Apuntes Mercantil

TEMA-1-MERCANTIL.
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Anónimo
Derecho Mercantil I
2º Grado en Derecho
Facultad de Derecho
Universitat de València
Reservados todos los derechos.

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Derecho Mercan l I
CAPÍTULO 1: FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL.
CONCEPTO Y FUENTES. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA.
I. EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORIA HISTORICA. CONCEPTO Y
CONTENIDO ACTUAL.
El Derecho mercan l nace como un derecho especial frente al Derecho civil o común. El
Derecho mercan l cons tuye una categoría histórica, porque:
- El derecho mercan l como disciplina autónoma no ha exis do siempre, sino que
aparece en un momento determinado.
- Nace como rama del Derecho privado, al lado del Derecho civil.
- Su transformación hasta ser como es ahora, es consecuencia de varios factores.
Surge como un derecho especial (se encarga de regular una materia propia, que sin contradecir

al derecho común separa de este categorías, actos y cosas del ámbito mercan l con el obje vo
de someterlo a un régimen especí co. Por lo que ante un con icto que las leyes mercan les no
lo puedan resolver, se acudirá al derecho común) para sa sfacer unas concretas exigencias de
la realidad económica. Son unas exigencias que, a par r de un momento determinado, no son
atendidas debidamente por el Derecho civil (Garrigues). La conexión que existe entre el
Derecho mercan l y esos factores económicos y polí co-sociales que hacen que aparezca,
explican la rela vidad del contenido de este Derecho, porque al evolucionar los factores,
cambia también el contenido de esta disciplina. Esta evolución hace que aparezcan tres
fenómenos:
Ampliación del ámbito del Tendencia a la generalización Tendencia a reducir el

Derecho Mercan l (nace para y o b j e v a c i ó n d e s u á m b i t o d e l D e r e c h o
el comercio y se ex ende a la contenido. mercan l.
industria).
• LA INEXISTENCIA DE UN DERECHO ESPECIAL PARA EL COMERCIO EN ROMA.

En Roma no exis an unas normas especí camente des nadas al comercio, por lo que no
exis a un autén co Derecho mercan l. Roma llega a ser el centro del comercio mundial de la
época, y conduce a que se forme una economía dineraria, que haya mucho trá co marí mo, y
como consecuencia, que comiencen a formarse asociaciones y agrupaciones de mercaderes.
Como hay sujetos que se dedican profesionalmente al comercio, la ac vidad que realizan
necesita ser regulada y resuelta por un Derecho, y aparecen entonces ins tuciones jurídicas
nuevas. Sin embargo, no surge un Derecho especial para el comercio, separado del civil,
porque las caracterís cas del Derecho romano hacen que sea innecesaria la aparición de este
Derecho especial. Estas caracterís cas son:
- Naturaleza dinámica.
- Condiciones de acomodación y exibilidad ante las nuevas exigencias sociales.
- Sistema de aplicación por el pretor.
Concluimos, visto lo que pasa en Roma, que para que exista el Derecho mercan l como
Derecho especial, no basta que exista una ac vidad económica, sino que es necesario que el
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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercan l, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid,
2016.
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Derecho común no pueda regular las exigencias que nacen de esta ac vidad económica. El
Derecho mercan l se hace más necesario cuanto más rígido es el Derecho común.
• EL ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL EN LA BAJA EDAD MEDIA.
El origen se debe a la conjunción de una serie de factores en la Baja Edad Media:
- Nueva economía urbana; feudal y esencialmente agraria.
- Crisis del feudalismo.
- Aparición de un nuevo sujeto: el comerciante.
- Auge del comercio: desarrollo del comercio marí mo y aparición de las “ferias”.
Todo esto propicia que aparezca un nuevo derecho, el ius mercatorum. Éste, es un Derecho
propio de una categoría social diferenciada –los comerciantes-, pero está limitado cuando se
aplica, a la ac vidad profesional que desarrollan. El Derecho mercan l surge en la Edad Media,
frente a la rigidez y formalismo del Derecho civil, pues los comerciantes sienten la necesidad
de unas normas que se adapten mejor a los requisitos del comercio. Dejan de aplicar entre sí la
norma va rígida del derecho civil, y crean un derecho autónomo, que no surge por imposición
del Estado, sino por su aceptación social y que se plasma en costumbres recogidas por
recopilaciones hechas por asociaciones de comerciantes. Este nuevo derecho goza de dos
caracterís cas principales:

- Autonomía: en el terreno de las fuentes de producción del Derecho y en el de la
jurisdicción. Son los propios comerciantes los creadores de este Derecho, a través de la
generalización de sus usos y costumbres. Después, muchos de estos usos se recogen
en colecciones y recopilaciones.
La autonomía jurisdiccional, se plasma en los tribunales corpora vos, que conocen los
con ictos en los que intervengan comerciantes inscritos en la “matricula” de la
corporación. Esta jurisdicción experimenta una expansión en su competencia, ya que
pasa a conocer los actos mixtos o unilateralmente mercan les (tan solo una de las
partes ene la condición de comerciante). Se acaba considerando comerciante
también a aquellos que ejerzan la profesión comercial sin estar matriculados.
- Uniformidad: Se debe a que había mucho comercio entre lugares distantes (ferias, en
las que acudían comerciantes de muchos si os), y esto exige que el Derecho sea
uniforme.
Aunque este derecho de los comerciantes es personal y extraterritorial, las costumbres son
muy parecidas en todos los puertos (el “Llibre” p.e. es adoptado por la mayoría de los puertos
mediterráneos); de esta forma parece que se llega a crear una “lex mercatoria” que cubría los
principales negocios del comercio internacional con carácter consuetudinario, sin respaldo
estatal, administrada por tribunales arbitrales, y, además, impuesta por coerción social.
• EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MODERNA.
La formación de los Estados Modernos y la consolidación de la soberanía del monarca,
producen alteraciones en el Derecho mercan l. Se produce el some miento a la soberanía real
de los grupos sociales que hasta entonces tenían autonomía opera va. Además, hay una
voluntad de proceder a la uni cación jurídica. Lo más importante es que hay un proceso de
paso de los usos y costumbres de los mercaderes, a la Ley como expresión de la voluntad
soberana.
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Este sistema de Derecho mercan l de clase cubre desde la baja Edad Media hasta la Revolución
francesa, y en España hasta las reformas de Fernando VII, ya en el siglo XIX. Las únicas
imposiciones estatales fueron las leyes de quiebra (como p.e. la Ley de Cortes de 1300 de
Jaime I de Aragón) y los requisitos para la creación de sociedades, para lo que se exigía
autorización real (fue pico el privilegio concedido a la Compañía de las Indias).
Fuera de esto, la intervención del poder estatal se limitaba a la promulgación de Ordenanzas,
recopilaciones de normas consuetudinarias con aprobación real, como las Ordenanzas de
Bilbao de 1737. Estas Ordenanzas de Bilbao, inspiradas en las Ordenanzas francesas del
Comercio (1673) y de la Marina (1681) de Luis XIV, llegan a aplicarse en un ámbito nacional vía
consuetudinaria, y más tarde en 1792 Carlos IV termina por imponer su vigencia al declararlas
“universalmente recibidas en sus Reinos para los asuntos mercan les”.
El derecho mercan l pierde autonomía, pero los tribunales consulares especiales subsisten y
su competencia se amplia. Éstos quedan suscritos a la jurisdicción del Rey, e imparten jus cia
en su nombre. Como consecuencia del proceso de estatalización o nacionalización del Derecho
mercan l, éste pierde uniformidad. En este periodo, con núan las ins tuciones surgidas en la
época anterior, y surgen tras nuevas, como el desarrollo del sector nanciero (Banca y Bolsa).
Aparecen también las Compañías coloniales, que son el primer antecedente de las sociedades
anónimas.
En su esencia, el Derecho mercan l medieval pervive, aunque parezca increíble, hasta la
transformación radical de nales del XVIII, cuya expresión más violenta es la Revolución

Francesa, y cuyas bases ideológicas son los principios de igualdad y libertad. La Revolución
francesa proclamó de inmediato la libertad de ejercicio del comercio y terminó con el
monopolio de los gremios de comerciantes y corporaciones. No es de extrañar por tanto que
el Derecho mercan l, concebido hasta entonces como un derecho de clase, repugnara a la
Revolución Francesa y al racionalismo.
• LA TRANSICION AL DERECHO MERCANTIL DE BASE OBJETIVA: EL DERECHO DE
LOS ACTOS DE COMERCIO.
El Derecho mercan l fue un Derecho profesional y subje vo, pero esto cambia en el siglo XIX.
Tras la Revolución Francesa surge un orden nuevo que in uye en la concepción posi va y
doctrinal del Derecho mercan l.
Con la Revolución Francesa se plantea pues la necesidad de desechar la concepción tradicional
del Derecho mercan l, como un derecho de clase de los comerciantes. Una posibilidad hubiera
sido uni car todo el Derecho privado, regulando la ac vidad mercan l por medio del Código
Civil. Sin embargo, prevaleció la idea que la norma va civil no era apropiada para regular la
ac vidad comercial. Este dilema propicia la aparición, a través del “Code de commerce”
francés de 1807, de una concepción obje va del Derecho mercan l, basada en el acto de
comercio.
Los actos de comercio son determinados actos, legalmente enumerados, a los que el
legislador da una regulación especial contenida en un Código mercan l (p.e. venta
especula va, transporte por mar, letra de cambio, etc.). Es su ciente que estén incluidos en
dicha enumeración, sin que sea preciso que los realice un comerciante. Mientras que los actos
no de comercio realizados por un comerciante, son civiles.
A) Estructura ideológica, económica y polí co-social.
Hay un cambio profundo en las ideas losó cas, polí co-sociales y polí co-económicas, que se
exteriorizan en el ideario de la Revolución Francesa. Esto conduce a la abolición de los gremios
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y las corporaciones profesionales. Se produce también la expansión del “capitalismo industrial

y nanciero” (revolución industrial), que aparece en Inglaterra en el XVIII y se ex ende por
Europa durante el XIX. Por tanto, en esta época se produce una profunda transformación
económica:
- Capitalismo industrial y nanciero.
- Maquinismo y revolución industrial.
- La industria ende a concentrar los medios de producción, que exige acumular grandes
masas de capital.
- Se desarrolla el trasporte ferroviario y marí mo.
- Se desarrolla la ac vidad industrial, mercan l y química.
- Nace la Sociedad Anónima como un instrumento jurídico colector y ordenador del
capital de diversa procedencia.
- El crédito (la circulación de éste), la inversión de capitales… alcanzan su perfección
instrumental. Las operaciones bancarias se especializan. Operaciones de crédito.
- Mul plicación y seguridad de las líneas de transporte.
- La inversión de grandes capitales en los sectores industriales fomenta la inves gación,

esto exige que se protejan las invenciones.
Aparece entonces una organización, racionalización y especialización de las ac vidades
económicas (comercio e industria) que enden a la obtención de una ganancia limitada. Al
Derecho mercan l de la época le corresponde regular esta realidad nueva económica. Sin el
cambio polí co de la Revolución Francesa, el capitalismo industrial no hubiese sido posible. Los
principios básicos instaurados por la Revolución son:
1. Supresión del intervencionismo estatal en la economía.
2. Supresión de los privilegios concedidos a las corporaciones de mercaderes en el
An guo Régimen.
3. Se cons tucionaliza la idea de que todo ciudadano puede libremente iniciar el
ejercicio de una ac vidad económica.
4. Se cons tucionalista también la propiedad privada de los medios de producción.
B) El Código de Comercio francés de 1807 y el “acto obje vo” de

comercio.
Los códigos cons tuyeron un instrumento esencial de la revolución polí ca del siglo XIX. Se
produce la integración sistema zadora de las normas y recopilaciones, por ejemplo, el Código
de Comercio francés de 1807. Con este código se inicia una nueva etapa en la concepción
legisla va del Derecho mercan l, porque con éste, la disciplina deja de ser des nada
solamente a regular el trá co profesional ejercido por los comerciantes, para conver rse en
Derecho regulador de determinados actos: actos de comercio obje vos. A este Derecho
mercan l se someten cualquiera que sea la condición personal del sujeto que los realiza, es
decir, los actos son mercan les, sea o no comerciante su autor. En de ni va, se pasa de un
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Derecho que se aplica y delimita subje vamente, a un Derecho de delimitación y aplicación
obje va.
El Derecho mercan l se ve reforzado tras el proceso revolucionario de la Revolución Francesa,
y tras esta revolución se man ene la jurisdicción consular, y supone una victoria de la clase de
los comerciantes. Este Derecho pasa de ser “profesional” a ser de base obje va y regulador de
una clase de operaciones (actos de comercio) con independencia del sujeto que las realice,
pasa de ser un ordenamiento subje vo a uno obje vo. La razón de la transformación obedece
a otras razones:
- Dado que se man enen los tribunales de comercio, se intenta evitar que la jurisdicción
consular aparezca como un fuero privilegiado reservado a una clase. Su competencia
se funda en criterios obje vos (la realización de actos de comercio). El comerciante es
aquel que ejerce actos de comercio haciendo de ello su profesión habitual, es abrir la
profesión a todos los ciudadanos. Pero en realidad, la esencia no se había alterado, y
por ello no se produce ningún cambio histórico sustancial en el sistema de Derecho

mercan l tradicional.
- Fue cada vez más frecuente la u lización por no comerciantes de ins tuciones
tradicionalmente mercan les. Cada vez es mayor la “generalización” del Derecho
mercan l.
- El Código de Comercio quiso someter a la jurisdicción mercan l los actos e
ins tuciones “generalizados” u lizados por comerciantes y por quienes no lo son.
El Derecho mercan l contenido en el CC francés con núa siendo predominantemente
subje vo, aunque contemple actos obje vamente considerados como mercan les. Los
comentaristas franceses del Código distorsionan exagerando el verdadero alcance de los
cambios de los que hemos hablado.
C) La extensión legisla va del sistema obje vo.
Aparece un Derecho mercan l obje vo, y los Códigos posteriores asumen estas ideas (Código
de comercio alemán de 1861, y Código de Comercio español de 1885, aún vigente). En estos
códigos se aprecia una tendencia obje va, y se lleva a cabo la adopción de un sistema obje vo
de delimitación de la materia mercan l codi cada, trasladando a la parte sustan va la noción
de los actos de comercio. Estos actos de comercio son el eje del sistema del Derecho mercan l.
Esta tendencia contrasta con el Código de comercio español de 1829, en el que no se aprecia la
obje vación del sistema.
Se codi ca un Derecho mercan l que pretende ser des nado a regular la ac vidad profesional
de los comerciantes (verdadero sen do del Derecho Mercan l), y ciertos actos que se
some an al Derecho mercan l, aunque el sujeto que los realizase no fuese comerciante. Los
actos priva vos de los comerciantes pasaron a ser de uso general. Por tanto, la
“generalización” del Derecho Mercan l implica la “obje vación” legisla va del mismo, ya que
era necesario jus car que el Derecho mercan l codi cado regulase algunas ins tuciones cuyo
uso se había generalizado. El Derecho mercan l pasa a ser el Derecho de los actos de
comercio.
En 1830 bajo el Reinado de Fernando VII comienza pues la época contemporánea del Derecho
mercan l español. Aunque el “Rey felón” es una de las bes as negras del liberalismo español,
no se le puede negar el mérito de haber propiciado la ruptura del sistema medieval de Derecho
mercan l, que hasta entonces con nuaba en vigor.
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D) Cri ca del sistema predominantemente obje vo:

Frente a la orientación obje va del “Code de Commerce” francés y del Código de Comercio
español (1885) e italiano (1882), aparece el Código de Comercio alemán de 1897, que vuelve a
la concepción subje va como elemento diferenciador del Derecho Mercan l frente al Derecho
Civil. En el Derecho alemán se presume en el comerciante un conocimiento y una pericia en
los asuntos de comercio superior al ciudadano corriente, y ello jus ca la existencia de una
norma va especial. El Derecho mercan l aparece en esta nueva fase más como una carga que
como un privilegio de clase.
Es imposible reducir a una unidad los actos ocasionales y los que presuponen una ac vidad
profesional, ya que la técnica de los actos de comercio no puede alcanzar la compleja realidad
mercan l y tener en cuenta la expansión de este derecho.
- Los actos de comercio son actos “obje vos y absolutos”, y el hecho de que sean
mercan les deriva de su contenido intrínseco, con independencia del sujeto que los
realice.
- Esto es dis nto del concepto de “actos subje vos o rela vos”, que se re ere a que los
actos solo son mercan les por pertenecer a la ac vidad del comerciante, o estar en
relación con su trá co, es decir, actos mixtos o unilaterales, en los que solo una de las
partes es comerciante.
Los legisladores que instauraron un sistema obje vo para someter al Derecho mercan l los

principios y los actos (ins tuciones) que se habían conver do en generales, no comprenden la
incoherencia que supone a rmar la especialidad del Derecho mercan l, cuando por la
evolución económica, se habían conver do ya en generales, comunes y civiles.
En los Códigos se recogen como actos de comercio, las ac vidades que encajan dentro de lo
que es mera “intermediación entre producción y consumo”. Por ejemplo, el CCcio Español
comprende dentro de la noción de comerciante a las compañías industriales y de crédito, las
explotaciones mineras, la concesión de ferrocarriles…
• LA REALIDAD ECONOMICA ACTUAL Y EL DERECHO MERCANTIL.

El sistema obje vo responde a una exigencia de la realidad económica, sin embargo, ene un
error apreciación el fenómeno de la “generalización” del Derecho mercan l, porque los actos
generalizados deberían haber dejado de ser mercan les para conver rse en comunes o civiles.
La doctrina u liza un método de atenta observación de la realidad, para analizar las relaciones
económicas reguladas por el Derecho mercan l, ya que si el Derecho existe para sa sfacer y
regular determinadas exigencias que nacen de la realidad económica, si se analiza podrá
conocerse la jus cación y contenido del Derecho mercan l.
A) Factores económicos y polí co-sociales.
Desde el XIX hasta hoy, estamos en un sistema económico capitalista caracterizado por la
producción industrial en masa. La ac vidad económica que realizan las empresas está
caracterizada por la especialización, la racionalización y la concentración industrial. Aparecen
dos nuevos protagonistas: la empresa de grandes dimensiones, y la producción industrial en
masa. Desde la perspec va polí co-social, podemos dis nguir tres épocas:
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1. Liberalismo (desde la Revolución Francesa a la 1GM): la producción económica, el

mercado y la propiedad, se con a al capital privado. Libre inicia va privada sin
intervención del Estado en la economía.
2. Intervencionismo (desde que acaba la 1GM hasta nales de los 80): periodo de
intervencionismo estatal en lo económico, mo vado por diversas causas (abusos
come dos por el capitalismo industrial y nanciero). Este intervencionismo es de dos
grados:
a) Intervencionismo norma vo: se regula la ac vidad económica
limitando la libertad de inicia va. Se regulan las importaciones y
exportaciones, y se necesita una autorización administra va para la
creación de nuevas empresas. También se mani esta en la jación de
precios de materias primas, regulación del crédito, protección de la
competencia…
b) Intervencionismo directo: el Estado realiza ac vidades económicas

de producción o mediación en el mercado de bienes y servicios (los
entes públicos se convierten en empresarios).
3. Neoliberalismo (desde los 90 hasta hoy): resurgen las ideas neoliberales en lo

económico, y se produce una reducción drás ca de la intervención del Estado como
agente económico directo (priva zación de empresas públicas), desregulación e

incremento de la competencia. Esto no es incompa ble con que el Estado intervenga
con un papel de ordenación de la ac vidad económica (normas reguladoras de
sectores o ac vidades concretas).
B) El Derecho Mercan l como Derecho de los actos jurídicos en masa.

Una parte de la doctrina a rma que el Derecho mercan l es el des nado a regular los actos de
producción en masa y dirigido a regulas a las empresas. La producción y la distribución en
masa implican desde el punto de vista jurídico, la conclusión masiva o en serie de contratos con
el exterior. Lo que caracteriza al sector de la ac vidad económica some da al Derecho
mercan l, es la repe ción en serie de actos jurídicos. El nacimiento de especiales exigencias e
ins tuciones, cuya regulación corresponde al Derecho mercan l, demuestra la insu ciencia del
Derecho civil, que no las a ende bien, o desconoce las ins tuciones que tal ac vidad
presupone.
El Derecho Mercan l es el propio de la ac vidad profesional, dado que la repe ción en masa
presupone la profesionalidad de su autor.
C) El Derecho Mercan l como Derecho de la empresa.
El Derecho Mercan l goza –en virtud de lo dicho en el punto anterior-, de un sen do
profesional. La teoría de la empresa, consiste en que el transito que se produce del comercio a
la industria, determina que el Derecho mercan l tenga un contenido más amplio. El Derecho
mercan l ha pasado de ser un Derecho del comercio a ser un Derecho de la empresa. Ahora se
trata de determinar la conexión entre el Derecho mercan l y la materia regulada. Esta
conexión radica en la empresa como forma de organización, y la empresa es el elemento que
permite explicar la evolución sufrida en el trá co desde el capitalismo comercial hasta la
situación actual. La empresa es el criterio esencial que permite delimitar subje vamente el
Derecho Mercan l.
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Sin embargo, desde un punto de vista económico, la empresa es “organización de capital y

trabajo, des nada a la producción de bienes o servicios para el mercado”, y podemos apreciar
que entonces el Derecho mercan l no es Derecho de la empresa, ya que el trabajo es regulado
por el Derecho laboral. En de ni va, el Derecho mercan l se de ene y no penetra en la
organización interna de la empresa, cuya regulación corresponde al Derecho del trabajo. Por
tanto, el Derecho mercan l es el regulador de la ac vidad externa de la empresa.
a) CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL ACTUAL.
Hay que dis nguir entre el Derecho presente en nuestro Código de comercio de 1885 y el
Derecho mercan l presente en la realidad del trá co.
A) El Derecho Mercan l presente en el Código de Comercio.
Sigue un sistema que aspira a ser obje vo, ya que establece en su art. 2 que “los actos de
comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especi cados en este
código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos de
comercio observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas, por las del
Derecho común”. Por tanto, para el legislador español de este código, el Derecho mercan l es
un ordenamiento de actos obje vos de comercio, a los que se aplican las prescripciones del
código, sean o no comerciantes. El DM es un ordenamiento des nado a regular los actos
obje vos de comercio.

La concepción del legislador es cri cable y debe postularse su reforma por varias razones:
- Al analizar el contenido del Código, se descubre que no responde íntegramente al
sistema obje vo, ya que en él se regula también a los comerciantes en el ejercicio de
su trá co.
- El código carece de un verdadero concepto de “acto de comercio”. Si no podemos
de nirlo, no podremos comprender la a rmación de que el Derecho mercan l es el
des nado a regularlo.
- No podemos aceptar el sistema obje vo de nuestro código, ya que el DM moderno es
el des nado a regular los actos en masa realizados por los empresarios en la
explotación de su empresa, y no los actos de comercio obje vos y aislados realizados
ocasionalmente por cualquier persona.
B) El Derecho Mercan l presente en la realidad económica.
Es evidente que existe un progresivo efecto de generalización del Derecho mercan l, o de
comercialización del Derecho civil. Esto debería conducir a que en nuestro Derecho privado se
produzca la uni cación del Derecho de obligaciones. El DM nos demuestra que su contenido se
estructura en torno a tres elementos:
1. El empresario mercan l: persona sica o jurídica que en nombre propio y por si o por
medio de otro ejercita, organizada y profesionalmente, una ac vidad económica
dirigida a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado. Éste
ene que realizar profesionalmente y en forma organizada una ac vidad económica.
Por eso, goza de un status (especialidad del sujeto) especial por razón de la ac vidad
que explota y del método y la forma mediante los cuales la realiza.
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2. La empresa: organización de capital y trabajo des nada a la producción de bienes o de
servicios para el mercado. Es un medio del que el empresario se sirve para realizar una
determinada ac vidad económica. El régimen jurídico de la empresa corresponde a
varias disciplinas (civil, mercan l, laboral y scal).
3. La ac vidad económica del empresario realizada por medio de una empresa: esta
ac vidad puede contemplarse desde una perspec va económica o jurídica.
Económica. Jurídica.
La ac vidad del empresario es relevante para el
Ac vidad de producción o mediación de DM, porque al ser realizada profesionalmente,
bienes y servicios que con la empresa se da al sujeto un status especial.
realiza.
Para sa sfacer las exigencias que nacen de esta ac vidad, surgen en el DM las siguientes

ins tuciones:
I. Los auxiliares del empresario: forman parte de la empresa y ayudan (incluso

sus tuyen) al empresario en su ac vidad profesional.
II. Signos dis n vos: nombre comercial, marcas…
III. Principio de la libertad de competencia.
IV. Títulos-valor: cheque, pagaré, conocimiento de embarque, resguardo de
almacenes generales de depósito… Presuponen la presencia del empresario en el
ejercicio de una empresa.
V. Es pulación de contratos con otros empresarios o con su clientela, de cuyo
número y resultado depende el éxito o el fracaso de la empresa. En el
cumplimiento de los contratos, deberá respetarse el principio de protección a los
consumidores.
C) Aproximación al concepto del Derecho Mercan l.

El DM es “el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la
ac vidad externa que realizan por medio de una empresa”. Los empresarios y los
consumidores son los sujetos relevantes para el DM, porque son los sujetos del trá co
económico. La empresa ene simplemente un carácter instrumental. La idea de empresa como
criterio delimitador de la materia mercan l no es ajena al ar culado original del Código de
comercio de 1885.
Esta aproximación se ve en la progresiva u lización del término “empresario” y “empresa” por
el legislador posterior, esto hace que el Derecho de la empresa haya dejado de ser una mera
construcción doctrinal para pasar a tener plasmación posi va. Se produce la sus tución del
término comerciante por el de empresario, al hacer referencia a los sujetos que se inscriben en
el Registro Mercan l (RM). También, a las referencias que con enen dichos preceptos a los
“empresarios” (no a los comerciantes), esto hace que se yuxtaponen dos nociones, la an gua y
la nueva, la de comerciante y empresario, y esto crea una inseguridad jurídica.
D) Rela vidad del concepto de Derecho Mercan l.
El concepto de DM atraviesa una crisis, que hace que haya una incapacidad para seguir
explicando y construyendo el DM. Es necesario un examen atento de la legislación mercan l
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actual, y ver que no podemos concebir el DM como un Derecho privado especial, porque cada
vez son más las normas mercan les que no pueden ser clasi cadas como Derecho privado.
Se está produciendo una instrumentalización del Derecho privado para sa sfacer interese
público-económicos, y cada vez son más las leyes que con enen tanto normas públicas como
privadas.
E) Referencias a otras tendencias de evolución en el Derecho Mercan l
actual:
- Tutela del consumidor: ante el impulso de la Unión Europea y el propio marco
cons tucional español (art 51 CE) se advierte una creciente norma va protectora de
los consumidores como sobrepeso ante los posibles abusos de una economía de
mercado reconocida en el art 38 CE. Un ejemplo claro es la Ley General de la Defensa
de los Consumidores y Usuarios objeto de refundición (pág 62 y 63).
- Intervención administra va y desregulación: está teniendo lugar un incremento de la
intervención de la Administración en muchos sectores de la contratación, con una
cierta con uencia de normas públicas y privadas en el derecho mercan l. Al mismo
empo, se aprecia un fenómeno de desregulación y liberalización de la ac vidad
económica.
- Cambios en el plano de polí ca legisla va: no se puede hablar de una tendencia
nueva, pero sí de algunos logros como la uni cación del derecho privado en materia de

obligaciones y contratos.
- Uni cación del Derecho mercan l internacional: la uni cación es especialmente
visible en el plano del derecho de los contratos. Además, cabe mencionar la uni cación
efec va, al margen de cualquier convenio, siendo el motor de esto una serie de
operadores económicos, creando una Lex Mercatoria.
II. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA. UNIÓN EUROPEA.

• CONSTITUCIÓN ECONÓMICA.
La CE establece el conjunto de derechos y principios sobre los que debe desarrollarse la vida
económica y la ac vidad empresarial en España. A este conjunto de normas de origen
cons tucional se le conoce como “Cons tución Económica”.
La CE no es neutral ante la economía, propugna un modelo económico (modelo de economía
social de mercado) que se caracteriza por respetar la propiedad e inicia va privadas, aunque
atemperadas y some das a las exigencias implícitas en la cláusula del Estado social y
democrá co de Derecho, que consagra la CE en el 1.1 CE, en el que se garan za además el
reconocimiento igualitario de la propiedad privada y de la inicia va pública en lo económico.
La CE consagra la vigencia de los siguientes principios en materia económica:
- Propiedad privada y de medios de producción (33.1).
- Libertad de empresa (38) en el sistema de la economía de mercado. Aunque los
poderes públicos enen que garan zar que es el mercado el que ja o debe jar las
condiciones, precios y calidades, de los productos y servicios, respetando los límites
legales que la CE invoca.
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- Derecho de fundación y de asociación (34, 22) para la realización y explotación de las

ac vidades económicas que la ley declara licitas.
- El derecho a la libre elección de profesión (35.1), así como a su cesación en la misma:
imposibilidad de normas gremiales restric vas
Según la CE, rige un modelo en el que la libertad de inicia va empresarial, la propiedad
privada, la libertad de asociación y de competencia forman su soporte fundamental. Existen
unos límites que actúan de freno de los principios enunciados:
1. Función social de la propiedad 2. Necesidad de que la libertad de
(33.2) (medios de producción empresa se someta a las exigencias de
some dos al interés general). la economía general (38, 128.1).
3. Posibilidad de que opere la 4. F o m e n t o d e l a s s o c i e d a d e s
inicia va y empresa públicas coopera vas como medio de
(128.2), u lizando las formas par cipación en otro instrumento de
propias de la inicia va privada. producción diverso de los capitalistas
(129.2).
Toda la riqueza del país está subordinada al interés general (128.1), y los poderes públicos
promoverán las formas de par cipación en la empresa (129.2). La libertad de empresa podrá
ser limitada si el Estado, mediante ley, plani ca la ac vidad económica general (131).

• UNIÓN EUROPEA.
La rma por España del Tratado de Adhesión a las Comunidades Europeas supuso un cambio
del OJ español, y especialmente en el derecho mercan l. La UE supone una nueva etapa en el
proceso de integración europea iniciado con la cons tución de las CCEE. El contenido del
tratado de Maastricht se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico al tratarse de Derecho
comunitario primario. En lo que se re ere al DUE, se ha ido construyendo un acervo
comunitario integrado por normas jurídicas escritas, orientaciones polí cas de nidas y una
gran interpretación jurisprudencial del TJUE, resolviendo cues ones prejudiciales al amparo del
267 TFUE.
Todo ello ha conducido a la creación de un nuevo y autónomo ordenamiento jurídico
comunitario, cuyas fuentes son el Derecho originario (tratados cons tu vos), actos jurídicos de
sus ins tuciones (reglamentos, direc vas, comunicaciones, recomendaciones y decisiones; es
decir, el Derecho derivado), que se caracteriza por los siguientes principios fundamentales:
1. Primacía del Derecho comunitario sobre disposiciones nacionales contrarias.
2. Aplicabilidad directa en los EEMM de los Reglamentos, que no necesitan el ulterior
desarrollo por parte del Estado. Las Direc vas, por contrario, se dirigen a los EEMM, y
éstos deben adoptar las medidas necesarias para su trasposición o incorporación al
ordenamiento interno, exis endo libertad de medios. En nuestra disciplina, la mayoría
del Derecho derivado se recoge en Direc vas, aunque cada vez es mayor el peso de los
Reglamentos de la UE.
Los par culares pueden derivar directamente derechos de las direc vas. En aquellos
casos en los que los EEMM hayan incumplido su obligación de incorporación de las
direc vas al ordenamiento interno dentro del plazo establecido, los par culares
pueden alegar e invocar el contenido de esa Direc va en sus relaciones con el Estado
(efecto directo ver cal). Por el contrario, los par culares no pueden alegar ante los
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tribunales el contenido de las direc vas no incorporadas en sus relaciones con otros
par culares (efecto directo horizontal).
Para compensar la falta de e cacia directa horizontal de las direc vas no incorporadas,
el TJUE ha venido imponiendo a los tribunales nacionales la obligación de interpretar
el Derecho nacional de conformidad con las Direc vas aun no incorporadas, cuando
se ha excedido el plazo para ello. Con esto puede lograrse un efecto similar.
3. Carácter vinculante de estas reglas: el respeto a las mismas es indispensable para
garan zar la e cacia del Mercado Común y la unidad del Derecho comunitario. Para
esto se prevén medios coerci vos.
En el ámbito del DM, en el ordenamiento jurídico de empresarios y su ac vidad externa, se
han dictado por los órganos de la UE numerosas normas y actos jurídicos. Todo ello para
cumplir y desarrollar los fundamentos de la UE en lo rela vo a la libre circulación de
mercancías, la libertad de establecimiento y prestación de servicio, reglas de competencia
empresaria, y uniformidad de las legislaciones internas de los EEMM. Aparición de un Derecho
mercan l comunitario que afecta en especial al derecho de la competencia y al de
sociedades (en materia de derecho de contratos no ha habido incidencia signi ca va). Este
Derecho se encuentra ya integrado en nuestro OJ por ser derecho primario, o por haber sido
incorporado por Reglamentos que son de aplicación directa en los EEMM sin ser
expresamente incorporados. O también, que se han integrado a consecuencia de la
incorporación a nuestro Derecho interno, por las Direc vas comunitarias, cuya nalidad es

armonizar el Derecho mercan l de los 28 EEMM en una misma dirección.
III. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.
El DM es el conjunto de normas predominantemente jurídico-privadas que regula a los
empresarios mercan les y su estatuto, así como la ac vidad económica externa que éstos
realizan por medio de una empresa.
La prelación de fuentes en el Derecho Mercan l es la misma prevista con carácter general en
el C.c.: ley, costumbre y principios generales del derecho [art. 1.1. C.c.]. Únicamente si nos
encontramos ante un acto de comercio, no rige la regla del Código Civil, sino el art. 2 C.Com:
los actos de comercio tanto los que están regulados en el Código, como cualesquiera otros
“de naturaleza análoga”, se rigen en primer lugar por el propio Código, en su defecto, por los
usos del comercio, y únicamente a falta de ambas reglas, por el Derecho común. Pero la
declaración programá ca del art. 2 C.Com se ve traicionada por el art. 50 C.Com que regula los
contratos mercan les. El art. 50 C.Com vuelve a instaurar un régimen análogo al del art. 1
C.c.: en primer lugar se aplica la ley mercan l y otras leyes especiales, y subsidiariamente las
“reglas generales del Derecho común”, es decir, ley civil, costumbre, principios generales del
Derecho.
En resumidas cuentas, en el ámbito mercan l, la regla general es que se aplique primero la
ley especial, después la general, subsidiariamente los usos del comercio – que cada vez
enen menos trascendencia prác ca - y nalmente los principios generales del Derecho. Del
art. 21 del CCom vigente se extraen dos interpretaciones:
1Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especi cados en este
Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio
observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.
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1. Interpretación tradicional y 2. Interpretación minoritaria: dice que
dominante: establece el orden este precepto ene una enumeración de
jerárquico que ha de seguirse: las FDM, pero en realidad solo lo seria
de los actos de comercio. También dice
En primer lugar, se aplica el CCom, en que el sistema es incompleto porque se
segundo lugar, los usos, y en defecto de olvida de que los usos mercan les,
usos mercan les, las reglas de Dcho. donde enen más interés es en los
Común. Prevalecen las reglas comunes contratos mercan les (contradictorio).
sobre los usos mercan les, cuando se Esta interpretación resuelve la aparente
trate de la mayoría de cues ones rela vas contradicción entre los arts. 2 y 50 del CCom, ya
al régimen jurídico general de los que el primero con ene las fuentes de
contratos mercan les. (Cuando no hay integración del contrato mercan l, y el segundo
para ellos disposiciones mercan les, se va regula un caso de determinación de normas
al Dcho. común sin pasar por los usos). El legales por remisión a otras normas.
Dcho. civil ene carácter supletorio.

A) Ley mercan l.
Desde un punto de vista jerárquico, la primera norma aplicable es la ley en sen do amplio,
cualquiera que sea su rango, siempre y cuando sean de materia mercan l. Para delimitar cual
es esta materia y qué disposiciones son mercan les, hay que acudir a los principios
anteriormente expuestos.
La ley mercan l fundamental es el Código de Comercio vigente. Su contenido está desfasado
y es inadecuado para las exigencias actuales. La valoración nega va del C.Com también se ve
in uida por el hecho de que no se ha bene ciado de reforma alguna en profundidad desde
su promulgación y que grandes áreas de regulación presentan hoy una norma va totalmente
desfasada. Este problema se ha resuelto por dos procedimientos:
- Regulación autónoma que las partes pueden otorgar a las relaciones mercan les.
Esto se debe a la gran parte de preceptos de carácter disposi vo del Código de
Comercio.
- Promulgación de numerosas leyes especiales posteriores que completan o derogan su
insu ciente y a veces inadecuado contenido.
Por lo inadecuado que resulta el CCom, se ha producido una dispersión norma va, muy
nega va para la seguridad jurídica y la realidad del mercado. Consecuencia de la
inadecuación del C.Com es que progresivamente se han ido dictando leyes mercan les
especiales, que cubren sus lagunas, así por ejemplo Ley de Sociedades de Capital, de 2010; Ley
de Defensa de la Competencia, Ley del Mercado de Valores; o que sus tuyen la regulación del
C.Com, por ejemplo Ley Concursal, Ley General Coopera va, Ley del Contrato de Seguro, Ley
Cambiaria y del Cheque.
La norma se estructura en un tulo preliminar (dedicado al ámbito de aplicación) y siete libros:
1. Del empresario y de la empresa.
2. De las sociedades mercan les.
3. Del derecho de la competencia y de la propiedad industrial.
4. De las obligaciones y de los contratos mercan les en general.
5. De los contratos mercan les en par cular.
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6. De los tulos-valores e instrumentos de pago y de crédito.

7. De la prescripción y caducidad.
Como se ve, abarca gran parte de la materia, pero el Código deja fuera el Derecho concursal.
B) La distribución de competencias legisla vas entre el Estado y las CCAA.
La CE con gura el “Estado de las Autonomías” y reconoce el derecho de diversas en dades
territoriales a cons tuirse en CCAA. Esta autonomía conlleva una facultad legisla va entre
otras, y esta potestad deriva de la CE y del propio EEAA. En el 148 y 149 CE no se otorga a las
CCAA ninguna competencia en el ámbito del Derecho mercan l.
- El ar culo 149.1.6ª atribuye al Estado la “competencia exclusiva” sobre la legislación
mercan l.
- el Estado ene competencia exclusiva en materia de legislación sobre propiedad
industrial (149.1.9ª), bases de ordenación de crédito, banca y seguros (149.1.11ª),
abanderamiento de buques (149.1.20ª) y transportes terrestres (149.1.21ª).
Sin embargo, los EEAA atribuyen a las CCAA determinadas competencias sobre materias
propias del Derecho mercan l. El TC en las STC 88/1986, STC 62/1991, STC 225/1993 y otras
ha resaltado que el concepto de “legislación mercan l” u lizado por el art. 149.1 CE
únicamente incluye la norma va de derecho privado que cons tuye el Derecho mercan l

tradicional. De lo que se deduce que sólo el Estado central puede regular [STC 88/1986]:
a) La forma en que nacen y se ex nguen los derechos y obligaciones a que da lugar la
ac vidad empresarial;
b) El contenido necesario de los derechos y obligaciones “inter partes”;
c) La regulación de las condiciones generales de la contratación;
d) La regulación de las dis ntas modalidades contractuales.
Las CCAA no pueden, en de ni va, incidir en las relaciones contractuales privadas entre
empresarios ni introducir o modi car derechos y obligaciones en tales relaciones. Y tampoco
pueden las CCAA dictar normas que supongan trabas a la libre circulación de bienes, capitales,
servicios y trabajadores, o diferencias en las condiciones básicas de ejercicio de ac vidades
económicas, pues si lo hicieran violarían el principio de unidad de mercado.
El art. 148 CE a su vez relaciona las competencias que pueden asumir las Comunidades
Autónomas en sus Estatutos de Autonomía, y entre ellas no se menciona ninguna materia
mercan l. Pero al autorizar el art. 149.3 CE que las materias no atribuidas expresamente al
Estado puedan corresponder a las Comunidades Autónomas en virtud de sus Estatutos, el
resultado es que las Comunidades Autónomas llegan a ejercer competencias legisla vas, si no
en el derecho mercan l privado que regula relaciones “inter partes”, sí en áreas cercanas, que
forman parte del Derecho mercan l económico en sen do amplio.
Del estudio de la CE y los EEAA, se extraen las siguientes conclusiones:
1. En términos generales, es competencia exclusiva del Estado el derecho mercan l.
2. Sin embargo, en determinados sectores concretos y en virtud de lo dispuesto por los
EEAA, existe una potestad legisla va y de ejecución compar da sobre materias
jurídico-mercan les. esto lleva a: colaborar con el Estado, respetar la legislación
general y las leyes de bases.
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3. En otros sectores solo existe el reconocimiento de la potestad ejecu va a las CCAA

(propiedad industrial y salvamento marí mo).
4. Hay que tener en cuenta la posibilidad de leyes estatales que atribuyan a las CCAA
potestades legisla vas (150.1) o de ejecución (150.2) que afecten al ámbito del
Derecho mercan l.
5. Algunas materias solo son competencia exclusiva del Estado, según el 149 CE.
El Derecho mercan l del Estado debe ser aplicable con preferencia en caso de con icto con la
norma va de las CCAA. El TC ha evitado dar una tajante de nición de lo que debe entenderse
por “legislación mercan l”. En la CE se adopta un criterio restric vo de dicho concepto, y el TC
ha dicho que habrá de incluirse en el concepto de “legislación mercan l”, la regulación de las
relaciones jurídico-privadas de los empresarios mercan les, o comerciantes en cuanto tales, ya
que corresponde en exclusiva al Estado determinar cuál es el ámbito propio de la ac vidad
libre del empresario mercan l, y solo la legislación del Estado puede regular la forma en que
nacen y se ex nguen los derechos y obligaciones a que el ejercicio de esa ac vidad puede dar
lugar, y el contenido necesario de aquellos y éstas.
El TC advierte que el límite infranqueable debe situarse en el principio de unidad de mercado,
en el interior del territorio español. Las CCAA no pueden pretender introducir un novum en las
relaciones del Derecho privado, de forma que a través de las normas autonómicas no se
deben introducir derechos y obligaciones en las relaciones contractuales privadas. El art.

149.1.8ª CE atribuye al Estado la competencia sobre las bases de las obligaciones
contractuales.
“Leyes de armonización” previstas en el 150.3 CE, pueden hacerse necesarias porque así lo
exijan el principio de unidad de mercado, los intereses generales, o el interés de los
consumidores y agentes económicos. Estos principios deben servir de criterio interpreta vo a
la hora de jar los límites y contenidos de las competencias compar das en materia de
Derecho mercan l entre el Estado y las CCAA, para tratar de resolver los casos de solapamiento
que se producen.
Adquiere gran importancia la jurisprudencia del TC al interpretar los conceptos poco claros
del art. 149 CE, diciendo que hay algunos de naturaleza mixta o híbrida. En el caso de la Ley
7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista, se señala expresamente determinados
preceptos que serán de aplicación general amparándose en la competencia exclusiva del
Estado para regular el contenido del derecho privado de los contratos. Otros ar culos se
amparan en la competencia exclusiva del Estado para regular el derecho mercan l de la
competencia. Todo ello, sin perjuicio de reconocer que los restantes preceptos podrán ser de
aplicación en defecto de legislación especí ca dictada por las CCAA.
C) Los usos de comercio.
El Derecho mercan l ene un origen consuetudinario, formado por los comerciantes, quienes
con su conducta crearon las ins tuciones y normas necesarias para regular convenientemente
las exigencias y los intereses de su trá co profesional. Después, el DM se convierte en
legislado, y en la actualidad se asiste a una importante revitalización de los usos de comercio
en el plano internacional.
En 1885 el legislador establece el predominio jerárquico de las normas legales sobre los usos
de comercio, conociendo dos circunstancias de interés:
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- Que la ley no puede recoger todo el Derecho obje vo. Esta es la razón por la que se
reconoce la e cacia norma va de los usos en defecto de norma legal.
- Se respeta el poder de formación autónoma de normas mercan les (usos de comercio)
por parte de los comerciantes o empresarios, para regular ins tuciones o situaciones
no previstas por la ley.
La función de los usos de comercio es cuádruple:
1. Establecer normas que colmen el 2. Concretar el mandato abstracto
silencio de la ley. Se trata de los usos contenido en la ley, cuando ésta, por
norma vos que han de considerarse su inconcreción sea inaplicable sin la
fuente del Derecho por aplicación del regla contenida en el uso.
1.3 CC.
3. Fijar el contenido del contrato, 4. P a r a r e s o l v e r d u d a s e n l a
cuando ni las partes ni la ley lo interpretación de los contratos.
hacen expresamente.
Los usos de comercio son verdaderas normas de Derecho Obje vo, generadas por la prác ca
repe da y constante de una determinada conducta en el trá co mercan l. Para que existan
es indispensable que aquella prác ca haya creado la conciencia general de su existencia y
obligatoriedad, con independencia de la voluntad de las partes, a las que obligara o vinculara a

menos que expresamente se pronuncien en contrario.
A menos que el uso sea notorio, debe ser alegado y probado por quien pretenda su
aplicación. En el sector de la contratación mercan l moderna, los usos del comercio están en
decadencia como resultado de un conjunto de causas. Al ser una norma jurídica no escrita, su
existencia es incierta. Además, dado el carácter disposi vo de los usos, las partes pueden
establecer cláusulas que impidan su aplicación o que colmen la laguna de la ley en sen do
dis nto al contenido en el uso. Esto ha conducido a un renacimiento del formalismo, y a la
u lización de contratos- po y la creciente u lización en ellos de extensas condiciones
generales (que en ocasiones reproducen los usos mercan les) ha debilitado la función de los
usos mercan les, suprimiendo su u lización o impidiendo su nacimiento.
Aunque históricamente tuvieron trascendencia, hoy la importancia de los usos del comercio
está en franca decadencia por las siguientes razones:
a) Por su carácter incierto, que se intenta paliar con recopilaciones realizadas por las
Cámaras de Comercio y Consejo Superior Bancario; la úl ma es de 1964, y además
recoge mayoritariamente contratos po, y no autén cos usos;
b) Porque son siempre disposi vos y pueden ser derogados por pactos;
c) Por la generalización de condiciones generales y contratos de adhesión.
Los requisitos de los usos de comercio para que tengan valor de fuente son los siguientes:
a) Repe ción de actos: es decir que se vengan cumpliendo de forma con nua;
b) Que no sean contrarios a la moral o al orden público [art. 1.3. C.c.];
c) Que se prueben [art. 1.3. C.c.], pudiendo ser medios de prueba las recopilaciones, los
cer cados expedidos por una Cámara de Comercio, la existencia de jurisprudencia o
de doctrina que los describa y nalmente la declaración de tes gos.
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Se discute si cons tuye requisito la “opinio iuris”, es decir el convencimiento de que se trate
de una norma jurídica, y no de un mero uso social. El TS en su Sentencia de 8.4.1994 exige este
requisito, reconvir éndolo en que exista una “voluntad concorde de las partes” de aplicar el
uso.
IV. LA JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA: LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL.
Hasta hace algunos años, el conocimiento del Derecho mercan l se encomendaba a los
tribunales ordinarios sin especializar. Ahora, a par r de la promulgación de la Ley Concursal (LO
8/2003), el legislador ha profundizado en el criterio de especialización, creando los Juzgados
de lo Mercan l. Estos juzgados radican en toda capital de provincia, implantándose un sistema
de especialización semejante en segunda instancia, con la creación de secciones en las AP.
Los asuntos encomendados a los Juzgados de lo Mercan l son materias predominantemente
mercan les, pero sin que se produzca una iden cación plena con lo que se en ende por
Derecho mercan l: no se atribuyen a los Juzgados todas las materias mercan les (p.e. no se

incluyen los contratos bancarios), ni todas las materias sobre las que se ex ende su
competencia son exclusivamente mercan les (p.e. arbitrajes sobre temas civiles). En realidad,
el legislador ha realizado una selección de materias que por su complejidad técnica merecen
ser atribuidas a jueces especializados. Éstos conocerán de las siguientes materias:
A) Demandas rela vas a competencia desleal, propiedad industrial y publicidad.
B) Pretensiones que promuevan al amparo de la norma va en materia de
transportes, nacional o internacional.
C) Pretensiones rela vas a la aplicación del Derecho marí mo.
D) Acciones rela vas a condiciones generales de la contratación en los casos
previstos en la legislación sobre esta materia.
E) Recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del
Notariado en materia de recurso contra la cali cación del Registrador Mercan l,
con arreglo a lo dispuesto en la Ley hipotecaria.
F) Procedimientos de aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE. Y los procedimientos
de aplicación de los ar culos que determine la LDC.
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TEMA-2-MERCANTIL.pdf
Anónimo
Derecho Mercantil I
Facultad de Derecho

Derecho Mercan l I
TEMA 2: EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA
EMPRESA. ESTATUTO JURÍDICO DEL
EMPRESARIO MERCANTIL.
I. INTRODUCCION.
Se en ende por empresario (en sen do vulgar), la persona sica o jurídica que se sirve de una
empresa, para realizar en nombre propio una determinada ac vidad económica. Por tanto, el
empresario es el sujeto agente de la ac vidad económica, y le corresponde la inicia va
(porque decide su creación, y asume su dirección y organización) y el riesgo de la empresa
(porque se le imputan las relaciones establecidas en su nombre con terceros para la adecuada
explotación de su empresa. Es él quien soporta el riesgo (favorable o no) que puede surgir del
ejercicio de su ac vidad económica, lo soporta respondiendo con su patrimonio presente y

futuro).
Desde el punto de vista jurídico, el empresario es la persona sica o jurídica que en nombre
propio y por sí mismo o por medio de otro, ejerce organizada y profesionalmente una
ac vidad económica dirigida a la producción o mediación de bienes o servicios para el
mercado. La denominación que sigue dándole el Código de Comercio es la de “comerciante”,
aunque ésta es inexacta porque el empresario no sólo ex ende su ac vidad al comercio, sino
también a la industria. Hay que sus tuir el término “comerciante” por “empresario”.
El empresario mercan l realiza para el mercado una ac vidad económica por medio de una
empresa, es decir, una ac vidad en masa y racionalmente organizada. Desde una perspec va
jurídica, la explotación de esta ac vidad se traduce en la atribución al empresario de un status
jurídico-privado especial (el Derecho privado le da una especial posición al empresario). Esto
diferencia al empresario mercan l de los restantes sujetos que, no poseyendo este status,
también están some dos al Derecho mercan l.
II. CONCEPTOS Y CLASES DE EMPRESARIO.

A) Empresario y empresario mercan l.
El Derecho posi vo español es un poco confuso en esta materia, y se echan en falta:
- La delimitación clara de cuáles son los sujetos que van a ser des natarios de los
preceptos mercan les.
- La dis nción entre grandes y pequeños empresarios.
- Actualización del catálogo de sujetos some dos al Derecho mercan l, con el n de
incluir los que tradicionalmente están excluidos por razón de la ac vidad (ganaderos,
agricultores), siempre y cuando exploten esta ac vidad organizada de forma
empresarial.
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Fuente: BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercan l, Volumen I, 23ª ed., Tecnos, Madrid, 2016
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Derecho Mercan l I
EMPRESARIO MERCANTIL
Persona sica o jurídica de naturaleza privada que actúa en nombre propio por sí o por
medio de otros, y realiza para el mercado una ac vidad comercial, industrial o de servicios.
Está some do a un status especial por poseer las dos circunstancias señaladas. Este estatuto
implica la facultad o el deber (según el po de empresario) de inscribirse en el Registro
Mercan l, llevar una contabilidad ordenada y someterse a un régimen concursal especial (la
Ley Concursal solo prevé un procedimiento, que es el concurso).
EMPRESARIO NO MERCANTIL
Son empresarios civiles, no mercan les, y éstos son:
1. Algunos pequeños empresarios: realizan en nombre propio una ac vidad económica
para el mercado, sin disponer de una verdadera empresa, es el caso del trabajo
propio o con el de los miembros de su familia (artesanos, se en ende que no son
empresarios al no acomodarse su resultado nal fabricado, a una producción
industrial mecanizada o en grandes series). También se incluyen los agricultores que
explotan directa y personalmente sus propias erras.

2. Empresarios civiles por la naturaleza civil y no mercan l de la ac vidad económica
que desarrollan: es el caso de los empresarios agrícolas, que, disponiendo de una
empresa, ejercen una profesión liberal. Éstos, por razones tradicionales han sido
excluidos del Derecho mercan l (326.2º CCom). Respecto a esta exclusión pueden
formularse numerosas objeciones, ya que las circunstancias por las que se les
excluyó han cambiado en la actualidad, debido a que la exclusión se basaba en
hechos como la tradicional vinculación de los agricultores a la erra, o el hecho de
que históricamente la agricultura era concebida como una ac vidad básicamente
de supervivencia (muy alejada de lo que es una explotación empresarial).
Las sociedades civiles, sociedades agrarias de transformación y las comunidades de
bienes y las asociaciones/fundaciones, siempre que realicen una ac vidad
empresarial son empresarios civiles.
Quizá deban de considerarse mercan les los empresarios agrícolas individuales y
los que adoptan la forma de sociedad personalista, siempre que dispongan de una
verdadera empresa y u licen los métodos y formas mercan les. Solo debe
permanecer fuera del DM la ac vidad ligada a la producción en sen do estricto,
pero no la de transformación de productos agrícolas y ganaderos.
Sin embargo, sí serán empresarios mercan les (sociales o colec vos) las SA o SL que
se dedican a explotar una ac vidad agrícola, por el hecho de que dichos empresarios
lo son siempre independientemente del objeto al que se dediquen.
B) Clases de empresarios mercan les.
- Empresarios individuales y sociales.
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Derecho Mercan l I
INDIVIDUALES SOCIALES
Persona sica que ejercita en nombre Cuando dos o más personas ponen en
propio, por sí o por medio de representante, común dinero, bienes o trabajo para
una empresa o una ac vidad económica explotar una ac vidad económica comercial
comercial, industrial o de servicios. o industrial, con el n de distribuir entre sí
Está some do al estatuto jurídico del las ganancias que obtengan.
comerciante. Le son impotables todas las En este caso, el empresario mercan l no es
relaciones establecidas con terceros en el ninguna de las personas que se asocian, sino
ejercicio de su ac vidad económica, y es una persona jurídica nueva y dis nta que
responde frente a sus acreedores con sus se crea para realizar la ac vidad.
bienes presentes y futuros, ya que En la actualidad se permiten las sociedades
patrimonio de la empresa y personal se unipersonales, y predominan los empresarios
iden can. colec vos sobre los individuales, por aquello
En consecuencia, la capacidad para ser un de limitar la responsabilidad.
empresario individual y, por consiguiente,
para el ejercicio del comercio, viene
determinada por la mayoría de edad, y por
la libre disposición de los bienes. No pueden
ejercer el comercio por tanto ni los menores
(aún emancipados) ni los incapacitados
some dos a tutela o curatela.
En la prác ca, la forma de empresario

individual está reservada a las
microempresas, ya que en cuanto adquieren
una cierta complejidad, el empresario busca
la limitación de responsabilidad de la
sociedad mercan l.
- Pequeños y grandes empresarios: el estatuto jurídico del empresario es único para

todos ellos, ya que el CCom no establece una dis nción clara.
PEQUEÑOS GRANDES
- Tratamiento contable menos exigente que las grandes. Ctas Tratamiento
anuales abreviadas. contable exigente.
- Son PYMES cuando el grupo de trabajadores es menor que Más de 250
250. De otra parte, los pequeños empresarios enen más trabajadores.
exibilidad y menos requisitos en la contabilidad como indica
el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas
Empresas (RD 1515/2007).
- Microempresas: si su ac vo durante dos ejercicios
consecu vos no supera el millón de euros, que el volumen de
negocios no supere los dos millones en el ejercicio, y que de
media en el ejercicio no haya más de 10 empleados.
- Empresarios privados y públicos: en función de si la inicia va económica parte de los

par culares o del Estado.
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Derecho Mercan l I
PRIVADOS PÚBLICOS
La inicia va A las en dades públicas empresariales se les encomienda la realización de
parte de los ac vidades prestacionales, la ges ón de servicios o la producción de bienes de
par culares. interés público suscep bles de contraprestación.
Con mayor frecuencia, el sector público está recurriendo a la cons tución de
sociedades mercan les estatales. Son aquellas sociedades en las que la
par cipación (directo o indirecta) en el capital social de la empresa, sea
superior al 50%. Estas sociedades mercan les estatales pueden ser
consideradas empresarios mercan les y se rigen por el ordenamiento
privado, salvo en materias que les sea de aplicación la norma va
presupuestaria, contable, de control nanciero y de contratación.
En de ni va, las empresas públicas han de adaptarse a las normas de
funcionamiento del mercado, ya que deben compe r en igualdad de
condiciones respecto del resto de empresarios.
Importancia de la aplicación de la LDC, LCD y el Derecho comunitario de
control de las ayudas públicas.
Actualmente se da un proceso de priva zación de empresas públicas, con el
obje vo de aligerar la nómina y buscar cauces e cientes de ges ón. Este
proceso de priva zación se sirve de guras como las ofertas públicas de venta
(OPV), o las ofertas públicas de adquisición (OPA). El Estado en ocasiones se
reservaba el derecho de intervenir en la adopción de determinados acuerdos
en sociedades especialmente relevantes (Repsol, Telefónica).

A) El concepto de comerciante en el Código de Comercio.
A) Régimen general.
El art. 1 CCom de ne al comerciante (empresario mercan l individual) como “los que,
teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente”. La
condición de comerciante depende de la concurrencia de dos requisitos: capacidad y
habitualidad (aunque olvida el requisito de obrar en nombre propio). Son comerciantes
quienes, no poseyendo capacidad legal, ejercen el comercio por medio de representantes,
aunque se sometan a un régimen dis nto. Debe diferenciarse entre la capacidad para ser
comerciante y la capacidad de actuar como comerciante:
- La capacidad para ser empresario: podrán serlo los menores de 18 años y los
mayores de edad incapacitados mencionados en el ar culo 200 del Código Civil. En
este caso, el comercio lo ejercerán sus representantes. No obstante, los efectos
jurídicos, excepto los penales, recaen en el menor o incapacitado.
- La capacidad para actuar como empresario: es necesario alcanzar los 18 años y no
haber sido incapacitado; es decir, poseer la libre disposición de los bienes. Lo dice el
ar culo 4 del Código de Comercio: “tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del
comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes”. Esto
responde a la pregunta de si el menor emancipado puede ejercer de empresario por sí
mismo, y la respuesta es no al no poseer plena disposición sobre sus bienes algo que
se desprende del ar culo 323 del CC “impide gravar sus bienes inmuebles y establecimiento
mercan les o industriales sin consen miento padres o tutor”.
Sin embargo, la condición de comerciante y todos sus efectos jurídicos (menos los penales)
recaerán sobre el menor o incapacitado, y no sobre los representantes. Tienen capacidad
legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad que tengan la libre
disposición de sus bienes. El menor emancipado no puede ejercer por sí mismo el comercio,
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Derecho Mercan l I
ya que no posee la mayoría de edad, no el requisito obje vo de dicho precepto (la libre
disposición de sus bienes). Esto le impide tomar dinero a préstamo y disponer o gravar sus
bienes inmuebles y establecimientos mercan les o industriales sin el consen miento de sus
padres o tutor (da igual si la persona es soltera o casada).
B) La capacidad del empresario extranjero.
Su capacidad se rige por su Ley nacional, mientras que para la creación de establecimientos y
explotación de su ac vidad en España habrá de someterse a lo dispuesto en nuestro Derecho
posi vo. La determinación de si son o no comerciantes los extranjeros y los requisitos para
obtener ese status depende de su Ley nacional, de modo que, si por ejemplo la mayoría de
edad en su país se ja a los 21, no puede prender ac vidad en España hasta que cumpla dicha
edad.
Es importante diferenciar a los nacionales de EEMM de la UE de los que provienen de estados
terceros:

- Nacionales de EEMM: la libre circulación que impera en la UE (49 y ss. TFUE) incluye la
libertad de establecimiento, y este derecho comprende la cons tución y ges ón de
empresas y sociedades. Comprende también la apertura por parte de empresas
nacionales de un EEMM, de establecimientos o sucursales en el territorio de otro
EEMM.
- Para los nacionales de los demás Estados, habrá que estar a posibles Tratados o
Convenios rmados con la Comunidad o alguno de los EEMM por el Estado de
procedencia del empresario. En su ausencia se aplicará el Derecho nacional del EEMM
correspondiente.
III. CONCEPTO DE EMPRESA Y ASPECTOS JURÍDICOS DE SU ORGANIZACIÓN.

La empresa cons tuye un elemento fundamental de la economía moderna, ya que es un
instrumento imprescindible para la realización de las ac vidades mercan les e industriales
en masa o en serie. La empresa es un elemento de organización económica suscep ble de
regulación o tratamiento jurídico. Su régimen jurídico no pertenece a una sola disciplina sino
a varias, porque en la empresa concurren dis ntos elementos personales, cuya relación jurídica
con el empresario corresponde regular principalmente al Derecho laboral. Sobre la empresa
inciden diferentes intereses, tanto públicos como privados, que la convierten en centro de
atracción, tanto del Derecho público como privado. No puede pensarse que el régimen
jurídico de la empresa pertenece en exclusiva al Derecho mercan l, sino también al laboral y
al scal.
Para el Derecho mercan l, la empresa resulta de interés, porque la explotación de la misma
con ere a su tular la condición de empresario mercan l, y porque su ac vidad económica
de relación con el mercado está some da a nuestra disciplina. También, porque en la
empresa existen elementos regulados por el derecho mercan l (marcas, patentes…) y porque
la empresa es objeto frecuente de trá co o de negocio jurídico. En de ni va, la empresa es
una organización patrimonial produc va y dinámica, por eso es compleja ante el Derecho
posi vo.
A) Concepto de empresa.
Es una realidad evidente en el Derecho vivo del trá co, y es objeto frecuente de negocios
jurídicos. Desde un punto de vista económico, la empresa se puede de nir como un conjunto
organizado de capital y de trabajo des nado a la producción o a la mediación de bienes o de
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Derecho Mercan l I
servicios para el mercado. La empresa es un organismo económico formado por la aportación

de capital y de trabajo. Otro sector, reserva el concepto de empresa para empresa capitalista,
caracterizada por el recurso al trabajo ajeno y por la presencia de afán lucra vo inspirador o
motor de la ac vidad empresarial. La empresa se concibe como el empleo de factores
económicos para la consecución de una ganancia patrimonial indeterminada.
Sin embargo, hay un gran número de empresas que no persiguen en la actualidad una
nalidad lucra va (por ejemplo, coopera vas o empresas públicas). Podría hablarse de unos
rasgos de caracterización de la ac vidad de empresa a efectos jurídicos, y se caracteriza por ser
una ac vidad de producción de bienes y servicios dirigida al mercado, plani cada con arreglo a
un criterio de economicidad. En esta de nición se excluye el n de lucro, por la propia
inseguridad jurídica que sería suscep ble de introducir, al tratarse de un presupuesto
subje vo-psicológico extremadamente di cil de constatar en casos-limite.
Cuando el Derecho posi vo se re ere a la empresa, debe hacerlo a su concepto económico,
es decir, a lo que ésta es en la realidad económica. La empresa no puede ser una realidad
dis nta para el derecho mercan l, el laboral, el scal… Para el OJ posi vo, debe ser válido el
concepto económico de empresa postulado, que ha de adoptarse también como concepto
jurídico de empresa.
Por tanto, la empresa es aquella “organización de capital y de trabajo des nada a la
producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado, plani cada con arreglo
a un criterio de economicidad”.

B) Elementos integrantes de la empresa.
La empresa es un conjunto de elementos de variada condición y naturaleza, que
debidamente organizados, enen como nalidad la explotación de una determinada
ac vidad económica. La empresa es el medio a través del cual el empresario realiza una
determinada ac vidad de relación económica con el mercado, mediante la organizada
u lización del mercado ajeno. Entre todos los elementos de la empresa existe una
interdependencia funcional.
Forman parte de la empresa, las relaciones laborales que vinculan al empresario con los
trabajadores y empleados que en ella prestan su trabajo. El régimen de estas relaciones
laborales no corresponde al derecho mercan l, sino al laboral. En la empresa existen bienes
materiales muebles o inmuebles cuyo régimen corresponde al Derecho civil. Y existen
derechos de propiedad industrial como patentes, modelos de u lidad, marcas y secretos
industriales, protegidos por el DM. Forman parte de la empresa ciertas relaciones jurídicas de
origen y naturaleza contractual, es el caso, por ejemplo, de las licencias de explotación de
patentes.
Todo este conjunto de bienes es lo que se denomina el aspecto obje vo de la empresa
(negocio o establecimiento mercan l), que es dis nto del aspecto subje vo de la empresa
(aunque la empresa no es sujeto de Derecho, sino que es el empresario el tular de los
derechos y obligaciones que surgen en torno a la empresa.
La empresa no es un conjunto inerte o inorgánico de todos estos elementos, sino que es una
unidad funcional, organizada y dinámica. La empresa es una organización produc va de todos
aquellos elementos, y posee un valor superior al de la simple suma de sus elementos
integrantes. Por tanto, el elemento esencial de la empresa es la organización. Esta
organización o “fondo de comercio” hace que surjan dos concretas situaciones de hecho:
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Derecho Mercan l I
- La clientela: conjunto de personas que en forma estable demandan los servicios o

productos de la empresa.
- Las expecta vas de ganancias o de bene cios: dependen, no solo de la organización
del empresario, sino de variables externas como los gustos o tendencias del mercado.
Este fondo de comercio, aunque es un bien de naturaleza inmaterial, ene un alto valor para la
empresa.
C) Naturaleza jurídica de la empresa.
Se analiza el régimen jurídico de la empresa para examinar si puede adscribirse a una de las
categorías jurídicas elaboradas por la Ciencia del Derecho, con el n de aplicar a la empresa la
disciplina jurídica que le corresponda. La doctrina y la jurisprudencia se plantean el tema de la
naturaleza jurídica de la empresa por tres causas:
1. Porque la empresa como organización produc va, ene un valor económico superior
al de la suma de los elementos que la integran.
2. Porque la empresa, aun estando compuesta de diversos elementos, externamente
aparece como algo unitario.
3. Para resolver los problemas jurídicos que plantea la circulación o transmisión de la
empresa.

La doctrina ha elaborado diversas respuestas o teorías:
1. Teoría atomista: la empresa se concibe como una simple pluralidad de elementos
privados de unidad jurídica, cada uno de los cuales man ene su individualidad.
2. Tesis unitaria: la empresa es una unidad integral por el n económico que persigue.
3. Concepción espiritualista o inmaterial de la empresa: la empresa es el bien inmaterial
o intangible resultante de la ac vidad empresarial, y ésta pertenece al empresario.
4. Posición intermedia: la empresa es una unidad funcional, a la que las partes

consideran como si fuera una verdadera unidad, sobre todo cuando sobre ella
se es pulan negocios jurídicos.
Esta úl ma parece la solución correcta en nuestro Derecho posi vo, por las razones siguientes:
- Porque la empresa en sí misma no es suscep ble de soportar derechos reales diversos
de los que puedan cons tuirse sobre cada uno de los diferentes elementos que la
integran. Por eso, la empresa no es un todo, una cosa o una res.
- Nada se opone a que las partes de un contrato que tenga por objeto la transmisión de
la empresa, la consideren unitariamente al es pularlo. Esto signi ca, que un único
negocio, generara la obligación de transmi r todos y cada uno de sus elementos
esenciales.
- Al cumplirse la anterior obligación de entrega, la empresa no se transmi rá como un
todo, sino que, se transmi rán individualmente cada uno de sus elementos,
respetándose la ley de circulación priva va de cada uno de ellos.
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D) Establecimiento principal y sucursales.

La ac vidad de empresa se ejercita desde una sede sica o localización abierta al público, en
la prác ca son varios los establecimientos desde los que se ejercita la ac vidad. Junto al
establecimiento principal, existen establecimientos secundarios o sucursales.
Las referencias al establecimiento principal están en el art. 9 de la Ley de Sociedades de
Capital, cuando se re ere al domicilio social. Los empresarios personas jurídicas no son
enteramente libres de jar su domicilio social en el lugar que es men conveniente. El art. 9 LSC
ordena que la sociedad je su domicilio o en el lugar en que se halle el centro de su
administración y dirección, o en el lugar en que radique su principal establecimiento o
explotación. Normalmente ambos lugares coinciden, en el caso de que no sea así, se deja
libertad al empresario para jar uno u otro lugar.
La empresa puede contar con establecimientos secundarios (sucursales) dotados de
representación permanente y cierta autonomía de ges ón. Las sucursales gozan de una
regulación especí ca y carecen de personalidad jurídica propia. Como gozan de cierta
autonomía de ges ón y representación permanente, la sucursal habrá de disponer de una base
sica dis nta e independiente de la del establecimiento principal, y habrá de contar con un
representante (gerente o apoderado).
La apertura de nuevas sucursales es competencia de la junta general o los administradores de
la sociedad, y, además, dicha decisión debe inscribirse en el RM por par da doble. En la

inscripción que se prac ca en la hoja abierta de la sociedad, se hace constar las menciones
rela vas a la sucursal, tendentes a iden car la base sica de la sucursal, ac vidades atribuidas
e iden dad de los representantes, con expresión de sus facultades. También se inscribe en el
RM la decisión de cerrar la sucursal, y otros hechos rela vos a la sociedad (disolución,
nombramiento de liquidadores, declaración de concurso…).
Tiene una gran importancia la inscripción en España de sucursales de sociedades extranjeras.
En el ejercicio del derecho de libre establecimiento consagrado en el art. 49 TFUE, es lógico
que esté some do a un control y deba estar inscrita en el RM en España, al igual que los
nacionales. No obstante, existe una diferencia importante: en el caso de las sucursales de
sociedades extranjeras en España se carece de la previa inscripción registral de la sociedad. Por
ello, la inscripción de la primera sucursal en España por parte de la sociedad extranjera, viene
rodeada de requisitos especiales. A la hora de prac car la inscripción en el RM, deberán
presentarse (traducidos y legalizados) los documentos que acrediten la existencia de la
sociedad extranjera, sus estatutos vigentes y sus administradores, así como los documentos
por los que se establezca la sucursal.
E) Clases.
Existe una gran diversidad de empresas y pueden clasi carse atendiendo a diversos criterios:
- Según el tamaño: grandes, medianas y pequeñas empresas. Son PYMES aquellas
empresas que no superen los 250 trabajadores, y grandes empresas las demás. El
Derecho español no discrimina en función del tamaño a la hora de conferir la condición
de empresario, aunque pueda servir para aligerar alguna de las obligaciones, como la
llevanza de contabilidad.
- Según la naturaleza de la ac vidad: mercan les, industriales, de servicios y agrícolas.
En las agrícolas, cuando el tular es SA o SL, sí quedan some das al DM, pero si el
tular es persona sica o sociedad colec va o comanditaria, no se le aplica el DM.
1) La empresa como negocio jurídico:
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Derecho Mercan l I
a) Problemá ca general.
La empresa es una organización de capital y trabajo que posee un valor superior al que
resulta de la suma de los valores de los elementos que la integran. Su transmisión inter vivos
plantea tres problemas:
1. Asunción de deudas y cesión de créditos.

La explotación de una empresa origina una serie de créditos y deudas que convierten al
empresario en acreedor y deudor frente a terceros. En el momento de transmi rse la
empresa, es necesario ver si con ella se ceden los créditos o deudas que contrajo el
empresario. Ante el silencio del legislador español, hay que recurrir a las normas generales y,
por tanto, en cuanto a los créditos ostentados frente a terceros por el empresario que
enajena su empresa, no se transmiten automá camente a su adquirente. Para ello, es
necesario que la cesión de estos créditos sea expresamente convenida entre el acreedor que
transmite y el adquirente de la empresa, aunque no es necesario el consen miento del

deudor, y basta con que la cesión le sea comunicada. Es decir, a par r de la no cación, el
deudor solo se libera pagando al nuevo acreedor.
Respecto de las deudas que el transmitente de la empresa pudo haber contraído con
terceros, hay que decir que tampoco se transmiten automá camente, sino que es
indispensable que se haya convenido así entre las partes. Además, para sus tuir un deudor
(el que adquiere la empresa) en lugar del primi vo (el que la transmite), es necesario el
consen miento del tercero acreedor. Si falta este consen miento, el pacto de asunción de
deuda entre cedente y cesionario solo producirá efectos inter partes, pero no frente al tercer
acreedor, al cual no le es indiferente la personalidad del deudor.
2. Cesión de contratos.
Por ejemplo, contratos de arrendamiento de locales de negocio, de suministro de materias
primas, o licencia de patentes y marcas. Por eso, es importante dilucidar si ante la
transmisión de la empresa a un tercero, estos contratos anteriormente es pulados por el
transmitente se ceden o no automá camente al que adquiere la empresa. Este problema
no está resuelto, ya que nuestro CC desconoce la cesión del contrato.
La cesión del contrato implica la subrogación de un tercero (adquirente de la empresa) en la
posición contractual del cedente (transmitente) y parece evidente, que una modi cación de
esta envergadura no puede producirse sin el consen miento de la otra parte contratante,
salvo que la ley disponga otra cosa, o pueda deducirse del propio contrato.
En nuestro Derecho posi vo, existen algunos casos especiales en los que, transmi da la
empresa, se produce la cesión automá ca a su adquirente de ciertos contratos es pulados
por el empresario que transmite la empresa. Por ejemplo, es el caso:
- del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se decreta la subrogación del
nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales del cedente en los casos
de cambio de tularidad de una empresa.
- De los arts. 280 y 290 CCom: para el factor y el comisionista, ante la transmisión
mor s causa de la empresa del principal y del comitente.
- Art. 27 de la Ley 12/1992: para el contrato de agencia ante el fallecimiento del
empresario principal, decretando la transmisión a sus herederos.
- Art. 34 Ley de contrato de seguro: contrato de seguro es pulado por el empresario
transmitente.
Fuera de estos casos es necesario el consen miento del tercero que es parte en dicho
contrato (excepto el contrato de arrendamiento del local en que se halle instalada la
empresa).
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Derecho Mercan l I
3. La prohibición de competencia.
En cualquier formato de transmisión inter vivos de una empresa, el transmitente está

obligado a transmi r los elementos esenciales (materiales e inmateriales) que componen
la empresa, y las dos situaciones de hecho que caracterizan a una empresa en
funcionamiento: la clientela y sus expecta vas.
- Obligación posi va: se impone en la trasmisión de la empresa, la obligación de
entregar aquellos elementos de la empresa a los que la clientela y las expecta vas
van a menudo unidas.
- Obligación accesoria: entrega de listas de clientes, remisión de circulares a clientes
anunciando la transmisión…
El principal medio indirecto que ende a facilitar que el adquirente reciba la clientela, y las
expecta vas de ganancia que le son inherentes, consiste en una obligación nega va (de no
hacer) por la que se impone al empresario individual que transmite una empresa, la
prohibición de hacer competencia al que la adquiere, pues de lo contrario podría sustraer a
éste la clientela y las expecta vas que con la empresa debe transmi r.
Como nuestro Derecho posi vo no dice nada al respecto, cabe preguntarse si esta obligación
nega va es invocable. Pueden presentarse dos supuestos dis ntos:
- Que las partes lo hayan convenido expresamente: en este caso, el transmitente

debe abstenerse de compe r contra el adquirente.

- Que no hayan pactado nada al respecto: en este caso, parece que el transmitente
debe abstenerse de hacer competencia, porque, aunque no hayan asumido la
obligación de manera explícita, los contratos obligan (no solo al cumplimiento) a que
las consecuencias sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. La buena fe exige no
frustrar el obje vo económico perseguido por el contrato, que se vería amenazado
de no establecer esta restricción.
En de ni va, debe presidir la buena fe la ejecución de los contratos. En defecto de pacto, en

nuestro Derecho está la prohibición de competencia (1258 CC y 57 CCom). La prohibición de
competencia impuesta al transmitente de una empresa, no puede pretenderse absoluta en el
tempo y en el espacio. Éste debe abstenerse en la zona que pueda perturbar al adquirente
durante el periodo necesario para que éste se consolide para sí la clientela y las expecta vas
de la empresa adquirida. Esta limitación de competencia, debe encontrar límites en el
Derecho de defensa de la competencia, de forma que, a par r de un plazo de empo
determinado, la restricción podría entenderse contraria a la norma va de defensa de la
competencia, salvo que pudieran alegarse poderosas razones.
b) La compraventa de empresa.
La empresa es con frecuencia, objeto del contrato de compraventa. Si nalidad es transmi r al
comprador de modo de ni vo a tularidad de cada una de las relaciones jurídicas que ligan
al empresario vendedor con cada uno de los elementos que integran la empresa, de forma
que pueda suceder a éste en su explotación.
Solo existe el contrato de compraventa cuando lo que se transmite y adquiere es un conjunto
organizado de elementos en funcionamiento, cuya explotación se desea con nuar por el
comprador. No es una verdadera compraventa, cuando lo que se compra y vende es un
conjunto desorganizado de elementos de una empresa pretérita o futura.
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Derecho Mercan l I
En otras ocasiones (cuando el tular de la empresa es una sociedad), se consiguen nalidades

similares a la compraventa de la empresa por procedimiento de Derecho societario. Es
frecuente, sus tuir la compraventa de empresa por la transmisión al comprador de las
acciones o par cipaciones de que fuera tular el vendedor. A través de la transmisión de la
condición de socio, formalmente ni hay un cambio en la persona del empresario (sigue siendo
la sociedad), aunque haya cambiado en parte o en todo, sus socios. Materialmente, se
consigue un resultado similar al de la compraventa de empresa, evitándose algunos problemas
de este contrato. En otras ocasiones se recurre a la fusión de sociedades, de modo que la
sociedad tular de la empresa que se “vende” o ex ngue pasa a integrarse, por vía de fusión, a
la sociedad absorbente.
Para que exista una verdadera compraventa de empresa, es necesaria la es pulación de un
único contrato, cuyo objeto sea la transmisión del negocio o la empresa misma. Del contrato
surgirán las obligaciones de dar, hacer y no hacer, que permiten la obtención del resultado
económico querido. Es necesario que lo que se transmite sea la empresa en su conjunto, con
todos los elementos que la componen. Para la entrega de cada elemento, es indispensable
respetar la ley de circulación propia de cada uno de dichos elementos. Para la perfección del
contrato será aplicable el principio de libertad de forma (51 CCom).
Del contrato de compraventa de empresa, nacen las clásicas obligaciones de entregar la cosa
y pagar el precio. La especial naturaleza del objeto transmi do las dota de un contenido
especial, y hace surgir obligaciones sui generis, que son:

1. Obligación de entregar la empresa vendida: hay que transmi r una serie de
elementos, y hay que tener en cuenta si se ha confeccionado o no un inventario. Si hay
inventario, deben entregarse todos los elementos que se mencionan en él. Si no hay
inventario, el vendedor debe entregar todos los elementos esenciales de la empresa,
de forma que el adquirente pueda con nuar la explotación, por haber recibido esos
elementos esenciales, es decir, la organización produc va que resulta esencial a la
empresa. La peculiaridad de esta organización, y la par cular naturaleza del objeto que
se transmite, hace que para que se entregue bien la empresa, deban realizarse una
serie de prestaciones adicionales.
2. Prohibición de competencia: el vendedor ene que abstenerse de frustrar la nalidad
que persigue el contrato. Esta nalidad se ve frustrada si el vendedor, transmi da y
entregada la empresa en los términos previstos, se dedica a una ac vidad
concurrencial. Implícitamente, se le impone al vendedor la prohibición de hacer
competencia al comprador durante el empo y el espacio geográ co necesario para
que éste consolide la clientela y las expecta vas de la empresa transmi da.
c) El arrendamiento de empresa.
a) Concepto: es una forma de transmisión temporal y limitada, por la cual, el tular

cede el uso o explotación de la empresa a un tercero, por un empo determinado y
precio cierto. Por virtud del contrato, y mientras éste dure, la condición de
empresario pasa al arrendatario y deja de ostentarla el arrendador, porque es el
arrendatario el que ejercitara la ac vidad empresarial.
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b) Regulación: el arrendamiento de empresa no está regulado en nuestro Derecho

posi vo, y se limita al art. 3.2 Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos (LAU). El
verdadero arrendamiento de empresa no se encuentra recogido ni mencionado en la
LAU, y se rige por lo que hayan dispuesto las partes en ejercicio de la autonomía de
la voluntad, y en su defecto, por el régimen contenido en el CC para el
arrendamiento. Este contrato hay que dis nguirlo del arrendamiento de local de
negocio, por tanto, exis rá arrendamiento de empresa cuando:
1. El objeto arrendado sea un local y el negocio o industria en él
instalado.
2. Todo ello cons tuya una unidad patrimonial dotada de vida
propia (conjunto organizado).
3. La nalidad del arrendamiento sea con nuar la explotación de
la ac vidad económica realizada por el arrendador, y no iniciar
ex novo por el arrendatario la explotación de una ac vidad.
Será necesario que la empresa arrendatada esté integrada por todos los elementos
esenciales para su funcionamiento, debidamente organizados, de modo que, habiendo sido
explotada por el arrendador, la reciba el arrendatario para con nuar la ac vidad de aquel.
c) Contenido del contrato: a salvo de lo que hayan podido establecer las partes, el
contenido del contrato será el general de todo contrato de arrendamiento, pero con
algunas especialidades. Las obligaciones propias del arrendador consisten en

entregar la cosa, hacer en ella las reparaciones necesarias y asegurar su goce paci co.
La especial naturaleza de la empresa hace que tengan un contenido especial y
obligaciones nuevas, que son:
1. El arrendador debe conferir al arrendatario un poder de disposición sobre
las materias primas, enseres y mercancías que sea necesario transformas
o enajenar para explotar la empresa arrendada.
2. El arrendador está obligado a prestar una especial colaboración al
arrendatario, des nada a entregar todos los elementos esenciales de la
empresa, y sobre todo a poner a su disposición todo lo que sea necesario
para explotarla.
3. El arrendador debe mantener al arrendatario en el goce paci co de la
empresa, por aplicación del mandato del art. 1554-3º CC. Aquí se
encuentra la prohibición del arrendador de hacer competencia al
arrendatario en tanto dure el contrato de arrendamiento.
En cuanto a las obligaciones del arrendatario:
1. Explotar la empresa, porque deberá res tuirla tal como la recibió.
2. Explotar la empresa con la diligencia propia de un ordenado comerciante, sin
cambiar ni alterar su objeto.
3. Res tuirla al término del arrendamiento en el mismo estado en que fue
recibida. Esto es di cil si se interpreta literalmente, porque su explotación
puede cambiar la con guración de la empresa, y porque no pueden res tuirse
cosas que se consumieron. Por ello, bastará que el arrendatario res tuya los
elementos esenciales, la organización recibida y el tantumdem ejusdem
generis, de forma que el conjunto tenga un valor similar al recibido al inicio
del contrato. Puede suceder que al término del arrendamiento se entregue
con un valor superior por obra del arrendatario. En este caso, si no se ha
pactado nada en el contrato, habrá que estar a las normas del usufructo del
1573 CC, con lo que, en determinados casos, puede dar lugar a una
indemnización a favor del arrendatario.
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d) Ex nción del contrato: el arrendamiento de una empresa se ex ngue por las causas
generales de ex nción de los contratos de arrendamiento, que son: el transcurso
del termino pactado y la resolución por incumplimiento de las obligaciones por
parte de alguno de los contratantes (falta de pago). Sin embargo, no pone n al
contrato, la declaración de fallecimiento del arrendatario, salvo que hayan pactado
lo contrario.
Producida la ex nción del contrato, tendrán lugar las consecuencias de devolver la

empresa en el estado en que la recibió. Esto no hay que entenderlo en sen do
literal, y puede dar ligar, si se devuelve con más valor, a una indemnización frente al
arrendador. La legislación contempla un derecho a percibir una suerte de
indemnización “por clientela” en los casos de contratos de duración superior a 5
años, que expiren por transcurso del plazo de duración, cuando el arrendador no
hubiera querido prorrogar el contrato, a pesar de haber estado dispuesto el
arrendatario por 5 años más, pagando una renta de mercado.

d) El usufructo de empresa.
El usufructo es un derecho que se cons tuye sobre una cosa ajena, permi endo disfrutar de
ella, pero con la obligación de conservar su forma y sustancia. La empresa no es una cosa
suscep ble de soportar unitariamente derechos reales, por lo que el usufructo de empresa es
único en su momento cons tu vo y se descompone en tantas relaciones de usufructo cuantas
cosas o bienes compongan la empresa. En sen do estricto, el usufructo de empresa
comprende:
- Un usufructo sobre cosas consumibles.
- Un usufructo de disposición sobre las cosas que deben enajenarse.
- Un usufructo de derechos.
Por razón de su origen, el usufructo de la empresa puede ser: legal (usufructo del cónyuge
supérs te) o convencional (puede cons tuirse por contrato y por testamento. El usufructuario
posee la explotación personal de la empresa, por lo que será él quien adquiera la condición de
empresario en perjuicio del nudo propietario (que la perdería), porque al usufructuario
corresponde la posesión y ges ón del bien usufructuado.
La nalidad del usufructo (disfrutar de la cosa y administrar) implica atribuir al usufructuario
la facultad de enajenar y disponer de ciertos elementos de la empresa. El nudo propietario
deberá abstenerse de hacer competencia al usufructuario.
e) La hipoteca mobiliaria de la empresa.
En la “hipoteca de establecimiento mercan l”, no hay gravamen sobre toda la empresa, sino
sobre algunos de sus elementos, básicamente ciertos bienes inmuebles. Por otro lado, la
hipoteca mobiliaria sobre la empresa o establecimiento debe dis nguirse de la hipoteca
inmobiliaria sobre el bien inmueble, propiedad del empresario en que se asiente la empresa,
puesto que el objeto de la hipoteca de establecimiento mercan l no es el inmueble en el que
está instalada la empresa, sino el derecho de arrendamiento sobre el mismo.
Esta hipoteca se ha de cons tuir sobre un establecimiento mercan l instalado en un local de
negocio del que el tular sea dueño o tenga derecho de traspaso, con la nalidad de que si
se ejecutase la garan a hipotecaria, el adjudicatario pueda adquirir la condición de
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arrendatario del local y con nuar la explotación de la empresa. El empresario que sea
propietario de la base sica en la que se desarrolla la ac vidad empresarial podría recurrir a la
hipoteca inmobiliaria sobre la nca, o a la hipoteca mobiliaria sobre el establecimiento. El
empresario que lleve a cabo una ac vidad empresarial en un local arrendado, a tulo de
arrendatario, podrá acceder solo a la hipoteca mobiliaria de establecimiento mercan l,
siempre que tenga la facultad de traspasarlo. La Ley prevé que el arrendatario deba no car
al arrendador o propietario del local la cons tución de la hipoteca.
La hipoteca mobiliaria sobre el establecimiento mercan l debe cons tuirse en escritura
pública, e inscribirse en el Registro de Bienes Muebles. Esta hipoteca mobiliaria ha de
comprender el derecho de arrendamiento del local y las instalaciones jas de la empresa si
pertenecen al tular de ella. Se ex ende al nombre comercial y a los demás derechos de
propiedad industrial, también a las maquinas, mobiliario… (Extensión normal). Sin embargo,
también puede abarcar mediante pacto expreso, las mercancías y materias primas de la
empresa (extensión convencional), pero no puede extenderse a la clientela, ni a la
organización de la empresa. De ello podemos obtener dos conclusiones:
- La hipoteca mobiliaria no se cons tuye sobre la empresa como si fuera ésta una cosa.
- La hipoteca en cues ón ene en la Ley un contenido mínimo por ella establecido,
pero existen otros elementos sobre los que la hipoteca se cons tuye o no, según la
voluntad de las partes. No existe hipoteca de la empresa, sino de algunos elementos
de la empresa.

Cabe señalar la especialidad que este po de hipoteca mobiliaria presenta en su ejecución,
puesto que en la subasta las posturas que se realicen deberán ser globales por todos los
elementos que comprenda la hipoteca, sin distribuirse entre ellos la can dad ofrecida.
f) Transmisión mor s causa de la empresa.
La empresa se coloca en una posición singular cuando fallece su tular. En esta situación, la
empresa se expone a dos riesgos dis ntos:
- Ver paralizada su administración y funcionamiento hasta que se hagan cargo de ella
el sucesor o sucesores del tular fallecido o sus representantes.
- Que se disuelva, liquide o disgregue la empresa, al atribuir sus dis ntas partes a una
pluralidad de sucesores.
El valor de la empresa, la protección de sus trabajadores y terceros, aconsejan buscar solución
para ambos problemas. La con nuidad en la administración puede conseguirse de varias
maneras:
- Porque el empresario fallecido nombró antes de su muerte un factor o gerente, cuyos
poderes se man enen vivos a pesar del fallecimiento.
- Porque entendemos que el llamado a la herencia, pueden y deben hacerse cargo de
la ges ón y administración de la empresa hasta el momento en que se aclare la
personalidad del nuevo tular. Si son varios los llamados a suceder al empresario,
deben formar una comunidad hereditaria, y se realiza una administración con carácter
provisional que no supone la aceptación tácita de la herencia.
Si los llamados a suceder son dos o más herederos, puede generarse una situación de
comunidad incidental para la explotación de la empresa, pero de modo transitorio. De
subsis r esta situación, surgiría entre los herederos una relación que habría de ser cali cada de
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sociedad irregular, a menos que formalizaran la aportación de sus derechos hereditarios a otro
po especí co de sociedad, mediante escritura pública e inscripción en el RM.
Para evitar la disgregación y liquidación de la empresa cuando fallece el tular, pueden
seguirse algunas de estas vías: atribuir la empresa a una sola persona en condición de
legatario o de único heredero. Se permite establecer, por el testador, o por el contador-
par dor, un aplazamiento en el pago, siempre que no supere los 5 años desde el fallecimiento
del testador (Esto facilitara las operaciones de “apalancamiento” des nadas, a sa sfacer la
legi ma con los propios rendimientos de la empresa.
IV. ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL. COLABORADORES
DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES DEL EMPRESARIO.
A) Adquisición y pérdida de la condición de empresario mercan l.
La condición de empresario mercan l (comerciante) se adquiere por la concurrencia de un
dato efec vo o real: el ejercicio profesional por sí o por medio de otro (pero en nombre
propio), de una ac vidad económica mercan l o industrial. Por tanto, este status no depende
de ningún dato formal, al menos en el caso de los empresarios individuales. La inscripción en el
RM son medios de prueba que establecen una presunción iuris tantum de mercan lidad
sobre un sujeto.
En el caso de los empresarios personas jurídicas (Sociedades), en función de los casos será

necesario cumplir con determinadas formalidades (escritura pública e inscripción en el RM) a
efectos de adquirir plena capacidad jurídica (SA, SL).
Si el estatuto se adquiere, en el caso de los empresarios individuales, por el efec vo ejercicio
de una ac vidad mercan l o industrial, su perdida depende de la cesación en la explotación
de esas ac vidades económicas. Se establecen dos hipótesis en función de la clase de
empresario que se trate, por tanto, como es una persona sica, las circunstancias que
determinan la desaparición del estatuto son:
- Muerte de la persona.
- Transmisión temporal o de ni va de la empresa (la persona cesa en su explotación).
B) Prohibiciones o restricciones al ejercicio de la ac vidad empresarial
Cualquier persona mayor de edad y no incapacitada, puede iniciar el ejercicio profesional de
las ac vidades económicas mercan les o industriales. Existen supuestos establecidos por Ley,
por los que algunas personas no pueden dedicarse al ejercicio profesional de estas ac vidades,
estos supuestos son:
A) La prohibición de ejercer profesionalmente una determinada ac vidad
económica, en atención a la ilícita competencia que ello produciría a otros
empresarios mercan les. Este es el caso de la prohibición impuesta al socio
colec vo, al factor, al capitán del buque, o al administrador de una sociedad de
capital, que no puede serlo de otra sociedad compe dora.
B) La incompa bilidad para dedicarse al comercio o a la industria por razón del
cargo, función o condición de determinadas personas. la incompa bilidad
impide que las personas mencionadas, ejercen por sí o por otro el comercio,
ostenten cargos o intervención directa, administra va o económica en
sociedades mercan les o individuales. Las consecuencias de la realización de
un acto por una persona en quien concurre causa de incompa bilidad no es
nulidad del mismo, sino que se prevén sanciones administra vas (multas).
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En cuanto a las concretas incompa bilidades, cabe citar clérigos, eclesiás cos,
jueces, magistrados, funcionarios del ministerio scal en ac vo y militares.
También se incluyen los miembros del Gobierno y los altos cargos de la
Administración General del Estado (Secretarios de Estado, subsecretarios,
secretarios generales, delegados del Gobierno en las CCAA, directores
generales de la Administración General del Estado, director general de RTVE,
directores generales de en dades de derecho público, presidente y vocales del
TDC, presidente y directores generales del ICO, presidente y vocales de la
CNMV, y el resto contemplados en el art. 3 de la Ley 5/2006.a
Los arts. 98.3 y 159.4 CE prohíben el ejercicio de ac vidades mercan les a los
miembros del Gobierno y del TC. También recae sobre los funcionarios, la
incompa bilidad para el ejercicio de ac vidades empresariales que se
relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o
En dad donde estuviera des nado.
C) La inhabilitación: no podrán ejercer profesionalmente las ac vidades
mencionadas, los deudores concursados cuyo concurso hubiera sido
declarado culpable, durante el plazo que dura la inhabilitación (2-15 años). La
inhabilitación no ha de reconducirse a la incapacitación.
C) El ejercicio del comercio por persona casada. Efectos patrimoniales.
A) Introducción.

Durante mucho empo, la mujer casada estuvo some da a una situación de injusta opresión
jurídica frente a su marido, necesitaba autorización marital para iniciar el comercio. Esto se
eliminó en la Ley 11/1981.
B) El régimen jurídico vigente para el ejercicio del comercio por persona
casada.
Hay que par r del art. 66 CC, que a rma que “el marido y la mujer son iguales en derechos y
deberes”. De este precepto y del 4 CCom, se desprenden los siguientes efectos jurídicos:
1. El marido y la mujer son iguales y libres ante la ley para adoptar la decisión de iniciar
el comercio y proseguir su ac vidad en el matrimonio, sin que necesiten autorización
del otro.
2. Ni el marido ni la mujer pueden impedir a posteriori, que el otro con núe ejerciendo
el comercio.
3. Para determinar los efectos patrimoniales que el ejercicio del comercio puede
generar sobre los bienes del matrimonio o los del otro cónyuge no comerciante, se
consagra el principio de libertad de pactos entre marido y mujer.
4. El consen miento del cónyuge del comerciante no es necesario para que este
comercio, pero si determina el conjunto de los bienes que quedan afectados a las
responsabilidades frente a terceros del ejercicio del comercio, además de los propios
del comerciante y de los que haya obtenido de su ejercicio.
C) El régimen de responsabilidad patrimonial y el consen miento de los

cónyuges.
Hay que saber qué bienes del matrimonio y de los cónyuges responden ante los acreedores del
comerciante. Es necesario señalar que este problema se plantea cuando entre los cónyuges
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rige el sistema económico del matrimonio de sociedad de gananciales, que es supletorio en la
mayor parte del Estado. No se plantea el problema en otros sistemas de par cipación en
ganancias o el de separación de bienes, al no formarse una masa de bienes gananciales o
comunes.
Hay que tener en cuenta la protección de los acreedores, y que la inscripción del empresario
individual en el Registro mercan l es puramente potesta va. Se plantean cues ones rela vas
a la protección de dichos acreedores en casos de modi cación del régimen económico
matrimonial. Las reglas básicas son dos:
- Que esa modi cación en el régimen matrimonial será oponible frente a terceros
desde su inscripción en el Registro Mercan l y su publicación en el BORME.
- Esto solo se producirá respecto de los acreedores futuros, los que lo fueran con
anterioridad a dicha publicación en el BORME no experimentarían perjuicio alguno,
pudiendo actuar como si la modi cación en el régimen matrimonial no hubiese

tenido lugar.
Conviene dis nguir diversas situaciones de responsabilidad:
1. Del comercio ejercido por un cónyuge solo, responden todos los bienes priva vos del
cónyuge comerciante y los que haya adquirido mediante esa ac vidad comercial,
sobre los que ostenta la plena capacidad para enajenarlos y gravarlos.
2. La segunda situación de responsabilidad patrimonial solo puede producirse por el
consen miento de ambos cónyuges. Mediante este consen miento, la
responsabilidad por las resultas del comercio puede extenderse (aparte de los bienes
privados del comerciante y los comunes que obtuvo de su ac vidad mercan l) sobre
los demás bienes comunes o gananciales del matrimonio, y los bienes priva vos del
cónyuge del comerciante cuando expresamente lo consienta.
Ante los acreedores del cónyuge comerciante casado solo responden directamente ex lege
los bienes gananciales que éste haya adquirido en la explotación de su ac vidad empresarial,
mientras que, si el cónyuge ejerce “profesión, arte u o cio” del cumplimiento de las deudas
contraídas por esta ac vidad, responden todos los bienes gananciales del matrimonio. Esto
hace que resulten más protegidos y de mejor condición los acreedores del cónyuge que
ejerce estas úl mas ac vidades, que los acreedores del que ejerce una ac vidad
empresarial. Ya que estos úl mos necesitan el consen miento de ambos cónyuges, mientras
que aquellos la poseen por mandato de la ley.
D) Clases del consen miento.
Como declaración de voluntad que es, el consen miento del cónyuge puede expresarse de
varias maneras o iden carse con varias ac tudes del cónyuge de aquel. Puede tratarse de un
consen miento presunto o expreso.
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CONSENTIMIENTO PRESUNTO CONSENTIMIENTO

EXPRESO
Es el más frecuente en la prác ca. Se induce de la conducta Se presta mediante
pasiva del cónyuge del comerciante cuando no se opone al forma escrita o
ejercicio del comercio expresamente. No exige actos posi vos del m e d i a n t e e s c r i t u ra
cónyuge del comerciante al establecer que “se presumirá pública inscrita en el
otorgado el consen miento cuando se ejerza el comercio con RM. El art. 11 CCom
conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba exige que el
prestarlo”. consen miento expreso
Una segunda modalidad de consen miento presunto es la del art. 9 deba constar
reconocida en el art. 8 CCom, cuando se es ma conferido el “a efectos de tercero, en
consen miento “cuando al contraer matrimonio se hallare uno escritura pública inscrita
de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo con nuare sin en el RM” a n de
oposición del otro”. dotarle de publicidad. El
Podrá admi rse el consen miento tácito basado en la realización consen miento escrito
de hechos concluyentes por el cónyuge del comerciante. Estos obligara a los bienes del
consen mientos no requieren formalidades especiales y cónyuge del comerciante
producen el efecto de extender la responsabilidad a los demás frente a los terceros
bienes comunes, o sea, a todos los bienes gananciales. Cabe acreedores.
oposición o la revocación por parte del cónyuge del empresario
en cualquier momento.

E) Cese del consen miento.
Oposición del cónyuge La revocación del consen miento.

del comerciante.
Declaración formal que El cónyuge que ha consen do, expresa o tácitamente, una
impide el juego de las ampliación del régimen de responsabilidad patrimonial frente a
p r e s u n c i o n e s los acreedores del comerciante, puede cambiar de opinión
establecidas en los arts. 7 revocando el anterior consen miento. La revocación, puede
y 8 CCom. Dicha producirse en la hipótesis de consen miento expreso o tácito, y
oposición, para que surta puede ser formulada por el cónyuge del empresario en
efectos frente a terceros, cualquier momento, para salvaguardar sus bienes priva vos o
debe constar de modo los comunes gananciales no adquiridos como consecuencia del
expreso y formal en ejercicio de la ac vidad mercan l.
escritura pública en el La revocación deberá constar en escritura pública y ser inscrita
RM. en el RM para que sea oponible frente a terceros, pese a lo cual
la revocación inscrita no podrá perjudicar los derechos
adquiridos con anterioridad al momento en que sea oponible.
D) La responsabilidad civil del empresario. Tendencias actuales.

A) Principio general. El emprendedor de responsabilidad limitada.
La cues ón de la responsabilidad del empresario es de la mayor trascendencia en la
actualidad, ya que si bien es cierto que el empresario asume un riesgo y es, en cierta forma, el
motor de la economía y el desarrollo de un país, también es cierto que su actuación puede
provocar no sólo daños económicos o pérdidas materiales, también humanas.
En los úl mos años, y consecuencia también de los escándalos de corrupción empresarial,
enriquecimiento desmedido, actuaciones temerarias que han hecho quebrar empresas y
tambalearse economías enteras, ha crecido la sensibilidad en esta materia, lo que ha llevado al
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desarrollo de algunas corrientes de exigencia de responsabilidad novedosas en el Derecho

mercan l (como la RSC), acentuar otras herramientas ya existentes o la promulgación de
normas que trascienden incluso el ámbito mercan l.
En efecto, no sólo la Ley de Sociedades de Capital establece mecanismos de exigencia de
responsabilidad social a los administradores (arts. 236 y ss.), también el Código Penal
con ene algunos ilícitos que se aplican, siendo los pos delic vos más frecuentes en la
prác ca: Estafas y apropiaciones indebidas; Delitos contra la propiedad intelectual e industrial,
al mercado y a los consumidores; Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social;
Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; Delitos contra los Derechos de los
trabajadores; Delitos Societarios; Insolvencias punibles…
El empresario mercan l responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes
presentes y futuros. Este régimen se aplica a cualquier empresario, sea persona sica o
jurídica, por tanto, no existe una dis nción entre el patrimonio mercan l y el patrimonio
familiar.
Desde 1995 se admite que una persona sica pueda cons tuir una sociedad de capitales
unipersonal, y con esto salva su patrimonio personal o familiar. Por otra parte, en la ley
14/2013 se introduce la gura del “el emprendedor individual de responsabilidad limitada”.
Este empresario o profesional que cumpla con los requisitos de la ley, no goza de una auten ca
limitación de su responsabilidad, ni tampoco está facultado para separar los patrimonios
mercan l y familiar. Sigue respondiendo de forma ilimitada con la única par cularidad de que

se le permite excluir su vivienda habitual del conjunto de bienes que hayan de responder de las
deudas empresariales o profesionales.
El emprendedor sigue respondiendo sin limitación con la prác ca totalidad de sus bienes
presentes y futuros. La respuesta a los problemas que pueda suscitar la responsabilidad
ilimitada del empresario individual ha de pasar por un adecuado diseño del concurso de las
personas sicas, en el sen do de prever la posibilidad de que se produzca un nuevo comienzo
para los deudores de buena fe.
Esta responsabilidad del empresario, puede tener un doble origen:
- Incurre en responsabilidad por el el e íntegro cumplimiento de sus contratos, a
menos que demuestre que su incumplimiento se debió por un caso fortuito o fuerza
mayor.
- Frente a los terceros con los que no es pulo contrato alguno, y con quienes no le liga
ninguna relación contractual, responderá el empresario si el tercero demuestra que
el daño sufrido proviene de una acción u omisión del empresario, interviniendo
culpa o negligencia. El empresario responde por lo realizado por sus empleados en el
desempeño de sus funciones, en el ámbito contractual y extracontractual.
B) Fuente de responsabilidad.
A) Legal.
Es la deuda u obligación de reparar o sa sfacer por sí o por otro la consecuencia de un delito,
culpa u otra causa legal. Un ejemplo seria la responsabilidad de un productor o de un
distribuidor, por las condiciones en que produce o distribuye un producto, las cuales dan lugar
a circunstancias de las que se deriva un daño o perjuicio a terceros.
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B) Contractual.
La responsabilidad contractual es una forma de responsabilidad civil que consiste en hacerse
cargo de las consecuencias que surgen para el deudor por haberse obligado voluntariamente,
con respecto a su acreedor en virtud de un contrato, que genera obligaciones recíprocas en
caso de los contratos bilaterales o sinalagmá cos, o para una sola de las partes en el caso de
los contratos unilaterales.
C) Extracontractual.
La podemos de nir como "aquella que existe cuando una persona causa, ya sea por sí misma,
por medio de otra de la que responde, por una cosa de su propiedad o de que se sirve, un
daño a otra persona, respecto de la cual no estaba ligada por un vínculo obligatorio anterior
relacionado con el daño producido". Esta área del Derecho Civil también se conoce como
delitos y cuasidelitos civiles (fuentes de las obligaciones). Las fuentes principales de las
obligaciones extracontractuales son el hecho ilícito y la ges ón de negocios.
C) Tendencia a la obje vación.
Se trata de que es responsable obje vo, independientemente de la culpa. El empresario debe
responder incluso obje vamente ante sus contratantes, y aun frente a terceros, aunque no
concurran las circunstancias anteriormente expuestas, porque la simple explotación de su
ac vidad económica con ánimo de lucro, crea un estado de riesgo del que debe responder el
empresario. Por ejemplo, la obligación de reparar los daños causados por los accidentes de la

navegación aérea que soporta la compañía aérea, aunque el accidente se deba a fuerza mayor.
El TRLGDCU decreta la responsabilidad civil por los daños causados por productos
defectuosos, y también la responsabilidad del fabricante, el importador y el suministrador
por los productos defectuosos por ellos fabricados o distribuidos. No se contempla la culpa
como causas de imputación o exoneración de responsabilidad, de modo que se contempla el
carácter obje vo de la responsabilidad. La norma protege también a los perjudicados por el
producto defectuoso, con independencia de que revistan o no la condición de consumidor en
sen do estricto.
D) Tendencia a la limitación de responsabilidad.
Es cada vez más frecuente encontrarse con sectores en los que la responsabilidad del
empresario se limita. En muchos casos, lo que se limita es propiamente la cuan a de la
indemnización a sa sfacer por parte del empresario deudor, pero no la responsabilidad en sí.
También se emplea la expresión “limitación de responsabilidad” en un sen do dis nto, para
hacer referencia al deseo del empresario individual de salvaguardar en cierta medida su
patrimonio privado o personal. Esto se re eja en la u lización de sociedades que permiten
limitar la responsabilidad (SA, SL), y que, por mo vos de conveniencia, algunos empresarios al
cons tuirse dicha sociedad simulaban una pluralidad de socios que en realidad no exis a, para
poder disfrutar así del bene cio de la responsabilidad limitada. En la actualidad hay SAU y SLU.
Con ello, se consigue evitar el “divorcio” que se adver an entre la realidad y el derecho
legislado, extendiendo a los empresarios personas sicas la posibilidad de limitar su
responsabilidad sin tener que recurrir a fraudes de ley, simulaciones y u lizaciones indirectas
de sociedades que eran solo pluripersonales formalmente.
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E) La representación mercan l. Los colaboradores dependientes e
independientes del empresario.
A) Introducción.
La complejidad, intensidad y masi cación del moderno trá co económico, son circunstancias
que obligan a los empresarios mercan les a solicitar la colaboración de personas que, directa
o indirectamente, le auxilian en la explotación de su empresa y en la prestación de su
ac vidad de mediación o producción en el mercado. Con el empresario mercan l colaboran
empleados, técnicos, factores, gerentes, asesores jurídicos, económicos y nancieros,
nanciadores, aseguradores, suministradores… Existen unos colaboradores que le ayudan a
producir los bienes y otros a introducir el bien en el mercado.
Estas formas de colaboración pueden clasi carse según varios criterios:
- Permanencia o carácter esporádico de la colaboración.
- Contenido mercan l o no de la colaboración.

- Colaboración prestada al empresario desde dentro de su empresa o desde fuera de
ella.
- Según si la colaboración se presta al empresario por personas some das a él por un
régimen de dependencia y subordinación jerárquica, o por otras personas no
some das a este régimen.
En de ni va, existen dos grandes grupos de colaboradores o auxiliares del empresario
mercan l:
1. Los que le prestan su colaboración de modo permanente y
desde dentro de la empresa con un régimen de subordinación
y dependencia. Son los auxiliares dependientes del
empresario, y los verdaderos en sen do jurídico estricto.
2. Colaboradores que le auxilian desde fuera de su empresa,
porque ellos mismos son empresarios, y en ocasiones le
auxilian de modo permanente o de forma esporádica.
Siempre enen régimen de independencia, sin subordinación
y con carácter mercan l.
B) Colaboradores dependientes del empresario.

Son aquellos que, de modo permanente, desde dentro de la empresa (Dependencia y
subordinación) realizan o le ayudan a realizar la ac vidad económica de la empresa y la
relación del empresario con el mercado (actúan en su nombre). Estos auxiliares pueden ser
de varias clases, según la amplitud e importancia de sus funciones y la naturaleza y contenido
de sus relaciones con el empresario:
- EL GERENTE O FACTOR MERCANTIL (APODERADO GENERAL):
Es el principal colaborador mercan l del empresario y ha sido nombrado por él para dirigir
un establecimiento o sucursal. Se le conoce como “gerente” o “director general”. El ar culo
281 del Código de Comercio se re ere a “mandato mercan l”, aunque no es lo correcto porque
no reúne una nota de permanencia, lo idónea sería hablar de un contrato de trabajo ordinario
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o, como será más común, un contrato de carácter especial en relación con el ar culo 2
Estatuto de los Trabajadores y RD 1.382/1985 sobre personal de alta dirección.
Lo decisivo es el ámbito de facultades que tenga concedidas, que enen que ser su cientes
para administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que cons tuye o forma parte del trá co
ordinario de su empresa. Estas son las facultades mínimas del apoderado general, y si se
limitaran excesivamente o se le privara de alguna de ellas podría perder tal condición y se
conver ría en apoderado par cular.
Ha de es marse posible introducir limitaciones al poder de representación del factor, siempre
que no se desnaturalice la gura. El empresario puede conferir al factor más poderes que los
indispensables para explotar el trá co de la empresa, como por ejemplo que se le apoderase
para comprar y vender inmuebles.
En las relaciones entre el empresario y el gerente, debemos dis nguir dos sustratos dis ntos:
- Naturaleza jurídica del contrato que les vincula: contrato oneroso de arrendamiento
de servicios. Se trata de un contrato de trabajo, que puede ser de carácter ordinario o
relación laboral de carácter especial.
- Carácter de representante del empresario que caracteriza al gerente: esto signi ca
que ha de contratar en nombre de éste, de modo que cuando actúe de esa forma, los
resultados prósperos o adversos de sus actos recaerán sobre éste, debiendo asumir las
obligaciones contraídas por el gerente frente a terceros, y soportar las reclamaciones

de estos terceros.
El gerente ene un carácter de representante del empresario (art 283), lo cual signi ca que ha
de contratar en nombre de éste (contempla domini directa) (art 284), de modo que cuando
actúe de esa forma el factor -representando al empresario- los actos y contratos realizados
recaerán sobre el empresario, debiendo asumir las obligaciones contraídas frente a terceros
(art 285 CdC). Si, en cambio, contrata el factor en nombre propio, aunque lo hiciera por cuenta
del principal, quedará directamente obligado con el tercero (art 287), salvo en el caso de factor
notorio, entendido por aquel que “notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad
conocidas, pero que no cuente con un poder inscrito en el Registro Mercan l. En este caso el
Código de Comercio declara obligado o vinculado al empresario, aunque el factor no hubiera
expresado que actuaba en nombre del principal, siempre que se trate de contratos
comprendidos en el giro y trá co del establecimiento (art 286).
Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial,

cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán
hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo
haya expresado al empo de celebrarlos, o se alegue abuso de con anza, transgresión de
facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos
contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y trá co del establecimiento, o si,
aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que
éste aprobó su ges ón en términos expresos o por hechos posi vos.
De esta forma, el tercero, siempre que sea de buena fe, no se ve perjudicado, aunque el factor
no poseyera poderes inscritos en el Registro Mercan l (poderes generales, los par culares no
se inscriben).
En gerente, pues, es un auxiliar del empresario al que se le con eren poderes para comercial
en nombre y por cuenta de su empresario principal. Su nombramiento y otorgamiento de
poderes generales de doble manera: en forma escrita, mediante el Registro Mercan l en
escritura pública (art 22 C de Comercio y 87.2 y 94.5 RRM); o, en forma tácita, que permita
suponer a los terceros certeramente que, lo realizado por el factor notorio, en el giro o trá co
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de la empresa exclusivamente, lo es en nombre del empresario principal, pudiendo dirigirse a

éste úl mo para exigir responsabilidad.
El nombramiento y otorgamiento de los poderes al gerente se hace de una doble manera:
- De forma escrita, mediante escritura pública en el RM.
- De forma tácita, que permita presumir a los terceros que lo ven actuar como tal, que
lo realizado por el factor notorio (aun en su propio nombre) siempre recaiga dentro
del trá co de la empresa a la que sirve.
Los requisitos y deberes del factor son: capacidad necesaria para actuar como comerciante
(sus tuye al empresario), prohibición de competencia en bene cio de su principal (a menos
que lo hayan pactado). Si a pesar de la prohibición, las realizase, los bene cios que obtenga
serán para el empresario principal, y las perdidas las soportara él. Además, por la importancia
de las funciones del apoderado general, y para hacer posible su con nuidad en la empresa, sus
poderes no se ex nguen simplemente con la muerte de su poderdante, sino que subsisten
hasta que sean expresamente revocados.
La revocación obligará al gerente a no actuar en nombre de su principal desde que sea
conocida por él dicha circunstancia. Frente a terceros, si el exfactor con núa actuando, la
e cacia de la revocación no les podrá ser opuesta sino desde el momento de la inscripción de
la revocación en el RM.

En el caso de un factor no inscrito, ha de entenderse que la e cacia de la revocación del poder
frente a terceros ene lugar con la no cación a los clientes de la empresa.
La revocación obligará al gerente a no actuar en nombre de su principal desde que sea
conocida por él la revocación, pero frente a terceros, si el exfactor sigue actuando, la e cacia
de la revocación no les podrá ser impuesta sino desde el momento de publicación de dicha
revocación en el Registro Mercan l (art 291.2 en relación con el 22) En el caso de un factor
notorio, es decir, no inscrito, ha de entenderse que la e cacia de la revocación frente a terceros
tendrá lugar con la debida no cación a la clientela.
No se pueden confundir los gerentes con los administradores de las sociedades mercan les,
porque éstos úl mos son miembros del órgano de administración y se vinculan por una
relación laboral de naturaleza mercan l (no de dependencia) y ostentan la representación
orgánica de la sociedad.
- APODERADOS SINGULARES:
El CCom los contrapone a los apoderados generales, y se dis nguen por el ámbito de sus
poderes, ya que los apoderados singulares solo están facultados a realizar algunas ges ones
propias del trá co de la empresa. Por lo demás, desempeñan sus funciones de forma
permanente, en nombre y por cuenta del empresario, en virtud de un poder que se les otorga
por pacto escrito o verbal, some do a la publicidad del 292 CCom. En principio, estos poderes
no son objeto de inscripción obligatoria en el RM.
Los poderes de estos pueden ser más o menos amplios según las funciones que le sean
encomendadas.
Dependientes de comercio (encargados de una determinada sección): son dependientes
autorizados para vender al por menor en un almacén público, o al por mayor en el mismo.
Autorizados para vender en nombre del principal, cobrar en su nombre y expedir recibos. No
podrán vender al ado, cobrar fuera del almacén, ni cobrar los plazos de ventas hechas a
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crédito. Se les llama “mancebos”, y se encargan también de recibir mercancías en almacén. Son
dependientes auxiliares representantes del empresario con escasas y muy limitadas facultades
representa vas, están ligados al empresario principal con un contrato de trabajo ordinario. No
le obligan cuando actúa fuera de sus facultades, y su poder se mani esta de forma externa por
la posición y las funciones que desempeñan dentro de la empresa.
Representantes de comercio: personas que fomentan la captación de clientes. Esta ac vidad
de fomento suele y puede realizarse mediante auxiliares comerciales. Esta ac vidad se puede
ejercitar por dos guras dis ntas: los agentes comerciales (son verdaderos empresarios
auxiliares e independientes, que suelen prestar sus servicios a varios empresarios, sin estar
ligados a ellos por contrato de trabajo) y los viajantes o representantes de comercio (auxiliares
dependientes del empresario, al que están ligados por relación laboral especial). La tarea de los
representantes de comercio consiste en visitar clientes fuera de la empresa, fomentar sus
ofertas de contrato, recoger sus pedidos para trasladarlos al empresario al que auxilian…
Sus facultades y su forma de retribución pueden ser variadas, y dependen del ramo mercan l o
de la naturaleza de la ac vidad que desarrollan. La retribución con ene un componente
variable, en función de los resultados (comisión).
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C) Colaboradores independientes del empresario.
Es una categoría de sujetos que, sin pertenecer a una empresa mercan l, y desde fuera de
ella, sin subordinación ni dependencia jerárquica del empresario, colaboran con él para
fomentar su ac vidad externa de relación con la clientela. Son verdaderos empresarios
mercan les que ponen su organización y sus servicios a disposición del empresario
representado. Ambos empresarios no están ligados por un contrato de trabajo, sino por un
contrato de agencia, de comisión o de corretaje.
AGENTES COMERCIALES AGENTES MEDIADORES COLEGIADOS

Son aquellas personas que se obligan de Su ac vidad consiste en aproximar a quienes
manera estable a promover actos u desean es pular un contrato determinado
operaciones de comercio por cuenta ajena, (actúan como simples corredores o
o a promover y concluir dichos actos por mediadores), o bien en es pular dicho
cuenta y en nombre ajeno. La independencia contrato por cuenta del cliente que les

es lo que los diferencia, de los representantes formuló el encargo (actúan como
de comercio. Su misión consiste en captar verdaderos comisionistas).
clientes para que el empresario contrate Después aparece la gura del fedatario
directamente con ellos, o bien en buscar público, que sirve para dotar de auten cidad
clientes para contratar con ellos en nombre a los documentos o contratos mercan les en
del empresario representado. Su ac vidad es los que intervenían, siempre que para ello
retribuida según el número, la cuan a o el estuvieran adscritos a una corporación o
valor de los contratos que promueven o Colegio Público.
concluyen (comisión). El Código recoge la existencia de tres guras:
Proliferan, cada día con mayor intensidad, - Agentes de cambio y Bolsa: están
una serie de guras como los agentes de derogados y ya no son fedatarios
seguros, agencias de transportes (que son mercan les. A par r de la reforma
transpor stas) o agentes de la propiedad optan por incorporarse al cuerpo
inmobiliaria (que son corredores). El nacional de corredores colegiados de
empresario puede también servirse de estos comercio, o con nuar hasta su
comisionistas y corredores, pero no se trata jubilación como lo que eran, pero
de auxiliares especí cos del empresario, sino reducida su función solo a la bursá l.
que dichos intermediarios prestan sus - Corredores colegiados de comercio:
servicios tanto a empresarios como a antes compar an la dación de fe
par culares. Se trata de colaboradores pública mercan l con los notarios,
independientes que –a diferencia de los pero con la Ley 55/1999, se integra
agentes–, prestan sus servicios de modo en un “Cuerpo único de notarios” a
esporádico y no de forma duradera y estable. los notarios y corredores de
Su gura y relación jurídica se determina comercio, pasando a depender del
según el contrato que le liga al empresario ministerio de jus cia.
representado. Son también empresarios - Corredores intérpretes de buques:
mercan les, cuya ac vidad consiste en la ha dejado de exis r, y sus funciones
prestación de sus servicios profesionales. las enen ahora los consignatarios de
buque y los intérpretes o ciales de
lenguas.
V. CONTABILIDAD.
A) Concepto y funciones de la contabilidad. Normas reguladoras.
El empresario mercan l es un sujeto some do a un especial régimen jurídico dis nto del de
los restantes sujetos some dos al derecho privado. La especialidad es económica (realiza
ac vidad mercan l o industrial) y jurídica (el OJ le da un status especial con singulares
derechos y obligaciones que lo dis nguen de los restantes sujetos jurídico-privados no
comerciantes ni empresarios mercan les). Este estatuto se caracteriza por la imposición de
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obligaciones profesionales, que pueden ser generales para todos o especiales para ciertos
empresarios.
Todo empresario mercan l está obligado a llevar una contabilidad ordenada que permia un
seguimiento cronológico de sus operaciones mercan les e industriales, así como la
elaboración periódica de balances e inventarios. La idea es que esto permita conocer con
claridad la imagen el de su patrimonio, situación nanciera y resultados de la empresa.
Dicha obligación se le exige en interés propio, en el de los terceros y en el del Estado.
El C.Com impone al empresario la obligación de llevar una contabilidad ordenada, adecuada
a la ac vidad de su empresa y que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones y
la elaboración periódica de balances e inventarios [art. 25 C.Com].
Históricamente, los libros de contabilidad fueron llevados de forma voluntaria por los
comerciantes en su propio interés (para conocer la situación de su negocio). Era un
instrumento de su organización. Al ser u lizados los libros como medio de prueba en las
relaciones comerciales, se transformó la prác ca usual de llevanza de contabilidad en
obligación legal. En la actualidad, no basta con que los empresarios tengan contabilidad, es
necesario que sea exacta, que dé una imagen el de su situación patrimonial.
El CP de 1995 sanciona a los empresarios que incumplen las obligaciones contables de los
ar culos:
290 CP: falsedad en cuentas 3 9 2 C P : f a l s e d a d e n 310 CP: sanciona el delito

anuales de sociedades. documento mercan l. contable.
La contabilidad de las empresas españolas se rige por el PGC, y el PGC de PYMES (que permite
un ECPN abreviado, y las microempresas se bene cian de criterios aligerados). El PGC busca
establecer una serie de reglas a n de que los empresarios adopten un sistema de cuentas
normalizadas, empleando denominaciones idén cas para elaborar las cuentas. Tienen interés
para ello las Resoluciones del Ins tuto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC). La
regulación en materia de contabilidad ha surgido cambios a raíz de la Ley 16/2007, que adapta
la legislación mercan l en materia contable para su armonización internacional con base a la
norma va de la UE. Dicha ley trata de ajustar sus principios y reglas contables a las “Normas
Internacionales de Información Financiera”.
La norma va legal establece unas obligaciones de forma (“Derecho contable formal”) y otras
de fondo (“Derecho contable material”):
- desde el punto de vista formal, se exige la llevanza de determinados

libros y su legalización y cumplimentación sin alteraciones que garan cen la no
manipulación;
- por otra parte, se dictan reglas en cuanto a las cuentas, par das y
valoraciones, que aseguran la homogeneidad y abilidad de los datos
contabilizados, y que permiten que los terceros reciban una “imagen el” de la
verdadera situación patrimonial del empresario, y de sus bene cios (o
pérdidas) en un determinado ejercicio.
B) Régimen jurídico de la contabilidad formal. Los libros contables.
-Enumeración de los libros de contabilidad: la contabilidad se lleva por los
empresarios mediante un conjunto de libros. Hay unos comunes y obligatorios,
como el libro de inventarios y cuentas anuales, o el Libro diario. Hay otros que son
especiales, que son libros adicionales y se exigen solo a algunos empresarios (libro
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de actas, libro de registro de socios). También, los empresarios pueden llevar otros
libros que es men convenientes.
Para asegurar la auten cidad de los libros se exige su legalización por el Registro Mercan l, el
cual sella y marca de manera indeleble las hojas que componen el libro [art. 27.1 C.Com]. Los
arts. 329 y sig. RRM detallan el procedimiento que ha de seguirse para su legalización.
La cumplimentación de los libros ha de hacerse con claridad, por orden de fechas, sin
espacios o raspaduras. Los errores han de salvarse expresamente indicando el error y la
anotación correcta que en su lugar corresponda [art. 29.1 C.Com]. La moneda en que se
expresen los asientos y estados contables ha de ser el Euro [art. 29.2 C.Com, modi cado por
Ley 46/1998 de 17 de diciembre]; las cuentas de las sucursales en el extranjero creadas por
empresas españolas se pueden llevar en la moneda local, pero al consolidarlas con las de la
matriz deben conver rse en Euros.
En cuanto a la función que desempeñan, el libro diario registra día a día las operaciones
rela vas a la ac vidad de la empresa. En el libro de inventarios y cuentas anuales, se
transcriben los balances de sumas y saldos (comienza con el balance inicial y termina con el
cierre de ejercicio y cuentas anuales).
Las sociedades, además de los libros anteriores, hacen el libro de actas, donde recogen los
acuerdos tomados por las Juntas Generales y por los demás órganos sociales, mencionando los
datos que exige la ley. También llevan el libro registro de acciones nomina vas y el libro

registro de socios.
La obligación de llevar la contabilidad recae sobre el empresario, que normalmente la
desarrolla a través de sus propios empleados [art. 25.2 C.Com]. No obstante, la ley permite
que encomiende su llevanza a otras personas ajenas a su propia empresa. La responsabilidad
incumbe en todo caso al empresario.
Los libros, los jus cantes y documentación con ellos relacionadas se conservarán durante
seis años desde la fecha del úl mo asiento en el libro. Esta obligación alcanza al empresario,
sus herederos si falleciere o a los liquidadores si se tratara de una Sociedad ex nguida [art.
30.2 C.Com].
Tres son los niveles de publicidad de la contabilidad:
a) Depósito de cuentas anuales: Las cuentas anuales (Balance, Cuenta de Pérdidas y
Ganancias y Memoria) y el informe de ges ón se depositan en el Registro Mercan l a
disposición de cualquier persona (que puede acudir al Registro y obtener una copia de
dichos documentos). El depósito es obligatorio para las Sociedades mercan les
(excepto las Sociedades colec vas y comanditarias simples cuyos socios colec vos a su
vez no sean sociedades) y faculta vo para los demás empresarios (individual,
coopera vas,...).
La exigencia ene su origen en las Direc vas Comunitarias, y a nivel comunitario
debe cons tuir una de las normas incumplidas con mayor frecuencia. En la prác ca
española la obligación se ha venido también incumpliendo con enorme entusiasmo.
Las razones son obvias: los empresarios no enen ningún interés en que terceros
tengan acceso a datos tan sensibles como bene cio, evolución de ventas,
endeudamiento o neto patrimonial.
Recientemente, y en un ataque de rigor teutónico, el legislador por un lado ha
trasladado el poder sancionador al ICAC [art. 283.1 LSC] y por otra ha decidido cerrar el
Registro Mercan l a las sociedades incumplidoras [art. 282 LSC]. Sobre todo, esta
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úl ma sanción, corroborada por el art. 378 RRM y por la Disposición Transitoria 5ª

RRM, ha obligado nalmente a los empresarios españoles a cumplir con la norma va
sobre depósito de cuentas.
b) Información periódica de emisores de valores co zados en bolsa: Los empresarios
que hayan emi do valores admi dos a negociación en bolsas de valores deben cumplir
unos requisitos adicionales: deben preparar y publicar unos estados nancieros
completos para cada semestre natural y además un avance de resultados y otras
informaciones relevantes cada trimestre (OM 18 de enero 1991, que desarrolla el art.
35 LMV).
c) Reconocimiento de libros y correspondencia por orden judicial: Los jueces pueden
ordenar que un tercero tenga acceso no solo a los libros de contabilidad, sino incluso a
la documentación subyacente (facturas, albaranes, contratos...) y a la correspondencia
del empresario. La orden judicial puede ser genérica, en cuyo caso se habla de
“reconocimiento general”. Este po de reconocimiento solo puede ser decretado por el
juez cuando los socios o representantes legales de los trabajadores por ley tengan
derecho a examinar la contabilidad en general y en situaciones de crisis empresarial
[art. 32.2 C.Com]. Fuera de estos supuestos, también cabe un reconocimiento
especí co, limitado a ciertas par das contables y su documentación; el juez lo ordena
cuando una persona pueda probar en el seno de un procedimiento, que ene un
interés legí mo [art. 32.3 C.Com].

-Formalidades y requisitos de la llevanza de libros: el CCom se preocupa por
que el contenido de los libres contables no sea falseado ni falseable, y por ello
establece dos mandatos impera vos, uno intrínseco y otro extrínseco:
GARANTÍAS EXTRÍNSECAS GARANTÍAS INTRÍNSECAS

El CCom exige la legalización de los libros, ya que los Los libros deben ser
empresarios deben presentar los libros en el RM para que se lo llevados –cualquiera que
sellen. sea el procedimiento
La legalización incluye los libros de actas, el libro registro de u lizado- con claridad,
acciones norma vas y de socios. Los libros de llevanza por orden de fechas, sin
voluntaria no necesitan ser presentados. Con la legalización se espacios en blanco,
busca impedir que la contabilidad se pueda reconstruir por el interpolaciones,
empresario en función de la conveniencia de una situación tachones… deberán
determinada, aumentando la presunción de legi midad de los salvarse los errores u
libros. omisiones.
Hay legalización a priori (antes de la u lización de los libros), sin Se impone al empresario
embargo, como el empresario ya no lleva su contabilidad en un deber adicional de
anotaciones manuales, sino mediante el ordenador, el legislador conservar los libros y toda
diseña otro sistema de legalización a posteriori. Con esto, se la documentación rela va
permite que la legalización se produzca después de haberse al negocio, durante seis
llevado a cabo las anotaciones y asientos en los folios facilitando años, a par r del úl mo
la informa zación en la llevanza de la contabilidad del asiento realizarlo en los
empresario. El límite es de 4 meses desde que cierra el ejercicio. libros. El deber se
El art. 18 Ley 14/2013 a rma que todos los libros que ex ende a los herederos
obligatoriamente deban llevar los empresarios, se legalizaran del empresario o a los
telemá camente en el RM después de su cumplimentación en liquidadores.
soporte electrónico.
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C) Principios jurídicos de la contabilidad (claridad, exac tud, veracidad y
responsabilidad y secreto contable y veri cación externa). La contabilidad material.
-Intereses protegidos por el deber de llevanza de la contabilidad: la Ley
establece un determinado régimen jurídico para tutelar ciertos intereses
individuales o colec vos. Los intereses protegidos son varios y dispares. La
contabilidad es un elemento necesario para la organización de la empresa
mercan l, porque por medio de ella el empresario individual o social puede
proyectar o programar su actuación y decisiones futuras.
Además, si la contabilidad es veraz (re ejo el del patrimonio, situación nanciera
y resultados), favorece el interés general de la colec vidad, y por eso el Estado
está interesado en conocer la verdadera situación patrimonial del empresario por
razones scales y para poder conceder subvenciones o cali car el concurso.
La contabilidad ordenada favorece a los acreedores del empresario (actuales y
potenciales), ya que según cual sea la situación nanciera, concederán o no crédito

al empresario. También favorece a los socios del empresario social y a los
trabajadores que podrán reivindicar mejoras salariales.
La contabilidad material es el conjunto de reglas de interpretación del sistema
contable en general y de las prác cas concretas que lo integran, pudiéndose aplicar
además de a las cuentas anuales, al libro diario. La contabilidad material es aquel
aspecto de la contabilidad que determina las reglas ordenadoras de modo en que,
a través de los libros, ha de ser establecido el resultado económico próspero o
adverso de la empresa.
Entre tales principios se encuentra el principio de prudencia (valoración de
bene cios con previsión de riesgos o con ngencias futuras que les puedan afectar),
principio de estabilidad (invariabilidad de criterios de un ejercicio a otro, salvo
jus cación acreditada) …
La contabilidad de los empresarios es secreta, pero con ciertas excepciones
legalmente previstas. El Estado está entre la imposibilidad de patrocinar el carácter
absoluto del secreto de la contabilidad, y los efectos perniciosos que se derivan de
un acceso ilimitado a la contabilidad ajena (compe dores). Las excepciones al
acceso secreto de la contabilidad son objeto de una interpretación restric va, para
que sean “muy excepcionales”. Los casos en que el código permite solicitar
judicialmente el acceso a la contabilidad ajena son los siguientes:
Solicitar ante el juez la comunicación o reconocimiento general de la contabilidad

en los casos de sucesión universal, concurso, liquidación de sociedades,
expedientes de regulación de empleo… también podrá decretarse la exhibición
(parcial) de los libros y documentos contables cuando el empresario a quien
pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proceda la
exhibición. La comunicación y la exhibición han de llevarse a cabo en el
establecimiento del empresario, para evitar que los libros salgan del establecimiento
mercan l.
D) Las cuentas anuales. Documentos que las componen, su signi cado y

procedimiento de elaboración, aprobación y publicidad.
Se establece la posibilidad, a favor de aquellas sociedades que no sobrepasen determinados
umbrales, de redactar unas cuentas abreviadas.
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- Documentos que integran las cuentas anuales: Las cuentas se componen, formando
una unidad, del balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en
el patrimonio neto, el estado de ujos de efec vo y la memoria (art 34.1).
El balance comprende y enumera el valor de los bienes y derechos que cons tuyen el
ac vo de la empresa y, con la debida separación, la enumeración de las obligaciones
que forman el pasivo de la misma, especi cando el patrimonio neto de la empresa (la
parte residual de los ac vos de la empresa una vez deducidos todos sus pasivos) (art
35.1 y 36.1 C de comercio). Deben efectuarse ajustándose a los modelos
reglamentariamente establecidos (art 35.7).
La cuenta de pérdida y ganancias comprenderá, con la debida separación los ingresos y
los gastos del ejercicio anual y el resultado, tanto próspero como adverso,
dis nguiendo los resultados de la explotación de la empresa de los extraordinarios que
no provengan de su explotación.
En cuanto a la diferencia, podría decirse que el balance muestra la imagen
patrimonial de la empresa de forma ja, la solvencia patrimonial que permi ría
pagar un pasivo exigible con un ac vo realizable; y, en cambio, la cuenta de pérdida
y ganancias ofrece una visión dinámica del ejercicio y de la marcha del negocio.
No obstante, se permite, al igual que con el balance, que determinadas sociedades, en
virtud de los criterios del ar culo 258 de la LSC formulen cuentas abreviadas. No

obstante los umbrales no son los mismos; como regla general, las sociedades que
puedan formular un balance abreviado podrán hacerlo también con las cuentas; pero
las que puedan hacerlo con las cuentas no necesariamente podrán hacerlo con el
balance.
La cuenta de pérdidas y ganancias recoge, por tanto, el resultado del ejercicio,
describiendo con detalle los ingresos, entendidos como incrementos en el patrimonio
neto en forma de entradas o aumento del valor de los ac vos o disminución del pasivo
o aumento de los pasivos, siempre que no tengan origen en distribuciones a los socios
(art 36.2).
El estado de cambios en el patrimonio neto (ECPN) es obligatorio para todas las
empresas y recoge, por un lado, los ingresos y gastos generados por la ac vidad de la
empresa; y, de otra, los cambios en el patrimonio neto derivados de transacciones
realizados con los socios de la empresa y de cambios en criterios contables o
correcciones de errores y otros ajustes (art 35.3 C de C). Los empresarios que puedan
formular balance abreviado podrán igualmente formular ECPN abreviado (art 257.1
LSC).
A diferencia del anterior documento, el estado de ujos de efec vo, tan solo debe
formularse por aquellas empresas que no puedan formular balance y ECPN abreviados
(art 257 LSC). Su función es poner de mani esto, debidamente ordenados y agrupados
por categorías y ac vidades, los cobros y pagos realizados por la empresa, con el n de
informar acerca de los movimientos de efec vo (cash ow) producidos en el ejercicio
(art 35.4).
Finalmente, la memoria ampliará, complementará y comentará la información
contenido en el balance y en la cuenta de pérdidas y ganancias, ECPN y el estado de
ujos de efec vo (art 35.5 C de C y 259 LSC). Su importancia es un tanto menor,
aunque es necesario en todo caso, aunque no siempre se exija con idén co grado de
detalle. La función de la memoria es básicamente explica va.
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Derecho Mercan l I
- Redacción de las cuentas anuales: han de redactarse por el empresario (las rma él, o
todos los administradores si es una sociedad). Deben redactarse con claridad y
mostrar la imagen el del patrimonio, de la situación nanciera y resultados de la
empresa. Los criterios de valoración a emplear en la redacción de las cuentas anuales
son libres. Para garan zar que las cuentas de dis ntos empresarios sean homogéneas
y puedan compararse, es necesario que los principios que las rigen sean los mismos
para todos. Por tanto, la valoración de los elementos integrantes de las dis ntas
par das que guren en las cuentas anuales deberá realizarse conforme a los principios
de contabilidad generalmente aceptados.
Es una materia some da a profundos cambios, ya que existe una tendencia a uni car
los GAAP y las Normas Internacionales de contabilidad. Algunos de estos principios se
enumeran en el art. 18 CCom, y algunos son: empresa en funcionamiento, interdicción
de variar los criterios de valoración de un ejercicio a otro, prudencia valora va (tener
en cuenta los riesgos con origen en el ejercicio o en otro anterior), principio de no
compensación, valoración de los elementos integrantes en las cuentas en la moneda
funcional, o el principio de precio de adquisición o de producción. Este principio de
coste histórico sufre más ma zaciones, ya que se contempla el criterio del calor
razonable, y este criterio se limita a ciertos instrumentos nancieros. Las variaciones
de valor originadas por la aplicación del criterio de valor razonable se imputarán al
resultado del ejercicio. En ciertos casos deberán incluirse directamente en el PN. Se da
un nuevo tratamiento contable al fondo de comercio.

Las cuentas anuales deben ser rmadas por el empresario individual, o por los socios
con responsabilidad ilimitada, o todos los administradores en las SA o SL. Se lleva a
cabo la imputación de responsabilidad por el solo hecho de la rma, con
independencia de que materialmente las cuentas hayan sido redactadas por ellos o no;
rmándolas asumen u contenido y las posibles inexac tudes. Cabe plantearse quienes
son los administradores que deben rmas las Cuentas anuales, y serán los que
conserven su cargo vigente en el momento de la formulación.
- Veri cación y depósito de las cuentas: la Ley 12/2010 que autorizaba al Gobierno a
establecer la intervención sobre las cuentas anuales por parte de los auditores, ende
a dotar de la máxima transparencia a la información económico-contable de la
empresa. El pilar fundamental sobre el que se asienta la gura del auditor es la
independencia respecto de la empresa auditada. La ley 44/2002 impone rigurosas
exigencias a las sociedades de auditoria para que simultáneamente no presten
servicios de asesoramiento a sus clientes. El obje vo de la auditoria es determinar si
las cuentas anuales expresan la imagen el del patrimonio, situación nanciera y
resultados de la empresa. Para ello, el auditor emite un informe, con la “opinión”, que
puede ser favorable (informe limpio) o informe limpio con salvedades, al entender el
auditor que las cuentas no re ejan la imagen el. La opinión denegada se da en
aquellos casos en que el auditor se abs ene de emi r una opinión por exis r
limitaciones al alcance de la auditoria, o por exis r incer dumbres muy signi ca vas.
No todas las cuentas anuales han de ser objeto de auditoria. Todo empresario puede
voluntariamente someter sus cuentas a auditoria, pero la ley establece una
obligación de auditar en determinados casos:
✓ Sociedades anónimas bursá les.
✓ Sociedades de seguros.
✓ Sociedades de capitales que no cumplen los requisitos del
263.2 LSC.
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Derecho Mercan l I
El juzgado puede acordar el some miento a auditoria de las cuentas anuales de un

empresario, cuando acoja la pe ción fundada de quien acredite un interés legí mo.
En las sociedades de capital, la minoría que represente un determinado porcentaje del
capital social (5%) puede solicitar del RM que nombre un auditor para revisar las
cuentas. También se puede en las SL.
Las sociedades capitalistas, colec vas, comanditarias simples y de garan a recíproca,
a la fecha de cierre del ejercicio, se encuentran obligadas a depositar dichas cuentas
junto con el informe de ges ón (en su caso, el de auditores), en el RM. Con esto, se da
publicidad a las cuentas. Por ello, existe un gran contraste entre la publicidad que se da
vía RM, y las cuentas anuales y el carácter secreto de la contabilidad.
Los empresarios individuales no están sujetos a este deber, aunque pueden depositar
las cuentas siempre que estén previamente inscritos en el RM. El incumplimiento del
deber de depositar las cuentas lleva aparejado importantes consecuencias, como el
cierre registral, de forma que no puede inscribirse en el RM, en tanto persista el
incumplimiento, ningún documento o tulo referido a dicha sociedad. El
incumplimiento dará lugar a la imposición de una multa por parte del ICAC.
Los empresarios mercan les, mediante su ac vidad crean una apariencia y con anza
patrimonial que a veces, conviene desvanecer o robustecer. Se sirven de apoderados
representantes que actúan en su nombre, u lizan nombres comerciales… todas estas causas
exigen la creación de adecuados medios de publicidad, que permitan conocer con facilidad y

seguridad todas estas situaciones y circunstancias a quienes se relacionan con los empresarios
y a los terceros en general.
Los empresarios deben hacer constar en su documentación y correspondencia mercan les los
datos iden cadores de su inscripción en el RM. Existen diversos medios de publicidad, y el
más importante es el RM, que ene por objeto la inscripción de los empresarios mercan les,
individuales y colec vos, los actos de negocio que expresa la ley, la legalización de sus libros,
el deposito o publicidad de sus documentos… también hay otros medios de publicidad como
el Registro Mercan l Central (RMC) y el BORME (ahí se publican los actos sujetos a
inscripción).
E) La Auditoría de Cuentas.
Ley 22/2015 de 20 de Julio de Auditoría de Cuentas. Objeto: obligación de someter las cuentas
a auditoria: 263 LSC y 40 CdC. Supone la veri cación por expertos externos de unas cuentas
determinadas de si lo que re eja la contabilidad se corresponde con la realidad. La auditoría
de cuentas puede pedirla cualquier interesado con un legí mo interés a solicitud del juzgado o
del registro mercan l. Las sociedades mercan les enen como criterio general la obligación de
la auditoría de sus cuentas. La ley exige tres elementos que si no se cumplen las empresas no
enen la obligación de las auditorías (pequeñas y medianas), a excepción de cuando los
estatutos lo incluyan.
La Ley 22/2015, de Auditoría de Cuentas, cuyo obje vo principal, según se declara en el
Preámbulo, es adaptar la legislación interna española a los cambios incorporados por la
Direc va 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modi ca la
Direc va 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, rela va a
la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas, en lo que no se ajusta a
ella. Junto a dicha Direc va, se ha aprobado el Reglamento (UE) n.º 537/2014, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos especí cos para la auditoría
legal de las en dades de interés público y por el que se deroga la Decisión 2005/909/CE de la
Comisión.
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Derecho Mercan l I
El trabajo de los auditores consis rá en la revisión y veri cación de las cuentas anuales para
dictaminar si re ejan la imagen el del patrimonio, situación nanciera y resultados de las
sociedades de capital. Los auditores veri carán también que el informe de ges ón concuerda
con las cuentas anuales [art. 1 LAC].
Sólo podrán realizar la ac vidad de auditoría las personas o en dades que guren inscritas
en el Registro O cial de Auditores de Cuentas del Ins tuto de Contabilidad y Auditoría de
Cuentas [art. 6 LAC]. Para ser inscrito, la LAC exige acreditar una ap tud profesional
determinada. Con ello se garan za, en principio, que las cuentas de las sociedades de capital
serán revisadas por auditores cuali cados técnicamente para ello. La auditorÍa de cuentas, al
ser realizada por personas o en dades profesionales e independientes de la empresa
auditada, supone una garan a superior para acreedores y terceros.
Sociedades de capital obligadas a auditar sus cuentas anuales:
Regla general: Toda sociedad de capital debe someter a auditoría sus cuentas anuales.

Reglas par culares: Las siguientes categorías de S.A. deben someter a auditoría sus cuentas
anuales, cualesquiera que sean sus cifras de ac vo, de volumen de negocios y de empleados:
- las co zadas en Bolsa [DA 1ª LAC];
- las que emitan obligaciones en régimen de oferta pública [DA. 1ª LAC];
- las en dades de crédito [DA 1ª LAC];
- las en dades de seguros [DA 1ª LAC];
- las Sociedades y Agencias de Valores [art. 86 LMV];
- las Sociedades Rectoras de las Bolsas [art. 86 LMV];
- las que reciban subvenciones, ayudas o realicen obras, prestaciones o servicios o

suministren bienes al Estado y demás Organismos Públicos dentro de los límites que je
el Gobierno [DA 1ª LAC].
Nombramiento de los auditores:
Nombramiento por la Junta General: los auditores deben ser nombrados por la Junta General
antes de que nalice el ejercicio por auditar. Para preservar la independencia del auditor y
evitar, en lo posible, la contratación de auditores “acomoda cios”, la LSC ha establecido tres
reglas (art. 264):
1) El nombramiento debe hacerse por un período de empo determinado que no
podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve. Es posible -y frecuente en la
prác ca- hacer el nombramiento por tres años y luego prorrogarlo.
2) Una vez nombrado el auditor, la Junta no puede revocar el nombramiento si no
media justa causa.
Nombramiento por el Registrador Mercan l (art. 265 LSC):
1) En sociedades obligadas a auditar: Cuando la Junta no haya nombrado auditor
antes de que termine el ejercicio por auditar, o las personas nombradas no
acepten el cargo o no puedan cumplir sus funciones, los administradores,
cualquier accionista podrán solicitar del Registro Mercan l la designación de
auditor.
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2) En sociedades no obligadas a auditar: Los accionistas que representen el 5% del

capital, siempre que no hubieran transcurrido 3 meses a contar desde la fecha de
cierre del ejercicio, podrán solicitar del Registro Mercan l el nombramiento de un
auditor con cargo a la sociedad. El RRM en los arts. 153 y 154 y arts. 350 a 364
desarrolla todo lo rela vo al nombramiento de los auditores.
Nombramiento judicial:
1) Toda S.A. está obligada a someter a auditoría sus cuentas anuales cuando así lo
acuerde el juzgado competente, si el juez acoge la pe ción fundada de quien
acredite un interés legí mo [art. 40 C.Com.].
2) Además, cuando concurra justa causa, las personas que pueden solicitar al
Registrador el nombramiento de auditor, podrán solicitar al Juez de Primera
Instancia del domicilio social la revocación del designado por la Junta o por el
Registrador y el nombramiento de otro (art. 267 LSC).
Informe de auditoría: los auditores deben preparar un informe (art. 269 LSC) sobre el
resultado de la auditoría, que mencione, al menos:
1) Las observaciones sobre eventuales infracciones de las normas legales o
estatutarias, y
2) Los hechos que supongan un riesgo para la situación nanciera de la sociedad.

Además, el informe debe reunir los requisitos indicados en el art. 2 LCA. El punto
esencial del informe es la opinión técnica.
Conviene destacar que es jurídicamente responsabilidad de los administradores la
elaboración de las cuentas anuales y de las notas que acompañan al balance y cuenta de
resultados. El auditor en su informe se pronuncia sobre las cuentas anuales incluyendo las
notas.
Los auditores disponen, como mínimo, de un mes para elaborar su informe. Como regla
general, los auditores enen que entregar el informe a los administradores de la sociedad, no
a los accionistas, ni a los acreedores ni a ningún organismo público. Es responsabilidad de los
administradores someter las cuentas anuales junto con el informe de auditoría a la Junta
General y remi r esas cuentas e informe a las autoridades que en cada caso proceda.
¿Están los administradores obligados a modi car las cuentas anuales a la vista del informe del
auditor? No. Pese al equívoco tenor del art. 270 LSC (verlo), el informe de auditoría ni es
vinculante para los administradores ni les obliga a modi car las cuentas.
Otras funciones de los auditores en las sociedades de capital: la LSC concibe a los auditores
como una garan a de control de la actuación de los administradores y por ello requiere su
intervención en los siguientes supuestos:
(a) Aumentos de capital por compensación de créditos y aumentos con cargo a reservas.
(b) Supresión del derecho de suscripción preferente.
(c) Reducción de capital para compensar pérdidas y para dotar la reserva legal.
(d) Fusión.
(e) Separación de socios en caso de sus tución del objeto social y de transformación de la
Sociedad.
(f) Adquisición de las acciones de la sociedad mor s causa o como consecuencia de un
procedimiento judicial o administra vo de ejecución.
(g) Liquidación del usufructo sobre acciones de la S.A.
(h) Emisión de obligaciones conver bles.
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Los auditores responderán directa y solidariamente frente a la sociedad y frente a terceros

del incumplimiento de sus obligaciones [art. 11 LAC]. La legi mación para exigir esa
responsabilidad frente a la sociedad se rige por lo dispuesto para los Administradores [art. 271
LSC].
La LSC ha introducido en determinados supuestos la gura del experto independiente ( gura
que es preciso dis nguir de la de auditor). Los expertos independientes serán personas sicas
o jurídicas nombradas siempre por el Registrador Mercan l para informar sobre la valoración
de las aportaciones no dinerarias, de las adquisiciones onerosas dentro de los dos primeros
años a par r de la cons tución, del patrimonio social no dinerario en las transformaciones de
sociedades colec vas, comanditarias o de responsabilidad limitada en S.A. y del proyecto de
fusión y de escisión.
VI. EL REGISTRO MERCANTIL.
El empresario mercan l individual o social es una persona sica o jurídica que se mani esta
externamente mediante una ac vidad económica repe da o en masa, que se proyecta sobre
el mercado, creando relaciones dentro de él, con otros empresarios o con los terceros
consumidores de bienes y servicios. Esto ocasiona que los datos obje vos de su ac vidad u
otras circunstancias que puedan ser relevantes para la explotación de su ac vidad, puedan ser
conocidos por terceros, incluso el Estado. Esta posibilidad de conocimiento se logra dando
publicidad por medios diversos como el BOE o el BOPI entre otros. La publicidad se logra
mediante la inscripción en determinados registros públicos, en especial el RM, bajo la

dependencia del Ministerio de Jus cia, concretamente de la Dirección General de los
Registros y del Notariado.
A) Concepto y normas reguladoras.
Ins tución administra va que ene por objeto la publicidad formal de los actos jurídicos de
los empresarios en él inscritos, además de otras funciones asignadas por la ley. Se encuentra
regulado en los ar culos 16-24 del Código de Comercio y en el Reglamento del propio Registro
Mercan l.
No es fácil dar un concepto unitario del RM debido a que ene funciones muy dispares.
Fundamentalmente el RM es una o cina pública de ámbito nacional que cumple las
funciones a ella encomendadas por las leyes y reglamentos. Estas funciones pueden
clasi carse en:
-Funciones de publicidad: en los libros del RM se recogen las inscripciones de los
empresarios y de los actos o contratos concernientes a su ac vidad empresarial; las
inscripciones son públicas; a ellas ene acceso cualquiera;
-Funciones relacionadas con la transparencia del trá co mercan l:
(a) legalización de los libros de los empresarios,
(b) nombramiento de expertos independientes y de auditores de cuentas, y
(c) (c) depósito y publicidad de documentos contables.
B) Funciones y organización del Registro Mercan l.
a. Funciones.
La función del RM es dotar de publicidad legal a determinadas situaciones y actos que
afectan a los empresarios inscritos en él. La publicidad legal cons tuye una obligación que se
impone al empresario mercan l, y su nalidad es dotar de seguridad al trá co y proteger a
quienes se relacionan o pueden relacionarse con el empresario allí inscrito. De esta forma, se
viene a establecer una presunción legal de conocimiento de los hechos inscritos, y por esto, los
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Derecho Mercan l I
actos sujetos a inscripción (e inscritos) se consideran conocidos por todos desde la fecha de su
inscripción. La fecha de oponibilidad se atrasa al momento de la publicación del acto en el
BORM. Lo que se inscribe en el registro solo puede ser modi cado por una sentencia judicial
rme o por el acuerdo de las partes.
Esta no es la única función del Registro Mercan l, ya que el RM es también la ins tución
encargada de legalizar los libros de los empresarios. También ene la misión de nombrar
expertos independientes en los casos en que su intervención es precep va. Ello sucede en los
siguientes supuestos:
- Cuando se cons tuye una SA o comanditaria por acciones y se realizan aportaciones
no dinerarias.
- En los casos de fusión o escisión de sociedades, cuando alguna de las sociedades que
intervenga o surja como consecuencia de ese proceso revista la forma de SA o
comanditaria por acciones.
El Registrador Mercan l dispone de gran libertad para efectuar el nombramiento entre
aquellas personas sicas o jurídicas, que ejerzan una profesión directamente relacionada con
los bienes objeto de valoración o que se hallen especí camente dedicadas a valoraciones o
peritaciones.
También recae sobre el RM la misión de nombrar auditor de cuentas en determinados casos
(separación o exclusión de socios, designación de auditor a instancias de la minoría de

accionistas en sociedades no obligadas por ley a auditar). Además, se encarga del depósito y
publicación de las cuentas anuales de los empresarios, haciendo que estas sean públicas.
b. Organización.
REGISTROS TERRITORIALES REGISTRO MERCANTIL CENTRAL
El RM es una o cina pública, Tiene carácter meramente informa vo y está en Madrid y ene a cargo
cuya competencia se ex ende tres funciones:
al territorio de la provincia en
Servir de medio efec vo de publicidad: se facilita la información cuando se
cuya capital está situado. desconoce el concreto lugar del domicilio de un determinado sujeto
Existen RM en las capitales de registral. El RMC no puede emi r cer caciones sino solo notas simples. La
provincia, en Ceuta, Melilla y información que suministra es limitada, ya que en el RMC solo guran los
determinadas islas. datos esenciales de las inscripciones en los RMT.
Al frente del Registro se
Se encarga de la publicación del BORME (de periodicidad diaria): enen
e n c u e nt ra n u n o o va r i o s gran importancia, ya que los efectos de la publicidad registral frente a
registradores de la propiedad. El terceros de buena fe se anudan a la posterior publicación en el BORME.
sujeto registral ha de inscribirse Éste consta de dos secciones (la 1, en la que se publican los datos remi dos
en el registro correspondiente de los RMT al RMC, y en la 2, en la que se ponen anuncios y avisos legales).
al lugar de su domicilio. En los La publicación es de forma electrónica.
registros territoriales se llevan
Se encarga de la llevanza de la “Sección de denominaciones de sociedades
el libro de inscripciones, el libro y en dades inscritas”. La misión es evitar que puedan llegar a inscribiré
de legalizaciones, el libro de en el RM denominaciones idén cas o que puedan prestarse a confusión
depósito de cuentas, el libro de con otras ya inscritas. Por eso, en el momento de cons tución de la
nombramiento de expertos sociedad, habrá de solicitarse en el RMC una cer cación en la que conste
que no gura inscrita a favor de otra sociedad la denominación propuesta.
independientes y de auditores,
El notario no puede autorizar, ni el Registrador inscribir, sociedades o
índice e inventario. en dades cuya denominación les consta por notoriedad que coincide con
la de otra en dad preexistente, sea o no española. Tampoco podrá
inscribirse la denominación que sea suscep ble de originar confusión con
una marca o nombre comercial notorio o renombrado.
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C) Sujetos, actos y objetos some dos a inscripción.
El RM es un registro de personas y de actos, aunque tradicionalmente también lo ha sido de
determinados bienes, como los buques y aeronaves.
a. Sujetos.
SUJETOS
Empresarios individuales (no obligados), las sociedades mercan les, en dades de crédito y
de seguros, sociedades de garan a recíproca, agrupaciones de interés económico,
sociedades de inversión colec va y fondos de inversión. También se inscriben determinadas
en dades no personi cadas (fondos de pensiones o sucursales) así como las demás
personas o en dades que establezcan las leyes.
Se impone la obligación de inscribirse en el RM a las en dades de cualquier naturaleza
jurídica que se dediquen al comercio mayorista o minorista, cuando el importe anual de
sus ventas supere 601010 euros.
La ley 14/2013 exige la inscripción de los emprendedores persona sica (tanto si son
empresarios mercan les como si no) en el RM al objeto de bene ciarse de la limitación de

responsabilidad prevista en la norma.
De los sujetos nombrados, todos son de inscripción obligatoria menos los fondos de
inversión, y los empresarios individuales. La falta de inscripción del empresario individual
impedirá la posterior inscripción de cualquier documento o acto rela vo a dicho empresario.
En determinados casos se puede solicitar la inscripción del empresario individual en contra
de su voluntad (revocación del consen miento prestado por el cónyuge en el caso de
ejercicio del comercio por persona casada).
Como excepción al carácter potesta vo de la inscripción del empresario individual, el naviero
ene que estar inscrito, para gozar del tradicional privilegio de la limitación de
responsabilidad.
Las sociedades y los empresarios civiles no pueden inscribirse.
b. Actos.
ACTOS
Se inscriben en el RM los actos que afectan a los sujetos inscritos. Los principales son las
resoluciones rela vas a la capacidad del empresario, y las declaraciones rela vas al
régimen económico del matrimonio, los poderes generales que se otorguen, la apertura y
cierre de sucursales, y la declaración de concurso.
Habrán de inscribirse en su hoja, circunstancias como la cons tución, nombramiento y cese

de administradores, auditores y liquidadores, los poderes generales y la delegación de
facultades, las modi caciones de los estatutos sociales, las modi caciones estructurales, la
apertura y cierre de sucursales, la disolución y la liquidación.
D) Procedimiento de inscripción en el Registro Mercan l.

En la hoja abierta a cada empresario individual, sociedad mercan l o en dad inscrita, serán
objeto de inscripción todos los datos de iden cación de cada uno de ellos, y las
circunstancias de su organización y de su ac vidad que la Ley enumera. La inscripción en el
RM se hace con documento público, salvo en casos excepcionales en que la Ley o el
Reglamento del RM autoricen la inscripción en virtud de documento privado (por ejemplo, la
primera inscripción del empresario individual) o de documento judicial o administra vo.
El primer paso es llevar la cons tución al registro, donde pasará a formar parte del libro diario.
De ahí pasa a la cali cación de si está bien o mal, si reúne todos los requisitos… Si es posi va,
se inscribe.
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La cali cación registral nega va de un documento puede ser: suspensión por defectos
subsanables o denegación por defectos insubsanables. Cuando hablamos de defectos
subsanables, nos referimos, lógicamente, a aquellos que se pueden subsanar, bien sea por que
falte un documento complementario, bien sea por que el tulo contenga un error. Su
subsanación es muy simple, baste con aportar el documento complementario que falte o
subsanar por medio de diligencia o incluso acta o escritura de subsanación, algún defecto
padecido en el tulo; pudiendo solucionarse haciendo caso al registrador o recurriendo. En
cambio, los insubsanables, contra lo que su nombre propiamente indica, es un defecto que SI
se puede subsanar, pero que para ello precisa de otro documento cuyo carácter no será el de
complementario. Es decir, es insubsanable en el propio documento presentado, pero no con el
otorgamiento de otro que subsane dicho defecto.
Del mismo modo, contra la cali cación que atribuya al tulo algún defecto que impida su
inscripción podrán los interesados interponer un recurso guberna vo ante el registrador
(art.66 RRM). Así puede, en la siguiente instancia, también, presentar una alzada ante la
Dirección General los Registros y Notarios (jurisprudencia menor) (art.71 RRM). Y, por úl mo,
las cali caciones registrales nega vas podrán ser recurribles ante los órganos del orden
jurisdiccional civil (mercan l) (art.328.1 Ley Hipotecaria). Cuando se hubiesen inscrito los
documentos cali cados en virtud de subsanación de los defectos alegados en la nota del
Registrador, podrá interponerse recurso guberna vo a efectos exclusivamente doctrinales
(por ejemplo, el notario y, aunque sea contraria a lo del registrador, no tendrá efectos en ese
momento) (art.76 RRM).

E) Principios registrales mercan les. Efectos de la inscripción en el Registro.
Los sujetos, actos y contratos inscribibles, están some dos a un complejo régimen jurídico que
conviene sinte zar. Todo el sistema de publicidad a través del RM se basa en una serie de
principios norma vos de carácter impera vo, son los siguientes:
A) Principio de publicidad material.
Establece las consecuencias que frente a terceros de buena fe produce la inscripción y
publicación en el BORME de un acto o contrato sujeto a inscripción, así como los efectos que
se derivan de la no inscripción o publicación de un acto o contrato que debiera estar inscrito.
Se habla de un efecto de publicidad material posi va, en cuya virtud se presume iuris et de
iure que todo lo inscrito y publicado es conocido por todos y afecta en su bene cio o
perjuicio, aunque no fuese conocido por ellos, no pudiendo alegar su ignorancia. Aun se
puede evitar la oponibilidad de los actos inscritos y publicados, si el tercero prueba que no
pudo conocerlos.
Sin este efecto (presunción de conocimiento) de nada serviría la publicidad registral, pues para
desvirtuarla, bastaría alegar que la inscripción era desconocida. El TS ha aclarado que, a este
efecto, solo se produce respecto de los actos y contratos que resultan de obligada
inscripción, pero no respecto los demás, aunque de hecho estén inscritos.
Un efecto de publicidad material nega va, es para indicar que frente a terceros de buena fe
no producirán efecto (sí inter partes) los hechos, actos o contratos que, estando sujetos a la
obligación de inscripción, no estuvieran efec vamente inscritos. Si se llegara a probar que el
tercero conocía el acto o hecho no inscrito o no publicado, el mismo le será oponible. En caso
de que exista discordancia entre el contenido de la publicación y el de la inscripción, los
terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable, y quienes hayan
ocasionado la discordancia estarán obligados a resarcir al perjudicado.
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B) Principio de legalidad.
No debe tener acceso al RM ni ser inscrito en él ningún acto ni contrato que no respete las
prescripciones de la Ley (art.6). El Registrador Mercan l, en el momento en que se le presenta
un documento para su inscripción, debe cali car o examinar bajo su responsabilidad la
legalidad del acto o negocio, examinando si han sido respetados los preceptos legales de
carácter impera vo (para ello dispone de un plazo de 15 días a par r de la fecha del asiento de
presentación).
En el momento de la cali cación pueden ocurrir dos cosas:
- Que por el registrador no se aprecie la existencia de defectos, y en este caso se
prac caran los asientos solicitados, sin que quepa recurso alguno.
- Que en el tulo se aprecien defectos. En este caso (cali cación nega va) se
suspenderá o denegará la inscripción, en función de que los defectos sean
subsanables o insubsanables.
Contra el acuerdo de cali cación del registrador por el que se deniegue el asiento solicitado,
los interesados podrán interponer recurso guberna vo de reforma en el plazo de dos meses,
ante el propio registrador que cali co nega vamente la cali cación, siendo posible interponer
contra esta úl ma decisión recurso de alzada ante la Dirección General de los Registros y del
Notariado (DGRN) en el plazo de un mes desde la no cación. La DGRN ene que resolver en
el plazo de cuatro meses, y o bien declarar subsanable el defecto (en este caso, el defecto

puede ser subsanado por el interesado en el plazo de 15 días), o bien declarar insubsanable el
defecto (en este caso, el registrador cancela de o cio las anotaciones preven vas y notas
marginales que se hubieran prac cado).
La resolución de la DGRN será recurrible ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo
competentes para conocer del recurso los juzgados de lo mercan l. La demanda deberá
interponerse en el plazo de dos meses desde la no cación de la resolución de la DGRN, y
están legi mados quienes lo hubiesen estado para recurrir ante la DGRN. La Ley permite que el
interesado, ante una cali cación nega va, inste la cali cación por parte del Registrador incluido
en el cuadro de sus tuciones aprobado por la DGRN.
C) Principio de presunción de validez.
Una vez inscrito un acto o contrato, se presume iuris tantum su validez y exac tud, mientras
no se inscriba la declaración judicial de inexac tud o nulidad. Esto no signi ca que la
inscripción convalide los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. La eventual
declaración judicial de inexac tud o nulidad no podrá perjudicar los derechos anteriores
adquiridos conforme a lo inscrito por terceros de buena fe. Esta presunción de legalidad es
denominada principio de legi mación o legi midad formal.
Respecto del acto o contrato inscrito, la inscripción es declara va, porque jurídicamente no
añade ni quita nada a lo inscrito, aparte de su publicidad. La inscripción en el RM es
cons tu va para la escritura de cons tución de SA, SL y comanditarias por acciones, ya que
estas sociedades no adquieren personalidad jurídica como tales si no ene lugar la
inscripción en el RM (así como la delegación a un consejero delegado).
D) Titularidad pública: la inscripción se prac cará en virtud de documento
público. Sólo podrá prac carse en documento privado en los casos expresa y
legalmente señalados. Por ejemplo, la primera inscripción del empresario
individual no naviero.
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Derecho Mercan l I
E) Legi mación: también llamado de presunción de validez o de legi midad

formal, implica que una vez inscrito un acto o contrato se presume iuris
tantum su validez y exac tud hasta que no se inscriba la correspondiente
declaración judicial de inexac tud o nulidad. No obstante, el principio de
legi mación no implica que la inscripción convalide los actos o contratos nulos
con arreglo a las leyes.
F) Fe pública: la declaración de nulidad o inexac tud de los asientos del RM no
perjudicará los derechos de terceros de buena fe adquiridos conforme a
derecho.
G) Prioridad y trato sucesivo: implica que el documento que acceda en primer
lugar al Registro Mercan l será preferente sobre los que accedan con
posterioridad, debiendo el Registrador prac car las operaciones registrales
correspondientes según su orden de presentación. // para inscribir actos o
contratos rela vos a un empresario es necesaria la previa inscripción del
mismo. De igual forma la inscripción de actos o contratos que deriven de
anteriores exigen la inscripción de éstos.
H) Efecto declara vo o cons tu vo. (ut supra).
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Anónimo
Derecho Mercantil I
Facultad de Derecho

Derecho Mercan l I
TEMA 3: EL DERECHO DE LA COMPETENCIA.
I. LA LIBERTAD DE COMPETENCIA. SIGNIFICADO Y FUENTES DE REGULACIÓN.
Hasta antes de la Revolución Francesa, para que un sujeto pudiese iniciar la explotación de una
ac vidad económica, necesitaba una autorización real o la de los gremios o corporaciones
profesionales. Con la Revolución, se instaura el principio de libre acceso al ejercicio de
cualquier ac vidad económica, ya que todos los sujetos son iguales ante la ley. En de ni va,
cualquier ciudadano puede iniciar una ac vidad mercan l o industrial, y jar libremente las
condiciones de su ejercicio. De esta forma, surge la libertad de competencia, que está
presente en las normas de rango cons tucional (38 CE).
La libertad de competencia es un elemento esencial del sistema de “economía de mercado”.
Este sistema se asienta sobre diversos principios:
- El reconocimiento de la propiedad privada de los medios de producción. Existe la
posibilidad de inicia va pública en la ac vidad económica.

- Libre circulación e inversión del capital.
- Lucro económico, en el sector privado, como motor de la ac vidad económica.
- Posibilidad del Estado, de proceder a una plani cación económica. Sin embargo, esta
plani cación se presenta en la actualidad con una intensidad muy pequeña. Hoy existe
una tendencia inversa, que es la desregulación.
Profundizando en la cues ón de la “desregulación”, cabe añadir que es un fenómeno de
contraimiento de la acción directa del Estado en la económica, y comporta el abandono por
el Estado de su condición de agente económico en ciertos sectores reservados para si en
exclusiva. La desregulación del mercado no equivale a una reducción o supresión de normas.
Dentro de la desregulación puede incluirse:
- Priva zación de empresas públicas: se trata de disociar la empresa pública del Estado,
y así se contribuye a la transparencia de costes y una economía más e ciente.
- Aumento de las polí cas encaminadas a promocionar los mecanismos del mercado
(polí ca de competencia). De hecho, el fenómeno de la desregulación ha sido
alentado de manera implícita por la polí ca de la UE en materia de defensa de la
competencia, y por el férreo control de las ayudas públicas a las empresas.
Dentro del marco en el que actúa la libertad de competencia, es necesario averiguar en qué
consiste la competencia económica:
En los economistas clásicos, se decía que la competencia perfecta o pura era para describir
una situación (teórica) del mercado, en la que ninguna empresa oferente se encontraba en
situación de in uir sobre los precios, que habían de ser éstos, el resultado del libre juego de
la oferta y demanda. Por tanto, el mercado es soberano ya que ja los precios, y a la larga el
des no de los compe dores, que resultarían premiados o cas gados en función de la elección
del consumidor. Se entendía que el Estado no debía intervenir regulando la competencia, ya
que era un mecanismo perfecto. Esta idílica situación de competencia perfecta no se ha
producido nunca, ya que el régimen del mercado suele ser monopolís co y oligopolís co. Es
decir, las grandes empresas enden a concentrarse en pocas manos que pueden jar o
controlar la oferta y demanda, y los precios. Las grandes empresas son las que dominan y
con guran el mercado, a los compe dores si se les deja libertad renuncian a compe r
(acuerdos en precios).
En la actualidad, este concepto de competencia perfecta se halla sus tuido por el de
“competencia imperfecta”, que es prac cable u opera va. Es una noción que presupone la
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Derecho Mercan l I
existencia de todas las circunstancias anteriormente descritas, es decir, el mercado y la

economía presuponen la existencia de un cierto grado de compe vidad entre las empresas,
que pude producir efectos bene ciosos sobre la comunidad. Esta competencia es el obje vo a
conseguir o preservar, y por ello es un bien jurídico protegido, objeto de regulación en el TFUE
(3.1.b y 101 ss.) y en la Ley 15/2009 de Defensa de la Competencia.
La competencia se de ne como la situación en la que se encuentran actual o potencialmente
dos o más empresarios, que, operando en el mismo ámbito del mercado, ofrecen bienes o
servicios suscep bles de sa sfacer la misma necesidad, y por ello se encuentran en una
situación de con icto de interés frente a la clientela.
La libertad de competencia hay que verla en el marco real de la competencia imperfecta, es
decir, la situación del mercado en la que existen limitaciones. Cuando se habla de tutela o
protección de la libertad de competencia, se trata de disposiciones dirigidas a eliminar o
atenuar los obstáculos ar ciales al libre juego de la competencia. En la economía de
mercado existen dos pos de obstáculos que se oponen a la libertad e igualdad económica:
- Los connaturales al propio sistema (legales): crean barreras para que algunos
compe dores puedan ingresar o permanecer en el mercado por no reunir tales
requisitos o circunstancias, son obstáculos a la libertad de competencia.
- Los ar ciales a la libertad de competencia (ilegales): son creados o impuestos
voluntariamente por los propios compe dores para eliminar, falsear, limitar o restringir
entre ellos la competencia imperfecta, en bene cio propio o perjuicio de los demás

compe dores y consumidores.
Existe una tendencia legisla va de los Estados a prevenir, reprimir y sancionar los abusos que
cons tuyen los obstáculos ar ciales voluntariamente crearos por lo empresarios, que son
perjudiciales para el desarrollo ordenado de la competencia imperfecta en el mercado. Se
promulgan por ello, las leyes an trust o de ordenación del mercado. Junto a estas normas,
hay otras como las leyes de represión de la competencia desleal. Es importante entender la
diferencia entre la Defensa de la competencia y la competencia desleal:
- El Derecho de defensa de la competencia ene como nalidad preservar la
competencia como ins tución, es decir, velar por que haya un orden concurrencial no
falseado, y el buen funcionamiento del mercado, sancionando ciertas conductas que
eliminan la competencia.
- El Derecho contra la competencia desleal persigue las conductas que rebasan
determinados límites que establece el ordenamiento (Conductas contrarias a los
buenos usos, buena fe…). En este sector se tutelan intereses de naturaleza privada.
Ambos sectores se diferencian por la naturaleza de los órganos que se encargan de velar por
la aplicación de las normas y la naturaleza de las sanciones:
- DDC: operan sobre la base de categorías administra vas. Establecen sanciones la
Comisión Europea y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).
Se ocupa de prác cas de cierta magnitud (que el mercado se vea afectado).
- DCD: descansa en nociones o ins tuciones jurídico-privadas, y los juzgados de lo
mercan l son los que aplican la LCD. Afecta a prác cas de menor relevancia
económica.
Aun exis endo estas diferencias, es evidente la convergencia entre ambos sectores, ya que no
es totalmente cierto que el DCD a enda solo los intereses privados de los empresarios, ya que
también se enen en cuenta los intereses de los consumidores (cualquier persona sica o
jurídica que par cipe en el mercado, cuyos intereses económicos se vean directamente
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perjudicados o amenazados por la conducta desleal). Tampoco se puede a rmar que el DDC
sea aplicado solo por la CNMC, sino que también lo hacen los juzgados de lo mercan l.
En de ni va, el DDC y el DCD persiguen un n común, que es el mantenimiento de una
estructura concurrencial no falseada. Este falseamiento se puede producir a través de
conductas contrarias al Derecho an trust, y a través de actos de competencia desleal.
II. SISTEMAS LEGISLATIVOS DE PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. EL
RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMPETENCIA DE LA UE.
A) Derecho comunitario.
La regulación sobre defensa de la competencia que se puede aplicar en España ene dos
estratos:
- Las normas comunitarias: cons tuido por los arts. 101 a 113 TFUE (Derecho
Originarios) y diversas normas (principalmente reglamentos) de los órganos
comunitarios (Derecho derivado)
- La regulación nacional: formado por la Ley 15/2009 de Defensa de la Competencia.
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Derecho Mercan l I
1. Conductas prohibidas.
ACUERDOS COLUSORIOS Y PRÁCTICAS CONCERTADAS ENTRE EMPRESAS (101 TFUE). PROHIBICIÓN Y AUTORIZACIONES.
La base del derecho comunitario de la competencia se ha cimentado sobre las nociones de acuerdos colusorios entre
empresas, prác cas concertadas, o decisiones colec vas, cuyo objeto sea impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia dentro del mercado común. Los requisitos para encontrarnos ante un acuerdo prohibido por el 101.1 TFUE son:
1. Que se trate de un acuerdo de voluntades entre empresas. Puede reves r cualquier forma, ser vinculantes o no. Las
empresas enen que ser compe doras: los acuerdos ver cales se producen entre empresas en dis ntos escalones de
la cadena de producción o distribución, y los acuerdos horizontales son cuando están en el mismo escalón. Al ser
di cil probar el concierto de voluntades, se incluye en la norma de las prác cas concertadas, y facilita así la prueba de
la colisión en los casos de simples acuerdos tácitos. Se trata de una presunción de que en tales casos ha tenido que
exis r un acuerdo tácito, pues el comportamiento seguido en el mercado no se ajusta a un modo racional que exige la
estructura del mercado. Junto a los acuerdos se incluyen las decisiones de acciones de empresas dentro de las
conductas prohibidas. Aquí, el concepto de “empresa” abarca también a los profesionales liberales. A efectos del
Derecho de la competencia no enen la consideración de empresa, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo
de sociedades, ni los agentes comerciales.
2. La conducta colusoria ha de tener por objeto producir el efecto de impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia dentro del mercado común. Si el mercado afectado fuera únicamente el de un EEMM, el Derecho de la
competencia que se aplicaría sería el de ese Estado, no el comunitario. El concepto de “afectación” del mercado
común ha sido interpretado de forma amplia, y se ha llegado a la conclusión de que, en circunstancias concretas,
determinadas prác cas que se produzcan dentro de un EEMM pueden ser suscep bles de afectar al mercado común.
No se exige que el acuerdo haya sido adoptado en el interior de la UE, ni tampoco que las empresas involucradas sean
nacionales de la UE, basta con que los efectos se produzcan en el interior de la comunidad. El art. 101.1 TFUE ene
una enumeración de los posibles contenidos de los acuerdos:
a) Fijación directa o indirecta de los precios de venta u otras condiciones del contrato.
b) Limitación o control de la producción, el mercado o el desarrollo técnico.
c) Reparto del mercado o fuentes de abastecimiento.

d) Aplicación a terceros contratantes, de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja compe va.
e) Celebración de contratos vinculados, es decir, la subordinación de la celebración de
un contrato a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación
alguna con el objeto de dicho contrato.
Las consecuencias que establece el 101.1 TFUE son, que tales acuerdos son incompa bles con el mercado común, y por tanto
nulos de pleno derecho (101.2 TFUE). Esa nulidad podrá ser alegada ante la jurisdicción ordinaria nacional, por vía de acción o
excepción, a efectos de escapar del cumplimiento de la respec va obligación incluida en un contrato. La nulidad afecta
exclusivamente a la cláusula afectada (nulidad parcial), salvo que resulte inseparable del resto del contrato.
Las anteriores prohibiciones no enen carácter absoluto. No se aplican a cualquier acuerdo, sino que se requiere que los
mismos tengan cierta magnitud económica. En el Derecho comunitario ha sido una constante no aplicar el Derecho an trust a
los acuerdos de menor importancia. Estos acuerdos son aquellos que implican a empresas cuya cuota conjunta de mercado no
supera el 10% del mercado (en acuerdos horizontales) y el 15% (en acuerdos ver cales).
El 101.3 TFUE contempla ciertas exenciones o autorizaciones. Ha de tratarse de acuerdos que siendo obje vamente contrarios
al art. 101.1, persigan o puedan ayudar a lograr ciertos obje vos que contribuyan a mejorar la producción o distribución de
los productos, o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven a los consumidores una par cipación equita va en el
bene cio resultante (rebaja del precio). La autorización podrá concederse siempre que el acuerdo no imponga a las empresas
más restricciones que las indispensables para el logro de los obje vos antedichos; y que no se permita a las empresas eliminar
la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate (que existan alterna vas su cientes para los
consumidores).
El Reglamento 1/2003 acabó con las no caciones a la Comisión, y desde ese año, se prevé la autorización automá ca de
aquellos acuerdos restric vos que cumplan las condiciones del art. 101.3 TFUE. De esta forma, son las propias empresas
involucradas las que habrán de examinar si su acuerdo ha de considerarse autorizado por cumplir los requisitos establecidos. El
sistema man ene las “exenciones en bloque” o “por categorías”. Se promulgaron diversos reglamentos de exención: R
316/2014, R 1218/2010 sobre acuerdos de especialización, R 1217/2010 sobre determinadas categorías de acuerdos de
inves gación y desarrollo…
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Derecho Mercan l I
ABUSO DE POSICION DOMINANTE (102 TFUE).
Se prohíben las conductas que consisten en el abuso, por parte de una o más empresas,
“de una posición dominante en el mercado común, o en una parte sustancial del mismo”,
siempre que ello “pueda afectar al comercio entre los EEMM”. El Tratado no prohíbe que
una empresa ocupe la posición de dominio en el mercado, pero quiere que en tales casos
no se produzcan abusos propiciados por esta situación de dominio. Aquí también se
comprenden los monopolios de origen legal. Igual que el 101, el 102 TFUE detalla una serie
de los posibles abusos:
A) Imposición de precios de compra, venta, u otras condiciones de
transacción no equita vas.
B) Limitación de la producción, el mercado o el desarrollo técnico,
en perjuicio de los consumidores.
C) Aplicación de condiciones desiguales, para prestaciones

equivalentes, que ocasionen a éstos contratantes una
desventaja compe va.
D) Celebración de contratos vinculados.
Las diferencias respecto de la conducta prevista en el art. 101 TFUE llevan a que resulte
indiferente o pierda importancia el dato de “acuerdo de voluntades”, ya que en muchos
casos lo que se reprueba es el abuso por parte de una empresa de la posición de dominio de
que disfruta. Se encuentran incluidos los abusos que puedan cometer varias empresas en
esta posición de dominio colec vo, cuando no actúen el mercado como compe dores.
Los problemas básicos que plantea el abuso de posición dominante, enen que ver con la
propia de nición de la posición de dominio, ya que suelen tratarse de empresas que gozan
de una situación de supremacía frente a los compe dores. La jurisprudencia del TJUE ha
de nido la posición de dominio como la “posición de fuerza económica de la que goza una
empresa que le permite impedir el manteamiento de una competencia efec va en el
mercado relevante posibilitándole comportarse, independientemente de sus compe dores y
clientes”. La cuota de mercado es el principal de los criterios a tener en cuenta.
La posición de dominio solo puede predicarse respecto de un sector de productos o área
geográ ca concreta, por lo que resulta decisivo determinar cuál es el mercado de referencia
(mercado relevante) en el que opera la empresa o empresas de que se trate. El mercado de
producto de referencia comprende la totalidad de los productos o servicios que los
consumidores consideren intercambiables o sus tuibles en razón de sus caracterís cas, su
precio o el uso que se prevea hacer de ellos. Habrá de ponerse en relación con un marco
geográ co concreto (mercado geográ co de referencia), que comprende la zona en que las
empresas afectadas desarrollan ac vidades de suministro de los productos y de prestación
de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son su cientemente
homogéneas, y que puede dis nguirse de otras zonas geográ cas próximas, debido a que las
condiciones de competencia en ella prevalentes son sensiblemente dis ntas a aquellas.
2. Control de concentraciones.
El Reglamento CE 139/2004, del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre
empresas, supone una reorientación de la materia, al reconocer que las concentraciones de
empresas resultan necesarias en el actual entorno compe vo y globalizado, pudiendo
aumentar la compe vidad de la industria europea. Resulta necesario garan zar que dichas
operaciones de concentración no suponen un obstáculo para la competencia efec va en el
mercado común, por lo que tales operaciones son objeto de control.
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Se consideran operaciones de concentración, los cambios duraderos del control como

consecuencia de la fusión, o por medio de operaciones en las que una o más empresas
adquieren el control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas, mediante toma de
par cipaciones en el capital, compra de ac vos o contrato. Lo importante es que ese control
con era la posibilidad de ejercer una in uencia decisiva sobre la empresa. Se incluyen las
operaciones de creación de una empresa en par cipación (joint venture), siempre que la
misma desempeñe de forma permanente todas las funciones de una en dad económica
autónoma
Son objeto de control por parte de la Comisión, solo las operaciones de concentración de
dimensión comunitaria, que puedan afectar al mercado común, por involucrar a empresas de
EEMM dis ntos. Quedan fuera de aplicación del Reglamento, las concentraciones en las que
todas las empresas par cipantes realizan más de dos tercios de su volumen de negocios
comunitario en un solo EEMM (se le aplicara la norma va nacional de concentraciones).
Se exige que las operaciones tengan gran en dad, así que solo se controlan las empresas
par cipantes que tengan en su conjunto, un volumen de negocios de más de 5000 millones de
euros a nivel mundial, y a nivel de la UE, que el volumen de negocio individual de al menos dos
de las empresas involucradas supere 250 millones de euros. También tendrá dimensión
comunitaria la concentración cuando el volumen de negocios supera los 2500 millones a nivel
mundial y 100 millones en al menos, tres EEMM, y el realizado individualmente por dos
empresas, supere los 100 millones en la UE y los 25 en los 3 EEMM.
Las empresas involucradas están obligadas a no car a la Comisión la operación de

concentración, la no cación ene que ser antes de la ejecución, cuando se haya concluido el
acuerdo. También se prevé en el Reglamento, la posibilidad de no cación previa cuando se
demuestra la intención de buena fe de alcanzar el acuerdo, o cuando se haya anunciado la
intención de presentar la oferta pública.
La comisión, tras el examen de la solicitud, decide si es una operación compa ble con el
mercado común, o si hay dudas sobre su incompa bilidad. Tras este examen, la Comisión
decide si es o no compa ble, no lo es cuando la concentración supone un obstáculo
signi ca vo para la competencia efec va en el mercado común. La comisión puede ordenar
que se res tuya la situación a la que exis a antes de la ejecución de la concentración. Esto se
completa con la previsión de multas por suministrar información incorrecta o engañosa en el
marco del procedimiento (las multas serán de hasta el 1% del volumen de negocios, o hasta el
10% cuando omiten la no cación obligatoria de la concentración, o ejecuten una
concentración cuando ésta esté suspendida, o se haya declarado incompa ble con el mercado,
o lo hace sin cumplir las condiciones impuestas. También están las multas coerci vas para
obligar a suministrar información o a cumplir obligaciones impuestas mediante decisión de la
Comisión.
3. Régimen de ayudas públicas.
El TFUE no prohíbe la tularidad pública de las empresas, y además es muy pico esta
presencia de un sector público empresarial en todos los EEMM. Estas empresas quedan
some das al Derecho de la competencia, y el TFUE vela por la existencia de una igualdad de
trato entre empresas públicas y privadas (106 TFUE, que ordena a los EEMM que no adopten
respecto de las empresas públicas, ninguna medida contraria a las normas en materia de
defensa de la competencia del tratado).
En muchas ocasiones, el Estado concede ayudas públicas a las empresas, y esto se prohíbe en
el tratado. En principio, se prohíben todas las ayudas que los poderes públicos puedan
otorgar a empresas públicas o privadas, en la medida en que afecten a los intercambios entre
EEMM, de forma que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a
determinadas empresas o producciones.
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Se prohíben las ayudas públicas en sen do amplio, bajo cualquier forma, es decir, tanto las
directas (subvenciones, concesión de préstamos a precios por debajo del interés de mercado…)
como las indirectas (condonación de deuda o intereses). Es necesario que se trate de ayudas a
empresas concretas o ayudas a algún sector concreto, de forma que existe un elemento de
discriminación respecto de compe dores que no puedan acogerse a tales ayudas.
La prohibición del 107.1 TFUE no es absoluta, ya que existen determinadas ayudas públicas
que se consideran compa bles con el mercado común, y son las de carácter social concedidas
a los consumidores individuales, siempre que se haga sin discriminaciones; o las ayudas
des nadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales u otros acontecimientos
de carácter excepcional. Bajo una autorización de la Comisión, se pueden declarar
compa bles con el mercado determinadas ayudas:
a) Des nadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el
nivel de vida es bajo, hay mucho desempleo…
b) Des nadas a fomentar la realización de un proyecto importante de
interés común europeo, o des nadas a poner remedio a una grave
perturbación en la economía de un EEMM.
c) Des nadas a facilitar el desarrollo de determinadas ac vidades o
regiones económicas.
d) Des nadas a promover la cultura y conservación del patrimonio.

e) Ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada a propuesta de la
comisión.
Los Estados deberán informar a la Comisión, de los proyectos de concesión o modi cación de
ayudas a las empresas, y es la Comisión la que determina si es compa ble o no con el
mercado común. La comisión examina permanentemente los regímenes de ayudas públicas de
los EEMM, y puede ordenar el cese o supresión de ayudas (108.2 TFUE), o la devolución al
Estado de las ayudas percibidas por las empresas.
4. Órganos de aplicación del Derecho comunitario y procedimiento.
Tradicionalmente ha sido la Comisión Europea la encarga de aplicar la norma va comunitaria
en materia de defensa de la competencia, pero por el Reglamento 1/2003 se busca un sistema
que trata de simpli car y descentralizar la aplicación de los ar culos 101 y 102. A par r de este
reglamento, se puede hablar de un principio de aplicabilidad directa, que supone que los
acuerdos o conductas contrarias a los arts. 101 y 102 son declarados automá camente
prohibidos (sin requerir una previa decisión de la comisión), siempre que no cumplan las
condiciones del 101.3 TFUE, que éstos se declaran permi dos sin requerir decisión de la
comisión. Esto lleva a que la comisión pueda centrarse en la repercusión de las conductas más
graves.
Se refuerza la competencia de las autoridades y tribunales nacionales en la aplicación del
Derecho comunitario, al señalarse que las autoridades nacionales son competentes para
aplicar los arts. 101 y102 TFUE, y de hecho, están obligadas a hacerlo, pudiendo adoptar
diversas decisiones respecto de las conductas: orden de cesación, medidas cautelares,
aceptación de compromisos por parte de los sujetos involucrados… O cualquier medida
prevista en su derecho nacional. Además, declara competentes a los juzgados de lo mercan l.
Pero para ello, será necesario que exista alguna relación con el país de que se trate (por
ejemplo, que resulten afectados los consumidores del país), y esto se dará cuando el acuerdo
en cues ón produzca efectos en ese EEMM. Aun así, la Comisión sigue teniendo competencias
para aplicar dichos ar culos, ya que ene el poder de inspección e imposición de multas
sancionadoras a los que infrinjan las prohibiciones de estos ar culos. Además, goza de la
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posibilidad de imponer multas coerci vas (5% del VN por cada día de retraso) para obligar a
las empresas a cumplir medidas cautelares o compromisos asumidos, o someterse a una
inspección ordenada por la Comisión.
En de ni va, la Comisión se centra en la represión de conductas especialmente graves, o en
velar por la aplicación uniforme de la norma va comunitaria de competencia.
5. Relaciones con el Derecho nacional.
Para que se aplique el Derecho comunitario en la materia, es necesario que resulte afectado
el mercado común, afectando a los intercambios comerciales entre los EEMM. Cuando una
prác ca inter ere en el mercado común, estará afectando también al mercado de cada uno de
los EEMM. La jurisprudencia comunitaria y la Comisión decantan la doctrina de la barrera
única (prevalencia del Derecho comunitario), diciendo que en caso de con icto, se pre ere el
Derecho comunitario al nacional. A nales de los años sesenta se optó por la regla de la doble
barrera, considerando que ambos bloques norma vos persiguen nalidades dis ntas.
Cuando las autoridades nacionales de la competencia apliquen el Derecho nacional de la
competencia, a conductas, decisiones o acuerdos (de los previstos en el 101 TFUE y los 102
TFUE) que puedan afectar al comercio entre los EEMM, aplicaran también a dichos acuerdos,
decisiones o prac cas el ar culo 81 TFUE. Esto se completa diciendo que la aplicación del
Derecho nacional de la competencia “no podrá resultar en la prohibición de acuerdos
decisiones o asociaciones de empresas o prac cas concertadas y que puedan afectar al
comercio entre los EEMM pero no restrinjan la competencia en el sen do del 81.1 TFUE, o que

reúnan las condiciones del 81.3 TFUE”.
A la luz del R 1/2003, las normas que en el plano nacional tratan de coordinar ambos bloques
norma vos han de ser reinterpretadas. Es el caso del art. 37.2 LDC, que ordena acordar la
suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento sancionados en aquellos casos en
que la Comisión Europea haya incoado un procedimiento “en relación con los mismos hechos”,
levantándose la suspensión cuando la Comisión Europea adopte la decisión correspondiente.
Cada vez es más infrecuente la hipótesis, ya que el Reglamento 1/2003 ha otorgado amplias
competencias a las autoridades nacionales para aplicar también el Derecho comunitario de la
competencia.
III. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL DERECHO ESPAÑOL.
Actualmente está vigente la Ley 15/2009 de Defensa de la Competencia, que introduce
grandes modi caciones en este sector. La LDC sigue muy de cerca la técnica y loso a del
Derecho comunitario de la competencia expuesto en el apartado anterior.
1) Conductas prohibidas.
- Conductas colusorias: la ley prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación
colec va, o prac ca concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto,
produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia
en todo o parte del mercado nacional (art. 1. 1º LDC). Hay cuatro pos de conductas
prohibidas:
a) Acuerdos.
b) Decisiones o recomendaciones colec vas.
c) Prac cas concertadas.
d) Conductas o prác cas conscientemente paralelas: son las
que se realizan entre dos o más empresarios compe dores,
de forma consciente pero no pactada, que producen o
pueden producir el resultado de falsear la competencia.
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La prohibición genérica de prác cas colusorias [art. 101 TFUE y art. 1 LDC] con ene
los siguientes elementos:
- La prác ca puede consis r en un acuerdo entre dos o más empresas (que no
pertenezcan al mismo grupo), en una recomendación de una asociación
empresarial, o sencillamente en una conducta conscientemente paralela entre
dos o más empresas (en este úl mo caso, la ley presume que existe un
acuerdo tácito, que mo va tal conducta);
- El efecto inmediato o potencial de la prác ca ene que consis r en impedir,
restringir o falsear el juego de la libre competencia.
La prohibición genérica se queda en una enunciación de principios, tan genérica que es
di cil aplicarla al caso concreto. Por ello, tanto el art. 101 TFUE como el art. 1 LDC
con enen una lista enuncia va de las prác cas colusorias más frecuentes. Para que
las prác cas descritas sean conductas prohibidas, es necesario que tengan por objeto
el impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado

nacional. A la Ley le resulta indiferente que la mo vación o el obje vo que persigan
las partes sea o no atentar consciente y voluntariamente contra la competencia, y le
resulta indiferente para cali car de ilícita tal conducta que se dé o no ese resultado.
Basta con que pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la
competencia, para que el negocio o prác ca resulten prohibidos. Igual que en el
Derecho comunitario, en el art.1 LDC se incluyen una serie de contenidos que
presentan las conductas colusorias, y quedan prohibidas:
(a) Fijación de precios u otras condiciones de transacción: es sin duda el
supuesto más claro de prác ca colusoria.
(b) Limitar la producción, el desarrollo técnico o la distribución: las
limitaciones a la distribución son las más importantes dentro de esta
categoría; se trata de prác cas colusorias de carácter ver cal, en las que el
fabricante desea imponer al distribuidor el precio de venta al público, o
prohibirle que venda productos de la competencia.
(c) Reparto del mercado: el entonces TDC sancionó en el año 1997 a las
empresas desmotadoras de algodón, por repar rse el mercado de
producción de algodón bruto, jando precios de compra y cupos máximos
a la desmotación del algodón, imponiéndose sanciones para los que
superasen dichos máximos. El acuerdo en cues ón afectaba al 90% del
mercado.
(d) Aplicar condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.
(e) Exigir prestaciones suplementarias ajenas al contrato principal: ej.
imponer un seguro de accidentes con una determinada compañía
aseguradora vinculada.
Consecuencias: únicamente la Comisión Europea o la CNMC pueden declarar que una
determinada prác ca es colusoria y sancionarla. Tal sanción no puede ser impuesta
por los Tribunales de Jus cia, por estar reservada por ley a un órgano administra vo.
Lo que sí pueden los Tribunales, por supuesto, es revisar en vía de recurso las
decisiones de la Autoridad administra va. Las decisiones de la Comisión son recurribles
ante el TJCE, y las de la CNMC ante la Audiencia Nacional. Una vez declarada la
naturaleza an compe va de una prác ca o de un acuerdo, las consecuencias son
las siguientes:
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a) Los infractores deben cesar en su comportamiento an compe vo,

pudiendo ser sancionados con multas coerci vas si no lo hacen;
b) El acuerdo o la decisión es nula de pleno derecho [art. 101.2 TFUE y 1.2
LDC];
c) Los empresarios colusionados pueden ser sancionados por la Comisión
Europea o la CNMC con multas muy signi ca vas (hasta el 10% de la cifra
de negocios de la empresa infractora - art. 23 Regto. 1/2003 y 64.1 LDC).
- Abuso de posición dominante: la LDC no prohíbe los monopolios, ni las posiciones de
dominio de uno o varios empresarios sobre el mercado. Pero sí prohíbe los abusos
que puedan cometer las empresas que gocen de dicha posición. El art. 2 LDC prohíbe
la explotación de la posición de dominio en la totalidad o parte del mercado nacional.
sin embargo, la ley vigente deja de sancionar como un ilícito independiente la
explotación abusiva de la situación de dependencia económica en que pudieran
encontrarse otras empresas o clientes.
La norma va no con ene un concepto jurídico de posición dominante; ni tan siquiera
ofrece algún po de presunción, sino que la decisión queda al arbitrio de los órganos
de control. La CNC considera que un empresario se encuentra en posición de dominio
cuando puede actuar de manera independiente en un determinado mercado, sin
tener en cuenta a sus compe dores, proveedores o clientes.
Para que se dé un abuso de posición dominante, enen que darse los siguientes

requisitos:
-Que exista una posición de dominio unilateral en todo o parte del mercado
nacional: existe cuando tal empresa puede actuar de manera autónoma en un
mercado sin tener en cuenta a sus compe dores, proveedores o clientes.
-Que se abuse de dicha posición: el abuso puede consis r en conductas
enumeradas en el 2 LDC, contenido similar al 102 TFUE:
a) Imposición de precios u otras condiciones comerciales o de servicio no
equita vos.
b) Limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en
perjuicio injus cado de compe dores o consumidores.
c) Nega va injus cada a sa sfacer las demandas de compra de productos
o de prestación de servicios.
d) Aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.
e) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de
comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
Los comportamientos anteriores coinciden en buena medida con los cali cados como
colusorios, si bien lo que los cali ca es la nota de comportamiento empresarial no
equita vo. En cuanto a las consecuencias jurídicas de un abuso de posición
dominante, y los derechos que corresponden a los perjudicados vale lo dicho supra en
relación a las prác cas colusorias.
Están prohibidos los abusos de posición dominante que puedan realizar los
monopolios legales (art. 2.3 LCD: la prohibición prevista en el ar culo se aplica en los
casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya
sido establecida por ley).
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- Falseamiento de la libre competencia por actos desleales: en casos excepcionales, la

CNMC es competente para conocer determinados actos de competencia desleal, que
aplicando la propia LDC, son los actos en que se incurra en deslealtad competencial
que puedan provocar un atentado contra la libre competencia. Se requiere que se
trate de actos desleales que por falsear la libre competencia afecten al interés público.
Mediante estas prác cas de competencia desleal, se puede atentar contra el
funcionamiento compe vo del mercado, por ejemplo, el dumping del vendedor
contra sus compe dores, o del boicot o actos predatorios realizados por empresas con
poder de mercado que produzcan sus efectos en una parte importante del mercado.
Las relaciones entre este precepto y la LCD pueden suscitar problemas de
interpretación. Par endo del acto de competencia desleal del art. 3 LDC, se plantea la
cues ón de si la CNMC debe previamente cali carla como acto de competencia
desleal, esto le es imposible porque esta tarea está reservada a los tribunales
ordinarios. La CNMC es un órgano administra vo, y debe impedirse la aplicación del
precepto, ya que sería previamente necesaria la cali cación del acto como de
competencia desleal por los tribunales de lo mercan l. Hay que hacer una
interpretación menos formalista del art. 3 LDC, en el sen do de que, sin necesidad de
que el acto venga previamente cali cado como de competencia desleal por los
juzgados de lo mercan l, la CNMC lo analiza, cali ca y sanciona como prác ca o
conducta prohibida por el art. 3 LCD, sin concurrir en él los requisitos que exige el
precepto.

2) Supuestos de inaplicación.
- Conductas exentas por la ley: la prohibición no se aplica a las conductas que a pesar
de tener elemento o producir efectos an compe vos, están autorizadas por Ley (4
LCD). Esto no impide que las conductas puedan ser objeto de enjuiciamiento, y en su
caso de sanción, a la luz del Derecho comunitario de defensa de la competencia.
- Conductas de menor importancia: las prohibiciones de la LDC no son de aplicación a
conductas que, por su escasa trascendencia o importancia, no sean capaces de
afectar de manera signi ca va a la competencia (art.5 LDC), son las conductas de
menor importancia y no habrá lugar a un enjuiciamiento an trust. Se en ende por
conductas de menor importancia, los acuerdos entre empresas compe doras
(horizontales) cuya cuota de mercado no supere el 10% de los mercados relevantes
afectados. Si no son compe doras (acuerdos ver cales), la cuota será del 15%.
Existen ciertas conductas que están excluidas de la noción de menor importancia a
cualquiera que sea la cuota de mercado. Éstas son las que se tratan de acuerdos o
conductas entre empresas compe doras que tengan por objeto la jación de precios
de venta, limitación de la producción o las ventas, o el reparto de mercados. Si se trata
de empresas no compe doras, serán las conductas que tengan por objeto el
establecimiento de un precio de reventa jo o mínimo al que haya de ajustarse el
comprador, la restricción de las ventas ac vas o pasivas (no puede prohibirse a los
miembros de una red de distribución selec va vender los productos a clientes de fuera
de la zona que tengan asignada) o el establecimiento de cláusulas de no competencia
cuya duración exceda de 5 años.
- Conductas prohibidas autorizadas o autorizables: son las que deben ser toleradas y
permi das, porque se en ende que producen otros efectos más bene ciosos sobre
los consumidores, o porque lo exigen razones de interés público. Actualmente existe
un sistema de autorización automá ca, sin necesidad de decisión previa, cuando los
acuerdos, decisiones, recomendaciones y prác cas cumplan una serie de requisitos
(que permitan a los usuarios o consumidores par cipar de forma equita va de las
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ventajas del acuerdo, no impongan a las empresas restricciones que no sean

indispensables, no consientan a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia
respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados). San los
propios interesados quienes tendrán que valorar si su acuerdo o prác ca cumple con
los requisitos mencionados.
Tampoco son objeto de prohibición los acuerdos, decisiones o recomendaciones que
cumplan lo dispuesto en los reglamentos comunitarios rela vos a la aplicación del
101.3 TFUE, incluso cuando las conductas no afecten al comercio entre los EEMM de la
UE.
Los acuerdos, grupos de acuerdos o recomendaciones que se ajusten a lo establecido
en los reglamentos comunitarios se consideraran autorizados y válidos. La ley española
no renuncia a la posibilidad de que el Gobierno, mediante Real Decreto, pueda
declarar la aplicación del 1.3 a determinadas categorías de acuerdos, previo informe de
la CNMC (1.5 LDC). Como se ve, el gobierno ha usado esta posibilidad: RD 157/1992, o
el RD 378/2003.
Además, existe la posibilidad de que la CNMC pueda declarar de o cio la
inaplicabilidad de la prohibición de las conductas colusorias a un acuerdo, decisión o
prác ca, cuando así lo requiera el interés público (6 LDC).
3) Control de las concentraciones económicas.
Se trata del control de las concentraciones económicas de empresas que se realicen en

España, de forma paralela a lo que se dispone en el ámbito comunitario. Esta cues ón se
regla en los arts. 7 a 10 LDC y en los arts. 4 a 6 RLDC. El procedimiento se regula en los arts.
55 a 60 LDC y 54 a 71 RLDC.
El sistema se ar cula sobre la base de la no cación obligatoria y previa a la CNMC por parte
de los interesados, cuando se cumplan al menos una de las circunstancias siguientes:
a) Que con la operación se adquiera una cuota igual o mayor del 30% del mercado de un
producto o servicio en el ámbito nacional (o de un mercado geográ co de nido
dentro del mismo).
b) Cuando el volumen global de ventas en España supere los 240 millones (en total de
todos los que par cipan en la operación), siempre que al menos dos de los que
par cipan superen cada uno 60 millones de euros.
No obstante, estas concentraciones no afectan a las concentraciones de dimensión
comunitaria, salvo que la Comisión Europea hubiera decidido remi r la concentración a las
autoridades españolas. Se declaran exentas del procedimiento de control, aquellas
concentraciones, que aun dándose el requisito del art. 8.1.a) (cuota mayor del 30%), no supere
los 10 millones de euros el volumen en España de la sociedad adquirida o de sus ac vos.
Por concentración económica se en ende todo cambio estable del control de la totalidad o
parte de una o varias empresas, como consecuencia de una serie de operaciones: fusión;
adquisición por una empresa del control de la totalidad o parte de una empresa; la creación
de una empresa en par cipación, y la adquisición del control conjunto siempre que
desempeñe funciones de en dad económica autónoma y no tenga por objeto coordinar el
comportamiento compe vo de empresas que con núen siendo independientes (7.1 LDC).
El control podrá resultar de los contratos, derechos o cualquier otro medio que con eran la
posibilidad de ejercer una in uencia decisiva sobre una empresa. La operación deberá
no carse a la CNMC, antes de su ejecución, y no se puede ejecutarse entretanto la
concentración. A par r de la no cación se pone en marcha aun procedimiento, que puede
terminar con silencio administra vo posi vo (favorable a la solicitud) si en el plazo de un mes
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Derecho Mercan l I
el Consejo de la CNMC no acuerda iniciar la segunda fase del procedimiento. Se prevé la
posibilidad del levantamiento de la suspensión por la CNMC, “a propuesta de la Dirección de
Inves gación y previa solicitud mo vada”.
El control de las concentraciones no impide realizar una oferta pública de adquisición de
valores que hubiera sido autorizada por la CNMC, siempre y cuando la concentración sea
no cada a la CNMC en el plazo máximo de 5 días desde que se presenta la solicitud de
autorización de la OPA a la CNMV, y el comprador no ejerza los derechos de votos inherentes a
las acciones sobre las que se ex enda la oferta.
La obligación de no car la concentración recae sobre las partes que intervengan en una
fusión o creación de empresa en par cipación, o bien individualmente sobre la parte que
adquiera el control exclusivo sobre una empresa o parte de ella misma. El procedimiento se
divide en varias fases:
I. Instrucción: se lleva a cabo ante la Dirección de Competencia de la CNMC y puede
determinar, por silencio administra vo, por una resolución del CNMC autorizando

la concentración o acordando la iniciación de la segunda fase.
II. Cuando se inicia la segunda fase, se abre un procedimiento con audiencia de los
afectados y del Consejo de consumidores y Usuarios, para que presenten
alegaciones.
III. Tras la celebración de la vista, el Consejo de la CNMC adopta una decisión nal
mediante resolución, que podrá autorizar la concentración, subordinarla al
cumplimiento de determinados compromisos, prohibirla o acordar el archivo.
Las resoluciones de la CNMC son comunicadas al Ministro de Economía y no serán e caces ni
ejecu vas hasta que el Ministro no haya decidido no elevar la concentración al Consejo de
Ministros, o haya transcurrido el plazo de dos meses desde la apertura de la segunda fase. En
el caso de intervención del ministro de economía o del consejo de ministros, el transcurso de
los plazos sin una decisión expresa implica la e cacia de la resolución expresa que hubiera
dictado la CNMC en la segunda fase del procedimiento.
4) Las ayudas públicas a las empresas.
El ar culo 11 LDC con ene un régimen de ayudas públicas a empresas. Toda ayuda, directa o
indirecta, o toda subvención concedida por la Administración a las empresas, puede afectar a
la libertad e igualdad de condiciones de competencia a que enen derecho las restantes
empresas compe doras no bene ciadas por la ayuda ésta puede producir un falseamiento
de la competencia efec va en el mercado.
A diferencia del TFUE, no se sigue una prohibición de tales ayudas públicas, sino que se prevé
que la CNMC por propia inicia va o a instancia de las Administraciones Publicas, pueda
analizar los criterios de concesión de las ayudas y los efectos que las mismas tengan sobre las
condiciones de competencia. A n de dirigir a las AP propuestas tendentes al mantenimiento
de la competencia. Se establece que la CNMC habrá de recibir comunicación de los proyectos
de ayudas públicas que sean no cadas a la Comisión Europea, al amparo de lo previsto en los
arts. 107 y 108 TFUE (11.3 LDC). La CNMC ha de emi r un informe anual sobre las ayudas
públicas concedidas en España.
5) Órganos de defensa de la competencia.
Ha sufrido cambios importantes a par r de la Ley 15/2007, en el que aparece la CNMC
(sus tuyendo al Tribunal de Defensa de la Competencia, y el Servicio de Defensa de la
Competencia).
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Sobre los órganos autonómicos La Comisión Nacional de los Mercados y la

de defensa de la competencia. Competencia (CNMC).
La STC 208/1999 reconoce que las CCAA Ley 3/2013, hace que la CNMC asuma ciertas funciones al unirse la
pueden tener competencias de ejecución propia CNC con otros organismos (Comisión Nacional de Energía, del
en materia de defensa de la Mercado de las Telecomunicaciones, o del Sector Postal). Las
competencia, sin perjuicio de la exclusiva competencias se reúnen debido a que da una mayor seguridad
del Estado en materia de bases y jurídica, y por el ahorro de costes que supone aprovechar economías
coordinación de la plani cación general de escala derivadas, por ejemplo, de la existencia de conocimiento y
de la ac vidad económica. experiencia cuya u lización resulta obligada.
Eventualmente, pueden ser las CCAA las La CNMC es un organismo adscrito al Ministerio de Economía y
encargadas de controlar los actos Compe vidad y actúa con autonomía organiza y funcional y plena
an concurrenciales cuyos efectos se independencia del Gobierno, de las AP y de los agentes del
desarrollen exclusivamente en el interior mercado. Está compuesta por cuatro direcciones de instrucción, de
de su territorio. la que destaca la Dirección de Competencia, a la que se le
Para cumplir con la STC, se dicta la Ley encomienda la instrucción de los expedientes en materia de
1/2002 de Coordinación de las conductas colusorias, abusos de posición de dominio,
competencias del Estado y las CCAA en concentraciones económicas y ayudas públicas. También está el
materia de defensa de la Competencia. En Consejo de la CNMC, que es el órgano colegiado que se encarga de la
el art.1 se dice que corresponde al Estado resolución de expedientes, está formado por 10 consejeros y el
el ejercicio de las competencias presidente. El consejo consta de dos salas (5 miembros en cada una),
reconocidas en la Ley 16/1989, cuando las una se dedica a temas de competencia y la otra a asuntos de
conductas citadas (colusión o abuso de supervisión regulatoria. Las salas conocen de asuntos que no estén
posición de dominio) alteren o puedan atribuidos al pleno. Así que, por regla general, es la Sala de
alterar la libre competencia en un Competencia la que se encarga de enjuiciar los asuntos cuyo
ámbito supraautonómico o en el conocimiento la ley atribuye a la CNMC. La excepción es que es

conjunto del mercado nacional, aunque competente el pleno cuando se trata de asuntos indelegables para
el ejercicio de tales competencias haya el consejo o haya divergencia entre las salas, o el pleno recabe para
de realizarse en el territorio de las CCAA. sí asuntos de especial incidencia en el funcionamiento compe vo
Se reserva a las CCAA el ejercicio de sus de los mercados.
competencias en relación con las Los miembros del CNMC los nombra el Gobierno a propuesta del
conductas prohibidas, cuando las ministro de económica, entre personas de reconocido pres gio y
mismas, sin afectar a un ámbito superior competencia profesional en el ámbito de actuación de la comisión,
al de la CCAA o al conjunto del mercado previa comparecencia ante el Congreso de Diputados. El
nacional, alteren o puedan alterar la libre nombramiento es por plazo de 6 años sin posibilidad de reelección.
competencia en el ámbito de la Las funciones de la CNMC las asigna la Ley 3/2013 y son:
respec va CCAA. - Instrucción y resolución en materia de aplicación de la LDC
Se establece un procedimiento para la en lo rela vo a conductas prohibidas, concentraciones
resolución de los con ictos de económicas y ayudas públicas.
competencia entre el Estado y las CCAA. - Velar por la aplicación uniforme de la norma va en
Algunas CCAA han creado sus Tribunales materia de competencia, mediante la coordinación con los
Autonómicos de Defensa de la órganos de competencia de las CCAA y cooperación con la
Competencia (Autoridad Catalana de la A d m i n i s t ra c i ó n G e n e ra l d e l E s t a d o y ó rga n o s
Competencia, Consejo Gallego de la jurisdiccionales.
Competencia… - Funciones consul vas sobre cues ones rela vas a defensa
Hay que dis nguir entre la CNMC de la competencia.
(encargada de preservar, garan zar y - Informar sobre los criterios para la cuan cación de las
promover la existencia de una indemnizaciones en procedimientos de aplicación privada
competencia efec va en los mercados en del derecho an trust.
el ámbito nacional, de los órganos - Funciones de promoción y elaboración de estudios y
competentes de las CCAA, que ejercen en trabajos de inves gación en materia de competencia.
su territorio las competencias ejecu vas
Para la ejecución de sus obje vos, la CNMC cuanto con legi mación
correspondientes a los procedimientos
ac va para impugnar actos administra vos y disposiciones generales
que tengan por objeto las conductas
de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al
previstas en los arts. 1, 2 y 3 LDC.
mantenimiento de una competencia efec va en los mercados.
6) Procedimiento y sanciones contra las conductas prohibidas.

Las infracciones de la LDC son objeto del procedimiento administra vo sancionador iniciado
de o cio por la Dirección de Competencia de la CNMC o por denuncia (art. 49 LDC). Se
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dis ngue una fase de iniciación e instrucción del expediente, dirigida al esclarecimiento de los
hechos, y la fase de resolución del expediente ante el Consejo de la CNMC.
Las resoluciones de la CNMC podrán declarar la existencia de conductas prohibidas por la Ley o
los arts. 101 y 102 TFUE, o no resultar acreditada la existencia de prác cas prohibidas,
pudiendo contener la orden de cesación de las conductas prohibidas, la imposición de
condiciones, la orden de remoción de los efectos de las conductas y la imposición de multas.
Contra las resoluciones de la CNMC no cabe recurso en vía administra va y solo puede
interponerse recurso contencioso-administra vo (48 LDC). La ley menciona varias sanciones
especiales que se enumeran y pi can en ella y se pueden imponer a los sujetos infractores
de las conductas prohibidas por el 1, 2 y 3 LDC (conductas colusorias, abuso de posición
dominante y falseamiento de la competencia por actos desleales), por contravenir los
mandatos prohibidos de la ley. Las infracciones se clasi can en leves, graves y muy graves
(prescriben en el plazo de 1, 2 o 4 años respec vamente).
Las sanciones previstas para los sujetos infractores que deliberadamente o por negligencia
infringen lo dispuesto en la ley pueden ir desde una multa del 1% del VN de la empresa, hasta
el 10% en el caso de infracciones muy graves. Cuando el infractor sea persona jurídica, la ley
establece la posibilidad de sancionar a los representantes legales o a los miembros de
órganos direc vos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión que atente contra la
competencia, a los que se les puede imponer una multa de hasta 60000 euros.
A las multas anteriores, se añaden sanciones pecuniarias (multas coerci vas), que enden a
lograr que los infractores cesen en su ac vidad an compe va. La CNMC puede imponer

multas de este po de hasta 12000 euros para obligar al sujeto infractor a cesa en la conducta
prohibida, a deshacer una operación de concentración declarada prohibida, o cumpla ciertos
compromisos.
El procedimiento de clemencia consiste en que la CNMC exime del pago de la multa a la
empresa o persona sica que, formando parte de un cártel, denuncie su existencia ya parte
pruebas sustan vas para la inves gación. El bene cio solo se aplica a la primera empresa que
lo denuncie. La CNMC puede reducir el importe de la multa a las empresas que no pueden
bene ciarse de la exención total, pero colaboren con la CNMC facilitando elementos de prueba
que porten valor signi ca vo.
7) Resarcimiento de daños y perjuicios e intervención de los órganos de defensa de la
competencia en procedimientos judiciales.
Además de las sanciones, hay responsabilidades civiles o penales que en cada caso procedan.
Para poder reclamar ante la jurisdicción civil ordinaria resarcimiento de daños y perjuicios
por una conducta prohibida por la LDC es necesario contar con una resolución rme en vía
administra va que declarase la ilicitud concurrencial de una conducta.
La LDC termina con este requisito de procediblidad, y los juzgados de lo mercan l pueden
conocer directamente cuantas acciones del orden jurisdiccional civil se puedan suscitar en
relación con los procedimientos de aplicación de los arts. 1 y 2 LDC. La existencia de
resolución previa de la CNMC deja de exigirse como requisito previo para el ejercicio de
acciones civiles, y en su lugar, se prevé que los juzgados de lo mercan l suspendan el plazo
para dictar sentencia hasta que recaiga la correspondiente resolución administra va, cuando
para la aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE o 1 y 2 LDC resulte necesario conocer el
pronunciamiento del órgano administra vo.
La Ley 3/2013 le atribuye a la CNMC dictaminar acerca de los criterios para la cuan cación
de las indemnizaciones que los autores de las conductas de dichos ar culos deban sa sfacer
a los denunciantes y terceros que hubiesen resultado perjudicados como consecuencia de
aquellas, cuando le sea requerido por el órgano judicial competente. Además, la LDC con ere
a la CNMC la posibilidad de aportar información o presentar observaciones a los
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procedimientos judiciales que se sigan ante los juzgados de lo mercan l sobre cues ones
rela vas a estos ar culos. Se con gura a los órganos de defensa de la competencia como una
suerte de amicus curiae, y se permite a la Comisión Europea, la CNMC y a los órganos
competentes de las CCAA intervenir por propia inicia va o a instancia del órgano judicial,
mediante la aportación de información o presentación de observaciones sobre cues ones
rela vas a dichos ar culos.
IV. LA COMPETENCIA DESLEAL.
El Derecho de la competencia es el represor de la competencia ilícita por desleal. La libertad
de competencia, que se presupone de la libertad de empresa (38 CE) signi ca que el OJ
reconoce que cualquier sujeto puede iniciar una ac vidad empresarial. Pueden surgir ciertas
situaciones que excluyan o limiten la forma de ejercicio de la libertad económica. La
competencia desleal es aquella que se lleva a cabo sin respetar un mínimo standard de
conducta, que viene dado por la buena fe en sen do obje vo. La legislación importante al
respecto es la Ley 29/2009 y la Direc va 2005/29/CE rela va a las prác cas comerciales
desleales de las empresas, en sus relaciones con el mercado interior; también está la Direc va
2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad compara va.
Existen unos principios para el comportamiento en los mercados y para las relaciones entre
compe dores: son los principios de competencia leal, jados históricamente en el art. 10 bis
del Convenio de la Unión de París y hoy en la LCD de 1991, con las modi caciones introducidas
por la Ley 29/09. El desarrollo de una economía de mercado no sólo requiere de la existencia
de una competencia efec va, sino que es necesario que la lucha comercial en el mercado se

desarrolle dentro de unos cauces de hones dad y "juego limpio".
La LCD ene similitudes, pero también diferencias muy notables con la LDC. La LCD protege un
interés diferente: el de cada empresa que actúa en el mercado, y que ene un derecho
legí mo a que los demás compe dores se comporten de manera leal (como un contratante
ene derecho a exigir que la contraparte actúe de buena fe). Por eso la Ley de Competencia
Desleal es en su esencia una ley de naturaleza privada que no autoriza a la administración
imponer sanciones, sino que permite al empresario afectado acudir a la jurisdicción civil y
pedir que el Juez le prohíba al compe dor desleal con nuar con su actuación y que le
condene a indemnizar los daños y perjuicios que ha causado.
A) Concepto de competencia desleal en Derecho Español.
Es necesario que existan normas que pi quen cuando un acto es desleal y dicten medidas
para su represión. Hasta la Ley 3/1991, en España no teníamos legislación para esto. Esta LCD,
de ne el acto desleal en el mercado y dota de medios e caces para reprimirlo.
También hay que tener en cuenta la Ley 34/1988 de Publicidad, que contempla los supuestos
de competencia desleal realizados a través de los medios publicitarios. La ley 29/2009
introduce mecanismos de coordinación entre ambas normas. Actualmente, se ha uni cado las
acciones y remedios contra las prác cas comerciales que perjudican los intereses económicos
de los consumidores, y se man ene la regulación especí ca de la publicidad ilícita en la Ley
General de Publicidad.
El art. 4 LCD de ne la competencia desleal diciendo que se reputa desleal todo
comportamiento que resulte obje vamente contrario a las exigencias de la buena fe. En la
Ley 29/2009 se añade que, en las relaciones de los empresarios con los consumidores, se
en ende contrario a la buena fe el comportamiento del empresario o profesional en que
concurran dos elementos:
- Que resulte contrario a la diligencia profesional que le es exigible en las relaciones
con sus consumidores.
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Derecho Mercan l I
- Que distorsione o pueda hacerlo, de manera signi ca va el comportamiento
económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo al que se dirige la
prác ca.
El comportamiento económico del consumidor es toda decisión por la que este opta por
actuar o abstenerse de hacerlo en relación con:
a) La selección de una oferta u oferente.
b) Contratación de un bien o servicio.
c) Pago del precio o la forma de pago.
d) Conservación del bien o servicio.
e) Ejercicio de los derechos contractuales en relación con los
bienes y servicios.
Se hace hincapié en la protección de los grupos de consumidores especialmente vulnerables

(por edad, o discapacidad), regulándose que las prác cas comerciales que solo sean
suscep bles de distorsionar de forma signi ca va el comportamiento de estos grupos, se
evalúan desde la perspec va del miembro medio del grupo. Los intereses protegidos no son
solo los de los compe dores dañados, sino también los de los consumidores. Existe un
componente de interés público, y por está en relación este sector y el Derecho de defensa de la
competencia.
La LCD ha optado, para de nir y prohibir la competencia desleal, por un modelo de clausula
general prohibi va, que es una norma cons tuida por conceptos amplios y elás cos, a través
de los cuales el legislador ende a prohibir las dis ntas variedades de actos desleales que,
teniendo cabida en ella, pueden surgir en el tra co económico. La principal novedad de la Ley
29/2009 es la de establecer una diferente vara de medir la deslealtad, según se trate de
comportamiento en relaciones entre empresarios, o entre empresarios y consumidores.
Es irrelevante la intencionalidad del agente, ya que no se requiere que haya habido intención,
por parte de quien comete el acto desleal, de dañar al otro, ni siquiera una conciencia de
atentar contra la buena fe, para que el acto se cali que de desleal. Basta con que exista una
conducta que obje vamente sea contraria a la diligencia profesional que le es exigible para
que exista el acto de competencia desleal. Hay unos casos explícitamente prohibidos del art. 5
a 18 LCD.
La norma base es la LCD, pero sigue en vigor el art. 10 bis del Convenio de la Unión de París
(CUP) de 20 de marzo de 1983 para la Protección de la Propiedad Industrial. El ar culo 10 bis
establece que "cons tuye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a
los usos honestos en materia industrial o comercial".
La LCD representa un meritorio esfuerzo de estructura de esta difusa disciplina. Aunque no se
dictó en virtud de ninguna Direc va Comunitaria, la redacción otorgada por la Ley 29/09 sí
recoge la norma va europea en esta materia. La ley inevitablemente está plagada de
conceptos jurídicos indeterminados y que los Tribunales deberán ir precisando, al dar
respuesta a las demandas de los agraviados.
B) Ámbito de aplicación de la LCD.
La LCD se aplica a determinados actos, realizados en el mercado por agentes económicos. La
LCD dis ngue entre el ámbito obje vo y subje vo de aplicación, suprimiendo cualquier
referencia al ámbito de aplicación territorial desde la forma producida por la Ley 29/2009.
- Es necesario que el acto de competencia desleal se realice en el mercado y con nes
concurrenciales: se presume la nalidad concurrencial de todo acto económico, según
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Derecho Mercan l I
el art.2, cuando por las circunstancias en que se realice, se revele obje vamente
idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias
o de un tercero. Por tanto, no es necesario como lo era antes, que se dé una efec va
competencia.
No en todos los casos es necesario que ese acto haya causado un daño, sino que puede
bastar con que sea suscep ble de producirlo. El acto desleal es considerado como tal,
desde el momento en que es potencialmente idóneo papara producir el daño. Por
tanto, la ley es de aplicación en los actos de competencia desleal realizados antes,
durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de
que llegue a celebrarse o no. Los arts. 5 y 6 consideran desleales los actos de confusión
y engaño simplemente si son suscep bles de inducir a error a alguien, sin que se exija
probar que el infractor haya efec vamente inducido a engaño o confusión.
- La LCD es de aplicación a empresarios y a cualquier persona sica o jurídica que
par cipe en el mercado. En la Ley 29/2009 se introduce expresamente en el ámbito
subje vo una referencia a los profesionales, al par cipar en el mercado.
- Se permite suprimir cualquier referencia a su ámbito de aplicación territorial.
C) Interés tutelado por la prohibición de competencia desleal.
La prohibición de esta forma de competencia ilícita y la obligación de actuar en el mercado
respetando unas normas leales de conducta de acuerdo con la buena fe, se jus ca teniendo
en cuenta que un acto de competencia desleal perjudica un bien o interés jurídicamente

digno de tutela. El Derecho de la competencia desleal ha sufrido una profunda evolución en
este tema. En el siglo XX se ex ende la idea de que se debe exigir y proteger a la existencia de
la competencia leal en el trá co mercan l, porque es necesario tener en cuenta los intereses
de los consumidores y de la sociedad, que la deslealtad puede dañar. Aparece el modelo
social de regulación de la competencia desleal. La doctrina española a rma que la prohibición
de competencia desleal protege a los empresarios y tutela a los consumidores que pueden
verse afectados por muchas de las actuaciones de los empresarios, como pueden ser los actos
de confusión, denigración o imputación causados por el infractor. Esta protección se plasma en
el reconocimiento de legi mación ac va a favor de los consumidores y sus respec vas
asociaciones para iniciar contra el infractor las acciones tendentes a su represión.
La LCD protege los intereses colec vos de los consumidores, y la úl ma reforma ha sido la
trasposición de la Direc va 2005/29/CE, con la que se pone el acento de asegurar la
protección de los consumidores teniendo en cuenta las exigencias del mercado y de sus
operadores económicos. El ar culo 33 atribuye legi mación ac va para el ejercicio de las
acciones derivadas de la competencia desleal, a los consumidores, contra quienes cometen
actos de competencia desleal. La LCD es instrumento de ordenación y control de las conductas
del mercado, ya que regula la par cipación de todos los sujetos que inciden en el mercado, y
no solo de los empresarios. La LCD presta atención de forma general al interés público, para
proteger los intereses de la colec vidad y evitar conductas desleales que perturben el correcto
funcionamiento del trá co económico del mercado.
D) Supuestos especiales de actos de competencia desleal.
El art. 4 LCD pi ca los actos concretos de competencia desleal más frecuentes, que describe
y enumera en los arts. 5 y ss. Ante un acto que pueda considerarse desleal, habrá de
examinarse estos ar culos, y en el caso de no poder incluirlo en ninguno de los actos
enumerados, se procede a su eventual subsunción en la cláusula general del art. 4. Se ha
optado por regular de forma separada los actos de competencia desleal y las prác cas
comerciales con los consumidores y usuarios.
- Actos de competencia desleal (arts. 5 a 18 LCD):
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Derecho Mercan l I
1. Actos de engaño: deben reunir dos requisitos para considerarlos como tales:
a) contener información falsa o que, siendo veraz, por su contenido o
presentación induzca a producir error a los des natarios y pueda
alterar su comportamiento económico.
b) Debe incidir sobre alguno de los siguientes aspectos: existencia o
naturaleza del bien o servicio, caracterís cas principales del B o S,
asistencia postventa y reclamaciones, alcance de los compromisos del
empresario, precio y modo de jación, servicio de sus tución o
reparación, naturaleza y los derechos del empresario o su agente, y los
derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que
éste pueda correr.
2. Actos de confusión: actuaciones idóneas para crear confusión en relación con la
ac vidad, prestaciones o establecimiento ajeno. Con el término “idóneo” se
incluyen comportamientos que crean confusión y los que pueden crearla.
3. Omisiones engañosas: ocultación u omisión de la información necesaria para que
el des natario adopte una decisión rela va a su comportamiento económico con el
debido conocimiento de causa. También se incluyen los supuestos en los que la
información es poco clara, ininteligible, ambigua, o no se ofrece en el momento
adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esta prác ca, cuando no es
evidente por el contexto. Para determinar si el acto es o no engaños, hay que atender

al contexto en el que ese produce, teniendo en cuenta las limitaciones del medio de
comunicación u lizado.
4. Prác cas agresivas: conductas suscep bles de mermar de manera signi ca va la
libertad de elección o conducta del des natario en relación con el B o S de que se
trate, siempre que haya mediado acoso, coacción o in uencia indebida. La LCD
ofrece unos criterios para determinar si la conducta hace uso del acoso, coacción o
in uencia indebida, teniendo en cuenta entre otros factores, el momento y lugar en
que se produce, su naturaleza o persistencia, el empleo de un leguaje o
comportamiento amenazados o insultante, los obstáculos no contractuales que el
empresario o profesional pueda imponer para el ejercicio de los derechos legales o
contractuales.
5. Actos de denigración: consisten en la difusión de manifestaciones aptas para
menoscabar el crédito y buena fama de un tercero en el mercado (por ejemplo, en
la que una empresa fabricante de ascensores vierte manifestaciones, en el ámbito de
una comunidad de vecinos, desacreditando a otra empresa de servicios de
mantenimiento de ascensores). No se considera denigración realizar a rmaciones,
que, aunque sean peyora vas, sean exactas, verdaderas y per nentes. Aunque sea
cierta, en ningún caso será leal, por imper nente, una a rmación que se re era al
ámbito privado del compe dor, cuando resulte denigratoria.
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6. Actos de comparación: la comparación pública debe cumplir ciertos requisitos

para no ser considerada desleal, y serán desleales los actos que contravengan
cualquiera de estos requisitos:
a) B o S comparados han de tener la misma nalidad o sa sfacer
las mismas necesidades.
b) La comparación debe realizarse de modo obje vo entre las
caracterís cas esenciales, per nentes, veri cables y
representa vas de los B o S.
c) Para los productos amparados por denominación de origen o
indicación geográ ca, la comparación solo se puede efectuar
con productos de la misma denominación.
d) No se pueden presentar B y S como imitaciones o réplicas de
otros a los que se aplique una marca o un nombre comercial
protegido.
e) La comparación no puede contravenir lo establecido en
materia de actos de engaño, denigración y explotación de
reputación ajena.
7. Actos de imitación: está permi da la libre imitación de prestaciones e inicia vas
empresariales o profesionales que no estén protegidas por un derecho en exclusiva

reconocido por la Ley (marca, patente, modelo de u lidad…). Por tanto, no
cons tuyen un acto desleal, ya que son simples respuestas naturales del mercado.
Sin embargo, sí es desleal la imitación que resulte idónea para generar la asociación
por parte de los consumidores, o cuando suponga un aprovechamiento indebido
de la reputación o el esfuerzo ajeno. También es desleal la imitación sistemá ca de
las prestaciones e iniciá cas ajenas, cuando resulte predatoria, es decir, enda a
impedir la a rmación en el mercado o la expulsión del compe dor imitado.
8. Explotación de la reputación ajena: cuando un compe dor se aprovecha de la

reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Por
ejemplo, el empleo de signos o marcas ajenas, y también cuando van precedidos de
expresiones como “ po, clase” y similares.
9. Violación de secretos industriales: es desleal la adquisición ilegi ma de secretos
industriales o cualquier otra calase, o la divulgación o explotación sin autorización
de su tular, de secretos a los que se haya tenido acceso, incluso legí mamente,
cuando exista deber de reserva.
10. Inducción a la ruptura contractual: cuando se captan empleados o clientes de un
compe dor a través de maniobras incorrectas o “malas artes” como el soborno de
empleados, la incitación a la ruptura o infracción del contrato, la inducción a la
terminación regular del contrato, o el aprovechamiento en bene cio propio o de un
tercero de una infracción contractual ajena.
11. Violación de normas: se trata de prevalerse en el mercado de una ventaja
compe va adquirida mediante la infracción de las leyes, siempre que sea
signi ca va la ventaja. Se considera desleal la contratación de extranjeros sin
autorización legal para trabajar en España.
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12. Actos de discriminación de los consumidores: se reputan desleales, excepto si
media causa jus cada para la discriminación prac cada. También lo son, los
supuestos de explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia
económica en que puedan encontrarse sus empresas, clientes o proveedores, que
no dispongan de alterna va equivalente para el ejercicio de su ac vidad
económica.
Hay que añadir una presunción de dependencia económica a los efectos de la
norma, lo que supone que se en ende que concurre dicha situación cuando un
proveedor, además de los descuentos habituales deba conceder a su cliente de
forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores
similares. La LCD considera desleales la ruptura (aunque sea parcial) de una relación
comercial establecida sin que haya exis do preaviso escrito y preciso con una
antelación mínima de 6 meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las
condiciones pactadas por el proveedor, o en caso de fuerza mayor; o la obtención,
bajo amenaza de ruptura de relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago

o de venta no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.
13. Venta a pérdida: la jación de los precios es libre, salvo disposición contraria de las
leyes, por ello, la venta a pérdida está, en un principio, autorizada. Se considera
desleal dicha prác ca, cuando sea suscep ble de inducir a error a los consumidores
acerca del nivel de precios de otros productos del establecimiento, o cuando
desacredite la imagen de un producto o establecimiento ajenos, o cuando forme
parte de una estrategia encaminada a eliminar a un compe dor o grupo de
compe dores del mercado.
La LOCM con ene una prohibición de principio de la venta con pérdida, salvo en
supuestos muy concretos (productos perecederos cercanos a caducar, o que sea una
estrategia para alcanzar los precios de compe dores con capacidad para afectar
signi ca vamente a sus ventas). Se añade, que, en todo caso, deberá respetarse lo
dispuesto en la LCD.
14. Actos de publicidad ilícita: es desleal la publicidad considerada ilícita por la LGP. Se
man ene el concepto de publicidad ilícita en el ámbito de esta ley, por lo que ante un
mensaje publicitario ilícito se podrá acudir a las acciones derivadas de la legislación
de competencia desleal. Es ilícita la publicidad engañosa, desleal y agresiva, que
tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados
en la LCD”.
- Prác cas comerciales con consumidores y usuarios: son las prác cas que, afectando
también a los compe dores, se considera que únicamente pueden perjudicar a sus
des natarios cuando son consumidores y usuarios.
I. Prác cas engañosas: se sistema za en subcategorías:
1. Prác cas engañosas por confusión: crean confusión, incluido el riesgo de asociación
con bienes, servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas
dis n vas del compe dor, siempre que sean suscep bles de afectar al
comportamiento económico de los consumidores.
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2. Prác cas engañosas sobre códigos de conducta u otros dis n vos de calidad: es
desleal la prác ca consistente en la exhibición de un sello de con anza o de calidad o
dis n vo equivalente, sin haber obtenido la autorización el empresario. Hay que
fomentar el acceso a sistemas de resolución extrajudicial de reclamaciones que
cumplan con os requisitos establecidos por la norma comunitaria.
3. Las prác cas señuelo y las prác cas promocionales engañosas: es desleal la
realización de ofertas comerciales a un precio determinado sin revelar la existencia
de mo vos razonables que hagan pensar al empresario o profesional, que dichos
bienes o servicios no estarán disponibles al precio ofertado durante un periodo
su ciente y en can dades razonables (valorará el juez).
También es desleal, la realización de ofertas comerciales de B o S por un precio
determinado para después, negarse a suministrarlo en un período de empo
razonable, enseñar una muestra defectuosa del B o S o despres giarlo. También lo
es, la simulación de ventas en liquidación.
También se consideran desleales, las prác cas comerciales que ofrezcan un premio
sin conceder los premios descritos y otros de calidad y valor equivalente. Cuando se
describe un B o S u lizando los términos “gratuito”, “regalo”, o “sin gastos”, serán
desleales si el consumidor ene que abonar dinero por algo dis nto al coste de
entrega. También lo son, las prac cas que creen falsa impresión, de que el
consumidor ha ganado o ganara un premio o ventaja, si realiza un acto determinado,
cuando en realidad no existe tal premio.

4. Las prác cas engañosas sobre la naturaleza y las propiedades de los bienes o
servicios, su disponibilidad y los servicios postventa: impresión de que un bien
puede ser comercializado legalmente cuando no es cierto; alegar que los B o S
pueden facilitar la obtención de premios en juegos de azar; proclamar falsamente
que un B o S puede curar enfermedades, disfunciones o malformaciones; a rmar sin
ser cierto que un B o S solo estará disponible en un empo limitado; comprometerse
a promocionar un servicio postventa a los consumidores, sin adver rles antes de
contratar, de que el idioma del servicio no es el de la operación comercial; y por
úl mo, crear la impresión falsa de que el servicio postventa está disponible en un
EEMM dis nto desde el que se ha contratado el suministro.
5. Las prác cas de venta piramidal: ofrecer al consumidor, a cambio de una
contraprestación, la oportunidad de recibir una compensación derivada de la
entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro
de bienes y servicios. Son nulas de pleno derecho las condiciones contractuales
contrarias a lo dispuesto en el art. 24 LCD.
6. Las prác cas engañosas por confusión: un empresario promociona un B o S similar
al comercializado por otro determinado empresario, para inducir al consumidor a
creer que el B o S procede de este empresario.
7. Las prác cas comerciales encubiertas: consiste en la ocultación del carácter
promocional de un B o S, de forma que se simula su presentación como información
en los medios de comunicación, pagando al empresario, sin que se aprecie como
verdadera publicidad de forma clara.
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8. Otras prác cas engañosas: se recogen diversas conductas que, siendo engañosas, no
es preciso que reúnan los requisitos que exige el art. 5 LCD para ser consideradas
desleales. Se consideran como tal, las prác cas que:
a) Presenten los derechos que otorga la legislación a los
consumidores, como si fueran una caracterís ca
dis n va de la oferta del empresario.
b) Las que realizan a rmaciones inexactas o falsas en
cuanto a la naturaleza y extensión del peligro que
supondría para la seguridad personal del consumidor el
hecho de que no contrate el B o S.
c) Transmitan información inexacta o falsa sobre las
condiciones de mercado o posibilidad de encontrar el B
o S, para inducir al consumidor a contratarlo en
condiciones menos favorables que las normales.
d) Incluyan en la documentación de comercialización una
factura que dé al consumidor la impresión de que haya
contratado el bien o servicio, sin que este lo haya
solicitado.
e) A rmen o creen la impresión falsa de que un

empresario no actúa en el marco de su ac vidad
empresarial, o presentarse de forma fraudulenta como
un consumidor.
II. Prác cas agresivas (arts. 28 y ss. LCD).
1. Por coacción: hacen creer al consumidor que no puede abandonar el

establecimiento del empresario hasta haber contratado.
2. Por acoso: visitas realizadas en persona al domicilio del consumidor, ignorando sus
pe ciones para que el empresario abandone su casa (propuestas no deseadas y
reiteradas por teléfono, fax, correo…). Como método de tutela del consumidor se
establece la obligación del empresario de u lizar en estas comunicaciones sistemas
que le permitan dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas
comerciales de dicho empresario. También se establece la obligación para que el
empresario u lice un número de teléfono iden cable.
3. En relación con menores: inclusión en la publicidad de una exhortación directa a los
niños, para que adquieran bienes o servicios, o que convenzan a sus padres que
contraten estos B o S.
4. Otras prác cas agresivas: es desleal exigir al consumidor que desee reclamar una
indemnización la presentación de documentos que no sean razonablemente
necesarios para determinar la existencia del siniestro, el importe de los daños
causados, o dejar sistemá camente de responder la correspondencia, con el n de
disuadirlo de ejercer sus derechos.
Se considera también prác ca agresiva, la exigencia del pago inmediato o aplazado,
la devolución o custodia de B o S suministrados por el comerciante, que no hayan
sido solicitados por el consumidor. También lo es, la conducta que consiste en
informar expresamente al consumidor que el trabajo o sustento del empresario
corren peligro si el empresario no contrata el B o S.
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E) Régimen represivo de las conductas de consumidores.

La LCD reacciona sancionando con diversas medidas a quienes incurren en actos o prác cas
desleales mencionados en la cláusula general del art. 4. Se establecen acciones civiles
enumeradas en el 32 LCD. Son competentes los jueces de lo Mercan l. Las acciones que
reconoce la LCD son:
1. La acción declara va de la deslealtad del acto para que el juez declare que ese acto
es precisamente un acto de competencia desleal e ilícita.
2. La acción de cesación: prohibición de su reiteración futura para evitar que la
actuación desleal siga perdurando en el empo. No es necesario que la conducta se
haya come do, basta con que exista el riesgo potencial de que pase. Se establecen
medidas cautelares, que pueden consis r en solicitar cautelarmente la cesación
provisional del acto presuntamente desleal.
3. La acción de remoción de los efectos: ende a eliminar los efectos nocivos
producidos por ese comportamiento desleal. Elimina actos, situaciones u objetos a
través de los cuales se ha exteriorizado o producido la competencia desleal, por
ejemplo, la destrucción de folletos, e quetas…
4. La acción de rec cación, para obtener la rec cación de las informaciones
engañosas o desleales.
5. La acción de indemnización de daños y perjuicios: cuando hubiese intervenido dolo

o culpa por parte del agente infractor, e incluyendo la publicación de la sentencia
como estricta forma de resarcimiento.
6. La acción de enriquecimiento injusto: procede cuando el autor de competencia
desleal lesiona una posición jurídica de la víc ma, amparada por un derecho en
exclusiva u otro de análogo contenido económico.
- Legi mación ac va: se concede a cualquier par cipe en el mercado cuyos intereses
económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta
desleal. Frente a la publicidad ilícita está legi mada cualquier persona, sica o jurídica,
afectada por dicha publicidad, y quienes tengan un derecho subje vo o interés
legí mo.
- Legi mación pasiva: se pueden dirigir contra cualquier persona que haya realizado u
ordenado la conducta desleal o haya cooperado en su realización, salvo en el caso de la
acción de enriquecimiento, que ha de dirigirse contra el bene ciario del
enriquecimiento. Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros
colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones
enumeradas en los cuatro primeros números del art. 32 deberán dirigirse contra el
principal.
- En relación con la prescripción, el art. 35 LCD establece que las acciones de
competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que
pudieron ejercitarse y el legi mado tuvo conocimiento de la persona que realizó el
acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde
el momento de la nalización de la conducta.
Sin duda, otra de las novedades más llama vas que la Ley 29/09 introduce en la regulación de
la deslealtad concurrencial en nuestro país es la cues ón rela va a los Códigos de Conducta.
En efecto, se adiciona un nuevo capítulo a la LCD, el V, que comprende los ar culos 37 a 39, y
que es un el re ejo del movimiento de autorregulación que tanta fuerza está cobrando en
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Derecho Mercan l I
diferentes ámbitos del moderno Derecho mercan l. El punto de par da es que las
corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores
podrán elaborar, para que sean asumidos voluntariamente por los empresarios o
profesionales, códigos de conducta rela vos a las prác cas comerciales con los
consumidores, con el n de elevar el nivel de protección de los consumidores y garan zando
en su elaboración la par cipación de las organizaciones de consumidores.
Sin embargo, cuando estos códigos recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales
o ilícitas, frente a ellos se podrán interponer las acciones de cesación y rec cación previstas
en el art. 32 LCD.
V. DERECHO DE LA PUBLICIDAD.
A) Introducción.
La publicidad es un elemento imprescindible para que se pueda desarrollar la competencia en
el mercado. Su nalidad es promover la contratación de bienes y servicios entre productores
y consumidores. No solo favorece a los empresarios, también a los consumidores, ya que se

les suministra información acercad de la oferta de B y S existentes, para que pueden elegir los
que mejor sa sfacen sus necesidades. La ac vidad publicitaria cumple una función
informa va, ilustradora y persuasiva o seductora para los consumidores. La ac vidad
publicitaria se encuentra regulada en la Ley 34/1988 (LGP), que incorpora la Direc va 84/450/
CE. Existe norma va comunitaria importante que incide directamente sobre la materia, como
la Direc va 97/55/CEE (incorporada con la Ley 39/2002) o la Direc va 89/552/CEE (incorporada
por la Ley 25/1994).
La LGP con ene un concepto amplio de publicidad, y lo de ne como toda forma de
comunicación realizada por una persona sica o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de
una ac vidad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el n de promover de forma
directa o indirecta, la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y
obligaciones.
B) La publicidad ilícita.
La publicidad es un elemento fundamental en el desarrollo de un mercado compe vo. Sin
publicidad, los consumidores no estarían informados de los diferentes productos que compiten
en el mercado; y sin publicidad, las di cultades para que un nuevo oferente se introduzca en
un mercado se mul plican. La publicidad añade pues competencia, al crear consumidores
más informados y reducir las barreras de entrada.
Los empresarios usan la publicidad legí mamente como medio para captar clientela. Pero
puede ocurrir que se produzcan excesos, y que la publicidad devenga ilícita o desleal. Esta
materia está regulada en la Ley General de Publicidad (Ley 30/1988 de 11 de noviembre)
(“LGP”), modi cada en varias ocasiones, la penúl ma en 2004, y la úl ma en virtud de la Ley
29/09, de 30 de diciembre, por la que se modi ca el régimen legal de la competencia desleal y
de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.
La Ley enumera diversos supuestos de publicidad ilícita en el art. 3 LGP:
- Publicidad atentatoria contra la dignidad de la persona y vulneradora de derechos
cons tucionales (especialmente los que se re eren a la igualdad, al honor, la
in midad, infancia y juventud): este precepto se reformo en la LO 1/2004 de Medidas
de Protección Integran contra la Violencia de Genero. Se consideran pues, atentatorios
contra la dignidad de la persona los anuncios que presenten a las mujeres de forma
vejatoria, u lizando par cular y directamente su cuerpo o partes del mismo como
mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, o bien por su
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imagen asociada a comportamientos estereo pados que vulneren los fundamentos del
OJ.
La protección de los menores hace que sea necesario introducir como publicidad ilícita
la dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o servicio, explotando su
inexperiencia o credulidad, o aquella en la que aparezcan persuadiendo de la compra a
padres o tutores.
- Publicidad engañosa, desleal y agresiva: La publicidad engañosa es aquélla que de
cualquier manera induce o puede inducir a error a sus des natarios, pudiendo afectar
a su comportamiento económico, o ser capaz de perjudicar a un compe dor. También
es engañosa la publicidad que omita datos fundamentales del bien o servicio
anunciado cuando dicha omisión induzca a error en los des natarios.
Exis rá un supuesto de publicidad engañosa cuando las alegaciones publicitarias sean
falsas o inexactas. Pero también podrá exis r un supuesto de publicidad engañosa en
aquellos casos en los que, pese a ser veraces las correspondientes alegaciones
publicitarias, éstas, por cualquier circunstancia, pueden inducir a error al público.
La inducción a error al público es, pues, el primer presupuesto para poder
hablar de publicidad engañosa. Pero, para cali car un mensaje como
engañoso, es preciso además un segundo presupuesto: la eventual in uencia
en el comportamiento económico de los consumidores o el perjuicio a un
compe dor.

El engaño por omisión: según establece el ar culo 5 in ne LGP, es asimismo engañosa
la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, ac vidades o servicios,
cuando dicha omisión induzca a error de los des natarios. Con esta previsión la LGP
introduce por primera vez en nuestro ordenamiento la gura del engaño por omisión,
gura que también regula el art. 7 LCD.
La publicidad encubierta: el citado art. 5 LGP incluye dentro de la publicidad engañosa
la denominada publicidad encubierta. Ciertos sectores económicos (tabaco, alcohol,
profesiones…) enen norma va especí ca en materia de publicidad; si se incumple
esta norma va, la publicidad deviene ilícita.
La Ley 7/2010 declara la validez del emplazamiento de productos en películas o
series, programas de entretenimiento o deporte, pero queda prohibido en la
programación infan l, y debe ser el público informado claramente del emplazamiento
del producto al principio y al nal del programa, y tras las pausas publicitarias, cuando
el programa haya sido producido o encargado por el prestador del servicio audiovisual
o una de sus liales. Este prestador es la persona sica o jurídica que ene el control l
efec vo de la dirección editorial.
La publicidad compara va es aquélla en la que el empresario anunciante compara su
oferta con la de uno o varios compe dores, iden cados o inequívocamente
iden cables, con el resultado de destacar la superioridad de sus productos o
servicios frente a los ajenos, no está prohibida en sí misma en derecho español.
La publicidad compara va ha sido objeto de una intensa e interesante polémica.
Inicialmente, esta modalidad publicitaria fue atacada con argumentos de marcado
carácter individualista, que hacían hincapié en el derecho del compe dor al
anonimato. A través de la publicidad compara va, en efecto, el consumidor puede
obtener información rela va a diversas ofertas, lo que sin duda contribuirá a que las
pueda deslindar con mayor ni dez. De ahí que, en la actualidad, tras la reforma de la
LGP, la regla general sea la licitud de la publicidad compara va, salvo que se u lice de
forma desleal.
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Hipótesis frecuente de publicidad desleal son la llamada publicidad adhesiva y la

publicidad confusionista. En la publicidad adhesiva, el anunciante trata de equiparar
los productos o servicios propios a los de un compe dor, con lo que trata de
apropiarse también de la reputación ajena en bene cio propio. En otras palabras, en
la publicidad adhesiva el anunciante atribuye a sus productos o servicios el goodwill
que poseen los productos o servicios de un tercero iden cados a través de una marca
notoria o renombrada.
- Publicidad subliminal: es la que, mediante técnicas de producción de es mulos de
intensidad fronteriza con los umbrales de los sen dos o análogos, pueda actuar sobre
el público des natario de manera inconsciente. Es decir, frente al des natario oculta su
condición de publicidad.
- Publicidad que infrinja la norma va reguladora de la publicidad de determinados
productos: es el caso de los productos sanitarios, o publicidad de juegos de suerte o
azar, estupefacientes, medicamentos bebidas alcohólicas (más de 20º, no puede
hacerse publicidad en la tele).
C) Cesación y rec cación de la publicidad ilícita.
Se procede a par r de la Ley 29/2009 a la uni cación de las acciones, de modo que las que
procedan contra la publicidad ilícita serán las que con carácter general se contemplan en el art.
6.1 LGP (competencia desleal). Se man ene la legi mación especial frente a la publicidad
ilícita que consiste en u lizar de manera discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer,

que se atribuye a la Delegación del Gobierno para la Violencia de Genero, el Ins tuto de la
Mujer (o su correspondiente autonómico), las asociaciones legalmente cons tuidas que
tengan como obje vo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como
asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro y el Ministerio Fiscal.
La publicidad ene un poderoso instrumento de carácter autorregulador, como los códigos
é cos en materia de publicidad (“Autocontrol”, que agrupa a anunciantes, agencias y medios.
Sus resoluciones no son laudos arbitrales, pero vinculan a las partes que acuden a dicha
asociación y al resto de los asociados).
D) Sujetos y contratos publicitarios.
La LGP dis ngue entre los sujetos y los contratos de publicidad:
- Los sujetos: son el anunciante (persona sica o jurídica que realiza la publicidad en su
interés), las agencias de publicidad (personas sicas o jurídicas que se dedican
profesionalmente a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta del
anunciante) y los medios de publicidad (personas F o J que de manera habitual y
organizada se dedican a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de
comunicación social cuya tularidad ostenten).
- Sobre la contratación publicitaria, los arts. 7 y ss. de la LGP con enen una serie de
disposiciones generales. Señala que, en primer lugar, los contratos publicitarios se
rigen por las normas de la LGP, y en su defecto, por las reglas generales del Derecho
común.
En el art. 13 encontramos la de nición de contrato de publicidad, que es aquel por el
que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una
contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación
de la misma. Se regulan las obligaciones de con dencialidad de las partes, los
principales incumplimientos de la agencia de publicidad, y sus consecuencias.
También, a parte del contrato de publicidad, hay que tener en cuenta el contrato de difusión, el
de creación publicitaria y el contrato de patrocinio publicitario:
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- Contrato de difusión publicitaria: es con el que un medio se obliga en favor del

anunciante o de una agencia, a permi r la u lización publicitaria de unidades de
espacio o de empo disponible y a desarrollar la ac vidad técnica necesaria para lograr
el resultado necesario.
- Contrato de creación publicitaria: es aquel por el que, a cambio de una
contraprestación, una persona sica o jurídica se obliga en favor de un anunciante o
agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma
o cualquier otro elemento publicitario.
- Contrato de patrocinio publicitario: es aquel por el que el patrocinado, a cambio de
una ayuda económica para la realización de sus ac vidades depor va, bené ca,
cultural, etc. Se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador. Se regirla
por ellas normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables.
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Anónimo
Derecho Mercantil I
Facultad de Derecho

Derecho Mercan l I
CAPÍTULO 4: EL DERECHO DE LOS BIENES INMATERIALES.
I. FUENTES Y SISTEMAS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INDUSTRIAL.
BIENES INMATERIALES: creaciones de la mente humana que mediante los medios adecuados
se hacen percep bles y u lizables en las relaciones sociales y por su importancia económica
son objeto de una tutela jurídica especial. Se protegen por el Derecho mediante: legislación de
competencia desleal (medidas indirectas), reconocimiento de derechos de exclusiva (medidas
directas).
La Propiedad Intelectual, concepto unitario, se traduce en la Ley española en:
-La propiedad intelectual de una obra literaria, ar s ca o cien ca corresponde al
autor por el solo hecho de su creación. La propiedad intelectual está integrada por derechos de
carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho
exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley. Los

derechos de autor son independientes, compa bles y acumulables con: 1. La propiedad y otros
derechos que tengan por objeto la cosa material a la que está incorporada la creación
intelectual. 2. Los derechos de propiedad industrial que puedan exis r sobre la obra. 3. Los
otros derechos de propiedad intelectual reconocidos en el Libro II de la presente Ley.
-La propiedad industrial: proteger los derechos de los creadores de patentes y diseño
industrial. La propiedad industrial se encuentra protegida por la carta de los derechos
fundamentales de la UE y por la Cons tución Española al exponer que es una competencia
exclusiva estatal, así como por la ley de patentes y la ley de diseño industrial.
El conjunto de innovaciones y conocimientos empresariales (patentes y know-how) y de
signos dis n vos de los productos y servicios (marcas) que posee un empresario se conoce
con el nombre de propiedad industrial. La “propiedad industrial” no debe confundirse con la
“propiedad intelectual” que protege los derechos de los autores sobre sus creaciones ar s cas,
literarias, de so ware, etc. y sus interpretaciones.
El derecho de patentes protege durante un periodo de empo a los inventores, otorgándoles
un monopolio frente a posibles imitadores. Su nalidad es premiar la invención y de esta
forma incen var el desarrollo de la técnica. El derecho de marcas, por el contrario, otorga un
derecho exclusivo inde nido sobre los nombres o signos usados en el comercio para
dis nguir ciertos productos o servicios. Aquí la nalidad es diferente: por un lado, proteger al
empresario frente al plagio de su producto, y por otro, garan zar que el consumidor pueda
diferenciar y elegir, sin error, entre los productos de varios empresarios rivales. La defensa de la
propiedad industrial en los diversos ordenamientos jurídicos depende de su grado de progreso.
En una economía industrial las invenciones y las creaciones industriales son el instrumento que
permiten el avance y el desarrollo técnico, industrial y económico. En la propiedad industrial el
Derecho deberá construir un “pacto de conciliación” entre los intereses del inventor y los de la
colec vidad de la sociedad. En líneas generales, la propiedad industrial ene un empo de
protección mucho menor que el de la propiedad intelectual; cuando el empo de protección
termina, que gira en torno a unos 20 años, la propiedad industrial es libre y pública y podrá
explotarse. En cambio, en los casos de las marcas, no existe empo de caducidad, pudiéndose
renovar en el empo, aunque se precisará uso para la renovación.
a) Son Derechos exclusivos y excluyentes, el tular ene la propiedad exclusiva que le
otorga bene cios económicos. Es excluyente en cuanto es un “Derecho de exclusiva”,
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generando un monopolio que excluye a los demás. El inventor ene un “Derecho

moral” a ser reconocido como inventor (sin valor ni discusión sobre él, otra dimensión
es si ene o no Derecho de exclusiva sobre el mismo).
b) Son Derechos registrales, la protección segura de los mismos se ob ene con el
registro; en caso contrario, no ostentan protección. En España el órgano es la O cina
de Patentes y Marcas junto a la O cia Europea de Patentes y Marcas.
c) Son Derechos territoriales con efec vidad territorial en base de la extensión
territorial que se demande.
d) Tienen una limitación temporal no siendo Derechos absolutos ni ilimitados en el
empo.
e) Son Derechos sobre bienes inmateriales e intangibles. Se contrapone el “corpus
mechanicum”, que es el soporte material, el propio producto; y, por otro lado, el
“corpus mys cum” que es la creación que es la creación intelectual o industrial y es
indestruc ble.
f) Son Derechos con vocación internacional. De esta forma su territorialidad ene una
vocación transfronteriza. En base a la internacionalización y mundialización de la
economía.
II. LA PROTECCIÓN DE LAS INVENCIONES. LAS PATENTES.

La Ley de Patentes 11/1986 (LP) derogó el anacrónico y caduco Estatuto de la Propiedad
Industrial en lo rela vo a las patentes de invención, y aproxima nuestra legislación a la de otros
países más avanzados, cumpliendo con el mandato del Tratado de Adhesión de España a la
CEE. En una economía industrial, las invenciones y las creaciones industriales son el
instrumento que permiten el avance y el desarrollo técnico, industrial y económico de la
sociedad y por eso, el Estado concede a quienes ob enen con su esfuerzo una invención que
resuelve un problema técnico que tenga aplicación industrial, un premio o privilegio, y una
compensación moral y derechos patrimoniales. El premio que otorga el Estado al tular de la
creación es un derecho de exclusiva o de monopolio que la Ley le concede de forma absoluta
pero temporal. Este monopolio es una restricción a la libertad de competencia, en perjuicio de
los compe dores y en bene cio del inventor. Esto ene una doble jus cación:
- Conceder al tular una compensación por el esfuerzo realizado en I+D+i.
- Posibilitar que las invenciones se hagan públicas, y así pasa a formar parte del estado
de la técnica, y se fomenta la compe vidad en el terreno de la inves gación.
El interés protegido por la concesión de cer cados de invención no es solo el interés
individual de un tular, sino elevar el nivel tecnológico del país. Como hay este interés público,
se en ende que exista un deber de efec va explotación de la patente. No deben confundirse
invención y descubrimiento cien co:
- Invención: son creaciones intelectuales, es decir, implica incluir en la naturaleza algo
que previamente no exis a.
- Descubrimientos: implica conocer lo que ya existe en la naturaleza.
Las creaciones industriales pueden ser de fondo y de forma:
- De fondo: pueden merecer una patente de invención o un modelo de u lidad, porque
ambas creaciones par cipan de unos requisitos comunes que analizaremos, dado que
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ambas, siendo creaciones, aportan algo nuevo al estado de la técnica y son explotables
industrialmente.
- De forma: carecen de la condición de verdaderas invenciones, por su forma y
condiciones esté cas, aportan innovaciones que deben ser premiadas y protegidas.
La patente es un derecho exclusivo concedido al inventor de una invención; la invención
puede consis r en un producto nuevo, en un nuevo proceso, o en una nueva solución técnica a
un problema.
La patente garan za que, durante un período de empo, que en general es de 20 años, la
invención no puede ser usada comercialmente, sin el consen miento del tular – el tular
goza de un monopolio ex lege, que le permite obtener a través de unos precios más elevados,
un bene cio extra que le recompense por su ac vidad inven va. Las invenciones patentadas
han invadido todos los aspectos de la vida humana, desde la luz eléctrica (cuya patente
detentó Edison) al plás co (cuya patente detentaba Baekeland), pasando por los bolígrafos
(Biro), microprocesadores (Intel) hasta llegar a los inventos de la biotecnología.
Sin patentes, ningún empresario inver ría en inves gación, pues sus compe dores
inmediatamente copiarían el invento; y a la inversa, la publicidad de los inventos incita a los
compe dores a buscar nuevas líneas de inves gación y a u lizar la tecnología en cuanto el
plazo de protección ha nalizado. Ahora bien: la patente es un derecho, no una obligación del
inventor; si pre ere, el inventor puede guardar la invención en secreto, con la esperanza de

que ningún tercero sea capaz de descubrir el invento y obtener su protección a través de una
patente.
La LP 11/1986 se aplica a las creaciones de fondo (patentes y modelos de u lidad), pero no a
las creaciones industriales de forma (modelos y dibujos industriales), que están some das a
la Ley 20/2003 de Protección Jurídica del Diseño Industrial (incorporando la Direc va 98/71/
CE).
• CONCEPTO Y NORMAS REGULADORAS.
El Derecho de patentes pretende impulsar el progreso tecnológico dentro de un mercado de
libre competencia mediante un “pacto" entre el inventor y el Estado por concesión de éste.
Por un lado, el inventor describe su invención de tal forma que cualquier experto en la
materia pueda ponerla en prác ca y entrega esa descripción en la o cina administra va
correspondiente, para que esa descripción pueda ser conocida por los terceros interesados en
ella.
A cambio el Estado atribuye al inventor el derecho exclusivo a producir y comercializar el
objeto de su invención durante un empo limitado, lo que le permite protegerlo frente a su
copia y/o explotación por terceros; y el Estado ob ene el conocimiento y la descripción del
invento, lo cual le permite hacerlo público con dos consecuencias fundamentales: en primer
lugar, que quienes están inves gando en ese sector conozcan el invento y puedan tenerlo en
cuenta para seguir desarrollando sus inves gaciones, o bien dejar de inves gar algo que ya ha
sido inventado; y en segundo término, la descripción permi rá, una vez terminado el plazo de
duración del derecho exclusivo, que cualquier interesado pueda poner en explotación el
invento.
Dado que el otorgamiento del derecho exclusivo sólo ene valor económico para quien
ob ene la patente, si realmente explota la invención, bien personalmente o bien cediendo a
un tercero el derecho de explotación, esta concesión impulsa al tular de la misma a explotar
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el invento directamente o a través de terceros, puesto que sólo de esa manera puede obtener
un bene cio económico del derecho que se le concede.
Este planteamiento ene, por lo demás, una estrecha relación con la competencia en el
mercado y sólo ene sen do dentro de un sistema de libre competencia. Por un lado, al
otorgarle un derecho exclusivo de explotación, se pone al tular de la patente en una posición
privilegiada dentro del mercado, puesto que nadie puede compe r con él explotando la misma
invención mientras dura la patente. Pero, por otra parte, el otorgamiento de las patentes,
sirve para regular la competencia en el campo tecnológico.
Así, si la protección a la patente no exis era, di cilmente algún empresario inver ría en la
inves gación precisa para obtenerla: hay que tener presente que hoy en día los tulares de
patentes registradas son en su mayor parte, empresarios que producen y desarrollan las
mismas mediante los departamentos “ad hoc” (I+D+I).Por ello si después de hacer gastos
cuan osos en inves gación se ob ene un invento, y cualquier compe dor puede copiarlo y
explotarlo en el mercado, entonces no habría empresario que estuviera interesado en hacer
esa inversión en inves gación, porque al nal su posición en el mercado sería peor que la del
compe dor que le copia.
Por lo tanto, sin el derecho exclusivo no se promueve la inves gación que da lugar a los
inventos. Pero, además, el hecho de que se otorgue el derecho exclusivo sirve para
reglamentar e impulsar la competencia. Ello es así, porque en general pueden u lizarse
inventos dis ntos para producir objetos o procedimientos que sa sfacen unas mismas

necesidades en el mercado. Por consiguiente, si se lanza al mercado un producto o un
procedimiento basados en la aplicación de una invención nueva, los compe dores, si quieren
seguir compi endo y no quieren perder el mercado, tendrán que inver r en inves gaciones
que les permitan conseguir inventos que les aseguren el mantenimiento de la compe vidad,
al ofrecer objetos o productos, derivados de esos nuevos inventos, que compitan con los de
aquel que hizo la invención primera.
En de ni va, por tanto, el derecho de patentes sirve para promover el progreso tecnológico e
industrial dentro de un marco de libre competencia, y esa libre competencia no es posible en
el ámbito tecnológico si no exis era el derecho de patentes.
Bajo la expresión “patentes”, caben tres conceptos: el acto administra vo de concesión
(reglado y obligatorio si concurren los requisitos de patentabilidad), el tulo o cer cado de
patente (documento acredita vo que expide la Administración), y el derecho de patente
(derechos y deberes que la ley atribuye al tular de la invención patentable). Para obtener una
patente, se exigen determinados requisitos de patentabilidad (posi vos o nega vos). No se
consideran invenciones: descubrimientos, teorías o métodos matemá cos, obras literarias,
ar s cas o cien cas, planes, reglas y métodos para juegos, programas de ordenados,
formas de presentar informaciones, métodos de tratamiento quirúrgico o terapéu co. La
invención patentable puede tener por objeto un producto que tenga materia biológica
(información gené ca autorreproducible o reproducible en un sistema biológico).
Norma va aplicable: La norma va aplicable en materia de patentes, es triple:
a) Nacional: Ley 11/1986 de 20 de marzo, de Patentes y su Reglamento aprobado por
RD 2245/1986, de 10 de octubre. Fue dictada como consecuencia de una
obligación contenida en el Acta de Adhesión a la UE (Apartado 1, Protocolo 8). En
el año 2002 (Ley 10/2002) se modi có para incorporar la protección jurídica de las
invenciones biotecnológicas. En fechas recientes ha experimentado una
importante modi cación, en virtud de la Ley 24/2015, de 24 de julio.
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b) Europea: Convenio de Munich de 1973 y su reglamento de ejecución también de
1973: es un tratado mul lateral clásico, del que forman parte los Estados
comunitarios, más otros países europeos. Está en vigor, ya que ha sido ra cado
por España en 1986 y publicado en el BOE el mismo año. Crea una O cina de
Patentes, precisamente en Munich, que concede patentes internacionales, con la
misma validez, en los países que designe el solicitante, que si lo hubiera otorgado
la O cina nacional respec va. La patente, en cada país, queda sujeta al régimen
jurídico y procesal de la legislación interna.
Existe un RD (el 2424/1986 de 10 de octubre) que regula la aplicación del
convenio. La relación entre el Convenio de Munich y el derecho interno es de
coexistencia pací ca; el inventor puede elegir entre patentar su invención según
estos tratados, o hacerlo según el derecho interno. Entre sí los dos
procedimientos son incompa bles: la concesión de la patente europea deja sin
efectos la patente española (art. 16 RD 2424/1986).

c) Internacional: está compuesta por:
(a) El Convenio de la Unión de París de 1883: ya desde el siglo pasado se hizo
evidente que tenía que haber algún sistema de colaboración entre Estados
para dar protección internacional a las patentes.
Este Convenio es diferente de los convenios europeos. Su alcance es menos
ambicioso, para facilitar la aceptación del CUP por un gran número de países.
Las herramientas introducidas por el CUP son dos: (i) principio de igualdad de
los súbditos de todos los Estados rmantes, quedando asimilados a los
nacionales; (ii) derecho de prioridad: quien deposite regularmente una
solicitud de patente de invención goza de un plazo de doce meses para
efectuar el depósito en otros países, con derecho de prioridad respecto de
terceros desde la fecha de depósito en el primer país (“prioridad unionista”). Es
por lo tanto necesario depositar en todos los países donde se quiera tener
protección, pero hay un plazo de doce meses para hacerlo. El CUP también
establece una serie de requisitos básicos, que el sistema legal de regulación de
patentes de cada país signatario debe cumplir.
(b) El Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT) celebrado en
Washington en 19 de junio de 1970 (adhesión de España en 1989), que regula
un procedimiento de solicitud internacional de patentes con dos
caracterís cas: (i) se tramitan tantas patentes nacionales como Estados
miembros haya designado el solicitante, concediéndose esas patentes en cada
país por el organismo nacional competente (ii) la solicitud se puede presentar
ante la OEPM española, que puede hacer una “búsqueda internacional” del
estado de la técnica.
(c) El Tratado TRIPS, cons tu vo de la OMC: establece una regulación básica de
las patentes, que todos los países signatarios deben incluir en su
ordenamiento y que España ha hecho (arts. 27 a 34).
• REQUISITOS DE PATENTABILIDAD.
- Requisitos posi vos de patentabilidad: es necesario que la invención reúna los
requisitos:
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➢ INVENCIÓN: La Ley no da una de nición posi va, sino nega va, al

enumerar una serie de ac vidades que no son invenciones:
▪ Teorías cien cas, métodos matemá cos;
▪ Programas de ordenadores (cuya protección se

establece en el marco de la Ley de Propiedad
Intelectual);
▪ Planes, reglas y métodos para ac vidades

comerciales;
▪ Formas de presentar información.
La invención puede consis r en un nuevo producto o en una
nueva sustancia, también puede consis r en un proceso
nuevo, o en la aplicación de un proceso conocido para
obtener un resultado nuevo; no son patentables las variedades
vegetales, las razas animales y los procedimientos biológicos de
obtención de vegetales o animales.
➢ NOVEDAD: invención no comprendida en el estado de la técnica

ni en España ni en el extranjero. El estado de la técnica
comprende lo accesible al público en España o en el extranjero

antes de la fecha de solicitud de patente. No an cipan la novedad
los ensayos realizados por el solicitante, o la exhibición de la
invención en ferias o ciales por éste, siempre que se realizasen
dentro de los 6 meses anteriores a la solicitud.
➢ ACTIVIDAD INVENTIVA: es decir, la invención no debe deducirse

del estado de la técnica, de una manera evidente para un
experto en la materia. No se enen en cuenta las eventuales
solicitudes de patente que pudiesen formar parte del estado de la
técnica. Se desprecia la patentabilidad de las invenciones que no
aporten un progreso técnico notable.
➢ APLICACIÓN INDUTRIAL: el objeto de la invención ene que

poder ser fabricado o u lizado en cualquier clase de ac vidad
industrial.
- Invenciones no patentables (requisito nega vo): son verdaderas invenciones, pero
que no pueden patentarse, se trata de las que se oponen al orden público o a las
buenas costumbres. La Ley 10/2002 dice que resulta prohibida la patentabilidad de las
invenciones cuya explotación comercial sea contraria al orden público o a las buenas
costumbres. Los límites é cos se establecen a través de una formula abstracta, poco
concreta, por lo que queda si enjuiciamiento a la vera de las convicciones que imperen
en el momento de aplicación de la norma.
La Ley menciona varios casos en que en par cular no son patentables: clonación de
seres humanos, modi cación de la iden dad gené ca germinal del ser humano,
u lización de embriones humanos con nes industriales o comerciales, modi cación
de la iden dad gené ca de los animales que supongan sufrimiento sin u lidad
médica para el hombre o animal, el cuerpo humano (pero sí un elemento aislado),
procedimientos esencialmente biológicos de obtención de vegetales o animales (cruce
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o selección). Sí se permite patentar los procedimientos microbiológicos y productos

químicos y farmacéu cos.
• PROCEDIMIENTO PARA LA OBTENCIÓN DE LA PATENTE.
El derecho a la patente, a su concesión y reconocimiento, y al conjunto de derechos que
otorga, corresponde al inventor. Este derecho es trasmisible antes y después de la solicitud y
obtención de la patente, por tanto, el inventor y el tular del derecho a solicitar la patente no
enen por qué ser la misma persona. Todo inventor ene el derecho moral a ser reconocido y
mencionado como inventor.
El derecho absoluto de monopolio que la invención concede nace con la expedición de la
patente. Antes de ésta, el inventor puede reclamar, li gar y reivindicar el derecho a que la
patente le sea concedida contra quien la solicite y obtenga de la OEPM sin ser el legí mo
tular del derecho a obtener la patente.
Solicitud ante la OEPM con los requisitos del art. 23: descripción del invento, y reivindicaciones
solicitadas: objeto u objetos para los que se solicita la patente y que determinarán el ámbito de
su protección.
La solicitud de patente se presentará en la O cina Española de Patentes y Marcas (OEPM) o en
el órgano competente de las CCAA (art 21 LP). En la solicitud deben contenerse (art 22). Según
So llo desde la solicitud se ene protección por el efecto retroac vo.

- Una instancia de solicitud al Director de la OEPM.
- Una descripción de la invención.
- Una o varias reivindicaciones.
- Los dibujos a los que se re ere la descripción o reivindicaciones.
- Un resumen de la invención.
La solicitud en castellano y se dará lugar a al pago de la tasa correspondiente, así como la tasa
del informe sobre el Estado de la técnica que permi rá la patentabilidad. La invención deberá
ser descrita en la solicitud de patente de manera su cientemente clara y completa para que un
experto sobre la materia pueda ejecutarla (art 27); y, a su vez, la solicitud deberá designar al
inventor y en el caso de que el solicitante no sea el inventor deberá expresar cómo se ha
adquirido el derecho de patente (art 25). La solicitud tendrá que componer una única
invención o grupo de ellas que formen una unidad inven va: “principio de unidad de
invención” (art 26). Por úl mo, están las reivindicaciones (art 28), que son las que de nen el
objeto para el que se solicita protección. Estas deben ser claras y concisas y fundarse en la
descripción del ar culo 27 de la Ley de Patentes.
A par r del ar culo 32 se inicia el proceso, teniendo en cuenta que está regido, el proceso de
registro, por el principio de prioridad registral en el ar culo 30. El proceso empieza con la
recepción de la solicitud por los órganos competentes y la remisión de la misma a la OEPM (art
32). Dentro de 10 días desde su recepción, la OEPM revisará si cumple los requisitos y, si es así,
se le otorgará un plazo de presentación. Si falta algún requisito se no cara al interesado para
que se subsanen (art 33). A par r de este momento se suceden dos exámenes en la O cina:
- El examen de o cio (art 35): por tanto, una vez admi da a trámite, se revisará que
cumple los requisitos de patentabilidad; si existen vicios o fallos formales en la
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documentación antes de la publicación, no obstante, aunque existan, no se suspenderá

el examen sobre el Estado de la técnica. En el caso de fallo en los requisitos o en los
aspectos formales se no cará al interesado en el plazo previsto para que formule
alegaciones y proceda al subsanamiento, en el caso de no hacerlo se denegará la
solicitud mediante resolución mo vada.
- El examen del Estado de la técnica (art 36): el examen sobre el Estado de la técnica
versará sobre si la patente presenta la caracterís ca de novedad (art 6 LP); y, a su vez,
comprenderá una opinión escrita sobre las reivindicaciones, la solicitud, la descripción
de la patente y en su caso los dibujos presentados. Tanto la opinión como el informe
serán trasladados al solicitante.
Transcurridos 18 meses, por lo tanto más de un año, desde la presentación de la solicitud y
superado el examen de o cio la OEPM publicará la solicitud de patente en el Bole n O cial de
la Propiedad Industrial (BOPI) (art 37). También se publicará el informe sobre el Estado de la
técnica (art 37.4). Una vez cualquier persona podrá hacer observaciones razonables sobre la
patentabilidad de la invención (art 38), no considerándose parte en el procedimiento. Sin
embargo, una vez publicada la solicitud de patente, se inicia la segunda fase, que es la más
rigurosa, en la que aparece el examen sustan vo.
- El examen sustan vo (art 39): la OEPM examinará, previa pe ción del solicitante, si la
solicitud y la invención que cons tuye su objeto cumplen los requisitos legales,
formales y técnicos exigibles por la Ley. La pe ción se hará, en todo caso, antes de que

transcurra el plazo de 3 meses desde la publicación del Estado de la técnica (según
So llo se puede pedir desde la pe ción de solicitud hasta la publicación). La revocación
o nega va a realizar el examen sustan vo equivale a la re rada de la patente. Junto
con esta pe ción el solicitante podrá presentar observaciones sobre el examen del
estado de la técnica, la opinión escrita y las observaciones de terceros y, con ello, hacer
modi caciones en las reivindicaciones y otros documentos que permita la Ley (art 48).
Es un examen de fondo.
En el caso de no es marse defecto alguno, la OEPM concederá la patente solicitada (art 40.1);
en el caso de elementos que impidan su confesión se comunicará al solicitante para que
contente a las objeciones planteadas por la OEPM. En el caso de que el solicitante no haga
nada contra las objeciones se es mará denegada la solicitud. En el caso de que el solicitante
conteste y la OEPM considere que no puede otorgar la patente se le dará un nuevo plazo para
que presente alegaciones o corrija su solicitud en los plazos reglamentarios, antes de que la
OEPM resuelva de ni vamente. De ni vamente, el anuncio y concesión de la patente
publicándole en el Bole n O cial de la Propiedad Industrial (art 41).
En el caso de no darse podrá recurrirse en vía contencioso-administra va la decisión en la
Audiencia Nacional (art 44) Dentro de los 6 meses siguientes a la publicación de la concesión
en el BOPI cualquier persona podrá oponerse a la concesión por falta de requisitos de
patentabilidad, descripción poco clara y completa o el objeto de la patente excede a la solicitud
presentada y, en el caso de que se admitan, se abrirá un plazo de alegaciones para las partes
antes de resolver sobre la oposición planteada. La denegación de la oposición también puede
ser objeto de recurso contencioso-administra vo (art 44).
• CONTENIDO DEL DERECHO SOBRE LA PATENTE.
La patente concede un derecho de monopolio, exclusivo y excluyente, durante 20 años
improrrogables. El plazo comienza desde la fecha de presentación de solicitud de la patente,
en este plazo, el tular puede explotar el objeto de la patente, por sí o por aquellos a los que
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se conceden licencias de explotación. Puede oponerse a que otros u licen en el trá co el
objeto de la patente. Se prohíbe la fabricación o comercialización de un producto objeto de la
patente o la importación del mismo, o la u lización por un tercero del procedimiento
patentado.
El derecho del tular a la patente está some do a unos límites, que son: el agotamiento del
derecho de patente (el tular no puede impedir actos rela vos a la patente después de que el
producto haya sido puesto en el comercio por el tular de la patente o con su consen miento.
Hay agotamiento nacional y comunitario, que es cuando el derecho del tular de la patente se
agota con la primera comercialización por el tular en cualquier EEMM UE). Otro límite, es que
el tular de la patente no puede impedir los actos realizados en un ámbito privado y con
nes no comerciales o experimentales, ni tampoco la preparación de medicamentos
realizada en farmacias. El derecho del tular ene una limitación temporal (a par r de los 20
años es de dominio público) y espacial (rige en el territorio nacional).
La Ley con ere el derecho a la explotación comercial o industrial de la patente, e impone una

obligación de explotarla, como contraprestación al monopolio restric vo que se le reconoce
al inventor tular de la patente. La Ley exige que la patente se explote directamente o por
persona autorizada, en España o en un EEMM de la OMC, en el plazo de 3 años desde su
concesión, o 4 desde su solicitud. Si no se explotase, o se hiciese de forma insu ciente, la Ley
establece licencias obligatorias que pueden producir el efecto de que la patente sea explotada
sin voluntad del tular.
El ámbito territorial de las patentes es nacional, por lo que, para querer patentarlo en varios
países, se necesita patentarlo en cado uno de ellos. Teniendo la opción de acudir a la o cina
europea de patentes en Múnich.
En cuanto a las invenciones laborales cabe diferenciar entre de servicio, mixtas y libres. De
servicio: durante contrato de trabajo y fruto de inves gación que cons tuye el objeto de dicho
contrato: pertenece al empresario; en caso de no concurrir estas circunstancias, pertenece al
autor. Mixta: realizadas en la empresa y con medios de la misma en relación con su ac vidad
profesional en ella y por conocimientos adquiridos en la misma, pero no siendo la inves gación
el objeto de su contrato laboral: en este caso el empresario puede optar entre la tularidad de
la patente o reserva de derecho de uso, con compensación económica en ambos casos. Libres:
sin relación con la empresa según lo anterior; pertenece al trabajador.
• TRANSMISIÓN Y LICENCIAS.
El contenido patrimonial de la patente hace que pueda transmi rse plenamente (cesión), y
esto produce un cambio en la persona del tular. Las patentes también pueden ser objeto de
usufructo y pueden ser dadas en garan a. Lo más frecuente son las licencias, que producen
una disociación temporal entre el tular de la patente (licenciante) y las facultades que
integran el derecho sobre la patente, que pasan a una persona dis nta (licenciatario). La
persona legi mada para la explotación de la patente, a través de la licencia, pasa ser el
licenciatario, a cambio de una remuneración (cánones). Las licencias pueden ser de tres clases:
a) Contractuales: su origen es un acuerdo de voluntades entre licenciatario y
licenciante. La licencia ha de ser por escrito e inscrita en el Registro de Patentes.
El encargado de cali car la legalidad, validez y e cacia de los actos que han de
inscribirse en el Registro de Patentes, es la OEPM. Estas licencias contractuales,
pueden ser exclusivas o no exclusivas, en función de si el tular licenciante
puede o no conceder otras licencias en el territorio asignado, y pueda o no
explotar por sí mismo la invención. Salvo pacto en contrario, la licencia es no
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exclusiva, en el territorio español, por tanto, el licenciatario no puede conceder

sublicencias salvo que se hubiese pactado así. Se en ende que hay que
comunicar, en la transmisión de la licencia de patente, los conocimientos
técnicos necesarios para la adecuada explotación.
El licenciante de una patente y el licenciatario, enen responsabilidad solidaria
de las indemnizaciones a que hubiera que hacer frente en virtud de la
responsabilidad por daños causados a terceros por productos defectuosos. Si
los defectos se deben a una defectuosa ejecución o puesta en marcha, es el
licenciatario quien asume la responsabilidad.
b) De pleno derecho: son contractuales, pero en su origen enen un ofrecimiento
público del tular a la OEPM. Este ofrecimiento se puede efectuar si no existen
licencias exclusivas ya concedidas. Cuando la OEPM recibe la oferta, la inscribe
en el Registro de Patentes y le da publicidad. La licencia será no exclusiva y la
remuneración se ja por acuerdo entre las partes, si no lo hay, lo ja la OEPM.
La oferta puede ser re rada en cualquier momento, siempre que nadie haya
comunicado su voluntad de acogerse a la misma.
c) Obligatorias: se conceden con independencia (e incluso en contra) de la
voluntad del tular. Es necesario, que para que se pueda conceder la licencia
obligatoria, no exista previo ofrecimiento de licencias de pleno derecho, y que se
dé alguno de los supuestos del art. 86 LP:

1. Falta o insu ciencia de la explotación (expiración del
plazo previsto).
2. Cuando lo exige un determinado mercado de
explotación, que no puede ser adecuadamente
abastecido por insu ciencia de la producción del
objeto patentado, y entonces causa un grave
perjuicio para el desarrollo económico o tecnológico
del país.
3. Dependencia entre patentes (no es posible explotar
el invento que protege la patente, sin afectar los
derechos concedidos por una patente anterior).
4. Por mo vos de interés público (Sea de primordial
importancia para la salud pública o defensa nacional).
• ACCIONES Y NORMAS PROCESALES EN DEFENSA DE LA PATENTE.
Para tutelar los derechos del tular de la patente, la Ley concede una serie de acciones
ejercitables ante los tribunales de lo mercan l. Se le atribuye al tular de la patente la
posibilidad de solicitar alguna de las siguientes medidas (estas acciones prescriben en 5 años
desde que pudieron ser ejecutadas):
- Cesación de los actos que lesione su derecho.
- Indemnización de daños y perjuicios (comprende pérdidas, ganancias que haya dejado
de obtener, gastos de inves gación en los que se haya incurrido para obtener pruebas
del delito). Para jar la cuan a de la indemnización, el demandante elije entre dos
criterios:
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a) Consecuencias económicas nega vas que se le han

causado: incluye, bene cios obtenidos por el infractor por la
explotación de la patente, bene cios que no haya obtenido
del demandado debido a la violación, y el daño moral.
b) Can dad que el infractor habría tenido que sa sfacer por la
concesión de una licencia para llevar a acabo lícitamente
tales actos.
- Embargo de los objetos producidos o importados con violación de la patente (y
medios des nados para la producción de los mismos).
- Atribución en propiedad de los objetos embargados, imputándose al valor al importe
de la indemnización.
- Adopción de medidas tendentes a que no prosiga la violación.
- Transformación, inu lización o destrucción de los objetos o medios embargados.
- Publicación de la sentencia condenatoria a costa del demandado.
También se contempla una protección provisional para el mero solicitante de la patente.
También se permite que el tular exija una indemnización de los perjuicios que suponga el
despres gio de la invención, ocasionado por una defectuosa realización o presentación de la

misma en el mercado.
• NULIDAD Y CADUCIDAD.
La nulidad implica la declaración por la jurisdicción civil, de que la patente nunca ha sido
valida. Esta declaración ene efectos retroac vos. La acción de nulidad la pueden ejercitar los
perjudicados y la AP. Las causas de nulidad están en el 112 de la Ley, y la más importante es la
ausencia de cualquier requisito de patentabilidad. La acción de nulidad puede ejercitarse
durante toda la vida de la patente y los 5 años siguientes.
La nulidad puede ser total o parcial, según que afecte a todas o a alguna de las
reivindicaciones de la patente. Las causas de nulidad están enumeradas en el ar culo 112: (a)
falta de requisitos de patentabilidad; (b) el tular no es el inventor; (c) falta de descripción;
ETC.
La caducidad de la patente supone la ex nción de una patente que hasta ese momento era
plenamente valida y e caz. Se declara por la OEPM cuando concurre alguna de las causas del
116 LP, como el trascurso del plazo para el que se concedió la patente, la renuncia del tular,
la falta de explotación en 2 años desde que se concede una licencia obligatoria…
La consecuencia de la declaración de caducidad es la incorporación del objeto patentado al
dominio público, por lo que podrá ser u lizado por cualquiera y no podrá ser objeto de nueva
patente.
El tular de una patente puede perfectamente renunciar a la misma siendo presentada por
escrito a la OEPM y publicada en el Registro de Patentes.
• JURISDICCIÓN.
Las jurisdicciones que se ocupan de toda la materia de patentes son la contencioso-
administra va, la civil y la penal. Los tribunales competentes serán los Juzgados de lo Mercan l
del domicilio del demandado (art 118). El plazo del li gio para la contestación de las demandas
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será, en materia de patentes, de 2 meses (plazo especial ante la complejidad y no de 20 días

como es lo normal art 119) en juicio declara vo-ordinario (art 249.4 LEC).
- Una de las acciones con mayor relevancia prác ca es la acción negatoria del ar culo 121 en
la que el demandado insta al juez a que declare que la actuación impugnada no cons tuye una
infracción del Derecho de patente.
- Otro mecanismo son las diligencias de comprobación previa en las que se busca precons tuir
pruebas y comprobar hechos antes de conformar la demanda. Las puede pedir el tular del
Derecho de la patente (art 123). Las diligencias serán supervisadas por la autoridad judicial
para evitar competencia desleal o espionaje industrial y contra la decisión del juez sobre ellas
no cabe recurso alguno (art 124). Existe una compensación de las diligencias para la parte
afectada, incluyéndose el lucro cesante en caso de deses marse la acción principal o que no
sea interpuesta (art 126), sin perjuicio de los daños causados por el solicitante de las
diligencias.
- Por úl mo, el que vaya a interponer las acciones vistas en la Ley puede requerir a la autoridad
judicial la interposición de medidas cautelares (art 127). Tipos de medidas cautelares (art 128):
a) La cesación de los actos que pudieran infringir el derecho del pe cionario o su
prohibición, cuando existan indicios racionales para suponer la inminencia de dichos
actos.
b) La retención y depósito de las mercancías presuntamente infractoras del derecho

del tular de la patente y de los medios exclusivamente des nados a tal producción o a
la realización del procedimiento patentado.
c) El a anzamiento de la eventual indemnización de daños y perjuicios.
d) Las anotaciones registrales que procedan.
Se prevé la prestación de una anza o caución por los daños que puedan ocasionar que será
soportada por el pe cionario de las medidas cautelares (art 129). La principal novación es que
pueden se regulan pormenorizadamente y pueden plantearse antes de la demanda de
violación.
• INVENCIONES LABORALES.
Son invenciones (que enen un régimen especial) que se llevan a cabo en el marco de una
relación laboral. Hay tres posibles hipótesis:
I. Invenciones logradas por un trabajador durante su contrato
y son fruto de una ac vidad de inves gación para la que se
le contrató (no ob ene remuneración).
II. Invenciones realizadas por un trabajador no contratado
para inves gar, pero ob ene la invención en relación con su
ac vidad en la empresa y valiéndose de conocimientos
adquiridos en la misma (invenciones mixtas). Se le reconoce
al inventor una compensación económica justa.
III. Invenciones realizadas por trabajadores (invenciones libres).
Invenciones de trabajadores y funcionarios del Estado, y los
profesores de universidad enen un régimen especial.
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• PATENTES INTERNACIONALES.
Se trata de la protección de una invención en el territorio de más de un Estado. La CUP sienta
dos principios importantes: el principio del trato nacional (los nacionales de cada uno de los
Estados de la Unión son tratados en los demás países, como nacionales suyos) y el principio de
prioridad unionista (los solicitantes de una patente de un país de la Unión, gozan en todos los
demás países de la unión, de un plazo de 12 meses desde la solicitud, y en éste plazo pueden
reivindicar la prioridad unionista, a efectos de solicitar la patente para esa misma invención en
otro Estado sin temor a que alguien se les adelante.
También tenemos el Convenio de Múnich sobre la Patente Europea, con el que se crea la OEP.
El Convenio de Luxemburgo de 1975 sobre la patente comunitaria, trata de conseguir una
única patente para todo el territorio de la UE (patente europea con efecto unitario). No se crea
un tulo propiamente comunitario, sino que se añade un efecto a la ya existente patente
europea. Las ventajas que presenta la patente europea con efecto unitario, son:

- Con ere al tular el derecho a impedir las vulneraciones de la misma en el territorio
de todos los EEMM en que tenga mencionado efecto. El alcance y limitaciones de ese
derecho son uniformes en todos los EEMM en los que la patente ene efecto unitario.
- Instauración de una jurisdicción propia (Tribunal de Primera Instancia y otro de
Apelación). El Tribunal Uni cado de Patentes, que es fruto de un acuerdo que ja
normas uniformes sobre el alcance y las limitaciones del derecho del tular de la
patente, que se aplicaran con preferencia sobre las dis ntas legislaciones nacionales.
También está el Tratado de cooperación en materia de patentes (PCT), que permite, ya que
ene carácter mundial, facilitar la solicitud y obtención de una patente en varios países
simultáneamente. A falta de traducción al español, la patente no produce efectos en España.
• LOS MODELOS DE UTILIDAD.
La Ley de Patentes regula los modelos de u lidad, que también son invenciones industriales.
Estos modelos protegen las invenciones que, siendo nuevas, e implicando una ac vidad
inven va, consisten en dar a un objeto una con guración, estructura o cons tución de la que
resulte alguna ventaja prác camente apreciable para su uso o fabricación. Son invenciones
que recaen sobre productos y objetos, y no es posible proteger invenciones de
procedimiento.
Estas invenciones deben producir alguna ventaja o resultado ú l para poder ser registrado
como modelo de u lidad. Es una invención en la que van unidos la forma externa y la nueva
función que permite. En ocasiones, es di cil dis nguir el modelo de u lidad de los modelos
industriales, que son creaciones esté cas, ya que los dos son creaciones de forma en sen do
amplio. Se acude al criterio de la “inseparabilidad de la forma” respecto de la función o
resultado técnico producido. De modo que, solo su variando la forma externa se anula el
resultado técnico, será posible protegerlo por la vía del modelo de u lidad.
El modelo de u lidad ha de reunir unos requisitos de patentabilidad similares a los de la
patente: grado de novedad exigido es inferior (novedad nacional y no mundial), y también lo
es la ac vidad inven va (cuando la invención no resulte del estado de la técnica de manera
muy evidente para un experto en la materia, nos hallamos ante invenciones menores).
El procedimiento de concesión es más simple: se permiten las oposiciones de terceros
alegando la falta de cualquiera de los requisitos, que esto no pasa siempre es las patentes. El
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plazo de duración es menor, 10 años. Se atribuye al tular del modelo los mismos derechos
que la patente de invención.
d) LA PROTECCIÓN DEL DISEÑO INDUSTRIAL.
• INTRODUCCIÓN Y REGULACIÓN LEGAL.
El diseño industrial trata de proteger las creaciones esté cas o de forma, que son suscep bles
de aplicarse en la fabricación de productos. Son unos derechos de exclusiva regulados
actualmente en la Ley 20/2003, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, que incorpora la
Direc va 98/71/CE sobre diseño industrial. La Ley PJDI cierra el ciclo de la modernización y
adaptación comunitaria de la norma va sobre propiedad industrial en España. El Reglamento
6/2002 del Consejo, sobre dibujos y modelos comunitarios, otorga un derecho de carácter
unitario, para toda la UE, mediante una única solicitud.
Uno de los elementos que hoy en día añaden más valor a un producto es su diseño hasta tal
punto que en muchas ocasiones, el valor del diseño excede del valor de la materia prima y del
proceso de fabricación. Y está claro que el diseño vale, en la medida en que sea exclusivo y no
pueda ser libremente copiado por los compe dores. Por ello el Derecho ha ar culado
diferentes sistemas para proteger el diseño industrial:
1. En primer lugar, existe una protección legal especí ca para el diseño industrial, que
recuerda a la legislación sobre patentes. Como en ésta, existe un triple nivel norma vo:
- existe en primer lugar una ley española, la Ley 20/2003 de 7 de julio, que a su vez

recepciona una Direc va comunitaria (la 98/71); en virtud de esta ley, los creadores de
un diseño industrial pueden obtener su protección en España, registrándolo en la
OEPM española;
2. En segundo lugar, el creador de un diseño industrial puede solicitar su protección, a
nivel de toda la Unión europea en virtud de un Reglamento europeo, el 6/2002 de 12
de diciembre de 2001, sobre Dibujos y Modelos comunitarios;
3. En tercer lugar, existe también una norma va internacional; el CUP; el Acuerdo TRIPS;
y nalmente existe el Arreglo de La Haya de 1934.
4. Los diseños industriales especialmente crea vos pueden también acogerse a la tutela
que brinda la propiedad intelectual. Esto signi ca que exis rán diseños que por su
grado de crea vidad y originalidad serán suscep bles de protección por propiedad
intelectual, al amparo de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996.
5. El diseño industrial también puede dar lugar a marcas tridimensionales o a modelos
de u lidad – protegidos por su régimen especí co.
6. Finalmente, el diseño industrial también está protegido por la Ley de Competencia
Desleal, aunque no goce de protección en virtud de las normas mencionadas.
• EL DISEÑO INDUSTRIAL COMO OBJETO DE PROTECCIÓN.
Tradicionalmente se ha dis nguido entre modelos industriales y dibujos industriales. La Ley
20/2003 abandona este criterio y se centra en el diseño industrial como objeto unitario de
protección. Por “diseño” se en ende la apariencia de la totalidad o de una parte de un
producto, que se derive de las caracterís cas de líneas, contornos, colores, forma, textura o
materiales del producto en sí o de su ornamentación. Los modelos y dibujos forman parte de
un único concepto, que es el diseño industrial, siendo indiferente el carácter bidimensional o
tridimensional del objeto sobre el que recaiga.
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El producto es todo ar culo industrial o artesanal (incluidas las piezas des nadas a su montaje
en un producto complejo), el embalaje, la presentación, los símbolos grá cos, y los caracteres
pográ cos (se excluyen los programas informá cos).
• REQUISITOS DE PROTECCIÓN.
Para que el diseño pueda ser protegido, es necesario que reúna los requisitos de novedad y
carácter singular. Un diseño es nuevo cuando ningún otro diseño idén co haya sido accesible
al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro. Son idén cos aquellos
diseños que solo di eran en detalles irrelevantes. El carácter singular lo posee el diseño
cuando la impresión general que produce en el usuario informado, di ere de la impresión
general producida en dicho usuario por otro diseño que haya sido hecho accesible al público
antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro.
Es importante la accesibilidad al público del diseño, es decir, que el mismo haya sido
publicado, expuesto, comercializado o divulgado antes de la fecha de solicitud. La ley menciona
ciertas divulgaciones inocuas que no an cipan la novedad: las llevadas a cabo por el autor
(causahabientes o terceros con información proporcionada por el autor) y realizadas en el
curso de los 12 meses anteriores a la fecha de presentación de solicitud de registro.
Existe un régimen especial para el diseño de productos complejos, que son los cons tuidos
por múl ples componentes reemplazables que permiten desmontar y volver a montar el
producto. Se puede proteger el diseño de productos complejos, y las piezas o componentes de

éstos, se pueden registrar como diseño, si el componente que se incorpora al producto
complejo es visible durante la u lización de éste y estas caracterís cas del componente
presenten novedad y carácter singular.
• PROCEDIMIENTO DE REGISTRO.
La solicitud de registro se hace ante la OEPM o el órgano competente de la CCAA. La Ley
permite solicitudes múl ples con tasas decrecientes, y se trata de apostar un instrumento ú l
en aquellos sectores donde se manejan muchos diseños.
El órgano competente lleva a cabo un examen de forma, y la remite al OEPM que realiza un
examen de o cio, en el que se analiza si el objeto de la solicitud entra o no en el concepto de
diseño de la Ley. Se examina que el diseño no sea contrario al orden público o a las buenas
costumbres. Cuando del examen no resultan irregularidades, la OEPM dicta la resolución
acordando el registro del diseño en el RD y la publicación en el BOPI.
Durante los 2 meses siguientes a la publicación del diseño, cualquier persona puede
oponerse a la concesión del registro, si es ma que incumple algún requisito de protección
establecido en los arts. 5 a 11 LDI (novedad y carácter singular). Los tulares legí mos de
ciertos signos o derechos anteriores, pueden oponerse cuando el diseño suponga una
vulneración de los mismos. El procedimiento termina con la resolución de la OEPM, es mando
o deses mando las oposiciones. Si se es man, implica la cancelación del registro del diseño.
Existe alguna norma de interés en el procedimiento, como, por ejemplo, el restablecimiento
de derechos, que consiste en la posibilidad de que el solicitante o tular de un registro de
diseño que no hubiera podido respetar alguno de los plazos, no se vea perjudicado por la
pérdida del derecho que normalmente acompaña al incumplimiento de los plazos.
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• DURACIÓN Y CONTENIDO DEL DERECHO.

El registro del diseño se concede por periodos de 5 años, contando desde la fecha de
presentación de la solicitud, y se puede renovar hasta acumular un máximo de 25 años. Este
registro, atribuye un doble derecho:
- Derecho exclusivo a la u lización del diseño.
- Derecho a impedir la u lización del diseño por terceros que no cuenten con su
autorización.
Por u lización se en ende, la fabricación, oferta, comercialización, importación o
exportación, o el uso de un producto que incorpore el diseño, o el almacenamiento de dicho
producto para alguno de los nes mencionados.
Existen acciones penales y civiles para la defensa de los derechos del tular del diseño:
- El tular puede reclamar en vía civil: la cesación de los actos de violación,
indemnización coerci va (no menos de 6000 euros/día, hasta que se produzca la
cesación), indemnización de daños y perjuicios, adopción de medidas necesarias para
evitar que prosiga la ac vidad infractora, re rada de productos o destrucción de los
mismos, publicación de la sentencia a coste del infractor… (Estas acciones prescriben
a los 5 años desde el día que pudieron ejercitarse). A la indemnización de DyP quedan
obligados los que fabriquen o importen sin permiso objetos que incorporen un diseño

registrado, y los responsables de la primera comercialización de los mismos. Cualquier
otro acto de explotación no autorizada, están obligados a indemnizar su hubiesen sido
previamente adver dos de la existencia del diseño, o hubiese mediado culpa o
negligencia por su parte.
- El diseño se pude proteger por vía del derecho de autor (ley de propiedad intelectual).
Los derechos de autor son independientes, compa bles y acumulables con los de
propiedad industrial. Por eso hay una doble protección.
- Vía del derecho de la competencia desleal, para proteger el diseño industrial. Esta ley
es permisiva y bastante favorable a la imitación. Solo considera desleales estas
prác cas cuando resulte idónea para generar asociación o suponga un
aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
• EL DISEÑO COMO OBJETO DE NEGOCIOS JURÍDICOS.
El derecho derivado del registro de un diseño ene un valor patrimonial, y puede ser objeto
de transmisión, garan a, embargo, opción de compra, licencia… Estos actos enen que
constar por escrito para su validez, e inscribirse en el Registro de Diseños para poder ser
opuestos a terceros de buena fe. Uno de los negocios jurídicos más frecuentes es la licencia,
que es la cesión temporal de todas o algunas de las facultades derivadas del registro de
diseño. En virtud de ésta, el licenciatario pasa a explotar el diseño en los términos previstos en
el contrato. Las licencias pueden ser exclusivas o no exclusivas, y el licenciante puede otorgar
otras licencias y explotar personalmente el diseño (no exclusividad).
• NULIDAD Y CADUCIDAD DEL DISEÑO.
El registro de un diseño puede declararse nulo mediante sentencia de los tribunales, cuando
el mismo se hubiere concedido incurriendo en alguna de las casusas de denegación
mencionadas en el art. 13 de la Ley (no ajustarse a lo de nido como diseño, o no cumplir los
requisitos de protección de los arts. 5 a 12, no tener derecho a obtenerlo, o suponer un uso no
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autorizado de una marca o derecho de propiedad intelectual). La legi mación para solicitar la
nulidad es amplia, es decir, cualquier persona o agrupación que represente derechos de los
fabricantes, comerciantes o consumidores, que resulten afectadas u ostenten un derecho
subje vo o un interés legí mo. Cuando la nulidad se funde en mo vos que enen que ver con
la existencia de un derecho anterior, la acción de nulidad solo puede ejercitarse por el tular
del correspondiente derecho. La declaración de nulidad implica que el registro del diseño
nunca fue valido, y no afectara a los contratos concluidos antes de la declaración de nulidad.
La caducidad presupone un registro valido y e caz, que se ex ngue de cara al futuro. Ésta se
produce cuando:
- El registro no ha sido renovado al término de alguno de los periodos quincenales de
duración. La caducidad la declara la OEPM.
- Hubiera sido objeto de renuncia del tular. La caducidad la declara la OEPM.
- El tular del diseño deje de cumplir las condiciones para poder obtener el registro a

que hace referencia el art. 4 de la Ley. La caducidad la declaran los tribunales.
• DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS.
El Reglamento 6/2002 regula esta materia, y de ne los dibujos y modelos comunitarios
como, la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las
caracterís cas especiales de línea, con guración, color, forma, textura o material del
producto en sí o de su ornamentación. La principal par cularidad es que mediante una única
solicitud se protegen unitariamente para todo el territorio de la UE, siempre que reúnan los
requisitos de novedad y carácter singular. La principal novedad del reglamento es que pone a
disposición una doble vía de protección:
- Vía clásica del registro (OAMI Alicante), con una protección de 5 años, renovables
hasta 25.
- Protección como modelo o dibujo no registrado, que durante un plazo de 3 años a
par r de la fecha en que el dibujo o modelo se ha hecho público. Esta úl ma vía es ú l
en los sectores con gran número de modelos y dibujos de vida e mera, como forma
de u obtener una protección provisional. Sin embargo, la protección del modelo o
dibujo no registrado es más reducida. Esta protección extraregistral, por de nición (al
vincularse a la mera publicidad, y no al registro) se aplica también a los diseños
puramente nacionales.
7. LA PROTECCIÓN DEL SECRETO INDUSTRIAL Y “KNOW HOW”.
Es información que:
- No sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en
los círculos en que normalmente se u liza dicha información.
- Tenga un valor comercial por ser secreta.
- Sea objeto de medidas razonables para mantenerla secreta.
Son conocimientos técnicos o industriales que atesora el empresario, y que no están
patentados y no son conocidos por terceros. Revisten de valor económico, y pueden cons tuir
el secreto del éxito de muchas empresas. Además, puede ser objeto de transmisión y licencia.
Las razones de la falta de patentabilidad obedecen a que esos conocimientos no son
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suscep bles de ser patentados, ya que no cumplen los requisitos que la Ley impone, o porque
el tular piensa que la mejor forma de mantenerlos ocultos es no patentarlos.
Su carácter secreto pone al descubierto sus aquezas, ya que, al no estar registrado, no se
ene derecho exclusivo sobre el secreto industrial, por tanto, cualquier persona
puede u lizar libremente esos secretos, siempre que llegue a ellos por medios lícitos.
El OJ reacciona contra usurpaciones ilegi mas del secreto industrial: se prohíben como
actos de competencia desleal, la adquisición de secretos mediante espionaje
industrial, y la divulgación de secretos industriales a los que se ha tenido acceso
legí mamente, pero con deber de reserva, o ilegí mamente (espionaje).
8. LOS SIGNOS DISTINTIVOS. FUNCIÓN Y CLASES.
Los signos dis n vos son los medios a los que recurre el empresario para dar nombre y
diferenciarse a sí mismo como tular de una empresa (NOMBRE COMERCIAL: todo signo
dis n vo suscep ble de representación grá ca que iden ca a una empresa en el trá co
mercan l y que sirve para dis nguirla de los demás) y a sus productos o servicios (MARCA:
todo signo suscep ble de representación grá ca que sirve para dis nguir los productos o
servicios de una empresa de los de otras) frente a los de los compe dores. La función dis n va
de estas dos guras se debe a que el empresario que en el ejercicio del Derecho de
competencia ha captado una clientela (con esfuerzo y riesgo económico que conlleva) necesita
dis nguirse de sus compe dores (al igual que necesita que sus productos sean dis ntos a los
de la competencia). Después se ha añadido a estos signos el RÓTULO del establecimiento,

tratándose de un signo dis n vo que iden ca un establecimiento, que, aun careciendo de
protección legal como signo dis n vo, puede ser protegido como marca. Finalmente se ha
aumentado también a los NOMBRES DE DOMINIO que son códigos alfanuméricos que
permiten iden car y localizar una empresa en internet.
Por tanto, los signos dis n vos sirven para recoger y consolidar la clientela obtenida en el
ejercicio de una ac vidad explotada por medio de una empresa. En esto ene interés el
empresario y el consumidor. Estos signos son bienes inmateriales que conceden a su tular (el
empresario) un derecho de uso exclusivo y excluyente oponible erga omnes. Estos signos
dis n vos gozan de dos principios básicos:
- Novedad (dis nción respecto de los existentes): el signo que comienza a u lizarse
debe ser dis nto de los usados anteriormente por otros compe dores (si no fuese así,
se produciría confusión en vez de dis nción).
- Especialidad (que lo sea en relación con un género de comercio o rela va a
productos o servicios diferentes): permite la existencia simultánea de dos o más
marcas, idén cas o semejantes y que pertenecen a dis ntos tulares, siempre que se
u licen en relación con productos o servicios diferentes. Por tanto, la jurisprudencia
permite la existencia de dos marcas idén cas, siempre que se re eran a productos
dis ntos (Camel vs Kamel).
Los ámbitos de protección de los signos dis n vos son tres: la marca nacional (todo el
territorio español), la marca comunitaria (OAMI: protección uniforme en toda la UE con
unidad de solicitud, expediente, idioma y registro por internet) y la marca internacional (OMPI:
sistema de ges ón de registro internacional que permite extender una marca nacional o
comunitaria a cualquier país miembro de la Unión de Madrid [83 estados más la UE], siendo la
protección otorgada la misma que corresponde a los tulares de la marca nacional en los
países designados).
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Respecto de las fuentes norma vas de protección de estos tres ámbitos son las siguientes: en
el caso de España se regula por la Ley de Marcas 27/2001, en el caso de la UE se encuentra
regulado mediante dos reglamentos del Consejo de 1993 y 2009 sobre Marca Comunitaria, y
respecto al ámbito internacional se encuentra recogido en el Arreglo de Madrid, sus
posteriores revisiones, el Protocolo Concerniente al Arreglo de Madrid, el Reglamento Común
del Arreglo de Madrid y del Protocolo, así como la Ley de Marcas.
9. LAS MARCAS.
a. CONCEPTO, COMPOSICIÓN Y CLASES.
La marca es todo signo suscep ble de representación grá ca que sirva para dis nguir en el
mercado los productos o servicios de una empresa de los de otra. La marca es el signo
dis n vo con el que UNA empresa (MARCA INDIVIDUAL) o un CONJUNTO de empresas
(MARCA COLECTIVA) diferencian el resultado material de su ac vidad económica.
a) Signo suscep ble de representación grá ca: La marca puede consis r en:
a. Palabras, incluyendo nombres, si bien en caso de tratarse del nombre de un
tercero se requiera la autorización de éste (Ej.: “I. Preysler”).
b. Imágenes, guras, símbolos y dibujos (Ej.: la estrella de Mercedes Benz),
incluso formas tridimensionales, incluyendo una peculiar con guración del
envase, envoltorio o del propio producto (Ej.: botella de Coca-Cola, envoltorio

de caramelos La Pajarita).
c. Letras, cifras o combinaciones de ambas (Ej.: TWA, 3 M).
d. Signos sonoros (por ejemplo, la música caracterís ca de una emisora de radio).
e. Cualquier combinación de los anteriores.
i. No parece que se puedan registrar marcas olfa vas (aunque el TJUE
ha admi do que el olor de la hierba recién cortada pueda ser u lizado
como marca para pelotas de tenis – Res. 7 octubre de 1998)
b) Con capacidad dis n va o diferenciadora: No pueden registrarse, entre otros
supuestos, como marca (prohibiciones absolutas) (art. 5):
a. Las denominaciones que carecen de carácter dis n vo para un determinado
producto o servicio (Ej.: “O cina postal” “compañía aérea”). Hay que adver r,
sin embargo, que el TS ha protegido y aceptado como marcas “Tea” y “Chips”,
en base a que en los vocablos extranjeros se debe prescindir de su acepción
genérica, y ha aceptado las marcas suges vas (manzanilla sueños de oro) por
entender que sirven para diferenciar el producto.
b. Los signos o medios que se hayan conver do en habituales o usuales para su
iden cación en el trá co co diano. Por excepción: esta prohibición no afecta
a la marca en razón a la cual se generalizó el uso de esa denominación para el
producto (Ej.: “Rimel” de ojos).
c. Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan
servir en el comercio para designar la especie (Ej.: “Fontanero”, “requesón”),
calidad (“Excelente”, “mejor”), can dad (“kilo”), origen u otras caracterís cas
(“económico”; “gallego”) del producto o servicio, salvo que formen parte de un
conjunto con la propia marca (Ej.: Caixa Galicia, Aqua Park).
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d. La denominación y símbolos de España y sus instancias polí cas territoriales.

e. Los que puedan inducir al público a error, par cularmente sobre la
naturaleza, la calidad, las caracterís cas o la procedencia geográ ca de los
productos o servicios.
f. Los contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres.
La regulación de la propiedad industrial y también de las marcas está formulada en un triple
plano, nacional, internacional y europeo.
1. Nacional: en el plano puramente nacional rige la Ley 17/2001, de Marcas (“LM”),
reguladora de este signo dis n vo y, además, del nombre comercial; la ley ene un
Reglamento de ejecución aprobado por RD 687/2002 de 12 de julio.
2. Comunitaria: un empresario que desee obtener en España el derecho exclusivo a
u lizar una marca, puede ir por dos cauces: o solicitar una marca española, en virtud
de la LM, concedida por la O cina Española de Patentes y Marcas en Madrid (“OEPM”),
o bien solicitar una marca europea, en virtud de lo dispuesto en el Reglamento CE
40/94 (de 20 de diciembre 1993) (“RMC”). Estas marcas comunitarias las concede la
O cina de Armonización del Mercado Interior (“OAMI”), un organismo comunitario
con sede en Alicante. En este caso la protección se otorga para toda la UE.
En función de su objeto, puede ser de producto o de servicio. Según la naturaleza de la

ac vidad del empresario que la u liza: marcas industriales (puestas por fabricantes a sus
productos) y marcas comerciales (las ponen quienes comercializan productos). Según la
tularidad: marcas individuales (una sola persona sica o jurídica) y marcas colec vas (la
marca colec va es aquélla que sirve para dis nguir en el mercado los productos o servicios de
los miembros de una asociación de fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios. El
tular de esta marca es dicha asociación, por ejemplo, la Cerámica de Manises).
Dentro de las marcas colec vas están las marcas de garan a, u lizada por una pluralidad de
empresas bajo el control de su tular que cer ca que los productos o servicios a los que se
aplica cumplen unos requisitos comunes, en especial en lo que concierne a su calidad,
componentes, origen geográ co, condiciones técnicas o modo de elaboración. La marca de
garan a es aquélla que garan za o cer ca que los productos o servicios a que se aplica
cumplen unos requisitos comunes, en especial, en lo concerniente a su calidad, componentes,
origen geográ co, condiciones técnicas, modo de elaboración del producto, etc. Esta marca no
puede ser u lizada por su tular, sino por terceros a quien el mismo autorice, tras controlar y
evaluar que los productos o servicios de este tercero cumplen los requisitos que dicha marca
garan za o cer ca.
Por su función diferenciamos: entre denomina vas, grá cas y mixtas. Puede haber también
marcas nacionales o internacionales (las de la OMPI). Estas úl mas se consideran
automá camente registradas y protegidas en España. Otra dis nción son las marcas
comunitarias, que conceden mediante la solicitud en la OAMI, una marca que se ex ende
directamente al territorio de la UE (coexiste con marcas nacionales). Por su difusión o
conocimiento entre el público diferenciamos:
- Registrada no usada: caducidad por no uso.
- Usada no registrada: protegida por competencia desleal.
- Notoria: conocida dentro de un sector económico. Las marcas notorias enen la
facultad de oponerse al registro de una marca idén ca o similar cuando, por referirse a
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productos o servicios idén cos o similares, puede inducir a confusión. Las marcas
notorias son las que, por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance
geográ co de su uso, valoración o pres gio alcanzado en el mercado o por cualquier
otra causa, son generalmente conocidas por el sector per nente del público al que se
des nan los productos. En las marcas notorias registradas, la protección va más allá del
principio de especialidad, se establece que la protección alcanza a productos, servicios
o ac vidades de naturaleza tanto más diferente cuanto mayor sea el grado de
conocimiento de la marca o nombre comercial notorios en el sector per nente del
público o en otros sectores relacionados. Se trata de una superación progresiva del
principio de especialidad.
- Renombrada: conocida por la generalidad del público. Las marcas renombradas son las
conocidas por el público en general. En este caso, no pude registrarse un signo idén co
o similar, aunque los productos sean dis ntos, estando la protección por encima del
principio de especialidad.

La denominación social presenta con la marca e incluso con el nombre comercial numerosas
diferencias jurídicas: entre otras, aquella es impera va, única, no caduca por falta de uso, es
intransmisible y se inscribe en Registros dis ntos. Pero la denominación de una sociedad y la
marca o nombre comercial de otra pueden ser similares y confundirse en el mercado.
Cuatro son las funciones que, según la doctrina y la jurisprudencia (STS de 30 octubre 1986),
cumple la marca:
1. Indica la procedencia empresarial de los productos o servicios dis nguidos por ella,
esto es, la empresa que los ofrece.
2. Indica, también, la calidad de los productos o servicios. El consumidor debe esperar
que todos los productos o servicios bajo una misma marca poseen una calidad
semejante.
3. Cons tuye el soporte en el que se va sedimentando, en su caso, la reputación o
pres gio de los productos o servicios diferenciados por ella. La marca condensa la
fama o consideración general de los productos o servicios, y en torno a ella se
construye el propio del empresario tular de la marca.
4. Finalmente, cumple una función publicitaria. La marca, por sí misma, promueve la
comercialización de los productos o servicios dis nguidos por ella. La marca ejerce una
cierta "vis atrac va" sobre los consumidores.
b. PROHIBICIONES PARA EL REGISTRO DE MARCAS. PROCEDIMIENTO DE
CONCESIÓN.
Existe gran libertad a la hora de elegir un signo como marca, pero esta no es absoluta, pues
son varias las prohibiciones que la propia Ley establece. Existen dos clases de prohibiciones,
de una parte, aquellos signos que en ningún caso pueden ser cons tu vos de marca, y, de otra,
aquellos signos perfectamente aptos, en abstracto, para ser empleados como marca, pero que,
en el caso concreto no pueden serlo.
Respecto de las principales prohibiciones absolutas , no pueden registrarse como marcas,
entre otros, los signos que no tengan acomodo en la de nición de marca, los que no sean
suscep bles de representación grá ca, los que carezcan de carácter dis n vo, los que se hayan
vulgarizado (Post-It), los signos genéricos, las formas tridimensionales impuestas por la
naturaleza o la técnica, los signos contrarios a la ley, al orden público o a las buenas
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costumbres, los signos que induzcan al público a error, las indicaciones geográ cas a vinos que
tengan esa procedencia, los escudos, banderas, insignias, emblemas…
En cambio, pueden registrarse como marca signos que carezcan inicialmente de carácter
dis n vo, los genéricos y los habituales, cuando la marca haya adquirido carácter dis n vo por
el uso hecho de la misma: El Mundo, El País, Las Provincias. (Secondary Meaning).
Las prohibiciones rela vas afectan a los casos de iden dad o semejanza entre el signo elegido
por el solicitante y un derecho anterior. No se permite registrar los signos idén cos o
semejantes a una marca o nombre comercial anterior que designe productos o servicios
idén cos o similares, los signos idén cos o semejantes a una marca o nombre comercial
anterior notorio o renombrados para productos o servicios dis ntos; el nombre, apellidos,
seudónimo o imagen conocida de otro; el nombre civil, nombre comercial o denominación
social, en idén co o similar ámbito de aplicación, los signos que reproduzcan o imiten
(derechos de autor, patentes o diseños industriales) y marca del agente (prohibición de
registrar marca a favor de representante en otro país sin autorización del tular).
PROCEDIMIENTO:
1. La solicitud de registro de marca ha de presentarse en el órgano competente de la C.A.
donde el solicitante tenga su domicilio (si es extranjero en la OEMP). El órgano
competente ha de examinar los requisitos formales de la solicitud y el pago de las
tasas, y si el solicitante se encuentra legi mado para obtener el registro de marca.

2. Presentación de la documentación indicando los epígrafes para los que se solicita
según la Clasi cación de Niza, diferenciando entre productos, servicios y la posibilidad
de realizar una solicitud mul clase.
3. Solo entonces es cuando se remiten a la OEMP las solicitudes que hubieran superado
el examen de forma, publicándose en el BOPI. La OEMP comunicará a los tulares de
signos registrados idén cos o similares que hubiesen sido detectados con mo vo de la
búsqueda de anterioridades y que pudieran oponerse.
4. Las prohibiciones rela vas por semejanza entre signos han de ser alegadas
exclusivamente por los interesados, en el correspondiente trámite de oposiciones. Por
su parte, la OEMP realiza un examen de fondo sobre prohibiciones absolutas o
respecto de la prohibición rela va de nombre, apellido…
5. En caso de exis r oposiciones u observaciones o la existencia de alguna prohibición
absoluta, se suspenderá el procedimiento, otorgándole al solicitante un plazo para
presentar alegaciones (se permite el restablecimiento de derechos en determinadas
situaciones). Transcurrido el plazo, la OEMP habrá de acordar la concesión o
denegación del registro, siendo publicado en el BOPI.
c. NACIMIENTO, PROTECCIÓN, AGOTAMIENTO Y DURACIÓN DEL DERECHO
SOBRE LA MARCA.
El nacimiento del derecho sobre la marca se trata de una cues ón controver da (¿nace
cuando se inscribe en registro público o antes?). Actualmente, el derecho sobre la marca se
adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la
presente Ley (de marcas). Por tanto, el medio ordinario de concesión del derecho sobre la
marca es el REGISTRO.
De todas formas, este principio del registro no es absoluto, se ene en cuenta la buena o mala
fe del solicitante. Por tanto, se permite solicitar la propiedad de la marca ante los tribunales,
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cuando ésta se hubiera solicitado con fraude de los derechos de un tercero o violando una
obligación legal o contractual (5 años). Si se actúa de mala fe al solicitar la marca, es causa de
nulidad absoluta y, por tanto, la acción es imprescrip ble. La LM solo otorga protección al
usuario no inscrito a través de dos vías:
a) Iniciando una acción reivindicatoria contra el tular registrado, probando que éste ha
actuado de forma fraudulenta o en violación de una obligación legal o contractual;
plazo: cinco años desde que el tercero inicia el uso de la marca.
b) Oponiéndose al registro de la marca por el tercero o pidiendo su nulidad, si el
usuario puede probar que la marca que ha venido usando es notoriamente conocida
en España (arts. 6.2. y 52.1. LM); plazo: caduca a los cinco años de uso tolerado por el
tercero (art. 52.2. LM).
La duración del derecho es de diez años desde la fecha de presentación de solicitud, renovable
por periodos decenales cumpliendo los requisitos de renovación y siempre que no se incurra
en causa de caducidad por falta de uso.
Mientras el mero uso no genera el nacimiento del derecho a la marca, el desuso, en cambio,
sí puede originar su caducidad. Así lo establece el ar culo 39 de la LM al disponer que la
marca deba comenzar a u lizarse en relación con los productos o servicios para los que ha
sido registrada, dentro de los cinco años siguientes a su concesión, no debiendo luego
interrumpirse por un periodo superior al indicado.

¿Qué ocurre si la marca no se usa? Cualquier tercero puede acudir a los tribunales y pedir la
declaración de caducidad (art. 55.1. LM). La LM permite que se evite la caducidad, si el tular
puede demostrar que transcurridos los cinco años sin uso, pero antes del inicio de la acción
de caducidad, reanudó el uso efec vo de la marca (art. 58 LM, que con ene una regla
an fraude). La carga de la prueba del uso efec vo de la marca corresponde al tular de la
misma (art. 58 LM).
El agotamiento del derecho de marca supone que el tular no puede impedir, en el Espacio
Económico Europeo (UE más Liechtenstein, Noruega e Islandia) la comercialización de
productos con su marca si éstos se han puesto en circulación en dicho Espacio por el tular o
con su consen miento (por un licenciatario).
d. EL CONTENIDO DEL DERECHO SOBRE LA MARCA.
El contenido de derechos que proporciona a su tular el registro de la marca comienza por el
derecho exclusivo a u lizarla en el trá co económico para los productos o servicios en
relación con los cuales se haya inscrito (art. 34). El derecho exclusivo ene una ver ente
posi va y otra nega va:
a) El aspecto posi vo implica que el tular dispone en exclusiva de las facultades
siguientes: aplicar la marca a su producto o servicio; introducir en el mercado
productos o servicios diferenciados mediante la marca; emplear la marca en la
publicidad; derecho a que los distribuidores o comerciantes no supriman de los
productos la marca, aunque no podrá impedir que añadan sus signos propios, siempre
que no se menoscabe la dis n vidad de la marca principal.
b) La dimensión nega va es más amplia, porque se ex ende no solo a los signos
idén cos sino también a los signos semejantes que puedan causar confusión en los
consumidores. El tular puede prohibir a un tercero que u lice un signo idén co o
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semejante, siempre existe riesgo de confusión por los consumidores, incluyendo riesgo
de asociación (art. 34.2.).
Limitaciones a la protección: no obstante, la amplitud de los derechos que se conceden al
tular de una marca, existen ciertas limitaciones (art. 37) y sobre todo existe el principio del
“agotamiento de la marca”.
Se impone sobre el tular de un derecho sobre la marca el deber de usar tal marca, siendo
objeto de un uso efec vo y real en España para los productos o servicios para los cuales está
registrada dentro del plazo de 5 años desde la fecha de publicación de su concesión. La marca
con ere a su tular un derecho sobre ella con gurado como un monopolio de uso, teniendo
su uso exclusivo en el trá co económico, así como el hecho de poder oponerse al posterior
intento de registrar en la OEMP esa misma marca.
Además, podrá impedir que terceros no autorizados usen un signo idén co para un producto
idén co, o signos semejantes para productos idén cos. Si la marca fuese notoria, podrá
impedir el uso de signos idén cos o semejantes para productos diferentes. Puede impedir que
los distribuidores y comerciantes supriman la marca, sin olvidar que prohíbe la u lización del
signo en los documentos mercan les y en la publicidad. Incluye del mismo modo la prohibición
de la oferta, la comercialización y el almacenamiento de productos de su signo, además de
prohibir importar y exportar productos con el signo, así como la u lización del signo en redes
de comunicación y como nombres de dominio.

Por úl mo, ene la protección provisional desde la solicitud (consistente en el derecho a
exigir una indemnización razonable y adecuada a las circunstancias, si un tercero hubiera
llevado a cabo, entre aquella fecha y la fecha de publicación de la concesión, un uso de la
marca que después de ese período quedaría prohibido), derechos de prioridad (unionista y
exposición) y transmisibilidad y licencia.
e. LA TRANSMISIÓN O LICENCIA DE MARCA.
La marca es suscep ble de ser cedida o transmi da, pudiéndose transmi r tanto el conjunto
de la empresa (salvo pacto expreso o evidencia en contrario, la transmisión de empresa
conlleva automá camente la de sus marcas) o, incluso, con independencia de la misma,
teniendo que ser inscrita la transmisión en el Registro de Marcas.
Por su frecuencia e importancia, destaca la posibilidad de la cesión temporal de uso de la
marca por medio de la correspondiente licencia. La licencia es un contrato por el cual el tular
de una marca autoriza a otra persona a explotar dicha marca durante un empo determinado,
a cambio de una contraprestación. También será necesaria su inscripción en el registro.
f. LA NULIDAD Y CADUCIDAD DE LA MARCA.
El registro de la marca se cancela por caducidad y por nulidad.
La nulidad se declara por los tribunales de la jurisdicción ordinaria, implicando que el registro
de la marca nunca fue válido (La acción de nulidad es imprescrip ble). La nulidad de una marca
se declara por haber actuado de mala fe el solicitante al presentar su solicitud de marca; y por
contravenir las prohibiciones absolutas dispuestas en la Ley. Son causas de nulidad absoluta la
concesión de la marca mediante solicitud careciendo de legi mación; la concesión de la marca
contraviniendo las prohibiciones absolutas; y la actuación de mala fe del solicitante. Están
legi mados tanto la OEPM, así como cualquier persona sica o jurídica que resulten afectadas
u ostenten un derecho subje vo o un interés legí mo.
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Son causas de nulidad rela va la contravención de las prohibiciones rela vas a las
prohibiciones rela vas vistas anteriormente. Están legi mados los tulares de los derechos que
se hubieran visto afectados.
Caducidad de la acción por tolerancia: la tolerancia del uso de una marca registrada
posteriormente durante 5 años impide, por caducidad, el ejercicio de la acción de anulabilidad
ni de oposición contra la marca posterior, no la de nulidad que es imprescrip ble. En este caso,
caducadas las acciones, el tular de la marca posterior tampoco podrá oponerse al uso de la
anterior.
Al ejercitar la acción de nulidad, el demandante que tenga al menos cinco años registrada su
marca deberá probar, si así se solicita como excepción, el uso efec vo de la misma o las causas
que jus quen lo contrario.
La caducidad implica, igualmente, su cancelación, pero con efectos dis ntos. La marca
caducada hasta dicho momento era perfectamente válida, teniendo efectos la caducidad desde

el momento en que se produjeron los hechos u omisiones que dieron lugar a la caducidad. Son
causas de caducidad las siguientes: ausencia de renovación del plazo, renuncia, ausencia de
uso, vulgarización de la marca, error sobre la naturaleza o procedencia de los productos
amparados por la marca, infracción de la legi mación exigida en la transmisión de la marca.
6. EL NOMBRE COMERCIAL.
El nombre comercial es el signo dis n vo o expresión que iden ca la ac vidad empresarial
en el mercado y sirve para dis nguir la empresa de otras que desarrollen ac vidades idén cas
o similares (87.1). El nombre comercial puede coincidir o no con la denominación social de
una iden dad.
Una sociedad mercan l puede por tanto tener una denominación social larga y di cilmente
memorizable por el consumidor en general o por sus clientes potenciales, lo que la hace poco
atrac va desde un punto de vista comercial o publicitario; para evitar estos inconvenientes
puede u lizar en las ac vidades empresariales un nombre comercial corto y con fuerza
dis n va que sea idóneo para diferenciar una empresa de las de sus compe doras. Pueden ser
nombre comercial las menciones previstas en el ar culo 87.2 LM (los nombres patronímicos,
las denominaciones de fantasía, las denominaciones alusivas al objeto de la ac vidad
empresarial, los anagramas y logo pos, imágenes, guras y dibujos), siéndoles de aplicación las
prohibiciones previstas para las marcas en los ar culos 5 a 10 LM.
Puede darse el caso además de que una misma empresa emplee diferentes nombres
comerciales, cada uno des nado a un sector de ac vidad diferente. El nombre comercial ha de
cumplir una serie de requisitos:
a) En primer lugar, el nombre comercial debe ser único, ya que nadie puede u lizar
simultáneamente dos nombres comerciales (STS 28.11.73).
b) En segundo lugar, el nombre comercial no puede inducir a confusión con otro ya inscrito
(art. 7.1 LM, aplicable en virtud del art. 87 LM); es decir, no pueden coexis r dos nombres
comerciales iguales o similares que induzcan a confusión.
c) En tercer lugar, el nombre comercial ene que ser usado constante y uniformemente en
la documentación de negocios y en la publicidad del empresario.
La inscripción del nombre comercial en la OEPM es cons tu va del derecho exclusivo a
u lizarlo en el trá co económico. Sin embargo, el usuario de un nombre comercial no
registrado pero usado de forma notoria puede, incluso, oponerse a las marcas, nombres
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comerciales y rótulos inscritos con posterioridad que atenten contra su nombre comercial,
solicitando que se declare la nulidad de aquellos.
En la anterior legislación exis a como signo dis n vo registrable el rótulo de establecimiento,
que era el signo o denominación con que se dis nguía el local de negocio y con ámbito de
protección municipal. La vigente Ley de Marcas no contempla dicha modalidad, siendo que el
rótulo que se instale en la fachada de un local, negocio o establecimiento queda protegido por
el derecho de marca o nombre comercial que sobre su contenido tenga el empresario.
7. ACCIONES Y NORMAS PROCESALES EN DEFENSA DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS.
La protección del derecho de marca puede ejercitarse mediante acciones civiles y penales; sin
perjuicio del arbitraje si procede (40). La LM dis ngue entre dos pos de acciones civiles:
1.- Acciones por violación del derecho de marca: esto es cuando un tercero infringe los
derechos que el registro de la marca otorga a su tular.
El ar culo 41.1 LM, modi cado por la Ley 19/2006 enumera y regula las cinco acciones
civiles que puede ejercitar el tular de la marca perjudicado, especi cando que puede
ejercitarlas también contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para
infringir los derechos de marca (41.3), así como que el ar culo 43 en sus apartados 1 y 2
regula la cuan cación del derecho de indemnización de daños y perjuicios, con dos
criterios alterna vos. Estas cinco acciones civiles (que parecen seguir el modelo del art. 18
LCD), que prescriben a los cinco años, son las siguientes:

a) la cesación de los actos que violen el derecho de marca, acompañada de la
indemnización coerci va de cuan a no inferior a 600 euros diarios hasta que se
produzca la cesación de ni va de la violación;
b) la indemnización de daños y perjuicios, con los dos criterios alterna vos ya
indicados;
c) la adopción de medidas que impidan que prosiga la violación y, en par cular, que
se re ren del trá co económico los productos, embalajes y otros medios en que se
haya materializado la violación del derecho de marca;
d) la destrucción, o cesión con nes humanitarios, de los productos, ilícitamente
iden cados salvo que la naturaleza del producto permita la eliminación del signo
dis n vo sin afectar al producto, o la destrucción del producto
e) la publicación de la sentencia a costa del condenado mediante anuncios y
no caciones a las personas interesadas.
2.- Acciones ejercitadas al amparo de la Ley de Competencia Desleal (32 y ss. LCD): el
tular de una marca y de otros signos dis n vos (incluso no registrados) también puede
defenderlos mediante la acción de competencia desleal (contra actos de confusión,
imitación y apropiación del pres gio industrial ajeno; arts. 6, 11 Y 12 LCD)
3.- Acciones ejercitables contra la marca por nulidad y caducidad: contra la marca
registrada pueden interponerse acciones de nulidad, absoluta y rela va, y acciones de
caducidad.
A) Nulidad absoluta: La O cina Española de Patentes y Marcas y cualquier persona con
interés legí mo, en especial las agrupaciones de empresarios y consumidores, pueden
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ejercitar la acción de nulidad absoluta, por las causas ya vistas (4.6 F). La acción de nulidad
basada en mo vos de nulidad absoluta no prescribe.
B) Nulidad rela va: El tular de un derecho anterior podrá solicitar la declaración de
nulidad por las causas de nulidad rela va (art. 52).
La declaración de nulidad de la marca, en ambos supuestos, absoluta y rela va, ene efectos
retroac vos, dejando a salvo las resoluciones sobre violación de la marca que hubieran
adquirido fuerza de cosa juzgada y hubiesen sido ejecutadas antes de la declaración de
nulidad, así como los efectos de los contratos concluidos antes de ella en la medida en que
hubiesen sido ejecutados antes (art. 54).
C) Caducidad de la marca: puede ser declarada por la O cina Española de Patentes y
Marcas o por los Tribunales a instancia de cualquier persona con interés legí mo, por las
causas previstas en la LM ya expuestas.
La nulidad y caducidad pueden ser parciales, es decir, afectar a sólo una parte de los
productos y servicios para los que se solicitó y registró la marca (art. 60) ya que los que
integran cada "clase" de marcas del Nomenclátor Internacional son numerosos e incluso
algo heterogéneos entre sí. De esta manera se prima la libertad de empresa frente a la
propiedad o exclusiva sobre la marca.
El ejercicio de las acciones civiles se postula mediante el juicio ordinario en virtud de
demanda interpuesta ante el Juzgado de lo Mercan l correspondiente al domicilio del

demandado. Las acciones penales se regulan en los ar culos 274,275 y 276 del Código
Penal.
La protección del nombre comercial se sustancia mediante la forma y por las causas
previstas para las marcas, además de por la infracción de lo prevenido en el ar culo 88 LM.
8. LAS DENOMINACIONES DE ORIGEN Y NOMBRES DE DOMINIO EN INTERNET.
1. FUNCIÓN DE LOS NOMBRES DE DOMINIO.
Los nombres de dominio enen la función de iden car la dirección en Internet de los
ordenadores en los que están situadas las páginas web.
Así pues, la función primaria del nombre de dominio es la de iden car y permi r el acceso a
una página web; además, la propia página web iden cada por el nombre de dominio opera
en internet a modo de escaparate en el ámbito del comercio electrónico. En efecto, en la
página web es donde los operadores económicos hacen su propia presentación y las ofertas de
sus diversos productos o servicios. Por tanto, el nombre de dominio de la página web de un
operador económico es su signo iden ca vo dentro del comercio electrónico.
Pero evidentemente en muchísimos casos el nombre de dominio cons tuye el signo dis n vo
de una página web, que en de ni va es la forma de manifestarse de un operador económico
en internet. Se comprende por tanto la importancia que enen los nombres de dominio como
medio compe vo en el ámbito del comercio electrónico.
2. DISTINTAS MODALIDADES DE NOMBRES DE DOMINIO
Los nombres de primer nivel genéricos se atribuyen a nivel mundial, en atención a la
ac vidad dentro de la que se ha de integrar la página web correspondiente. Su registro no está
some do a ningún po de comprobación previa, y se asignan siguiendo el principio de « rst
come rst served». Son ejemplos de dominios genéricos los siguientes su jos que aparecen al
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nal de cada uno de los nombres de dominio: .com, .edu, .gov, .mil, .net, .org, etc. Estos
nombres de dominio se solicitan a nivel internacional y son los más numerosos.
La «Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números» aprobó nuevos
nombres de primer nivel genéricos que se fueron introduciendo a par r de mediados del año
2001. Por ejemplo: .info, .biz, .name, .pro, .museum, etc.
Por otra parte, están los nombres de dominio de primer nivel territoriales, que son asignados
en cada uno de los países. A España le corresponde el su jo .es. Cada Estado establece la
regulación para asignar los nombres de dominio de segundo nivel correspondiente a su ámbito
territorial.
El nombre de dominio concreto es el que se forma anteponiendo al su jo de primer nivel
genérico o territorial la denominación que solicita quien pretende obtener el nombre de
dominio para una página web.
3. ASIGNACIÓN DE NOMBRES DE DOMINIO CON CÓDIGO .ES
Las normas básicas conforme a las cuales se establece la regulación legal del sistema de
asignación de nombres de dominio con el código.es aparecen en la Ley 34/2002.
Según lo dispuesto en la disposición adicional 6ª, apartado 2 LSICE, la ges ón del registro de
nombres de dominio de Internet con el código .es corresponde a la en dad pública
empresarial Red.es. Bajo el dominio «.es» pueden asignarse nombres de segundo y tercer

nivel.
Los nombres de dominio de segundo nivel, esto es, aquellos que incluyen un iden ca vo
junto al código «.es», se asignan atendiendo a un criterio de prioridad temporal en la
solicitud, sin comprobación previa. Esos nombres de dominio de segundo nivel pueden
obtenerlos las personas sicas o jurídicas y las en dades sin personalidad jurídica que
tengan intereses o mantengan vínculos con España.
Para obtener la asignación de un nombre de dominio de segundo nivel es preciso que no esté
previamente asignado; que cumpla las normas de sintaxis y demás normas comunes para la
asignación de nombre de dominio «.es» y que no esté incluido en la lista de términos
prohibidos prevista en el art. 11.2 y las limitaciones especí cas y las listas de nombres de
dominio de segundo nivel prohibidos o reservados recogidos en el ar culo 7º.
Son términos prohibidos aquellos que incluyan términos o expresiones que resulten
contrarios a la Ley, a la moral o al orden público y aquellos cuyo tenor literal pueda vulnerar
el derecho al nombre de las personas sicas o el derecho de propiedad industrial, así como
aquellos que puedan atentar contra el derecho al honor, a la in midad o al buen nombre o
cuando pudiera dar lugar a la comisión de un delito o falta pi cado en el Código Penal.
Entre las limitaciones especí cas contenidas en el ar culo 7 cabe mencionar la de incluir una
expresión que coincida con algún dominio de primer nivel. Tampoco pueden asignarse
nombres de dominio de segundo nivel que coincidan con nombres generalmente conocidos de
términos de Internet cuyo uso pueda generar confusión.
Una novedad importante del PNND, ya anunciada en la disposición adicional sexta LSIDC, fue la
concesión de nombres de dominio de tercer nivel con el código es. Desde el año 2005 pueden
asignarse nombres de dominio bajo los siguientes indica vos: .com.es, .nom.es, .org.es, etc.
De todos estos indica vos solamente se procede a la comprobación previa del derecho a
obtenerlos para gob.es y edu.es. Aunque sí procede la comprobación previa para los nombres
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com.es, nom.es y org.es, al igual que ocurre para los nombres de segundo nivel, del
cumplimiento de las normas de sintaxis. Al igual que en los nombres de dominio de segundo
nivel, en estos nombres de dominio de tercer nivel no es posible obtener un nombre de
dominio compuesto exclusivamente por apellidos o una combinación de nombres propios y
apellidos.
Como habrá podido comprobarse, las diferencias entre los requisitos de los nombres de
segundo y tercer nivel bajo el código es. son bastante reducidos. Una primera diferencia
radica en que los nombres de dominio no pueden consis r en códigos de dominio de 1º nivel,
mientras que los códigos de 3º nivel precisamente permiten la u lización de esos códigos
unidos al código es. Y otra diferencia es que para la asignación de los nombres de dominio de
3º nivel gob.es y edu.es, sí que se veri ca con carácter previo el cumplimiento de los requisitos
para la asignación de tales nombres.
En efecto, la responsabilidad del uso de un nombre de dominio, así como del respeto a los
derechos de propiedad intelectual e industrial corresponde a la persona u organización para la

que se haya registrado dicho nombre de dominio. Y los agentes registradores no son
responsables de la u lización que pueda hacerse de los nombres de dominio asignados por
ellos.
Los nombres de dominio son transmisibles voluntariamente; también lo son en los casos de
sucesión universal «inter vivos» o «mor s causa» y en los de cesión de la marca o nombre
comercial al que estuviera asociado el nombre de dominio.
Una novedad importante fue la previsión de que la autoridad de asignación de los nombres de
dominio con código es. debe establecer un sistema de resolución extrajudicial de con ictos
sobre la u lización de nombres de dominio en relación con, entre otros, los derechos de
propiedad industrial protegidos en España tales como los nombres comerciales, marcas
protegidas, denominaciones de origen, nombres de empresa; o con las denominaciones
o ciales o generalmente reconocibles de Administraciones Públicas y organismos públicos
españoles. Este sistema de resolución extrajudicial de con ictos se ha inspirado plenamente en
el establecido a nivel internacional por el ICANN.
El sistema establecido en el PNND es aplicable en general a todo po de con ictos, no sólo de
marcas; concretamente se citan también los con ictos con nombres comerciales y nombres
de empresas, con denominaciones de origen, y con denominaciones o ciales o generalmente
reconocibles de Administraciones Públicas y organismos públicos españoles. Este sistema de
resolución de con ictos ene por objeto otorgar una protección e caz contra el registro de
nombres de carácter especula vo o abusivo.
4. NOMBRES DE DOMINIO CON CÓDIGO .EU
Hay que destacar que el dominio «.eu» coexiste con los códigos territoriales nacionales de los
estados miembros de la Unión Europea y en concreto convivirá con el código nacional español
«.es».
La promulgación del Reglamento comunitario no hacía posible por sí sola la solicitud de
nombres de dominio con el código «.eu», puesto que en ejecución de lo dispuesto en el
Reglamento debía designarse un registro. Ese Registro fue designado por la Decisión
2003/375/CE de la Comisión.
El Reglamento establece ya, sin embargo, quiénes pueden solicitar nombres de dominio con el
código «.eu». Pueden solicitarlo las empresas que tengan su domicilio social, administración
central o centro de ac vidad principal en la Comunidad; o una organización establecida en la
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Comunidad sin perjuicio del Derecho nacional aplicable, o una persona sica residente en la
Comunidad.
El Reglamento comunitario con ene una serie de normas tendentes, por una parte a evitar los
registros especula vos y abusivos de nombres de dominio, como una polí ca de resolución
extrajudicial de con ictos.
5. INFORMACIÓN SOBRE PRESTADORES DE SERVICIOS EN LA SOCIEDAD DE LA
INFORMACIÓN
Un problema fundamental en relación con los operadores en la sociedad de la información
consiste en que los terceros puedan conocer los datos que permitan iden car a esos
operadores, de manera que puedan saber su denominación y dirección en la que puedan ser
localizados.
No debe olvidarse, sin embargo, que esa necesidad de tener la información necesaria para
iden car a los operadores que ofrecen sus servicios en la sociedad de la información ha dado
lugar a la imposición de la información que debe ofrecerse a los terceros sobre los datos que
permiten iden car a cada prestador de servicios. Esos datos son fundamentalmente su
nombre o denominación social, su residencia, su dirección de correo electrónico y también los
datos de la inscripción del operador en el Registro Mercan l en el que en su caso se
encuentren inscritos (ar culo 10 LSICE, tras su modi cación por la Ley 56/2007, de 28 de
diciembre).

6. COMPATIBILIDAD Y CONFLICTOS ENTRE SIGNOS DISTINTIVOS, DENOMINACIONES
SOCIALES Y NOMBRES DE DOMINIO
Hay que reconocer que la regulación española en materia de asignación de nombres de
dominio ene un alcance limitado. Ello es así porque también se puede obtener el mismo
nombre de dominio de segundo nivel pidiendo su asignación a la en dad encargada del
registro de los nombres de primer nivel genéricos, fundamentalmente del código
genérico .com. Es decir que cualquiera que desee obtener un nombre de dominio podrá
hacerlo sin tener en consideración las normas españolas. El hecho es que basta con que en
vez de solicitar el nombre de dominio con el código territorial .es, que es el único al que se
aplica la regulación española, se pida el nombre de dominio a la en dad de registro extranjera
que lo asigna con el código genérico .com.
Cuando se u liza como nombre de dominio una denominación social que no es la del tular
de aquél, o una marca o nombre comercial registrados de una tercera persona, el riesgo de
confusión para los terceros es evidente. Ahora bien, cuando la iden dad o similitud del
nombre de dominio con una denominación social o una marca o nombre comercial
previamente registrados genere un riesgo de confusión en el mercado, cabrá u lizar las
acciones legales establecidas con carácter general por el ordenamiento jurídico para tales
casos.
En los supuestos en que el riesgo de confusión en el mercado exista, podrán ejercitarse las
acciones por confusión de la Ley de Competencia Desleal o por violación de marca o nombre
comercial registrado, conforme a la LM.
Para solucionar el problema más grave de los que se han planteado hasta ahora, esto es el
registro de nombres de dominio coincidentes con marcas idén cos o confundibles a marcas
prioritarias, el ICANN ha establecido una reglamentación para la solución de con ictos en
materia de nombres de dominio.
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En la nueva regulación de los nombres de dominio con código.es se ha establecido también un

sistema de resolución extrajudicial de con ictos inspirado en la Uniform Domain Name
Dispute.
DENOMINACIONES DE ORIGEN E INDICACIONES GEOGRÁFICAS PROTEGIDAS
1. PROTECCIÓN DE LAS INDICACIONES DE PROCEDENCIA POR LAS NORMAS DE
COMPETENCIA DESLEAL
En el trá co económico ocurre con frecuencia que determinadas denominaciones geográ cas
son conocidas entre el público por su vinculación a productos con caracterís cas
determinadas.
Naturalmente, cuando una indicación de procedencia conocida por el público se usa para
ofrecer o promocionar productos que no proceden realmente de esa zona geográ ca, es obvio
que se incurre en un acto de competencia desleal, puesto que en de ni va se trata de un acto
engañoso.
En el Derecho interno español la protección contra las falsas indicaciones de procedencia se
sitúa tanto en el ámbito de la publicidad y competencia desleales como en el de las marcas. En
efecto, en la Ley de Competencia Desleal se prohíbe especí camente, como desleal, el
empleo «de denominaciones de origen falsas» acompañadas de la indicación acerca de la
verdadera procedencia del producto y de expresiones tales como «modelo», «sistema»,
« po», «clase» y «similares». En la LM se establecen prohibiciones absolutas de registro para

los signos que puedan cons tuir falsas indicaciones de procedencia geográ ca.
2. DIFERENCIA ENTRE INDICACIONES DE PROCEDENCIA Y DENOMINACIONES DE ORIGEN
E INDICACIONES GEOGRÁFICAS PROTEGIDAS
Pero aparte de la protección general que las normas sobre competencia desleal otorgan contra
las falsas indicaciones de procedencia, hay supuestos en los que la denominación geográ ca
adquiere una protección superior, en el sen do de llegar a cons tuir un derecho exclusivo de
u lización dentro del trá co económico. Es la protección que enen las denominaciones de
origen y las indicaciones geográ cas protegidas.
En estos casos se trata de supuestos en los que existe una vinculación entre un lugar y un
producto, cuya caracterís ca de calidad se conecta al medio geográ co en el que se produce.
Evidentemente la vinculación del producto de que se trate a la denominación geográ ca
conocida por el público atribuye a ese producto un valor añadido dentro del trá co
económico.
Para que exista la protección superior a la de la competencia desleal, esto es, la protección
como denominación de origen o indicación geográ ca protegida es necesario que exista un
control sobre los productores y los productos que pueden lanzarse al mercado con la
denominación de que se trate. Ese control debe garan zar no sólo que el producto procede de
la zona determinada, sino que además ene las caracterís cas picas de los productos
procedentes de ese lugar.
3. PROGRESIVA EXPANSIÓN DEL ÁMBITO AL QUE SE APLICAN LAS DENOMINACIONES DE
ORIGEN
Las denominaciones de origen como derechos exclusivos nacieron vinculadas especialmente
a la producción de vinos y licores. E igualmente las denominaciones de origen se protegen por
primera vez a nivel comunitario en relación con los vinos, en los que se establecen
disposiciones especí cas rela vas a los vinos de calidad producidos en regiones determinadas.
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Y a nivel internacional, el ADPIC establece una protección especial precisamente para las
indicaciones geográ cas de los vinos y bebidas espirituosas.
De la protección de las denominaciones de origen de los vinos se ha pasado a extender la
posibilidad de esas denominaciones a los productos agrícolas y alimen cios. Así ha ocurrido en
España, donde establecieron la posibilidad de otorgar denominaciones de origen genéricas o
especí cas para productos agroalimentarios no vínicos.
Pero este proceso no se ha detenido con la extensión de las denominaciones de origen e
indicaciones geográ cas protegidas a los productos agroalimentarios en general, sino que
ende a extenderse a todo po de productos cuyas caracterís cas puedan vincularse al lugar
concreto de su producción.
4. RECONOCIMIENTO DE DENOMINACIONES DE ORIGEN EN ESPAÑA
La existencia de un derecho exclusivo sobre una denominación de origen exige su
reconocimiento como tal denominación de origen por la autoridad competente, la cual debe
delimitar el po de productos y la zona de producción de los mismos, y debe exis r además un
órgano de control para veri car que se respetan las normas de producción de la denominación
de origen y también para actuar frente a terceros que la u licen indebidamente.
Las denominaciones de origen en sen do amplio pueden ser reconocidas tanto a nivel de
Comunidad Autónoma como a nivel estatal español o a nivel comunitario europeo. Según el
ámbito de protección, autonómico, estatal o comunitario europeo, varían las normas legales

aplicables, pero siempre concurren los factores caracterís cos de la protección.
A nivel estatal interno español hay que tener en cuenta que en todos los Estatutos de
autonomía se atribuye a la correspondiente Comunidad Autónoma la competencia legisla va
sobre las denominaciones de origen, en colaboración con el Estado. Así pues, a nivel estatal
español el texto básico está cons tuido por la Ley 24/2003 que entre los vinos de calidad
producidos en una región determinada incluye los vinos con denominación de origen y
denominación de origen cali cada.
Hay que destacar, sin embargo, que la LVV es aplicable solamente a las denominaciones
geográ cas de los productos vi vinícolas, pero no a las denominaciones de origen para otros
productos. Para las denominaciones de origen aplicables a productos ajenos al sector
vi vinícola es aplicable la Ley 6/2015.
Y los nes de la Ley consisten en regular la tularidad, el uso, la ges ón y la protección de las
DOP e IGP; garan zar la protección de las DOP e IGP como derechos de propiedad intelectual;
proteger los derechos de los productores y de los consumidores en cumplimiento del principio
de veracidad y jus cación de la información que gure en el e quetado de los productos
amparados por una DOP o IGP, así como favorecer la cooperación entre las Administraciones
Públicas competentes (art. 2).
5. DENOMINACIONES DE ORIGEN E INDICACIONES GEOGRÁFICAS PROTEGIDAS EN LA
UNIÓN EUROPEA
A nivel comunitario europeo se ha producido también una evolución similar a la que se ha
descrito en España. Es decir, que en primer término se regularon las denominaciones de origen
para los vinos y posteriormente se estableció una regulación dis nta para las denominaciones
de origen de los restantes productos agroalimentarios.
La regulación con carácter general de las indicaciones geográ cas y denominaciones de origen
de los productos agrícolas y alimen cios dis ntos al vino está actualmente establecida en el
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Derecho Mercan l I
Reglamento n° 1151/2012. Importa destacar que este Reglamento no se aplica a las
denominaciones de origen de los vinos.
Cabe decir que, prescindiendo de los vinos y bebidas espirituosas, la regulación del
Reglamento nº 1151/2012 es la general para las denominaciones de origen e indicaciones
geográ cas protegidas.
El Reglamento protege no sólo las denominaciones de origen, sino también las indicaciones
geográ cas protegidas. Y de ne como denominación de origen «un nombre que iden ca un
producto: a) originario de un lugar determinado, una región o, excepcionalmente, un país; b)
cuya calidad o caracterís cas se deben fundamental o exclusivamente a un medio geográ co
par cular, con los factores naturales y humanos inherentes a él, y c) cuyas fases de producción
tengan lugar en su totalidad en la zona geográ ca de nida».
También se protege la que se llama indicación geográ ca protegida, para designar productos
agrícolas o alimen cios originarios de una zona geográ ca delimitada y que posean una

cualidad determinada, una reputación u otra caracterís ca que pueda atribuirse a dicho
origen geográ co, y que al menos una de sus fases de producción y/o transformación, y/o
elaboración se realicen en la zona geográ ca delimitada.
Una vez que el Estado miembro ha adoptado una decisión favorable para la solicitud de
registro, debe publicarla y transmi r el expediente a la Comisión de la Unión Europea, la cual
volverá a examinarlo para comprobar el cumplimiento de los requisitos exigidos y si considera
que se cumplen esos requisitos debe publicar el documento a efectos de que puedan los
terceros presentar oposición al registro propuesto.
Las denominaciones registradas están protegidas contra la u lización comercial directa o
indirecta de las mismas para productos no amparados por el registro, y, en general, cualquier
actuación a través de la cual se pretenda un aprovechamiento de la reputación de la
denominación protegida, o cualquier prác ca que pueda inducir a error al consumidor sobre el
autén co origen del producto.
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Anónimo
Derecho Mercantil I
Facultad de Derecho

Derecho Mercan l I
CAPÍTULO 5: DERECHO DE SOCIEDADES. SOCIEDADES MERCANTILES.
TEORÍA GENERAL. SOCIEDADES PERSONALISTAS.
I. EL DERECHO DE SOCIEDADES. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y ÁMBITO.
El Derecho de sociedades puede ser caracterizado como el Derecho de las agrupaciones de
personas cons tuidas contractualmente para la promoción de nes comunes posibles y
lícitos mediante el cumplimiento de las respec vas obligaciones de colaboración que, al efecto,
contraen los asociados. El Derecho de sociedades aporta la «tecnología de la organización
jurídica» (PAZ-ARES) precisa para el funcionamiento de la relación jurídica que vincula a los
miembros de tal clase de agrupaciones de personas pues, con carácter fundamental, ordena la
formación de esa relación jurídica societaria y el régimen jurídico de su dinámica o ac vidad
social en función de la promoción del n común. El Derecho de sociedades ene autonomía
sistemá ca y puede a rmarse que también goza de sustan vidad propia si se considera
desde la perspec va del derecho fundamental de asociación presente en el art. 22 CE, aunque

tradicionalmente haya sido uno de los contenidos más importantes y caracterís cos del
Derecho mercan l tradicional en función de la importancia del sector del Derecho de las
sociedades mercan les; sin olvidar, la base que ene el art. 38 CE, de la libertad de empresa.
La sociedad es la situación jurídica que resulta del ejercicio del derecho fundamental de
asociación. Por virtud del contrato de sociedad, las partes contractuales que la forman se
obligan a colaborar en la promoción del n común o social al grupo formado por todos ellos.
Esta acepción de la sociedad responde a un concepto amplio y de carácter doctrinal (GIRÓN
TENA, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA). Es una acepción lógica que no se corresponde con el
concepto legal de sociedad presente en los códigos decimonónicos ya que tales conceptos
legales son más estrictos y, al empo, diversi cados, al estar centrados en el n de lucro como
par cular “clase” de n común o social promovido por el grupo de socios.
El derecho de sociedades es una parte esencial del Dº Mercan l, sistema zado recientemente
en la Ley Sociedades de Capital, si bien disperso en dis ntas normas: CC, CdC, RRM, LSC, Ley
de modi caciones estructurales de las sociedades de capital… La sociedad es tular de
derechos cons tucionales: honor, inviolabilidad domicilio, tutela judicial efec va, etc. (no los
derechos a la vida, integridad sica, dignidad humana entre otros). Además, según los arts. 31
bis a 31 quinquies del CP son responsables penalmente.
El principio tradicional que a rmaba que societas delinquere non potest, ha sido revisado en
nuestro ordenamiento. En efecto, el Código Penal fue modi cado por la LO 5/2010 que
introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entre las que destacan las
sociedades mercan les. Desde aquella reforma, en virtud del ar culo 31 bis del CP las
personas jurídicas serán «penalmente responsables de los delitos come dos en nombre o por
cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o
de derecho»; también serán responsables «de los delitos come dos, en el ejercicio de ac vidades
sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando some dos a la autoridad de las
personas sicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse
ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso».
De este modo, con la reforma del Código Penal se ha jado la responsabilidad de las personas
jurídicas mediante una doble vía: junto a la imputación de los delitos come dos en nombre
de la sociedad o por su cuenta, por el órgano de administración que la representa, se añade la
responsabilidad por las infracciones derivadas del no ejercicio por la sociedad de su deber de
control sobre sus empleados. La responsabilidad penal de la sociedad podrá declararse con
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Derecho Mercan l I
independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona

sica.
En la delimitación de las penas se ha optado por el seguimiento de las normas de Derecho
comparado, en las que la multa es la pena común, reservándose otras medidas más severas
para los supuestos cuali cados según el nuevo ar culo 66 bis del CP.
II. EL CONCEPTO LEGAL DE SOCIEDAD. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.
TIPOLOGÍA.
• CONCEPTO LEGAL DE SOCIEDAD.
Junto al concepto sustancial de sociedad, existe un concepto legal de la sociedad que se
deriva de dos fuentes. Por una parte, del art. 2º.1 LDA como situación jurídica resultado o
efecto del ejercicio por dos o más personas del derecho fundamental (art. 22 CE) pero cuya
aplicación se restringe a las asociaciones (sociedades) sin n de lucro. Por otra parte, de los
arts. 1665 CC y 116 C. Com. que con enen un concepto legal de sociedad, pero restringido a
las sociedades con n de lucro en sen do subje vo o cuyo n social es la obtención de
rendimientos económicos o ventajas patrimoniales para sus socios. En consecuencia, tanto la
legislación como la doctrina han recurrido a una dis nción de orden terminológico, pero no
sustancial, entre sociedad y asociación en atención al criterio del contenido del n común de
la sociedad. Los términos “sociedad” y “compañía” se han aplicado legalmente a la
iden cación de las sociedades con n lucra vo para los socios, mientras que el término

“asociación” se ha aplicado a la iden cación de las sociedades con nes no lucra vos para los
socios.
La sociedad es un contrato por el que dos o más personas se obligan a poner en común
dinero, bienes o industria para realizar una ac vidad económica con el n de obtener un
lucro que sea repar ble entre todas ellas, es decir de repar r entre sí las ganancias que de ella
se obtenga. Por tanto, la dis nción entre asociación y sociedad residiría en el ánimo de lucro.
Tanto el concepto del Código Civil como el del Código de Comercio giran en torno a dos
elementos:
1. Dos o más personas que ponen en común bienes o industria (ac vidad);
2. Con ánimo de obtener lucro; el lucro se predica con respecto a los socios, no
necesariamente con respecto a la sociedad.
El ánimo de lucro es el elemento diferenciador tradicional entre la sociedad y guras a nes
como la asociación, la comunidad de bienes y la fundación, que precisamente carecen de este
elemento.
El otro elemento fundamental de la sociedad es el hecho que los socios contribuyan a un
fondo común, para alcanzar un n común que interesa a todos. Para alcanzar el interés
común, los socios ponen en común bienes o derechos, que pasan del patrimonio de los socios
al de la sociedad, o su propia ac vidad. La puesta en común de bienes es la caracterís ca que
diferencia el contrato de sociedad de las relaciones parciarias.
El contrato de sociedad es un contrato plurilateral y asocia vo, que di ere de forma
signi ca va de los contratos ordinarios de cambio. Otra caracterís ca esencial del contrato de
sociedad es que hace surgir una relación duradera y estable entre los socios colec vamente, y
entre éstos y la sociedad. Lo dicho ene las siguientes consecuencias:
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1. La excep o non adimple contractus [art. 1124 C.c.] no es aplicable; un socio no puede
negarse a cumplir sus obligaciones frente a la sociedad, porque otro socio haya
incumplido.
2. Tampoco es aplicable la condición resolutoria tácita, que en los contratos bilaterales
permite la resolución por incumplimiento [art. 1124 C.c.]. En el contrato de sociedad en
caso de incumplimiento de una obligación por un socio, no se ex ngue la sociedad, sino
que se excluye al socio incumplidor.
3. Los vicios de consen miento sólo vician la declaración de voluntad a la que afectan, pero
no afectan a la validez del contrato, siempre que haya al menos dos declaraciones de
voluntad no viciadas.
Los conceptos tradicionales que de nen la sociedad mercan l están sujetos hoy a una
profunda revisión porque:
1. La exigencia de pluralidad de socios, porque tras la promulgación de la LSL de 1995, se
admi a plenamente y sin reserva alguna que una única persona pueda cons tuir una SA o
SL; la sociedad mercan l es, por lo tanto, un negocio jurídico que puede surgir de la
voluntad de un solo socio, siendo su ciente que exista la posibilidad de que, en un
momento posterior a la cons tución, se adhieran nuevos socios.
2. La puesta en común de bienes e industria en interés de los socios, y el ánimo de lucro
referido exclusivamente a éstos, porque no enen en cuenta que el objeto pico y natural

de la sociedad mercan l es la explotación de una empresa. En una economía de mercado
la empresa es el núcleo económico fundamental de creación de trabajo y de riqueza. Sus
administradores deben explotarla defendiendo “el interés social, entendido como interés
de la sociedad”; y dentro de este interés se encuentra sin duda el legí mo interés de los
socios a lucrarse, pero también el de otras partes interesadas, como son los trabajadores,
los proveedores, los clientes, los acreedores…
Todo ello debe llevar a una profunda reinterpretación del art. 116 C.Com. y en general de la
concepción de sociedad mercan l: Sociedad mercan l es aquella que explota una empresa,
en interés propio - interés que incluye el lucro de sus socios, pero también la defensa de los
derechos de otros tenedores de intereses, como son los proveedores, los clientes, los
acreedores y muy especialmente los trabajadores.
• ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.
i. Consen miento.
La válida prestación de su consen miento por los socios exige la capacidad de obrar de cada
uno con arreglo a las reglas generales del Derecho común (ser mayor de edad o menor
emancipado y no estar incapacitado). El consen miento del socio ha de recaer necesariamente
sobre el n común y sobre las obligaciones de aportación o de contribución a la promoción
del mismo que el socio contrae. El consen miento también ha de incluir, en su caso, la
voluntad elec va de la forma social; pero si los socios contratantes no eligiesen una forma
social concreta a la que acoger su relación societaria, la sociedad es válida, pero se ac va
entonces la aplicación a tal sociedad del régimen de las denominadas sociedades generales
(sociedad civil o sociedad colec va) para la ordenación de su relación societaria no
expresamente regulada por las normas contractuales a las que se hayan obligado.
En cuanto a los vicios del consen miento, al igual que en el régimen general de contratos,
resulta inválido el consen miento de asociarse prestado por error, con violencia,
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in midación o dolo (art. 1265 CC). Pero, a diferencia de los efectos del consen miento viciado
en los contratos en general, éste no determina la nulidad total del contrato de sociedad, sino
que ésta subsiste como válida entre los restantes socios, a menos que la persona o la
aportación del socio cuyo consen miento sea anulado fuera esencial para el desarrollo del
objeto social.
El contrato de sociedad se perfecciona por virtud del consen miento entre los socios, y es
válido y obligatorio «ínter partes» cualquiera que sea su forma. Conviene no confundir este
requisito de validez del contrato de sociedad (consen miento) con los requisitos de atribución
de plena personalidad jurídica a las sociedades según el régimen de la forma social elegida
por los socios, atribución que se subordina normalmente (salvo el caso de la asociación y de
sociedad civil) al cumplimiento de ciertos requisitos de forma y publicidad (en el caso de las
sociedades mercan les, la escritura pública y su inscripción en el Registro Mercan l, arts.
116.2, 118 y 119 C.Com., art. 33 LSC).
ii. Causa.
La causa del contrato es la nalidad o función económico social lícita o protegida por el
Ordenamiento jurídico (1666 CC, 56.1.e LSC), que las partes persiguen al contraerlo. En el
contrato de sociedad esa función responde a una acepción polifacé ca. En primer lugar, la
causa de la sociedad es procurar el régimen legal preciso para la organización adecuada del
ejercicio en colaboración entre personas de una o varias ac vidades en función de la
promoción de un n común al grupo lícito y posible (arts. 56.1.e, 363.1.b LSC) y cuyo contenido

puede ser de orden patrimonial o de otra naturaleza.
En segundo lugar, es preciso dis nguir dos aspectos más en la causa de la sociedad. (i) En toda
sociedad se da un n social o común úl mo a cuya consecución se obligan los socios por
virtud del contrato de sociedad (obtener ganancias, promocionar el conocimiento, ayudar a
cierto grupo de necesitados); este n social úl mo es la causa de la sociedad en sen do
úl mo o remoto. (ii) Junto a esta acepción, hay que situar al objeto social como n
instrumental o causa de la sociedad en sen do próximo o ac vidad o ac vidades mediante
cuyo ejercicio o explotación se persigue la obtención del n social o común. El objeto social
es una especie de « n-medio»: « n» a cuya explotación o realización se des nan las
aportaciones de los socios; «medio» para la promoción del n social. Por ello, la licitud es
exigible tanto al n social como al objeto social; asimismo, la imposibilidad de conseguir el n
social determina la disolución de la sociedad tanto respecto al n social úl mo como al
próximo u objeto social (arts. 1271.CC, 1700.CC, 221 C.Com., 363.1.b LSC).
El n común y el objeto social han de ser lícitos y posibles, tanto ab ini o como durante la
vida de la sociedad. La expresión de causas formalmente lícitas pero que, de facto, encubren
ac vidades ilícitas cons tuyen supuestos de causa falsa y de consiguiente nulidad de la
sociedad. La sociedad debe establecerse en interés común de todos los socios (art. 1666 CC).
La sociedad leonina o en interés exclusivo de un socio o grupo de socios es nula.
iii. Objeto.
El objeto del contrato de sociedad está cons tuido por las obligaciones de los socios, esto es,
la obligación de cada socio de aportar al llamado fondo común y de colaborar de forma
permanente en la promoción del n común o deber de delidad, cuya intensidad habrá de ser
valorada según su concreta posición en la sociedad. El objeto de la obligación del socio suele
recibir el nombre legal de aportación. La aportación de cada socio ha de establecerse y quedar
delimitada por el contrato de sociedad. Su contenido y régimen depende de la forma social
elegida o, en su caso, de la inmersión de la sociedad en el régimen de la sociedad general que
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corresponda. Jurídicamente, la aportación de bienes o derechos cons tuye un acto de
enajenación ya que, por su virtud, se altera el vínculo existente entre el socio aportante y el
objeto de la aportación. Pero conviene dis nguir entre aportación in genere y aportación en
sen do estricto. (i) En sen do estricto, la aportación puede tener por objeto la entrega de
cualquier clase de bien o derecho o una prestación de hacer o de no hacer, debiendo ser
posible, lícita, determinada y adecuada a la promoción del n común. (ii) La aportación in
genere o en sen do amplio es el deber permanente del socio de promoción del n común que
integra, además de la obligación de aportar en sen do estricto, otros deberes adicionales,
concreción del deber societario de delidad o lealtad hacia la sociedad. (iii) En las sociedades
de capital se ha de dis nguir, adicionalmente, entre aportación «al capital» y otras
aportaciones a las que puedan quedar obligados los socios.
La situación jurídica de sociedad ene como fuente un contrato entre dos o más personas
fundado en el derecho fundamental de asociación, de cuyo libre ejercicio deriva una
agrupación de personas que se obligan a colaborar en función de la consecución de nes lícitos
comunes al grupo. El contrato de sociedad produce dos clases básicas de efectos jurídicos: a’)

efectos obligatorios entre los socios y b’) efectos de organización de la relación jurídica
nacida del contrato en función de la promoción del n común o social (Dotación de
personalidad jurídica dis nta de la de sus miembros y que implica la creación de unos órganos
precisos para su funcionamiento; responde al aspecto organiza vo o corpora vo).
Por ello en la regulación de las sociedades se pueden dis nguir dos aspectos: el negocial y el
de organización (el contractual y el ins tucional). Así, el contrato de sociedad va dirigido a la
creación de una en dad, cuya organización puede ser más o menos compleja ya que el
régimen de esa organización que nace del acuerdo de voluntades, varía según el po o la
forma de sociedad que los contratantes eligen.
Por otra parte, aun cuando la sociedad ene su origen con carácter general en un contrato,
algunas sociedades –en concreto, la SA y la SRL– pueden ser cons tuidas por una única
persona, sea natural o jurídica. En tal caso nos hallamos ante un negocio jurídico unilateral
formado por la declaración de voluntad de la persona que como socio quiere cons tuir la
sociedad, que se cali ca como unipersonal (art. 12 LSC) En este caso, el aspecto contractual
desaparece para quedar como único fundamento de la cons tución de la sociedad, el aspecto
organiza vo: es una forma de organizar un patrimonio con personalidad jurídica propia.
• TIPOLOGÍA.
1. Sociedades civiles y mercan les (1670 CC).
La doble regulación del Código de Comercio (art 116) y el CC (art 1665) lleva a este problema
de diferenciación. Se a rma que cuando el objeto de explotación sea mercan l estas serán
mercan les y tendrán acceso al Registro Mercan l; de esta forma, el criterio determinante es
la mercan lidad del objeto. En el caso de que su objeto sea civil no tendrán acceso al Registro
Mercan l.
Esta embrollada interpretación no sea plantea respecto a las sociedades puramente
capitalistas; es decir, la sociedad de responsabilidad limitada y la anónima. Se a rma que
“cualquiera que sea su objeto de explotación”, estas serán empresas mercan les, en el
principio de mercan lidad por razón de forma.
2. Sociedades generales (1665 CC) y especiales (sociedades de capital, sociedades
reguladas en el CdC, o en leyes especiales: sociedades anónimas depor vas,
profesionales, laborales, etc.)
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Los regímenes legales de las sociedades civil (arts. 1665 ss. CC) y colec va (arts. 125 ss. C.
Com.) cumplen una función norma va directa cuando son elegidas expresamente por los
socios que la ins tuyen para regir su relación societaria. Mas, junto a esa función norma va
directa, ambos regímenes de sociedad pueden cumplir una función norma va supletoria de
absorción o de integración del régimen aplicable a las sociedades no cali cadas
expresamente por los socios (como el caso de las sociedades internas como, por ejemplo, los
pactos parasociales), a las sociedades irregulares (cf. art. 39 LSC) o a las sociedades con
de ciente regulación legal (como las UTE’s). La elección del régimen aplicable procedente en
cada caso (sociedad civil o sociedad colec va) ha de realizarse en consideración al carácter
mercan l o civil del objeto social del supuesto de sociedad precisado de absorción o
integración norma va.
3. Sociedades personalistas y capitalistas (125 y ss. CdC; 1 LSC).
La dis nción, en realidad, no se basa en la personalidad jurídica, ambas están dotadas de ella,
si bien en grados dis ntos; sino en la relevancia de la gura de los socios, siendo muy
superior en las sociedades personalistas que enen un papel fundamental. Además, estas se
encuentran reguladas en el Código de Comercio. Dentro de las personalistas está la sociedad
colec va y la comanditaria simple u ordinaria; y, en las capitalistas, está la comanditaria por
acciones, la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima reguladas en la Ley de
Sociedades de Capital.
La comanditaria por acciones sería el punto intermedio que une ambos mundos, teniendo

elementos personalistas y capitalistas, aunque se engloba en las capitalistas. La otra diferencia
principal reside en la responsabilidad por deudas, ya que en las personalistas los socios
responden solidaria, ilimitada y personalmente de las deudas (de forma subsidiaria) y en las
capitalistas no se responde de las deudas sociales. Otra diferencia que puede adivinarse, es
que las personalistas son sociedades de estructura contractual y las sociedades de estructura
corpora va, que serían las capitalistas en la que los estatutos y la publicidad registral es
esencial.
4. Sociedades de estructura contractual o de estructura corpora va (sociedades
co zadas).
En las de estructura contractual predomina la base contractual, es decir, el plano de las
relaciones entre los socios entre sí. Pertenecerían a esta categoría la sociedad civil, pero
también las sociedades mercan les personalistas. A su lado, el aspecto organiza vo y de
creación de un ente separado de los socios pasa a un segundo plano. Por el contrario, en las
sociedades de estructura corpora va adquieren una importancia esencial los estatutos y la
publicidad registral. En ellas el aspecto organiza vo predomina sobre el estrictamente
contractual. Dentro de esta categoría entrará la asociación, pero también la sociedad anónima,
comanditaria por acciones, sociedad limitada, coopera va o de garan a recíproca.
Las sociedades mercan les del sistema vigente son:
1. Sociedad colec va. Se trata de una sociedad que, revis endo carácter personalista, se
caracteriza fundamentalmente por el hecho de que sus socios responden personal,
solidaria e ilimitadamente de las deudas contraídas por la sociedad a consecuencia de
la explotación de su ac vidad, y, además, por la circunstancia de que todos ellos, en
principio, enen derecho a intervenir en la ges ón, dirección o administración de la
sociedad.
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2. Sociedad comanditaria simple, es una especie de sociedad personalista, en la que, al

lado de los socios colec vos, se sitúan otros socios que sólo soportan la obligación de
realizar la aportación prome da, razón por la cual no responden en la forma propia de
los socios colec vos, ni enen derecho a intervenir en la ges ón y administración
social.
3. Sociedad anónima, que se caracteriza por tener su capital dividido en acciones, el cual
se integra por las aportaciones de los socios, quienes no responden personalmente de
las deudas sociales, ni poseen, en principio, y por su simple condición de socio,
derecho a asumir la dirección y administración.
4. Sociedad de responsabilidad limitada, que, reuniendo rasgos propios de la anónima y
personalistas, ene las siguientes caracterís cas: su capital no se encuentra dividido
en acciones, sino en par cipaciones sociales, sus socios se bene cian de la
responsabilidad limitada frente a las deudas sociales y, en principio, tampoco enen
todos, por su simple condición de socios, derecho a par cipar en la ges ón y
administración sociales.
5. Sociedad comanditaria por acciones, sociedad cuyo capital está íntegramente dividido
en acciones, pero que se caracteriza también por la existencia de socios
ilimitadamente responsables.
El hecho de que en España el tratamiento scal de las sociedades de capital y del CdC sea

semejante y además el deseo de los socios de no responder por las deudas sociales han hecho
que, prác camente, no se cons tuyan entre nosotros sociedades colec vas y en comandita
simple.
III. SOCIEDAD Y FIGURAS AFINES.
Existen formas de organización de personas en función del ejercicio de derechos o de
ac vidades en común que han de situarse al margen del Derecho de sociedades por carecer la
forma de organización que las agrupa de alguno o de todos los elementos esenciales de la
sociedad. Así, es claro que no son sociedades las en dades de Derecho público, las
comunidades de Derecho de familia (sociedad conyugal, matrimonio e hijos), las comunidades
de bienes (comunidades de herederos, de propietarios), las agrupaciones incidentales
(sindicato de obligacionistas, masa de acreedores del concurso) y las Fundaciones.
La sociedad nace por virtud de un contrato entre sus miembros en función de la consecución
del n social mediante la realización o desarrollo de una ac vidad. Por ello, los elementos
integrantes del patrimonio social, en caso de que existan, son picamente fungibles ya que
tales bienes no enen carácter esencial sino instrumental al ser solamente un medio en
función de la promoción del n social. La comunidad de bienes, en cambio, es una situación
jurídica resultado de un negocio trasla vo del dominio de un mismo bien o derecho por cuya
virtud la propiedad del mismo resulta atribuida a favor de dos o más sujetos; la comunidad
de bienes es, pues, una situación jurídica de tularidad colec va sobre un bien o conjunto de
bienes o derechos. Por ello, el bien o derecho bajo tularidad común es esencial a la existencia
de la comunidad y viene a coincidir con su mismo objeto y n: la ac vidad conserva va y de
ordenación del uso y disfrute del bien o derecho objeto de la situación de co tularidad. En la
comunidad de bienes no hay, pues, patrimonio social o “fondo común” en sen do propio, y el
bien o bienes comunes no son sus tuibles ni negociables en función de un n dis nto a los
de su propia administración, conservación y uso.
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Ninguno de los condueños podrá, sin consen miento de los demás, hacer alteraciones en la
cosa común, aunque pudieran resultar ventajosas para todos. Para la administración y mejor
disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los par cipes.
Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos
podrá pedir en cualquier empo que se divida la cosa común. Sin embargo, los copropietarios
no podrán exigir la división de la cosa común cuando de hacerla resulte inservible para el uso
a que se des na.
El contrato de cuentas en par cipación es un contrato de colaboración entre dos sujetos, en
virtud del cual uno de ellos (cuantapar cipe) aporta bienes en propiedad, dinero o derechos a
otro (gestor), obligándose éste a aplicar dicha aportación a una determinada operación u
operaciones o a una determinada ac vidad empresarial o profesional, que desarrollará
independientemente y en nombre propio, y a informar, rendir cuentas y dar par cipación al
cuentapar cipe en las ganancias y pérdidas que resulten.
En numerosos casos quienes aportan determinado capital al negocio no son otros
comerciantes sino, por el contrario, personas totalmente ajenas a la ac vidad mercan l. Lo
que verdaderamente importa es que las operaciones a las que se des nan tales capitales sean
mercan les. Puede darse o no la reciprocidad de par cipaciones. Es decir, no necesariamente
uno debe par cipar en los negocios del otro y viceversa: pueden ser recíprocas o unilaterales
Es un contrato que puede ser de duración con nuada o, en cambio, agotarse en la
par cipación en una sola ac vidad o empresa. Es decir, cabe tanto la par cipación

permanente, más o menos duradera, en un negocio o ac vidad empresarial, como la
ocasional, referida a una sola operación mercan l. El objeto de la aportación del
cuentapar cipe ingresa en el patrimonio del gestor, por lo que no hay un patrimonio común.
De ello se desprende que el gestor se convierte en tular, de manera que el par cipe lo que
viene a tener es un derecho de crédito frente al primero.
El par cipe ene las siguientes obligaciones y facultades: i) debe entregar la aportación en los
términos pactados; ii) no debe inmiscuirse en la ac vidad empresarial del gestor (art.241); iii)
par cipa en las ganancias y en las pérdidas conforme a lo convenido y, en su defecto, por
aplicación analógica de los ar culos 140 y 141 del CdC, en proporción al valor de lo aportado.
No obstante, la par cipación en las pérdidas alcanza, como máximo, el valor de la
aportación. O sea, el cuentapar cipe no responde personalmente de las pérdidas del gestor
siendo su «responsabilidad limitada», como si fuera un socio comanditario y iv) tiene derecho
a información, análogo al del socio comanditario.
Respecto del gestor, su posición jurídica viene con gurada por los siguientes deberes : i) el de
des nar la aportación del par cipe a las ac vidades previstas en el contrato; ii) el de
ges onar el negocio con la diligencia de un ordenado comerciante, respondiendo frente al
par cipe por culpa grave o dolo; iii) rendir «cuenta jus cada» de los resultados del negocio y
de su propia ges ón y que cons tuye presupuesto para hacer efec vo el derecho a par cipar
en los resultados de la ges ón.
En el caso de las cuentas en par cipación, la relación de colaboración permanece oculta para
los terceros, sin que surja un ente jurídico nuevo. Ya que la ges ón del negocio corresponde
por completo al gestor, sin presencia del par cipe, a n de no inducir a error a los terceros. Si
se llega a saber quién es el par cipe y si existe pendiente algún aportación comprome da por
parte de éste, los terceros que hayan contratado con el gestor podrán ejercitar la acción
subrogatoria y la acción pauliana para exigir la incorporación al patrimonial del deudor de
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aquellos bienes que, por maniobras fraudulentas de gestor y par cipe, estuviesen en el
patrimonio de este úl mo.
IV. SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES.
La importancia de la dis nción entre sociedad civil (arts. 1665 ss. CC) y sociedades mercan les
(arts. 116 C. Com. y 2º LSC) reside en que la sociedad mercan l ene, per se, la condición de
empresario mercan l y, por tanto, ha de quedar some da al estatuto jurídico propio del
mismo. Los criterios de dis nción entre ambas clases de sociedad son:
▪ La mercan lidad por virtud de la forma social signi ca que la sociedad adquiere
la condición de empresario mercan l por virtud del régimen legal de la propia
forma social con independencia, por tanto, del contenido del objeto social. Es el
criterio legal establecido para las sociedades de capital y la AIE (arts. 2º LSC y art.
1° LAIE).
▪ La mercan lidad por virtud del objeto social signi ca que el carácter de

empresario mercan l de la sociedad viene determinado por el contenido de su
objeto social, de forma que la sociedad será empresario mercan l si aquél consiste
en el desempeño de una ac vidad empresarial dirigida a la obtención de bene cios
repar bles entre los socios.
En nuestro Derecho, y a pesar de su carácter mercan l en sen do pico y legal, son civiles,
esto es, no son consideradas como empresarios mercan les, las sociedades colec vas y
comanditarias simples que tengan como objeto el desempeño de una ac vidad no
empresarial (art. 1670 CC), pero no entendido en esta sede en el sen do de que la sociedad no
esté en función de la obtención de bene cios repar bles para sus socios sino en el sen do de
que la ac vidad cons tu va del objeto social no sea cali cable como mercan l.
Esta interpretación no se plantea respecto de las sociedades corrientemente denominadas
capitalistas (básicamente la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada), porque el art.
2 la LSC a rma que tales sociedades serán siempre mercan les, cualquiera que sea su objeto.
Respecto de ellas ha prevalecido el criterio de la mercan lidad por razón de la forma. Este
criterio del legislador ha hecho desaparecer de nuestro Derecho la posibilidad de las
sociedades civiles con forma de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada.
La dis nción entre las sociedades civiles y las mercan les no carece de relevancia prác ca. La
cali cación de una sociedad como mercan l conllevará que le sean aplicables las normas
rela vas al estatuto del empresario, con las obligaciones contables que ello conlleva, o que
sea obligado tributario bajo el IS.
Conviene detenerse en la hipótesis admi da por el ar culo 1670 CC, es decir, aquellas
sociedades civiles por el objeto a que se consagren, que revisten alguna de las formas
reconocidas por el CCCom. Esto ha de interpretarse en el sen do de que en teoría pueden
cons tuirse sociedades civiles adoptando la ves dura de sociedad mercan l colec va o
comanditaria, pero no la de sociedad anónima ni de sociedad de responsabilidad limitada, que
son siempre mercan les cualquiera que sea su objeto (art. 2 LSC).
Si así se hace, el 1670 CC establece que les serán de aplicación las disposiciones del CCCom
para la forma social elegida, en cuanto no se opongan a las del CC. No obstante, las
sociedades que adopten estas formas mercan les, con núan siendo sujetos de naturaleza civil,
por lo que no se les aplicará el estatuto del comercio; no se inscribirán en el Registro
Mercan l, y no estarán some das al deber de contabilidad. Pese a todo, la admisión de
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sociedades civiles con forma mercan l es altamente cri cable, porque da lugar a la aparición
de guras cuyo régimen jurídico es contradictorio y oscuro, creando sociedades híbridas.
Podemos a rmar que estas sociedades, aun cuando se hayan cons tuido en escritura pública,
no podrán inscribirse en el Registro Mercan l, ni quedarán some dos al estatuto jurídico del
comerciante. Con todo, debe prevalecer la responsabilidad solidaria propia de las colec vas,
puesto que, aunque este planteamiento se oponga a la norma del CC, debe protegerse el
interés de los terceros acreedores que contrataron con la sociedad colec va con ando en la
solvencia.
Como regla general, aunque no lo establezca expresamente el art. 1670 CC, puede admi rse
que las normas mercan les prevalecerán sobre las normas civiles que no posean carácter
impera vo, porque la sumisión a la forma y al régimen de las sociedades mercan les
presupone la voluntad de los socios de excluir la aplicación de las normas civiles de carácter
disposi vo.
V. REQUISITOS DE LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES.
El contrato de sociedad se ajusta al principio general de libertad de forma (art. 117 C. Com.).
En rigor, la escritura pública sólo es precisa -y con efectos ad proba onem- si se aportan a la
sociedad bienes inmuebles o derechos reales (arts. 1280, 1667 CC) u otro po de bien o
derecho para el que se exija forma especial. No obstante, para las sociedades mercan les se
exige la constancia en escritura pública de su cons tución, pactos y condiciones, y su

inscripción en el Registro mercan l (cf. art. 119 C.Com., 32-33 LSC). La forma pública es
también presupuesto de la publicidad registral obligatoria para las formas sociales
personalistas y ene efectos ad solemnitatem o cons tu vos para las sociedades de capital
(adquisición de «la personalidad jurídica que corresponda al po social elegido”, art. 33 LSC);
en ambos casos, la inscripción implica el control de legalidad de la correcta formación de la
sociedad por parte del Estado a través de la actuación cali cadora del Registrador mercan l.
Se considera irregular a la sociedad externa que desarrolla una ac vidad mercan l (objeto
social mercan l) sin cumplir el requisito de cons tución rela vo a la publicidad registral
mediante su inscripción en el Registro Mercan l. La irregularidad de la sociedad surge del
incumplimiento del principio de publicidad registral obligatoria para las sociedades
mercan les; por ello, no es correcto cali car como «irregular» a la sociedad civil ya que ésta
no está incluida en el ámbito del principio de publicidad registral obligatoria; por tanto, el
problema de la irregularidad sólo es rela vo a la sociedad mercan l.
La sociedad irregular ene personalidad jurídica simple o básica ya que es una sociedad
externa (art. 39 LSC). El contrato de sociedad es válido y e caz entre los socios y los contratos
celebrados en nombre de la sociedad vinculan a la misma. Internamente (relaciones sociedad-
socios), son válidos los pactos sociales que no se opongan a la voluntad elec va de la forma
social manifestada por los socios y cuya validez y e cacia no dependa de la publicidad registral
o de otros requisitos. Externamente (sociedad-terceros), la sociedad irregular se rige por las
normas de la sociedad colec va pica en su función de sociedad general; los gestores
(administradores de hecho) responden de las deudas sociales solidariamente con la sociedad
(art. 120 C. Com.).
Frente a los terceros no podrá invocarse en ningún caso la falta de inscripción registral de la
sociedad (y la consiguiente invalidez o ine cacia de los contratos celebrados en nombre de la
sociedad) porque si se produce la inscripción registral de la sociedad, ésta se podrá oponer a
los terceros a par r de la publicación en el BORME. Pero si no se lleva a cabo dicha inscripción
(caso de las sociedades irregulares), la sociedad no podrá oponer frente a los terceros de
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buena fe dicha falta de inscripción para escapar de los efec vos derivados del
incumplimiento de sus obligaciones. La sociedad irregular responderá con el patrimonio
común que haya sido aportado por los socios.
VI. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES. SIGNIFICADO Y LÍMITES.
La personalidad jurídica, aunque no es elemento esencial para la validez y e cacia de la
sociedad, cons tuye un elemento pico de importancia fundamental ante la con guración y
funcionamiento de una organización societaria. Por virtud de su reconocimiento o atribución
a una sociedad, la relación jurídica-societaria es reconocida jurídicamente como centro de
imputación, de tularidad y de ejercicio de derechos, obligaciones y acciones, dis nto de sus
socios. Desde una acepción pragmá ca, la atribución de personalidad jurídica a favor de la
sociedad supone reconocer a ésta, al grupo de asociados, plena capacidad de obrar, así como
la misma autonomía jurídica de la sociedad respecto de sus socios, esto es, determina la
uni cación jurídica de la ac vidad y del patrimonio del grupo de asociados. La sociedad con
personalidad jurídica, por tanto, dispone de capacidad legal para contraer toda clase de
relaciones jurídicas con terceros, ene capacidad procesal y es tular dominical de su
patrimonio (el patrimonio social). Este modelo de personalidad jurídica es reconocido por
virtud de la propia con guración que los socios acuerden conferir a la sociedad en la que
par cipan.
Por contraposición, la sociedad sin personalidad jurídica es una sociedad interna. Ésta es la
sociedad en su modelo más simple o básico, con gurada como mero vínculo obligacional

entre los socios en función de que los propios socios han decidido con gurar de esta forma,
en este aspecto, su relación societaria. Es el caso de la sociedad civil interna (cuyo régimen
patrimonial es el de la comunidad de bienes, art. 1669.CC) o el de la cuenta en par cipación
(arts. 241 y 242 C.Com.).
El ente social adquiere la condición de empresario y está some do a su estatuto. Por ello,
están some das al cumplimiento de las obligaciones y deberes propios de todo empresario.
Además, todas las sociedades deben hacer constar en su documentación y correspondencia
mercan l los datos iden cadores de su inscripción en el Registro (art. 24.1 CdC).
Pero el concepto y los efectos de la personalidad jurídica en el ámbito del Derecho de
Sociedades no son unívocos; las normas jurídicas la emplean en diversas acepciones y con
diferentes efectos. Nuestro Derecho de Sociedades se caracteriza por acoger un concepto
amplio de personalidad jurídica al que se designa como “básica”, “simple” o “fundamental”
según autores. Según este modelo básico, la personalidad jurídica es una técnica organiza va
mediante cuyo reconocimiento o atribución a una relación jurídica societaria la misma queda
subje vada. En el ámbito de las sociedades, este modelo básico de personalidad jurídica
implica dos efectos esenciales respecto de la sociedad: (i) desde el prisma subje vo, la
personalidad jurídica supone aplicar un tratamiento jurídico uni cado a la colec vidad de
socios; se reconoce capacidad de obrar a la sociedad en sí misma, lo que la convierte en centro
de imputación y de ejercicio de derechos, obligaciones y acciones dis nto de sus socios (arts.
10, 15 LDA); (ii) desde el prisma obje vo, personalidad jurídica signi ca la posibilidad de
formación de un patrimonio separado, dis nto del de cada uno de los socios, cuya tularidad
dominical corresponde a la sociedad (patrimonio social); por lo tanto, los bienes que integran
el patrimonio social quedan afectos al pago de las obligaciones regularmente contraídas en
nombre de la sociedad; no obstante, esta separación patrimonial no excluye la eventual
responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales, conforme al régimen propio de
la forma social de que se trate (arts. 10 y 15 LDA, 1698 CC; 127 y 237 C.Com., 39.1 LSC).
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La atribución o reconocimiento de personalidad jurídica a la sociedad según esta modalidad

básica o esencial se produce en nuestro Derecho por virtud de un sistema simple y, al empo,
generoso (arts.22 CE, 35 y, a contrario, 1669 CC; 116 C.Com.). La sociedad ob ene esta
personalidad jurídica básica si se halla estructurada u organizada, ya sea por virtud del
régimen legal de la forma social elegida por los socios o bien por virtud de la voluntad de los
socios, para que el grupo de socios quede legi mado como tal grupo para actuar
jurídicamente en el trá co de forma uni cada (sociedad externa). En nuestro Derecho
legislado, el carácter externo o personi cado de la sociedad viene presupuesto en el régimen
legal de todas formas sociales reguladas legalmente a excepción de la cuenta en par cipación
(arts.239 ss. C.Com.).
Único requisito para reconocer a la sociedad esta forma de personalidad jurídica es la simple
voluntad de los socios de actuar uni cadamente en el trá co jurídico mediante la
organización al efecto de una estructura apropiada. Esta voluntad puede venir declarada por
los socios de forma implícita mediante la elección de una forma social regulada legalmente
cuyo régimen presuponga de forma impera va tal estructura de organización. No es precisa,
siquiera, la publicidad de hecho de la sociedad, esto es, que la misma actúe efec vamente en
el trá co bajo nombre o razón social, o que su existencia sea conocida. El que una sociedad
sea conocida o mani esta sólo signi ca que no es una sociedad oculta (esto es, una sociedad
“cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en
su propio nombre con los terceros”: art. 1669.CC), por lo que la prueba de su existencia
resultará más sencilla a los terceros interesados. Por tanto, la publicidad de hecho o

conocimiento de la sociedad en el trá co, especialmente en el ámbito de las formas sociales
de estructura contractual, afecta fundamentalmente a la e cacia jurídica del contrato de
sociedad frente a terceros (acreedores), es decir, a la posibilidad de que los socios puedan
oponer a éstos el vínculo social o bien de que los mismos puedan oponer su existencia a los
socios.
El modelo pleno de personalidad jurídica es el propio del modelo corpora vo de organización
societaria. Las sociedades corpora vas son con guradas por sus leyes reguladoras como
sociedades plenamente personi cadas siempre que su proceso ins tuyente sea
regularmente culminado con arreglo al régimen legal de cada una de ellas. Este modelo de
personalidad jurídica en plenitud siempre presupone la publicidad registral de la sociedad, en
función de la cual cada respec vo régimen legal exige la constancia del negocio fundacional en
escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro Mercan l (o en otro registro ad hoc
como el de coopera vas) a n de propiciar el control estatal sobre la correcta formación de la
sociedad y de dotar de seguridad a sus relaciones con terceros. El régimen legal de estas
formas de sociedad suele disponer que las mismas, una vez inscritas en el registro que les
corresponda, adquieren la personalidad jurídica que les corresponde en cuanto tales (33 LSC;
13 LSGR; 7 L. Coop.); esto es, la sociedad, una vez inscrita, se rige por el régimen legal propio
de la forma social elegida por los socios en el negocio fundacional, al empo que queda
excluida la aplicación a la misma de los regímenes legales de las restantes formas de
sociedades reguladas.
El modelo de personalidad jurídica plena suele implicar mayor complejidad en las relaciones
sociales internas y externas. Éstas no enen lugar de forma directa, sino que enen lugar a
través de la actuación de los órganos sociales; asimismo, el aislamiento entre el patrimonio
social y la esfera personal de los socios suele ser total, por lo que, con carácter general, sólo el
patrimonio social responde de las deudas contraídas por la sociedad. Conviene anotar que, en
defecto de inscripción registral, esta clase de sociedades no carecen de personalidad jurídica ya
que, por virtud de su propio contrato fundacional, nacen como sociedades estructuradas por
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virtud de ley para su actuación externa; por tanto, en caso de falta de inscripción registral, se
da en ellas la personalidad jurídica en su modelo básico o fundamental (arts.36-40 LSC).
El ar culo 116.2. del CdC, declara la personalidad jurídica de todas las sociedades mercan les
que se hubieran cons tuido con arreglo a las disposiciones del Código. No obstante, no hay
que olvidar que la personalidad jurídica es un simple instrumento técnico del Derecho posi vo
para un tratamiento unitario de la organización de personas que surge del contrato social, y,
por tanto, cada ordenamiento posi vo puede tener un concepto más o menos amplio de la
persona jurídica, y haciendo depender el nacimiento de la misma de unos u otros requisitos.
Por ello, podríamos hablar de una rela vidad del concepto de personalidad jurídica, que
puede variar y de hecho varía, de un país a otros. Además, aun reconocida la personalidad para
toda clase de sociedades, no en todas ellas ese reconocimiento ene el mismo alcance.
El modelo de personalidad jurídica propio de las sociedades corpora vas implica reconocer
plena autonomía patrimonial a favor de la sociedad. Ello permite presuponer que la sociedad

es el único sujeto responsable de las deudas derivadas del ejercicio de su ac vidad, presunción
que sus respec vos regímenes legales suelen acoger disponiendo la exclusión de la
responsabilidad de sus socios por las deudas sociales («responsabilidad limitada»; art.1 LSC).
Este tratamiento legal es especialmente favorable para los socios, pero implica el riesgo de que
éstos realicen operaciones abusivas o fraudulentas en perjuicio de terceros y de los acreedores
sociales. En este contexto ha sido formulada la doctrina legal conocida como del
“levantamiento del velo (de la personalidad jurídica)”: si la personalidad jurídica de la sociedad
es u lizada para nes que el Ordenamiento jurídico no debe amparar, la Jurisprudencia
resuelve que es legí mo penetrar el sustrato personal de la sociedad, lo que signi ca que se
ha de obligar a sus socios y administradores a asumir ante terceros las responsabilidades
patrimoniales propias de la sociedad si se prueba que la “personalidad jurídica” ha sido
u lizada abusivamente en perjuicio de los derechos de éstos o en fraude de Ley.
Según esta doctrinal legal, la responsabilidad de la sociedad no queda sus tuida por la de los
socios, sino que, normalmente, se produce una adición de responsabilidades en igual grado y
en forma solidaria. Nuestro Ordenamiento no regula expresamente esta doctrina legal. Para
fundarla, la Jurisprudencia se ha basado en los siguientes principios jurídicos de carácter
general: a) la personalidad jurídica no debe amparar actos en fraude de ley (art. 6.4 CC); b)
todos los derechos deben ser ejercitados de buena fe (art. 7.1 CC), de forma que no debe ser
amparado el abuso del Derecho ni su ejercicio an social (art. 7.2 CC) o en daño ajeno (art.
10.1 CE) (STS de 28 de mayo de 1984).
Los principales grupos de casos en los que suele tener lugar la aplicación de la doctrina legal
del «levantamiento del velo» son los siguientes: a) de confusión y de separación “ar cial” de
patrimonios (social y de socios); b) insolvencia de la sociedad por infracapitalización (real y
nominal) o de insu ciencia mani esta del valor del patrimonio social respecto a la clase de
ac vidad o ac vidades cons tu vas del objeto social; c) control o dirección externa efec va de
la sociedad lo que supone la praxis del principio de asunción de las consecuencias derivadas de
la ac vidad de ésta por aquella persona a la que aquéllas sean imputables (responsabilidad del
llamado socio de control); d) abuso o fraude de Ley scal, sobre nacionalidad, inversiones
extranjeras, etc.
Además de lo anterior, por disposición legal, por pacto expreso o por la Jurisprudencia se
pueden jar algunos límites a la aplicación del concepto de personalidad jurídica en las
sociedades y sus efectos como hemos visto:
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1. Por disposición legal: art. 146 LSC: para la adquisición deriva va por una SA de
acciones de su sociedad dominante, se exige autorización de las Juntas de ambas
sociedades; art. 314 LMV que sujeta al IVA o ITP aplicable a la transmisión de
inmuebles la transmisión de tulos de SA cuyo ac vo esté compuesto en más de un
50% por inmuebles.
2. Por pacto expreso: extensión de la prohibición de competencia a los socios de la
sociedad transmi da; consideración como cesión arrenda cia la venta de
par cipaciones mayoritarias en una sociedad.
3. Por fraude de ley y/o abuso de derecho: levantamiento del velo de la personalidad
jurídica: doctrina establecida por la Jurisprudencia en cuatro grupos de casos:
-Infracapitalización.
-Confusión de patrimonios entre socios y sociedad.
-Transferencias patrimoniales en grupos de sociedades con control efec vo
externo por sociedad dominante.
-Fraude de ley e incumplimiento de obligaciones ( ngir diferencia de postores
en subasta, eludir la cesión arrenda cia).
VII. SOCIEDAD COLECTIVA Y SOCIEDAD COMANDITARIA.

• LA SOCIEDAD COLECTIVA.
i. Concepto y caracterís cas.
La sociedad colec va (“SC”) es la forma de sociedad mercan l más an gua (y en nuestro
ordenamiento, la forma social regulada por la norma va más arcaica). Nace en la Edad Media
como una fórmula evolucionada de las comunidades hereditarias que se establecían entre los
descendientes de un comerciante individual. En sus inicios es por lo tanto una comunidad de
trabajo entre personas ligadas por vínculos familiares, entre las que existe una relación de
con anza. Es este elemento de con anza el que conlleva el carácter personalista, “intuitu
personae” de la SC, elemento que la diferencia profundamente de las sociedades de capital, en
la que la condición de los socios es totalmente irrelevante: lo único que importa es su
capacidad de aportar dinero.
La SC, una vez inscrita en el RM, goza de personalidad jurídica independiente de la de sus
socios (art. 116 II C.Com); pero a pesar de ello, los socios siguen respondiendo ilimitadamente
de las deudas sociales. Esto hace que la forma de SC sea extraordinariamente favorable para
los acreedores sociales y muy poco atrac va para los propios socios. En la prác ca es muy
poco frecuente, pudiéndose contar con los dedos de las manos el número de SC que cada año
se crean en España.
La regulación jurídica de la SC permanece prác camente invariable desde promulgación del
C.Com en 1885; es un verdadero fósil viviente, totalmente desfasada y necesitada de
con nuas interpretaciones e integraciones para con gurar un régimen jurídico razonable. La
caracterís ca esencial de este régimen jurídico es su carácter disposi vo: los socios enen
una amplísima libertad para pactar las reglas sociales, siempre que sean “lícitas y honestas” y
no estén “prohibidas por este Código” (art. 117). Y el Código no establece prác camente
ninguna limitación a la libre voluntad de las partes.
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La regulación de la SC se encuentra en los arts.125 a 144 C.Com, que cons tuyen el cuerpo
principal de la norma va. Después existen normas especiales sobre los derechos y obligaciones
de los socios (arts. 170 a 174) y sobre la liquidación de la SC (arts. 218 a 237). Estos ar culos
del C.Com enen su re ejo en el RRM (arts. 209 a 212, que con enen las reglas sobre
inscripción de la SC, y arts. 238 a 248, en los que se disciplina la disolución y liquidación).
La SC se ene que cons tuir necesariamente mediante escritura pública, que a su vez se debe
inscribir en el RM para que la sociedad adquiera personalidad jurídica (arts. 116 II, 119 y 125
C.Com). No hace falta que la SC tenga unos estatutos, es decir una norma interna con forma
de reglamento: puede adoptar simplemente la forma de un contrato entre los socios
fundadores. El contenido de la escritura está de nido en los arts. 125 C.Com (El nombre,
apellido y domicilio de los socios; La razón social; El nombre y apellido de los socios a quienes se
encomiende la ges ón de la compañía y el uso de la rma social; El capital que cada socio aporte en
dinero efec vo, créditos o efectos, con expresión del valor que se dé a éstos o de las bases sobre que
haya de hacerse el avalúo; La duración de la compañía; Las can dades que, en su caso, se asignen a
cada socio gestor anualmente para sus gastos par culares; Se podrán también consignar en la escritura
todos los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los socios quieran establecer) y 209 RRM.
Según el ar culo 209 del RRM debe constar en la escritura de cons tución:
1. Nombre, apellidos y domicilio de los socios. Es la exigencia de la iden dad de los
socios en la inscripción de la sociedad en el Registro. En cuanto a la capacidad
necesaria para otorgar la escritura de cons tución, parece necesario dis nguir

varios supuestos:
a. El primero se re ere a los socios a los que se reconoce en la escritura el
derecho a intervenir en la ges ón y representación de la sociedad. Para
éstos es necesaria la capacidad general para comerciar.
b. El segundo se re ere a los socios a los que no se reconoce aquel derecho.
Si se trata de menores de edad o mayores incapacitados, no podrán
otorgar la escritura de cons tución de la sociedad y tampoco podrán
hacerlo en su nombre sus representantes legales.
Aunque el socio colec vo no asume individualmente la cualidad de
comerciante, par cipa inmediatamente en las consecuencias favorables
o desfavorables del negocio social. De ahí que, para el menor o
incapacitado, la cons tución de la sociedad tenga la misma trascendencia
que la iniciación de una empresa individual, o incluso mayor, pues, por el
juego de la responsabilidad solidaria que asume, puede terminar
respondiendo íntegramente de las obligaciones contraídas por los demás
socios en el ejercicio de la empresa social.
Es posible que una persona jurídica o varias, formen parte de una sociedad
colec va. Y ello a la luz del ar culo 41.2 del Código de Comercio, cuando señala
que las sociedades colec vas y comanditarias simples que, a la fecha de cierre del
ejercicio, estén compuestas exclusivamente por sociedades, quedarán some das a
lo dispuesto en Ia LSA (LSC) para las cuentas anuales.
2. La razón social. Es la denominación o rma de la sociedad, mediante la cual es
individualizada en el trá co y contrae obligaciones. Destacan los principios de
veracidad y novedad. Veracidad, por cuanto la razón social debe estar formada
por el nombre de todos los socios o por el de alguno o algunos de ellos con la
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expresión "y compañía" o su abreviatura "y cía". También los socios industriales
pueden incluir su nombre en la razón social. En la denominación, puede incluirse
asimismo una referencia a una ac vidad que esté incluida en el objeto social.
Quienes, sin pertenecer a la sociedad, autoricen la inclusión de su nombre en la
razón social, quedarán sujetos a la responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la
penal, si hubiere lugar a ella.
También es aplicable el principio de novedad, porque no puede adoptarse una
razón social idén ca a la de otra sociedad preexistente, de cualquier clase que sea,
inscrita en la Sección de denominaciones del RM.
3. Domicilio, objeto social, fecha de comienzo de las operaciones y duración de la
sociedad. El objeto social es una mención condicionalmente obligatoria, pues
sólo habrá de aparecer si estuviese determinado, pues las sociedades
personalistas (a diferencia de las capitalistas) no precisan tener un objeto social
de nido.
4. Capital social. Es posible la existencia de sociedades sin cifra de capital social
(concretamente aquellas cons tuidas exclusivamente por "socios industriales").
El capital no cumple la misma garan a que en las sociedades de capital. En las
sociedades de personas, la garan a úl ma para los acreedores consiste en la
responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los socios por las deudas

sociales.
El capital se cons tuye con los fondos o bienes aportados por los socios, que
también habrán de constar necesariamente en la escritura. Las aportaciones
pueden consis r en dinero, bienes, derechos o en trabajo. Cuando se aporten
derechos o bienes, habrá de constar en la escritura igualmente "el valor que se dé
a éstos o las bases sobre las que haya de hacerse el avalúo". La aportación puede
consis r en la prestación de industria o trabajo. Es posible que todos los socios
aporten solamente industria, por ejemplo, en las sociedades de profesionales.
5. Reglas rela vas a la ges ón y representación de la sociedad. Se exige la mención
del nombre y apellidos de los socios a quienes se encomiende la ges ón de la
compañía y el uso de la rma social, así como la mención de las can dades que
se les asignen anualmente para sus gastos par culares. A pesar de que el CCom
no lo diga, el Reglamento señala que "necesariamente" han de constar en la
inscripción los nombres de los socios a los que se encomiende la administración y
representación.
6. Otras cláusulas. El art. 125 del Código de Comercio autoriza también a consignar
en la escritura todos los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los
socios quieran establecer. Frecuentemente estos pactos se re eren a la
distribución de ganancias, con nuación de la sociedad en caso de muerte de uno
de los socios, entre otros.
Lo más sorprendente de estos ar culos es que la norma no exige que se determine el objeto
social (art. 209.4ª RRM permite que se deje indeterminado) ni tampoco que exista un
determinado capital aportado por los socios (art. 209.8ª RRM permite que se cons tuya una
SC en la que los socios solamente aporten su propia ac vidad). En la prác ca, sin embargo, es
impensable que se llegue a cons tuir una SC sin ninguna aportación de capital por parte de los
socios. Por lo demás, el C.Com deja la más amplia libertad a los socios, para que convengan
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libremente los pactos sociales (dada la responsabilidad ilimitada de los socios, los terceros que
contraten con la SC en ningún caso se verán afectados).
La modi cación de la escritura de cons tución exigirá los requisitos que en general se exigen
para la novación de cualquier po de contrato, es decir, acuerdo unánime de los socios. Este
acuerdo se tendrá que formalizar en escritura pública e inscribirse en el RM (art. 119 II
C.Com). Los cambios no se pueden introducir por mayoría de los socios o del capital - exigen
acuerdo unánime (excepción: si la propia escritura de cons tución o los estatutos previeran su
posible modi cación por un acuerdo de la mayoría).
Las notas caracterís cas son las siguientes:
1. Se trata de una sociedad de trabajo, es decir, la sociedad colec va cons tuye una
comunidad de trabajo que faculta a todos los socios para concurrir a la dirección
y manejo de los asuntos sociales, salvo que se hubiera limitado esta facultad en la
escritura social. Además, es una sociedad que puede recibir aportaciones de

industria o trabajo.
2. Es una sociedad personalista, porque la consideración de la personalidad de cada
socio, de sus cualidades personales o patrimoniales, es la causa determinante del
consen miento de los demás para cons tuir la sociedad (una manifestación de
este principio se encuentra en el art. 143 CCom que prohíbe que ningún socio
pueda transmi r a otra persona el interés que tenga la compañía ni sus tuirle en
su lugar, sin que proceda el consen miento restante de los socios.)
3. Es una sociedad de responsabilidad ilimitada para sus socios, los cuales
responden personal y solidariamente de las obligaciones sociales, una vez hecha
la exclusión de los bienes de la sociedad.
La doctrina española ha venido negando que el socio colec vo posea la cualidad de
comerciante, porque la ac vidad económica que cons tuye el objeto social se realiza en
nombre y por cuenta de la sociedad y no de cada uno de sus miembros. Consecuencia de lo
anterior es que no puede atribuirse individualmente a cada uno de los socios el estatuto de
comerciante.
En conclusión, la sociedad colec va es la sociedad organizada sobre una base personalista,
para el ejercicio en nombre colec vo de una ac vidad mercan l, de cuyas consecuencias
responden subsidiariamente frente a terceros todos los socios, personal, solidaria e
ilimitadamente.
Respecto de la separación y exclusión de socios, la disolución, la liquidación y la
transformación, hay que dis nguir entre: separación de un socio por su propia voluntad, o
exclusión de un socio por voluntad de los restantes socios (en ambos casos la SC con núa
exis endo); disolución de una SC, en cuyo caso se liquida y ex ngue la sociedad, y nalmente,
transformación, en cuyo caso la SC cambia de po de sociedad, pero sin disolverse.
Separación de socios: El C.Com permite a todo socio en una SC de duración inde nida que
pueda solicitar en cualquier momento su separación voluntaria de la sociedad, solicitud a la
que los otros socios no se pueden oponer, salvo mala fe del proponente [y se en ende que hay
mala fe, si pretende obtener un lucro adicional como consecuencia (art. 224 C.Com)].
En consecuencia, se le ene que liquidar al socio disidente su cuota de liquidación - lo que se
hará de acuerdo con los pactos sociales. Ahora bien: en garan a de los acreedores, el Código
prohíbe que se entregue la cuota hasta que no se hayan pagado todas las deudas sociales, o
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depositado su importe (art. 235 C.Com lo que puede llevar a una situación de impasse, si la SC
no es capaz de “depositar” una can dad igual al importe de sus deudas).
Exclusión de socios: la SC no solo se disuelve parcialmente por voluntad unilateral de un socio
de separarse, sino que la exclusión también puede proceder coac vamente, como sanción
por el comportamiento incorrecto de uno de los socios (a esta exclusión el C.Com la denomina
“rescisión parcial”). El art. 218 C.Com prevé que se puede excluir a un socio que haya
incumplido sus obligaciones, haya come do fraude, haya realizado por cuenta propia
operaciones que le estaban prohibidas o se haya injerido en funciones administra vas que no
le competen.
Las consecuencias para el socio excluido son muy gravosas: ene que contribuir a las pérdidas
y no puede reclamar su par cipación en el haber social hasta que no estén liquidadas todas las
operaciones pendientes (art. 219). El C.Com, en cambio, no regula cómo se ha de adoptar la
decisión de excluir al socio. Parece necesario un acuerdo unánime de los restantes socios y
además si el socio excluido no se conforma, puede acudir al juez y será éste en de ni va el
que decidirá (art. 239.2 RRM).
Disolución de la SC: la SC se disuelve y ex ngue en primer lugar por las causas pactadas en la
escritura cons tu va (o en los estatutos): por el cumplimiento del término pre jado o de la
empresa que cons tuye su objeto. Además, la SC se disuelve si sufre resultados nega vos que
conllevan la pérdida entera de su capital, o si se inicia la fase de liquidación en el concurso de
la propia SC o de cualquiera de sus socios (art. 221). Finalmente, la SC se disuelve por la

muerte de uno cualquiera de los socios colec vos (salvo pacto en contrario - art. 222).
Ahora bien, no basta con que se dé alguna de las causas de disolución descritas, sino que
además es necesario que los socios unánimemente aprueben el acuerdo correspondiente
(salvo en el caso del término pre jado que opera ope legis, o salvo que la escritura prevea la
disolución por acuerdo mayoritario). De no alcanzarse la unanimidad, no hay más remedio
que acudir a un juez, para que él decida (art. 239.2 RRM).
Liquidación: una vez aprobada la disolución, ene que pasarse a la siguiente fase, la
liquidación del haber social, que incluye el pago de todas las deudas, el cobro de todos los
créditos, la enajenación de todos los bienes, y el reparto del resultante entre los socios. El
régimen de liquidación puede ser establecido en los pactos sociales; subsidiariamente se
aplican el arts. 227 C.Com y 238 RRM. La liquidación es realizada por los liquidadores, cuya
misión consiste en hacer un inventario, pagar las deudas y dividir el remanente (art. 235). Los
liquidadores están obligados a informar mensualmente, y responden como administradores.
Liquidada la sociedad, se otorgará escritura pública por todos los socios, que se inscribirá en
el RM, ex nguiéndose en ese momento la personalidad jurídica de la SC (art. 226).
Transformación: se trata de una operación por la cual una sociedad cambia de po, pero sin
disolverse ni perder su personalidad jurídica. La cues ón está regulada no en el C.Com, sino
en la LSC. La operación es posible, aunque requiere un buen número de requisitos: acuerdo
unánime de los socios, balance aprobado, capital mínimo desembolsado, escritura pública
con todas las menciones exigidas para el nuevo po social, que debe ser inscrita en el RM.
Inscrita la transformación, los socios con núan respondiendo por las deudas sociales
anteriores, pero únicamente por un periodo de cinco años desde la publicación en el BORME.
ii. Relaciones jurídicas internas en la sociedad colec va.
En la SC el C.Com parte de la asunción que son los propios socios los que administran la
sociedad, no unos direc vos profesionales, a los que los socios pudieran encargar esa tarea.
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Por eso el art. 129 C.Com prevé que todo socio de una SC “ ene la facultad de concurrir a la
dirección y manejo de los negocios comunes”. ¿Quid si son varios los socios? En este caso, el
C.Com ordena que “los socios presentes se pondrán de acuerdo”, es decir, se exige la
unanimidad de todos. Esta regla sólo entra en juego si los pactos sociales no hubieran
previsto otra cosa. Y la escritura invariablemente prevén un sistema de administración
diferente al legalmente establecido. Las sociedades no pueden expresar su voluntad más que
a través de un representante. Normalmente la administración y la representación coinciden en
las mismas personas o en el mismo órgano. Sin embargo, en una SC se podría pactar una
separación.
Los socios de una SC enen derechos económicos y polí cos. Los derechos económicos se
circunscriben a dos: par cipar en las ganancias y en el patrimonio que resulte en caso de
liquidación de la sociedad. ¿En qué proporción? Aquí el C.Com deja una amplísima libertad a
las partes, que pueden establecer lo que es men más per nente. El C.Com únicamente da una
regla para el caso de que no se hubiera pactado nada: en este caso el reparto de bene cios se
hace a prorrata de la aportación al capital social (art. 140 C.Com). Tampoco sería válido el
pacto por el que se excluya totalmente a un socio de la par cipación en bene cios (aplicación
analógica del art. 1691 C.c.).
La distribución o reparto de los bene cios entre los socios a falta de pacto en contrario, se
distribuirán ente los socios a prorrata de la porción de interés que cada cual tuviere en la
sociedad. El interés del socio comprende: Las aportaciones primi vas (en dinero o bienes), las

aportaciones sucesivas y prestaciones de nivelación de pérdidas. Puede ocurrir que los socios
hayan pactado un sistema dis nto de par cipación de los bene cios como sus tuir la
par cipación proporcional por igualitaria, o combinar ambas, estableciendo el pago de un
interés jo. También es posible encomendar a un tercero la repar ción de las ganancias (no
frecuente). Los socios industriales» par cipan en las ganancias, salvo pacto expreso en otro
sen do, en igual proporción que el socio capitalista de menor aportación (El mismo criterio se
aplica en los casos de aportación mixta).
La distribución de las pérdidas a falta de pacto en contrario debe realizarse en igual
proporción que las ganancias. La norma solo se aplica a los socios capitalistas dejando fuera a
los industriales (que en principio no par cipan en las pérdidas, salvo pacto en contrario). Del
mismo modo que el socio industrial no va a hacer frente a las deudas sociales. No obstante, en
la escritura puede establecerse una proporción dis nta para la distribución de pérdidas y
ganancias. La voluntad de los socios, sin embargo, encuentra también su límite en esta
materia, en la prohibición de cláusulas leoninas: será nula y se tendrá por no puesta la
cláusula que exonere a cualquier socio (salvo a los aportantes de industria) de toda
par cipación en las pérdidas
Los derechos polí cos de los socios consisten en par cipar como administrador en la ges ón
social (art. 129 C.Com) y en obtener información sobre la marcha de la sociedad (el art. 133
C.Com que otorga un derecho directo a examinar la administración y contabilidad de la SC). El
socio ex lege no ene derecho a par cipar y votar en una junta general de socios –
sencillamente porque el C.Com no ha previsto la existencia de ese órgano. En los casos en los
que los pactos sociales excluyan a un socio de la administración (tal como permite el art. 129
C.Com), será necesario que esos mismos pactos sociales prevean el derecho del socio a
par cipar en una junta general de socios anual, que apruebe las cuentas anuales y censure la
ges ón de los administradores. Frente a estos derechos, los socios también enen ciertas
obligaciones:
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1. Los socios enen que aportar los bienes o el dinero que hubieran comprome do en los
pactos sociales; si se retrasan deberán sa sfacer a la sociedad el interés legal del dinero
(art. 171 C.Com) y si incumplen su obligación la sociedad puede optar entre exigirles el
cumplimiento o excluirles de la sociedad (art. 170 C.Com; en este úl mo caso, la sociedad
puede retener las can dades ya sa sfechas); los socios industriales, por su lado, están
obligados a aportar su ac vidad;
2. Los socios están obligados a asumir la imputación de las pérdidas que se produzcan (art.
141 C.Com nuevamente en la proporción pactada, y si no se hubiera pactado nada a
prorrata del capital aportado);
3. Los socios no administradores no deben entorpecer la ges ón de los socios
administradores, si exis era esta dis nción (art. 131);
4. Los socios enen un deber de actuar lealmente frente a la sociedad, que el C.Com
concreta en varios supuestos: así los socios no pueden operar con fondos sociales para
negocios por cuenta propia (art. 135 C.Com), ni pueden realizar operaciones por cuenta
propia dentro del objeto social de la SC (art. 137 C.Com). El C.Com da una curiosa regla
para las SSCC sin objeto social determinado: en este caso, el socio necesita
consen miento de la SC para dedicarse a negocios por cuenta propia, pero la SC no lo
puede negar “sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio efec vo y mani esto” (art.
136 C.Com).

La transmisión de la cualidad de socio cons tuye una modi cación de los pactos sociales, y
como tal, exige consen miento unánime de todos los demás socios (art. 143 C.Com), incluso
en caso de fallecimiento (art. 222). Aquí vemos la naturaleza “intuitu personae” llevada hasta
sus úl mas consecuencias. Excepción: si los pactos sociales establecen otra solución.
iii. Relaciones jurídicas externas en la sociedad colec va.
La SC no puede adoptar un nombre de fantasía, sino que la ley le impone coac vamente una
razón social, en la que ene que constar necesariamente el nombre de todos sus socios, o de
uno o varios de ellos, y en estos dos úl mos casos las palabras “y Compañía” (art. 126 C.Com).
El RRM permite que se incluya alguna expresión que haga referencia a la ac vidad, y obliga a
que se añadan las siglas SC o SRC (expresión tradicional, que equivale a “Sociedad Regular
Colec va”) (arts. 400 y 403 RRM).
Una de las caracterís cas más sobresalientes de la SC es que los socios responden
ilimitadamente de las deudas sociales (art. 127 C.Com). La responsabilidad es:
a) Personal: los socios responden con todo su patrimonio personal, aunque no se
hubieran comprome do a aportarlo a la sociedad;
b) Subsidiaria: el acreedor en primer lugar ene que hacer excusión del haber
social; y únicamente si la SC no ene bienes su cientes para saldar la deuda,
puede dirigirse contra los socios (art. 237 C.Com);
c) Solidaria: ahora bien, una vez hecha excusión, todos los socios responden
solidariamente, por la totalidad de las deudas sociales que les sean exigidas
(art. 127 C.Com); es decir, cada socio deberá pagar la totalidad, y después podrá
repercu r contra los restantes socios (en la proporción pactada, y a en ausencia
de pacto, en proporción al capital aportado - art 141; si un socio ha actuado con
malicia, abuso de facultades o malicia, puede reclamarle a éste la totalidad -
art. 144) o contra la propia sociedad (art. 142 C.Com);
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d) Y cubre tanto deudas contractuales como extracontractuales (esta úl ma
conclusión no está del todo clara: el art. 127 C.Com solo se re ere “expresis
verbis” a las deudas contractuales, aunque se viene entendiendo que el mismo
principio se debe aplicar a las deudas extracontractuales):
e) Sin que quepa pacto en contra (ni la escritura ni los estatutos pueden prever una
limitación de la responsabilidad).
La representación de la sociedad supone la manifestación a los terceros de la voluntad social.
Puede conferirse a todos los administradores o solamente a algunos de ellos. Para que el acto
del administrador pueda vincular a la sociedad es necesario que se halle autorizado para el
uso de la rma social y que obre en nombre de la sociedad. Por el contrario, los socios no
autorizados para usar la rma social no vincularán a la sociedad.
El ámbito del poder de representación se ex ende a todos los asuntos comprendidos en el
giro y trá co de la empresa. El objeto social no cons tuye siempre una referencia válida

(porque existen sociedades colec vas sin objeto social determinado). Por tanto, ha de
es marse que el poder ene un contenido ilimitado. No obstante, las dudas surgen cuando se
trata de saber si ese contenido puede ser objeto de limitación. No tanto en el orden interno,
donde la respuesta ha de ser claramente a rma va, cuando en el orden externo. Aunque no
exista una respuesta clara, el tenor del ar culo 127 del C.d.C. parece inclinarse por la
inoponibilidad frente a terceros (salvo mala fe del tercero) de las limitaciones. En estos casos
la sociedad quedaría vinculada, pero el administrador respondería frente a la sociedad por el
daño causado.
¿Qué ocurre si el socio autorizado para usar la rma social y vincular a la sociedad u liza la
facultad en provecho propio y no en interés de la sociedad (abuso de la rma social)?
Consecuencias: Pérdida de las ganancias que le correspondiesen y será causa de exclusión de
la sociedad.
• LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE.
iv. Concepto y caracterís cas.
La doctrina se divide en 2 ramas sobre la teoría de la aparición de la sociedad comanditaria: los
que piensan que es una desviación de la sociedad colec va (por sur regulación en el Código
francés), y los que piensan que ene su origen en la an gua commenda de la Edad Media
(doctrina mayoritaria). La esencia de la commenda medieval es que una persona entregaba
bienes a otra para que comercie con ellos, y después par cipar en los bene cios. De esta
commenda medieval nacen 2 guras: la sociedad en comandita y el contrato de cuentas en
par cipación.
El C.Com. de 1885 daba una de nición de la sociedad comanditaria: es aquella “en que uno o
varios sujetos aportan capital determinado al fondo común, para estar a las resultas de las
operaciones sociales dirigidas exclusivamente por otros con nombre colec vo”.
A diferencia de la colec va, no es una "sociedad general del trá co", es decir, no ene
atribuido por el ordenamiento función supletoria alguna, por lo que la aplicación de su
régimen jurídico responde siempre a una expresa elección por parte de los socios.
La sociedad comanditaria simple se de ne como la sociedad de po personalista que ejercita
una ac vidad mercan l y se caracteriza por la coexistencia de socios colec vos, que
responden ilimitadamente de las deudas sociales y cuyo nombre ha de servir para formar la
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razón social, y de los socios comanditarios cuya responsabilidad es limitada. Las

caracterís cas de la sociedad comanditaria simple son las siguientes:
a) Es una sociedad personalista y mercan l.
b) Coexisten socios colec vos, cuyo régimen es igual al de los socios de la
sociedad colec va, y socios comanditarios que no par cipan en la ges ón
social y responden limitadamente de las deudas sociales.
c) La denominación social es de carácter subje vo y está formada por el nombre
de los socios colec vos o de una parte de ellos.
Los requisitos a hacer constar en la escritura pública de cons tución son los mismos que para
la sociedad colec va, pero, además: Iden dad de los socios comanditarios; Aportación de
cada comanditario, con expresión de su valor; Régimen de adopción de acuerdos sociales. En
el supuesto de rescisión parcial del contrato: solo puede hacerse mediante resolución judicial
rme. Para la modi cación del contrato será necesario en consen miento de todos los socios
colec vos y el de los comanditarios, salvo pacto en contrario.
La razón social o rma de la sociedad comanditaria simple se forma de una manera similar a la
de la sociedad colec va, pero con algunas modi caciones: se deberá incluir el nombre de los
socios colec vos (nunca de los comanditarios).
La capacidad requerida para asumir en la escritura de cons tución la cualidad de socio

comanditario se regula por el Derecho común y será la exigida para disponer de las cosas en
que consista la aportación, dado que las obligaciones del socio comanditario se agotan, con la
realización de la aportación prome da. Para los socios colec vos rigen las normas de la
colec va.
ii. Relaciones jurídicas internas en la sociedad comanditaria.
Los socios colec vos de la sociedad comanditaria enen los mismos derechos y obligaciones
que los socios de la sociedad colec va. En principio los socios colec vos y comanditarios se
sitúan en un plano de igualdad, pero el régimen de responsabilidades es diferente y los socios
comanditarios no pueden par cipar en la ges ón de la sociedad.
El deber de delidad recae también sobre el socio comanditario. En la escritura ha de constar
la aportación que el comanditario haga. Esto ja el límite de su responsabilidad, y se inscribe
en el RM. Salvo pacto en contrario, los bene cios se distribuirán en proporción a lo aportado
por cada socio. Las pérdidas se repar rán de la misma manera con una excepción: no podrán
superar para los socios comanditarios el importe de su aportación. La aportación del socio
comanditario (la cual no puede consis r en trabajo) está des nada a integrar el capital de
explotación de la sociedad y queda some da al principio de libertad de pactos.
La ges ón de la sociedad comanditaria se encomienda a los socios colec vos, y se prohíbe
realizarla a los socios comanditarios. Los socios comanditarios no pueden hacer actos frente a
terceros en nombre de la sociedad: los terceros no deben poder creer que se trata de un socio
colec vo. Sin embargo, la prohibición no se ex ende a los actos internos a la sociedad. Las
consecuencias de la transgresión de esta prohibición son las siguientes:
a) Frente a terceros, habrá que diferenciar en función de que el socio comanditario haya
actuado siguiendo o no previas instrucciones de la sociedad.
a. Si existe previa autorización por parte de la sociedad para que el socio realice
determinadas tareas de ges ón, el socio comanditario responderá
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ilimitadamente de las obligaciones contraídas, es decir, se le equipara como

socio colec vo por la apariencia que la sociedad ha creado de estar ante un
socio colec vo.
b) En el orden interno, no parece posible imponerle otras sanciones (exclusión o
responsabilidad).
Por el contrario, estas sanciones serán plenamente aplicables cuando exista una verdadera
injerencia del socio comanditario en la ges ón, es decir, una intervención en ausencia de
cualquier autorización o apoderamiento por parte de la sociedad. En tales casos, la solución es
la exigencia de responsabilidad ex ar culo 149 en relación con el 144 CCom y, posibilidad de
exclusión.
El socio comanditario ene un derecho de información bastante recortado: solo puede hacer
en la forma prevista en el contrato social. Si no ha dicho nada la escritura, el comanditario
tendrá derecho a que le sea comunicado necesariamente el “balance” de la sociedad y las
cuentas anuales.
iii. Relaciones jurídicas externas en la sociedad comanditaria.
La representación de la sociedad solo podrá ser conferida a los socios colec vos, dado que el
socio comanditario ene la prohibición de ges onar la sociedad. La atribución de esta facultad
a los socios comanditarios desnaturalizaría su posición en la sociedad. La responsabilidad del
comanditario por las deudas sociales queda limitada a lo que ha aportado a la sociedad. Si se

incluye su nombre en la rma social, no pasará a ser socio colec vo, pero responderá
ilimitadamente.
• LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES.
Se encuentra regulada en la LSC, y lo que no esté previsto por esta ley, se aplicará lo
dispuesto para la S.A. (art. 3.2 LSC), además de lo dispuesto en el Reglamento del Registro
Mercan l (arts. 213 a 215 RRM).
Sociedad que en nombre colec vo y con responsabilidad limitada para unos socios
(comanditarios) e ilimitada para otros (colec vos) se dedica a la explotación de una ac vidad
mercan l. Posee dos clases de socios: colec vos y comanditarios (cuyo régimen de
responsabilidad se encuentra en el art. 1.4 LSC). Se diferencia de la comanditaria simple en que
todos los socios enen incorporada su par cipación en el capital de acciones. A diferencia de
la comanditaria simple, es una sociedad más capitalista que personalista, por el papel
predominante que en ella asumen los socios comanditarios y por la existencia de una cifra de
capital social.
El capital debe estar integrado por las aportaciones de todos los socios. En la sociedad
comanditaria por acciones, el capital estará dividido en acciones, se integrará por las
aportaciones de todos los socios, uno de los cuales responderá personalmente las deudas
sociales como socio colec vo (art. 1.4 LSC). El nombramiento como administrador de la
sociedad implica la asunción de una responsabilidad ilimitada (como un socio colec vo), en
tanto que el cese en el cargo de administrador supone el cese de responsabilidad como socio
colec vo. El capital de la sociedad comanditaria por acciones no posee límite máximo,
debiendo tener, como mínimo 60.000 euros (= S.A.).
La sociedad podrá u lizar una razón o una denominación social, cuya composición, a elección
de los fundadores, deberá respetar la regla contenida en el art. 6.3 LSC cuando establece que
"podrá u lizarse una razón social, con el nombre de todos los socios colec vos, de algunos de
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ellos o de uno solo, o bien una denominación obje va con la necesaria indicación de
"sociedad en comandita por acciones" o su abreviatura S. Com. Por A." Las decisiones dela
sociedad son adoptadas por todos los socios en el seno de la Junta General, que se adapta a
lo establecido para la S.A.
Los socios colec vos responden personal, solidaria e ilimitadamente de las deudas sociales,
si bien de manera subsidiaria; responden igual que un socio en una sociedad colec va. El
carácter esencial de los socios colec vos hace que la ausencia de al menos uno implique la
disolución dela sociedad, "salvo que en el plazo de seis meses y mediante modi cación de los
estatutos se incorpore algún socio colec vo o se acuerde la transformación de la sociedad en
otro po social" (art. 363.2 LSC).
Esta sociedad debe cumplir los mandatos impera vos contenidos en la ley para S.A.,
respetando las previsiones que señala el art. 213 RRM. En concreto, en la inscripción habrán de
hacerse constar los nombres de los socios colec vos que se encargarán de la administración
social. La singularidad esencial radica en el hecho de que los nombres de los socios colec vos,
como gestores que son, provoquen la modi cación de los estatutos (art. 252.2 y 294 LSC)
La administración de la sociedad corresponderá a los socios colec vos, quienes tendrán
facultades, derechos y deberes de los administradores en la S.A. (art. 252 LSC). Los estatutos
sociales deberán jar la forma de organización y el funcionamiento del órgano de
administración, según la voluntad de los fundadores o de la junta general si decide modi car el
sistema originario.

La libertad para la organización de la administración social parece limitada por varios
principios generales. En primer lugar, entre la condición de socio colec vo y la de
administrador se establece una relación directa y necesaria, de manera que ambas van
indisolublemente ligadas: el socio que es nombrado administrador pasa a ostentar la
condición de socio colec vo, situación que dura en tanto conserve la cualidad de
administrador. En segundo lugar, la ley señala que el cese del socio colec vo como
administrador pone n a su responsabilidad ilimitada con relación a las deudas sociales que
se contraigan con posterioridad a la publicación de su inscripción en el Registro Mercan l (art.
252.3 LSC). El cese como administrador implica una modi cación de los estatutos que, si se
produce sin justa causa, dará lugar a una indemnización de daños y perjuicios (art. 252.2 LSC).
Se establece con ello una importante derogación al principio general de revocación ad
nuntum propia del derecho de sociedades de capital (art. 223.1 LSC). En tercer lugar, en la
adopción por la junta del acuerdo de separación del administrador no podrá intervenir el
socio colec vo afectado (art. 252.4 LSC). Por úl mo, la modi cación del régimen que para la
administración social prevén los estatutos, o el nombramiento de administradores, requerirá el
consen miento expreso de los restantes administradores -socios colec vos (art. 294 LSC).
Este po de sociedad posee una junta general que actúa como órgano de la sociedad, lo cual
se desprende y demuestra no sólo por la impera va aplicación delas normas previstas para las
S.A. que invoca el art. 3.2. LSC, sino porque la adopción de determinados acuerdos por la junta
general de la sociedad está prevista en los arts. 288.2 y 294 LSC. La Junta General de socios es
un órgano esencial de la sociedad comanditaria por acciones y habrá de funcionar y regirse
según lo previsto para la S.A. en el TRLSC. En el caso de modi caciones estatuarias, habrán de
adoptarse en junta cons tuida con arreglo al quórum reforzado del art. 194 y las mayorías
previstas en el art. 201 LSC. Determinados acuerdos de la junta, requieren el consen miento
expreso de todos los socios colec vos. Se les otorga una especie de derecho de veto a los
socios colec vos, ya que asumen una responsabilidad personal e ilimitada por las deudas de la
sociedad.
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Anónimo
Derecho Mercantil I
Facultad de Derecho

Derecho Mercan l I
CAPÍTULO 6: LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (I). CONCEPTO. CONSTITUCIÓN.
CAPITAL SOCIAL Y PATRIMONIO. APORTACIONES SOCIALES.
I. CONCEPTO, PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS DE LA SA Y DE LA SRL.
Anteriormente las dis ntas sociedades de capital estaban reguladas en diversos textos
legales, y la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modi caciones estructurales de las sociedades
mercan les, concedió al Gobierno una habilitación para que procediera — en 12 meses —a
refundir en un único texto todas estas leyes.
El Gobierno elaboró el RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el TRLSC, para uni car
en un solo texto legal las LSA y LSRL, que únicamente se limitaba a regularizar, aclarar y
armonizar tales normas. Esta reforma se anunciaba como provisional y limitada por la
habilitación concedida al gobierno, y la materia estaba llamada a encontrar su acomodo
de ni vo en el nuevo Código Mercan l.
La LSC no dedica capítulos dis ntos para la S.A. y para la S.R.L, sino que con ene una

regulación unitaria, aunque des na normas especí cas allí donde es necesario. Sí que se
reservan tulos separados para otras sociedades de capital: sociedad de nueva empresa,
sociedades anónimas co zadas o la sociedad anónima europea.
Como señala la propia Exposición de Mo vos de la LSC, la división en dos leyes especiales del
régimen jurídico de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada
no fue consecuencia tanto del proceso de descodi cación cuanto del hecho de que la
extensión de la norma va no permi a la inclusión de esos regímenes jurídicos dentro del
Código de Comercio de 1885, que dedicaba pocos ar culos a las sociedades anónimas y que,
por razón del momento en que se elaboró, desconocía a las sociedades de responsabilidad
limitada. Se promulgaron así las leyes de 1951 y de 1953 como textos legales independientes,
caracterís ca que se ha mantenido desde entonces como rasgo de la legislación societaria
española. En lugar de la regulación en una única ley, el legislador ha afrontado en momentos
sucesivos y de forma separada la ar culación de la disciplina de las sociedades de capital.
Esta dualidad o incluso pluralidad de «con nentes» no habría suscitado especiales problemas
si el “contenido” estuviera su cientemente coordinado. Aunque el legislador ha tratado de
conseguir esa coordinación, bien a través de la técnica de la repe ción de normas, bien con el
recurso al instrumento de las remisiones, el resultado no ha sido plenamente sa sfactorio.
Además, tras las grandes reformas realizadas a nales del pasado siglo –la Ley 19/1989 y la Ley
2/1995 existen descoordinaciones, imperfecciones y lagunas respecto de las cuales doctrina y
jurisprudencia han ofrecido soluciones legales divergentes sin que exista razón su ciente.
De ahí que las Cortes Generales hayan considerado necesario encomendar al Gobierno la
elaboración de un texto refundido de las normas legales sobre sociedades de capital,
reuniendo en un texto único el contenido de esas dos leyes especiales, con la importante
adición de aquella parte de la LMV que regula los aspectos más puramente societarios de las
sociedades anónimas con valores admi dos a negociación en un mercado secundario o cial y
con la adición de los ar culos que el Código mercan l dedica a la comanditaria por acciones.
Un único cuerpo legal debe contener la totalidad de la regulación legal general de las
sociedades de capital, sin más excepción que la derivada de la propia Ley de modi caciones
estructurales –en la que se con ene la habilitación–, cuyo contenido, por estar referido a toda
clase de sociedades mercan les, incluidas las «sociedades de personas», no podía incluirse en
esa refundición. La LSC cataloga en su art. 1 como “sociedades de capital” a la sociedad de
responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones.
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• EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
El origen se encuentra en las Compañías de Indias que surgen en el S.XVII al servicio del
expansionismo ligado a la ac vidad y comercio coloniales. Nacen por la necesidad de una
fuerte acumulación de capital que se produce con la primera revolución comercial. Fueron la
primera expresión de la empresa de grandes dimensiones. Su creación responde a una alianza
entre la burguesía industrial y comercial y las monarquías: la burguesía está interesada en
realizarla colonización siempre que se le concedan ciertos privilegios para llevarla a cabo y la
monarquía ve en estas empresas un instrumento adecuado para aumentar su poderío polí co
y económico. Aquí ya aparecieron algunos rasgos caracterís cos de la S.A., como la
responsabilidad limitada de sus miembros a la cifra de su aportación y la división del capital
social en tulos que incorporan la condición de socio.
El maquinismo y la revolución industrial provocaron una profunda transformación económica
en el S.XIX que, junto con la ideología liberal, determinaron la consagración del capitalismo
industrial y nanciero. Todo esto provocó una revolución económica que necesitaba u lizar
estructuras e ins tuciones nancieras para alcanzar sus nes. La S.A. desempeñó un papel
muy destacado en la consolidación del capitalismo dado que el maquinismo y la revolución
industrial necesitaban masas de capital para la explotación y la extensión de la ac vidad
económica. La S.A. permi ó organizar grandes can dades de capital, para des narlas a una
nalidad económica concreta.
La concepción capitalista de la S.A. alcanza su máximo apogeo hasta la primera década del

S.XX. en ese periodo el capital lo es todo; el capital representado por los accionistas dirige y
estructura la vida de la sociedad: decide su creación, su transformación o su ex nción.
Después de la la GM se inicia una transformación de esta concepción radical-capitalista por las
conmociones polí cas y sociales que generó la guerra y por las reivindicaciones de los par dos
socialistas y de los movimientos obreros europeos.
Sobre la estructura jurídica de la sociedad repercuten las reivindicaciones del trabajo en
detrimento de las ventajas tradicionalmente reservadas al capital: El Estado nacionaliza las
S.A. sus tuyendo el capital privado; se concede a los trabajadores par cipación en algunos de
los bene cios tradicionalmente atribuidos a los aportantes de capital; en algunos países se
permite a los representantes de los trabajadores formar parte de los órganos de dirección de la
sociedad; el capital ya no puede decidir libre y absolutamente sobre la disolución de la
sociedad
Todo esto permi ó hablar de un proceso de socialización de la S.A, pero la evolución más
reciente muestra lo contrario, junto a una profunda priva zación se aprecia un cierto
estancamiento hacia los movimientos favorables a reforzare la par cipación de los
trabajadores en los órganos de la sociedad. No obstante, su par cipación se ha previsto en la
Direc va 2000/86/CE, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea.
• CARACTERÍSTICAS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.
Todas son sociedades capitalistas, en el sen do de que en principio no interesan en ellas las
condiciones personales de los socios, sino las aportaciones que éstos hagan a la sociedad, en
función de las cuales se determina el grado de su par cipación en el capital social. La
con guración legal de estas sociedades descansa básicamente en la noción del capital social,
en cuanto re ejo estatutario de la suma de los valores nominales de la par cipación de cada
socio en la sociedad y representa va de sus aportaciones; una noción que es dis nta de la de
patrimonio.
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Todas ellas, también, enen su capital dividido en partes alícuotas que atribuyen a su tular
la condición de socio y que, según la clase de sociedad de que se trate, reciben una
determinada denominación, enen o no la consideración legal de valores «mobiliarios» o
«negociables» y están some das a un diferente régimen de transmisibilidad.
Asimismo, todas son sociedades de responsabilidad limitada, en el sen do de que el socio se
obliga a aportar el importe de las partes alícuotas del capital social que le correspondan, pero
sin asumir ninguna responsabilidad personal por las deudas sociales. En consecuencia, los
acreedores de la sociedad no pueden dirigirse contra los socios y sólo pueden contar con el
patrimonio de la propia sociedad para la sa sfacción de sus créditos. De este modo, la
responsabilidad limitada permite que los socios que invierten en la sociedad no arriesguen
más que el importe de sus aportaciones o, en su caso, el que hubieran sa sfecho al adquirir su
par cipación en ella a otro socio. Además, la responsabilidad limitada es un presupuesto
esencial de la transmisibilidad de las acciones y par cipaciones, que pueden circular como
bienes fungibles desvinculados de la capacidad patrimonial de sus sucesivos tulares, a la vez
que facilita la concentración de las facultades de ges ón en el órgano de administración.
Y, en n, se trata de sociedades mercan les cualquiera que sea el objeto al que se dediquen,
conforme al criterio acogido por el legislador de la mercan lidad por razón de la forma. Ello
comporta su some miento al conjunto de obligaciones y deberes que integran el estatuto
jurídico del empresario e impide que puedan exis r sociedades civiles con cualquiera de las
formas de sociedades de capital.

i. Sociedad Anónima.
Históricamente, la sociedad anónima ha sido el modelo de sociedad de capital con mayor
presencia en la ac vidad económica. Hasta la promulgación de la vigente LSC, la regulación de
la sociedad anónima se contenía en el Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de
1989. Esta norma a su vez refundió la vieja Ley de Sociedades Anónimas de 1951 con la Ley
19/1989 que en esencia vino a trasponer al ordenamiento español las numerosas direc vas
aprobadas por la UE en materia de SA.
Tras la referida reforma de 1989, y como consecuencia fundamentalmente de la exigencia de
un capital social mínimo para la cons tución de las sociedades anónimas, el grado de difusión
prác ca de este po social se ha visto notablemente disminuido y la sociedad de
responsabilidad limitada se ha conver do en el modelo más u lizado en el trá co. La
sociedad anónima, con todo, se presenta como el modelo de sociedad predispuesto por el
ordenamiento para atender a las peculiares exigencias organiza vas y funcionales de las
grandes empresas. En par cular, la sociedad anónima es la forma caracterís ca de las
sociedades co zadas o bursá les. La propia LSC incluye numerosas especialidades de
régimen para las «sociedades anónimas co zadas» y las concibe como un po singular de SA.
Pero esto no quiere decir, sin embargo, que en nuestro sistema la sociedad anónima no pueda
ser empleada para el desarrollo de cualquier otro po de ac vidad empresarial, ya que la
exibilidad y duc lidad de gran parte de su régimen jurídico la convierten en un po
societario de gran polivalencia, que se adapta por igual a las sociedades de pocos socios o de
reducida trascendencia económica.
Aunque de forma incompleta o insu ciente, el propio legislador proporciona la de nición de
esta sociedad al decir que «en la sociedad anónima el capital, que estará dividido en
acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán
personalmente de las deudas sociales» (art. 1.3 LSC). Como sociedad de capital, pues,
par cipa de la caracterización común a todas las de esta categoría: sociedad capitalista, con su
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capital dividido en partes alícuotas, de responsabilidad limitada y de naturaleza mercan l.

Pero, además, posee una peculiaridad pológica consistente en que esa división del capital en
partes alícuotas se materializa en las acciones, que son suscep bles de representación «por
medio de tulos o por medio de anotaciones en cuenta» (art. 92.1 LSC), que en principio son
libremente transmisibles y que enen la consideración legal de valores mobiliarios (art. 92.1
LSC) o valores negociables.
La S.A. es el po de sociedad mercan l cuyo capital social está dividido en acciones y se
integra por las aportaciones de los socios, y en la que únicamente responde el patrimonio
social de las deudas sociales. Esta misma idea late en el art. 1.3 LSC. Los elementos más
destacables que derivan del concepto señalado son:
• La S.A. es una sociedad capitalista: el capital es la pieza esencial de la S.A. Garrigues la
denomina muy grá camente “capital social con personalidad jurídica”. La S.A. se
cons tuye “intuitu pecuniae”, es decir, en atención a las aportaciones de los socios.
Todo socio ene que aportar un capital en dinero u otros bienes; no cabe una
aportación de industria; las acciones gratuitas son incompa bles con las S.A. [arts. 58
y 59 LSC]. Siendo el capital mínimo 60.000€.
• La S.A. es una sociedad de acciones: es decir, las aportaciones de los socios están
materializadas en unos tulos-valores que se denominan acciones y que permiten su
fácil circulación, pues el tenedor de tales tulos ostenta la calidad de socio.

• La S.A. es una sociedad de responsabilidad limitada: el socio sólo se compromete
frente a la sociedad a efectuar la aportación, a desembolsar el valor de la acción; no
responde más allá de la cuan a de su aportación. La limitación permite dos cosas:
captar ahorro del público y acumular grandes capitales, y permi r la libre circulación
de las acciones, sin que transmitente o adquirente asuman ningún po de
responsabilidad. Sin limitación, las sociedades no pueden ser más que personales y
pequeñas.
Conviene resaltar que la responsabilidad limitada se predica con respecto a los socios, no con
respecto a la S.A., a quien le es de aplicación el régimen general de responsabilidad ilimitada
[art. 1911 C.C.]. Los acreedores de la S.A. solo pueden exigir a los socios el pago de la parte
no desembolsada de las acciones, los llamados dividendos pasivos, por vía de la acción
subrogatoria [art. 1.111 C.c.], pero carecen de acción directa contra los socios. La limitación de
la responsabilidad de los socios juega también en relación con el socio único, salvo la omisión
de la inscripción de la unipersonalidad en el Registro Mercan l.
El ar culo 20 LSC establece que “la cons tución de las sociedades de capital exigirá escritura
pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercan l”. Por su parte, el art. 33 LSC señala
que “Con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al po
social elegido”.
El ar culo 2 LSC despeja cualquier duda en cuanto al carácter mercan l de las sociedades de
capital al a rmar rotundamente que “las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto,
tendrán carácter mercan l”. Por tanto, todas las S.A. con independencia de su objeto y de que
hayan sido cons tuidas antes o después de la LSA o la LSC, tendrán la consideración de
empresarios y deberán someterse al estatuto jurídico aplicable a éstos.
ii. Sociedad de responsabilidad limitada.
A diferencia de la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada surge en la
segunda mitad del siglo XIX como una forma social esencialmente orientada a proporcionar a
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las empresas de pequeña o mediana dimensión económica un modelo societario alterna vo
al de aquélla, en el que con una mayor simplicidad y exibilidad organiza va se mantuviera
inalterado el principio de la responsabilidad limitada de los socios.
También de forma incompleta o insu ciente, la Ley pretende proporcionar un concepto de esta
sociedad cuando establece que «en la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que
estará dividido en par cipaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los
socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales» (art. 1.2 LSC). Se
trata, pues, de una forma social que igualmente par cipa de las caracterís cas comunes a
todas las sociedades de capital. No obstante, se ha de señalar que en su con guración legal se
advierte una mayor consideración de la gura del socio, que se mani esta en la presencia o
in uencia de algunas reglas o principios caracterís cos de las sociedades personalistas y que
permite situar a la sociedad limitada en una cierta posición intermedia entre éstas y la
sociedad anónima, como proto po de sociedad capitalista. Re ejo de esta ubicación es la
exigencia de que su capital esté dividido en partes alícuotas, denominadas par cipaciones
sociales, que no enen la condición de valores mobiliarios y que «no podrán estar

representadas por medio de tulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones, y en
ningún caso tendrán el carácter de valores» (art. 92.2 LSC). Las par cipaciones carecen así de
la ap tud necesaria para ser objeto de negociación en los mercados de valores, lo que
permite añadir a la caracterización de la sociedad limitada su menor capacidad para recurrir al
ahorro colec vo como medio directo de nanciación. Así lo evidencian las mayores
limitaciones de esta sociedad para emi r obligaciones u otros valores que reconozcan o creen
una deuda (art. 401.2 LSC).
La regulación de este po social descansa o se inspira en tres postulados generales: el carácter
mixto o híbrido de la sociedad limitada, su con guración como una sociedad esencialmente
cerrada y la exibilidad de su régimen jurídico. El primero de ellos se traduce en el propósito
de construir un modelo societario en el que convivan con el equilibrio conveniente
elementos caracterís cos de las sociedades de capital y de las personalistas. De este modo, la
relevancia del capital y el principio de no responsabilidad personal de los socios por las deudas
sociales que singularizan a las primeras no impiden la adecuada consideración de la condición
personal de los socios y su par cular entendimiento del modo de par cipar en la vida social
conforme a las circunstancias concurrentes en cada caso.
El segundo de esos postulados se mani esta esencialmente en la necesaria existencia, ya sea
por vía estatutaria ya mediante la aplicación supletoria de las previsiones legales, de un
régimen restric vo para la transmisión o circulación de las par cipaciones sociales (arts. 107
a 112 LSC). Y, nalmente, la exibilidad del régimen jurídico propio de este po social, que
contrasta con el mayor grado de impera vidad de la disciplina de la sociedad anónima y que
se relaciona sin duda con el carácter híbrido ya mencionado, se evidencia en la con guración
preferentemente disposi va de sus normas reguladoras. Esa exibilidad implica la atribución
de un par cular protagonismo a la autonomía de la voluntad de los socios, a quienes
mediante el instrumento de la autorregulación estatutaria se les proporciona un amplio
margen de ordenación de sus relaciones entre ellos y con la sociedad.
La realidad prác ca evidencia un vasto campo en el que ambas formas societarias se solapan
abiertamente y son usadas por los operadores de manera indis nta. La sociedad anónima es
la forma caracterís ca de las sociedades co zadas, por ser la única cuyo capital se divide en
valores suscep bles de ser negociados en los mercados de valores. La sociedad limitada, por
su parte, es la forma caracterís ca de las empresas de dimensiones económicas más
reducidas y, de aquellas que no alcanzan el capital social mínimo exigido para la sociedad
anónima. Pero entre ambos extremos, las empresas pueden decantarse tanto por la sociedad
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anónima como por la sociedad limitada, sin que la opción por una u otra comporte en términos
generales diferencias organiza vas o de funcionamiento par cularmente signi ca vas. Como
destaca la Exposición de Mo vos del TRLSC, en la realidad económica se produce «una
superposición de formas sociales, en el sen do de que para unas mismas necesidades se
ofrece a la elección de los par culares dos formas sociales diferentes, sin que el sen do de esa
dualidad pueda apreciarse siempre con claridad».
La SRL surge de la segunda mitad del s. XIX a impulso paralelo del derecho alemán y del
derecho anglosajón. Se con gura inicialmente como una sociedad colec va a la que se le
añade la limitación de responsabilidad. Se pretende con ello extender el bene cio de la
responsabilidad limitada a sociedades pequeñas, evitando la complejidad de la S.A. En España
surge este po social al amparo del criterio liberal del art. 122 del CdC.
La nueva Ley 2/1995 de SRL entró en vigor el 1 de junio de 1995, derogando la an gua Ley de
1953. La nueva LSRL se basó en tres postulados:
• La LSL intenta dar una con guración propia a la SL. Ni es una "pequeña SA", ni es una
sociedad colec va con limitación de responsabilidad. La SL se con gura en un po de
sociedad independiente, con su propia regulación, que es paralela a la de la SA y
coincide en bastantes aspectos, pero que en muchos otros di ere de la LSA.
• La principal caracterís ca de la SL es que se concibe por el legislador como una
sociedad de pocos socios y en la que tenga importancia la consideración personal

recíproca que entre ellos se tengan. De ahí que se con gure estructuralmente como
una sociedad “cerrada”, en el sen do de que las transmisiones inter vivos de las
par cipaciones en que se divide el capital social han de estar sujetas a restricciones
que permitan a la sociedad o a otros socios impedir esa transmisión al tercero que
quiera incorporarse como socio a la sociedad.
No obstante, la ley no ha establecido un límite máximo al número de socios. Y
tampoco ha jado un límite máximo a la cuan a del capital social. En
consecuencia, la SL se podrá u lizar también para dar vida a grandes empresas,
cualquiera que sea su tamaño. Siempre que los socios acepten someterse al
régimen de restricciones a la libre transmisión de par cipaciones.
La norma va anteriormente vigente de 1989 (LSA) y de 1995 (LSL) concebía, pues,
la SA como la sociedad abierta por excelencia y la SL como una sociedad cerrada,
no permi éndose un pacto estatutario que permita la libre transmisión de
par cipaciones. A ello se re ere el texto de la vigente LSC al señalar que en el
plano teórico la dis nción entre las SA y las SRL descansa en esta doble
caracterís ca: mientras que las primeras son sociedades naturalmente abiertas,
las SRL son sociedades esencialmente cerradas; mientras que las primeras son
sociedades con un rígido sistema de defensa del capital social, cifra de retención y
de garan a para los acreedores sociales, las segundas, en ocasiones, sus tuyen
esos mecanismos de defensa por regímenes de responsabilidad, con la
consiguiente mayor exibilidad de la norma va.
• El úl mo rasgo de la LSL es que crea un régimen jurídico exible, en el que tenga gran
protagonismo la autonomía de la voluntad de los socios, expresada en los estatutos
sociales, para con gurar la organización interna de cada SRL, y de funcionamiento
sencillo si los socios lo pre eren. Su régimen jurídico más sencillo y menos costoso que
prescinde de la obligatoriedad de ciertas garan as formales, como el informe de
experto independiente en caso de aportación no dineraria, de fusión o escisión, los
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gravosos requisitos de publicidad legal que caracterizan a las SA, o la exigencia de

informe de auditores en los supuestos de aumento de capital contra reservas y
compensación de créditos, por poner sólo algunos ejemplos.
La SL es por tanto una sociedad en la que el capital está dividido en par cipaciones sociales,
integrado por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente
de las deudas sociales [art. 1.2 LSC]. El número de socios es libre. En la denominación gurará
la indicación “Sociedad de Responsabilidad Limitada”, “Sociedad Limitada”, o sus abreviaturas
“S.R.L.” o “S.L.” [Art. 6.1 LSC]. El capital social será, como mínimo, de 3.000€ (art. 4.1 LSC),
excepto en el supuesto del ar culo 4.bis*. El capital deberá estar íntegramente asumido por
los socios y, además, desembolsado en su totalidad (a diferencia de la SA, que permite que lo
esté sólo en un 25% de cada acción). Estará dividido en par cipaciones sociales, que serán
indivisibles y acumulables.
*1. Mientras no se alcance la cifra de capital social mínimo jada en el apartado 1 del art.4, la
SRL estará sujeta al régimen de formación sucesiva, de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Deberá des narse a la reserva legal una cifra al menos igual al 20% del bene cio
del ejercicio sin límite de cuan a.
b) Una vez cubiertas las atenciones legales o estatutarias, sólo podrán repar rse
dividendos a los socios si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del
reparto, no resultare inferior al 60% del capital legal mínimo.

c) La suma anual de las retribuciones sa sfechas a los socios y administradores por el
desempeño de tales cargos durante esos ejercicios no podrá exceder del 20% del
patrimonio neto del correspondiente ejercicio, sin perjuicio de la retribución que les
pueda corresponder como trabajador por cuenta ajena de la sociedad o a través de la
prestación de servicios profesionales que la propia sociedad concierte con dichos socios
y administradores.
2. En caso de liquidación, voluntaria o forzosa, si el patrimonio de la sociedad fuera insu ciente

para atender al pago de sus obligaciones, los socios y los administradores de la sociedad
responderán solidariamente del desembolso de la cifra de capital mínimo establecida en la
Ley.
3. No será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias de los socios en la

cons tución de SRL de formación sucesiva. Los fundadores y quienes adquieran alguna de las
par cipaciones asumidas en la cons tución responderán solidariamente frente a la sociedad y
frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones.
Las par cipaciones no tendrán el carácter de valores y no podrán denominarse “acciones” ni

estar representadas por tulos o anotaciones en cuenta [art. 92.2 LSC].
iii. Sociedad comanditaria por acciones.
Regulada con anterioridad en el Código de Comercio (arts. 151 y ss.), su régimen jurídico se
halla actualmente integrado en la LSC, cuyo ar culo 3.2 establece que «las sociedades
comanditarias por acciones se regirán por las normas especí camente aplicables a este po social y,
en lo que no esté en ellos previsto, por lo establecido en esta ley para las sociedades anónimas». Esta
previsión legal es plenamente coherente con la naturaleza y caracterís cas de esta forma
social, pues en realidad, y en contra de lo que parece sugerir su propia denominación, esta
sociedad no se concibe legalmente como una clase o modalidad de la sociedad comanditaria.
El legislador la considera más bien como una sociedad anónima especial que, con
independencia de alguna peculiaridad menor, solamente se dis ngue de la anónima ordinaria
por el peculiar estatuto jurídico al que quedan some dos sus administradores.
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Por esta razón, la Ley de Sociedades de Capital, al de nir esta forma de sociedad, nos dice que
«en la sociedad comanditaria por acciones, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por
las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las
deudas sociales como socio colec vo» (art. 1.4).
En la sociedad comanditaria por acciones la Ley exige que la totalidad del capital esté dividido
en acciones y, en consecuencia, todos los socios enen la condición de accionistas. Pero en el
caso de aquellos socios que accedan al órgano de administración, y en atención
exclusivamente a su designación como administradores, se les atribuye la condición legal de
socios colec vos, lo que se traduce básicamente en la asunción de una responsabilidad
personal e ilimitada por las deudas sociales. No se trata, por tanto, de que existan unos socios
colec vos con capacidad exclusiva para ejercer la administración social, sino de que los
administradores quedan some dos a un régimen de responsabilidad más severo que el resto
de los accionistas, los cuales responden solamente hasta el importe de la aportación realizada
o comprome da. Al mismo empo, y a cambio de este agravamiento de la responsabilidad, los
administradores de la sociedad comanditaria por acciones disfrutan de unas facultades y
poderes mucho más extensos que los de una sociedad anónima (art. 294 LSC, que les atribuye
un derecho de veto sobre varias y relevantes decisiones sociales), así como una mayor
estabilidad en el cargo (art. 252.2 LSC).
iv. La sociedad anónima europea.
Muchos aspectos sustanciales de la ordenación jurídica de las sociedades anónimas han sido

objeto de armonización en los dis ntos Estados de la Unión Europea, por medio de la
incorporación a sus ordenamientos internos de las numerosas direc vas sobre sociedades.
Pero a pesar de ello, la persistencia de legislaciones nacionales diferenciadas se ha erigido
tradicionalmente en un obstáculo a la actuación de las empresas que desarrollan su ac vidad
en el conjunto del mercado comunitario. Con el n de evitar estos problemas, y después de un
largo proceso de elaboración, se promulgó por la Unión Europea el Reglamento número
2157/2001 por el que se aprueba el estatuto de la sociedad anónima europea, completado
con la Direc va 2001/86. Y en nuestro ordenamiento, las normas requeridas para completar y
desarrollar esta regulación se con enen en el tulo XIII (art. 455 a 494) de la LSC y en la Ley
31/2006, que transpuso la citada direc va.
La sociedad anónima europea (SE) se concibe legalmente como una genuina sociedad
anónima, con todos los caracteres que de nen a ésta dentro del sistema de las sociedades de
capital, pero creada y regida por el propio Derecho comunitario. Con todo, la sociedad está
obligada a registrarse y domiciliarse en un Estado miembro, cuyo ordenamiento interno se
declara de aplicación supletoria en relación con aquellas materias que no estén reguladas en el
Reglamento o en los estatutos de la sociedad (art. 455 LSC). No existe, por tanto, un régimen
jurídico unitario y completo que se aplique por igual a todas las sociedades anónimas
europeas, pues ese régimen se integra tanto con normas de naturaleza comunitaria como con
las norma vas nacionales de los dis ntos Estados miembros, que serán de aplicación en
numerosas materias.
La sociedad anónima europea sólo puede cons tuirse por empresas que no limiten su
ac vidad al territorio de un Estado miembro y que operen en dis ntos mercados europeos.
Esto se trasluce claramente en los diversos procedimientos previstos para la cons tución de la
sociedad, que se vinculan de una u otra forma a la existencia de ese elemento.
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v. La sociedad Nueva Empresa.
Con el propósito de con gurar, dentro del marco pológico de la SL, una subespecie societaria
que por la mayor singularidad de su régimen sustan vo y más ágiles trámites en su proceso
cons tu vo pudiera servir para es mular la creación de pequeñas y medianas empresas y
para fomentar por esta vía el desarrollo de ac vidades produc vas y la generación de empleo,
la Ley 7/2003 adicionó a la entonces vigente LSRL un nuevo capítulo des nado a regular la
denominada sociedad nueva empresa. En la actualidad, esta disciplina se con ene en el tulo
XII (arts. 434 a 454) de la LSC.
No se trata en este caso de un nuevo po social que haya de sumarse a las formas que «por
regla general» pueden adoptar las sociedades mercan les. Se trata de una variante o
modalidad singular del po SRL (art. 434.1 LSC), caracterizada por la introducción de ciertas
par cularidades en su régimen jurídico general, rela vas no sólo a aspectos relacionados con
la cons tución de la sociedad, sino también con su régimen de funcionamiento.

En lo que se re ere a las par cularidades en materia de cons tución, se man enen las
exigencias de escritura pública como forma del negocio cons tu vo y de la inscripción
registral para la adquisición de la personalidad jurídica, que son propias de todas las
sociedades de capital (arts. 20 y 33 LSC). Sin embargo, con el n de simpli car y abreviar el
proceso cons tu vo, la LSC prevé que los trámites necesarios para el otorgamiento e
inscripción de la escritura pueden «realizarse a través de técnicas electrónicas, informá cas y
telemá cas», mediante un sistema en el que se con a un singular protagonismo al notario
autorizante de la escritura (arts.439 442).
La sociedad nueva empresa también ofrece otras muchas par cularidades en cuanto a su
régimen cons tu vo, que ilustran la voluntad del legislador de reservar este po social a las
empresas de menor tamaño y complejidad. Así, se exige que los socios sean personas sicas y
se limita a cinco el número máximo de los fundadores (art. 437); se ja un capital máximo no
superior a 120.000 euros y un capital mínimo no inferior a 3.000 euros, cuyo desembolso sólo
podrá ser realizado mediante aportaciones dinerarias (art. 443 LSC); se impone un modo
especí co de formar la denominación social que inicialmente adopte la sociedad (art. 435.1
LSC); y se admite una con guración estatutaria para el objeto social integrada por una o varias
ac vidades legalmente descritas en términos muy genéricos, sin perjuicio de la posibilidad de
incluir en él cualquier otra ac vidad singular dis nta.
Respecto de las par cularidades rela vas al funcionamiento de la sociedad, se amplían y
liberalizan las formas de convocatoria de la junta general (art. 446 LSC), se prescinde de la
exigencia de incluir en los estatutos el plazo de duración del cargo de administrador (art.
448.3 LSC) y se suprime la exigencia de llevanza del libro-registro de socios (arts. 104.1 y
445.1 LSC). Y se incluyen también otras muchas especialidades en cues ones como transmisión
de las par cipaciones, estructura y composición del órgano de administración, modi caciones
estatutarias y disolución de la sociedad. Por lo demás, estas par cularidades de orden
sustan vo se complementan con ciertos bene cios de carácter scal durante los primeros
años de vida de estas sociedades (D.A.6ª LSC).
vi. Otras.
Sin llegar a ser sociedades especiales, también enen un régimen dis nto de la regulación
general en la LSC:
• La sociedad limitada de formación sucesiva (4 bis LSC).
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• La sociedad de cons tución abreviada con o sin estatutos po (arts. 15 y ss. Ley de
Emprendedores).
• La sociedad unipersonal (arts. 12 a 17 LSC).
• Las sociedades profesionales (Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades
profesionales).
II. TIPOLOGÍA LEGAL Y EN LA REALIDAD DE LA SA Y DE LA SRL.
No cabe duda de la enorme importancia que la SA ha tenido en el desarrollo capitalista, y el
papel proto pico que su norma va reguladora sigue teniendo sobre todas las sociedades de
capital. En los úl mos años se ha producido una verdadera huida de la SA hacia otras formas
societarias, básicamente la SRL.
Esta úl ma constatación obliga a rela vizar un tanto la referencia habitual a la polivalencia
funcional de la SA. Así era frecuente a rmar la existencia de tres pos fundamentales de SA:
la sociedad abierta, la sociedad de tamaño medio, y la pequeña SA. En la actualidad, la
realidad pone de relieve que el po SA se adapta mal a las pequeñas sociedades: no sólo por
el capital mínimo exigido, o por la natural libre transmisibilidad de las acciones; sino, sobre
todo, por la complejidad de su regulación legal y la existencia de numerosos requisitos
impera vos que limitan la autonomía de la voluntad en bene cio de terceros. Podría decirse
que existe una clara voluntad legal de reservar el po para las inicia vas empresariales de una
cierta envergadura.

Por ello, en la actualidad, puede a rmarse que existen dos pos básicos de SA. El primero
sería el de la gran Sociedad Anónima Abierta, de elevada cifra de capital, con sus acciones
difundidas entre miles de accionistas. Normalmente se trata de sociedades bursá les o
co zadas, con acciones que co zan en un mercado secundario o cial, y cuyos socios, con
excepción del grupo o grupos que la controlan, no poseen la tradicional a ec o societa s. Las
especialidades de las sociedades co zadas reclamaban un estatuto jurídico propio y la reforma
de la Ley del Mercado de Valores con el n de reforzar la transparencia de las sociedades
anónimas co zadas introdujo un nuevo tulo en dicha ley dedicado a ellas. En la actualidad,
dichas normas han pasado a formar parte de la LSC (arts.495-528).
El segundo po de SA suele estar representado por sociedades de medio tamaño y cifra de
capital, no co zadas en bolsa, con acciones repar das entre un número reducido de
accionistas que, en general, no suelen transmi r sus tulos con nalidad especula va y que
acostumbran a ejercitar todos sus derechos sociales. Son sociedades en las que suelen exis r
restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones (sociedades cerradas). En buena parte
de los casos se tratará de sociedades donde predominan los vínculos familiares, o de
sociedades nancieramente ligadas y, a veces, dependientes de las de primer po, por medio
de recíprocas par cipaciones de capital y con administradores designados por aquellas.
Es posible hablar de una iden dad pológica de la SL, que se resume en una serie de rasgos
esenciales: Se trata de los siguientes:
1. En primer lugar, el hecho de que convivan en esta forma social elementos personalistas
y capitalistas, lo que re eja un propósito de con gurar una especie de sociedad mixta,
con gran protagonismo de la autonomía de la voluntad, aunque marcadamente
capitalista.
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2. En segundo lugar, la SRL aparece en la Ley como una sociedad esencialmente cerrada,
idea que se mani esta, sobre todo, en las restricciones a la transmisibilidad de las
par cipaciones sociales (art.108.LSC).
3. En tercer lugar, se caracteriza por un régimen jurídico exible, que con ere libertad a
los socios en punto a la organización interna de la sociedad, y, al mismo empo,
sencillo, alejado de la complejidad propia de la SA.
III. LA CONSTITUCIÓN O FUNCIÓN DE LA SA Y DE LA SRL.
• PROCEDIMIENTOS.
En general, las sociedades de capital se cons tuyen por contrato entre dos o más personas o,
en caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral (art.19 LSC).
Se en ende por fundación de la SA el acto de manifestación de voluntad de los socios
originarios de crear la Sociedad (negocio jurídico de cons tución que está en el origen del concepto
de sociedad), manifestación que necesariamente se ene que formalizar en escritura pública.
Sin embargo, la fundación no acaba en el otorgamiento de la escritura pública, sino que
concluye con la inscripción de la escritura de cons tución en el Registro Mercan l y la
atribución de su personalidad jurídica separada a la nueva Sociedad. Dos son las clases de
fundación de la SA reguladas por la LSC [art. 19]:
1. Simultánea: los socios fundadores concurren todos al otorgamiento de la escritura

cons tu va (“…por contrato entre dos o más personas”).
2. Sucesiva: para el caso de que se lleve a cabo una promoción pública de suscripción de
acciones emi das por la sociedad a cons tuir (“… o en forma sucesiva por suscripción
pública de las acciones.”).
La fundación simultánea ene lugar mediante el otorgamiento de la escritura de cons tución
por todos los socios que crean la S.A., a quienes se denomina fundadores [art. 21 LSC].
Históricamente el número de mínimo de fundadores era de tres. Sin embargo, como hemos
visto, este requisito se ha suprimido, y basta un solo socio para crear una S.A. –o una S.L.- En
este caso es, sin embargo, necesario añadir al nombre de la sociedad la expresión “Sociedad
Unipersonal” – art. 13 LSC). Es obligación de los fundadores y de los administradores de la
sociedad presentar la escritura de cons tución a inscripción en el Registro Mercan l dentro
del plazo de dos meses. De no hacerlo serán solidariamente responsables de los daños y
perjuicios que por ello se pudieran causar [arts. 31 y 32.1 LSC].
La fundación se prestaba a una serie de corruptelas. Por ello la ley ha querido reforzar la
responsabilidad de los fundadores que responden de la corrección y exac tud de la
cons tución, de la realidad de las aportaciones sociales [art. 30.1 LSC]. Esta responsabilidad
comprende también a las personas por cuya cuenta hayan actuado los fundadores. Su
responsabilidad es solidaria y exigible por la propia sociedad, por sus accionistas y por
terceros [art. 30.2 LSC].
Siempre que con anterioridad a la escritura de cons tución se haga una promoción pública
de la suscripción de las acciones de la nueva Sociedad bien mediante publicidad, bien a través
de intermediarios nancieros, deberá seguirse el procedimiento de fundación sucesiva. Las
personas que llevan la inicia va del proyecto son los promotores. Su condición viene
determinada por la rma del programa fundacional. De ellos parte el impulso y a ellos
corresponde la responsabilidad del correcto desarrollo del proyecto.
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La LSA regulaba con inmenso detalle todo el proceso de fundación sucesiva [arts. 19 a 33]. El
intento era totalmente fú l, ya que la fundación sucesiva carece de toda relevancia prác ca -
era mucho más sencillo crear una S.A. con el capital mínimo, posteriormente realizar una
ampliación de capital, y ofrecer las acciones nuevas a los inversores. La LSC lo hace en este
Título II, en el Capítulo IV (arts. 41 a 55).
Los fundadores y los promotores pueden reservarse ventajas económicas especiales en
consideración a su intervención en la cons tución de la S.A. [art. 27 LSC y art. 128 RRM]. Las
ventajas sólo pueden ser de carácter económico y pueden alcanzar hasta un máximo del 10%
de los bene cios netos de la Sociedad, después de deducida la cuota para la reserva legal,
durante un plazo máximo de 10 años. En la prác ca no se u lizan nunca: es más prác co que
los fundadores cons tuyan la sociedad, y que después amplíen capital, exigiendo a los nuevos
socios el desembolso de una prima (es decir, los nuevos socios enen que suscribir las acciones
y además pagar un plus).
En la SA todo el capital ha de estar suscrito (es decir, comprome da su aportación por algún
accionista) y ha de ser desembolsado al menos el 25% de cada acción antes de la cons tución
o en ese momento [art. 79 LSC]. En la SL, sin embargo, se exige que las par cipaciones sociales
en que se divida el capital social estén íntegramente suscritas e íntegramente desembolsadas
[art.78 LSC].
El ar culo 4 bis de la LSC no prevé para la SRL una verdadera fundación sucesiva similar a la
de la SA sino una jación y desembolso de capital diferido, lo que no es sino la previsión de un

cambio estatutario diferido, aunque le llama “formación sucesiva” y le aplica un régimen
especial.
i. Cons tución sucesiva de la SA.
Sistema exclusivo de las SA, cuya aplicación es impera va en los supuestos en que, con
anterioridad al otorgamiento de la escritura, se haga una promoción pública de la suscripción
de las acciones por cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios
nancieros se evita que fundaciones dirigidas al público se enmascaren como fundaciones
simultáneas. El procedimiento de la fundación sucesiva consta de cuatro fases o etapas
fundamentales:
1. Redacción, depósito y publicidad del programa de fundación. Los promotores
redactarán el programa de fundación donde expondrán los datos de la sociedad. Lo
depositarán en la CNMV junto con un informe técnico acerca de la viabilidad de la
sociedad y un folleto informa vo. Después depositarán un ejemplar del programa y
del folleto informa vo en el RM para su publicación en el BORME.
2. La suscripción de acciones y el desembolso mínimo de un 25% del capital. El público
que lo desee, acepta la oferta del programa fundacional y suscribe el bole n de
suscripción por el n.º de acciones que se deciden asumir y desembolsando su valor (al
menos el 25% de cada una) depositando su importe a nombre de la sociedad en
en dades de crédito previamente designadas. Los promotores formalizarán ante
Notario la lista de ni va de los suscriptores en el plazo de 1 mes desde que nalice el
plazo de suscripción.
3. La convocatoria y la celebración de la Junta cons tuyente. Es el momento des nado a
ra car la voluntad cons tu va de los promotores y suscriptores y a aprobar el
conjunto de datos del contenido esencial de la sociedad. Ha de convocarse por los
promotores en el plazo máximo de 6 meses desde el depósito del programa, quedando
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válidamente cons tuida si concurren presentes o representados un número de
suscriptores que representen, al menos, la mitad del capital suscrito. Para la
aprobación de los acuerdos se requerirá que vote a favor una mayoría formada, al
menos, por la cuarta parte de los suscriptores concurrentes a la junta, que
representen, como mínimo, la cuarta parte del capital suscrito. Como excepción, para
aprobar los derechos especiales para los promotores o cuando haya aportaciones no
dinerarias basta la mayoría de los votos, pero con el deber de abstención de los
interesados. Asimismo, cuando se pretenda modi car el programa de fundación se
exige el voto unánime de todos los suscriptores concurrentes a la Junta.
4. Otorgamiento e inscripción de la EP de cons tución en el RM. La escritura habrá de
otorgarse dentro del mes siguiente a la celebración de la Junta y la escritura deberá
presentarse para su inscripción en el RM dentro de los dos meses siguientes al
otorgamiento. En caso de retraso, se establece la responsabilidad solidaria de los
encomendados para ello. Cuando transcurra 1 año desde el depósito del programa y
del folleto en el RM sin haber inscrito la escritura, los suscriptores podrán exigir la

res tución de las aportaciones realizadas con los frutos que hubieran producido.
Al igual que sucede con los fundadores para el procedimiento de cons tución de la SA
mediante contrato, se preocupa la ley de establecer los derechos y las obligaciones de los
promotores. Son promotores las personas que redactan el programa de fundación y a ellos
impone la ley numerosas obligaciones, entre las que destacan las siguientes: redactar el
programa de fundación, depositar el programa de fundación en la CNMV y en el RM, convocar
la junta cons tuyente, presidir la junta cons tuyente…
Además, la ley les somete a un severo régimen de responsabilidad, al hacerles responder
solidariamente frente a la sociedad y frente a terceros de la realidad y de la exac tud de las
listas de suscripción; de los desembolsos iniciales y su adecuada inversión, de la veracidad de
las declaraciones contenidas en el programa y en el folleto informa vo y de la realidad y
efec va entrega de las aportaciones no dinerarias realizadas por los suscriptores. Asimismo,
responderán solidariamente de las obligaciones asumidas frente a terceros para cons tuir la
sociedad. No obstante, una vez inscrita la sociedad, ésta asumirá las obligaciones contraídas
legalmente por los promotores y les reembolsará los gastos realizados, siempre que su
ges ón haya sido aprobada por la junta general cons tuyente o los gastos hayan sido
necesarios.
Frente a este complejo régimen de obligaciones y de responsabilidades, y como compensación
por la labor organiza va, por las ges ones y trabajos que la promoción de la sociedad les
hubiera producido, la ley admite también la posibilidad de que los promotores se reserven
ventajas y derechos especiales de contenido económico. Para su válida creación es
imprescindible que tales ventajas o remuneraciones hayan sido mencionadas en los estatutos.
ii. Cons tución abreviada SL.
En 2015, el Gobierno aprobó un Real Decreto Ley que regula cues ones esenciales sobre la
cons tución telemá ca de las SRL. Su obje vo es acelerar los trámites de cons tución de este
po de sociedades mercan les. Esta norma ene su base en la Ley de Emprendedores de
2013, la cual preveía la cons tución de sociedades limitadas, con escritura pública y estatutos
estandarizados, mediante el llamado DOCUMENTO ÚNICO ELECTRÓNICO (DUE).
La cons tución de la sociedad se realiza a través de un sistema telemá co controlado por un
centro administra vo regulatorio de la creación de sociedades llamado CIRCE. Este sistema
permite crear sociedades mediante escritura pública notarial, si bien en plazos muy cortos (12
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horas hábiles), así como reducir el plazo de cali cación registral a 6 horas hábiles, trámite que
ahora es de un máximo de 15 días laborables.
El Real Decreto Ley establece las cues ones especí cas y condiciones que ene que tener la
escritura de cons tución de la SL. Es decir, la escritura incorporará unos estatutos “modelo”,
de modo que tanto notarios como registradores mercan les no tendrán que analizarlos,
puesto que su contenido será el mismo en todos los casos, solamente comprobar ciertos
parámetros formales antes de proceder a la autorización de la escritura y su inscripción.
Para posibilitar el antedicho proceso ultra rápido en la prác ca, el Gobierno ha puesto en
marcha la AGENDA ELECTRÓNICA NOTARIAL. Esta agenda estará tutelada por el Ministerio de
Jus cia y permi rá conocer a cualquier interesado la agenda de disponibilidad de los notarios
para el otorgamiento de las escrituras de cons tución de sociedades. Así, el solicitante podrá
obtener cita notarial vinculante en pocos minutos, cuando no le sea posible concertar una
visita de otra forma.
Finalmente, se crea una Bolsa de Denominaciones Sociales, dependiente del Registro
Mercan l Central. La reserva de una denominación social pasa por su solicitud telemá ca y la
contestación del Registro Mercan l Central en forma de cer cado, que es remi do por
correo. El proceso supone unos 3 días laborables pero el éxito de la solicitud depende de la
disponibilidad de la denominación solicitada; el problema es que no existe una base de
denominaciones disponibles consultable antes de proceder a la solicitud. Con esta nueva Bolsa
de Denominaciones Sociales, el interesado podrá consultar entre unas 1.500 denominaciones

disponibles, y escoger alguna denominación libre, asegurando así el éxito de la solicitud.
iii. Escritura pública.
La escritura pública de cons tución es la formalización de la voluntad de los socios que
acuerdan crear una sociedad de capital, y debe mencionar los datos previstos en el art. 22 de
la LSC: iden dad de los socios, voluntad de cons tuir la sociedad y el po social
determinado, las aportaciones que cada socio realice o las que se haya obligado a realizar y
las par cipaciones o acciones que les corresponden, estatutos de la sociedad, iden dad de la
personas que se encargue de la administración de la sociedad.
Además, en el caso de la SL se ha de especi car el modo concreto de organización de la
sociedad y en el caso de la SA la cuan a total de los gastos de cons tución. Además, deberá
constar el Código CNAE.
Si la escritura de cons tución es la formalización de la ver ente contractual de la Sociedad, los
estatutos son las reglas que van a regir la vida de la sociedad durante su existencia. Es
obligatorio que la sociedad disponga de estatutos. En general, se permite que los socios pacten
las reglas que van a regular la vida de la sociedad, si bien hay un contenido mínimo previsto
que tendrán que respetar en el ar culo 23: denominación, objeto social, domicilio, capital
social, par cipaciones o acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración, modo
o modos de organizar la administración de la sociedad (en las comanditarias por acciones la
iden dad de los socios colec vos) y el modo de deliberar y adoptar acuerdos.
Una de las menciones obligatorias de los estatutos sociales es el “objeto social”. El objeto
social cons tuye el elemento delimitador de la ac vidad de la sociedad, y en consecuencia el
género de comercio al que la sociedad va a dedicarse. El art. 117 RRM establece dos
precisiones: (i) que no podrá incluir los actos necesarios para el desarrollo de las ac vidades
indicadas en él y (ii) no podrá tampoco incluirse la realización de cualesquiera otras ac vidades
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de lícito comercio o exposiciones genéricas de cualquier sen do, ya que ello desvirtuaría el
requisito de la determinación.
Pactos parasociales: es frecuente que los socios celebren pactos parasociales, al margen de
los estatutos. En las sociedades no co zadas estos pactos son válidos, se pueden mantener
en secreto y no son oponibles frente a la sociedad [art. 29 LSC].
El régimen en las sociedades co zadas es totalmente diferente: los pactos parasociales que
tengan por objeto el derecho de voto o que condicionen la libre transmisibilidad de los
tulos se enen que comunicar al mercado e inscribir en el RM; si no se hace, el pacto
parasocial no produce efecto alguno.
Se en ende por protocolo familiar aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o
con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no co zada,
en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso
en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que
afectan a la en dad.
La denominación: La denominación de una sociedad de capital no ene por qué guardar
relación alguna con su objeto ni con el nombre de sus socios, sino que queda totalmente al
arbitrio de los fundadores o, una vez cons tuida, de la propia sociedad. Además, puede
consis r tanto en una denominación obje va o razón social, como en una denominación
subje va (esto es, puede ser un nombre de fantasía, el de alguno de los socios, etc.). La

norma va sólo establece las siguientes limitaciones:
1. En la denominación de la SL deberá gurar necesariamente la indicación «Sociedad de
Responsabilidad Limitada», «Sociedad Limitada» o sus abreviaturas «S.R.L.» o «S.L.». En
la denominación de la SA deberá gurar necesariamente la indicación «Sociedad
Anónima» o su abreviatura «S.A.». La sociedad comanditaria por acciones podrá u lizar
una razón social, con el nombre de todos los socios colec vos, de alguno de ellos o de uno
solo, o bien una denominación obje va, con la necesaria indicación de «Sociedad
comanditaria por acciones» o su abreviatura «S. Com. por A.». (art. 6 LSC) [art. 403.1
RRM].
2. El nombre no debe ser idén co al de cualquier otra sociedad de capital sea del po que
sea, o al de otra en dad inscrita en el Registro Mercan l [arts. 7 LSC y 407 del RRM]. El
art. 408 RRM establece una serie de criterios para determinar en qué casos existe
“iden dad”. Nótese que el criterio que sigue la norma es el de exigir semejanza muy
acentuada [p.e. son incompa bles “Hortensia, S.A.” con “Ostensia, S.A.” o “Ortensiasa”].
También se prohíben aquellas denominaciones que induzcan a error [art. 406 RRM].
3. El RRM establece además la prohibición de que se adopte una denominación obje va no
incluida en el objeto social [art. 402 RRM], que se u lice el nombre o seudónimo de una
persona sin su consen miento [art. 401.1. RRM], que se u lice exclusivamente el nombre
de España o de sus divisiones polí cas [art. 405.1. RRM] o expresiones contrarias a la Ley,
al orden público o a las buenas costumbres [art. 404 RRM].
¿Cómo se demuestra que no existe una sociedad idén ca? El RRM ha creado la "Sección de
Denominaciones" que se lleva en el Registro Mercan l Central, y que ene por objeto el
registro de todas las denominaciones de las sociedades y demás en dades inscritas, así como
de las denominaciones sobre cuya u lización exista reserva temporal [art. 395 RRM]. Para
poder inscribir una nueva sociedad en el Registro Mercan l es preciso que se aporte una
cer cación nega va expedida por la Sección de Denominaciones. El objeto de dicha
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cer cación nega va es acreditar que no gura registrada (o reservada previamente) la

denominación elegida [art. 413.1 RRM].
Para obtener la necesaria cer cación nega va habrá que rellenar una solicitud que se
puede cursar en cualquier RM, el cual conectará con la “Sección de Denominaciones” del
Registro Mercan l Central. En dicha solicitud habrá que hacer constar la denominación que se
pretende. Una vez obtenida la cer cación nega va, que ene una vigencia de dos meses
desde la fecha de su expedición, la denominación solicitada queda reservada en favor del
solicitante durante un período de 15 meses [art. 412 RRM].
Las sociedades de capital podrán tener una página web corpora va. Esta página será
obligatoria para las sociedades co zadas. La creación de una página web corpora va deberá
acordarse por la junta general de la sociedad. En la convocatoria de la junta, la creación de la
página web deberá gurar expresamente en el orden del día de la reunión. El acuerdo de
creación de la página web se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el RM
competente y será publicado en el BORME.
Las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos,
solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas
comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio. La sociedad habilitará, a través de la
propia web corpora va, el correspondiente disposi vo de contacto con la sociedad que
permita acreditar la fecha indubitada de la recepción, así como el contenido de los mensajes
electrónicos intercambiados entre socios y sociedad.

La nacionalidad: una lectura apresurada del art. 8 LSC parece ligar la nacionalidad española de
las sociedades de capital únicamente al criterio de sede o domicilio social. Sin embargo, como
ya ha quedado señalado, la nacionalidad española se adquiere por la con uencia de dos
requisitos: (i) estar domiciliada en España; y (ii) estar cons tuida conforme al ordenamiento
español. Sin embargo, ambos requisitos están ín mamente ligados, de manera que toda
sociedad de capital cons tuida en España debe tener necesariamente su domicilio en
territorio nacional [art. 9.2 LSC].
Las denominadas “sociedades mul nacionales”: el concepto es equívoco: no se trata de
sociedades que tengan varias nacionalidades, lo que es imposible, sino de una sociedad matriz
que ene liales controladas por ella en diferentes países extranjeros. Tales liales enen
cada una forma de sociedad, y por lo tanto la nacionalidad del Estado donde están
cons tuidas.
El domicilio: arts. 9 LSC y 120 RRM. Caben dos criterios con respecto al domicilio de una
sociedad: (i) dejar libertad a los estatutos para jarlo, lo que da lugar a la corruptela de los
domicilios c cios; (ii) imponer coac vamente el domicilio en base a ciertos datos obje vos.
La LSC sigue este úl mo camino al exigir dos requisitos:
El domicilio debe radicar necesariamente en España; una sociedad de capital con domicilio
fuera de España no tendrá nacionalidad española; y viceversa: toda sociedad cuyo principal
establecimiento radique en España, debe tener domicilio español, y el domicilio debe coincidir
con el lugar donde se lleve la administración o dirección de los negocios o con el lugar donde
radique el establecimiento principal.
¿Quid si no se cumplen alguno de estos requisitos? Si falta el primero, la sociedad de capital
no ene nacionalidad española, y no se puede crear en base a nuestro ordenamiento; si falta
el segundo, los terceros podrán considerar como domicilio el centro administra vo (registral)
o el establecimiento principal de la sociedad [art. 10 LSC]. El ordenamiento español ex ende
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el concepto de nacionalidad a las personas jurídicas, como se desprende del art. 28 C.c. De
acuerdo con el art. 9.11 C.c. el ordenamiento jurídico correspondiente a la nacionalidad rige
todos los aspectos relacionados con la creación y actuación de la persona jurídica.
Puede decidir el cambio de domicilio el órgano de administración, el cual otorgará la escritura
pública, modi cando el ar culo correspondiente de los Estatutos sociales (art. 285 LSC) dentro
del territorio nacional.
La sociedad anónima europea (SE) que tenga su domicilio en España se regirá por lo
establecido en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por
las disposiciones de este tulo y por la ley que regula la implicación de los trabajadores en las
sociedades anónimas europeas
iv. Inscripción en el RM.
La inscripción en el Registro Mercan l: es el úl mo acto que completa el procedimiento
fundacional y otorga a la sociedad anónima su propia personalidad jurídica, esto es, su

carácter de autén ca sociedad anónima con todos los rasgos estructurales propios de la
misma. La inscripción registral se lleva a cabo de conformidad con lo establecido en el RRM
[art. 114], una vez jus cado que se ha solicitado o realizado la liquidación de impuestos
correspondientes al acto inscribible [se devenga el ITP y AJD], y se publicará en el BORME [art.
35 LSC]. El art. 34 LSC prohíbe la transmisión de las acciones ni par cipaciones sociales antes
de la inscripción en el RM. El TS incluso ha extendido tal prohibición a la promesa de venta de
acciones o par cipaciones de una sociedad no inscrita.
IV. LA NULIDAD DE LA SA Y DE LA SRL.
Normalmente los defectos del proceso fundacional serán puestos de mani esto por el
Notario autorizante o por el Registrador Mercan l al cali car la escritura [art. 6 RRM]. No
obstante, si los posibles defectos no fueran adver dos y se completara la fundación de la
sociedad con su inscripción en el Registro Mercan l, ésta no implica la subsanación de los
defectos en que se hubiese podido incurrir [art. 7.2. RRM y art. 20.2 C.Com.]. Por ello la LSC
establece un régimen especí co de la nulidad de la sociedad, que no sigue las reglas
tradicionales sobre nulidad de los negocios jurídicos.
La LSC establece una relación tasada de causas en base a las cuales podrá instarse la nulidad
de una sociedad ya inscrita [art. 56 LSC]. No podrá declararse la inexistencia, nulidad o
anulación de una Sociedad inscrita por causa dis nta de las anteriores. La declaración ene
que obtenerse a través de un procedimiento declara vo ordinario ante la jurisdicción civil. En
la prác ca es extraordinariamente inusual, pues es muy di cil que en el trá co ordinario se
produzcan las causas previstas en la LSC, ya que tanto el Notario autorizante como el
Registrador no permi rían la cons tución de una sociedad si concurriese alguna de estas
causas.
Las causas de nulidad establecidas son:
1. Por no haber concurrido en el acto cons tu vo la voluntad efec va de, al menos, dos
socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos o del socio fundador cuando se
trate de sociedad unipersonal.
2. Por la incapacidad de todos los socios fundadores.
3. Por no expresarse en la escritura de cons tución las aportaciones de los socios.
4. Por no expresarse en los estatutos la denominación de la sociedad.
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5. Por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al
orden público.
6. Por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social.
7. Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, en la SL; y por no
haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley, en la SA.
Los efectos de la declaración de nulidad de la sociedad son [art. 57 LSC]:
1. La apertura de un proceso de liquidación, que se seguirá como si la sociedad se
hubiera disuelto [art. 368 y ss. LSC].
2. La nulidad de la sociedad no afecta a la validez y exigibilidad de las obligaciones y
créditos contraídos por la hasta entonces sociedad ac va en el trá co.
3. En el supuesto de que el pago a terceros de las obligaciones contraídas por la
sociedad declarada nula así lo exija, los socios estarán obligados a desembolsar
sus dividendos pasivos (pero sin responsabilidad personal ilimitada).
En de ni va, con la nulidad de la sociedad se pone n a la vida de ésta y se abre el camino de
su liquidación conforme a las reglas ordinarias de todo proceso de liquidación societaria.
V. RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN Y DE LA SOCIEDAD IRREGULAR.

La sociedad en formación: situación jurídica que transcurre desde el otorgamiento de la
escritura pública de cons tución hasta su inscripción en el RM. La sociedad estará “en
formación”, esto es, pendiente de consumar su proceso cons tu vo y de adquirir su
personalidad jurídica propia [arts. 36 a 38 LSC y art. 116 C.Com].
Durante ese plazo los fundadores se ven obligados a realizar ciertas operaciones por cuenta
de la sociedad en formación e incluso puede ser conveniente realizar ya operaciones
empresariales con terceros. En general, el fundador que los realice responderá
personalmente, salvo que el acto quede condicionado a la inscripción o la sociedad los
acepte en un plazo de tres meses desde la inscripción.
Casos en que responderá la propia SEF con su patrimonio + los socios hasta el límite que se
hayan comprome do a aportar a la sociedad:
1. los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad.
2. Los realizados por los administradores dentro de las facultades que la escritura de
cons tución les hubiera conferido para la fase anterior a la inscripción.
3. Los es pulados en virtud de mandato especi co por las personas designadas por todos
los socios.
Si se alcanza la inscripción en el RM, la sociedad asume ope legis para sí la e cacia y la
responsabilidad de los actos y contratos anteriores. El resto de actos y contratos solo la
obligaran si los acepta expresamente, en los 3 meses siguientes desde su inscripción. Si no,
responderán de su cumplimiento frente a terceros quienes los celebraron.
La sociedad devenida irregular: los fundadores deben presentar la escritura en el RM en un
plazo de dos meses desde el otorgamiento. Si no lo hacen, incurren en responsabilidad [arts.
31 y 32 LSC]. Se trata de una situación jurídica en que se cons tuye la sociedad cuando, una
vez otorgada la escritura pública de cons tución, se veri ca la voluntad de no inscribirla. Esta
voluntad se presume si hubiese transcurrido un año desde dicho otorgamiento sin haber
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solicitado la inscripción registral. Estaremos ante una sociedad, sujeta al siguiente régimen
general [arts. 39 y 40 LSC]:
1. Cualquier socio puede instar la disolución y exigir que se liquide el patrimonio y se
res tuyan las aportaciones realizadas por los socios.
2. Las operaciones realizadas se considerarán llevadas a cabo por la sociedad en régimen de
Sociedad Colec va (objeto social mercan l y responsabilidad solidaria) o Sociedad Civil
(objeto social civil de acuerdo a las reglas de la comunidad de bienes y por lo tanto
responsabilidad personal mancomundad); las operaciones realizadas son pues válidas,
pero los socios responden ilimitadamente.
VI. CAPITAL SOCIAL Y PATRIMONIO.
El capital social, representado por acciones o par cipaciones sociales, es uno de los
elementos con guradores fundamentales de las sociedades de capital y juega un importante
papel de orden jurídico y organiza vo. No en vano el RD 1/2010 denomina a estos pos
societarios “sociedades de capital”.
El capital social es la cifra que aparece expresada en euros en los estatutos sociales y en el
pasivo del balance de la sociedad y que equivale a las aportaciones realizadas
(“desembolsadas”) o prome das (“suscritas”) por los accionistas al adquirir las
correspondientes acciones o par cipaciones. El capital es un núcleo de dinero, que los socios
han aportado, pero del que no pueden disponer libremente. En una sociedad colec va el

capital es irrelevante – los socios lo aportan y lo re ran libremente, pues existe siempre una
responsabilidad ilimitada. En la S.A. y en la S.L., donde no existe responsabilidad de los socios,
la existencia de un capital indisponible garan za una mínima solvencia, en garan a de los
terceros con los que la sociedad contrata. En cualquier caso, resulta necesario diferenciar:
1. Patrimonio social: el conjunto de bienes y derechos de una sociedad una vez
deducidas las deudas.
2. Capital social: es una mención de la escritura de cons tución [art. 23 d) y art. 56.1.f)
LSC] y corresponde al valor total de las aportaciones realizadas o comprome das por
los accionistas.
Así, en el momento fundacional se cumple básicamente la ecuación: Patrimonio social =
capital social.
Pero, después, el patrimonio social aumenta como consecuencia de los bene cios, o
disminuye como consecuencia de las pérdidas:
Capital social + reservas - resultados nega vos = patrimonio social (Neto patrimonial o
recursos propios).
En general, la Ley establece como requisitos del capital social los siguientes:
1. Determinado: La LSC exige que se cifre en una can dad, que deberá ser precisamente
en euros. El capital social de la S.A., con carácter general no podrá ser inferior a
60.000 Euros [art. 4.2 LSC] y el de la S.L. no podrá ser inferior a 3.000 Euros [art. 4.1
LSC].
En el caso de la S.A. lo que exige la ley es un capital mínimo de 60.000 Euros, no que la
S.A. tenga un capital adecuado o su ciente a la vista de la ac vidad desarrollada.
Cubierto el capital mínimo, no existe impedimento legal que la sociedad vaya
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aumentando su cifra de balance hasta el in nito. El capital mínimo solo pretende ser
un elemento que evite la u lización de esta forma societaria por empresas de muy
reducido tamaño.
2. Real: el capital social (y cada acción) ene que estar íntegramente suscrito, es decir,
ene que exis r una aportación o promesa de aportación autén ca por los
accionistas, siendo nula la creación de acciones o par cipaciones que no respondan a
una efec va aportación patrimonial a la sociedad [arts. 58 y ss. LSC]. La Ley establece
una serie de garan as de cumplimiento de este requisito [art. 62 LSC]. En
consecuencia, no cabe crear lo que se llaman “acciones en cartera”, que son acciones
que lucen en el pasivo del balance, pero que no están aún suscritas por algún
accionista.
Además de estar íntegramente suscrito, en las SA el art. 79 LSC exige que el capital
esté desembolsado en una cuarta parte. De faltar este requisito, debe entenderse que
la fundación es nula. La parte no desembolsada cons tuye los denominados
“dividendos pasivos” o desembolsos pendientes, a cuyo pago los accionistas
suscriptores están obligados. En las Limitadas ene que estar íntegramente
desembolsado (art. 78 LSC).
3. Estable: el capital social es una cifra de di cil modi cación, y que solo puede ser
modi cada (y sobre todo reducida) si se cumplen una serie de requisitos exigidos por
la ley. Razón: sirve de garan a a los acreedores, pues saben que los socios han

aportado o deben aportar esa can dad.
4. Incorporado a acciones: las acciones –sólo en la S.A.- representan las partes alícuotas
del capital social [art. 92 LSC – verlo], incorporadas a tulos valores (o en anotaciones
en cuenta), lo que facilita la transmisión de la cualidad de socio y, por tanto, la entrada
de nuevos socios, en general libremente, en la sociedad.
Las Funciones del capital social son:
1. Empresarial: fondo de explotación empresarial integrado por las aportaciones de los
socios; de su explotación dependen los resultados de los que se da cuenta a los socios
en la Junta General Ordinaria; retribución variable por dividendos.
2. De garan a: es la cifra de retención de bienes del ac vo sobre la que los acreedores
enen derecho de preferencia frente a los socios (273.2 y 391.2; 331 y 334; 93.2.1º L
Concursal)
3. Corpora va: base del cómputo para la atribución de derechos a los socios (188,
196.3, 197.4, 198, 201.2, 272.3, 275, 304, 392) quórum en Juntas Generales SA,
cons tución de reserva legal (274), causa de disolución (363.1.e).
Concepto y clases de reservas
Son valores patrimoniales obtenidos por la sociedad que no se han repar do a los socios,
sino que, acumulados en el patrimonio, se reservan para formar un fondo de previsión futura
adscrito a nes que pueden y suelen ser muy diversos.
Junto con el capital, son fondos propios que han de gurar dentro del PN en el balance. Así,
impiden el reparto de bene cios vía dividendos mientras el valor del patrimonio no cubra
todas estas cifras. Además, se impide la distribución de dividendos mientras el importe de las
reservas disponibles no alcance, al menos, el importe de los gastos de inves gación y
desarrollo del ac vo: SON VERDADERAS CIFRAS DE RETENCIÓN.
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Las reservas proceden generalmente de bene cios obtenidos y no distribuidos a los socios;
de primas de emisión o creación de acciones y par cipaciones sociales; o, nalmente, de una
infravaloración contable del ac vo o de una sobrevaloración del pasivo.
Las funciones o nalidades económicas son:
1. Crear un fondo de previsión para hacer frente a las con ngencias del negocio.
2. Asegurar la estabilidad de la empresa.
3. Lograr su auto nanciación.
4. Acrecentar la con anza de los acreedores.
5. Regularizar la percepción de dividendos para los socios.
Las reservas pueden ser:

1. Legales comunes: son impera vamente establecidas por la Ley para consolidar la
situación económica de toda sociedad de capital.
2. Legales especiales: son establecidas fuera de la LSC por disposiciones especiales, en
atención a la naturaleza de la ac vidad que la sociedad explota.
3. Estatuarias: deben formarse y constar en el pasivo del balance por prescripción
estatutaria.
4. Voluntarias o de libre disposición: cuando sin mandato legal y estatutario la Junta
general acuerda cons tuir un fondo de previsión integrado generalmente con
bene cios que la misma Junta acuerda no repar r entre los socios; la Junta, por simple
acuerdo mayoritario, podrá disponer de estas reservas para cualquier n, incluso para
repar r dividendos.
5. Tácitas u ocultas: proceden de plusvalías, infravaloración del ac vo o sobrevaloración
del pasivo caracterizadas porque la contabilidad social no suele revelar su existencia.
Dis nción entre patrimonio, fondos propios y capital social.
PATRIMONIO: conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a una persona en
un momento determinado.
PATRIMONIO NETO: valor de los bienes y derechos, deducido el importe de las obligaciones,
que pertenecen a una persona en un momento determinado.
FONDOS PROPIOS: suma del capital más las reservas o total ac vo real (sin pérdidas) menos el
pasivo exigible; en la sociedad equivale al patrimonio neto.
VII. LAS APORTACIONES SOCIALES EN LA SA Y EN LA SRL.
Es fundamental dis nguir entre estos dos conceptos:
1. suscripción: declaración de voluntad del socio por la que expresa su intención de
adquirir la propiedad de determinadas acciones, comprome éndose a hacer la
aportación de capital necesaria;
2. desembolso: pago mediante aportación de dinero o bienes del capital
comprome do.
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La suscripción de acciones o par cipaciones de la sociedad, bien en el momento de su

cons tución, bien posteriormente con ocasión del aumento de su capital social, exige el
desembolso simultáneo de, al menos, una cuarta parte del valor nominal de cada una de
ellas –si son acciones- y el total –si son par cipaciones-. El desembolso presupone a su vez la
aportación real y efec va de dinero o bienes a la sociedad.
El desembolso ene que consis r en la aportación de dinero o de bienes o derechos
patrimoniales suscep bles de valoración económica, de forma que lo aportado entre a formar
parte del patrimonio social, dis nto y separado del de los socios [art. 58.1 LSC]. Las
aportaciones no dinerarias pueden ser de cualquier po: bienes muebles, inmuebles,
patentes, marcas, tulos valores, derechos de crédito, incluso un establecimiento mercan l o
una empresa en su conjunto. En cambio, en ningún caso podrán ser objeto de aportación el
trabajo o los servicios [art. 58.2 LSC].
En el caso de las Anónimas, las aportaciones no son reversibles; no pueden ser reclamadas en
un momento posterior por el socio aportante a la SA (no existe, en consecuencia, un “derecho
de separación” del accionista de la SA y de ahí la importancia de que las acciones sean
transmisibles, ya que es el único medio del que dispone el socio para recuperar su inversión
antes de la liquidación).
Las aportaciones pueden ser de dos clases: dinerarias y no dinerarias.
1. Las aportaciones dinerarias: son aquellas aportaciones que consisten en dinero.

Deben estar cifradas necesariamente en euros. Si la can dad se jara en moneda
extranjera, habrá de calcularse el equivalente en euros [art. 61.2 LSC]. El desembolso
efec vo de las aportaciones dinerarias deberá acreditarse exhibiendo y entregando al
Notario que autorice la escritura pública, el resguardo o cer cado de depósito de la
can dad en cues ón en una cuenta de la sociedad expedido por una en dad de
crédito [art. 62.1 LSC].
La fecha del depósito no podrá ser anterior en más de dos meses a la de la escritura
de cons tución o a la del acuerdo de aumento de capital (art. 132 RRM).
2. Las aportaciones no dinerarias: son aquellas aportaciones que consisten en bienes o
derechos patrimoniales (dis ntos del dinero) suscep bles de valoración económica.
El socio normalmente aportará la propiedad de esos bienes a la sociedad (art. 60 LSC;
mediante pacto expreso, se podría aportar únicamente el usufructo u otro derecho
real limitado).
Cuando el socio no aporta dinero o acciones co zadas en bolsa, sino bienes o derechos
suscep bles de valoración económica, existe el riesgo de que ese valor se in e, para
crear la falsa apariencia de que el capital es superior al real. La LSC en esta materia es
muy estricta, ya que no se a ni de la valoración de la propia sociedad, ni de los
administradores ni incluso de los auditores designados por ésta, y dedica todo el
Capítulo II (“La valoración de las aportaciones no dinerarias en la SA”) de este Título III
a esta cues ón.
Por ello, como sistema de control de las aportaciones no dinerarias, la LSC prevé (arts.
67 a 72) que el RM designará, a solicitud de la sociedad, uno o varios expertos
independientes que habrán de emi r un informe pericial que (i) describirá la
aportación no dineraria a efectuar (cualquiera que sea su naturaleza), (ii) expresará
los criterios de valoración en que se funda y (iii) dictaminará si el valor de lo aportado
se corresponde con el capital que se quiere desembolsar. La descripción de lo
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aportado y el valor que se le adjudica, así como el informe pericial se harán constar en
la escritura de cons tución o ampliación [art. 133.2 RRM].
Si el informe de los expertos pusiera de mani esto que el valor escriturado como
capital desembolsado con tal aportación no dineraria es superior al 120% del
atribuido por los expertos, el Registrador denegará la inscripción [art. 133.2 in ne,
RRM]. Sorprendentemente la LSC no ha establecido los efectos que se siguen en tales
casos. Lo lógico sería que el socio aportante estuviera obligado a cubrir la diferencia en
efec vo y que la sociedad ostentara una acción para exigirle judicialmente el
desembolso completo del valor comprome do.
Además del régimen y control de la valoración, se establecen también unas reglas de
responsabilidad derivadas de la aportación: el aportante responde de la entrega y del
saneamiento por evicción y por vicios conforme a lo previsto en el Código Civil para
la compraventa [arts. 1.461 y ss. C.c.].
Existen además reglas especiales para la aportación de:
1. derechos de crédito: el aportante responde de la legi midad del crédito (esto es, de
que existe y es exigible) y de la solvencia del deudor (esto es, de que va a ser pagado)
[art. 65 LSC];
2. aportación de bienes muebles o inmuebles [art. 64 LSC]: Si la aportación consis ese
en bienes muebles o inmuebles o derechos asimilados a ellos, el aportante estará

obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación en los
términos establecidos por el CC para el contrato de compraventa, y se aplicarán las
reglas del Código de Comercio sobre el mismo contrato en materia de transmisión de
riesgos.
3. empresa o establecimiento [art. 66 LSC]: el aportante deberá sanear los elementos
individuales de la empresa afectada que sean de importancia por su valor
patrimonial y se vean incursos en evicción o en vicios; además, queda obligado al
saneamiento del conjunto de la empresa o establecimiento, si el vicio o la evicción
afectan a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal
explotación.
Las adquisiciones onerosas en los dos primeros años: de nada valdrían las garan as respecto
del valor de las aportaciones no dinerarias si la sociedad pudiera recibir aportaciones
dinerarias e, inmediatamente a con nuación, inver rlas en la adquisición onerosa de bienes.
Por ello, el art. 72 LSC establece unas cautelas encaminadas a evitar aportaciones no
dinerarias de manera encubierta: las adquisiciones onerosas efectuadas por la sociedad
durante los dos primeros años desde la cons tución han de ser previamente aprobadas por
la Junta General, si su importe excede del 10% del capital.
Además, estas adquisiciones se someten a un régimen equivalente al de las aportaciones no
dinerarias: Los administradores deberán preparar un informe y recabar otro aportado por uno
o varios expertos designados por el Registro Mercan l conforme al procedimiento ya visto.
Ambos informes deben ponerse a disposición de los accionistas con la convocatoria de la Junta.
Así se pondría de mani esto cualquier intento de los socios de imponer a la sociedad una
adquisición en términos económicos no ventajosos, pagando más de lo que vale lo adquirido.
Las cautelas anteriores no son de aplicación, sin embargo, a:
1. adquisiciones propias de la ac vidad ordinaria de la Sociedad;
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2. adquisiciones realizadas en Bolsa; o

3. adquisiciones realizadas en subastas públicas.
Las prestaciones accesorias: como ya se ha visto, el trabajo y los servicios no son admi dos
como capital, no pueden servir para desembolsar el capital. Pero en las sociedades pequeñas
es frecuente que los socios trabajen para la sociedad. Se permite [art. 86 LSC] que esta
obligación (u otras obligaciones similares) se incorporen a los Estatutos.
Esta materia ha sido notablemente modi cada por la LSC, que le dedica todo el Capítulo V
(“Las prestaciones accesorias”) de este tulo III.
Las prestaciones accesorias son obligaciones personalísimas de algunos o todos los socios,
pudiendo consis r tanto en obligaciones de dar, como en obligaciones de hacer o en
obligaciones de no hacer. En cualquier caso, los estatutos de la sociedad deberán detallar su
régimen, con expresión de su contenido, su carácter gratuito o retribuido, las acciones o
par cipaciones que llevan aparejada la obligación de realizarlas, así como las consecuencias de
su incumplimiento y las eventuales cláusulas penales aplicables en dicho caso. La modi cación
y ex nción an cipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias requerirá
igualmente el consen miento de los accionistas afectados [ver art. 89 LSC]. La transmisión de
acciones que llevan aparejada la prestación exige consen miento de la sociedad [art. 88 LSC].
La LSC [arts. 81 y ss] exige que toda suscripción de acciones (ya sea en la fundación o en un
aumento de capital) vaya necesariamente acompañada del desembolso de al menos el 25%

de su valor nominal. Pero el resto puede quedar aplazado, quedando el accionista obligado a
aportarlo. Esta obligación se denomina “pago del dividendo pasivo” y es la principal obligación
del accionista. Así, en general, por “dividendos pasivos” se en ende la parte del capital social
que no es desembolsada por el accionista en el momento de la suscripción de las acciones, y
que el accionista queda obligado a desembolsar, cons tuyendo pues un derecho de crédito
de la sociedad.
Forma de pago: el desembolso de los dividendos pasivos debe realizarse en dinero o en
bienes o derechos patrimoniales suscep bles de valoración económica, según se haya
previsto en el acuerdo de la JGA o en los estatutos fundacionales y la inscripción de tales
desembolsos en el RM se llevará a cabo mediante escritura pública [art. 135 RRM].
Los dividendos pasivos deben ser aportados por el accionista en la forma y dentro del plazo
previstos por los estatutos o, en su defecto, por acuerdo o decisión de los administradores
[art. 81 LSC] (en este úl mo caso, se anunciará en el BORME la forma y el plazo acordados para
realizar el pago; ver arts. 121, 134 y 135 RRM). Lo normal es que se delegue la facultad de jar
el plazo en los administradores a la vista de las necesidades nancieras de la SA.
En el caso de dividendos pasivos en relación con las aportaciones no dinerarias, el plazo del
desembolso no puede exceder de cinco años [art. 134 RRM; razón: posibles cambios en el
valor de los bienes]. El límite temporal no se aplica a las aportaciones dinerarias, ya que la
moneda no se deprecia.
La mora del accionista: la LSC se muestra muy preocupada ante el posible incumplimiento por
el accionista de su obligación de desembolsar, pues se socava igualmente el principio de
integridad del capital social. Por ello la ley da las siguientes reglas para el caso de accionistas
que se encuentren en mora (lo que se produce automá camente por el mero vencimiento del
plazo jado en los estatutos o por los administradores para el pago, sin que éste se haya
veri cado) [art. 82 LSC]:
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1. Sanciones: [art. 83 LSC]: el accionista que no desembolsa cuando debe los dividendos
pasivos: a) pierde el derecho de voto en las Juntas de Accionistas y el importe de sus
acciones se deduce del capital social para el cálculo de los quórum; y b) no ene
derecho a percibir dividendos ni a la suscripción preferente de nuevas acciones y
obligaciones conver bles mientras no realice la aportación debida.
El art. 83 LSC señala sin embargo que el accionista moroso, una vez abonados los
dividendos pasivos junto a los intereses devengados, podrá reclamar el pago de los
dividendos no prescritos, aunque no la suscripción preferente si el plazo para su
ejercicio ya hubiere transcurrido.
Estos efectos deben predicarse sólo respecto de las acciones pendientes de
desembolsar, no de las restantes del accionista dado el carácter “intuitu pecuniae” y no
“personae” de la SA.
2. Formas de reintegración de la SA: para obtener el cobro de los dividendos pasivos,

prevé unos procedimientos extraordinariamente severos [art. 84 LSC] pudiendo la SA
optar por:
a. reclamar el cumplimiento de la obligación de desembolso, con abono del
interés legal y de los daños y perjuicios causados por la morosidad; o
b. incluso enajenar las acciones pendientes de desembolsar por cuenta y riesgo
del accionista moroso, sin necesidad de intervención o autorización por la
autoridad judicial (aplicando así el precio obtenido al pago pendiente).
Esta enajenación se instrumenta como una suerte de ejecución privada, que
debe llevarse a cabo a través de un miembro de la Bolsa (en el supuesto de
acciones co zadas) o, en otro caso, por medio de Notario. Además, si procede,
se sus tuirá el tulo originario por un duplicado. Si la venta no puede
efectuarse, la acción será amor zada con la consiguiente reducción de capital,
quedando por tanto excluido el accionista moroso y en bene cio de la
sociedad las can dades ya percibidas por ésta a cuenta de la acción.
La responsabilidad solidaria de los transmitentes de acciones: [art. 85 LSC]. Las acciones
inscritas en el RM pero pendientes de desembolsar pueden transmi rse de la misma manera
que el resto de las acciones. No obstante, el transmitente y el adquirente (y los adquirentes
sucesivos) serán solidariamente responsables frente a la sociedad del desembolso de los
dividendos pasivos, durante un plazo de tres años contados desde la respec va transmisión.
Cualquier pacto en contra de dicha solidaridad es nulo. Para que quede constancia de las
sucesivas transmisiones, las acciones pendientes de desembolso necesariamente serán
nomina vas.
Sí hay una pequeña diferencia en comparación con la SA en cuanto a las aportaciones no
dinerarias de la SL: no es obligatorio el informe de un experto independiente designado por
el Registro Mercan l [art. 67.1 LSC]. La garan a que la valoración por un tercero supone en la
SA en cuanto a la realidad y valor de la aportación no dineraria se sus tuye en la SL por un
régimen de responsabilidad contenido en la Sección 1ª (“Régimen de responsabilidad en las
sociedades de responsabilidad limitada”) de este Capítulo III, y cons tuido por los arts. 73 a 76
LSC y que incluye a:
1. todos los socios fundadores,
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2. todos los socios que voten el aumento de capital (salvo los que en caso de aumento de
capital hagan constar en acta su oposición),
3. los aportantes de la aportación no dineraria,
4. quienes adquieran alguna par cipación desembolsada mediante aportación no
dineraria, y
5. en el caso de aumento de capital, incluso de los administradores (si bien los
administradores únicamente por la diferencia entre la valoración que hubieran
atribuido en su informe al bien aportado y el valor real de las aportaciones).
Todos ellos serán solidariamente responsables frente a la sociedad y frente a los acreedores
sociales de la realidad y de la valoración de tales aportaciones. El refuerzo de la
responsabilidad pretende garan zar la realidad y el valor de la aportación.
El que no sea obligatorio no quiere decir que no sea posible obtener el informe de un
experto. De hecho, la LSC lo prevé expresamente como voluntario, y le da e cacia jurídica: si se
dispone de informe de experto independiente quedarán exonerados de responsabilidad los
socios aportantes. Lo que no dice la ley es que, además, queden liberados de responsabilidad
los demás. La doctrina considera que sí deben considerarse liberados por una razón de
coherencia: no ene sen do que el aportante lo esté, mientras que los otros socios y los
administradores sean responsables solidarios de la aportación realizada por aquél.
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Anónimo
Derecho Mercantil I
Facultad de Derecho

Derecho Mercan l I
CAPÍTULO 7: LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (II). LAS ACCIONES Y LAS
PARTICIPACIONES SOCIALES. DERECHOS DE LOS SOCIOS.
I. LA ACCIÓN COMO PARTE DEL CAPITAL SOCIAL: VALOR NOMINAL, VALOR
CONTABLE, VALOR REAL Y VALOR DE EMISIÓN.
La existencia de acciones es esencial en la Sociedad Anónima, hasta el punto que algunos
ordenamientos la denominan “sociedad por acciones”.
De nición: tulo valor esencialmente transmisible, representa vo de una parte alícuota del
capital social, y que incorpora la condición de socio.
A) La acción como parte alícuota del capital.
El valor nominal de la acción: Dividido necesariamente en acciones el capital social, cada
acción representa una parte alícuota e indivisible del mismo [art. 90 LSC]. Así, si el capital se
divide entre el número de acciones emi das, se ob ene el valor nominal de las acciones. El

valor nominal es, pues, el importe aritmé co de cada acción, expresado en euros, que supone
un submúl plo de la cifra total del capital social.
Este valor nominal es libremente jado en los estatutos, y debe estar mencionado en la
propia acción (o, en su caso, en los resguardos provisionales) [art. 23 d) LSC] o, en el supuesto
de acciones representadas mediante anotaciones en cuenta, en la escritura de emisión. Se
permite que se exprese como una cuota del capital social, y no como una cifra, aunque en la
prác ca esta solución no es usual.
El valor nominal de la acción no equivale (y frecuentemente no coincide) con (i) el valor real
de la acción, obteniéndose este úl mo de dividir el valor de la sociedad en el mercado en caso
de venta de la misma, entre el número de acciones en que se divide su capital social, (ii) ni con
el valor contable o teórico de la acción (valor neto patrimonial), ni (iii) con el valor de Bolsa
(según precio de co zación).
Las acciones pueden agruparse en dis ntas clases (p.e. obligaciones con derecho a un
dividendo privilegiado y acciones ordinarias) y dentro de las clases, en una o varias series.
Todas las acciones pertenecientes a una misma serie deben tener un mismo valor nominal [art.
94.1 LSC], pero es lícito emi r varias series de acciones con dis ntos valores nominales. Las
acciones deben en todo caso numerarse [art. 122 RRM].
Las acciones no enen por qué ser emi das a su valor nominal. La LSC, sin embargo, prohíbe
que se emitan por una cifra inferior a su valor nominal, pero permite que se emitan a un
valor superior al nominal. La diferencia entre el valor nominal y el de emisión se denomina
prima de emisión [art. 298 LSC]. La emisión de acciones con prima favorece a la sociedad al
fortalecer su patrimonio neto, que se cons tuye o incrementa en mayor medida que la cifra de
capital.
La prima de emisión puede ser acordada tanto en la cons tución de la SA como en los
futuros aumentos de capital, pero en todo caso debe ser desembolsada íntegramente en el
momento de la suscripción (a diferencia del valor nominal de las acciones, que puede
desembolsarse sólo en un 25%). Es en los aumentos de capital cuando es más frecuente la
existencia de primas de emisión: si existen reservas, cualquier emisión de nuevas acciones a la
par produce una pérdida de valor (conocida como “dilución”) para las acciones viejas.
Vemos así que la prima de emisión es un desembolso suplementario, adicional al valor
nominal de las acciones, que es exigido de los suscriptores de las acciones en cues ón. En la
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prác ca, sin embargo, no es normal que la regla antes señalada de u lización de la prima para
compensar el efecto dilución que produce la emisión de acciones se lleve hasta sus úl mas
consecuencias, ya que los accionistas an guos enen un derecho preferente de suscripción de
las nuevas acciones y, por lo tanto, no sufren el quebranto, puesto que podrían ejercitar tal
derecho o, alterna vamente, venderlo; en la prác ca se suele jar una prima razonable de
acuerdo con las expecta vas del mercado y el valor real de las acciones.
La prima de emisión no forma parte del capital social; cons tuye una reserva de libre
disposición que se re eja en una cuenta separada del pasivo y que se puede distribuir en
cualquier momento entre todos los accionistas (no sólo los que la aportaron) o u lizar para
ampliar capital. Nótese pues la diferencia: el capital es indisponible. La prima puede ser en
cambio distribuida en cualquier momento a los socios, y por lo tanto no cons tuye un
elemento de garan a frente a terceros.
Valor de emisión: valor por el que se emite una acción: valor que ingresa la sociedad por
dicha emisión. Suele coincidir con el nominal, pero puede ser superior si al valor nominal se
añade el concepto de prima de emisión (298.1).
Valor contable: valor correspondiente a la fracción de capital y reservas contabilizadas que
representa la acción.
Valor razonable: el determinado por auditor de cuentas dis nto del de la sociedad (124.2)
Equivale al valor real mencionado en los arts. 123.6 y 123.7 RRM, aunque su autor es diferente

en uno y otro caso.
Valor de co zación: precio que ob ene en un momento determinado una acción co zada en
Bolsa, jado libre y precisamente en ésta.
II. CLASES DE ACCIONES. LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES SOCIALES COMO
CONJUNTO DE DERECHOS.
• CLASES DE ACCIONES.
No todos los accionistas poseen los mismos derechos ni los pueden ejercitar con igual
intensidad. El principio de igualdad del accionista se somete a la existencia de diferentes clases
de acciones. De este modo:
Acciones de cada clase= mismo contenido de derechos.
Acciones de cada serie= mismo valor nominal.
1. Acciones ordinarias y acciones privilegiadas:
• Ordinarias: atribuyen el régimen normal de derechos que integran la condición
de socio.
• Privilegiadas: conceden par culares ventajas o privilegios (concesión de un
derecho especial o de una mayor intensidad en el ejercicio de los derechos
sociales) con respecto a las ordinarias. El contenido del privilegio podrá consis r
en la atribución, respecto de las acciones ordinarias, de un derecho especial o de
una mayor intensidad en el ejercicio de los derechos sociales.
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Límites (96 LSC):

a) El privilegio no puede consis r en la percepción de un interés. (El privilegio no
podrá consis r en la percepción de un interés, ni tampoco en una alteración del
derecho de suscripción o asunción preferente).
b) Tampoco se podrá alterar la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción
y el derecho de voto o el derecho de suscripción preferente (96.2 LSC):
prohibición de las “acciones de voto plural”. Por ello tampoco se permite el “voto
de calidad o decisorio” del presidente de la Junta general para dirimir los empates.
El legislador quiere que el número de votos que atribuye cada acción dependa de
una par cipación que representa en el capital social, de modo que a una igual
par cipación en él corresponda el mismo número de votos.
! Excepción: limitar de manera uniforme el número máximo de votos a emi r

por el accionista sobre la base del 188.3 LSC.
2. Acciones de “goce” o “disfrute”: suelen entregarse a los tulares de acciones amor zadas
en virtud de reembolso (recuperación de la acción por parte de la sociedad), las cuales
con eren todos los derechos de contenido patrimonial (bene cios y cuota de liquidación)
salvo el de voto y los restantes derechos polí cos que derivan de este derecho de voto
(de asistencia e información)
3. Acciones sin voto (98 LSC): no reconocen el derecho de voto en las Juntas generales, a

cambio de otorgar una ventaja patrimonial consistente en un dividendo mínimo
preferente (99 LSC), al margen del ordinario.
! Finalidad para:
a) Sociedad: supone una alterna va de nanciación a través de la cual no
pone en riesgo el control polí co de la sociedad, ya que le permiten
recoger fondos propios sin el desequilibrio de control que podría darse
con los votos de los nuevos accionistas.
b) Accionista inversor: busca tulos con una rentabilidad superior a
cambio de renunciar a aquello que menos le interesa (el voto).
! Único límite: el valor nominal no puede ser superior a la mitad del capital
social desembolsado (98 LSC)
En las grandes S.A., las acciones sin voto serían un instrumento para remediar los efectos del
poderoso absen smo accionarial que existe en la mayoría de ellas, evitando que los que se
abs enen de ejercitar por sí mismos sus derechos se vean inducidos a delegar en los socios
minoritarios, pero ac vos y de control, que dominan en las sociedades, o en los propios
administradores. En la LSC no se restringe su emisión a las sociedades co zadas en bolsa, en
principio cualquier S.A. o S.L. puede emi r acciones o par cipaciones sin voto, con el único
límite de que su valor nominal no sea superior a la mitad del capital social.
4. Acciones rescatables: acciones emi das por las sociedades co zadas que se caracterizan
por nacer de antemano con la posibilidad de ser rescatadas (amor zadas), ya sea por la
sociedad, por el accionista, o por cualquiera de ellos. La ley no exige que su emisión se
encuentre amparada por una cláusula estatuaria habilitante. Se someten a un límite
cuan ta vo, dado que su importe nominal no podrá ser superior a la cuarta parte del
capital social. Habrán de estar íntegramente desembolsadas en el momento de la
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suscripción (art. 500.1 y 2 LSC), puesto que se ignora cuándo se hará uso del derecho de
rescate.
Finalidad: dotar a la sociedad de nuevas vías de nanciación más ágiles y e caces. Pueden
combinarse o no con las acciones sin voto.
Este rescate, en caso de estar atribuido exclusivamente a la sociedad, no podrá
ejercitarse antes del transcurso de 3 años desde su emisión (art. 500.3 LSC). Las
condiciones (plazo, precio etc) para el ejercicio del derecho de rescate deben establecerse
con claridad en el acuerdo de emisión de las acciones (art. 500.1 LSC). El rescate y
consiguiente amor zación de las acciones implica una reducción de capital. La ley
establece ciertas cautelas en protección de los acreedores, que varían en función de cuáles
sean los fondos a cuyo cargo se realice la amor zación. Cuando las acciones rescatables se
amor cen con cargo a bene cios o reservas libres, deberá cons tuirse por la sociedad
una reserva indisponible por el importe del valor nominal de las acciones amor zadas
(art. 501.2 LSC). Dicho requisito no se exige cuando las acciones se amor cen con cargo a
una nueva emisión de acciones acordada por la junta general para nanciar la operación de
amor zación (art. 501.1 LSC). En defecto de todo lo anterior, la amor zación sólo podrá
llevarse a cabo con los requisitos establecidos para la reducción de capital mediante
devolución de aportaciones (art. 501.3 Lsc).
• LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES SOCIALES COMO CONJUNTO DE
DERECHOS.

La condición de accionista va unida a la tularidad de la acción. La cualidad de socio en la
sociedad anónima es de carácter fungible, pudiendo ser sus tuidos unos socios por otros con
la simple transmisión de las acciones.
La acción con ere a su tular legí mo la condición de socio y le atribuye los derechos
reconocidos en la LSC [art. 91] y en los estatutos sociales.
i. LOS DERECHOS DE CARÁCTER POLÍTICO.
(i) Derecho de información [art. 93.d) LSC]: el accionista, como copropietario de la SA y
persona interesada en su marcha, ene un interés en recibir información sobre ella. Este
derecho se ar cula en nuestro ordenamiento en varios preceptos:
-Art. 196 LSC (SL): Los socios de la SL podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la
reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que
es men precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de
administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el
momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del
propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. No procederá la denegación
de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el
vein cinco por ciento del capital social.
-Art. 272.1 y 272.2 LSC: obliga a que el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la
memoria explica va (que conforman las cuentas anuales de la sociedad) y el informe de
ges ón deben estar a disposición de los accionistas a par r de la convocatoria de la JGA que
los ha de aprobar. El derecho otorgado al accionista es muy limitado, pues no se le permite
comprobar la contabilidad, sino unos meros documentos preparados por los administradores.
El incumplimiento de este deber permite la impugnación del acuerdo de aprobación por la
JGA.
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-Art. 272.3 (SL): Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio
o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por
ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto
contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.
-Art. 197 LSC (S.A.): esta norma da derecho al accionista a solicitar informes o aclaraciones a
los administradores antes o durante las JGAs; este derecho está sujeto a ciertas cortapisas,
pues sólo se puede ejercitar cuando se produce una JGA y sólo puede afectar al orden del día
de esa JGA, pero no a otros asuntos. Además, si los administradores es man que la publicidad
de los datos solicitados puede perjudicar a los intereses sociales, se puede negar a entregarlos
(salvo que la solicitud venga apoyada por la cuarta parte del capital en cuyo caso no será
posible denegar la entrega de la información solicitada).
(ii) Derechos de asistencia y de voto en la JGA y de impugnar los acuerdos sociales [art. 93.c)
LSC].

El derecho de voto es uno de los derechos fundamentales del socio, mediante él se
interviene e in uye en la adopción de acuerdos sociales, se elige a quieres dirigen y
representan a la sociedad y, se controla o se puede controlar la situación de la explotación de
la empresa de la que es tular la sociedad. Por medio del voto, se forma la voluntad de la
mayoría, la cual se iden ca con la voluntad de la sociedad (art. 159 LSC). Se enen que
cumplir determinados requisitos para que los acuerdos adoptados por la junta general sirvan
como válida expresión de la voluntad social (art. 159 LSC). Todo socio puede ejercitar los
derechos de asistencia y voto, por ín ma que sea su par cipación. En las SA, la intensidad
con que ejercita este derecho dependerá de la proporción en que se par cipa en el capital
social. En la SL por regla general, cada par cipación concede a su tular el derecho a emi r
un voto (salvo pacto en estatutos).
El derecho a voto es personalísimo, no puede transmi rse independientemente de la
condición de socio. Si las acciones o par cipaciones han sido embargadas, el voto corresponde
al propietario y no al depositario; es un derecho individual de carácter esencial (no puede ser
derogado por los estatutos ni por acuerdo de la Junta General, salvo acciones o
par cipaciones sin voto que, nacen sin este derecho); puede ejercitarse por el propio socio o
por medio de representante siempre que sea designado con los requisitos de los arts. 183,
184, y 186 LSC.
En las SL, los derechos de asistencia y voto NO pueden ser restringidos (art. 179.1 LSC) (ni
tampoco pueden los estatutos conver rlos en obligación). Para las S.A., se prevé la posibilidad
de limitar tales derechos en los estatutos sociales. La ley permite que los estatutos restrinjan
el derecho de asistencia, a través de la exigencia de un número mínimo de acciones para
poder asis r a la Junta General, restricción que (art. 179.2 LSC) suele introducirse en las
grandes sociedades con un elevado número de accionistas. El mínimo exigido nunca podrá ser
superior al 1 por 1000 del capital social. La norma no priva al socio del derecho de voto, por
tanto, para hacer posible el voto por parte de los accionistas que no posean el mínimo de
acciones exigidas por los estatutos, la ley permite en todo caso su agrupación para que, una
vez alcanzada aquella cifra, pueda un accionista o la persona que los accionistas agrupados
designen, asis r y votar en las Juntas Generales por todos ellos (art. 189.1 LSC).
La ley permite alterar, mediante cláusula estatuaria la proporcionalidad entre la potencia del
voto y la par cipación del capital social, limitando el número máximo de votos que un
mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo pueden emi r en la junta
general (art. 188.3 LSC), limitaciones que quedarán sin efecto cuando, en el ámbito de S.A.
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co zadas, tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje
igual o superior al 70 por 100 del capital que con era derechos de votos (art. 527 LSC); se
busca con ellas personi car las S.A. de estructura cerrada o familiar. La cláusula estatuaria que,
al amparo del ar culo 188.3 LSC, limite el número máximo de votos que pueda emi r un
mismo accionista en Junta General, debe ser uniforme, sin admi r aquellas que se apliquen
sólo a los tulares de una categoría de acciones. Como limitación a un derecho esencial, y
como excepción al principio general de la proporcionalidad entre el valor nominal de las
acciones y el derecho de voto, debe ser interpretada restric vamente, y si bien es válida su
previsión en los estatutos fundacionales, no podrá ser alterada ni introducida posteriormente
sin el acuerdo de los accionistas afectados por ella.
Existen supuestos en que la ley prevé que el derecho de voto no pueda ser ejercitado; ocurre
en los casos de mora en el pago de los desembolsos pendientes de las acciones (art. 83.1
LSC); en los casos de adquisición por la sociedad de sus propias acciones (autocartera) (art.
148 LSC); o cuando reciba bonos de disfrute por el reembolso de acciones amor zadas (art.
341.2 LSC), aunque en puridad, en este caso estamos ante personas que han dejado de ser
accionistas.
Si en las sociedades anónimas los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por
medios telemá cos, que garan cen debidamente la iden dad del sujeto, en la convocatoria se
describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los accionistas previstos
por los administradores para permi r el ordenado desarrollo de la junta.

Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los
estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en bene cio
de uno o varios socios o de terceros.
La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al
patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se en ende que el acuerdo
se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad,
se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injus cado de los demás socios.
Alterna vamente puede exis r cláusula de arbitraje en estatutos, según la Ley de Arbitraje
(Ley 60/2003 de 23 diciembre):
Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los con ictos que en ellas se planteen.
La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el
voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las
par cipaciones en que se divida el capital social. Los estatutos sociales podrán establecer
que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede
some da a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del
arbitraje y la designación de los árbitros a una ins tución arbitral.
El laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro
Mercan l. El BORME publicará un extracto. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese
inscrito en el Registro Mercan l, el laudo determinará, además, la cancelación de su
inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.
ii. LOS DERECHOS DE CARÁCTER ECONÓMICO.
(i) Derecho a par cipar en las ganancias: la SA es una sociedad lucra va, y el lucro se predica
con respecto a los accionistas: el derecho a par cipar en las ganancias es el más fundamental
de sus derechos. No obstante, el derecho a par cipar en las ganancias sociales que ene el
accionista es un derecho de carácter abstracto que no se concreta hasta que la JGA por
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mayoría haya acordado el reparto del dividendo. Es entonces cuando nace un derecho de
crédito concreto en favor del accionista a exigir que se le reparta el dividendo que le
corresponde. No existe, por tanto, un derecho del accionista a exigir el reparto de dividendos
siempre que existan bene cios.
Cada ejercicio, la JGA ene que aprobar la cuenta de resultados correspondiente y jar su
des no. Este des no puede ser de dos clases:
1. dividendos: el dividendo es el bene cio de un ejercicio que corresponde a cada
acción, y que se sa sface en una o varias ocasiones en proporción al capital
desembolsado, no al nominal suscrito [art. 275.2 LSC] salvo las excepciones de las
acciones privilegiadas y las acciones sin voto.
2. reservas legales o voluntarias: en este supuesto cabe hacerse la siguiente pregunta
¿es posible que la JGA de una SA sistemá camente des ne todo el bene cio a
reservas? Si todos los accionistas están de acuerdo, por supuesto que sí. Si existe
algún accionista disidente, la doctrina en ende que éste podría oponerse (348 bis),
por hacer ilusorio su derecho a par cipar en las ganancias. Dicha oposición deberá
formalizarse mediante la impugnación de los acuerdos sociales correspondientes, una
vez cons tuidas. Las reservas voluntarias pueden en cualquier momento posterior
distribuirse entre los accionistas, previo acuerdo de la JGA.
Una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podrán repar rse

dividendos con cargo al bene cio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del
patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social. A
estos efectos, los bene cios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto
de distribución, directa ni indirecta.
Si exis eran pérdidas de ejercicios anteriores que hicieran que ese valor del patrimonio neto
de la sociedad fuera inferior a la cifra del capital social, el bene cio se des nará a la
compensación de estas pérdidas. Se prohíbe igualmente toda distribución de bene cios a
menos que el importe de las reservas disponibles sea, como mínimo, igual al importe de los
gastos de inves gación y desarrollo que guren en el ac vo del balance.
(ii) Derecho a la cuota de liquidación, en el patrimonio resultante de la liquidación [art. 93.a)
LSC]: es el derecho que ene todo accionista a recibir una parte del patrimonio neto, cuando
la SA se ex ngue, en proporción al valor nominal desembolsado del que es tular [art. 390.1
LSC]. Al igual que el derecho a par cipar en las ganancias sociales, el derecho a la cuota de
liquidación es de carácter abstracto, pues sólo se convierte en efec vo una vez que la JGA
acuerda disolver y liquidar la SA. El accionista de una SA no ene derecho a separarse de la
sociedad, es decir, a solicitar que se le devuelva su alícuota del patrimonio social.
Salvo disposición contraria de los estatutos sociales, la cuota de liquidación correspondiente
a cada socio será proporcional a su par cipación en el capital social.
En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones, si todas las acciones no se hubiesen
liberado en la misma proporción, se res tuirá en primer término a los accionistas que
hubiesen desembolsado mayores can dades el exceso sobre la aportación del que hubiese
desembolsado menos y el resto se distribuirá entre los accionistas en proporción al importe
nominal de sus acciones.
Los liquidadores no podrán sa sfacer la cuota de liquidación a los socios sin la previa
sa sfacción a los acreedores del importe de sus créditos o sin consignarlo en una en dad de
crédito del término municipal en que radique el domicilio social.
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iii. LOS DERECHOS DE CARÁCTER MIXTO.

Derecho de suscripción preferente [art. 93.b) LSC]: se trata de un derecho introducido por
primera vez por el C.Com alemán, y que después fue reconocido en los demás derechos
europeos, incluida la anteriormente vigente LSA. La LSC lo ha conver do en un derecho
inherente a la cualidad de socio, del que no puede ser privado el accionista (ni el tenedor de
obligaciones conver bles) por disposición estatutaria.
La ra o de esta gura es doble, pues toda ampliación de capital produce un doble efecto de
dilución: el derecho de suscripción preferente evita que la emisión de nuevas acciones
produzca una disminución del valor de las an guas (“dilución del valor de las acciones
an guas”); y man ene el status quo polí co, es decir, el mismo porcentaje de votos en la JGA,
en otras palabras, evita la “dilución polí ca de las acciones an guas”.
La LSC recoge el derecho de los socios de sociedades de capital para suscribir tulos nuevos
emi dos en ampliación de capital en número proporcional al de los que tenían antes de la
misma. Este derecho responde a la reserva en favor del socio de la posibilidad (es un derecho,
no una obligación) de mantener su posición polí ca en la sociedad (voto) y económica
(par cipación en reservas) en caso de ampliación de capital con emisión de nuevos tulos, la
cual indefec blemente hace variar ambas posiciones.
Exclusión del derecho de suscripción: en el acuerdo de la JGA que acuerde el aumento del
capital se puede además suprimir parcial o totalmente este derecho en base al interés de la

sociedad. La decisión de la JGA está rodeada de una serie de requisitos muy estrictos para
evitar que pueda dar lugar a abusos en perjuicio de los socios minoritarios.
Cuando existe un supuesto en que se renuncia al derecho de suscripción en virtud de acuerdos
sociales se puede evitar la pérdida de valor en las reservas que tenían las acciones an guas
emi endo las nuevas sin derecho preferente de suscripción, pero con prima que tendrían
que desembolsar los nuevos suscriptores, además del capital claro está.
Además, no se tendrá el derecho de suscripción preferente en los casos de fusión o escisión
(304.2), la conversión de obligaciones en acciones en la SA (304.2) y en la oferta pública
obligatoria de adquisición de acciones, cuando la contraprestación ofrecida consista en valores
a emi r por la sociedad obligada a formular la oferta se entenderá que no existe el derecho de
suscripción preferente (133.1. LMV).
En las SL, la transmisión voluntaria por actos «inter vivos» del derecho de asunción
preferente de las nuevas par cipaciones sociales podrá efectuarse a favor de las personas
que, conforme a esta ley o a los estatutos de la sociedad, puedan adquirir libremente las
par cipaciones sociales. Los estatutos podrán reconocer, además, la posibilidad de la
transmisión de este derecho a otras personas, some éndola al mismo sistema y condiciones
previstos para la transmisión «inter vivos» de las par cipaciones sociales, con modi cación,
en su caso, de los plazos establecidos en dicho sistema. En las SA los derechos de suscripción
preferente serán transmisibles en las mismas condiciones que las acciones de las que
deriven.
iv. LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS.
Destacan varios derechos que se conceden al socio de una S.A. tular de un porcentaje
mínimo de capital (carácter general = 5 por 100). Derechos que la ley reconoce a las minorías:
1. A solicitar la convocatoria de la Junta General extraordinaria de la sociedad,
mencionando asuntos, siempre que la solicitud venga respaldada por socios que
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representen (5% capital social); (art. 168 LSC). En las S.A. los accionistas que
representen un porcentaje idén co del capital social (5%) podrán exigir a los
administradores un complemento al orden del día de la convocatoria de la junta
general (art. 172 LSC).
2. Derecho de los socios de una SL a examinar los documentos que sirvan de soporte y
antecedente de las cuentas anuales. Art. 272.3 LSC permite (salvo disposición en
contrario en los estatutos) al socio o socios que representen al menos el 5 por 100 del
capital social de una S.L. acceder, en el domicilio social, a tales documentos durante
el plazo (15 días) que media entre la convocatoria de la Junta y su celebración. Podrá
hacerlo en unión de un experto contable, sin que afecte al derecho de la minoría a
solicitar que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad.
3. Derecho a impugnar los acuerdos nulos o anulables adoptados por el consejo de
administración; podrán ejercitar los socios que representen como mínimo un 1% del
capital, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a aquel en el que tuvieran

conocimiento los acuerdos, siempre que no haya transcurrido más de un año desde su
adopción (art. 251.1 LSC).
4. De optarse por el consejo como forma de organizar el órgano de administración de la
SA, el derecho a nombrar consejeros con arreglo al sistema de representación
proporcional, mecanismo que trata de evitar que la designación de todos los vocales
se monopolice por los accionistas mayoritarios. El accionista o accionistas que posean
como mínimo una par cipación de capital igual al cociente de dividir la cifra del capital
por el número de miembros del consejo, tendrán derecho a designar en él un
consejero al margen de la votación en junta general (art. 243 LSC). El legislador no ha
considerado conveniente reconocer este derecho a los socios de una sociedad de
responsabilidad limitada, a pesar de que uno de los postulados de la ley es la
exibilidad del régimen aplicable a este po social. No sería posible incluir tal sistema
en los estatutos.
5. Derechos en relación con la acción de responsabilidad contra los administradores de
la sociedad. La ley reconoce al socio que represente al menos 5% del capital, el
derecho de exigir la convocatoria de la junta general que ha de acordar el ejercicio de
la acción de responsabilidad contra los administradores (art. 168 en relación art.
239.1 LSC). La minoría que cuente con idén co porcentaje podrá ejercitar la acción de
responsabilidad contra los administradores en defensa del interés social en los
siguientes casos:
a. si éstos no convocan la junta general solicitada
b. si la sociedad no la ejercita una vez decidido su ejercicio dentro del plazo de
un mes desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo
c. si el acuerdo adoptado por la junta general hubiera sido contrario a la
exigencia de tal responsabilidad (art. 239.2 LSC).
6. El socio o socios podrán impedir y oponerse a que la junta general de la sociedad,
después de haber adoptado el acuerdo de entablar la acción de responsabilidad
contra los administradores, pueda transigir o renunciar al ejercicio de la acción (art.
238.2)
7. La ley reconoce, en relación con el nombramiento de los auditores de cuentas,
importantes derechos a los socios minoritarios. En las sociedades que no estén
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obligadas a someter las cuentas anuales a la veri cación de un auditor, dichos socios
podrán solicitar al registrador mercan l del domicilio social que, con cargo a la
sociedad, nombre un auditor de cuentas para que se efectúe la revisión de las de un
determinado ejercicio (art. 265.2 LSC). El socio también podrá, cuando concurra justa
causa, pedir al juez la revocación del auditor designado por la junta general o por el
registrador mercan l y el nombramiento de otro (art. 266 LSC).
8. Derecho a solicitar la presencia de un notario para que levante el acta de la junta
general, siempre que lo soliciten de los administradores con cinco días de antelación a
la celebración de la junta, socios que representen, al menos 1% del capital en las S.A.
0 5% en las S.L. El acta notarial tendrá la consideración de acta de la junta general en
sus tución de la del secretario (art. 203.2 LSC).
El RD 31/2014 modi ca el apartado 2 a) del art. 495 estableciendo, para las sociedades
co zadas, que el porcentaje para el ejercicio de estos derechos que correspondan a las
minorías en las sociedades anónimas, será del 3% en las sociedades co zadas.
Además, en la LSC aparecen otros derechos establecidos en favor de las minorías:
A) En modi caciones estatutarias: ar culos 291 a 294:
Ar culo 291. Nuevas obligaciones de los socios
Cuando la modi cación de los estatutos implique nuevas obligaciones para los socios deberá

adoptarse con el consen miento de los afectados (ejemplo de ello es el art. 91LSC que
establece que, para la creación y modi cación de la obligación de realizar prestaciones
accesorias se requerirá además el consen miento individual de los afectados).
Ar culo 292. La tutela individual de los derechos del socio en la SL
Cuando la modi cación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una SL
deberá adoptarse con el consen miento de los afectados. (por ejemplo: la modi cación
estatutaria en la proporción del derecho de voto según autoriza el art. 188.1)
Ar culo 293. La tutela colec va de los derechos de los tulares de clases de acciones en la SA
Para que sea válida una modi cación estatutaria que afecte directa o indirectamente a los
derechos de una clase de acciones, será preciso que haya sido acordada por la junta general,
con los requisitos establecidos en esta ley, y también por la mayoría de las acciones
pertenecientes a la clase afectada. Cuando sean varias las clases afectadas, será necesario el
acuerdo separado de cada una de ellas.
Cuando la modi cación solo afecte a una parte de las acciones pertenecientes a la misma y, en
su caso, única clase y suponga un trato discriminatorio entre ellas, se considerará a efectos de
lo dispuesto en este ar culo que cons tuyen clases independientes las acciones afectadas y
las no afectadas por la modi cación; siendo preciso, por tanto, el acuerdo separado de cada
una de ellas. Se reputará que entraña trato discriminatorio cualquier modi cación que, en el
plano sustancial, tenga un impacto, económico o polí co, claramente asimétrico en unas y
otras acciones o en sus tulares.
El acuerdo de los accionistas afectados habrá de adoptarse con los mismos requisitos
previstos en esta ley para la modi cación de los estatutos sociales, bien en junta especial o a
través de votación separada en la junta general en cuya convocatoria se hará constar
expresamente. A las juntas especiales será de aplicación lo dispuesto en esta ley para la junta
general.
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Ar culo 294. La tutela individual de los socios colec vos en la S Com por Acc.
Cuando la modi cación de los estatutos de la S.Com.Acc tenga por objeto el nombramiento de
administradores, la modi cación del régimen de administración, el cambio de objeto social o
la con nuación de la sociedad más allá del término previsto en los estatutos el acuerdo será
preciso que haya sido acordada por la junta general, con los requisitos establecidos en esta
ley, y también con el consen miento de todos los socios colec vos.
B) En caso de modi cación estatutaria del régimen de transmisión de tulos:
- derecho de separación en la SRL (346,2): En las sociedades de responsabilidad limitada
tendrán, además, derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubieran votado a
favor del acuerdo de modi cación del régimen de transmisión de las par cipaciones sociales.
- no sujeción temporal al acuerdo en la SA (123.1): Cuando las limitaciones se establezcan a
través de modi cación estatutaria, los accionistas afectados que no hayan votado a favor de
tal acuerdo, no quedarán some dos a él durante un plazo de tres meses a contar desde la
publicación del acuerdo en el BORME.
C) Supuestos de dº de separación ante acuerdos sociales:
- los establecidos en el art 346: sus tución o modi cación sustancial del objeto social; prórroga
de la sociedad; reac vación de la sociedad; creación, modi cación o ex nción an cipada de la
obligación de realizar prestaciones accesorias; casos de transformación de la sociedad y de

traslado de domicilio al extranjero.
- otros señalados en la LSC: por no reparto de dividendos (348 bis); por prohibición estatutaria
de transmisión par cipaciones (108.3).
D) Con icto de intereses: la prohibición de que un socio par cipe en la adopción de acuerdos
en los supuestos del ar culo 190, puede suponer defensa de la minoría cuando el socio o
socios afectados por el con icto de intereses supongan la mayoría de capital.
Ar culo 190 Con icto de intereses
1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o
par cipaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: a) autorizarle a
transmi r acciones o par cipaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria, b) excluirle
de la sociedad, c) liberarle de una obligación o concederle un derecho, d) facilitarle cualquier
po de asistencia nanciera, incluida la prestación de garan as a su favor o e) dispensarle de
las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el ar culo 230
(dispensa del deber de lealtad previsto en el art. 228 para los administradores)
En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los supuestos
contemplados en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando dicha prohibición
esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la
restricción a la libre transmisión o la exclusión.
2. Las acciones o par cipaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de
con icto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el
cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria.
3. En los casos de con icto de interés dis ntos de los previstos en el apartado 1, los socios no
estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios
incursos en con icto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso
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de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el con icto, la

carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que
impugnen les corresponderá la acreditación del con icto de interés. De esta regla se exceptúan
los acuerdos rela vos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad
de los administradores y cualesquiera otros de análogo signi cado en los que el con icto de
interés se re era exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos
casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social.
E) Por úl mo, puede considerarse también que el derecho de impugnación de acuerdos
sociales, en par cular cuando no son contrarios al orden público, puede servir también a la
defensa de derechos del socio minoritario frente a acuerdos anulables adoptados por el
“rodillo” de la mayoría (204.1 segundo párrafo).
III. REPRESENTACIÓN DE ACCIONES: TÍTULOS Y ANOTACIONES EN CUENTA.
Las acciones de la S.A. podrán estar representadas por medio de tulos o por medio de
meras anotaciones en cuenta. El Art. 92.1 LSC a rma "las acciones podrán estar representadas por
medio de tulo o por medio de anotaciones en cuenta. En uno y otro caso tendrán la consideración de
valores mobiliarios". Las par cipaciones sociales de la sociedad de responsabilidad limitada no
podrán estar representadas, ni por medio de tulos, ni mediante anotaciones en cuenta, ni
tendrán en ningún caso la consideración de valores mobiliarios" (art. 92.2 LSC).
Con esta úl ma norma se da un paso más: se sus tuye la existencia sica de las acciones por

meras anotaciones contables, o sea, por referencias numéricas. Todo para evitar la
servidumbre que la manipulación de los documentos o del papel impone en grandes
sociedades con miles e incluso millones de acciones.
Con arreglo de la ley vigente, las acciones de una SA pueden quedar incorporadas a
verdaderos tulos-valor que son documentos o bienes muebles, o a simples números o datos
de iden cación individual objeto de anotaciones contables, sobre los que la ley establece la
cción de que son valores mobiliarios. En principio, cons tuye una verdadera facultad, abierta
a toda SA, el optar por una u otra forma de documentación. La ley muestra preferencia por la
vía de las anotaciones en cuenta, al decretar la irreversibilidad de la opción en favor de las
mismas. Una vez que la sociedad opta por la vía de las anotaciones en cuenta, no podrá dar
marcha atrás para documentar sus acciones mediante tulos (art. 118.2 LSC). Las sociedades
que pretendan co zar en un mercado secundario o cial necesariamente habrán de
documentar sus acciones mediante anotaciones en cuenta (art. 496.1 LSC).
A) Las acciones representadas por tulos-valores:
La incorporación de la condición de socio a un tulo y la par cipación de éste en el capital de
la S.A. ha conver do a la acción en un documento apto para la circulación. Los derechos que
con eren las acciones, dependen de los estatutos y de la ley, pero no directamente del tenor
literal de la acción (art. 114 LSC); el contenido de estos derechos puede modi carse sin alterar
el tenor de la acción. A diferencia de las acciones al portador y del resto de tulos valores, en
las acciones nomina vas no basta con la posesión del tulo para ejercitar los derechos
sociales. En cuanto a la autonomía del derecho incorporado, el adquirente de una acción no
liberada podrá verse obligado a desembolsar el dividendo pasivo no aportado por quien se la
transmi ó (art. 85 LSC). Sin embargo, se debería hablar más bien de tulos-valores
imperfectos en tanto no reúnen todas las caracterís cas esenciales de los mismos.
Del régimen jurídico de las acciones incorporadas a tulos conviene resaltar los siguientes
extremos.
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Documentación de las acciones: la ley establece que las acciones representadas por medio de
tulos podrán ser nomina vas o al portador, pero que reves rán necesariamente la forma
nomina va en varios casos. El accionista ene derecho a exigir y obtener de la sociedad que le
expida y entregue los tulos o documentos que incorporan las acciones que le correspondan
libres de gasto (art. 113.2 LSC).
Cada tulo nomina vo o al portador estará numerado correla vamente, se habrá de
extender en libros talonarios, podrá incorporar una o más acciones de la misma serie y habrá
de contener, como mínimo, las menciones que exige la ley (art. 114 LSC), entre las que
destacan las referentes a la iden cación de la sociedad cuyo capital representan; su propia
iden cación; su valor nominal, su desembolso, su número y serie; los derechos especiales
que otorgue, en su caso de tratarse de acciones privilegiadas; las prestaciones accesorias; y si
soportan o no restricciones a su libre transmisibilidad. Analizar brevemente cada una de estas
dos acciones:
1. Acciones al portador: tulos de legi mación anónima, no consta en ellos el nombre

de su tular. Para el ejercicio de los derechos que nacen de la condición de accionista
será su ciente la exhibición o el depósito del tulo en una en dad autorizada para la
sociedad para expedir el cer cado acredita vo del depósito, para lo cual basta con la
mera posesión de la acción al portador sin ulterior requisito alguno (art. 122 LSC). Es
su ciente la posesión de los tulos al portador para ejercitar los derechos a ellos
incorporados, porque para exhibir o depositar basta con la posesión del tulo.
2. Acciones nomina vas: son nomina vas aquellas acciones que en su tenor literal
mencionan los datos de iden cación de su tular.
Habrán de gurar inscritas en un libro registro que llevará la propia sociedad (art. 116
LSC). En el libro han de inscribirse las sucesivas transferencias de las acciones con
expresión del nombre, apellidos, razón o denominación social, nacionalidad y domicilio
de los sucesivos tulares, así como la cons tución de derechos reales y otros
gravámenes sobre aquéllos (art. 116.1 LSC), añadiéndose que la sociedad sólo
reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho libro (art. 116.2 LSC), tanto si han
sido emi das las acciones como si no existen sicamente.
Art. 116 LSC: la sociedad que ene emi das acciones nomina vas, en el que sus
administradores vendrán obligados a inscribir toda transmisión que se veri que a
estos tulos; y ello tanto si han sido impresas las acciones y entregadas a sus
tulares como si aún no lo han sido (art. 120.1 LSC). La legi mación para el ejercicio
de los derechos sociales inherentes a la condición de accionista que atribuye este po
de acciones se desprende de la inscripción del tular en el mencionado libro registro
de acciones nomina vas (art. 120.1 y 2 en relación 122 LSC), en este úl mo precepto
se establece que la exhibición (posesión sica) de las acciones nomina vas sólo será
precisa para obtener la inscripción en el mencionado libro registro. La inscripción es el
requisito necesario y su ciente para legi mar al socio, permi éndole el ejercicio de
los derechos sociales.
Reves rán necesariamente la forma nomina va mientras no haya sido enteramente
desembolsado su importe, cuando su transmisibilidad esté sujeta a restricciones,
cuando lleven aparejadas prestaciones accesorias o cuando así lo exijan
disposiciones especiales (Sociedades de medios de comunicación, sectores
estratégicos, sociedades anónimas depor vas…).
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3. Resguardos provisionales y cer cados de inscripción: frecuentemente las sociedades

anónimas no emiten o imprimen en el momento cons tu vo los documentos impresos
que incorporan o representan las acciones, tardan mucho en imprimirlas o, no las
imprimen a lo largo de toda su vida de la sociedad. Para sus tuirlas, las sociedades
pueden emi r unos documentos provisionales que acreditan la condición de socio
hasta que las acciones sean emi das (resguardos provisionales y cer cados de
inscripción). Los resguardos provisionales han de ser necesariamente nomina vos
(art. 115.1 LSC); deberán reproducir el tenor literal propio de las acciones (art. 115.2
en relación art. 114); deben anotarse en un libroregistro de resguardos provisionales
(art. 115.2 en relación art. 116); y permiten, mediante su exhibición o depósito, el
ejercicio de los derechos sociales (art. 122 L SC por remisión art. 115.2 LSC).
Cuando la sociedad no haya impreso los tulos de ni vos, el accionista ene
derecho a obtener cer cados de inscripción rela vos a las acciones de que sea
tular (art. 116.5 LSC). Son cer caciones múl ples, en las que se hace constar el
número y la clase de las acciones ostentadas por el accionista al que se expide el
cer cado o extracto de inscripción (art. 116.5 LSC). Son tulos que representan y
sus tuyen a las acciones, legi man a su tular para el ejercicio de los derechos
sociales, incorporan la condición de accionista y también son suscep bles de
transmisión. La ley a rma que habrán de seguirse las normas de la cesión de créditos
(art. 120.1 LSC), sin que quepa acudir al endoso.

B) Acciones representadas por anotaciones en cuenta:
Concepto: las acciones de la S.A. pueden no incorporarse ni representarse por documentos o
tulos, sino por medio de anotaciones en cuenta (art. 118 LSC), a través de
individualizaciones numéricas inscritas a favor de su tular en un registro especial. La LSC dice
que tendrán la condición de "valores mobiliarios" (art. 92.1), la Ley del Mercado de Valores
establece que los "valores negociables" podrán representarse por medio de anotaciones en
cuenta (art. 5 LMV). Se trata de una anotación contable a favor de persona determinada de
unas acciones, cuyo nacimiento y posterior existencia dependen de que las acciones se
inscriban en el correspondiente registro contable (art. 8 LMV). El contenido y las
caracterís cas de estas acciones depende de lo que diga su escritura pública de emisión (art. 6
LMV); su cons tución como tales acciones dependerá de su inscripción en el registro contable
(art. 8 LMV) y el ejercicio de los derechos sociales frente a la sociedad dependerá del
contenido de la inscripción contable y de los cer cados expedidos por las en dades
encargadas de los registros contables, cuyas anotaciones contables aquellos cer cados
representarán.
Esta forma de representación mediante anotaciones en cuenta no es nomina va en el
sen do tradicional del término (Recalde) aunque, el nombre del tular de la acción gurará en
el registro contable. Se trata de una forma dis nta de representación de las acciones: incluso
las de nomina vidad obligatoria (art. 118.2 LSC), pueden acogerse a esta modalidad de
representación. Las acciones anotadas en la cuenta funcionan como valores fungibles (art. 8.3
LMV) para su compensación y liquidación. Serán irreversibles, en el sen do de que no podrán
pasar a ser representadas o incorporadas a tulos, aunque, por el contrario, la
representación en forma de tulos siempre será reversible (art. 5 LMV).
El registro de anotaciones contables: para las acciones no co zadas en bolsa representadas
por anotaciones en cuenta, la en dad emisora podrá escoger libremente a la en dad
responsable del registro contable, pero siempre de entre las empresas de servicios de
inversión y en dades de crédito autorizadas para llevar a cabo la ac vidad del depósito y
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administración de valores y llevanza del registro contable de valores (art. 7.2 y 63.2 a. LMV).
Cuando se trate de valores admi dos a co zación en las bolsas de valores, la llevanza del
registro contable corresponderá a la sociedad de ges ón de los sistemas de registro,
compensación y liquidación de valores ("sociedad de sistemas") (art. 7.3 LMV).
Legi mación, derechos reales y cer cados representa vos: las acciones no se incorporan a
tulos transmisibles sino a anotaciones contables, signi ca que los tulares de las acciones
pueden ejercitar ante la sociedad los derechos propios de su condición de accionista.
Para la legi mación de los derechos inherentes a las acciones inscritas en la en dad
contable, bastará que el tular aparezca inscrito en los asientos de su registro, presumirá la
condición de tular legí mo, y podrá exigir de la S.A. emisora que realice en su favor las
prestaciones a que dé derecho el valor representado por medio de las anotaciones en cuenta
(art. 11 LMV). Podrá ejercitar todos los derechos de accionista, lo cual le resultará más
sencillo si se ha solicitado y obtenido el cer cado acredita vo de las acciones que posee,
según los asientos de la en dad tular del registro contable de las acciones (art. 12 LMV).
El hecho de que no existan sicamente las acciones de la sociedad más que mediante las
anotaciones contables no impide que sobre aquéllas puedan cons tuirse los derechos reales
de prenda o de usufructo. A tal efecto dispone la ley que la cons tución de derechos reales
limitados u otra clase de gravámenes sobre valores representados por medio de anotaciones
en cuenta deberá inscribirse en la cuenta correspondiente. La inscripción de la prenda
equivale al desplazamiento posesorio del tulo y de la cons tución del gravamen será oponible

a terceros desde el momento en que se haya prac cado la correspondiente inscripción (art. 10
LMV).
IV. TRANSMISIÓN DE LAS ACCIONES: RESTRICCIONES A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD.
La transmisión de la cualidad de socio, como toda transferencia de la propiedad sobre una
cosa o derecho, precisa de un tulo y un modo. Es el modo el que se ve afectado por el hecho
de que las acciones estén representadas por anotaciones o tulos y, en este úl mo caso, por el
hecho de que éstos sean nomina vos o al portador.
(i) Acciones al portador: según el art. 120.2 LSC rige el art. 545 C.Com.; por lo
tanto, se transmiten por simple tradición, sin que quede rastro alguno de la operación
en el tulo a través de un negocio. La suscripción o transmisión de valores sólo
requerirá para su validez la intervención de fedatario público cuando, no estando
admi dos a negociación en un mercado secundario o cial, estén representados
mediante tulos al portador y dicha suscripción o transmisión no se efectúe con la
par cipación o mediación de una sociedad o agencia de valores, o de una en dad de
crédito (11 LMV).
(ii) Acciones nomina vas: la transferencia se puede hacer de una de estas dos
formas: o bien no cándola a la SA, para que ésta emita tulos nuevos, o bien
endosando los tulos viejos (es decir, el transmitente pondría en el dorso de las
acciones una declaración rmada del siguiente tenor: “Endósese a Ticio”). Se ha de
entregar la posesión y ser no cada a la sociedad para su inscripción, estando
prohibida su transmisión antes de la inscripción de la sociedad.
(iii) Anotaciones en cuenta: la entrega se hace por transferencia contable [art. 11
LMV], es decir, tomando nota la sociedad encargada del registro informá co de la
transmisión a través del correspondiente apunte en el sistema informá co.
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La transmisibilidad de la acción es un principio esencial con gurador de la S.A. No obstante,

existen circunstancias en las que concurre un interés legí mo que jus ca la limitación de
dicha transmisibilidad. Existen dos pos de limitaciones a la libre transmisibilidad de las
acciones: (i) estatutarias y (ii) pactadas entre los accionistas fuera de estatutos (esto es,
extraestatutarias).
(i) Limitaciones estatutarias: los estatutos pueden restringir la libre transmisión
de las acciones de una S.A.; así se desprende del art. 123 de la LSC. No obstante, hay
que tener presente que la S.A. se cons tuye esencialmente “intuitu pecuniae”, lo cual
jus ca la existencia de cautelas legales en relación con las limitaciones estatutarias a
la libre transmisibilidad de las acciones, así como la necesidad de una interpretación
restric va de las cláusulas estatutarias que las establezcan. De lege ferenda
probablemente debería excluirse de pleno que los estatutos limiten la
transmisibilidad de acciones. En las SA que co zan en bolsa, las restricciones
estatutarias están prohibidas. Según el ar culo 123 del Reglamento del Registro
Mercan l, serán nulas las cláusulas que produzcan una intransmisibilidad efec va de
las acciones (123.2. LSC); una obligación del socio oferente de transmi r un número
dis nto de las ofrecidas (123.5. RRM); una imposibilidad de obtener el valor real
(123.6. RRM); una indeterminación de las causas a las que se sujeta la autorización de
la sociedad (123.2. RRM); prohibición de transmisión por más de dos años desde la
cons tución de la sociedad (123.4. RRM).

Las cláusulas restric vas pueden ser de tanteo [quien lo ostente puede comprar lo que
esté en venta por el mismo precio], de autorización de la sociedad (estableciendo en
estatutos las causas que permiten denegarla), de cualidad en el adquirente y de
arrastre [Este mecanismo permite exigir a los socios y/o accionistas minoritarios la
enajenación de su par cipación accionaria en la sociedad, cuando los compradores
tengan como propósito la adquisición de la totalidad de las acciones en circulación con
el n de tener el control total de la sociedad] y de acompañamiento [el otorgamiento
del derecho a enajenar su par cipación accionaria en la sociedad, cuando algún socio
y/o accionista mayoritario decida enajenar su par cipación accionaria. Dicho acto
permite al socio y/o accionista minoritario poder unirse a la transacción bajo las
mismas condiciones que el accionista mayoritario que vende].
Las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones sólo serán
aplicables a las adquisiciones por causa de muerte cuando así lo establezcan
expresamente los propios estatutos.
En este supuesto, para rechazar la inscripción de la transmisión en el libro registro de
acciones nomina vas, la sociedad deberá presentar al heredero un adquirente de las
acciones u ofrecerse a adquirirlas ella misma por su valor razonable en el momento
en que se solicitó la inscripción. Lo establecida para la transmisión mor s causa se
aplicará cuando la adquisición de las acciones se haya producido como consecuencia
de un procedimiento judicial o administra vo de ejecución (adjudicación en
subasta).
Transmisión de acciones con prestaciones accesorias (88): requiere autorización de la
sociedad, la cual corresponde al órgano de administración salvo disposición contraria
en los estatutos.
(ii) Limitaciones pactadas entre los socios, en contrato aparte al margen de los
estatutos: estas limitaciones enen indudablemente validez entre ellos, pero no
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frente a la S.A., según se desprende del art. 29 LSC. En consecuencia, la sociedad
reconocerá como accionista a quien resulte ser legí mo tular de las acciones, con
independencia de que dicha adquisición hubiese respetado o no los pactos que
pudiesen exis r entre los accionistas rela vos a la transmisión de acciones (que para la
S.A. son “res inter alios acta”). La misma regla debe aplicarse a los pactos parasociales
en las S.A. co zadas, aunque en este caso la sociedad tenga conocimiento de los
pactos (tal como exige el art. 112 LMV).
Pactos de sindicación:
El pacto de sindicación consiste en un acuerdo entre algunos socios, con intereses
comunes y diferenciados dentro de la sociedad, usualmente recogido en escritura
pública, ajeno a los estatutos sociales y sin acceso al Registro Mercan l, en el cual
pactan, por las mayorías que establezcan, unidad de voto en Juntas Generales y
cláusulas de tanteo para la transmisión de acciones en favor de los miembros del
sindicato. Los pactos establecidos son inoponibles a la sociedad, teniendo validez sólo

entre los miembros del sindicato (123.1; 29) Regulación especí ca en cuanto a
obligación de publicidad de estos pactos en las sociedades co zadas (530 y ss.) Posible
validez de estos pactos en cuanto forme parte de un protocolo familiar, siempre que
se hallen debidamente inscritos (arts. 1 a 5 del RD 171/2007 de 9 de febrero por el
que se regula la publicidad de los protocolos familiares).
Infracción de normas en cuanto a restricciones:
A) Estatutarias: ine cacia de la transmisión frente a la sociedad, sin perjuicio de las acciones
del adquirente frente al transmitente.
B) Pactos de sindicación: su infracción es irrelevante frente a la sociedad (123.1) salvo en los
casos en que pueden ser vinculantes (co zadas, protocolos familiares) resultando válidos los
actos de transmisión o emisión de voto realizados por el socio. No obstante, y por ello, suelen
establecerse en el pacto de sindicación con carácter e importe disuasorio, cláusulas penales
económicas plenamente aplicables al infractor.
V. LAS PARTICIPACIONES SOCIALES: CONFIGURACIÓN LEGAL.
La par cipación es, como la acción, una de las partes en que se divide el capital social [art.
23.d) LSC]. La suma de las par cipaciones da necesariamente la cifra total de capital. Sin
embargo, a diferencia de las acciones, par cipaciones sociales no podrán estar representadas
por medio de tulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones, y en ningún caso
tendrán el carácter de valores [art. 92.2 LSC]. La par cipación ene siempre carácter
nomina vo (104.3).
Por otra parte, la par cipación es el conjunto de derechos derivados de la cualidad de socio.
Los derechos que la par cipación atribuye a su tular son esencialmente los mismos que
hemos visto para las acciones de la S.A. [art. 93 LSC]:
- derecho a par cipar en las ganancias sociales;
- derecho a par cipar en el patrimonio resultante de la liquidación;
- derecho preferente a asumir nuevas par cipaciones en los aumentos de capital;
- derecho de asis r a las Juntas Generales y de hacerse representar en ellas;
- derecho de voto;
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- derecho de información;
- derecho a examinar la contabilidad [art. 272.3 LSC]; y
- derecho de separación [arts. 346 a 349 LSC].

Adviértase que no se ene derecho de representación proporcional en el Consejo de
Administración, derecho que sí se reconoce en la S.A.
Al igual que ocurre en la S.A., los derechos que la par cipación otorga a par cipar en las
ganancias y en el patrimonio resultante de la liquidación pueden ser modulados
estatutariamente sin atender a la regla de la proporcionalidad. La S.L. otorga una gran
libertad para que sus estatutos con guren par cipaciones con derechos diferentes unas de
otras. Incluso en cuanto al derecho de voto.
Ésta es una de las más signi ca vas diferencias entre el régimen aplicable a la S.L. y a la S.A. El
derecho de voto de las par cipaciones sociales puede ser atribuido estatutariamente de
modo no proporcional [art. 188.1 LSC], quebrando de esta forma la regla de correspondencia
estricta entre la par cipación de capital y el poder de voto que rige en la SA [art. 188.2 LSC]. De
este modo, los estatutos pueden permi r una amplia disociación entre la propiedad del
capital y el control, vía derechos de voto, de la sociedad.
Ello sin perjuicio de la posibilidad de emi r par cipaciones sociales sin voto, reconocida en la
reforma que en su día se introdujo en la S.L. por la Ley 3/2003, y que hoy reconoce sin

ambages la norma va vigente [art. 98 LSC] poniendo n a las dudas doctrinales que hasta
entonces se habían planteado sobre la admisión de esas par cipaciones.
En el ámbito de la representación se advierten diferencias especí cas entre las
par cipaciones sociales y las acciones de una S.A. Las par cipaciones sociales no enen el
carácter de valores ni pueden estar representadas por medio de tulos o de anotaciones en
cuenta ni denominarse acciones [art. 92.2 LSC]. Esto supone que:
1. Es aplicable a la transmisión de las par cipaciones sociales la misma norma va que rige en
materia de transmisión de acciones en tanto éstas no se hayan documentado, esto es, la
propia de la cesión de créditos y demás derechos incorporales [arts. 1526 y ss. C.c. y 347 y 348
C.Com.].
2. Las par cipaciones sociales no pueden ser negociadas en mercados secundarios de
valores.
VI. TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES.
La transmisión de par cipaciones sociales debe constar en documento público [art. 106 LSC].
Quiere ello decir que deberán transmi rse por escritura pública o por otro documento en que
haya intervenido un funcionario público en ejercicio de su cargo (supuesto altamente
extraordinario). La tularidad originaria y las sucesivas transmisiones se harán constar en el
libro registro de socios [art. 104 LSC]. La transmisión está, además, some da por impera vo
de la LSC a restricciones. No se permite que sea libre [art. 107.1 LSC] y se prohíben
expresamente las cláusulas que hagan “prác camente libre” la transmisión voluntaria de las
par cipaciones sociales por actos inter vivos [art. 108.1 LSC].
Como contrapar da, la ley [arts. 108.2 y 108.3 LSC] no permite que los estatutos prohíban la
transmisión ni que establezcan restricciones que tengan, de hecho, ese efecto, salvo que los
estatutos reconozcan al socio el derecho a separarse de la sociedad obteniendo de ella el valor
de su par cipación en el capital. Como excepción, se permite que los estatutos prohíban la
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transmisión voluntaria de las par cipaciones por actos inter vivos durante un plazo de 5 años
desde la cons tución de la sociedad -frente a los 2 años permi dos para la S.A. en el art. 123.4
RRM. Serán nulas las cláusulas estatutarias por las que el socio que ofrezca la totalidad o
parte de sus par cipaciones quede obligado a transmi r un número diferente al de las
ofrecidas
Transmisión antes de la inscripción de la sociedad o, en su caso, del aumento de capital en el
Registro Mercan l: al igual que para el caso de la S.A. no está permi da. Ello, no obstante,
cabe entender que se permite la celebración de negocios preparatorios, sujetos a condición
suspensiva o resolutoria, así como promesas de venta, siempre que su ejecución sea posterior
a la inscripción. Incluso parece que también sería admisible la transmisión de las
par cipaciones si lo aceptase la totalidad de los socios, ya que el n de la prohibición no es
otro que el de impedir cambios en el período que va desde el otorgamiento de la escritura
hasta la inscripción registral de la misma. Consin éndolo todos, estaríamos jurídicamente ante
una novación del contrato de fundación de la S.L.
Transmisión a par r de la inscripción: puede ser, a su vez, inter vivos o mor s causa. La ra o
de las limitaciones impuestas por la LSC no es otra que la de procurar que ningún extraño
acceda al grupo social si los demás socios no lo quieren.
Transmisiones inter vivos: la transmisión voluntaria de par cipaciones únicamente es
libre si se realiza a favor del cónyuge, ascendientes, descendientes o sociedades del
grupo del transmitente, (salvo que los estatutos dispongan una restricción también

para esas transmisiones). El régimen de libertad en estos casos se fundamenta en la
presunción de que las cualidades del socio inicial están presentes entre los otros
socios, sociedades de su grupo, y los familiares más directos, lo cual en el úl mo caso
es una presunción muy arriesgada.
En el resto de los casos, las transmisiones, tanto voluntarias como forzosas, estarán
sujetas a las restricciones establecidas en los estatutos o, en su defecto, las
contenidas en la LSC. El régimen legal para el caso de que los estatutos no establezcan
nada, exige [art. 107 LSC] que antes de la transmisión de las par cipaciones los
par cipes las ofrezcan a la sociedad para que ésta decida, mediante acuerdo de su
órgano de administración, si da su consen miento a la transmisión propuesta o no.
La denegación del consen miento, sin embargo, sólo será posible si la sociedad
comunica al posible vendedor la iden dad de socios o de terceros que vayan a
adquirir la totalidad de las par cipaciones. Incluso cabría que las par cipaciones
fueran adquiridas por la propia S.L. para su amor zación, con la consiguiente reducción
de su capital.
Por lo que respecta a la transmisión forzosa de par cipaciones, se prevé un régimen
por virtud del cual en caso de embargo el remate de la subasta o la adjudicación de
las par cipaciones al acreedor quedará en suspenso hasta que los socios o, en su
caso, la sociedad haya tenido la oportunidad de subrogarse en el lugar del rematante
o acreedor.
Régimen civil de la transmisión de par cipaciones gananciales: su transmisión o
gravamen requiere el consen miento de ambos cónyuges, aunque sea tular y socio
sólo uno de ellos (1.384 CC a contrario sensu en relación con 1.377 y 1.378 CC)
Transmisiones mor s causa: la adquisición por sucesión hereditaria con ere al heredero o
legatario la condición de socio, salvo que los estatutos establezcan en favor de los socios
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sobrevivientes un derecho de adquisición de las par cipaciones del socio fallecido apreciadas
a su valor real [art. 110 LSC].
El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o
par cipaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: a) autorizarle a
transmi r acciones o par cipaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria.
VII. RÉGIMEN DE LOS NEGOCIOS SOBRE LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES
SOCIALES PROPIAS. LA AUTOCARTERA.
En el Derecho alemán tradicional se entendió que la adquisición por la S.A. de sus propias
acciones cons tuía una aberración jurídica, y se prohibió llanamente. Poco a poco se fueron
sin embargo introduciendo ma zaciones a este principio, y la LSA en su redacción originaria era
especialmente exible en esta materia.
Esto dio lugar a una serie de abusos, ya que las sociedades españolas se acostumbraron a
mantener una amplia “autocartera”, a través del simple subterfugio de que una lial
adquiriera acciones de su sociedad matriz. La LSA de 1989 quiso poner coto a este abuso,
instaurando un régimen jurídico muy estricto en esta materia, que se encuentra hoy en día
desarrollado en los arts. 134 y ss. LSC.
La ra o legis es muy sencilla: cuando una sociedad de capital adquiere directa o
indirectamente sus propias acciones o par cipaciones, está de facto reduciendo su capital
(“aguamiento de los recursos propios”) e induciendo a los terceros a creer que ene unos

recursos superiores a los reales y, por lo tanto, debe prohibirse esta posibilidad, salvo en
supuestos y con requisitos muy especiales.
En de ni va, la adquisición de acciones o par cipaciones propias va en contra del principio de
realidad del capital social en la medida en que el desembolso de dichas acciones o
par cipaciones no se hace con cargo a fondos de accionistas o de terceros ajenos a la sociedad
sino con cargo a fondos de la propia sociedad; disminuyéndose así la garan a que la cifra de
capital social debe suponer frente a terceros (especialmente acreedores); además de suponer
una res tución encubierta de capital y la posibilidad de in uir en el valor de co zación.
Así, el planteamiento de par da es neto y no deja lugar a equívocos: en ningún caso las
sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias par cipaciones o acciones ni las
creadas o emi das por su sociedad dominante [art. 134 LSC], siendo la adquisición hecha en
contravención de este precepto nula de pleno derecho para la SL [art. 135 LSC]. En la SA, será
válido, pero estando obligada a la enajenación en un año o a la amor zación. Además,
corresponderá el desembolso a los socios fundadores o a los promotores (en caso de
suscripción) o a los administradores (en caso de aumento del capital social).
Para ambas sociedades, si la adquisición hubiere sido realizada por persona interpuesta,
realizarán el desembolso el fundador o el administrador en la SL o el promotor en la SA.
Cons tuye una de las novedades que en su día introdujo la LSL, y que hoy recoge la LSC. Se
prevén los siguientes supuestos:
Adquisición de par cipaciones propias: la adquisición originaria (por “asunción”) de
par cipaciones propias o de acciones o par cipaciones de la sociedad dominante está
prohibida al igual que en la S.A. Aunque contempla la suscripción por persona interpuesta, no
contempla, a diferencia de ésta, la situación en la que quedarán las par cipaciones asumidas.
La adquisición deriva va también está prohibida (a diferencia de lo previsto para la S.A. que
establece la posibilidad de adquirir acciones propias dentro de unos límites y cumpliendo
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ciertos requisitos) salvo en ciertos supuestos excepcionales [art. 140 LSC]: adquisición a tulo
universal, a tulo gratuito, como consecuencia de una adjudicación judicial para sa sfacer un
crédito de la sociedad contra el tular, como consecuencia de la ejecución de un acuerdo de
reducción del capital o de la adquisición antes del remate en una subasta, siempre que sean
inmediatamente amor zadas, si son par cipaciones propias, o enajenadas en el plazo
máximo de un año, si son acciones o par cipaciones de la sociedad dominante. El régimen es
pues mucho más estricto que en la S.A.
Aceptación de par cipaciones en garan a: está igualmente prohibida la aceptación en prenda
o en garan a de las par cipaciones propias o las acciones o par cipaciones emi das por
sociedades del grupo al que la sociedad pertenezca (SL). En cambio, la SA sólo podrá aceptar
en prenda o en otra forma de garan a sus propias acciones, o las par cipaciones creadas o
las acciones emi das por la sociedad dominante, dentro de los límites y con los mismos
requisitos aplicables a la adquisición de las mismas.
Par cipaciones recíprocas: no podrán establecerse par cipaciones recíprocas que excedan

del 10% de la cifra de capital de las sociedades par cipadas [art. 151 LSC]. La prohibición
también afecta a las par cipaciones circulares cons tuidas por medio de sociedades liales.
Asistencia nanciera: queda prohibida no sólo para la adquisición de par cipaciones propias
sino también para la adquisición de acciones o par cipaciones emi das por cualquier
sociedad del grupo a la que la sociedad pertenezca [arts. 143 y 150 LSC]. Para las SA, se
admite en los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las
acciones de la propia sociedad o de par cipaciones o acciones de cualquier otra sociedad
perteneciente al mismo grupo o en las operaciones efectuadas por bancos y demás en dades
de crédito en el ámbito de las operaciones ordinarias propias de su objeto social que se
sufraguen con cargo a bienes libres de la sociedad.
La LSC dis ngue entre la adquisición originaria, tanto para la limitada [art. 135 LSC] como para
la anónima [art. 136 LSC], de la adquisición deriva va.
Las adquisiciones deriva vas son aquellas que, realizándose después del momento
cons tu vo, se reciben de tercero por tulo oneroso o gratuito, individual o universal, siendo
de gran relevancia la nalidad perseguida con la adquisición.
Adquisiciones deriva vas realizadas por SA: han de dis nguirse dos supuestos fundamentales:
1. Adquisiciones deriva vas condicionadas: la LSC no prohíbe toda adquisición deriva va
de acciones propias o de las de su sociedad dominante, sino que, admite en el art. 146
las adquisiciones deriva vas de tales acciones cuando concurran determinadas
condiciones:
a. que hayan sido autorizadas por la Junta general mediante acuerdo que je
sus modalidades, número máximo de acciones a adquirir, contravalor
máximo y mínimo cuando la adquisición sea onerosa, así como la duración
de la autorización, que no podrá exceder de los 5 años.
b. que la adquisición, incluidas las acciones que la sociedad o persona que
actuase por cuenta de ella tuviera ya en cartera, no produzca efecto de que el
patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social más las reservas
indisponibles. Además, el valor nominal de las acciones adquiridas, más las
que ya posea la sociedad adquirente y sus sociedades liales, no podrá
superar el 20 por 100 del capital social.
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La ley declara nula la adquisición onerosa de acciones propias parcialmente

desembolsadas y la de acciones que lleven aparejada la obligación de realizar
prestaciones accesorias.
Las acciones que se adquieren según el párrafo anterior, deberán ser enajenadas por
la sociedad en el plazo máximo de 1 año. Una vez transcurrido y no enajenadas, sobre
los administradores pesa la obligación de convocar junta general a n de que la
misma adopte el acuerdo de amor zarlas con reducción del capital de la sociedad
adquirente en la parte correspondiente al valor nominal de dichas acciones. En defecto
de reducción de plazo, cualquier interesado podrá instar del juez de lo mercan l la
reducción de capital, estando obligados a solicitarlo a los administradores en el caso de
que el acuerdo de la junta hubiese sido contrario a la reducción o no pudiera haberse
logrado.
Si no se contraviene ninguna de aquellas condiciones, la sociedad puede retener las
acciones adquiridas. La ley somete a una limitación cuan ta va la posibilidad de
establecer par cipaciones recíprocas.
2. Adquisiciones deriva vas libres: la sociedad podrá adquirir libremente sus propias
acciones o las de su sociedad dominante, cuando concurra alguno de los casos
siguientes:
a. cuando las propias acciones se hayan adquirido para ejecutar un acuerdo de

reducción de capital
b. cuando forman parte de un patrimonio adquirido a tulo universal
c. cuando sean adquiridas a tulo gratuito
d. por adjudicación judicial a consecuencia de la ejecución de un crédito
Las acciones adquiridas a tulo universal y gratuito podrán retenerlas
inde nidamente la sociedad, siempre que sumadas a las que ya posea la sociedad y
sus liales, no excedan del 20%. En otro caso, deberá amor zarlas para reducir su
capital o retenerlas para enajenarlas en el plazo máximo de 3 años desde su
adquisición, aplicándose de lo contrario las consecuencias del art. 139.
Adquisiciones deriva vas realizadas por SL: en las SL tan solo se admite la adquisición
deriva va de par cipaciones propias en los supuestos enumerados en el art. 140 LSC: cuando
formen parte de un patrimonio adquirido a tulo universal por la sociedad, o sean adquiridas
a tulo gratuito; cuando se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción de capital;
cuando se adquieran a consecuencia de un remate; o en los casos de adquisición de
par cipaciones por acuerdo de la junta con mo vo de la separación o exclusión de socios, o
los ya vistos de transmisión mor s causa o aplicación de la cláusula restric va de transmisión
de las mismas.
El plazo máximo durante el cual la sociedad puede conservar las par cipaciones propias en su
poder antes de enajenarlas o amor zarlas es de 3 años, no pudiendo llevarse a cabo la
enajenación por un precio inferior al valor razonable de las mismas (art. 141.1 LSC) (por el
contrario, las acciones o par cipaciones de la sociedad dominante enen su plazo máximo de
1 año). Las consecuencias de la infracción por la sociedad de las anteriores normas; serán por
una parte nulas de pleno derecho la adquisición deriva va fuera de los casos permi dos por
el art. 140 LSC. De otra, la omisión del deber de enajenar en plazo genera la obligación a
cargo de la sociedad de acordar de forma inmediata la amor zación de dichas par cipaciones
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y la consiguiente reducción de capital, medidas cuya adaptación puede instar judicialmente

cualquier interesado en caso de que la sociedad no procediera a llevarlas a cabo.
Sanciones en caso de infracción: las infracciones que se pudieran cometer de las prohibiciones
establecidas en punto a los negocios sobre las propias acciones o par cipaciones, llevan
aparejadas unas sanciones. Art. 157 LSC establece una multa que impondrá, en su caso y con
las formalidades correspondientes, el ministerio de economía o la CNMV a los
administradores de la sociedad infractora por importe de hasta el valor nominal de las
par cipaciones asumidas o acciones suscritas, adquiridas o aceptadas en garan a por la
sociedad o adquiridas por un tercero con asistencia nanciera o, en su caso, las no enajenadas
o amor zadas. (art. 157.2 LSC)
• AUTOCARTERA.
La LSC establece un régimen jurídico propio para las acciones y par cipaciones en
autocartera, que di ere en función de que se trate de sociedades anónimas o de
responsabilidad limitada.
Para las primeras, el art. 148 de la ley señala que las acciones propias o de la sociedad
dominante que posea la sociedad se someterán a las siguientes normas:
1. quedarán en suspenso los derechos polí cos de aquellas acciones
2. serán atribuidos proporcionalmente a los restantes accionistas de la sociedad los

derechos económicos de las acciones, menos las acciones gratuitas con cargo a
recursos o plusvalías, que sí se entregarán a la sociedad.
3. se computarán tales acciones en el capital a efectos de calcular las cuotas necesarias
para la cons tución y adopción de acuerdos en la junta general.
4. se creará en el patrimonio neto una reserva indisponible equivalente al importe de
las acciones de la sociedad dominante computando en el ac vo.
5. explicarán los administradores de la sociedad adquirente en el informe de ges ón la
exhaus va información que señala el art. 148.d de la ley, a n de que todas las
accionistas y los terceros tengan una información completa sobre las acciones propias
adquiridas.
Tratándose de una SL, quedarán en suspenso todos los derechos correspondientes a las
par cipaciones propias, (142.1 LSC), resultando por tanto afectadas, no sólo los derechos
polí cos, sino también los económicos-patrimoniales. Se sienta la obligación de dotar una
reserva especial en el pasivo del balance de la sociedad en tanto ésta conserve en su poder
par cipaciones propias (art. 142.2 LSC).
VIII. COPROPIEDAD Y DERECHOS REALES SOBRE LAS ACCIONES Y LAS
PARTICIPACIONES SOCIALES.
Sobre las acciones o par cipaciones que son propiedad de varios socios, se establecen diversos
derechos reales limitados (como la prenda y el usufructo).
Copropiedad: posible que una o varias acciones sean objeto de un derecho de copropiedad
de dos o más tulares, personas sicas o jurídicas. Esta situación puede cons tuirse mediante
negocio inter vivos (p. ej.: compraventa) o mor s causa (p. ej.: herencia o legado). La LSC se
preocupa únicamente de establecer reglas mínimas que resuelven las relaciones de los
tulares con la sociedad. Destaca tres reglas concretas:
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1. tanto acciones como par cipaciones sociales son indivisibles (art. 90 LSC). Si es
copropiedad de dos o más personas, ninguna de ellas ostenta la mitad o el tercio de la
condición de socio. Todas ellas en común ostentan esa condición.
2. para el ejercicio de los derechos sociales los copropietarios deberán nombrar una sola
persona para el ejercicio de tales derechos frente a la sociedad (art. 126 LSC).
3. todos los copropietarios responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas
obligaciones se deriven de la condición de socio (art. 126 LSC).
Si la copropiedad está cons tuida sobre acciones nomina vas o par cipaciones sociales,
deberá inscribirse en el libro de registro de acciones nomina vas o el de socios, al igual que la
iden cación de la persona elegida para el ejercicio de los derechos sociales (art. 104.3 y 116.1
LSC). En caso de que recaiga sobre un paquete de acciones o par cipaciones, podrá aquélla
ex nguirse mediante el ejercicio de la ac o communi dividendo o mediante la
correspondiente par cipación hereditaria, según las reglas del derecho común. Responderán
solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición.
Prenda y embargo de acciones y par cipaciones: al poseer las acciones y par cipaciones
sociales un valor patrimonial mesurable en euros, puede cons tuirse sobre ellas un derecho
real de prenda. Establece la ley que corresponderá al propietario, salvo disposición contraria
en los estatutos, el ejercicio de los derechos de socio, para lo cual, como es el acreedor
pignora cio quien posee las acciones o par cipaciones pignoradas, habrá de facilitar al

propietario el ejercicio de tales derechos (art. 132.1 LSC), especialmente en el caso de acciones
al portador, que deben depositarse o presentarse para el ejercicio de aquellos derechos.
La cons tución del derecho real de prenda, se regirá por el derecho común que se producirá
en virtud del negocio o tulo correspondiente. Según se trate de par cipaciones sociales o de
acciones se advierten diferencias relevantes. La cons tución de derechos reales sobre
par cipaciones sociales deberá constar en documento público (art. 106.1 LSC) e inscribirse en
el libro de registro de socios (art. 104.1 LSC). Las acciones al portador se darán en prenda por
medio del negocio de prenda más la correspondiente entrega o tradición de los tulos. El
derecho de prenda, tratándose de acciones nomina vas, se cons tuirá, o bien de acuerdo con
las normas del derecho común (entrega o tradición, art. 121 LSC) o bien a través de un endoso
limitado, incluyendo en el propio tulo la cláusula valor en garan a u otra similar (art. 121.2.
LSC); dicha cons tución habrá de inscribirse en el libro de registro de acciones nomina vas.
Por úl mo, el derecho de prenda sobre acciones representadas por anotaciones en cuenta se
cons tuye mediante su inscripción en la cuenta correspondiente del registro contable,
momento a par r del cual se en ende veri cado el desplazamiento posesorio del tulo a favor
del acreedor pignora cio (art. 10 LMV).
Si los tulos pignora cios no están liberados y el propietario no veri ca el pago de los
dividendos pasivos, podrán hacerlo el acreedor pignora cio, u optar por la ejecución
an cipada de la prenda (art. 132.2 LSC). El acreedor pignora cio puede instar la ejecución de
la prenda si el deudor incumple la obligación garan zada. Art. 133 de la Ley habla sobre el
embargo de acciones y par cipaciones sociales (LO MISMO QUE PARA LA PRENDA).
Usufructo sobre acciones y par cipaciones: (art. 127ss. LSC) La calidad de socio reside en el
nudo propietario y nunca en el usufructuario. El usufructuario ene derecho a eventuales
incrementos de valor que se hayan obtenido en la sociedad durante la vigencia del usufructo;
si se les entrega en el momento de nalizar el usufructo o cuando se disuelve la sociedad y no
llegan a acuerdo sobre la can dad, ésta la jará un auditor, nombrado por el registrador
mercan l.
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Derecho Mercan l I
Cuando el usufructo recae sobre acciones no liberadas, el pago de dividendos pasivos
corresponderá al nudo propietario, si bien, como la ley reconoce que este desembolso se
veri ca en interés también del usufructuario, obliga a éste a pagar al nudo propietario el
interés legal de la can dad inver da, como máximo hasta un importe igual al de los frutos de
las acciones del usufructo (130 LSC). Si el nudo propietario no hubiera cumplido la obligación
de desembolsar los dividendos pasivos en 5 días antes del vencimiento del plazo para
realizar el pago, podrá hacerlo el usufructuario. Si el usufructo se aumenta de capital siempre
que se genere el derecho de suscripción o asunción preferente de las acciones o
par cipaciones que soportan el usufructo:
1. es el nudo propietario el que debe optar entre suscribir o asumir las acciones o
par cipaciones nuevas o enajenar los derechos de suscripción o asunción, si no lo
decide en los úl mos 10 días, la legi mación la tendrá el usufructuario.
2. cuando uno u otro toman la decisión de enajenar los derechos de suscripción o
asunción, el importe del precio obtenido corresponde al nudo propietario, pero a él

se ex ende el usufructo.
3. cuando uno u otro sujeto decide suscribir o asumir las nuevas acciones o
par cipaciones representa vas del aumento del capital que le corresponden, todas
las acciones o par cipaciones serán tularidad del nudo propietario, pero se
extenderá el usufructo a aquellos cuyo desembolso hubiera podido realizarse con el
valor total de los derechos de suscripción o asunción (art. 129).
El usufructuario sólo ene derecho a los rendimientos económicos que corresponden a dicha
condición durante la vigencia del usufructo, los restantes derechos corresponden al nudo
propietario. Los estatutos pueden alterar esta regla. (127.1 LSC).
Finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de
valor experimentado por las par cipaciones o acciones usufructuadas que corresponda a los
bene cios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las
reservas expresas que guren en el balance de la sociedad, cualquiera que se la naturaleza o
denominación de las mismas.
Disuelta la sociedad durante el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario
una parte de la cuota de liquidación equivalente al incremento de valor de las
par cipaciones o acciones usufructuadas previsto en el apartado anterior. El usufructo se
extenderá al resto de la cuota de liquidación.
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Anónimo
Derecho Mercantil I
Facultad de Derecho

Derecho Mercan l I
CAPÍTULO 8: LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (III). ÓRGANOS DE LAS
SOCIEDADES DE CAPITAL: LA JUNTA GENERAL Y EL ÓRGANO DE
ADMINISTRACIÓN.
I. CONCEPTO DE ÓRGANOS SOCIAL Y SISTEMA DE ÓRGANOS EN LAS SOCIEDADES

DE CAPITAL.
La sociedad como cualquier persona jurídica puede realizar cualquier acto, pero para ello
necesita órganos para crear, emi r y ejecutar su voluntad, para realizar actos y es pular
negocios jurídicos con terceros.
Órgano social es toda persona sica o jurídica que ejercita una competencia en la sociedad,
determinada por la ley o los estatutos sociales. La existencia de órganos en las sociedades de
capital es una consecuencia necesaria de su personalidad jurídica, ya que carente ésta de

en dad material, requiere de unos "órganos" en los que, a semejanza ideal de la función de los
órganos en la persona sica, formen, con guren, determinen y mani esten su voluntad y sus
decisiones como tal persona jurídica.
Estos órganos pueden estar compuestos por personas sicas o jurídicas, pero en todo caso,
aunque el órgano esté compuesto en todo o en parte por personas jurídicas, al nal siempre
hay una persona sica que exprese o mani este sus decisiones, si bien en este caso lo haría
en representación de la persona jurídica que ostente la cualidad de socio (Junta General) o la
de Administrador (Órgano de administración).
La LSC en sus tulos V y VI (arts. 159-252) habla de la regulación de los órganos sociales. Es
común a ambos pos sociales (SA y SRL) la dis nción entre la Junta general (arts. 159-208) y los
administradores (arts. 209-251).
1. Junta general: (órgano de formación de voluntad) como reunión de socios que forman
mediante el ejercicio del derecho de voto la voluntad soberana de la sociedad. No obstante, la
reciente modi cación de la LSC ha extendido a la Junta General de todas las sociedades de
capital ciertas facultades de ges ón que antes sólo se daban en la SRL, así como ha
introducido su competencia precep va para autorizar al órgano de Administración actos de
adquisición de determinados ac vos esenciales (160 f, 161)
Por tanto, se trata de un órgano de carácter deliberante cons tuido como foro de
par cipación e intervención de los socios en la sociedad y como órgano discon nuo o no
permanente, y de carácter interno.
2. Órgano de administración: (órgano de decisión, ges ón y representación externa de la
sociedad) es el que se encarga de la ges ón interna y de la representación de la sociedad
frente a terceros. Por tanto, se trata de un órgano de carácter ejecu vo, gestor y
representante de la sociedad. Se trata de un órgano permanente con una doble ver ente, una
interna y otra externa en su actuación.
Además, en situación de liquidación el órgano de administración se sus tuye por el de
liquidación (liquidadores) cuyas funciones son similares a las del Administrador
(representación, ges ón) pero estas ya no están encaminadas a cumplir el objeto social sino a
liquidar el haber social de forma legal y ordenada. Por úl mo, existe la obligación, en algunos
casos previstos en la LSC, de someter las cuentas anuales o el balance de la sociedad al
informe de Auditores externos profesionales.
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Derecho Mercan l I
Los órganos de la sociedad son los que realizan las funciones/actos de la sociedad. Cabe
resaltar que estas funciones no son las de la empresa, sin embargo los actos no societarios,
como la compra de materia prima o maquinaria, son actos derivados de la ac vidad de la
empresa que deberán ser realizados a través de “mancebos” (como dice el C.Com)/direc vos o
trabajadores de la empresa que enen un determinado poder de decisión. Todas esas
decisiones que se adoptan fuera del ámbito de la Junta general (JG) o del Órgano de
administración (OA), no son decisiones societarias, son decisiones o actos empresariales. De
todas formas, los estatutos pueden prever que determinadas decisiones serán adoptadas por
la JG o por el OA y por tanto serán considerados actos societarios.
Esas personas sicas/jurídicas que adoptan decisiones societarias, es decir los órganos sociales,
cumplen 2 funciones: crear la voluntad de la sociedad y actuar por/en nombre de la sociedad.
Sólo hay 1 que actúa en nombre/representación de la sociedad, que es el OA. Del mismo
modo, en excepcionales circunstancias, la JG puede nombrar un representante/apoderado
especial para realizar una operación/actuación en concreto.
II. CONCEPTO, CLASES Y COMPETENCIAS DE LAS JUNTAS GENERALES.
La JGA es el órgano de formación y expresión de la voluntad social de la S.A y de la S.L. Es un
órgano necesario [art. 159.1 LSC], de funcionamiento discon nuo (es decir, no permanente, ya
que, en general, sólo se reúne si es previamente convocada) y que no es legalmente
responsable por la ges ón de la sociedad (la ges ón de la sociedad corresponde con carácter
exclusivo a los administradores). Sus decisiones obligan tanto a los administradores como a

los accionistas que votaron en contra o estuvieron ausentes [art. 159.2 LSC], salvo las
excepciones del derecho de separación (346). Se puede hablar por tanto de la existencia de
una voluntad social diferente de la voluntad de cada uno de los socios.
Podríamos de nirla como la reunión de socios debidamente convocada, para deliberar y
decidir por la mayoría legal o estatutariamente establecida y generalmente de capital, sobre
asuntos sociales propios de su competencia (159). Tiene, en general, una competencia de
control sobre el órgano de Administración, sin perjuicio de la competencia exclusiva de este
sobre determinados asuntos. En la sociedad unipersonal, las competencias propias de la Junta
en lugar de ejercitarse mediante acuerdos de ésta, se sus tuyen por decisiones del socio único
(15).
Las notas esenciales de este concepto son:
1. Se trata de una reunión de accionistas por lo tanto su cons tución será válida cuando
concurra en primera convocatoria un determinado número de accionistas establecido
por ley o el más elevado previsto en sus estatutos. Mientras que en segunda
convocatoria quedara válidamente cons tuida cualquiera que sea el capital
concurrente del art. 193.2, salvo que el estatuto diga lo contrario. La conclusión es que
no es necesario para su cons tución que concurran todos los de la sociedad.
2. Ha de ser debidamente convocada necesariamente convocada por los
administradores, por el órgano administradores (en su defecto, el juez), sino la junta
será nula. Ha de seguir un procedimiento formal que incluye su publicación a la web
de la sociedad, salvo que sea una Junta universal, la cual puede ser válidamente
celebrada, aunque no haya sido convocada formalmente y si asiste todo el capital
social.
3. Deberá reunirse y celebrarse en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio
(art. 175 LSC), salvo en la Junta universal que se podrá celebraren cualquier lugar.
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4. Su nalidad es deliberar y decidir por mayoría de capital, por lo tanto, no se necesita

unanimidad (es por eso que es muy discu ble que se pueda exigir en los estatutos la
adopción de acuerdos por unanimidad ya que esta cláusula iris en contra del art. 159.1
LSC). Y las decisiones de estos acuerdos mayoritarios obligan a todos, a menos que
sean impugnados por las causas y los procedimientos establecidos en la LSC.
5. La Junta general no ene una competencia omnímoda: solo puede deliberar y votar
los asuntos en el orden del día y que sean de su competencia.
La LSC atribuye a la JGA competencia exclusiva sobre los siguientes asuntos, (lo que implica
que el acuerdo ene que ser adoptado por la propia Junta, sin que quepa, en los aspectos
esenciales, delegación de facultades en los administradores):
1. La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de
la ges ón social.
2. El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su
caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de
responsabilidad contra cualquiera de ellos.
3. La modi cación de los estatutos sociales.
4. El aumento y la reducción del capital social.

5. La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción
preferente.
6. La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de ac vos esenciales.
Se presume el carácter esencial del ac vo cuando el importe de la operación supere el
25% del valor de los ac vos que guren en el úl mo balance aprobado.
7. La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de ac vo y pasivo y el
traslado de domicilio al extranjero.
8. La disolución de la sociedad.
9. La aprobación del balance nal de liquidación.
10. Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.
Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital
podrá impar r instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la
adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de ges ón,
sin perjuicio de lo establecido en el ar culo 234. Además, por ley:
En la sociedad anónima:
1. Creación de la página Web corpora va (art. 11 bis LSC).
2. Adquisición por la sociedad de bienes a tulo oneroso dentro de los 2 primeros años,
si su importe es, al menos, del 10% del capital social (art. 72 LSC).
3. Creación de acciones privilegiadas (art. 94 LSC).
4. Adquisición de acciones propias o de la sociedad dominante (art. 146 LSC).
5. Determinación del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los
administradores en su condición de tales (art. 217 LSC).
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6. En caso de que los estatutos sociales prevean como sistema de retribución de los
administradores la par cipación en bene cios, la determinación del porcentaje que
corresponda dentro del máximo establecido en los estatutos sociales (art. 218 LSC)
7. Aplicación del sistema de remuneración de los administradores basado en la entrega
de acciones o de opciones sobre acciones o referenciado al valor de las acciones de la
sociedad (art. 219 LSC).
8. Autorización para la obtención por parte de un administrador o una persona
vinculada de una ventaja o remuneración de un tercero o para la realización de una
transacción cuyo valor sea superior al 10% de los ac vos sociales (art. 230 LSC)
9. Dispensar a los administradores de su obligación de no compe r con la sociedad y
cesar a un administrador que desarrolle ac vidades compe vas cuando el riesgo de
perjuicio para la sociedad haya devenido relevante (art. 230 LSC).
10. Aceptar, transigir o renunciar a la acción social de responsabilidad contra los
administradores (art. 238 LSC).
11. Exclusión de accionistas por las causas que, en su caso, se hayan establecido en los
estatutos (art. 352 LSC).
12. Prórroga de la duración de la sociedad (arts. 362 y 368 LSC).

13. Reac vación de la sociedad (art. 370 LSC).
14. Emisión de obligaciones (art. 406 LSC) y obligaciones conver bles (art. 414 LSC).
15. Emisión de acciones rescatables (art. 500 LSC).
En la sociedad de responsabilidad limitada:
1. Creación de la página Web corpora va (art. 11 bis LSC).
2. Autorización para la transmisión de par cipaciones con prestaciones accesorias (art.
88 LSC).
3. Autorización para la transmisión voluntaria de par cipaciones por actos inter vivos
(art. 107 LSC).
4. Concesión de créditos y garan as a favor de socios y administradores (art. 162 LSC).
5. Determinación del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los
administradores en su condición de tales (art. 217 LSC).
6. En caso de que los estatutos sociales prevean como sistema de retribución de los
administradores la par cipación en bene cios, la determinación del porcentaje que
corresponda dentro del máximo establecido en los estatutos sociales (art. 218 LSC)
7. Autorización para la obtención por parte de un administrador o una persona
vinculada de una ventaja o remuneración de un tercero, para la realización de una
transacción cuyo valor sea superior al 10% de los ac vos sociales o para la prestación
de cualquier clase de asistencia nanciera, incluidas garan as de la sociedad a favor
del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación
de servicios u obra (art. 230 LSC).
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8. Dispensar a los administradores de su obligación de no compe r con la sociedad y
cesar a un administrador que desarrolle ac vidades compe vas cuando el riesgo de
perjuicio para la sociedad haya devenido relevante (art. 230 LSC).
9. Exclusión de socios (art. 352 LSC).
10. Prórroga de la duración de la sociedad (arts. 362 y 368 LSC).
11. Reac vación de la sociedad (art. 370 LSC).
Además, la LSC prevé algunos supuestos en los que los estatutos pueden otorgar al órgano de
Administración determinadas competencias que, en principio, corresponden a la Junta
General:
1. la creación, supresión o el traslado de sucursales (art. 11.2 LSC)
2. el traslado del domicilio social dentro del territorio nacional (art. 285.2 LSC).

Y otros en los que la JG puede delegar competencias propias en el órgano de Administración:
1. distribución de dividendos a cuenta (277)
2. aumentar el capital en forma autorizada (297)
Con carácter general, en la Junta General sólo pueden adoptarse acuerdos respecto de los
asuntos comprendidos en el Orden del día (174; 189.2; 196.1; 197.1) excepto cese de
administradores (223) y ejercicio de la acción social de responsabilidad (238)
Los acuerdos de la JGA también están sujetos a una serie de limitaciones inmanentes pues
no pueden violar:
1. los derechos de los accionistas: el accionista, aunque integrado en la junta y some do
a sus decisiones, no pierde totalmente su iden dad personal (de ahí que, por
ejemplo, la JGA no pueda imponer nuevas obligaciones a los accionistas sin su
consen miento [art. 291 LSC]);
2. la ley: la JGA no puede válidamente tomar acuerdos contrarios a las leyes [art. 205
LSC];
3. los estatutos: la JGA tampoco puede tomar acuerdos contrarios a los estatutos de la
sociedad [art. 204 LSC];
4. los intereses sociales: aunque la JGA sea precisamente el órgano de formación y
expresión de la voluntad social, los acuerdos que adopte (o deje de adoptar) pueden ir
en contra del interés de la sociedad, interés que puede ser opuesto al de los socios
[art. 204 LSC].
Los acuerdos se adoptan por las mayorías de capital, y en alguna ocasión en la SL además por
la de socios, que establecen la LSC y los estatutos; no siendo preciso en ningún caso la
unanimidad, excepto en el supuesto de introducción, modi cación o supresión de causas
estatutarias de separación (347.2); aunque sí se exige en determinados acuerdos además de
la mayoría de capital procedente, el consen miento de todos los afectados (91,291,292) o al
menos de la mayoría de éstos (293) o mayorías especiales (introducción de cláusula de
arbitraje: art. 11 bis.2).
La diferencia entre JGA ordinarias y extraordinarias radica en el requisito temporal y
obje vo. Es ordinaria la JGA que obligatoriamente debe reunirse en los seis primeros meses
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de cada ejercicio para censurar la ges ón social, aprobar cuentas del ejercicio anterior y
decidir sobre la aplicación del resultado (es posible añadir otros asuntos sociales en el orden
del día) [art. 164.1 LSC]. ¿Quid si la JGA no se llega a celebrar en el plazo señalado pero sí con
posterioridad? Los acuerdos adoptados por esta JGA extemporánea serán válidos [art. 164.2
LSC], aunque los administradores podrán incurrir en responsabilidad por haber incumplido el
mandato legal. Son extraordinarias todas las demás JGA.
De lo anterior se in ere que tanto las JGA ordinarias como las extraordinarias podrán decidir
sobre cualquier asunto de su competencia, ya que a estos efectos no existe dis nción entre
junta ordinaria y extraordinaria.
JGA generales y especiales: por regla general, en las JGA todos los accionistas presentes
deciden por mayoría los acuerdos contenidos en el orden del día. Existe, sin embargo, una
excepción: para que sea válida una modi cación estatutaria que lesione directa o
indirectamente los derechos de una clase de acciones será necesario que dicha modi cación
sea aprobada no solo por la JGA en su conjunto, sino también por la mayoría de las acciones
pertenecientes a la clase afectada [art. 293 LCS].
La junta especial o la votación separada en junta general es también necesaria en los
supuestos de reducción de capital que implique amor zación de acciones mediante
reembolso a los accionistas y la medida no afecte por igual a todas las acciones [art. 329 LSC]
y en los supuestos de fusión que conlleven una modi cación estatutaria que lesione directa o
indirectamente los derechos de una clase de acciones.

Otra clasi cación importante es la que dis ngue entre JGA con convocatoria regular, judicial o
registral y JGA universales. Para que pueda celebrarse una JGA universal es necesario que
esté presente o representado todo el capital social y que los asistentes decidan por
unanimidad cons tuirse en JGA universal. En tal caso la JGA puede tratar cualquier asunto,
sin que sea por tanto necesaria la previa convocatoria [art. 178 LSC].
La junta regular es la convocada por los Administradores:
1. por impera vo legal o estatutario (Ordinaria, 167).
2. de motu propio: por inicia va del órgano de Administración (167)
3. a solicitud de socios que representen un 5% del capital (168 – en las co zadas, el
porcentaje es del 3% según 495 modi cado por Ley 31/14)
4. por inicia va de cualquier administrador que permanezca en el ejercicio del cargo en
caso de acefalia (171 in ne)
La junta Judicial o Registral: cuando los Administradores incumplen su deber de convocar la
Junta Ordinaria, la estatutaria o la solicitada por la minoría, pueden solicitar convocatoria del
Secretario del Juzgado de lo Mercan l o del Registrador Mercan l del domicilio de la sociedad,
cualquier socio en los dos primeros casos y la minoría en el tercero (169). También en caso de
ausencia de órgano de administración, lo puede solicitar cualquier socio (171)
Junta Universal: cuando no existe convocatoria formal y estando todo el capital social
presente o representado, decide y acepta por unanimidad dos cues ones: cons tuirse en
Junta (ordinaria o extraordinaria) y con un Orden del día concreto (178) A par r de ese
momento, se desarrolla como cualquier Junta convocada.
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III. REQUISITOS DE CONVOCATORIA, CONSTITUCIÓN Y CELEBRACIÓN DE LA JUNTA

GENERAL.
Toda sociedad de capital está obligada a celebrar una JGA ordinaria una vez al año, y
precisamente en los seis primeros meses de cada ejercicio, para censurar la ges ón que han
realizado los administradores y aprobar las cuentas. Los administradores están obligados a
convocar esta JGA ordinaria [vid. arts. 164 y 166 LSC], y si no lo hacen incurren en
responsabilidad.
Si los administradores no cumplen con su deber legal, cualquier accionista (tenga el
porcentaje de capital que tenga) podrá pedir al secretario judicial o al registrador mercan l
que convoque la JGA. Lo harán una vez oídos a los administradores, y designará al presidente
de la JGA [art. 169 LSC].
Aparte de la JGA ordinaria, toda sociedad de capital puede celebrar juntas extraordinarias,
siempre que los administradores lo es men apropiado. En estos casos son los
administradores los que jan el orden del día, y a través de él, los asuntos sobre los que los
accionistas deben decidir [ej.: los accionistas pueden desear aprobar una reducción de capital,
pero si los administradores no la incluyen en el orden del día, no hay posibilidad de que la JGA
decida sobre ello]. Dado que los intereses de accionistas y administradores pueden entrar en
con icto, la LSC permite que socios que sean tulares de al menos un 5% del capital social,
exijan a los administradores la convocatoria, señalando el orden del día. De mediar esta
solicitud, los administradores están legalmente obligados a convocar la JGA [art. 168 LSC] y si

no lo hacen en un plazo de 30 días, ésta podrá ser convocada por el secretario judicial o por el
registrador mercan l [art. 169 LSC]. También podrá ser convocada en caso de acefalia del
órgano de administración (171).
Según el art. 428 también puede convocar Junta General el Comisario del sindicato de
obligacionistas si hay demora de seis meses o más en el pago de intereses o amor zación si,
solicitada la Junta para des tuir administradores, éstos no lo hiciesen.
Requisitos de la convocatoria: la previa convocatoria ajustada a Derecho es requisito para la
válida cons tución de la JGA (excepto en el caso de las universales). Los requisitos legales son
extraordinariamente pun llosos y formalistas:
1. El órgano que aprueba la convocatoria y el orden del día será siempre el de
administración, que deberá aprobar un acuerdo en este sen do (excepción:
convocatoria judicial en los casos del art. 169 LSC).
2. Forma: la convocatoria (tanto de la junta general ordinaria como de la extraordinaria)
deberá hacerse por anuncio publicado en el BORME o en la web y en uno de los
diarios de mayor circulación en la provincia donde la sociedad tenga su domicilio
social, con al menos un mes de antelación a la fecha de reunión (SA) o quince días
(SL) [art. 173 y 176 LSC]. Según ha señalado reiteradamente la DGRN, el plazo debe
transcurrir entre la publicación de los anuncios y la fecha jada para la celebración de
la reunión.
En sus tución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos
podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de
comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los
socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la
sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán
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prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar

del territorio nacional para no caciones.
En las co zadas, obligatoriamente: publicación en la web social, en la del CNMV y en
el BORME o diario de difusión nacional.
3. El contenido mínimo del anuncio de convocatoria será:
a. fecha de la reunión en primera convocatoria; se puede incluir también la
fecha de la segunda convocatoria (SA)[lo que en la prác ca es habitual: de no
hacerlo, hay que volver a repe r todas las formalidades - art. 177 LSC] (mínimo
24 horas entre una y otra);
b. orden del día, que sirve para delimitar los asuntos sobre los que la JGA puede
deliberar y tomar acuerdos, por regla general, la JGA no puede tomar
acuerdos respecto de asuntos que no se hubiesen incluido previamente en el
orden del día; dado que el orden del día es jado por los administradores, el
art. 172 LSC permite que accionistas que representen un 5% les exijan que
incluyan asuntos adicionales (SA) en los 5 días siguiente a la publicación de la
convocatoria. Si los administradores no lo hacen, la sanción es draconiana: la
JGA en su totalidad es nula;
c. Lugar en el que se realizará la junta.

4. en un alarde de formalismo, la LSC exige además que para poder adoptar ciertos
actos, el anuncio de la convocatoria contenga determinadas menciones; p.ej. el
derecho que asiste a los accionistas y acreedores a obtener el texto íntegro del acuerdo
y del balance de fusión o escisión, el derecho de oposición de los acreedores a la
fusión o escisión, el derecho del accionista a obtener de la sociedad, de forma gratuita,
las cuentas anuales que vayan a ser some das a aprobación así como el informe de los
auditores de cuentas o el derecho de los accionistas a examinar en el domicilio social el
texto de las modi caciones estatutarias propuestas, los informes correspondientes y el
envío gratuito de dichos documentos.
Lugar y empo: las juntas generales habrán de celebrarse en la localidad donde tenga su
domicilio social la sociedad; salvo en caso de junta universal, que puede tener lugar en una
localidad dis nta.
Quórum de asistencia: la LSC quiere evitar que asuntos importantes para la vida social sean
adoptados por un número muy pequeño de accionistas. Por eso exige un quórum de
asistencia. Pero el sistema está muy mal pensado, pues está basado en una doble
convocatoria.
En la SA: la junta general de accionistas quedará válidamente cons tuida en primera
convocatoria cuando los accionistas presentes o representados posean, al menos, el
vein cinco por ciento del capital suscrito con derecho de voto. Los estatutos podrán jar un
quórum superior. En segunda convocatoria, será válida la cons tución de la junta cualquiera
que sea el capital concurrente a la misma, salvo que los estatutos jen un quórum
determinado, el cual, necesariamente, habrá de ser inferior al que aquellos hayan establecido
o exija la ley para la primera convocatoria.
La Ley además dis ngue entre asuntos menos importantes y asuntos importantes (de nidos
en el art. 194 LSC: modi cación de los estatutos, ampliación o reducción de capital, emisión de
obligaciones, transformación, fusión, escisión), será necesaria, en primera convocatoria, la
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concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta
por ciento del capital suscrito con derecho de voto. En segunda convocatoria será su ciente
la concurrencia del vein cinco por ciento de dicho capital.
Asistencia: la asistencia a la JGA puede ser sica o (si los estatutos de la sociedad lo permiten)
telemá ca (solo SA), siempre que el sistema garan ce debidamente la iden dad del sujeto
[art. 182 LSC]. Los estatutos de la sociedad pueden exigir un número mínimo de acciones
para poder asis r a la Junta (179.2) (nunca superior al 1 por mil del capital social, ra o: evitar
la masi cación de la JGA) y/o limitar el número de votos que puede emi r un mismo
accionista [art. 188.3 LSC].
Derecho de representación: el accionista puede asis r a la junta general personalmente o por
medio de un representante, que no necesariamente deberá ser accionista, [art. 184.1 LSC,
salvo que los estatutos lo exijan; nunca es posible la restricción de representación de familiares
o del apoderado de administración]; la representación deberá conferirse por escrito o por
cualquier medio de comunicación a distancia, incluidos los electrónicos, y con carácter

especial para cada junta.
En cambio, en la SL, el socio sólo podrá hacerse representar en la junta general por su
cónyuge, ascendiente o descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder
general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio
que el representado tuviere en territorio nacional. Los estatutos podrán autorizar la
representación por medio de otras personas.
En las sociedades co zadas es frecuente que los propios administradores y, sobre todo, las
en dades depositarias (normalmente Bancos) de las acciones soliciten la representación del
accionista. El legislador descon a de estas prác cas y las ha rodeado de una serie de cautelas
[art. 186 LSC]: el documento de apoderamiento rmado por el accionista debe reproducir el
orden del día de la JGA y contener indicaciones precisas de cómo debe votar el
representante. Además, en las sociedades co zadas si la representación se otorga al Presidente
o a un administrador, no podrá votar en aquellos puntos en los que exista con icto de interés
[p.e. su cese como administrador - art. 114 LMV].
Requisitos para la válida cons tución de la junta:
1. Que haya sido debidamente convocada por los administradores (debe ser acordado
por el consejo, o por el juez, con los requisitos de publicidad y antelación previstos en
los arts. 173 y 176 LSC (CUMPLIMIENTO DE REQUSITOS FORMALES DE
CONVOCATORIA).
2. Que la junta se celebre en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio en el día
y la hora señalados en la convocatoria.
3. Comprobación del quorum o del capital:
a. SA: en el momento de su cons tución ha de comprobarse que concurra el
quórum establecido (193, 194) para la primera o segunda convocatoria. Estos
preceptos establecen un quorum mínimo que puede ser aumentado o
reforzado por los estatutos de la sociedad sin llegar a exigir la unanimidad. La
ley requiere en primera convocatoria la presencia del 25% del capital social
suscrito con derecho a voto para que la junta quede válidamente cons tuida.
En segunda convocatoria la ley renuncia a establecer un quórum de
cons tución. No obstante, los estatutos podrán exigirlo siempre que no sea
superior al establecido para primera convocatoria.
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Como excepción, cuando en la junta se pretenda acordar la emisión de

obligaciones, la modi cación de estatutos, la limitación o supresión del
derecho de suscripción preferente o una modi cación estructural se requiere
un quorum reforzado (en primera el 50% del capital social y en segunda el
25%).
b. SL: la ley no dis ngue entre primera y segunda convocatoria, del mismo
modo se suprime la referencia al quorum para la cons tución válida de la
junta. La ley no requiere la presencia de un número de socios o de un
porcentaje de capital para cons tuir regularmente la junta; lo único que
preocupa al legislador es que los correspondientes acuerdos sean adoptados
por la mayoría de los votos válidamente emi dos, exigiendo entonces una
determinada fracción de votos totales correspondientes a las par cipaciones
sociales, según la trascendencia del acuerdo.
4. Que se forme la lista de asistentes, expresados en ella las menciones establecidas en
el art. 192 LSC y art. 98 del RRMM. La lista de asistentes es la nomina va de los
asistentes al iniciarse la sesión y antes de entrar en el orden del día, en la que se
expresará si asisten o no en nombre propio y el número de acciones o par cipaciones
con que concurran. La Ley establece que se debe dejar constancia en acta de si existe
un quórum para la valida cons tución de la junta (SA).
La Ley permite que los accionistas puedan votar a distancia y los equipara a los

accionistas presentes a efectos de cons tución de junta (SA).
Al nal de la lista se determinará el número de socios presentes y representados, el
importe del capital del que sean tulares y especi cando el que corresponda a los
socios con derecho a voto. En junta universal, rma de todos.
5. Finalmente, la junta será presidida por la persona que determinen los estatutos. Si
éstos no lo establecieran, por el presidente del consejo de administración y a falta de
éste por el accionista que elijan los asistentes. El presidente estará asis do por un
secretario [art. 191 LSC].
Derecho de información: los accionistas pueden solicitar información sobre los asuntos
comprendidos en el orden del día; en las sociedades co zadas, el derecho es más amplio, pues
abarca todas las informaciones públicas facilitadas por la sociedad [art. 197 LSC - el accionista
no ene derecho a solicitar información sobre otros aspectos]. La solicitud se puede hacer
antes de la JGA (en cuyo caso la sociedad debe contestar por escrito) o incluso verbalmente
durante su celebración (en cuyo caso los administradores pueden contestar a posteriori).
SA: Hasta el sép mo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los
accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones
que es men precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o
formular por escrito las preguntas que consideren per nentes. Los administradores
estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración
de la junta general.
Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán
solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes
acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista
no se pudiera sa sfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a
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facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de
la terminación de la junta.
Los administradores estarán obligados salvo que esa información sea innecesaria
para la tutela de los derechos del socio, o existan razones obje vas para considerar
que podría u lizarse para nes extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad
o a las sociedades vinculadas.
La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por
accionistas que representen, al menos, el vein cinco por ciento del capital social. Los
estatutos podrán jar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por
ciento del capital social.
El incumplimiento de esta obligación no será por sí sola causa de impugnación de la
Junta General, sin perjuicio de exigir su cumplimiento, así como los daños y perjuicios
que proceda (197.5 y 6) y sin perjuicio de la eventual aplicación del art. 204.3 b
(información esencial para el ejercicio por parte del socio de su derecho de voto o de
cualquier otro de par cipación)
SL: Los socios de la SL podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la
junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que
es men precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El socio o
socios de la SL que representen al menos el 5% del capital podrán examinar en el

domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de
soporte y de antecedente de las cuentas anuales.
El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o
escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo
en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el
interés social.
No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por
socios que representen, al menos, el vein cinco por ciento del capital social.
Deliberación: la deliberación y discusión de los puntos del orden del día es dirigida y
moderada por el Presidente. Para cada punto del orden del día, se propone un acuerdo, que es
some do a discusión primero, y cuando el Presidente es ma que ha sido su cientemente
discu do, some do a votación. Los accionistas pueden solicitar que sus intervenciones sean
re ejadas en el acta de la JGA [art. 97.1 5ª RRM].
Las facultades de la junta son esencialmente decisorias. La junta decide o acuerda por mayoría
de votos, y sus decisiones expresan la voluntad social.
El voto: es una declaración unilateral de voluntad emi da por cada uno de los accionistas que
ostentan tal derecho que da lugar a una declaración de voluntad colec va que es imputada a
la sociedad. Como toda declaración de voluntad que pretenda tener efectos jurídicos no debe
estar viciada (dolo, error, violencia, etc.). Debe ser claro: a rma vo o nega vo. Puede
ejercitarse de tres formas:
1. asis endo el accionista personalmente a la JGA ( sicamente o a través de un sistema
telemá co);
2. otorgando su representación a un tercero, que asista personalmente [art. 186 LSC] [en
la prác ca es frecuente que los accionistas otorguen su representación al Presidente
de la S.A.];
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3. mediante correspondencia postal o electrónica, siempre que los estatutos lo

autoricen y se garan ce debidamente la iden dad del accionista.
La Ley 31/14 introduce, para todas las sociedades de capital, la obligación de votar
separadamente los acuerdos sustancialmente independientes aunque se propongan en un
mismo punto del orden del día; indicando expresamente algunos asuntos de especial
relevancia y en los que puede resultar más fácil la confusión en su votación: asuntos
sustancialmente independientes, nombramiento, ra cación, reelección o la separación del
administrador; modi cación de estatutos sociales; aquellos asuntos en los que así se
disponga en los estatutos.
Principio de proporcionalidad: rige el principio de proporcionalidad entre capital y voto (a
cada unidad de nominal, le corresponde la misma capacidad de voto: si p.e. una acción de 5
Euros de nominal ene un voto, otra con 10 Euros de nominal tendrá dos). Esta regla
únicamente puede ser excepcionada por los estatutos en un sen do: pueden jar con
carácter general el número máximo de voto que puede emi r un mismo accionista o
sociedades pertenecientes a un mismo grupo, lo cual ha cons tuido una prác ca de blindaje
societario des nada a evitar tomas de control no deseadas.
Principio de la mayoría:
SA: El ar culo 159 LSC establece que los accionistas en la junta decidirán por mayoría. Los
acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o

representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a
favor que en contra del capital presente o representado.
Existen, no obstante, dos excepciones al principio de mayoría absoluta:
1. los estatutos pueden incrementar las mayorías necesarias para adoptar
determinados acuerdos siempre y cuando dicho incremento no implique la
unanimidad;
2. Para la adopción de los acuerdos a que se re ere el ar culo 194, si el capital presente
o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte
por mayoría absoluta. Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los dos tercios
del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria
concurran accionistas que representen el vein cinco por ciento o más del capital
suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento.
SL: En la SL los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente
emi dos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las
par cipaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en
blanco.
Existen dos excepciones:
1. El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modi cación de los estatutos
sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos
correspondientes a las par cipaciones en que se divida el capital social.
2. La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o
ajena, al mismo, análogo o complementario género de ac vidad que cons tuya el
objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos
del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de ac vo y pasivo
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y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios requerirán el voto
favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las
par cipaciones en que se divida el capital social.
Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de
votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad. Los estatutos
podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto
favorable de un determinado número de socios.
Los acuerdos sociales son, por su naturaleza, negocios jurídicos unilaterales, que surgen de
una declaración de voluntad unilateral de la sociedad, aunque formada por la coincidencia de
dis ntas voluntades individuales.
Los administradores están obligados a asis r a las juntas generales [art. 180 y ss. LSC] (sin que
su ausencia perturbe la válida cons tución de la junta general). Los estatutos, además, pueden
disponer que asistan otras personas (p.ej. técnicos, directores, etc.). El presidente, además,

puede autorizar la asistencia de cualquier persona, aunque la junta puede revocar esta
autorización.
IV. EL ACTA DE LA JUNTA GENERAL. CONTENIDO, MODOS DE APROBACIÓN Y CLASES.
Toda JG ha de ir seguida de la elaboración de un acta. Se trata de un documento dotado de
fuerza ejecu va (art. 202.3 LSC) (documento consignado en el Libro de Actas que recoge los
elementos de hecho jurídicamente relevantes y rela vos a una Junta General o reunión de
Consejo de Administración en una sociedad). El acta podrá ser aprobada por junta al nal de la
misma o dentro del plazo de 15 días, por el presidente y dos interventores, uno en
representación de la mayoría y otro de la minoría. Una vez aprobada deberá ser rmada por
el secretario del órgano o de la sesión, con el visto bueno del Presidente, debiendo incorporar
al libro de actas.
Dentro de los 8 días siguientes a su aprobación, los administradores están obligados a
presentar en el Registro Mercan l tes monio notarial de los acuerdos inscribibles. Una vez
aprobada, el acta tendrá fuerza ejecu va y con facultad de cer car "de los acuerdos y de las
actas", pero solo de aquellos en actas aprobadas y rmadas.
En cuanto a su contenido, el art. 26.1.C de c.: "todos los acuerdos tomados por las juntas
generales y especiales [...] con expresión de los datos rela vos a la convocatoria y a la
cons tución del órgano, las intervenciones de las que se haya solicitado constancia, un
resumen de los asuntos deba dos, los acuerdos adoptados y los resultados de las
votaciones".
Este contenido se desarrolla en términos más detallados en el art. 97 RRMM. Conforme lo
mismo, en el acta también debe gurar la fecha y el lugar del territorio nacional o extranjero
(para las juntas universales) de la reunión, fecha y modo de la convocatoria, el texto íntegro
de la convocatoria o -caso de junta universal- los puntos aceptados como orden del día,
número de socios concurrentes, con el porcentaje que representan los que asisten
sicamente y los que lo hacen con representación, y quienes son.
En caso de junta universal: ha de hacerse constar nombre y rma de los asistentes, resumen
de los asuntos tratados y de las intervenciones, contenido de los acuerdos, indicación del
resultado de las votaciones, constancia de la oposición y la diligencia de aprobación del acta.
La LSC contempla la posibilidad de que los administradores decidan que el acta la levante un
Notario, casos en los que el acta notarial tendrá la consideración de acta de la junta, y se
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transcribirá en el Libro de actas de la sociedad, sin necesidad de aprobación o rma por el

Secretario y el Presidente.
La disciplina del acta de la junta es común para la SA y la SL (art 202 y 203 LSC). Debe
destacarse, sin embargo, algunas diferencias entre ambos pos de sociedades:
1. La necesidad de hacer constar en acta todos los acuerdos sociales en caso de las SL
(art 202 LSC), cuya aprobación le atribuye fuerza ejecu va.
2. La diferencia más relevante reside en materia de acta notarial, donde destaca el
hecho de que resulte obligatoria si lo solicitan socios que representen al menos el 5%
del capital social en caso de las SL, frente al 1% exigido en la SA.
V. CERTIFICACIÓN Y ELEVACIÓN A PÚBLICO DE LOS ACUERDOS SOCIALES.
Toda JG ha de ir seguida de la elaboración de un acta, un documento dotado de fuerza
ejecu va (art 202.3 LSC). El acta podrá ser aprobada por la propia JG al nal de la misma o
dentro del plazo de 15 días, por el Presidente y 2 interventores. Una vez aprobada, deberá ser
rmada por el Secretario del órgano o de la sesión, con el visto bueno del Presidente.
Dentro de los 8 días siguientes a su aprobación, los administradores están obligados a
presentar en el RM tes monio notarial de los acuerdos inscribibles (art 26.3 C.Com) (para que
pueda acceder al registro requiere tes monio notarial como requisito esencial). Una vez
aprobada, tendrá fuerza ejecu va y servirá de base a la facultad de cer car. Cualquier

accionista y las personas que asis eron a la JG podrán solicitar en cualquier momento
cer cación de “Los acuerdos y de las actas” (art 26.2 C.Com), pero sólo de aquellos que
consten en actas aprobadas y rmadas.
La acreditación del contenido de los acuerdos sociales se efectúa mediante cer cación de
los mismos en base al Libro de Actas (107 a 112 RRM); bastando dicha cer cación para su
ejecución o constancia frente a terceros. La cer cación debe ser librada por las personas
facultadas según 109 RRM: Secretario del órgano colegiado de administración con el visto
bueno del Presidente; administradores con facultad de representación.
No obstante, si el contenido del acuerdo es inscribible éste debe constar en acta de elevación
a público de dicha cer cación (5 RRM); excepcionalmente el ar culo 142 RRM permite la
inscripción del cese y nombramiento de administradores sin documento público: basta la
cer cación del acuerdo aunque con la rma de quien cer que legi mada por Notario.
Parece que la redacción del ar culo 279 dada por la Ley 25/2011 suprime la obligatoriedad
de legi mación notarial de las rmas de los Administradores en la cer cación de la Junta
Ordinaria que aprueba las cuentas anuales para su depósito; si bien el RRM (366.1.2º RRM)
man ene su vigencia.
VI. LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS DE LA JUNTA GENERAL.
Si un socio cree que se ha producido un vicio (por contrariedad a la ley, a los estatutos
sociales, al reglamento de la junta, o por afectar al interés de la sociedad en bene cio de
algunos socios o de un tercero, o lo impuestos de forma abusiva por la mayoría). El
tratamiento de la impugnación de los acuerdos sociales ha de buscarse en los art 204 y ss de la
LSC, y es totalmente común a ambos pos sociales.
Como ya sabemos, la JG es el órgano soberano de la sociedad, debiendo respetarse e
imponerse a todos los accionistas, e incluso al órgano de administración. Pero ello no quiere
decir que el poder de la sociedad sea absoluto, sino que la JG debe acomodar su
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funcionamiento a lo que establecen las leyes y los estatutos y lo que cons tuyen las “bases
de la sociedad”. En caso contrario, la LSC establece un régimen de impugnación de los
acuerdos sociales, lo que se traduce en garan as a favor de los socios minoritarios, del
interés de la sociedad y de la legalidad de sus acuerdos, así como un límite para frenar la
tendencia al abuso de su poder.
ACUERDOS IMPUGNABLES
Debido a 3 causas: Contrarios a la ley impera va, Oponerse o infringir lo establecido en los
estatutos, Lesionar, en bene cio de uno o varios accionistas o terceros, los intereses de la
sociedad.
La Ley en ende que la gravedad de las consecuencias de unos y otros acuerdos impugnables
no puede ser la misma, porque no todas las violaciones son igualmente reprobables. Así, se
dis ngue entre acuerdos nulos (contrarios a la ley) y anulables (que infrinjan los estatutos o
lesionen en la forma descrita los intereses de la sociedad) (art 204.1 LSC). Ambos podrán ser
impugnados ante el Juez de lo Mercan l, a menos que el acuerdo impugnable haya dejado
sin efecto o sus tuido válidamente por otro. Tampoco son impugnables:
1. el acuerdo basado en infracciones procedimentales establecidos para la convocatoria
o cons tución del órgano o adopción del acuerdo, salvo que se re era a circunstancias
relevantes: forma y plazo, reglas esenciales de cons tución, quórum, mayorías, etc.
2. la falta o incorrección de información que no sea relevante para el ejercicio del

derecho de par cipación a que se re era por parte del accionista o socio medio.
3. la intervención de personas no legi madas en la cons tución de un órgano, salvo que
la misma haya sido determinante para dicha cons tución
4. La invalidez o incorrección de uno o más votos, salvo que éstos hayan sido
determinantes para la adopción del acuerdo.
Hay que hacer especial referencia a la posibilidad de impugnación de acuerdo por con icto de
intereses; por haberse adoptado con infracción de las reglas del ar culo 190 rela vas al
con icto de intereses, tanto por cuanto ello supondría en sí infracción de la Ley (en los asuntos
previstos en el 190.1) como por la presunción de perjuicio al interés social que se establece en
el apartado 3 del mismo ar culo 190, para considerar la existencia de con icto en asuntos
diferentes a los pi cados como mo vo de impugnación de un acuerdo.
Este caso se re ere a la adopción de un acuerdo con el voto determinante del socio o socios
afectados por una situación de con icto de intereses con la sociedad dis nto de los
enumerados en el apartado 1 del ar culo 190; atribuyendo en este caso la carga de la prueba
de la conformidad del acuerdo al interés social a la sociedad y al socio o socios afectados por
el con icto; y correspondiendo acreditar la existencia del con icto de interés alegado a los
socios impugnantes.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando éste acuerdo se re riese al nombramiento, cese,
revocación o exigencia de responsabilidad de los administradores o supuestos análogos en
los que el con icto se re era exclusivamente a la posición que ostente el socio en la
sociedad, corresponderá al socio o socios impugnantes la acreditación del perjuicio al interés
social. Es decir: en el primer caso se da una inversión de la carga de la prueba; en el segundo,
no.
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LEGITIMACIÓN Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN

La Ley dis ngue en función de la gravedad de la norma o el interés violado por el acuerdo, para
determinar quiénes están legi mados para ejecutar la impugnación y para jar la caducidad
de la acción que puede ejercitarse.
LEGITIMACIÓN:
1. Legi mación ac va: Cuando se trata de acuerdos nulos, están legi mados para
impugnarlos todos los socios (aunque hubieran adquirido esa condición después del
acuerdo), administradores y cualquier tercero que acredite un interés legí mo.
Cuando se trate de acuerdos anulables, están legi mados cualquiera de los
administradores, los terceros que acrediten un interés legí mo y los socios que
hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que
representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital.
Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso, los
socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya
ocasionado el acuerdo impugnable.
2. Legi mación pasiva: corresponderá normalmente a la sociedad, con la singularidad
del art 206.3 LSC. La sentencia rme que es me la acción de impugnación declarando
la nulidad de un acuerdo, habrá de inscribirse en el RM y publicarse en el BORME. Ha

señalado la jurisprudencia que para que puedan ser opuestos a terceros los acuerdos
contrarios a la Ley, deben ser impugnables ante los Tribunales, pues de lo contrario, su
posible nulidad no es alegable.
CADUCIDAD:
Caducarán en el plazo de un año salvo cuando el acuerdo resultare contrario al orden público
(acuerdos especialmente graves). Para las sociedades co zadas el plazo es de tres meses
(495.2).
El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido
adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de
recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se
hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la
inscripción.
Procedimiento de impugnación: juicio ordinario ante Juzgado de lo Mercan l (207 LSC y 86 ter
2. a) de la LOPJ). Interposición demanda: antes del transcurso del plazo de caducidad,
contado desde fecha del acuerdo, de la recepción de copia del acta si se acordó por escrito o
desde la fecha de su inscripción en el BORME (205.2 LSC y 9 RRM).
VII. EL SOMETIMIENTO A ARBITRAJE DE LAS DIVERGENCIAS O LITIGIOS ENTRE
SOCIOS.
Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los con ictos que en ellas se planteen.
La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el
voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las
par cipaciones en que se divida el capital social. Los estatutos sociales podrán establecer que
la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede some da a la
decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la
designación de los árbitros a una ins tución arbitral.
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El laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el RM. El
BORME publicará un extracto. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el
RM, el laudo determinará, además, la cancelación de su inscripción, así como la de los
asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.
La Ley 11/2011, de 20 de mayo, de Arbitraje y de regulación del arbitraje ins tucional en la
Administración general del Estado contempla de modo expreso, al introducir un nuevo ar culo
11 bis, la previsión de que las sociedades mercan les puedan someter a arbitraje sus
controversias.
La nueva norma puede contemplarse como un importante acercamiento hacia la clase
empresarial permi endo dejar a un lado los largos y rígidos li gios ante los tribunales.
Además, implica evitar una publicidad que tampoco es deseada, ya que el arbitraje es
con dencial. No debe olvidarse sin embargo que recurrir a estos mecanismos también puede
suponer un mayor coste económico para las partes.

Para adoptar esta solución extrajudicial se ha rechazado el recurso a la unanimidad para
introducir la correspondiente cláusula en los estatutos de sumisión a arbitraje mediante su
modi cación. De este modo el requerimiento ha quedado en una mayoría legal reforzada
equivalente al voto favorable de, al menos, las dos terceras partes de las acciones o
Esta solución posi va puede suponer algún perjuicio para las minorías disconformes con el
acuerdo de modi cación de los estatutos en este sen do.
Del mismo modo, el párrafo 3 de este nuevo ar culo 11 bis permite que los estatutos puedan
establecer que la impugnación de los acuerdos por los socios o por los administradores
quede some da a arbitraje, así como el número de árbitros y su designación,
encomendándose estas labores a una administración arbitral, lo que viene a ra car, aunque
de un modo ciertamente confuso, la elección de la norma por un arbitraje ins tucionalizado,
dejando al lado el arbitraje ad hoc.
La reforma ha añadido también un ar culo 11 ter por el que se establece la anulación por
laudo de acuerdos societarios inscribibles. Se establece que el laudo que declare la nulidad
de un acuerdo inscribible deberá ser inscrito en el RM, y publicarse un extracto en el BORME,
determinando con ello la cancelación de la inscripción del acuerdo impugnado por el laudo y
la de los asientos posteriores que resultasen contradictorios con tal declaración.
VIII. CONCEPTO Y COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.
La junta general de socios es por su propia naturaleza un órgano cambiante, no permanente y
por tanto no idóneo para administrar y controlar la ges ón de la empresa. Por ello, la LSC
exige que además de la JG exista un órgano de administración, con el objeto de administrar el
patrimonio de la Sociedad y determinar la polí ca empresarial que ésta ha de seguir. Este
órgano puede estar cons tuido por un consejo o por uno o varios administradores
individuales. En las sociedades co zadas, la estructura adoptada es invariablemente la de
consejo.
El órgano de administración ejerce pues tres pos de competencias: gobierno, ges ón y
representación. El gobierno de la sociedad conlleva funciones de naturaleza estratégica y de
control de la ges ón ordinaria. Son tareas picas de gobierno:
1. La designación y des tución de los altos direc vos, unidos a la sociedad por contratos
laborales de alta dirección y que pueden o no ser miembros del consejo.
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2. La aprobación de los planes estratégicos de la sociedad y de las operaciones más

relevantes (p.e. grandes adquisiciones o enajenaciones, fusiones, etc.).
3. La valoración periódica de la ges ón realizada por los direc vos, y el control contable
y de legalidad de esta ges ón, incluyendo la formulación de las cuentas anuales.
La administración o ges ón: comprende todo aquello que afecte a la vida interna de la
empresa y de la sociedad, y sea necesario o conveniente para la realización del objeto social,
siempre que no esté adjudicado a la JG. Además, aparte de estos actos de ges ón ordinaria,
actualmente se a rma que también abarcan aquellos actos de ges ón “extraordinaria”
entendidos como “aquellos actos que por su importancia, nalidad o excepcionalidad no
pueden considerarse acontecimientos normales en una empresa del po de la que se hace la
cues ón”, es decir, actos que, de una u otra forma, modi quen la estructura nanciera o
industrial de la sociedad.
Los estatutos pueden limitar estas competencias del OA, exigiendo por ejemplo que ciertas
operaciones de determinada envergadura deban de ser aprobadas por la JG. De todos
modos, esas limitaciones estatutarias únicamente tendrán e cacia interna ya que frente a 3º la
sociedad queda vinculada por cualquier acto del administrador, aunque este acto este fuera de
su ámbito, tal y como establece el art. 234.2.
IX. ESTRUCTURA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.
La LSC dedica su Título VI (“La administración de la sociedad”) a esta cues ón. El RRM por su

parte regula en el art. 124 las formas que puede adoptar el órgano de administración y en los
arts. 138 a 152 establece diferentes reglas para la inscripción en el RM de los acuerdos sociales
rela vos a los administradores.
De acuerdo con el art. 124 y 185 RRM los estatutos de la S.A. y de la SL deben de nir la
estructura del órgano de administración, decantándose por una de las siguientes fórmulas:
1. Administrador único: la ges ón y representación social se con a a una sola persona.
2. Varios administradores (es decir, dos, tres o más) que actúen solidariamente
(administradores solidarios): cada administrador posee todas las facultades del órgano
y puede usar el nombre de la sociedad obligándola frente a terceros.
3. Varios administradores que actúen conjuntamente (administradores mancomunados;
en el caso de la SA solo pueden ser 2): sólo la totalidad de sus miembros puede por
unanimidad adoptar acuerdos y usar el nombre social frente a terceros.
4. Consejo de Administración (integrado por un mínimo de tres miembros; en la SL,
máximo de 12): órgano pluripersonal de funcionamiento colegiado, en el que ninguno
de sus miembros (consejeros administradores) posee per se facultades de ges ón ni de
representación, pues éstas corresponden al CA, y por tanto, a la colec vidad de sus
miembros actuando en régimen de mayorías.
Los ar culos 124 y 185 RRM ene el carácter de norma impera va y cons tuye un “numerus
clausus”. El órgano de administración de la S.A. y de la SL debe con gurarse necesariamente
bajo alguna de las fórmulas contenidas en dicho ar culo.
Sea cual sea la estructura elegida, el órgano de administración debe asumir las funciones de
gobierno, ges ón y representación. La ley española no menciona explícitamente las funciones
de gobierno, centrándose únicamente en las de ges ón y representación. Eso no quiere decir
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que los administradores no deban desempeñar funciones de gobierno: éstas surgen

implícitamente del deber de diligencia que establece el art. 225 LSC.
Función de representación: la representación de la S.A. y de la SL, en juicio o fuera de él,
corresponde a los administradores (arts. 209 y 223 LSC). La atribución de la representación de
la SA a los administradores ene las siguientes caracterís cas:
Funciones de ges ón: la Ley encomienda la ges ón ordinaria de la empresa a los
administradores, al disponer que el ámbito de la representación se ex enda necesariamente a
todos los actos comprendidos en el objeto social [art. 117.2 RRM]. El objeto social comprende
no sólo aquellas materias expresamente incluidas en él, sino que también se ex ende a
aquellos actos considerados neutros, auxiliares o necesarios (esto es, aquéllos que
indirectamente coadyuvan a la consecución del objeto social). Los actos no incluidos dentro
del objeto social o respecto de los cuales no pueda predicarse su carácter neutral, no podrán
llevarse a cabo por los administradores sin el previo acuerdo de la junta o una expresa
atribución estatutaria.
Es posible limitar (en los estatutos o por acuerdo de la JGA) las facultades representa vas de
los administradores e incluso inscribir dichas limitaciones en el RM [art. 234 LSC].
La forma o formas adoptadas deben gurar en estatutos (23 e) y pueden gurar todas o
algunas, decidiendo la forma vigente mediante acuerdo ordinario de Junta General, sin
necesidad de modi cación estatutaria, aunque necesariamente debe hacerse constar en EP y

RM (210.4). Puede desempeñar el cargo una persona jurídica (212 bis: será necesario que ésta
designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del
cargo.)
X. ÁMBITO DE REPRESENTACIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.
Al respecto, se establecen en la LSC dos reglas de interés:
1. De una parte, señala que el poder de representación abarca todos los actos
integrados o comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos, de modo
que cualquier limitación de estas facultades será ine caz frente a terceros (aunque
estuviera inscrita en el Registro Mercan l).
Este es el contenido INDEROGABLE del poder de representación de los
administradores, quienes vincularán a la sociedad en sus relaciones con terceros por
dichos actos, actos comprendidos en el objeto social, entendidos como aquellos de
estricta ejecución del objeto, así como los conexos e incluso los “neutros” (art. 234.1)
En consecuencia, solo quedarían excluidos del poder de representación
aquellos actos liquida vos, es decir, los contrarios al objeto social.
2. No obstante a lo anterior, se establece acto seguido que la sociedad quedará
igualmente vinculadas por los actos y contratos celebrados por los administradores al
margen del objeto social, con terceros que actúen “de buena fe y sin culpa grave”
aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercan l que el acto
no está comprendido en el objeto social, tal y como establece el art. 234.2 LSC.
La atribución del poder de representación se regirá por las siguientes reglas:
1. En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá
necesariamente a éste.
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2. En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde

a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos
de la junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente
interno.
3. En la SL, si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación
se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada
en los estatutos. Si la sociedad fuera anónima, el poder de representación se ejercerá
mancomunadamente.
4. En el caso de consejo de administración, el poder de representación corresponde al
propio consejo, que actuará colegiadamente. (No obstante, los estatutos podrán
atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a tulo
individual o conjunto.
Cuando el consejo, mediante el acuerdo de delegación, nombre una comisión
ejecu va o uno o varios consejeros delegados, se indicará el régimen de su actuación
!Solo SA)
XI. NOMBRAMIENTO Y CESE DE LOS ADMINISTRADORES.
Nombramiento: debemos dis nguir entre administradores fundacionales y posteriores. Los
administradores fundacionales son elegidos por los fundadores en el acto cons tu vo (o por

la junta cons tuyente en caso de fundación sucesiva). Los administradores posteriores deben
ser elegidos por la JGA [arts. 211 y 214 LSC]; siendo esta facultad no delegable (RDGRN
5.11.56) (sin embargo, en el caso del consejo de administración las vacantes se pueden cooptar
provisionalmente). Si los estatutos no jan el número de administradores - supuesto de
administradores solidarios o de consejo - la facultad de jarlo también corresponde a la JGA.
Asimismo, la JG puede designar a los administradores suplentes para cubrir las vacantes.
Para que el nombramiento sea válido es imprescindible que el administrador lo acepte [art.
215.1 LSC] bien en la propia junta, bien en un momento posterior. La fecha de aceptación no
puede, por tanto, ser anterior a la del nombramiento (art. 141.2 RRM).
El administrador nombrado que ha aceptado su cargo debe ser inscrito en el RM en un plazo
de 10 días. Pero la inscripción no ene carácter cons tu vo, sur endo el nombramiento
efectos plenos frente a la sociedad desde su aceptación [art. 214.3 LSC]. No obstante, los
efectos frente a terceros del nombramiento y aceptación del administrador quedan, como es
lógico, supeditados a la inscripción en el RM (principio de publicidad material del RM).
Pese a que, en principio, es la JG la facultada para nombrar a los administradores, la Ley
contempla dos supuestos especiales:
1. Nombramiento con arreglo al sistema de representación proporcional (art. 243 LSC)
2. Nombramiento por cooptación (art. 244 LSC: En la SA si durante el plazo para el que
fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que exis eran
suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de
ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general).
El nombramiento de los administradores en la SL corresponde a la JG con carácter exclusivo
(art. 214 LSC). Ello supone eliminar para este po de sociedad la posibilidad de hacer uso del
procedimiento de nombramiento consistente en la cooptación y en la representación
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proporcional. Posibilidad salvo prohibición estatutaria, de nombramiento de Administradores
suplentes (216) no en las co zadas.
Capacidad, prohibiciones e incompa bilidades: cualquier persona sica o jurídica puede, por
regla general, ser administrador de una S.A. En el caso de que el administrador sea una
persona jurídica es imprescindible que designe a una persona sica para que ejerza las
funciones propias del cargo [art. 143 RRM]. Salvo que los estatutos establezcan lo contrario,
no es necesario ser accionista para poder ser administrador de una SA [art. 212.2 LSC].
No pueden ser administradores los menores de edad no emancipados, los judicialmente
incapacitados, las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya
concluido el período de inhabilitación jado en la sentencia de cali cación del concurso y los
condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden
socioeconómico, contra la seguridad colec va, contra la Administración de Jus cia o por
cualquier clase de falsedad, así como aquéllos que por razón de su cargo no puedan ejercer el
comercio. Tampoco podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la

Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las ac vidades propias
de las sociedades de que se trate, los jueces o magistrados y las demás personas afectadas
por una incompa bilidad legal.
Duración: en la SA el cargo de administrador es esencialmente temporal (principio de
temporalidad). El ar culo 221 LSC establece que los administradores ejercerán su cargo
durante el plazo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder los seis años.
Podrán no obstante ser reelegidos una o más veces (incluso inde nidamente), por períodos de
igual duración máxima.
En cambio, en las SRL la duración del cargo es inde nido, salvo en el establecimiento de un
plazo determinado en los estatutos (pudiendo ser reelegido por un periodo de igual duración).
De establecerse un plazo determinado de duración (cuya jación NO PUEDE dejarse en manos
de la JG), no cesará el administrador automá camente una vez caducado el plazo, sino que su
mandato se ex ende hasta que se haya celebrado la JG o haya transcurrido el plazo para
celebrar la JG que habría de ocupare de la aprobación de cuentas del ejercicio anterior, para
garan zar con ello la con nuidad de la administración social.
Cese: el administrador puede ser cesado libremente (principio de libre revocabilidad). El
ar culo 223 LSC establece que la separación puede ser acordada en cualquier momento por
la JGA (en la SL, los estatutos podrán exigir una mayoría reforzada no superior a 2/3). Del
principio de libre revocabilidad y de dicho ar culo se derivan las siguientes consecuencias:
1. El cese del administrador no ene por qué responder a una justa causa (revocación
“ad nutum”) (STS. 23.2.67), ni devengar indemnización alguna en favor del
administrador cesado.
2. El cese del administrador puede ser acordado en cualquier momento por la junta sin
que deba constar por tanto en el orden del día.
3. Los estatutos de la S.A. no pueden someter a ninguna condición el cese de los
administradores (STS 31.3.57).
4. Los estatutos de la S.A. tampoco pueden exigir quórum de asistencia o mayorías
reforzadas a la junta para que pueda válidamente acordar el cese de los
administradores (RDGRN 23.07.92).
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La revocación de los administradores por la junta es válida desde que se adopta el

correspondiente acuerdo, aún cuando, como el nombramiento, sólo sur rá efectos frente a
terceros desde su inscripción en el RM. La inscripción del nombramiento caducará una vez
vencido el plazo, cuando se haya celebrado la JG siguiente o haya transcurrido el término
legal para su celebración.
En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios,
de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del
consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del
Secretario judicial y del Registrador mercan l del domicilio social la convocatoria de junta
general para el nombramiento de los administradores.
Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá
convocar la junta general con ese único objeto.
Separación como obligación: en determinados casos, la separación del administrador deja de
ser facultad de la JG para conver rse en una obligación (art. 224 LSC), concretamente:
1. En el caso de que en el administrador concurra una causa de prohibición o
incompa bilidad del art. 213, será inmediatamente des tuido a pe ción de cualquier
accionista. (art 224.1)
2. No ocurre lo mismo en caso de que los administradores lo fueran de otras sociedades
o para aquellos que tuvieran intereses opuestos a los de la sociedad, en cuyo caso

cesarán en su cargo a pe ción de cualquier socio y por acuerdo de la JG (art 224.2).
en el caso de esta incompa bilidad de intereses, la separación es un acto obligado, no
faculta vo, por lo que en su caso será impugnable de no llevarse a efecto.
Los administradores pueden presentar su dimisión sin necesidad de jus carla (art 245.2). La
sociedad no puede rechazarla, pese a que el art 245.2 LSC señale que es el Consejo de
Administración el encargado de “aceptar la dimisión de los consejeros”.
No obstante, la e cacia de la renuncia se supedita a la adopción por el dimisionario
de las medidas tendentes a evitar la paralización de la sociedad.
La dimisión habrá de no carse a la sociedad por escrito y de forma irrefutable, salvo que se
hubiera producido en la Junta o en el curso de una reunión del Consejo de Administración.
Debe inscribirse en el Registro Mercan l. Tiene e cacia frente a la sociedad desde el
momento en que la misma ene conocimiento de la dimisión y frente a terceros desde el
momento de la publicación de la dimisión en el BORME.
XII. RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES.
SOCIEDAD ANÓNIMA
El cargo de administrador es generalmente retribuido, pero la Ley parte del principio opuesto:
gratuidad del cargo salvo que se diga lo contrario en los estatutos, se dispone que en los
estatutos habrá de gurar “el sistema de su retribución si la tuvieren”, debiendo establecer así
mismo cuál es el concreto sistema de retribución por el que se opta. Dicha libertad de elección
del sistema es amplísima:
1. Salario.
2. Par cipación en ganancias: la más frecuente. Solo para administradores ejecu vos.
Podrán otorgarse en el caso de que:
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a. Se obtengan bene cios

b. Como consecuencia del reparto de dividendos la cifra de patrimonio neto sea
al menos igual al del capital social.
c. Después de cubrirse la reserva legal y estatutaria
d. Se reconozca un dividendo a los accionistas del 4% como mínimo (en cambio,
para los administradores ejecu vos se suelen jar entorno al 15-20).
3. Dietas: (normalmente al CA).
4. Primas por asistencia: (sólo en CA).
5. Remuneración en especie: apartamento en funciones, coche con chófer.
6. Stock op ons (entregas de acciones o derechos de opción sobre las primas):
modalidad reconocida en el art. 219 LSC.
Sin embargo, no sería válido:
1. La previsión de varios sistemas alterna vos que dejasen a la JG la facultad de
determinar el más adecuado en cada momento
2. Dejar en manos de la JG la decisión de si les corresponde a los administradores la
retribución.

Por otra parte, no es necesario que los estatutos establezcan la can dad concreta que hayan
de percibir los administradores, tan sólo el sistema y las bases para su cálculo. No obstante, la
solución más lógica parece que, “en caso de que la retribución no tenga como base una
par cipación en los bene cios, la remuneración será jada para cada ejercicio por acuerdo de
la JG de conformidad con lo previsto en los estatutos.” (art. 217.2 LSC). Sea como fuere, para
el caso de la par cipación en ganancias, NO cabe dejar en manos de la JG la determinación
de la par cipación. Habrán de ser los propios estatutos los que establezcan el porcentaje
concreto.
En la sociedad anónima, la par cipación solo podrá ser detraída de los bene cios líquidos y
después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse
reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento del valor nominal de las
acciones o el po más alto que los estatutos hayan establecido.
En principio, NO HAY UN LÍMITE máximo a la par cipación que se puede otorgar en concepto
de remuneración a los administradores. Ello puede ocasionar situaciones de abuso por parte
de la mayoría, acuerdo que puede ser impugnable por lesionar el interés de la sociedad:
“abuso de la mayoría”. Por úl mo, cabe plantear si los administradores en un sistema de
par cipación en bene cios siguen teniendo derecho a percibir una remuneración en el caso
de que la JG no adoptara el acuerdo de repar r dividendos. Para tales situaciones, la
jurisprudencia se inclina por declarar que el administrador no ene derecho a percibir
remuneración.
En la SA, cuando el sistema de remuneración de los administradores incluya la entrega de
acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones
deberá preverse expresamente en los estatutos sociales y su aplicación requerirá un acuerdo
de la junta general de accionistas.
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
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Al igual que en el caso de las SA, la gratuidad es el principio de par da, ya que tal y como
establece la Ley, el cargo de administrador es gratuito a menos que los estatutos establezcan
lo contrario (art. 217.1 LSC).
Al igual que para el caso anterior, son muchos los sistemas de retribución (salarios, dietas por
asistencias, par cipación en bene cios, remuneración en especie…), siendo también el más
frecuente la par cipación en bene cios.
Par cipación en bene cios: art. 218 LSC. Los estatutos serán los que lo determinen, no
pudiendo ser superior al 10% de los bene cios repar bles.
De medirse la retribución por otros criterios, corresponderá a la JG su precisión para cada
ejercicio, pero no podrá dejarse en sus manos la determinación del “sistema” (art. 217.2 LSC),
tal y como ocurre con las SA.
XIII. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES.
Hasta la fecha, la Ley ha señalado que los administradores habían de actuar: “Con la diligencia
de un ordenado empresario y de un representante leal”. La diligencia implica que lleve
ordenadamente mis libros de cuentas y mi negocio. Sin embargo, en la actualidad (y sin dejar
de renunciar a esta fórmula tal y como se ja en el art. 225.1 LSC), se opta por incluir una
enumeración completa de los deberes del administrador, con el n de reforzar la
transparencia de las SA co zadas.

En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad
empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido
cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto
de decisión, con información su ciente y con arreglo a un procedimiento de decisión
adecuado.
Así pues, los deberes de los administradores son:
1. Informarse diligentemente sobre la marcha de los asuntos sociales (art 225.2 LSC).
Norma que pretende ac var y fomentar la par cipación de los administradores. No
es su ciente para considerar que se ha cumplido con el deber de informarse con leerse
los papeles que haya. Si en ellos surge algo que requeriría una mayor información (que
se omite), el que lo recibe, debe tratar de informarse diligentemente, si no puede
porque no se lo permitan, él habrá cumplido con su deber de informarse
diligentemente. Lo que se debe de hacer es solicitar la información.
2. Guardar secreto sobre las informaciones con denciales, no pudiendo desvelar datos o
informes que conozcan durante el ejercicio de su cargo cuando ello pudiera tener
consecuencias perjudiciales para el interés social (art. 228 LSC).
3. Lealtad, los administradores habrán de actuar como un representante leal en defensa
del interés social, entendido como interés de la sociedad o interés común de los
socios (art. 226 LSC). Todo representante debe actuar en interés del representado, en
este caso la ley habla de “en defensa del interés social”, llegados a este punto se ha de
averiguar qué es ese interés social. Hay 2 posturas:
a. Acogida por la jurisprudencia: el interés social equivale al interés común de
los socios (incrementar el valor de las acciones), que no es lo mismo que
acumulación de intereses de los socios. En general, los juristas más
tradicionales suelen reconocer como interés, el interés común de los socios
presentes.
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b. Ruiz Peris: considera que el interés de la sociedad está de nido por el interés
de los socios presentes y futuros. Por tanto, quien actúa debe de tomar el
interés social a largo plazo.
c. Doctrina ins tucionalista (profesor Girón): obedece al planteamiento de
sociedad germánico, el interés que ha de respetar el administrador ha de
tomar en cuenta también el interés de los trabajadores, por tanto, se habla
de interés de la empresa.
d. Profesor Alfaro piensan que el interés de la sociedad es el interés de los
socios (que los socios hagan lo que les dé la gana, y que por tanto lo que ellos
acuerden es de interés de la sociedad).
4. Derivación del deber de lealtad es el de comunicar al consejo de administración
cualquier situación de con icto que pudiera tener con el interés de la sociedad,
debiendo abstenerse de intervenir en la operación a que el con icto se re era. (229.1

LSC)
5. Asimismo, habrá de comunicar la par cipación que pudiera tener en el capital de
otras sociedades con un objeto social idén co, análogo o complementario, así como
los cargos o funciones que en ella ejerza (229.2 LSC).
6. No ejercitar sus facultades con nes dis ntos de aquellos para los que le han sido
concedidas.
7. Abstenerse de par cipar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en
las que él o una persona vinculada tenga un con icto de intereses, directo o indirecto.
Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le
afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para
cargos en el órgano de administración u otros de análogo signi cado.
8. Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad
de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de
terceros.
9. Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus
intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en con icto con el interés
social y con sus deberes para con la sociedad.
Diferencia entre lealtad y delidad: El deber de lealtad exige defender el interés sociedad,
mientras que el deber de delidad se re ere a que quien ene deber de delidad ene la
obligación de anteponer los intereses de la persona respecto a la cual ene ese deber de
delidad a los suyos propios. Los administradores enen deber de lealtad pero NO de
delidad.
En par cular, el deber de evitar situaciones de con icto de interés a que se re ere la letra e)
del ar culo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de:
1. Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones
ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia,
entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la
imagen el del patrimonio, de la situación nanciera y de los resultados de la en dad.
2. U lizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para in uir
indebidamente en la realización de operaciones privadas.
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3. Hacer uso de los ac vos sociales, incluida la información con dencial de la compañía,
con nes privados.
4. Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.
5. Obtener ventajas o remuneraciones de terceros dis ntos de la sociedad y su grupo
asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera
cortesía.
6. Desarrollar ac vidades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una
competencia efec va, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro
modo, le sitúen en un con icto permanente con los intereses de la sociedad.
Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el bene ciario de los
actos o de las ac vidades prohibidas sea una persona vinculada al administrador.
El régimen rela vo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es impera vo.
No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo.
No obstante, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el ar culo anterior
en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona
vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos ac vos sociales,
el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o
remuneración de un tercero.

La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por
objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o
afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los ac vos sociales. En
las SL, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se re era a la
prestación de cualquier clase de asistencia nanciera, incluidas garan as de la sociedad a
favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación
de servicios u obra.
En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de
administración siempre que quede garan zada la independencia de los miembros que la
conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad
de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en
condiciones de mercado y la transparencia del proceso.
La obligación de no compe r con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el
supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea
compensado por los bene cios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá
mediante acuerdo expreso y separado de la junta general. En todo caso, a instancia de
cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle
ac vidades compe vas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido
relevante.
Tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores:
1. El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afec vidad.
2. Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del
administrador.
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3. Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del

administrador.
4. Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se
encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del
ar culo 42 del Código de Comercio.
2. Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas vinculadas
las siguientes:
1. Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna
de las situaciones contempladas en el apartado primero del ar culo 42 del Código de
Comercio.
2. Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con
poderes generales del administrador persona jurídica.
3. Las sociedades que formen parte del mismo grupo y sus socios.
4. Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica
tengan la consideración de personas vinculadas a los administradores de conformidad
con lo que se establece en el párrafo anterior.
El ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los ar culos 236 y siguientes no obsta

al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso,
anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su
deber de lealtad.
XIV. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. LA ACCIÓN SOCIAL Y LA
ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD.
Bajo la LSA de 1951 los administradores sólo respondían en caso de dolo o culpa grave;
gozando pues injus cadamente de una situación de absoluto privilegio. El sistema de
responsabilidad se endureció en la reforma de 1989, al suprimirse el requisito de que mediara
culpa grave. La Ley de Transparencia del año 2003 y la ya citada Ley 31/2014 han vuelto a
reforzar y ampliar la responsabilidad de los administradores.
En la actualidad esta materia está regulada en el Capítulo V (“La responsabilidad de los
administradores”), arts. 236 a 241, del Título VII de la Ley de Sociedades de Capital. Bajo este
régimen, los administradores deben actuar con:
1. Diligencia: la ley exige un estándar tradicional, el del “ordenado empresario” [art. 225
LSC]; este estándar implica que los administradores se informen diligentemente sobre
la marcha social, nombren y des tuyan a los direc vos, supervisen su ac vidad y
adopten decisiones razonables, que no sean contrarias ni a la ley ni a los estatutos.
Una de las grandes novedades de la Ley 31/2014 es el art. 226 LSC, que protege la
discrecionalidad empresarial, cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin
interés personal en el asunto objeto de decisión, con información su ciente y con
arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
2. Lealtad: los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un el
representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad; por tanto,
deben adoptar las decisiones sociales en interés de la propia sociedad, no en interés
de los accionistas que les hayan designado, ni en interés propio [art. 227 LSC]. Las
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obligaciones básicas derivadas de este deber de lealtad se detallan a con nuación [art.
228 LSC], incluyéndose entre ellas el deber de secreto [art. 228.b) LSC].
Así mismo, la Ley 31/2014 introduce un detallado régimen [art. 229 LSC] que obliga a
los administradores a que comuniquen cualquier situación de con icto entre su
propio interés y el de la sociedad. La sociedad ene que informar de la existencia de
este con icto, y el administrador se ene que abstener de intervenir en las decisiones
con ic vas.
¿Quid si los administradores incumplen alguno de los deberes que la ley les impone? En este
caso, la LSC prevé que los administradores responden del daño causado:
1. frente a la propia sociedad, los socios y los acreedores;
2. solidariamente [art. 237 LSC] entre sí (exceptuando aquellos administradores que se
hubieran opuesto al acuerdo lesivo o desconocían su existencia);
3. sin limitación cuan ta va alguna;
4. incluso en el caso de que la junta hubiera autorizado o ra cado su actuación (ya que
la junta es siempre irresponsable y por lo tanto su autorización o ra cación es
irrelevante).
Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los

acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los
estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo,
siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. En ningún caso exonerará de responsabilidad
la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ra cado por
la junta general.
La responsabilidad de los administradores se ex ende igualmente a los administradores de
hecho. A tal n, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la
realidad del trá co desempeñe sin tulo, con un tulo nulo o ex nguido, o con otro tulo, las
funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen
los administradores de la sociedad. Se aplica el régimen de responsabilidad a quien tenga
atribuidas facultades de alta dirección, con independencia de su denominación.
Extensión de la responsabilidad de forma solidaria a la persona sica que represente a otra
jurídica como administrador: especie de “levantamiento del velo”.
El régimen de responsabilidad de los administradores es de orden público y por tanto son
nulos los pactos estatutarios que lo alteren o modi quen, estableciéndose expresamente [art.
230 LSC] su carácter impera vo.
La responsabilidad de los administradores se ene que reclamar a través de la
correspondiente acción judicial. La LSC prevé dos supuestos totalmente diferentes: la acción
individual y la acción social de responsabilidad.
1. Acción individual: cualquier accionista o acreedor de la sociedad que haya sufrido
daños puede iniciar sin más una acción ordinaria de reclamación de responsabilidad
para exigir a los administradores que les indemnicen por los daños y perjuicios que les
hayan sido causados directamente a ellos [art. 241 LSC].
2. Acción social: su ra o es la indemnización a la propia sociedad por los daños y
perjuicios que le puedan haber causado los administradores. Está regulada en el art.
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238 LSC, y es sin duda la que ene mayor trascendencia, porque la situación normal es
que la negligencia o deslealtad de los administradores a quien dañe directamente es a
la propia sociedad.
Ambas acciones prescriben a los cuatro años a contar desde el día en que hubieran podido
ejercitarse (241 bis).
¿Cómo se ejercita la acción social de responsabilidad?
1. Ejercicio de la acción social de responsabilidad por la propia sociedad: la acción social
de responsabilidad por la propia sociedad requiere el previo acuerdo de la junta que
puede tomarse en cualquier momento sin necesidad de que conste en el orden del día.
2. Ejercicio de la acción social de responsabilidad por los socios: los accionistas pueden
en cualquier momento solicitar la convocatoria de la junta para entablar la acción de
responsabilidad. Los accionistas que representen al menos un el 5% del capital social
podrán iniciar la acción de responsabilidad cuando los administradores no hubiesen

convocado la junta a tal n, cuando la sociedad no la iniciase dentro del mes siguiente
a la fecha en la que se adoptó el correspondiente acuerdo por la junta o bien cuando
éste hubiese sido contrario a exigir la responsabilidad.
3. Ejercicio de la acción social de responsabilidad por los acreedores: los acreedores
sociales podrán iniciar la acción social de responsabilidad cuando no haya sido
ejercitada por la sociedad o sus accionistas y siempre que el patrimonio social resulte
insu ciente para la sa sfacción de sus créditos.
Además de la acción social de responsabilidad, la LSC pi ca otra serie de infracciones y
sanciones que pueden imponerse a los administradores (p.ej., las rela vas a la violación de las
prohibiciones que afectan a la adquisición de acciones propias) así como otros supuestos de
responsabilidad.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA: responsabilidad solidaria por las deudas originadas con
posterioridad al nacimiento de causa legal de disolución sin haber convocado Junta en dos
meses de antelación desde aquella (367.1) Legi mado: el acreedor tular de la deuda.
En cualquier caso, de exigencia de responsabilidad, trámite de juicio ordinario ante el Juzgado
de lo Mercan l (el pacto estatutario de arbitraje afectaría a las acciones entabladas por socios
o sociedad, no al acreedor).
XV. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. LA DELEGACIÓN DE
FACULTADES: COMISIONES EJECUTIVAS Y CONSEJEROS DELEGADOS
El consejo de administración es la forma más común de administración de la S.A. La gran
ventaja del consejo radica en ser un órgano en el que pueden par cipar socios, direc vos y
expertos independientes. Por otro lado, a través de la delegación de facultades en una o varias
personas (consejeros delegados o comisiones ejecu vas) se puede lograr que uno o varios
consejeros ostenten facultades de representación muy amplias, agilizando así el
funcionamiento de la sociedad.
Siempre que existan más de dos administradores con facultades mancomunadas es obligatorio
que se establezca un consejo en el caso de la SA [art. 242 LSC]. Representación proporcional
de las minorías (art. 243 LSC): Es una de las especialidades de nuestro Derecho, que fue
introducida por el Gobierno en la redacción nal de la LSA de 1951, y ahora incorpora la LSC.
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Posibilidad de cooptación (es decir, elección por el propio consejo) de las vacantes que se
produzcan hasta la siguiente junta, pero sólo entre accionistas [art. 244 LSC]. En estos casos,
el consejero elegido por cooptación ene que ser ra cado por la primera junta general que se
celebre.
La composición del Consejo es una cues ón de inmensa trascendencia en las sociedades
co zadas. En la prác ca ocurre que los accionistas minoritarios no ejercitan el derecho de
representación, ni par cipan para nada en la vida social y que la administración queda en
mano de los llamados “consejeros internos”, es decir, consejeros que al mismo empo son
direc vos de la sociedad, y de “consejeros dominicales”, elegidos por los accionistas de control.
Para intentar paliar esta situación, el “Código de Buen Gobierno” recomienda a las sociedades
co zadas:
1. que se integre en el Consejo un número “razonable” de consejeros independientes,
cuyo per l responda a personas de pres gio profesional, desvinculadas del equipo
ejecu vo y de los accionistas signi ca vos (Recomendación 2ª);
2. que en la composición del Consejo los consejeros dominicales e independientes
cons tuyan amplia mayoría sobre los ejecu vos, y que la proporción entre
dominicales e independientes se establezca teniendo en cuenta la relación existente
entre el capital integrado por paquetes signi ca vos y el resto (Recomendación 3ª).
En esta materia rigen en principio las previsiones estatutarias y en lo no previsto por los

estatutos el consejo puede darse la regulación que es me conveniente [art. 245.2 LSC]. Las
sociedades co zadas, además, deben aprobar un reglamento de régimen interno del consejo
[art. 115 LMV] (principio de autorregulación del consejo). La LSC se limita a jar determinados
requisitos:
1. El CdA debe designar necesariamente de entre sus miembros a su presidente [art.
245.2 LSC] y a un secretario [art. 250 LSC], que puede ser o no ser consejero. En la
prác ca es muy frecuente que también se designe uno o varios vicepresidentes y
vicesecretarios.
2. La convocatoria del CdA debe ser realizada por el presidente o vicepresidente [art.
246 LSC]. O podrá ser convocada por los administradores que cons tuyan 1/3, previa
pe ción al presidente y la no convocatoria por parte de este. Cabe la celebración de
consejo sin convocatoria por aplicación analógica del art. 178 LSC. Debe celebrarse
una vez al trimestre.
3. El quórum exigido para la válida cons tución del CdA es de la mitad más uno de sus
componentes [art. 247.2 LSC]. Estatutariamente se puede elevar el quórum de
asistencia.
4. Las decisiones se toman por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la
sesión [art. 248.1 LSC].
5. Procedimiento escrito [art. 248.2 LSC]: la ley permite que los acuerdos se adopten por
escrito sin celebrar sesión siempre que ningún consejero se oponga a ello.
6. Las discusiones y acuerdos del consejo se deben re ejar en un acta, redactada por el
secretario y rmada por este con el Vº Bº del presidente [art. 250 LSC]. El acta se debe
aprobar por el propio consejo bien al nalizar la sesión, o bien en la siguiente (lo que
en la prác ca es lo más frecuente). El sistema de aprobación por interventores,
previsto para el acta de la junta, no es aplicable. Estas actas se deben incluir en el libro
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de actas que puede ser el mismo que con ene las actas de la junta u otro diferente
[art. 106 RRM].
La constancia cara a terceros de los acuerdos adoptados se consigue mediante cer caciones
en las que se transcribe parcial o totalmente el contenido de las actas. En algunos casos, las
cer caciones se elevan a escritura pública para que tenga este rango documental y puedan,
por ejemplo, tener acceso al RM los acuerdos de consejo. El procedimiento para expedir
cer caciones y elevar a público los acuerdos es idén co al previsto para las juntas [arts. 107 y
ss. RRM].
En la prác ca es muy frecuente que el CdA delegue sus facultades [art. 249 LSC] en una o
varias personas o en una comisión ejecu va; tal delegación, así como la elección de los
miembros que hayan de ocupar los cargos en la comisión, exige para su validez:
1. el voto favorable de las 2/3 partes de los componentes del consejo cuando la
delegación tenga carácter permanente y
2. la inscripción del acuerdo de delegación en el RM (en este caso, y excepcionalmente,
la inscripción es cons tu va) (152 RRM).
3. La revocación, en cambio, sólo necesita mayoría de los concurrentes.
La delegación se suele hacer u lizando la fórmula que se delegan a todos las facultades
“salvo las indelegables” (249bis LSC):

1. La supervisión del efec vo funcionamiento de las comisiones que hubiera
cons tuido y de la actuación de los órganos delegados y de los direc vos que hubiera
designado.
2. La determinación de las polí cas y estrategias generales de la sociedad.
3. La autorización o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad
conforme a lo dispuesto en el ar culo 230.
4. Su propia organización y funcionamiento.
5. La formulación de las cuentas anuales y su presentación a la junta general.
6. La formulación de cualquier clase de informe exigido por la ley al órgano de
administración siempre y cuando la operación a que se re ere el informe no pueda ser
delegada.
7. El nombramiento y des tución de los consejeros delegados de la sociedad, así como
el establecimiento de las condiciones de su contrato.
8. El nombramiento y des tución de los direc vos que tuvieran dependencia directa del
consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones
básicas de sus contratos, incluyendo su retribución.
9. Las decisiones rela vas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco
estatutario y, en su caso, de la polí ca de remuneraciones aprobada por la junta
general.
10. La convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y
la propuesta de acuerdos.
11. La polí ca rela va a las acciones o par cipaciones propias.
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12. Las facultades que la junta general hubiera delegado en el consejo de administración,
salvo que hubiera sido expresamente autorizado por ella para subdelegarlas.
Dis nto a la delegación son los apoderamientos que puede conceder el CdA. Las principales
diferencias entre ambas guras son:
1. El apoderamiento puede recaer sobre cualquier persona, mientras que la delegación
debe recaer sobre uno o varios consejeros.
2. Los apoderados no enen carácter de órgano que sus tuye al consejo ni tampoco
son los representantes legales de la sociedad, mientras que los delegados sí lo son.
3. Los apoderados enen sus facultades limitadas por el ámbito de su poder. Los
delegados poseen frente a terceros las mismas facultades que los Consejeros.
4. El régimen de responsabilidad es diferente, ya que los delegados, al ser consejeros,
están sujetos a la responsabilidad del art. 233 LSC, ar culo que no es aplicable a los
apoderados.
Las en dades emisoras de valores en bolsa deben obligatoriamente crear un Comité de
Auditoría, designado por el Consejo, con una mayoría de consejeros externos, presidido por
un consejero no ejecu vo, y cuya misión consiste al menos en supervisar el proceso de
información nanciera, los sistemas de control interno y proponer el nombramiento de los
auditores de cuenta (DA 18ª LMV). La nalidad de este comité delegado del Consejo radica

pues en garan zar la veracidad de la contabilidad, de las cuentas anuales y de la información
nanciera de las sociedades co zadas o que emitan obligaciones u otros tulos en la bolsa.
Los acuerdos del CdA que sean nulos o anulables pueden ser impugnados por los restantes
administradores o por accionistas que representen más del 1% del capital social. Las causas
de impugnación y la tramitación son idén cas a las establecidas para la impugnación de
acuerdos de la JGA [art. 251 LSC]. Inexplicablemente, antes sólo los acuerdos del CdA podían
ser impugnados, no los de los administradores solidarios o mancomunados; ahora se ex ende
la facultad a cualquier órgano colegiado de administración, como es razonable.
La acción de impugnación ene un plazo de caducidad de 30 días desde la adopción del
acuerdo en el caso de que sea promovida por los administradores, y de treinta días desde
que se tenga conocimiento del mismo, siempre que no hubiera transcurrido un año desde su
adopción, en el caso de que fuese promovido por accionistas que representen el 1% o más del
capital social.
Administración de la sociedad comanditaria por acciones
La administración de la sociedad ha de estar necesariamente a cargo de los socios colec vos,
quienes tendrán las facultades, los derechos y deberes de los administradores en la SA. El
nuevo administrador asumirá la condición de socio colec vo desde el momento en que acepte
el nombramiento.
La separación del cargo de administrador requerirá la modi cación de los estatutos sociales.
Si la separación ene lugar sin justa causa el socio tendrá derecho a la indemnización de daños
y perjuicios. El cese del socio colec vo como administrador pone n a su responsabilidad
ilimitada con relación a las deudas sociales que se contraigan con posterioridad a la
publicación de su inscripción en el RM.
En los acuerdos que tengan por objeto la separación de un administrador el socio afectado
deberá abstenerse de par cipar en la votación.
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Anónimo
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Facultad de Derecho

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CAPÍTULO 9: LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (IV). CUENTAS ANUALES.
MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES.
DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN.
I. LAS CUENTAS ANUALES.

SOCIEDAD ANÓNIMA
La obligación de presentar las cuentas anuales de la sociedad, se debe a la necesidad de
conocer con claridad y exac tud la situación económica de la sociedad y los resultados
obtenidos en cada ejercicio, en interés de la sociedad, los accionistas, los acreedores y de
cualquier tercero interesado.
Procedimiento:

1. Una vez las cuentas anuales hayan sido redactadas y haya expirado el plazo de 3
meses, las cuentas anuales deben someterse a la veri cación de los auditores de
cuentas en el plazo mínimo de un mes desde que las recibieron. De esta obligación de
someter las cuentas a veri cación, quedan excluidas las que por sus dimensiones se
puedan formular mediante el “balance abreviado”
2. Las cuentas anuales y en su caso, el informe de los auditores, se pondrán a
disposición de los accionistas.
3. La JG aprobará o no la propuesta de las cuentas que presenten los administradores.
Por lo tanto, en el procedimiento para la aprobación de las cuentas intervienen los
administradores, los auditores y la JG.
Con esto el legislador pretende:
1. Reiterar la necesidad de que la sociedad cuente con unos antecedentes contables.
2. Que el contenido de las cuentas sociales permita mostrar la imagen el del
patrimonio de la situación nanciera y de los resultados de la sociedad (art 254.2
LSC).
3. Que de los documentos se desprenda con claridad el resultado del úl mo ejercicio
social.
4. Que todos los documentos permitan a los auditores ejercer su control, y permitan a
los accionistas aprobar o rechazar las cuentas y la propuesta de aplicación del
resultado.
Las cuentas anuales, que cons tuyen una unidad, deberán ser formuladas por los
administradores en el plazo máximo de 3 meses desde el cierre del ejercicio social, y éstas
estarán compuestas por:
1. Balance de situación: información sobre la situación patrimonial.
2. Cuenta de pérdidas y ganancias: información necesaria sobre la ac vidad económica
de la empresa en el ejercicio de que se trate.
3. Memoria: información sobre determinados extremos jurídica y económicamente
relevantes relacionados con los documentos contables.
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4. Estado de cambios en el patrimonio neto (ECPN): información sobre los movimientos

habidos en el patrimonio neto.
5. Estado de ujos de efec vo (EFE): información sobre los cobros y los pagos realizados
por la sociedad.
Estos documentos deben presentarse rmados por todos los Administradores (253.2) y en
ellos debe iden carse cuál es la única ac vidad principal desarrollada durante el ejercicio
con referencia al correspondiente código CNAE (art. 20 Ley 14/2013 de apoyo a
emprendedores).
Las normas contables sobre todos estos documentos son de carácter impera vo y su
infracción provoca nulidad, lo que signi ca que las cuentas anuales han de ajustarse
necesariamente a la estructura impuesta por la Ley y además han de ser veraces. Además,
junto a las cuentas anuales, deberán de presentar el informe de ges ón y la propuesta de
aplicación del resultado, todos estos documentos rmados por todos los administradores.
BALANCE: Es el elemento contable fundamental de la sociedad del que se desprende la
situación patrimonial de la misma en el momento del cierre (31 del 12 del año natural
anterior, a menos que los estatutos establezcan otra fecha dis nta) así como cuál es el valor
patrimonial de la sociedad a nal de ejercicio.
Por lo tanto, el balance cons tuye un resumen del inventario de los elementos que forman el
patrimonio social, desglosándose el contenido del balance en tres par das: ac vo, pasivo y

patrimonio neto, debiendo valorarse los elementos de cada una de estas par das conforme
los principios de contabilidad generalmente aceptados. Podemos dis nguir entre:
1. Balance pleno: para las medianas y grandes sociedades. Necesariamente ha de ser
auditado en todos sus ejercicios por auditores profesionales contratados a ad hoc.
2. Balance abreviado (más sencillo o simpli cado): para sociedades que, durante 2
ejercicios consecu vos se encuentran por debajo de los criterios del art 257 LSC. No
necesita ser auditado en todos sus ejercicios por auditores profesionales contratados a
ad hoc. Además, cuando puedan formularse balance y ECPN abreviados, el EFE no
será obligatorio.
En cuanto a los requisitos, podrán formular balance y ECPN abreviados las sociedades
que durante 2 años concurran en 2 de las 3 circunstancias siguientes (art 257 LSC):
a. Que el total de las par das del ac vo no supere los 4.000.000 euros.
b. Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los 8.000.000
euros.
c. Que el número medio de empleados durante el ejercicio no sea superior a
50.
CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS: Es el elemento contable que recoge, dividido por
par das, los bene cios o pérdidas de cada ejercicio social, mostrando el resultado contable
del mismo, dis nguiendo asimismo entre resultados ordinarios propios de la explotación, de
los que no lo sean.
Par das: Son dos las par das que lo componen (cuya diferencia permite obtener el
resultado del ejercicio, ya sea un bene cio o una pérdida):
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1. Ingresos: entendidos como incrementos en el patrimonio neto, ya sea en

forma de entradas o aumentos del valor de los ac vos, o de disminución de los
pasivos, siempre que no tengan su origen en aportaciones de los socios.
2. Gastos: decrementos en el patrimonio neto, ya sea en forma de salidas o
disminuciones en el valor de los ac vos, o de reconocimiento o aumento de los
pasivos, siempre que no tengan su origen en distribuciones a los socios.
Tipos: se establece una frontera por encima de la cual las sociedades elaborarán su cuenta de
pérdidas y ganancias plena, y por debajo de la cual será abreviada. Así pues, será abreviada
para aquellas sociedades en las que durante 2 ejercicios con nuados concurran 2 de las 3
circunstancias siguientes (o en el primer ejercicio social) (art 258 LSC):
a. Que el ac vo del balance no supere los 11.400.000 euros.
b. Que su cifra neta anual de negocios no supere los 22.800.000 euros.
c. Que el número de trabajadores durante el ejercicio no sea superior a 250.
MEMORIA: es el elemento contable que ene la función de completar, ampliar y comentar la
información contenida en los otros documentos que integran las Cuentas anuales (art. 259
LSC), en otras palabras, trata de aclarar la información numérica recogida en los otros
documentos contables.

Su contenido está descrito en el art 260 LSC, gurando entre sus componentes las garan as
comprome das con terceros, el número medio de empleados en el ejercicio, el importe de
los sueldos, dietas y remuneraciones del personal de alta dirección y de los miembros del
órgano de administración…
Las sociedades que pueden formular el balance y el ECON abreviados, podrán formular
también la Memoria abreviada, pudiendo omi r bastantes de las indicaciones que exige el
ar culo 260.
ESTADO DE CAMBIOS EN EL PATRIMONIO NETO (ECPN): es obligatorio para todas las
sociedades y comprende el resultado del ejercicio y las variaciones por los cambios en
criterios contables, correcciones de errores y otros ajustes y variaciones de valor. Las
sociedades que puedan formular balance abreviado, podrán igualmente formular ECPN
abreviado (no obligatorio para abreviado).
ESTADO DE FLUJOS DE EFECTIVO (EFE): tan sólo debe formularse por aquellas empresas que
NO puedan formular balance, ECPN y memoria abreviados. Su función es la de poner de
mani esto los cobros y pagos realizados por la sociedad, con el n de informar acerca de los
movimientos de efec vo producidos en el ejercicio.
INFORME DE GESTIÓN: Con ene una exposición el sobre la evolución de los negocios y la
situación de la sociedad, junto con la descripción de los principales riesgos e incer dumbres
a los que se enfrenta. Además, habrá de informar sobre los acontecimientos importantes
para la sociedad ocurridos después del cierre del ejercicio, la evolución previsible, las
ac vidades en materia de inves gación y desarrollo…. En el informe de ges ón, la ley no se
limita a exigir que los administradores aporten datos, también juicios de valor y opiniones.
Las sociedades que formulen balance y ECPN abreviados no estarán obligadas a elaborarlo.
LAS CUENTAS CONSOLIDADAS: Es frecuente que las sociedades par cipen en el capital de
otras, y ello determina la existencia de “grupos de sociedades”, en los que existen sociedades
dominantes y dominadas. Dicho grupo de sociedades existe cuando una sociedad ostente o
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pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. Se presume que éste existe
cuando una sociedad dominante se encuentre en relación con otra sociedad (dependiente) en
alguna de estas situaciones:
1. Posea la mayoría de los derechos de voto.
2. Tenga la facultad de nombrar o des tuir a la mayoría de los miembros del órgano de
administración.
3. Pueda disponer de la mayoría de los derechos de voto.
4. Haya designado a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
La existencia de un “grupo” ene repercusiones contables porque no se puede obtener una
imagen el de las sociedades sin referirse al grupo, así pues, cabe destacar varias cues ones:
1. Toda sociedad dominante de un grupo estará obligada a formular las cuentas anuales
y el informe de ges ón consolidados.
2. La obligación de formular las cuentas y el informe de ges ón consolidados no exime a
las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales. Frente
a esto, quedarán exoneradas de efectuar la consolidación de cuentas los grupos de
escasas dimensiones o cuando la sociedad dominante sea a su vez, sociedad
dominada.

Siempre que se exige a un empresario la llevanza de la contabilidad, se impone un sistema de
control que permita comprobar si la contabilidad es llevada con la regularidad formal y la
exac tud que pretende la Ley. Ese control se veri ca mediante la “auditoría de cuentas”
regulada en el TRLAC.
Los auditores de cuentas deben revisar las cuentas anuales y el informe de ges ón (art 263
LSC), quedando exceptuadas las sociedades que durante dos ejercicios consecu vos:
1. Que el total de las par das del ac vo no supere los 2.850.000 euros.
2. Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los 5.700.000 euros.
3. Que el número medio de trabajadores no sea superior a 50.
Aún así puede ser obligatorio por estatutos, por solicitarlo socios que representen el 5% del
capital social, por establecerlo el Secretario Judicial o el RM.
El objeto es comprobar si las cuentas anuales ofrecen la imagen el del patrimonio, de la
situación nanciera y de los resultados de la sociedad, así como veri car la concordancia del
informe de ges ón con las cuentas anuales. Se debe comprobar la regularidad formal de la
contabilidad y su exac tud y veracidad, para emi r un informe en el plazo mínimo de un mes
desde que les fueren entregadas las cuentas rmadas por los administradores
Los auditores deben expresar si las cuentas anuales re ejan la imagen el del patrimonio, de
la situación nanciera y de los resultados de la empresa; o en caso contrario, que expresen las
razones por las que las cuentas no lo re ejan. En casos excepcionales los auditores pueden
denegar su opinión (no les es posible expresar una opinión técnica, debiendo exponer las
razones para abstenerse). En este caso, habrá de entenderse que esas cuentas no re ejan la
imagen el del patrimonio. Tanto en este supuesto como en el supuesto de que las cuentas no
re ejaran la imagen el del patrimonio, las cuentas que eventualmente se aprueben serán
impugnables.
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Sociedades que deben veri car sus cuentas: sólo aquellas que superen determinados límites
marcados por la Ley, no estando obligadas las que pueden presentar balance abreviado.
No obstante, se prevé que, en las sociedades no obligadas, los accionistas que posean al
menos un 5% del capital social puedan solicitar al RM el nombramiento de un auditor de
cuentas para un ejercicio concreto.
La Ley busca garan zar y preservar la independencia y la e cacia de los auditores, que
deberán ser nombrados por la JG, designando una o varias personas sicas o jurídicas antes de
que nalice el ejercicio por auditar, para que desempeñen su función en un empo
determinado (no menor de 3 años ni superior a 9, aunque puedan ser reelegidos). En caso de
que se trate de en dades de interés público, es obligatoria además la rotación del auditor
rmante del informe, una vez transcurridos 7 años desde el contrato inicial.
Si los auditores no los nombrara la JG antes de que nalice el ejercicio, se podrá solicitar del
RM la designación del auditor o auditores. La JG no podrá revocarlos antes de la ex nción de

su periodo de nombramiento, a menos que concurra justa causa.
Los auditores dispondrán como mínimo de 1 mes para presentar su informe (art 270 LSC),
plazo que se computa desde la entrega de las cuentas por los administradores. A su vez, éstos
deben rmar y entregar las cuentas anuales y el informe de ges ón en el plazo máximo de 3
meses desde el cierre del ejercicio (art 253.1 LSC). Por su parte, una vez convocada la JG, debe
ponerse a disposición de los accionistas el informe de los auditores.
Las cuentas anuales han de ser some das a la JG ordinaria para su aprobación o rechazo,
siguiendo un determinado procedimiento:
1. Convocatoria de la JG ordinaria: las cuentas anuales, la ges ón social y la aplicación
del resultado deben de ser incluidas en el orden del día de la JG ordinaria, que ha de
celebrarse dentro de los 6 primeros meses del ejercicio siguiente a aquel que se
somete a aprobación. A par r de la convocatoria de la JG; cualquier socio podrá
obtener de forma inmediata y gratuita los documentos contables que han de ser
some dos a la aprobación de la misma, así como, en su caso, el informe de ges ón y el
de los auditores de cuentas.
2. Celebración de la JG: habrá de decidir por mayoría (art 201 LSC) si se aprueban o no
las cuentas anuales (art 272 LSC). En el caso de que se aprobaran cuentas anuales en
cuya confección se ha infringido la Ley, el acuerdo social sería nulo, y no subsanaría la
nulidad de las cuentas anuales (art 204.2 LSC)
3. Aplicación del resultado: corresponde a la JG acordar lo que deba hacerse con el
resultado del ejercicio, pero siempre de acuerdo con el balance aprobado. La
propuesta de aplicación del resultado que los administradores formulen a la JG no es
enteramente libre, sino que ha de tener en cuenta una serie de condicionantes legales
y en su caso, estatutarios. Dis nguiremos cuando:
a. El ejercicio sea adverso (pérdidas): habrán de compensarse con las reservas,
manteniéndose de lo contrario en el ac vo, a la espera de ejercicios
prósperos.
b. El ejercicio sea próspero (ganancias): no pueden limitarse los administradores
a proponer el reparto del bene cio en forma de dividendos, sino que ha de
seguirse un determinado orden, debiendo en todo caso proceder a dotar la
reserva legal con el bene cio neto, en caso de que la reserva no estuviera
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su cientemente dotada. También habrá de dotarse, en su caso, la reserva

estatutaria si existe.
Una vez cubiertas estas atenciones, la can dad resultante ya es repar ble, pero no es
de libre distribución, pues, con carácter previo, deberán retribuirse:
a. El dividendo privilegiado de las acciones sin voto
b. Las ventajas de fundadores y promotores
c. La par cipación en bene cios de los administradores.
En todo caso, existe una regla básica de obligado cumplimiento: solo pueden
repar rse dividendos cuando el valor del patrimonio neto contable no sea o, a
consecuencia del reparto, no resulte ser inferior al capital social (art 273.2 LSC). El
capital actúa pues como cifra de retención, de modo que cuando existan pérdidas de
ejercicios anteriores que hagan que el valor del patrimonio neto sea inferior a la cifra
de capital social, el bene cio habrá de des narse necesariamente a la compensación
de dichas pérdidas.
En todo caso, la propuesta de aplicación del resultado no será vinculante para la JG,
que podrá modi carla. Además, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación
del resultado son procedimientos dis ntos, aunque se aprueben en una misma
reunión, pese a ser evidente que la aprobación de las cuentas es presupuesto de la

aplicación del resultado.
4. Distribución de los dividendos: una vez obtenido el bene cio neto repar ble, la JG
puede:
a. Retener todos los bene cios en forma de reservas en el patrimonio de la
sociedad
b. Retener parte en reservas y parte distribuirlo a los accionistas en forma de
dividendos
c. Distribuirlo todo a éstos como dividendos
5. Can dades a cuenta de dividendos futuros: prác ca muy frecuente consistente en
decidir el reparto y la entrega de una can dad a cuenta del futuro dividendo, que
será acordado en el momento de celebración de la JG ordinaria: “dividendos a cuenta”.
Se trata de verdaderas entregas a cuenta o an cipos y su distribución será
competencia de la JG y los administradores, debiendo cumplirse:
a. Que exista liquidez bastante para pagarlas
b. Que la can dad a distribuir no exceda de los resultados obtenidos desde el n
del úl mo ejercicio.
Una vez aprobadas las cuentas anuales, se procede a su depósito en el Registro Mercan l y a
la publicación en el BORME. Dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales,
habrá de efectuarse en el Registro Mercan l del domicilio social el depósito de un ejemplar de
cada uno de los elementos que integran las cuentas anuales, del informe de ges ón y del
informe de los auditores, acompañado todo ello de la cer cación de que las cuentas han
sido aprobadas por la JG.
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Asimismo, el Registrador Mercan l habrá de realizar su cali cación registral en el plazo de 15

días, para cerciorarse de que los documentos presentados son los exigidos por la Ley, están
debidamente aprobados y constan las rmas precep vas, anotándolo en el Libro de depósito
de cuentas (art. 280 LSC).
Los documentos así depositados deberán conservarse en el Registro Mercan l a disposición de
todos cuantos quieran consultarlos durante el plazo de 6 años.
Publicidad de depósito: en cuanto subsista el incumplimiento de la obligación de depósito, no
podrá inscribirse en el Registro documento alguno referido a la sociedad (a excepción de los
mencionados en el art 282 LSC). Todo ello sin perjuicio de la imposición de una sanción
pecuniaria en caso de incumplimiento por el órgano de administración de depositar, dentro
del plazo, las cuentas anuales.
Publicidad de las cuentas: la Ley no exige la publicación de las cuentas, señalando tan sólo
que la publicidad formal de las cuentas anuales se hace efec va mediante cer cación
expedida por el Registrador o por medio de copia de los documentos depositados.
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Son muy pocas las par cularidades con respecto a todo lo mencionado para las SA estando
algunas de ellas referidas a:
1. La ver ente contable del derecho de información (art 272 LSC)

2. La posición jurídica del socio, en concreto a su derecho a par cipar en el reparto de
las ganancias sociales. Así, el art 275.1 LSC indica que en la SRL, la distribución de
dividendos a los socios se realizará en proporción a su par cipación en el capital social,
criterio que coincide con el que rige en las SA, pero se trata de un criterio modi cable
por los estatutos, a diferencia de lo que sucede en la SA.
II. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS.
• CONCEPTO Y REQUISITOS FORMALES Y MATERIALES.
Las sociedades se ven obligadas con mucha frecuencia a adaptar sus estatutos a las exigencias
de carácter económico, nanciero y jurídico que van surgiendo a lo largo de su existencia.
La regulación de esta materia está contenida en el Título VIII (“La modi cación de los estatutos
sociales”) de la Ley de Sociedades de Capital, que comprende los ar culos 285 a 345. Como en
otros apartados, la LSC establece una norma va con carácter general para todas las
sociedades de capital, y en los casos en los que se aplica dis nto régimen, dis ngue
expresamente entre SA y SL.
Competencia: la facultad de introducir modi caciones en el régimen de funcionamiento de la
sociedad corresponde a la Junta General. Dicha facultad es exclusiva de la JG e indelegable
(SALVO traslado del domicilio social dentro del territorio nacional, que puede ser decidido por
el órgano de administración (285), el otorgamiento de escritura de reducción de capital por
separación o exclusión (SRL) de socios (358.1) y el supuesto de aumento de capital autorizado
en la SA). Ante la trascendencia de las modi caciones estatutarias, la LSC establece un severo
régimen de control, con el objeto de que el socio y, en su caso, los acreedores sociales no
queden desprotegidos frente al poder de la mayoría ejercido a través de la JG.
Requisitos generales de forma: la Sección 1ª [arts. 285 a 290 LSC] establece los siguientes
requisitos de carácter formal que habrán de concurrir en toda modi cación estatutaria:
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1. Informe de los administradores o de los autores de la propuesta de modi cación. El

informe deberá realizarse por escrito y tendrá por objeto jus car la modi cación
estatutaria que se propone a la JG (SOLO SA).
2. Expresión en la convocatoria de la JG de los extremos que vayan a modi carse. La
información deberá ser clara, no bastando la mención de los números de los ar culos
de los Estatutos objeto de modi cación.
3. Constancia en el anuncio de la convocatoria del derecho de información del socio.
Los socios podrán examinar la propuesta y el informe sobre la modi cación estatutaria
en el domicilio social u obtener de forma gratuita dichos documentos.
4. Aprobación por la Junta General. SA: El acuerdo de modi cación de los Estatutos
deberá ser adoptado con los quórum y mayorías reforzadas (194.1, 201.2) o aquellos
superiores que, en su caso, hayan establecido los Estatutos.
SL: el acuerdo de modi cación de los estatutos sociales se adoptará conforme a lo
dispuesto en el ar culo 199 sobre mayoría legal reforzada.
5. Elevación a público e inscripción en el Registro Mercan l. El acuerdo se hará constar
en escritura pública. La inscripción de la modi cación en el RM es obligatoria, pero no
ene valor cons tu vo. La modi cación estatutaria es válida y e caz desde su
aprobación, aunque no tendrá la protección derivada de la inscripción hasta que ésta
se opere.

Requisito de publicidad: una vez inscrito el acuerdo rela vo a la modi cación estatutaria en el
RM se publicará en el BORME. La publicación en el BORME, al igual que la inscripción en el
RM, sólo produce efectos de oponibilidad a terceros.
• LA PROTECCIÓN DE LOS ACCIONISTAS EN ALGUNOS SUPUESTOS DE
MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. EL DERECHO DE SEPARACIÓN.
Supuestos especiales de modi cación: la LSC establece una serie de requisitos especiales para
la modi cación de determinadas menciones estatutarias con el objeto de asegurar el respeto
a los derechos de los socios y de limitar el poder que la mayoría puede ejercer a través de la
JG. También se protegen, en algunos casos, los intereses de los acreedores sociales.
1. Cambio de denominación social [art. 290 LSC]: se establece un requisito adicional de
publicidad para este po de modi cación estatutaria sin el cual no se podrá inscribir
la misma. Esta deberá anunciarse en dos periódicos de gran circulación en la
provincia donde tenga su domicilio social. El anuncio deberá acreditarse en la escritura
pública en que conste el acuerdo de modi cación de la denominación social.
2. Modi cación del objeto social [arts. 346, 348 y 349 LSC]: cualquier modi cación del
objeto social está sujeta a los requisitos generales y al requisito adicional de
publicidad mencionado anteriormente (publicación en dos diarios).
3. Modi cación de las obligaciones de los accionistas. La LSC dis ngue los siguientes
supuestos:
a. Creación de nuevas obligaciones para los accionistas [art. 291 LSC]: exige la
aquiescencia de los interesados. La decisión mayoritaria de la JGA no
vinculará a los accionistas que no den su conformidad a la misma.
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b. Creación, modi cación y ex nción an cipada de la obligación de realizar
prestaciones accesorias [art. 89 LSC]: se exige el consen miento de los
interesados.
c. Cuando la modi cación afecte a los derechos individuales de cualquier socio
de una SL deberá adoptarse con el consen miento de los afectados.
4. Modi cación perjudicial para una clase de acciones [art. 293 LSC]: cuando una
modi cación estatutaria lesione directa o indirectamente los derechos de una clase
de acciones, se requerirá no sólo el acuerdo de la JGA en pleno, sino también el
acuerdo adoptado por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada
en la propia JG o en una Junta especial a la que sólo asistan los accionistas afectados.
Cuando la modi cación solo afecte a una parte de las acciones pertenecientes a la
misma y, en su caso, única clase y suponga un trato discriminatorio entre ellas, se
considerará a efectos de lo dispuesto en este ar culo que cons tuyen clases
independientes las acciones afectadas y las no afectadas por la modi cación; siendo

preciso, por tanto, el acuerdo separado de cada una de ellas.
5. Modi cación del régimen de transmisibilidad de las acciones [previsto por el texto
vigente en el art. 123.1, párrafo 2º LSC]. Deben dis nguirse dos supuestos:
a. Introducción de pacto limita vo de la libre transmisibilidad de las acciones.
En este supuesto los socios afectados por el pacto en cues ón que no hayan
votado a favor del acuerdo tendrán un plazo de tres meses desde la
publicación del acuerdo en el BORME, durante el cual podrán trasmi r
libremente sus acciones sin sujeción por tanto a la cláusula limita va.
b. Supresión del pacto de restricción de la libre transmisibilidad de las acciones
existente en los estatutos. La LSC no dice nada al respecto. Por tanto, y a falta
de regla especial, debemos entender que la JG puede suprimir el pacto, sin
perjuicio de la posibilidad de impugnación del acuerdo.
6. Establecimiento de cláusula de arbitraje como modi cación estatutaria: requiere el
voto favorable de al menos 2/3 de los votos correspondientes a las acciones o
7. Modi caciones consistentes en crear par cipaciones (dº de voto plural, dividendo) y
emi r acciones con algún privilegio (dividendo): mismas formalidades que para la
modi cación de estatutos (art. 94.2).
• EL AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL. EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN
PREFERENTE.
Dentro de las modi caciones de los estatutos de la sociedad, la rela va al aumento de capital
es quizá la más frecuente y la de mayor importancia económica, ya que sirve tanto para la
captación de nanciación como para dar entrada a nuevos socios. Supone la elevación
contable y estatutaria de la cifra de capital social, aunque no necesariamente implica la
entrada de nuevos fondos, bienes o recursos en la sociedad. Económicamente puede deberse
a:
1. Necesidad de nuevos fondos nancieros (dinero o bienes)
2. Voluntad de dar entrada a nuevos socios sin desprenderse del capital de los an guos e
implicando entrada de fondos en la sociedad.
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3. Voluntad de estabilizar y jar fondos propios de la sociedad en una mayor garan a

para acreedores.
4. Voluntad de aligerar el pasivo exigible capitalizando deudas.
5. Necesidad legal de adecuar a los límites legales la proporción existente entre capital y
patrimonio
Las modalidades de aumento del capital social pueden clasi carse según dis ntos criterios.
Estas clasi caciones no son excluyentes pudiendo combinarse entre sí:
1. Según el contravalor del aumento de capital: [art. 295.2 LSC y 168 RRM]:
a. Aumento de capital con aportaciones dinerarias.
b. Aumento de capital con aportaciones no dinerarias. Además de los requisitos
generales aplicables a todo aumento de capital social, son de aplicación a esta
modalidad de ampliación los siguientes:
i. los rela vos a las aportaciones no dinerarias contenidos en la LSC; y,
en par cular, el informe del experto independiente nombrado por el
RM (SA); responsabilidad solidaria (SL).
ii. al empo de la convocatoria de la JG para la adopción del acuerdo de
aumento de capital deberá ponerse a disposición de los socios,

además del informe jus cando la modi cación estatutaria [art.
285.1 LSC], un segundo informe rela vo a la aportación no dineraria
proyectada. Dicho informe deberá redactarse en los términos del
ar culo 300 LSC.
2. Según se emitan o no nuevas acciones [art. 295.1 LSC]:
a. Aumento de capital por emisión de nuevas acciones que pueden ser de la
misma clase o de una clase dis nta (p. ej. emisión de acciones privilegiadas) o
inclusive de series dis ntas (por ej. el valor nominal de las acciones era de
1.000€ y se emiten nuevas acciones de 10.000€ de valor nominal).
b. Aumento de capital por elevación del valor nominal de las acciones
existentes (art. 296.2). Supone la imposición de nuevas obligaciones a los
accionistas, por lo que para que un aumento de capital de estas caracterís cas
pueda ser válidamente acordado se requerirá el consen miento de todos los
accionistas (conforme a lo dispuesto en el art. 291 LSC), salvo que la
ampliación se haga íntegramente con cargo a reservas o bene cios de la
sociedad.
c. Aumento por compensación de créditos o “capitalización de deudas” [art.
301 LSC]: Esta modalidad de aumento del capital social permite ex nguir por
compensación los créditos que sus accionistas o terceros tengan contra ella
(conver r pasivo exigible en fondos propios). Dichos créditos se compensan
con la deuda que los accionistas o terceros, según sea el caso, contraen con la
S.A. por razón de la suscripción del aumento del capital social. Esta modalidad
sólo podrá realizarse si concurren los siguientes requisitos [art 301.3 LSC]:
i. Que al menos un 25% de los créditos a compensar sean líquidos,
vencidos y exigibles y que el vencimiento de los restantes no sea
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superior a cinco años (SA). En la SL, los créditos deben ser líquidos y
exigibles en su totalidad.
ii. Que al empo de convocarse la JG en la que haya de decidirse el
aumento de capital social se ponga a disposición de los accionistas
una cer cación del auditor de la S.A. que acredite que, una vez
veri cada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos
por los administradores sobre los créditos en cues ón (solo SA) y del
informe de los administradores (SA y SL).
d. Aumento de capital social con cargo a reservas [art. 303 LSC]: esta modalidad
es rela vamente frecuente. A las acciones así emi das se les denomina
“liberadas”, por cuanto no exigen desembolso alguno por parte del suscriptor.
Es, pues, un aumento de capital “contable”, que no supone entrada de
nuevos fondos en la sociedad. Se habla de acciones “totalmente liberadas” si
las acciones se emiten totalmente con cargo a reservas, o “parcialmente
liberadas” si se emiten en parte con cargo a reservas y en parte con cargo a
desembolsos realizados por los accionistas. Cuando las acciones están
totalmente liberadas no hay derecho de suscripción preferente de las nuevas
acciones, sino de “asignación gratuita” de dichas acciones, que es
transmisible en idén cas condiciones que el derecho de suscripción
preferente [art. 306.2 LSC]. El aumento de capital con cargo a reservas está

sujeto a los siguientes requisitos especiales [art. 303 LSC]:
i. Las reservas que pueden u lizarse para realizar esta modalidad de
aumento de capital son: (a) las reservas disponibles; (b) la prima de
emisión (que, en realidad, es una reserva disponible más); y (c) la
reserva legal en la parte que exceda del 10% del capital social ya
aumentado (SA), en la SL la totalidad de la reserva legal.
ii. Deberá servir de base al aumento de capital un balance aprobado
por la JG necesariamente referido a una fecha comprendida dentro
de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento
de capital. Este balance deberá estar a disposición de los accionistas,
así como veri carse por los auditores de la S.A. o, si ésta no estuviese
obligada a veri cación contable, por un auditor designado a tal efecto
por el Registro Mercan l a pe ción de los administradores.
e. Aumentos de capital mixtos: por úl mo, es posible realizar aumentos de
capital en los que el contravalor sea mixto, esto es, combine varias de las
modalidades anteriores (p. ej. aportaciones dinerarias con no dinerarias,
ampliaciones de capital parcialmente liberadas).
f. Conversión de obligaciones en acciones: supone capitalización de deudas
dinerarias. Se requiere Informe previo de auditor designado por RM
acompañado a la convocatoria de JG. Además, hay una prohibición de emisión
de las obligaciones conver bles por debajo de su nominal (sería descuento), ni
de conversión por debajo del nominal de la acción (si su nominal fuese inferior
al de la acción). Plazo de conversión: jado por el acuerdo, en otro caso, según
art. 418.
g. Con cargo a dividendos (scrip): los scrip dividends son emisiones de acciones
realizadas para remunerar a los accionistas en vez de dividendos. Los
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accionistas pueden elegir vender los derechos de suscripción proporcionados

por la empresa a la empresa a cambio de liquidez y de ese modo obtener un
dividendo normal. La otra opción que enen los accionistas es aceptar los
derechos de suscripción y aumentar el número de acciones que enen de la
empresa.
Los requisitos que la LSC exige para la ampliación de capital son los siguientes:
1. Desembolso del capital social existente antes de la ampliación: el capital social
existente antes de la ampliación debe estar desembolsado íntegramente antes de que
se pueda proceder a la misma. La razón estriba en que la LSC desea que antes de
captar nuevos fondos se haya exigido a los accionistas que desembolsen íntegramente
su compromiso. En las par cipaciones (SRL) íntegro desembolso de las an guas y de
las emi das. Esta regla general ene sin embargo una triple excepción:
a. Si la ampliación de capital se realiza mediante aportaciones no dinerarias, no
se exige el requisito del previo desembolso del capital [art. 300 LSC].
b. En las ampliaciones de capital con aportaciones dinerarias existe una cierta
tolerancia, ya que se puede ampliar capital siempre que exista una can dad
pendiente de desembolso que no exceda del tres por ciento del capital social
preexistente [art. 299 LSC].
c. Finalmente, la regla que exige el desembolso íntegro de capital preexistente

no es de aplicación a las sociedades de seguros que tradicionalmente vienen
disfrutando en esta materia de un régimen privilegiado [art. 299.1 LSC].
Una vez aumentado el capital social, el valor de cada una de las acciones deberá
estar desembolsado en un 25% como mínimo [art. 296 LSC].
2. Modi cación de estatutos: todo aumento de capital supone una modi cación de los
estatutos sociales, en la medida en que la cifra del capital es uno de sus contenidos
básicos y necesarios. Serán de aplicación por tanto a los aumentos de capital, además
de los requisitos especiales que se han señalado anteriormente, los que con carácter
general son de aplicación a toda modi cación estatutaria [arts. 285 y ss. LSC].
3. Delegación en los administradores: las modi caciones estatutarias enen que ser por
regla general aprobadas por la JG [art. 285.1 LSC], sin que sea posible delegar dicha
facultad en los administradores de la S.A. El art. 297 LSC rompe con esa regla, al
permi r que sean los administradores los que, dentro de determinados límites,
puedan acordar el aumento del capital social. La razón es fácil de entender: el
aumento de capital social ene una naturaleza marcadamente nanciera, y por ello es
necesario que exista cierta exibilidad. La LSC ha previsto un doble sistema de
delegación en los administradores:
a. Primer sistema [art. 297.1 a) LSC]: la JG adopta el acuerdo de aumentar el
capital social y ja la cifra acordada delegando en los administradores la
jación de la fecha en la cual dicho aumento deba llevarse a cabo y la
facultad de establecer las condiciones accesorias del mismo. El plazo para el
ejercicio de este po de delegación no puede exceder de un año excepto en el
caso de conversión de obligaciones en acciones en el que no existe limitación
temporal alguna.
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b. Segundo sistema [art. 297.1 b) LSC]: el llamado “capital autorizado” consiste
en delegar en los administradores la facultad de acordar el aumento del
capital en una o varias veces hasta una cifra jada por la JG. En este caso los
administradores enen absoluta discreción para, dentro del límite máximo
marcado, decidir si acuerdan o no el aumento de capital y, en caso de que lo
acuerden, en qué fecha, en qué cuan a y en qué forma se producirá ese
aumento de capital social.
La norma va que regula esta cues ón sin embargo somete a una serie de
restricciones esta delegación:
a. La suma total de estos aumentos no puede ser superior en ningún caso a la
mitad del capital social suscrito de la SA en el momento de otorgarse la
autorización.
b. Los aumentos de capital deben realizarse necesariamente mediante

aportaciones dinerarias.
c. El plazo máximo de ejercicio de la delegación es de cinco años desde el
acuerdo de la Junta.
Por el hecho de la delegación por cualquiera de los anteriores sistemas los
administradores quedan facultados para dar nueva redacción al ar culo de los
estatutos sociales rela vo al capital social una vez acordado y ejecutado el aumento
[art. 297.2 LSC].
En toda ampliación de capital con emisión de nuevas acciones, ya sean estas ordinarias o
privilegiadas, los an guos accionistas y los tulares de obligaciones conver bles en acciones
pueden ejercitar un derecho de suscripción preferente sobre las nuevas acciones que se
emiten [art. 304.1 LSC]. Este derecho, que siempre se ha llamado derecho de “suscripción
preferente”, la LSC lo denomina como derecho “de preferencia”.
Dicho derecho es proporcional al valor nominal de las acciones que posean o, en el caso de
los obligacionistas, de las que corresponderían si ejercitaran en ese momento la facultad de
conversión. La ra o del derecho de suscripción preferente estriba en que, mediante la emisión
de acciones por un valor inferior a su valor real, se está repar endo una parte de la riqueza de
la sociedad, diluyéndose así el valor de las an guas acciones. Además, todo accionista ene
derecho a mantener el statu quo, es decir a mantener en la S.A. el mismo porcentaje de
capital que ya tenía. Esto es especialmente importante porque ciertos porcentajes de capital
otorgan por ley un mayor cúmulo de derechos. El derecho de preferencia y la prima de
emisión, son precisamente los dos mecanismos “an dilución” previstos en nuestro derecho
societario.
Plazo: el plazo para ejercitar el derecho de suscripción preferente no puede ser inferior a
quince días en el caso de las sociedades co zadas y de un mes en el resto de los casos,
siendo posible que se je uno superior [art. 305.1 y 2 LSC]. En las sociedades de
responsabilidad limitada, el derecho de preferencia se ejercitará en el plazo que se hubiera
jado al adoptar el acuerdo de aumento. En las sociedades anónimas, el derecho de
preferencia se ejercitará en el plazo que determinan los administradores.
En las SL, salvo que los estatutos dispongan otra cosa, las par cipaciones no asumidas en el
ejercicio del derecho de preferencia serán ofrecidas por el órgano de administración a los
socios que lo hubieren ejercitado, para su asunción y desembolso durante un plazo no
superior a quince días desde la conclusión del establecido para la asunción preferente. Si
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exis eren varios socios interesados en asumir las par cipaciones ofrecidas, éstas se
adjudicarán en proporción a las que cada uno de ellos ya tuviere en la sociedad.
En la SA, cuando se ofrezcan públicamente acciones para su suscripción, la oferta quedará
sujeta a los requisitos establecidos por las normas reguladoras del mercado de valores y la
suscripción se hará constar en un documento que, bajo el tulo «bole n de suscripción».
Este plazo se computa normalmente desde la publicación del anuncio de la ampliación de
capital en el BORME. Sin embargo, cuando las acciones sean nomina vas los administradores
pueden sus tuir la publicación en el BORME del aumento de capital social por una
comunicación escrita dirigida a cada uno de los accionistas comunicándoles la ampliación de
capital y su derecho de suscripción preferente. En este caso el cómputo del plazo durante el
cual podrá ejercitarse el derecho de suscripción preferente se realiza desde la fecha de envío
de la comunicación.
Transmisión [art. 306 LSC]: los derechos de suscripción son transmisibles en las mismas
condiciones que las acciones de los que derivan. Así, si las acciones están sujetas a
limitaciones a su libre transmisibilidad, también lo estarán los derechos. Y si las acciones
co zan en Bolsa, también co zarán los derechos.
Excepciones: existen una serie de ampliaciones de capital muy par culares, en las que, por su
propia naturaleza, no existe derecho de suscripción preferente; se trata de aumentos que se
deban (i) a la conversión de obligaciones en acciones (SA) o (ii) a la fusión o escisión o (iii)

para atender el canje en una oferta pública de adquisición (“OPA”), con contraprestación en
nuevas acciones de la sociedad oferente o (iv) exclusión por la JG por interés social. En todos
los demás supuestos –incluyendo ampliaciones de capital con aportaciones no dinerarias o por
compensación de créditos- existe derecho de suscripción preferente, a no ser que se excluya
expresamente.
Exclusión del derecho de suscripción preferente [art. 308 LSC]: la posibilidad de excluir el
derecho de suscripción preferente mediante acuerdo de la JG fue una innovación de la úl ma
reforma de la LSA. Este ar culo ha sido después reformado. La exclusión supone que, con los
requisitos que veremos, y siempre que lo exija el interés de la sociedad, la mayoría de los
socios puede privar a todos los accionistas, incluyendo a eventuales accionistas minoritarios
disidentes, de su derecho de suscripción preferente.
Para garan zar que esta exclusión no pueda resultar en un perjuicio injus cado de los
accionistas minoritarios, la LSC la ha rodeado de las máximas garan as y limitaciones:
1. Solamente se puede excluir el derecho de suscripción preferente cuando lo exija el
“interés de la sociedad”. No basta pues que lo jus que el interés de uno de los socios
ni de los que ostenten la mayoría del capital social, sino que ene que haber una
causa plausible por la cual se niega a los socios el ejercicio de este derecho.
2. La exclusión del derecho de suscripción preferente ene que ser aprobada por la JG
de acuerdo con lo previsto para los acuerdos sociales. No es posible que adopten tal
decisión los administradores en virtud de alguno de los sistemas de delegación a que
se re ere el art. 297 LSC (salvo en el caso de sociedades co zadas).
3. Se ene que hacer constar en la convocatoria de la JG que se va a proponer la
supresión del derecho de suscripción preferente y el po de emisión de las nuevas
acciones. Además, debe prepararse un informe por los administradores, en el que se
jus quen detalladamente la propuesta y el po de emisión de las acciones con
indicación de las personas a las que éstas habrán de atribuirse. Un auditor
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independiente, nombrado por el RM, deberá corroborar el informe de los

administradores, y determinar el “valor razonable” de la acción.
4. El valor nominal de las acciones a emi r más, en su caso, la prima de emisión, debe
corresponderse con el valor razonable de las acciones an guas de la sociedad que
resulte del informe que los auditores de cuentas. Se asegura así que los an guos
accionistas no se van a ver diluidos económicamente por razón de la ampliación de
capital. No obstante, lo anterior, en el supuesto de sociedades co zadas rige un
sistema diferente: la JG puede acordar la emisión de las nuevas acciones a cualquier
precio, siempre que sea superior al valor neto patrimonial de éstas. Ahora bien, si la JG
no acuerda ella misma el aumento, sino que lo delega plenamente en los
administradores, el precio de emisión no podrá ser inferior al valor razonable que
resulte del informe de los auditores de cuentas designados por el RM.
Una vez adoptado el acuerdo de ampliación de capital y ofrecida su suscripción preferente a
los accionistas y a los tenedores de obligaciones conver bles, el remanente no suscrito
puede ser ofrecido a cualquier tercero o incluso a los propios accionistas en una “segunda
vuelta”. Para ello es frecuente que la JG delegue dicha facultad en los administradores.
Puede ocurrir, sin embargo, que no se encuentren suscriptores su cientes para todas las
acciones que se han emi do. En este caso nos encontramos ante lo que el art. 311 LSC
denomina aumento incompleto en las sociedades anónimas (en las limitadas está regulado por
el art. 310 LSC: el capital queda aumentado en la cuan a desembolsada salvo previsión en el

acuerdo de quedar sin efecto en este caso, res tuyendo pues los desembolsos o
aportaciones efectuadas). Siempre que en las condiciones de la emisión se hubiera previsto
expresamente esta posibilidad, el capital se aumentará parcialmente en la cuan a de las
suscripciones realmente efectuadas. Si el acuerdo de ampliación no previera la posibilidad de
suscripción incompleta, el aumento quedará sin efecto y se deberá res tuir a los suscriptores
el dinero o los bienes que hubieran aportado.
Los suscriptores de la ampliación de capital deben de desembolsar al menos el 25% de cada
una de las nuevas acciones [art. 295 LSC] ya sea mediante aportaciones dinerarias, no
dinerarias o con cargo a reservas de la S.A.
La suscripción y desembolso de la ampliación de capital se conoce como “ejecución” de dicho
acuerdo (arts. 313 y ss. LSC). Al igual que la ampliación de capital se recoge en un acuerdo
social, la ejecución se formaliza en otro acuerdo (que normalmente será de los
administradores, que habrán sido autorizados en el acuerdo de ampliación). En este acuerdo
se ene que dar nueva redacción al ar culo de los estatutos en el que se de ne el capital
(313).
La escritura que documenta la ejecución deberá expresar los bienes o derechos aportados y,
en el caso de las SL o de las SA no co zadas, si el aumento se hubiera realizado por creación
de nuevas par cipaciones sociales o por emisión de nuevas acciones, la iden dad de las
personas a quienes se hayan adjudicado, la numeración de las par cipaciones o de las
acciones atribuidas, así como la declaración del órgano de administración de que la
tularidad de las par cipaciones se ha hecho constar en el Libro-registro de socios o de que
la tularidad de las acciones nomina va se ha hecho constar en el Libro-registro de acciones
nomina vas.
Una vez suscritas las acciones y desembolsadas parcial o totalmente, procede inscribir el
aumento de capital en el RM. No sólo se inscribe el acuerdo de ampliación de capital
adoptado por la JGA, sino también la ejecución de dicho acuerdo y que la inscripción se hace
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simultáneamente una vez terminado el proceso. Tanto el acuerdo de ampliación de capital

como su ejecución deberán ser elevados a escritura pública previamente a su inscripción
[arts. 165 y 166 RRM y 315 LSC].
Mientras no se inscriba en el RM la ampliación de capital no pueden transmi rse las nuevas
acciones emi das por razón de la misma. Por esta razón, el art. 315.2, b) LSC permite que, en
las sociedades co zadas, el acuerdo de ampliación de capital se pueda inscribir
an cipadamente, sin tener que esperar al otorgamiento del acuerdo de ejecución. (315.2.a)
permite la inscripción Cuando en el acuerdo de aumento del capital social se hubiera
previsto expresamente la suscripción incompleta).
• LA REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL. PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES.
La reducción de capital es la operación inversa al aumento de capital. Como ésta, exige una
modi cación de los estatutos, pero al suponer una disminución de la cifra de garan a de la
sociedad frente a los acreedores la norma va al respecto la rodea de ciertos requisitos
adicionales (en el Capítulo III, “La reducción del capital social”, arts. 317 y ss. LSC). La reducción
del capital social puede tener varias nalidades [art. 317.1 LSC y 349, 139.2, 141.2, 147, 84.2]:
1. La devolución de aportaciones a los accionistas.
2. La condonación de dividendos pasivos.
3. La cons tución o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias.

4. El restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio de la S.A. alterado
por consecuencia de pérdidas.
5. ejercicio de derecho de separación del socio (349).
6. adquisición originaria de la sociedad de sus propios tulos (139.2) o deriva va (141.2
en SRL; 147 en SA).
1. amor zación de acciones del accionista moroso en caso de imposibilidad de venta
(84.2).
Procedimiento: Los requisitos de la reducción de capital son similares a los del aumento de
capital, salvo algunas especialidades [art. 318 LSC: La reducción del capital social habrá de
acordarse por la junta general con los requisitos de la modi cación de estatutos. El acuerdo de
la junta expresará, como mínimo, la cifra de reducción del capital, la nalidad de la
reducción, el procedimiento mediante el cual la sociedad ha de llevarlo a cabo, el plazo de
ejecución y la suma que haya de abonarse, en su caso, a los socios].
Modi cación de estatutos: toda reducción de capital social cons tuye una modi cación de los
estatutos sociales y por lo tanto está sujeta a los requisitos ya señalados reiteradamente.
Conviene resaltar que a diferencia del aumento de capital en la reducción no cabe delegación
en los administradores; lo que sí cabe, sin embargo, es que se encomiende a los
administradores la ejecución del acuerdo.
La reducción de capital social no ene por qué afectar por igual a todas las acciones. Por esta
razón la norma va establece una triple precaución a la hora de adoptar el acuerdo de
reducción:
1. si la reducción de capital ha de realizarse mediante la compra de acciones para su
amor zación, la SA deberá ofrecer a todos los accionistas la posibilidad de vender
sus acciones a la S.A. [art. 338 LSC].
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2. si la reducción implica amor zación de acciones mediante reembolso y la medida no
afecta por igual a todos los accionistas, será preciso el acuerdo no sólo de la JG, sino
también de la mayoría de los perjudicados en la forma prevista.
3. si la reducción ene por nalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital
social y el patrimonio disminuido por consecuencia de pérdidas, la SA obliga a que la
medida afecte por igual a todas las acciones en proporción a su valor nominal, pero
respetando los privilegios que a estos efectos hubieran podido otorgarse en los
estatutos o en la ley para determinadas clases de acciones [art. 320 LSC].
Publicidad [art. 319 LSC]: adoptado el acuerdo de reducción de capital social por la JG, éste
debe ser publicado en el BORME y en dos periódicos de gran circulación en la provincia en la
que la sociedad tenga su domicilio.
Derecho de oposición y pago: una vez publicado el acuerdo en el BORME, en algunas clases de
reducciones de capital, los acreedores cuyo crédito haya nacido antes de la fecha del úl mo

anuncio enen un periodo de un mes para oponerse.
Inscripción en el Registro Mercan l [arts. 170 al 173 del RRM]: una vez garan zados
debidamente los acreedores que hayan ejercitado su derecho de oposición y pagada en su
caso la res tución, se elevará a escritura pública el acuerdo de reducción.
Modalidades: la reducción de capital social podrá realizarse mediante la disminución del valor
nominal de las acciones o par cipaciones sociales, su amor zación o su agrupación para
canjearlas por nuevas acciones [art. 317 LSC] o por la adquisición de tulos propios para ser
amor zados (338).
En cuanto a las clases de reducción de capital, se dis nguen por un lado los supuestos de
reducción voluntarios de los supuestos de reducción obligatoria y, por otro lado, aquéllos en
los que existe un derecho de oposición por parte de los acreedores sociales de los que no
existe tal derecho de oposición.
Reducciones obligatorias: existen dos supuestos en los cuales la reducción de capital social es
obligatoria:
1. Reducción en caso de pérdidas (Art. 317 LSC): la reducción ene carácter obligatorio
cuando (i) las pérdidas hayan disminuido el haber de la S.A. por debajo de las dos
terceras partes del capital y (ii) hubiera transcurrido un ejercicio social sin haberse
recuperado el patrimonio social. La LSC exige que se reduzca el capital social siempre
que durante dos años se dé la circunstancia de que el patrimonio neto sea inferior a
los dos tercios de su capital social.
Esta reducción de capital social para compensar pérdidas está no obstante sujeta a
determinadas condiciones [arts. 322 y ss. LSC]:
a. No se puede reducir capital para compensar pérdidas si la S.A. cuenta con
cualquier clase de reserva voluntaria (incluida la prima de emisión) o cuando
la reserva legal, una vez efectuada la reducción, exceda del 10% del capital
social. La S.A. debe u lizar primero las reservas creadas con cargo a bene cios
y a plusvalías no distribuidos antes de alterar su cifra de garan a. Que la SL no
ene reservas de clase alguna
b. El balance que sirva de base a la operación de reducción de capital para
compensar pérdidas deberá estar aprobado por la S.A. y veri cado por sus
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auditores o, en el caso de que la S.A. no estuviese obligada a veri cación

contable, por los auditores nombrados al efecto por los administradores.
c. Tanto en el acuerdo de reducción del capital social como en el anuncio
público del mismo deberá hacerse constar expresamente la nalidad de la
reducción.
d. Para que la S.A. pueda repar r dividendos, una vez reducido el capital social
para compensar pérdidas, será preciso que la reserva legal alcance al menos
el 10% del nuevo capital social.
e. el excedente de ac vo sobre el pasivo resultante después de la reducción
deberá imputarse a la reserva legal hasta que alcance el 10% del capital
social tras la reducción
2. Reducción mediante adquisición de acciones propias (arts. 139 y 145 LSC): es
obligatoria la reducción de capital social cuando (i) la S.A. no enajena las acciones
propias adquiridas en contravención de los requisitos de la LSC rela vos a la
adquisición de autocartera y (ii) es igualmente obligatoria la reducción de capital
cuando la S.A. no enajena dentro de los tres años siguientes a su adquisición las
acciones propias libremente adquiridas de acuerdo con el art. 144 LSC.
Reducciones voluntarias: son todas aquellas que no tengan por objeto el restablecimiento del
equilibrio entre el capital y el patrimonio de la S.A. Pueden ser:

1. Reducción de capital con la nalidad de devolver aportaciones a los accionistas: este
po de reducción está some da a los requisitos generales de toda reducción de capital
y al derecho de oposición de los acreedores que se explicará más adelante.
2. Reducción de capital con la nalidad de condonar dividendos pasivos a los
accionistas.
3. Reducción de capital para la cons tución e incremento de la reserva legal: además
de los requisitos generales aplicables a toda reducción de capital, esta modalidad de
reducción está some da a las siguientes especialidades:
a. No existe derecho de oposición de los acreedores (pues su garan a no se ve
afectada) [art 335 LSC].
b. Está sujeta a idén cos requisitos que la reducción de capital para compensar
pérdidas [arts. 322.2 y ss. LSC].
4. Reducción de capital para la cons tución e incremento de las reservas voluntarias:
son de aplicación a este po de reducción los requisitos generales de toda reducción
de capital, incluido el derecho de oposición de los acreedores.
5. Reducción de capital para compensar pérdidas cuando ésta no sea obligatoria:
además de los requisitos generales son de aplicación a este caso los referidos en el art
168 LSA, pero no existe derecho de oposición de acreedores.
Cuando el acuerdo de reducción con devolución del valor de las aportaciones no afecte por
igual a todas las par cipaciones o a todas las acciones de la sociedad, será preciso, en las
sociedades de responsabilidad limitada, el consen miento individual de los tulares de esas
par cipaciones y, en las sociedades anónimas, el acuerdo separado de la mayoría de los
accionistas interesados, adoptado en la forma prevista en el ar culo 293.
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Reducción de capital con derecho de oposición de los acreedores y sin derecho de oposición
[arts. 334, 336 y 337 LSC]: dado que los acreedores habían contratado a la vista de la cifra de
garan a de la S.A., una reducción de ésta les permite exigir una garan a adicional. Durante un
mes a par r de la fecha del úl mo anuncio de la reducción de capital social, los acreedores de
la sociedad tendrán derecho a oponerse a la reducción, hasta que se les garan cen sus
créditos no vencidos en el momento de dicha publicación.
La garan a a prestar será la pactada entre acreedor y sociedad, y en ausencia de pacto (que
es lo normal) adoptará la forma de anza solidaria otorgada por en dad de crédito. No
gozarán sin embargo de este derecho los acreedores cuyos créditos se encuentren
adecuadamente garan zados. La ley no concreta qué se debe entender por “adecuadamente
garan zados” - en caso de discrepancia deberá decidir el juez.
Existen sin embargo tres casos en los cuales la norma va vigente excluye el derecho de
oposición a los acreedores por no producirse una disminución de la solvencia. [art. 335 LSC]:
1. cuando la reducción del capital tenga por única nalidad restablecer el equilibrio
entre el capital y el patrimonio disminuido por consecuencia de pérdidas;
2. cuando la reducción tenga por nalidad la cons tución o el incremento de la reserva
legal (no de la reserva voluntaria, ya que ésta se puede distribuir libremente a través
del pago de dividendos, en la prác ca este supuesto es muy poco frecuente);
3. cuando la reducción de capital se realice con cargo a reservas libres y

simultáneamente a la reducción se cons tuya una reserva indisponible de carácter
análogo al capital social en los términos del art. 335 LSC.
Sociedad de Responsabilidad Limitada
Se limita la protección al caso de reducción de capital por devolución de aportaciones,
incluido el caso de separación o exclusión (357). Se establece como medida de protección la
responsabilidad solidaria de los socios por las deudas contraídas antes de la reducción, por
plazo de cinco años y hasta el límite del importe reembolsado (331); salvo posibilidad
estatutaria de derecho de oposición de los acreedores ordinarios, en cuyo caso, será preciso
garan zar los créditos para ejecutar el acuerdo de reducción (333). Se excluye ésta
responsabilidad solidaria del art. 331 si se acuerda, junto a la reducción de capital, la
cons tución de una reserva indisponible por cinco años por el mismo importe del capital
reducido y con cargo a bene cios o reservas de libre disposición (332)
• REDUCCIÓN Y AUMENTO SIMULTÁNEOS DEL CAPITAL SOCIAL.
Conocida en la jerga nanciera como “operación acordeón” supone la reducción de capital
para eliminar pérdidas y a con nuación inmediatamente la ampliación de capital,
normalmente con aportaciones dinerarias, para recapitalizar a la sociedad.
Implica evitar la disolución de la sociedad (363.1 e) y permite (por eso no es realmente
simultánea sino inmediata) que por un instante el capital social quede reducido a cero o por
debajo del mínimo legal (343) y siempre condicionando el acuerdo de reducción a que se
ejecute el de ampliación de capital (344).
Se autoriza a que se realice este po de operación, siempre que (i) aumento y reducción sean
simultáneos; (ii) que se respete el derecho de suscripción preferente de los accionistas
preexistentes y (iii) que en el momento de inscripción en el Registro Mercan l se presente el
acuerdo de reducción de capital y el de aumento de capital así como su ejecución
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III. SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS.

CAUSAS DE SEPARACIÓN
1.- Ar culo 346. Causas legales de separación.
Los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios
sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes:
1. Sus tución o modi cación sustancial del objeto social.
2. Prórroga de la sociedad.
3. Reac vación de la sociedad.
4. Creación modi cación o ex nción an cipada de la obligación de realizar prestaciones
accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.
En las SL tendrán, además, derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubieran
votado a favor del acuerdo de modi cación del régimen de transmisión de las par cipaciones
sociales.
Ar culo 347. Causas estatutarias de separación.
Los estatutos podrán establecer otras causas de separación dis ntas a las previstas en
presente Ley. En este caso determinarán el modo en que deberá acreditarse la existencia de la

causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio.
Para la incorporación a los estatutos, la modi cación o la supresión de estas causas de
separación será necesario el consen miento de todos los socios.
Supuesto de transformación de la sociedad: art. 15 Ley 3/2009 de 3 de abril sobre
modi caciones estructurales de las sociedades mercan les
Ar culo 15. Derecho de separación de los socios.
Los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad que
se transforma, conforme a lo dispuesto para las SL.
Los socios que por efecto de la transformación hubieran de asumir una responsabilidad
personal por las deudas sociales y no hubieran votado a favor del acuerdo de transformación
quedarán automá camente separados de la sociedad, si no se adhieren fehacientemente a él
dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha de su adopción cuando hubieren asis do a
la junta de socios, o desde la comunicación de ese acuerdo cuando no hubieran asis do. La
valoración de las partes sociales correspondientes a los socios que se separen se hará
conforme a lo dispuesto para las SL.
Derecho de separación por falta de distribución de dividendos (348 bis): Corresponde al socio
que hubiese votado a favor del reparto de bene cios en los términos previstos en el ar culo
expresado: en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al
menos, un tercio de los bene cios propios de la explotación del objeto social obtenidos
durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repar bles.
Establecimiento de cláusula estatutaria de prohibición de transmisión de par cipaciones
sociales (sólo en SRL) establecida en el art. 108.3 a contrario sensu.
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CAUSAS DE EXCLUSIÓN
Sólo las previstas legalmente en la SL (350: que incumpla voluntariamente la obligación de
realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición
de competencia o hubiera sido condenado por sentencia rme a indemnizar a la sociedad los
daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la
debida diligencia) si bien pueden establecerse estatutariamente también en la SA (351) con el
consen miento de todos los socios; son un rasgo personalista y de carácter sancionador.
Procedimiento:
1. acuerdo de JG (352) con quorum simple en la SA (los estatutos podrían elevarlo) y con
mayoría reforzada de 2/3 del capital total en la SL (199 b)
2. resolución judicial rme: se precisa si el socio ostenta un 25% o más del capital social,
excepto que sea administrador condenado a indemnizar a la sociedad (352.2) salvo
conformidad del socio excluido.

VALORACIÓN DE LOS TITULOS
1. A falta de acuerdo en cuanto a valoración o persona que la determine, corresponde
determinar el valor razonable a auditor, dis nto del de la sociedad y designado por el
RM (353.1)
2. Si co zan en mercado secundario o cial, valor medio de co zación del úl mo
trimestre (353.2)
IV. EL TRASLADO DE DOMICILIO SOCIAL.
Cambio de domicilio social [art. 285.2 LSC]: hay que dis nguir los siguientes supuestos:
1. Traslado del domicilio social dentro del mismo término municipal: en este caso no se
exige acuerdo de JG, pudiendo ser acordado por los administradores. No obstante,
esta modi cación estatutaria estará condicionada al requisito adicional de publicidad
del art. 290 LSC.
2. Para el traslado del domicilio social a dis nto término municipal tenían que
observarse los requisitos generales rela vos a las modi caciones estatutarias, así
como el requisito adicional de publicidad.
3. Traslado del domicilio social al extranjero: sólo podrá acordarse cuando exista un
Convenio internacional vigente en España que lo permita con mantenimiento de la
personalidad jurídica de la sociedad. En caso contrario, deberá ex nguirse y crearse,
en su caso, en el extranjero. 3. En los casos de transformación de la sociedad y de
traslado de domicilio al extranjero los socios tendrán derecho de separación en los
términos establecidos en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modi caciones
estructurales de las sociedades mercan les. Los socios de las sociedades españolas
par cipantes en una fusión transfronteriza intracomunitaria que hubieran votado en
contra del acuerdo de una fusión cuya sociedad resultante tenga su domicilio en otro
Estado miembro podrán separase de la sociedad conforme a lo dispuesto en la LSC.
V. LA TRANSFORMACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.
Modi caciones estructurales: son los cambios que se producen en la estructura de la
sociedad para atender intereses o necesidades de la misma o de sus socios, que no pueden
sa sfacerse con modi caciones estatutarias.
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• CONCEPTO Y SUPUESTOS.
Proceso social a resultas del cual una sociedad cambia su po social (p.ej. SA) por otro (p. ej.
SL) sin sus tución o interrupción de su personalidad jurídica; obedeciendo a intereses
sociales o de los propios socios. Como supuestos de posible transformación se recogen en la
Ley los siguientes:
1. Las sociedades mercan les inscritas se pueden transformar en cualquier otro po de
sociedad mercan l, en sociedades coopera vas y en AIE y viceversa.
2. Las sociedades civiles pueden transformarse en sociedades mercan les.
3. Las sociedades anónimas pueden transformarse en sociedades anónimas europeas y
viceversa.
4. Las coopera vas pueden hacerlo en coopera vas europeas y viceversa.
Puede considerarse una transformación inducida o indirecta cuando ésta es resultado de una
fusión: por ejemplo, fusión de una SA y una Coopera va de la cual resulta como sociedad una
SA: supone que la Coopera va se “transformó” en SA.
• REQUISITOS FORMALES.
1) Acuerdo de transformación.

La transformación de la sociedad habrá de ser acordada necesariamente por la junta de
socios (art. 8.1). El acuerdo de transformación tendrá que ser adoptado con los requisitos y
formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma (art. 10.1).
En las SA y sin que sea posible delegar el acuerdo en el órgano de administración, el acuerdo
debe adoptarse con el quórum reforzado del art. 194 y mayoría reforzada. En las SL, el art.
199 exige el voto favorable de al menos 2/3 de los votos correspondientes a las
par cipaciones en que se divide el capital social. Asimismo, según el art. 217 RRM, en las
sociedades colec vas será necesario el consen miento de todos los socios colec vos y en las
comanditarias simples se estará a lo dispuesto en la escritura social; respecto a las
sociedades comanditarias por acciones el art. 156 C.Com. se remite a la SA.
El acuerdo deberá incluir la aprobación del balance de la sociedad presentado para la
transformación con las modi caciones que en su caso resulten procedentes, así como de las
menciones exigidas para la cons tución de la sociedad cuyo po se adopte ex art. 10.2.
2) Información a los socios.
Para que los socios puedan decidir sobre la conveniencia y oportunidad de la transformación
social, se establece a su favor un derecho de información sobre los aspectos jurídicos y
económicos de la transformación que se materializa en la necesidad de poner a su disposición
los documentos que sirven de presupuesto a la operación.
Así al convocar la junta en que haya de deliberarse sobre el acuerdo de transformación los
administradores deberán poner en el domicilio social, a disposición de los socios, que
deberán pedir su entrega o envío gratuito, incluso por medios electrónicos los siguientes
documentos:
1. El informe de los administradores que explique y jus que los aspectos jurídicos y
económicos de la transformación;
2. El balance de la sociedad a transformar;
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3. El informe del auditor de cuentas sobre el balance presentado;

4. El proyecto de escritura social o estatutos de la sociedad que resulte de la
transformación.
No será precisa la puesta a disposición o envío de la información cuando el acuerdo de
transformación se adopte en junta universal y por unanimidad.
El acuerdo de transformación se publicará una vez en el BORME y en uno de los diarios de
gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio. La publicación no será
necesaria cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios a
través de un procedimiento que asegure su recepción.
Escritura pública de transformación (18) rmada por la sociedad y por los socios que asuman
responsabilidad personal por las deudas sociales; e incluyendo: las menciones exigidas por la
forma social adoptada; los datos de los socios que ejercitaron derecho de separación y la
distribución de capital entre los socios que permanecen; informe de expertos independientes
sobre el patrimonio social, si procede según la forma que se adopte (SA).
La e cacia de la transformación quedará supeditada a la inscripción de la escritura pública en
el Registro Mercan l.
3) Otros requisitos.

La transformación no libera por sí sola a los socios del cumplimiento de sus obligaciones frente
a la sociedad. Así en el supuesto de transformación de SA en otra forma social, se establecen
dos requisitos par culares que han de cumplirse con carácter previo a la adopción del acuerdo
de transformación:
1. Si el po social adoptado exige el desembolso total del capital social es necesario
efectuar dicho desembolso o reducir el capital social por condonación de dividendos
pasivos. La realidad de los desembolsos se ha de acreditar ante el notario autorizante
de la escritura pública por algunos de los medios previstos al efecto, debiendo
incorporarse a ésta en original o tes monio los documentos acredita vos.
2. La sociedad transformada ene emi das obligaciones de la clase que sean y en la
que se transforma no está permi do emi rlas, es preciso la previa amor zación o
conversión en su caso de esas obligaciones.
• EFECTO DE LA TRANSFORMACIÓN.
Man ene y conserva la misma personalidad jurídica.
La transformación de una sociedad que tuviera emi das obligaciones u otros valores en otro
po social al que no le esté permi do emi rlos y la de una SA que tuviera emi das
obligaciones conver bles en acciones en otro po social diferente, sólo podrán acordarse si
previamente se hubiera procedido a la amor zación o a la conversión, en su caso, de las
obligaciones emi das.
En la situación jurídica de los socios: La transformación no puede alterar la par cipación
rela va de los socios en el capital de la sociedad. Por tanto, deberán recibir acciones, cuotas o
par cipaciones, según corresponda al nuevo po social, en proporción al valor nominal de las
poseídas por ellos. Por su parte, además, los derechos especiales dis ntos de las acciones no
podrán ser minorados sin el consen miento de sus tulares.
Sobre la responsabilidad de los accionistas:
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1. SA o SL que se transforma en S.Com o en SC: en este caso la Ley ordena que la

responsabilidad ilimitada de los socios se ex enda también a las deudas contraídas
con anterioridad a la transformación.
2. S.Com o SC que se transforma en SA o SL: La transformación de la Sociedad no libera
a los socios de responder ilimitadamente de las deudas contraídas por la sociedad
antes de la transformación. La transformación de SA en SL no ene impacto alguno en
materia de responsabilidad.
• POSICIÓN JURÍDICA DE LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD TRANSFORMADA.
i. Derecho de separación.
El acuerdo de la JGA decidiendo la transformación de la SA en SC o S.Com ene una e cacia
singular: sólo vincula a los accionistas que hayan votado a su favor y a los ausentes o
disidentes (incluyendo los que se hubieren abstenido) que se adhieran al acuerdo por escrito
en el plazo de un mes.
Se presume que los ausentes y disidentes que no se adhieran al acuerdo de transformación
transcurrido el citado plazo de un mes optan por separarse de la Sociedad. Los accionistas
que decidan separarse de la SA enen derecho a que la sociedad les reembolse sus acciones
en idén cas condiciones que las establecidas para el caso de la sus tución del objeto social.
El derecho de separación del que goza el accionista en el caso de que la SA se transforme en

SC o en S.Com (simple o por acciones) se jus ca en el cambio del régimen de
responsabilidad: en la SA el accionista no responde personalmente de las deudas sociales
mientras que sí lo hace en la SC o S.Com.
Si la S.A. se transforma en S.L. no existe derecho de separación (ya que el régimen de
responsabilidad de los socios es idén co), pero se permite al accionista vender libremente sus
par cipaciones durante tres meses desde la publicación en el BORME del acuerdo de
transformación.
ii. Obligaciones frente a la sociedad.
Se man enen pese a la transformación (prestaciones accesorias) (11.1). En cuanto a
dividendos pasivos, se man enen; salvo que la sociedad transformada no los admita, en cuyo
caso o se desembolsan íntegramente o se reduce el capital en su cuan a por condonación de
los mismos (12.2- 334 y ss. LSC).
iii. Par cipación en la sociedad transformada.
Se man ene (12.1); conversión del socio industrial en socio de cuota, exigiendo su
consen miento para seguir con obligación personal de hacer e instrumentándose como
prestación accesoria (12.2).
iv. Socios tulares de derechos especiales.
Tienen derecho de oposición impedi vo de la transformación si sus derechos, dis ntos de
acciones, par cipaciones o cuotas no pueden mantenerse con la transformación (16.1).
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v. Mantenimiento de derechos por modi caciones estatutarias
sustanciales.
Si la transformación implica modi cación del objeto, domicilio, capital social u otras
menciones estatutarias se aplicarán las reglas previstas al efecto en la Ley que regule el
nuevo po social.
vi. Responsabilidad de los socios por deudas sociales.
Si en la sociedad transformada los socios SI responden personalmente por las deudas
sociales, responderán de esta forma también de las deudas anteriores a la transformación
(21.1) y se exige su rma en la escritura de transformación (18.1)
Si en la sociedad transformada los socios NO responden personalmente de las deudas
sociales (y sí respondían en la anterior a la transformación) seguirán respondiendo de la
misma manera de las deudas nacidas antes de la transformación durante 5 años desde la

publicación del acuerdo en el BORME, salvo que los acreedores sociales hayan consen do
expresamente en la transformación.
VI. LA FUSIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.
• CONCEPTO Y FUNCIÓN ECONÓMICA. CLASES.
La fusión es un procedimiento de integración de sociedades mediante la cual dos o más
sociedades mercan les inscritas se integran en una única sociedad que puede ser, o bien una
de ellas que absorbe a las restantes, las cuales se disuelven sin liquidación (fusión por
absorción); o bien una sociedad nueva creada por la integración de las sociedades fusionadas,
las cuales se disuelven todas sin liquidación (fusión por creación de una sociedad nueva)
La fusión es una operación jurídica que afecta a dos o más sociedades, y que desemboca en
su unión, mediante:
1. la ex nción de una o varias de ellas;
2. la integración por sucesión universal de sus patrimonios; y
3. la integración de sus respec vos socios.
La fusión es una de las operaciones jurídicas más complejas, ya que une aspectos
contractuales (pues dos sociedades se ponen de acuerdo en la forma en la que se han de unir)
y aspectos societarios (como son la ex nción de una sociedad y la ampliación de capital o
creación de otra).
La fusión forma parte del género de operaciones que desembocan en una concentración de
empresas, con la nalidad unas veces de reforzar la capacidad de compe r en el mercado al
incrementar el volumen de negocios y otras veces simplemente con la nalidad de reorganizar
la estructura de un grupo preexistente. Otras formas de concentración son la adquisición de la
mayoría del capital de una sociedad, o la adquisición de los ac vos y pasivos que conforman
un establecimiento o empresa.
Clases: existen dos clases de fusiones, atendiendo al medio para llevar a cabo la fusión: la
fusión por creación y la fusión por absorción.
En la fusión por creación una o varias sociedades se ex nguen y transmiten en bloque la
totalidad de sus patrimonios sociales (es decir todos sus ac vos y sus pasivos) a una nueva
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que adquiere ese patrimonio por sucesión universal, entregándose las acciones de la nueva
en dad a los accionistas de las sociedades que se han ex nguido.
En la fusión por absorción se produce igualmente la ex nción de una o más sociedades y la
transferencia en bloque de sus patrimonios a una sociedad, en este caso ya existente, que
aumenta su capital y entrega las nuevas acciones a los accionistas de las sociedades
ex nguidas.
La integración se produce por la transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades
fusionadas a la sociedad resultante, recibiendo los socios de las sociedades que se ex nguen,
tulos de capital en la sociedad resultante, de valor equivalente al de las que tenían en
aquellas. (22 y 24.1). La sociedad resultante adquiere por sucesión universal los derechos y
obligaciones de las sociedades ex nguidas. (23)
Además de las dos clases citadas, y acudiendo a un criterio territorial, puede darse también,
en cualquiera de las dos formas, la llamada fusión transfronteriza comunitaria, que se da
entre dos o más sociedades de capital pertenecientes a al menos dos países europeos, siendo
España uno de ellos (54 y ss.)
• PROCEDIMIENTO.
Los administradores de cada una de las sociedades que par cipen en la fusión habrán de
redactar y suscribir un proyecto común de fusión. Si falta la rma de alguno de ellos, se
señalará al nal del proyecto, con indicación de la causa. Una vez suscrito el proyecto común

de fusión, los administradores de las sociedades que se fusionen se abstendrán de realizar
cualquier clase de acto que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modi car
sustancialmente la relación de canje de las acciones o par cipaciones.
El proyecto de fusión quedará sin efecto si no hubiera sido aprobado por las juntas de socios
de todas las sociedades que par cipen en la fusión dentro de los seis meses siguientes a su
fecha. El contenido del proyecto de fusión se encuentra regulado en el art. 31 LME.
Publicidad del proyecto de fusión: los administradores están obligados a presentar un
ejemplar del proyecto común de fusión para su depósito en el RM correspondiente a cada
una de las sociedades que par cipan en la fusión. Efectuados el depósito y la cali cación del
Registrador, éste comunicará al RM central, para su inmediata publicación en el BORME, el
hecho del depósito y la fecha en que hubiere tenido lugar. Esta publicidad puede realizarse
también a través de la página web de la sociedad.
La publicación de la convocatoria de las juntas de socios que hayan de resolver sobre la
fusión no podrá realizarse antes de que hubiese quedado efectuado el depósito, salvo que se
trate de la celebración de junta universal. En el anuncio en el BORME deberán constar la
denominación, el po social y el domicilio de las sociedades que se fusionan, así como sus
datos registrales.
Para mayor garan a de los socios y terceros, el proyecto de fusión deberá ser informado por
los administradores y por expertos independientes:
1. Los administradores de cada una de las sociedades que par cipan en la fusión
elaborarán un informe explicando y jus cando detalladamente el proyecto común
de fusión en sus aspectos jurídicos y económicos, con especial referencia al po de
canje de las acciones, par cipaciones o cuotas y a las especiales di cultades de
valoración que pudieran exis r, así como las implicaciones de la fusión para los socios,
los acreedores y los trabajadores.
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2. Cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones,

los administradores de cada una de las sociedades deberán solicitar del RM
correspondiente al domicilio social, el nombramiento de uno o varios expertos
independientes y dis ntos, para que por separado emitan informe sobre el proyecto
común de fusión. No obstante, los administradores de todas las sociedades que se
fusionan podrán pedir al RM que designe uno o varios expertos para la elaboración
de un único informe.
El balance de fusión es un documento meramente informa vo de la situación patrimonial de
las sociedades par cipantes en la fusión, pero imprescindible para la valoración de sus masas
patrimoniales a efectos de la determinación del po de canje de los tulos.
La redacción y rma del proyecto de fusión condiciona a los administradores de cada
sociedad a preparar el balance de su respec va sociedad que servirá de base a la fusión. No
es necesario que se trate de un balance especialmente elaborado para la fusión, pues la LME
en su art. 36 pi ca: «El úl mo balance de ejercicio aprobado podrá considerarse balance de
fusión, siempre que hubiera sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del
proyecto de fusión».
Veri cación y aprobación del balance. El balance de fusión y las modi caciones de las
valoraciones contenidas en el mismo deberán ser veri cados por el auditor de cuentas de la
sociedad, cuando exista obligación de auditar, y habrán de ser some dos a la aprobación de la
junta de socios que resuelva sobre la fusión a cuyos efectos deberá mencionarse

expresamente en el orden del día de la junta.
Impugnación del balance de fusión. La impugnación del balance de fusión no podrá
suspender por sí sola la ejecución de la fusión. El socio que se considere perjudicado por la
indemnización compensatoria, puede pedir el nombramiento de un experto al RM para que je
dicha indemnización.
El acuerdo de fusión.
Al convocar la junta a la que haya de someterse la aprobación de la fusión, es necesario que
los administradores pongan a disposición de los socios, obligacionistas y tulares de derechos
especiales para su examen en el domicilio social una serie de documentos rela vos al
proyecto de fusión, los informes de los expertos y de los administradores, las cuentas
anuales, el balance de las sociedades y las cuentas de los tres úl mos ejercicios, etc. Además,
los administradores estarán obligados a informar a la junta de socios de las sociedades que se
fusionen las modi caciones importantes del ac vo o del pasivo acaecidas en cualquiera de
ellas entre la fecha de redacción del proyecto de fusión y la de la reunión de la junta de socios
que haya de aprobarla.
La fusión habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios de cada una de las
sociedades que par cipen en ella, ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión,
con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se
fusionan. Cualquier acuerdo de una sociedad que modi que el proyecto de fusión equivaldrá
al rechazo de la propuesta.
La publicación de la convocatoria de la junta (art. 39 LME) o en su caso la comunicación del
proyecto de fusión a los socios habrá de realizarse con un mes de antelación como mínimo a
la fecha prevista para la celebración de la junta. Cuando la fusión se realice mediante la
creación de una nueva sociedad, el acuerdo de fusión deberá incluir las menciones
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legalmente exigidas para la cons tución de aquélla. Se debe poner a disposición de los socios
los siguientes documentos:
1. El proyecto común de fusión.
2. En su caso, los informes de los administradores de cada una de las sociedades sobre el
proyecto de fusión (33)
3. En su caso, los informes de los expertos independientes (34)
4. Las cuentas anuales y los informes de ges ón de los tres úl mos ejercicios, así como
los correspondientes informes de los auditores de cuentas de las sociedades en las que
fueran legalmente exigibles.
5. El balance de fusión de cada una de las sociedades, cuando sea dis nto del úl mo
balance anual aprobado, acompañado, si fuera exigible, del informe de auditoría o, en
el caso de fusión de sociedades co zadas, el informe nanciero semestral por el que el
balance se hubiera sus tuido.
6. Los estatutos sociales vigentes incorporados a escritura pública y, en su caso, los pactos
relevantes que vayan a constar en documento público.
7. El proyecto de escritura de cons tución de la nueva sociedad o, si se trata de una
absorción, el texto íntegro de los estatutos de la sociedad absorbente o, a falta de

estos, de la escritura por la que se rija, incluyendo destacadamente las modi caciones
que hayan de introducirse.
8. La iden dad de los administradores de las sociedades que par cipan en la fusión, la
fecha desde la que desempeñan sus cargos y, en su caso, las mismas indicaciones de
quienes vayan a ser propuestos como administradores como consecuencia de la
fusión.
El acuerdo de fusión exigirá además el consen miento de todos los socios que por virtud de
la fusión pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales, así como el de los socios
de las sociedades que se ex ngan que hayan de asumir obligaciones personales en la sociedad
resultante de la fusión. También será necesario el consen miento individual de los tulares
de derechos especiales dis ntos de las acciones cuando no disfruten en la sociedad
resultante de la fusión, de derechos equivalentes a los que les correspondían en la sociedad
ex nguida.
El acuerdo de fusión podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar previamente los
documentos exigidos por la ley y sin informe de los administradores sobre el proyecto de
fusión cuando se adopte, en cada una de las sociedades que par cipan en la fusión, en junta
universal y por unanimidad de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes
de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legí mamente ese derecho.
Como norma facilitadora de las fusiones en sociedades que no sean anónimas o comanditarias
por acciones, el art. 42 LME permite prescindir de los requisitos del proyecto, balance,
información sobre la fusión y publicación de la convocatoria si se adopta el acuerdo en junta
de socios con la asistencia o representación de todos ellos y por unanimidad.
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Ejecución del acuerdo de fusión
La fusión es una operación esencialmente formal. Una vez acordada por todas las sociedades
interesadas hay que cumplir ciertos requisitos de publicidad y forma que la ley establece
para su validez.
El acuerdo de fusión una vez adoptado se publicará en el BORME y en uno de los diarios de
gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. En
el anuncio se hará constar que el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el
texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de fusión, así como el derecho de oposición
que corresponde a los acreedores. No será necesaria la publicación cuando el acuerdo se
comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores por un procedimiento
que asegure la recepción de aquél en el domicilio que gure en la documentación de la
sociedad.
Como sistema de protección de los acreedores sociales se ar culan dos medidas:

1. Derecho de oposición de los acreedores. La fusión no podrá ser realizada antes de que
transcurra un mes contado desde la fecha de publicación del úl mo anuncio del
acuerdo por el que se aprueba la fusión o en caso de comunicación por escrito a todos
los socios y acreedores del envío de la comunicación al úl mo de ellos. Dentro de ese
plazo, podrán oponerse a la fusión los acreedores de cada una de las sociedades que
se fusionan cuyo crédito haya nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de
fusión, no haya vencido en ese momento y hasta que se les garan cen tales créditos.
No gozarán de este derecho de oposición los acreedores cuyos créditos se encuentren
ya su cientemente garan zados.
2. Régimen de responsabilidad de los socios. Salvo que los acreedores sociales hayan
consen do expresamente la fusión, los socios responsables personalmente de las
deudas de las sociedades que se ex ngan por la fusión contraídas con anterioridad
con nuarán respondiendo de esas deudas. Esta responsabilidad prescribirá a los cinco
años a contar desde la publicación de la fusión en el BORME.
Otorgamiento de escritura pública e inscripción en el RM de la fusión. La escritura pública
deberá contener las menciones precisas del po social que se adopta (creación de sociedad
nueva) o las modi caciones estatutarias y distribución de capital en la sociedad absorbente
(absorción), así como los balances de fusión de todas (45). La inscripción de la fusión, precisa
para la e cacia de la misma, implica la cancelación de las inscripciones de las sociedades que
se ex nguen (46).
• NULIDAD DE LA FUSIÓN.
No se atribuye derecho de separación al socio que no vota a favor, pero sí cuando implica
traslado del domicilio al extranjero (transfronteriza-64) y es cues onable cuando implica
algún cambio esencial respecto de su sociedad “de origen” que, de adoptarse en la misma, le
facultase para ejercitar ese derecho (cambio de objeto social, etc.)
Sin perjuicio de los derechos de impugnación de los acuerdos sociales de aprobación de la
fusión según la Ley aplicable, la fusión como tal sólo puede impugnarse de nulidad y una vez
inscrita en el RM en el plazo de 3 meses desde esta inscripción y siempre por infracción de
las previsiones de la Ley. Por ello están legi mados socios, obligacionistas y acreedores si los
derechos que la LME les reconoce no hubiesen sido respetados (47).
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VII. LA ESCISIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

• CONCEPTO Y FUNCIÓN ECONÓMICA.
Se trata de una operación jurídica opuesta a la de fusión mediante la cual una o más
sociedades aportan una o varias partes de su patrimonio en bloque a una o varias sociedades
diferentes (sociedades bene ciarias), recibiendo los socios de la sociedad o sociedades
aportantes acciones de las sociedades bene ciarias. Traspaso en bloque de una o varias
partes del patrimonio de una sociedad a otra u otras a cambio de tulos de capital de la
sociedad o sociedades receptoras.
La nalidad económica que subyace a una escisión puede ser muy variada. En general, se
trata de reestructuraciones empresariales con la nalidad de independizar unidades
produc vas. La escisión es sobre todo frecuente cuando una sociedad anónima que desarrolla
varias empresas desea separar alguna de éstas, para cons tuir con ella una sociedad
independiente o para unirla a una sociedad ajena que se dedique a la misma ac vidad.
También es un instrumento muy e ciente para dividir el patrimonio de una sociedad entre
varios socios.
• CLASES.
Según establece la LME la escisión puede ser de varios pos:
1. Escisión total: Una sociedad divide todo su patrimonio en dos o más partes

traspasando cada una de ellas a una sociedad de nueva creación o a una sociedad ya
existente. A con nuación, la S.A. escindida se ex ngue.
2. Escisión parcial: Se segregan una o varias unidades económicas del patrimonio de
una sociedad, que no se ex ngue, traspasándose en bloque lo segregado a una o
varias sociedades bene ciarias.
En ambos casos es de destacar que la sociedad bene ciaria puede ser una sociedad ya
existente, que en este caso absorbe el patrimonio escindido y amplia capital (“escisión por
absorción”), o una sociedad de nueva creación (“escisión por creación”). Sea como fuere, los
socios de la sociedad escindida reciben, como contraprestación por la aportación en bloque
de la totalidad o parte del patrimonio de la escindida, acciones de la o las sociedades
bene ciarias. Este úl mo elemento es fundamental: son los accionistas de la sociedad
escindida, y no la propia sociedad escindida, quienes reciben la contraprestación.
3. Segregación: se introduce con carácter ex novo esta modalidad de la escisión. Hasta
ahora esta gura no gozaba de pi cación mercan l a pesar de ser una operación
u lizada en la prác ca. Consiste en el traspaso en bloque por sucesión universal de
una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma
una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad
segregada acciones o par cipaciones de las sociedades bene ciarias.
La diferencia con el supuesto anterior está en que no son los socios los que reciben
las acciones de las sociedades bene ciarias, sino que las recibe la sociedad
segregada.
4. Cons tución de sociedad íntegramente par cipada mediante la transmisión del
patrimonio: se aplican también las normas de la escisión a la operación mediante la
cual una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de nueva
creación, recibiendo a cambio todas las acciones o par cipaciones de la sociedad
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bene ciaria. En de ni va, se trata de la creación de una nueva sociedad íntegramente

par cipada por la escindida.
• PROCEDIMIENTO Y NULIDAD DE LA ESCISIÓN.
Mismo que el de la fusión (73) con las salvedades de los arts. 74 a 80.
En el proyecto de escisión, además de las menciones enumeradas para el proyecto de fusión,
se incluirán:
1. La designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del ac vo y del
pasivo que han de transmi rse a las sociedades bene ciarias.
2. El reparto entre los socios de la sociedad escindida de las acciones, par cipaciones o
cuotas que les correspondan en el capital de las sociedades bene ciarias, así como el
criterio en que se funda ese reparto. No procederá esta mención en los casos de
segregación.
En caso de escisión total, cuando un elemento del ac vo no se haya atribuido a ninguna
sociedad bene ciaria en el proyecto de escisión y la interpretación de este no permita decidir
sobre el reparto, se distribuirá ese elemento o su contravalor entre todas las sociedades
bene ciarias de manera proporcional al ac vo atribuido a cada una de ellas en el proyecto de
escisión.

En caso de escisión total, cuando un elemento del pasivo no sea atribuido a alguna sociedad
bene ciaria en el proyecto de escisión y la interpretación de este no permita decidir sobre su
reparto, responderán solidariamente de él todas las sociedades bene ciarias.
En los casos de escisión total o de escisión parcial con pluralidad de sociedades bene ciarias,
siempre que no se atribuyan a los socios de la sociedad que se escinde acciones,
par cipaciones o cuotas de todas las sociedades bene ciarias, será necesario el
consen miento individual de los afectados.
En el informe sobre el proyecto de escisión que habrán de redactar los administradores de las
sociedades par cipantes en la escisión se deberá expresar que han sido emi dos los informes
sobre las aportaciones no dinerarias previstos en esta Ley para el caso de que las sociedades
bene ciarias de la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones, así como el Registro
Mercan l en que esos informes estén depositados o vayan a depositarse.
Cuando las sociedades que par cipen en la escisión sean anónimas o comanditarias por
acciones, el proyecto de escisión deberá someterse al informe de uno o varios expertos
independientes designados por el RM del domicilio de cada una de esas sociedades. Dicho
informe comprenderá, además, la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a
cada sociedad.
VIII. LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO.
Consiste en la transmisión en bloque por parte de una sociedad inscrita de todo su
patrimonio por sucesión universal a uno o varios socios o terceros a cambio de una
contraprestación que no podrá consis r en acciones, par cipaciones o cuotas de socio del
cesionario. La sociedad cedente se ex ngue si la contraprestación es recibida totalmente por
los socios.
Se denomina cesión plural aquella en que la transmisión en bloque del patrimonio de la
sociedad cedente se realiza a favor de dos o más cesionarios. En este caso se exige que cada
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parte del patrimonio que se ceda cons tuya una unidad económica. Es posible la cesión de
sociedades en liquidación siempre que no haya comenzado el reparto del patrimonio entre los
socios. Cuando cedentes y cesionarios fueran de dis nta nacionalidad, la cesión se regirá por
sus respec vas leyes nacionales. En las sociedades anónimas europeas se estará a su propio
régimen.
Procedimiento.
Proyecto de cesión: Corresponde a los administradores de la sociedad redactar y suscribir un
proyecto de cesión global en el que se hará constar:
1. La denominación, el po social y el domicilio de la sociedad y los datos de
iden cación del cesionario/s;
2. La fecha a par r de la cual la cesión tendrá efectos contables;
3. La información sobre la valoración del ac vo y pasivo del patrimonio;
4. La contraprestación que hayan de recibir la sociedad o los socios;
5. Las posibles consecuencias de la cesión global sobre el empleo. Los administradores
deberán presentar para su depósito en el Registro Mercan l un ejemplar del proyecto
de cesión global. Además, los administradores deberán elaborar un informe
explicando y jus cando detalladamente el proyecto de cesión global.

Acuerdo de cesión global: La cesión global habrá de ser acordada necesariamente por la junta
de socios de la sociedad cedente, ajustándose al proyecto de fusión con los requisitos
establecidos para la adopción del acuerdo de fusión.
El acuerdo de fusión se publica en el BORME y en un diario de gran circulación en la provincia
del domicilio social expresando la iden dad de los cesionarios. También se expresará el
derecho de socios y acreedores de obtener el texto íntegro, así como el derecho de oposición
que corresponde a los acreedores. No será necesaria la publicación del acuerdo cuando se
comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores por un procedimiento
que asegure la recepción de aquél.
La cesión global no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes contado desde la
fecha de publicación del úl mo anuncio del acuerdo o, en caso de comunicación por escrito a
todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al úl mo de ellos. Dentro de este
plazo los acreedores de la sociedad cedente y del cesionario podrán oponerse a la cesión en
las mismas condiciones y con los mismos efectos previstos para la fusión. La omisión de
referencia expresa a los obligacionistas determina que a diferencia de lo que ocurre en el
ámbito de la fusión, éstos quedan excluidos de la posibilidad de ejercer el derecho de
oposición a la cesión global del ac vo y del pasivo.
Escritura de cesión e inscripción de la misma: La cesión global se hace constar en escritura
pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios. La e cacia de la
cesión global se produce con la inscripción en el RM de la sociedad cedente. Si la cesión se
ex ngue como consecuencia de la cesión, se cancelarán los asientos registrales. Se puede
impugnar en la misma forma y plazo que en el caso de fusión.
Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas: De las obligaciones asumidas por
un cesionario que resulten incumplidas responderán solidariamente los demás cesionarios
hasta el límite del ac vo neto atribuido a cada uno de ellos en la cesión; y según los casos los
socios hasta el límite de lo que hubieran recibido como contraprestación por la cesión o la
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propia sociedad que no se hubiera ex nguido por la totalidad de la obligación. La
responsabilidad solidaria de los cesionarios y los socios prescribirá a los cinco años.
IX. DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.
• DISOLUCIÓN.
El concepto de disolución de una sociedad es equívoco. No equivale a la “ex nción” de la
sociedad, sino a la primera fase que desembocará nalmente, en su caso, en la ex nción de
la sociedad.
La disolución es el acto social o la circunstancia que abre el proceso de liquidación de la
en dad. La liquidación es el proceso de realización de los ac vos de la sociedad para
cancelar sus obligaciones y repar r el remanente a los socios. Sólo una vez concluido el
procedimiento de liquidación se producirá la ex nción de la sociedad derivada de la
cancelación de los asientos de la misma en el RM.

Las causas de disolución de las sociedades de capital pueden ser legales o estatutarias [art.
362 LSC]:
1. Por acuerdo de la JGA [art. 364 LSC]: Habrá de ser adoptado de conformidad con las
previsiones legales para este po de actos societarios.
2. Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio social a una can dad
inferior a la mitad del capital social [art. 363.1.d) LSC]: Se considera patrimonio a estos
efectos la suma de fondos propios.
La ra o de esta causa de disolución estriba en que la pérdida por una sociedad de
capital de más de la mitad de los recursos propios cons tuye una amenaza para su
viabilidad y, además, en que la cifra del capital social proyecta ante terceros una falsa
imagen de solvencia que di ere sustancialmente de la situación patrimonial.
Esta causa de disolución puede, no obstante, removerse por medio de cualquiera de
las siguientes vías: (a) Reducción de capital en la medida necesaria para que el neto
patrimonial sea igual o mayor que la mitad del capital social. (b) Aumento de capital;
inyectándose nuevos fondos en concepto de capital que aumentan el neto patrimonial
hasta más de la mitad del nuevo capital. (c) Aportación por los socios de nuevos
fondos a la sociedad sin alterar la cifra de capital social, reduciéndose las pérdidas en
la cuan a de la aportación.
3. Por imposibilidad mani esta de realizar el n social o por la paralización de los
órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento [art. 363.1.c)
LSC]: La paralización de los órganos sociales es un supuesto concreto de imposibilidad
de realizar el n social.
4. Por la fusión o escisión total de la Sociedad.
5. Por la apertura de la fase de liquidación en el concurso de la sociedad [art. 361 LSC].
6. Por cumplimiento del término (plazo) jado en los Estatutos [art. 360 LSC]: Es la única
causa de disolución que opera automá camente, sin necesidad de que la JGA
acuerde la disolución (en todos los demás supuestos será la JGA la que deba acordar la
disolución o, en su defecto, el Juez - art. 363.1 LSC). Para que no se produzca la
disolución por esta causa será necesario que se modi quen los estatutos sociales
prorrogando la vida de la sociedad y que la correspondiente escritura sea presentada
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en el RM antes de concluir el término de vida de la sociedad [art. 360 LSC y art. 238.3
RRM].
7. Por conclusión (realización) del objeto social [art. 363.1.a) LSC]: es el supuesto de una
sociedad cons tuida para la realización de una tarea concreta que se de ne como su
objeto. Una vez concluido el objeto para la que fue cons tuida, la SA ha de disolverse o
modi car sus Estatutos ampliando o sus tuyendo su objeto social por uno nuevo.
8. Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal: Evidentemente, ninguna
S.A. acordará voluntariamente reducir su capital por debajo de 60.000€ so pena de
tener que disolverse o transformarse en otro po social con menores exigencias en lo
rela vo a la cifra mínima del capital social.
9. Por el cese en el ejercicio de la ac vidad o ac vidades que cons tuyan el objeto
social.
10. Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su
funcionamiento.
11. Porque el valor nominal de las par cipaciones sociales sin voto o de las acciones sin
voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la
proporción en el plazo de dos años.
12. Por cualquier otra causa establecida en los Estatutos [art. 363.1.g) LSC].

Por regla general, la concurrencia de las anteriores causas de disolución no produce
automá camente la disolución de la sociedad (salvo en el caso de cumplimiento del término o
plazo de duración de la sociedad, que debe constar de forma clara y cierta en los estatutos
sociales y en el caso del concurso); así, en general, las causas señaladas sólo obligan a la JG a
acordar la disolución o, si es además posible, a tomar los acuerdos necesarios para subsanar
la causa que de otro modo obligaría a acordar la disolución de la sociedad. La disolución sólo
se produce cuando la JG lo acuerda expresamente.
En los casos de causa legal o estatutaria de disolución, los administradores deben convocar
Junta General para la adopción del correspondiente acuerdo o instar el concurso en caso de
insolvencia, debiendo solicitar la disolución judicial si el acuerdo no fuese adoptado o fuese
contrario a la misma. El incumplimiento de estas obligaciones implica su responsabilidad
solidaria por las deudas sociales nacidas posteriormente al acaecimiento de la causa de
disolución.
Posibilidad de reac vación de la sociedad, siempre que se den los tres requisitos
establecidos en el art. 370.1 (haya desaparecido la causa de disolución, el patrimonio contable
no sea inferior al capital social y no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los
socios) y salvo que la disolución sea de pleno derecho.
Los requisitos de cons tución de la JG para acordar la disolución varían:
1. Si la causa es el acuerdo espontáneo de la JG o la fusión o escisión total, la JG deberá
cons tuirse y adoptar acuerdos con los requisitos del art. 194 LSC.
2. Si la causa es cualquier otra de las enumeradas en el art. 363 LSC, la JG podrá
cons tuirse y adoptar acuerdos con los requisitos ordinarios del art. 193 LSC.
Los administradores, por su parte, deben convocar la JGA dentro del plazo de dos meses
desde que adviertan la concurrencia de la causa de disolución para que adopte el acuerdo de
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disolución o, en su caso, remueva dicha causa. También deberán hacerlo si cualquiera de los
accionistas les requiere para ello por entender que, a su juicio, existe causa legí ma para la
disolución [art. 365 LSC].
Caso de no convocarse la JGA o de no lograrse el acuerdo de disolución o de ser este contrario
a la disolución, cualquier interesado podrá solicitar la disolución judicial de la sociedad [art.
366.1 LSC]. Asimismo, los administradores estarán obligados a solicitar la disolución judicial
de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser
logrado [art. 366.2 LSC].
El incumplimiento de las obligaciones de los administradores de convocar la JGA o de
promover la disolución judicial cuando sea necesario se sanciona por la LSC haciéndoles
responsables solidarios de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa
legal [art. 367 LSC que establece la presunción iuris tantum que las obligaciones son
posteriores]. La sanción es draconiana y de gran u lidad para los acreedores de sociedades en
crisis.
El acuerdo de disolución (o en su caso la resolución judicial que la declare) se publicará en el
BORME y en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social. Además, se
inscribirá en el RM.
Los efectos de la disolución son:
1. En cuanto a la personalidad jurídica de la sociedad disuelta: ninguno. Se man ene

inalterada y conserva, por tanto, todas sus manifestaciones (patrimonio separado,
capacidad jurídica, domicilio, etc.) [art. 371 LSC]. La disolución de la sociedad no
conlleva la ex nción automá ca de su personalidad jurídica ni la desaparición del
vínculo jurídico social existente entre los accionistas.
2. En cuanto a su régimen jurídico: la sociedad entra en estado de liquidación (vid. II.
infra) (salvo en el caso de fusión, escisión o cesión global de ac vo y pasivo). Este
par cular estado se ha de re ejar en la denominación social, añadiéndose la
mención “en liquidación” [art. 371 LSC].
• LIQUIDACIÓN.
La liquidación es un proceso para pagar las obligaciones contraídas por la sociedad con los
acreedores sociales y posteriormente repar r el remanente patrimonial entre los accionistas.
La liquidación ene lugar tras la disolución de la sociedad, y conlleva la realización de los
bienes, el pago a los acreedores sociales y, en su caso, la distribución entre los accionistas de
la parte del patrimonio social no aplicado al pago de los acreedores sociales. Durante ese
plazo, la vida social se ve alterada en su ámbito interno y en su ac vidad con terceros en
atención al estado especial que atraviesa la sociedad, aunque con núan siendo de aplicación
las normas generales aplicables a la sociedad que no sean incompa bles con las normas
especí cas de la liquidación.
Las reglas de liquidación di eren según el po societario de la en dad disuelta. En el caso de
las sociedades de capital la regulación básica se encuentra en el capítulo II de este Título X que
venimos estudiando, y comprende los arts. 371 a 400 LSC, así como en los arts. 243 a 248 RRM.
Apertura del proceso de liquidación [art. 371 LSC]: El proceso de liquidación se inicia, ope
legis, una vez acordada la disolución de la sociedad. No obstante, y por mandato legisla vo,
no procede la apertura del período de liquidación en los supuestos de fusión, escisión total o
cualquier otro supuesto de cesión global del ac vo y el pasivo de una sociedad.
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Efectos externos del proceso de liquidación social: Durante el período de liquidación la

sociedad no debe afrontar otras ac vidades dis ntas a las orientadas precisamente a la
culminación del proceso liquidatorio. La ac vidad empresarial debe terminar y la sociedad
debe concentrarse en la tarea liquidatoria.
Efectos internos del período de liquidación:
1. El órgano de administración cesa automá camente en sus funciones y pierde la
representación de la Sociedad (no pueden asumir nuevas obligaciones) siendo
sus tuido por los “liquidadores”.
2. Las Juntas Generales con nuarán celebrándose normalmente, debiendo los
liquidadores informar de la marcha de la liquidación. Durante el período de
liquidación, la JG podrá acordar lo que convenga al interés social [art. 371 LSC].
Los liquidadores son el órgano de ges ón y de representación de la sociedad en liquidación.
Su papel es semejante al de los administradores, a quienes sus tuyen [art. 374.1 LSC]. Los
an guos administradores deberán, en cualquier caso, colaborar con los liquidadores si
fueren requeridos para ello [art. 374.2 LSC]. La designación de los liquidadores se hará como
determinen los estatutos o, en defecto de disposición expresa, por la JG [art. 376.2 LSC]. Los
an guos administradores pueden ser liquidadores. El número de liquidadores ha de ser
siempre impar [art. 376.2 LSC]. El ámbito competencial y de representación de los liquidadores
se ex ende exclusivamente al desarrollo y cumplimiento de las funciones que le con ere la LSC

en relación con la liquidación.
Las funciones de los liquidadores vienen descritas con detalle en los ar culos 383 y ss. LSC, y
se pueden describir en paralelo con el proceso de liquidación de la sociedad:
1. Fijación del inventario y balance de la sociedad al empo de asumir sus funciones los
liquidadores. El balance e inventario deberán suscribirse por los administradores.
2. Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad.
3. Velar por la integridad del patrimonio social.
4. Realizar las operaciones comerciales pendientes y aquellas nuevas que sean
necesarias para la liquidación de la sociedad.
5. Enajenar los bienes sociales de cualquier naturaleza. La LSC exige que los inmuebles
se vendan necesariamente en pública subasta. El requisito ha de entenderse como una
garan a mínima de obtención del mejor precio establecida por la LSC en favor de los
accionistas.
6. Percibir los créditos a favor de la sociedad y reclamar el pago de los dividendos
pasivos que se hubieren acordado al inicio de la liquidación - por lo que resultan ya
créditos a favor de la sociedad contra los accionistas. También podrán exigir otros
dividendos pasivos cuyo desembolso no hubiera sido previamente acordado, si
resultan necesarios para sa sfacer a los acreedores.
7. Exigencia de desembolsos pendientes en la SA.
8. Transigir y concertar arbitrajes cuando así convenga a los intereses sociales.
9. Pagar a los acreedores.
10. A los efectos de los puntos anteriores, y como se ha dicho, ostentar la representación
de la sociedad.
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11. Pagar, nalmente, a los socios la cuota de liquidación que les corresponda.
Los liquidadores cesarán en su cargo al término de la liquidación, como es obvio, o antes por
alguna de las siguientes causas:
1. Por revocación acordada en JG. Si el liquidador hubiere sido designado en los
Estatutos, la Junta que revoque su nombramiento habrá de reunir los requisitos del art.
194 LSC.
2. Por decisión del Juez atendiendo la existencia de justa causa y la pe ción de
accionistas que representen la vigésima parte del capital [art. 380.1 LSC].
3. Por duración excesiva de la liquidación [art. 389 LSC]
La responsabilidad de los liquidadores es exigible por los socios y por los acreedores en caso
de fraude o negligencia grave en el desempeño de su cargo. Su responsabilidad es menos
estricta que la de los administradores sociales [art. 397 LSC].

Publicidad periódica de la liquidación: Los liquidadores harán llegar periódicamente a
conocimiento de los socios y de los acreedores, por los medios que en cada caso se reputen
más e caces, el “estado de liquidación” [art. 388 LSC]. Estos estados de liquidación sus tuyen
así a los balances de la sociedad.
Esta medida de publicidad completa la de la publicación del correspondiente acuerdo de
disolución en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio
social y la inscripción del acuerdo en el RM [art. 369 LSC]. Si se prolongase la liquidación por
plazo superior al prevenido para la formulación del balance anual, los liquidadores prepararán
necesariamente un estado de cuentas que se publicará en el BORM [art. 388 LSC].
Intervención en la liquidación. En determinadas circunstancias, el Gobierno puede nombrar
un interventor que supervise la liquidación y que vele por el cumplimiento de las leyes y de
los Estatutos [art. 382 LSC]. También pueden requerir del juez de primera instancia del
domicilio social el nombramiento de un interventor los tenedores de obligaciones emi das por
la sociedad [art. 381.2 LSC] y los accionistas de la SA que representen al menos 1/20 del capital
[art. 380.1 LSC].
• EXTINCIÓN.
Se contempla en los arts. 395 y ss LSC, y supone la “muerte” de ni va de la sociedad
mercan l y la desaparición de la persona jurídica y todas sus relaciones contractuales.
Los liquidadores están obligados a otorgar escritura pública de ex nción de la sociedad, a la
que se añade el balance nal de liquidación, y la relación de socios con la mención de las
respec vas cuotas de liquidación que les corresponden. Su inscripción en el RM (art. 396 LSC)
conlleva la cancelación de los correspondientes asientos registrales, y naturalmente cabe la
exigencia de responsabilidad a los liquidadores por parte de los socios o acreedores de
cualquier perjuicio que hayan causado por dolo o culpa en el desempeño de su cargo de
liquidadores (art. 397 LSC).
Los úl mos preceptos que regulan la ex nción hacen referencia al “ac vo sobrevenido” (art.
398 LSC) y al “pasivo sobrevenido” (art. 399 LSC), así como a una cues ón de tremenda
importancia prác ca: para el cumplimiento de requisitos de forma rela vos a actos jurídicos
anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, los
an guos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad ex nguida
con posterioridad a la cancelación registral de ésta (art. 400 LSC).
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Anónimo
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Facultad de Derecho

Derecho Mercan l I
CAPÍTULO 10: SOCIEDADES MERCANTILES ESPECIALES.
I. LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
UNIPERSONAL.
Entendemos por sociedad unipersonal la que se cons tuye por un único fundador o socio
que asuma todas las par cipaciones, como la que llegue a serlo con posterioridad a su
fundación por dos o más fundadores o socios; es lo que ocurre cuando uno de ellos adquiere
de los demás socios la totalidad de las par cipaciones (art. 12 LSC). Hablamos de
unipersonalidad originaria y sobrevenida. En este úl mo caso, la ley advierte que se
considerarán propiedad del socio único las par cipaciones o las acciones que pertenezcan a la
sociedad unipersonal (art. 12 b LSC). La ley española no señala límite alguno para ser socio
único de una SL (y, en su caso, SA). Una persona determinada, sica o jurídica, podrá ser socio
único, bien con carácter originario, bien con carácter sobrevenido, de cuantas sociedades
considere conveniente. El concepto de socio único inherente a nuestra ley parece ser de
carácter formal y no material; sólo podrá hablarse de socio único, con las consecuencias

previstas en la ley, ante una situación de tularidad plena de todas las par cipaciones (o
acciones).
La sociedad de un solo socio, el legislador español, rigiéndose por el derecho comunitario,
obliga a que la situación de unipersonalidad sea objeto de la debida publicidad registral (art.
131.1 LSC). Así, deberá re ejarse en el RM la existencia de una sociedad unipersonal, ya sea
originaria, ya sea sobrevenida; también se transcribirán en el registro la pérdida de tal
situación o el cambio de socio único, por haberse transmi do algunas o varias par cipaciones.
En la inscripción, que se prac cará mediante escritura pública, se expresará la iden dad del
socio (art. 13.1 LSC). Mientras subsista la situación de unipersonalidad, se hará constar tal
circunstancia en toda la documentación de la sociedad (art. 13.2 LSC).
Como instrumento de control del deber de publicidad registral, referido en par cular a la
unipersonalidad sobrevenida, establece el legislador la responsabilidad del socio único por las
deudas de la sociedad en caso de incumplimiento de dicho deber. Transcurridos 6 meses
desde que la sociedad adquirió la condición de unipersonal, sin que se vea re ejado en el RM,
"el único socio responderá personal, ilimitada y solidariamente las deudas sociales
contraídas durante el período de unipersonalidad" (art. 14.1 LSC). Inscrita la unipersonalidad,
el socio único no responderá de las deudas contraídas con posterioridad (art. 14.2 LSC).
Régimen Jurídico: como regla general, la sociedad de un solo socio se regirá por las mismas
normas aplicables a las sociedades pluripersonales (S.L. o S.A.). La ley declara que el socio
único ejercerá las competencias dela junta general, consignándose sus decisiones en acta,
cuya ejecución y formalización podrán ser asumidas por el propio socio o por los
administradores de la sociedad. La ley obliga a re ejar documentalmente los contratos
concluidos entre el socio único y la sociedad unipersonal. La idea del autocontrato está detrás
del planteamiento legal y la presunción de que se postergue el interés social frente al interés
par cular del socio. A este planteamiento se conectan las cautelas que en caso de concurso del
socio o de la sociedad (art. 162LSC): no serán oponibles a la masa los contratos no transcritos
en el libro-registro y no mencionados en la memoria. El socio único responderá a la sociedad
de las ventajas que haya obtenido de dichos contratos, durante el plazo de dos años a contar
desde la consideración de créditos "subordinados", detrás de los créditos ordinarios en casos
de concurso de sociedad (art. 92.5).
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II. LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA NUEVA EMPRESA.

La sociedad de Nueva Empresa (SLNE) se regula especí camente como una especialidad de la
SL [art. 434 LSC], de ahí que, en lo no previsto especí camente para ella, habrá que estar al
régimen general de esta fórmula social.
Esta gura fue creada por la Ley 7/2003, de 1 de abril, y con ella se busca simpli car al
máximo los requisitos cons tu vos de esta sociedad, posibilitando la puesta en marcha de
sociedades en el mínimo empo posible. Al empo, se piensa que puede ser la vía idónea
para canalizar las inicia vas económicas de menores dimensiones, tanto por lo que se re ere al
número de socios como a la cifra del capital social.
Cons tución y menciones estatutarias: Por un lado, es de destacar que sólo se admite su
cons tución por un máximo de 5 socios, que necesariamente habrán de ser personas sicas
[art. 437 LSC].
En cuanto a la denominación, se obvian los problemas que habitualmente plantea la búsqueda
de una denominación social que no se encuentre ya reservada a favor de otra sociedad,
estableciéndose que la denominación necesariamente será subje va, cons tuida por el
nombre y dos apellidos de algunos de los socios, seguido de un código alfanumérico que
permita la iden cación de la sociedad de manera única e inequívoca [art. 435.1 LSC], seguida
de la indicación “Sociedad Limitada de Nueva Empresa” o su abreviatura “SLNE” [art. 435.2
LSC].

El objeto social se con gura con absoluta amplitud, al permi rse que en los estatutos gure
un objeto social amplio y genérico, con la nalidad de tener presente la posibilidad de que la
sociedad se dedique a ac vidades diversas o pueda decidir cambiar de ac vidad, sin tener que
pasar por una modi cación estatutaria [art. 436 LSC, verlo].
El capital social mínimo se establece en 3.012 € [art. 443 LSC] (no se en ende cómo siendo el
capital mínimo de la Sociedad Limitada –de la que la SLNE es una especialidad- de 3.000€ [art.
4.1 LSC]). Sólo se admiten aportaciones dinerarias, y para este sub po social sí hay un tope
máximo de capital social, 120.202€ [art. 443 LSC], congruente con la vocación de pequeña y
mediana empresa de la SLNE.
Condición de socio y par cipantes: la simpli cación en este sub po social alcanza también al
campo de la acreditación de la condición de socio, ya que no se exige la llevanza del libro-
registro, acreditándose dicha condición mediante exhibición del documento público en que
se hubiera adquirido la misma [art. 445.1 LSC].
Órganos sociales: se simpli ca notablemente la forma de convocatoria de Junta General, al
permi rse realizarla mediante correo cer cado con acuse de recibo, así como por
procedimientos telemá cos que posibiliten al socio el conocimiento de la convocatoria y
puedan acreditar su recibo. Además, en estos casos no resulta necesario proceder a los
anuncios en el BORME y en un diario [art. 446 LSC].
En cuanto a los administradores, la única peculiaridad digna de mención es que se prohíbe el
formato para este órgano social de consejo de administración, limitándose las posibilidades a
administrador único, o a varios administradores solidarios o mancomunados, en quienes recae
la representación de la sociedad y la facultad cer cante [art. 447 LSC]. El cargo de
administrador necesariamente ene que recaer en un socio y puede ser retribuido [art. 448
LSC].
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Modi caciones estatutarias y estructurales: las modi caciones estatutarias se limitan, al

expresar la LSC que esta sociedad sólo podrá modi car su denominación, su domicilio social y
capital social (respetando el mínimo y máximo legal) [art. 450.1 LSC].
Merece nalmente destacarse la dis nción que se establece entre la transformación de la
SLNE en otro po social (que requiere las mayorías y presupuestos previstos para dicha
modi cación estructural) y lo que la LSC denomina “con nuación de operaciones en forma de
sociedad de responsabilidad limitada”, que requiere simple acuerdo de la Junta general y
adaptación de los estatutos sociales a lo prevenido en la propia ley para la cons tución de una
sociedad de responsabilidad limitada, todo ello de acuerdo con la mayoría ordinaria [art. 454
LSC].
La SLNE no puede concebirse si no es en el contexto del denominado proyecto Nueva
Empresa. El eje principal sobre el que pivota este ambicioso proyecto de la Administración es
la agilización de los trámites administra vos que rodean la cons tución de la sociedad, a
través del denominado Documento Único Electrónico (DUE).
Como lo describe la propia Ley, es aquel en el que se incluyen todos los datos referentes a la
sociedad nueva empresa que, de acuerdo con la legislación aplicable, deben remi rse a los
registros jurídicos y las Administraciones públicas competentes para la cons tución de la
sociedad y para el cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad
Social inherentes al inicio de su ac vidad [Disp. Adic. 3ª LSC].

Aunque la LSC fomenta el recurso al DUE por parte de los fundadores de la SLNE, no
cons tuye la vía única, subsis endo el procedimiento tradicional. Con todo, es preciso aclarar
que el DUE no sus tuye a la escritura pública ni a la inscripción en el Registro Mercan l, sino
que tan solo supondría el recurso a las nuevas tecnologías para agilizar el procedimiento y
reducir al máximo los plazos para cons tuir la sociedad.
A tales efectos, señala esta norma va societaria que los trámites necesarios para el
otorgamiento de la escritura de cons tución de la SLNE podrán realizarse a través de técnicas
electrónicas, informá cas y telemá cas, amparado todo ello por la rma electrónica
avanzada. Al propio empo, se ordena la remisión “inmediata” de la escritura por parte del
notario a la Administración tributaria y al RM, para su inscripción, debiendo el RM cali car e
inscribir, en su caso, la escritura en el plazo de 24 horas desde el asiento de presentación,
cuando se hubiere u lizado el modelo orienta vo de estatutos aprobado por Orden del
Ministerio de Jus cia.
III. LA SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA. LA SOCIEDAD ANÓNIMA DEPORTIVA.
SOCIEDADES ESPECIALES: ESPECIAL REFERENCIA A LAS SOCIEDADES DEL SISTEMA
FINANCIERO. LA SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL PÚBLICO.
• LA SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA.
Como es bien sabido, el obje vo de este po societario es la creación de una sociedad
europea con su propio marco jurídico. De esta forma, las sociedades cons tuidas en diferentes
Estados miembros podrán fusionarse, o formar una sociedad de cartera o una lial común,
evitando las obligaciones jurídicas y prác cas que resultan de ordenamientos jurídicos
diferentes. Este marco jurídico prevé asimismo la par cipación de los trabajadores en la
sociedad europea, reconociendo su labor y su papel en la empresa.
Se prevén cuatro formas de cons tución de una sociedad anónima europea (SE): por fusión,
por creación de una sociedad de cartera, por creación de una lial común o por la
transformación de una sociedad anónima de Derecho nacional.
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La fusión está reservada a las SA de dis ntos Estados miembros. La creación de una sociedad
europea de cartera está abierta a las SA y SL con implantación en la Unión, ya sea porque sus
domicilios sociales están situados en Estados miembros diferentes, o bien porque cuentan con
liales o sucursales en países dis ntos de aquel dónde se encuentra su domicilio social. La
cons tución de una sociedad europea en forma de lial común está abierta a cualquier
en dad de Derecho público o privado, con arreglo a los mismos criterios anteriormente
mencionados.
Nuestra norma va interna recoge esta gura en la LSC, aprobada por RD-Legisla vo 1/2010,
que regula esta gura en su Título XIII (arts. 455 a 494).
Capital mínimo: La SE tendrá un capital mínimo de 120.000 euros. Cuando en algún Estado
miembro el capital mínimo exigido a las sociedades de determinados sectores sea más
elevado, el mismo mínimo se aplicará también a las SE de dicho Estado.
Domicilio social: El domicilio social de la SE, que será jado por los estatutos, deberá
corresponder al lugar donde se encuentre su administración central, es decir, a su sede real.
Podrá cambiarse dicho domicilio dentro de la Unión, sin deber disolver la empresa en un
Estado miembro para crear una nueva en otro.
Nuestra norma va interna prevé que la sociedad anónima europea deberá jar su domicilio
en España cuando su administración central se halle dentro del territorio español [art. 458
LSC]. Así mismo, para el caso de discordancia entre domicilio registral y domicilio real, se prevé

que cuando una sociedad anónima europea domiciliada en España deje de tener su
administración central en España debe regularizar su situación en el plazo de un año, bien
volviendo a implantar su administración central en España, bien trasladando su domicilio social
al Estado miembro en el que tenga su administración central [art. 459 LSC].
Cons tución: contempla las posibilidades de cons tución por fusión (arts. 467 a 470 LSC), la
cons tución por holding (arts. 471 a 473 LSC), o la cons tución por transformación (arts. 474
a 475 LSC).
Registro y liquidación: El registro y el n de la liquidación de una SE se publicarán, a tulo
informa vo, en el Diario O cial de la Unión Europea. Toda sociedad europea se inscribirá en
el registro designado por la legislación del Estado donde tenga su domicilio social.
Estatutos: Los estatutos de la SE establecen como órganos la junta general de accionistas y, o
bien un órgano de dirección y un órgano de vigilancia (sistema dualista), o bien un órgano de
administración (sistema monista). Así lo prevé el art. 476 LSC, para a con nuación decantarse
por el sistema dual (contemplado en los arts. 478 a 491 LSC).
Con arreglo al sistema dualista, el órgano de dirección asumirá la ges ón de la sociedad
europea. El miembro o miembros del órgano de dirección tendrán poder para obligar a la SE
ante terceros y para representarla ante los tribunales. Dicho miembro o miembros serán,
además, nombrados y revocados por el órgano de vigilancia. No podrán ejercerse
simultáneamente en la misma sociedad las funciones de miembro del órgano de dirección y
miembro del órgano de vigilancia. No obstante, el órgano de vigilancia podrá, en caso de
vacante, designar a uno de sus miembros para ejercer las funciones de miembro del órgano
de dirección. Durante este período las funciones del interesado en calidad de miembro del
órgano de vigilancia quedarán en suspenso.
Con arreglo al sistema monista, el órgano de administración asumirá la ges ón de la
sociedad europea. El miembro o miembros del órgano de administración tendrán poder para
obligar a la SE ante terceros y para representarla ante los tribunales. El órgano de
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administración únicamente podrá delegar en uno o varios de sus miembros la ges ón de la
sociedad.
Cuentas anuales: La SE elaborará las cuentas anuales que incluirán el balance, la cuenta de
pérdidas y ganancias, el anexo y un informe de ges ón en el que se analizarán el desarrollo de
las ac vidades y la situación de la sociedad; también llevará, en su caso, cuentas consolidadas.
Fiscalidad: En el aspecto scal la SE recibe el mismo trato que cualquier otra mul nacional, es
decir, que está some da al régimen scal de la legislación nacional aplicable tanto a la SE
como a sus sucursales. Las SE siguen sujetas al pago de los impuestos y tasas de todos los
Estados miembros donde enen sedes y sucursales estables.
Disolución: La disolución, liquidación, insolvencia y suspensión de pagos estarán sujetas, en
gran medida, a la legislación nacional aplicable. El traslado del domicilio social fuera del
territorio comunitario supondrá la disolución de la SE a pe ción de cualquier interesado o de
una autoridad competente.

• LA SOCIEDAD ANÓNIMA DEPORTIVA.
A par r de 1990, los clubs de compe ciones depor vas o ciales fueron obligados a
transformarse en SAD si cumplían una serie de requisitos. Cabe señalar que estos requisitos
eran nega vos, por ejemplo, los que no tenían un buen nivel económico fueron obligados a
esta transformación, pero lo que si tenían un buen nivel con nuaron siendo clubs -no
tuvieron que transformarse en SAD-. La intención era evitar que el Estado pagara las deudas
de los clubs, cuya deuda era de miles de millones. Reguladas en la Ley 10/1990 denominada
del deporte, y en el Real Decreto 1251/1999 de 16 de julio.
Objeto social (art. 2): las sociedades anónimas depor vas tendrán como objeto social la
par cipación en compe ciones depor vas de carácter profesional y, en su caso, la promoción
y el desarrollo de ac vidades depor vas, así como otras ac vidades relacionadas o derivadas
de dicha prác ca.
Denominación Social: en la denominación social de estas sociedades se incluirá la
abreviatura SAD.
Capital Social: el capital mínimo de las sociedades anónimas depor vas en ningún caso podrá
ser inferior al establecido en la LSC. El capital mínimo de las sociedades anónimas depor vas
habrá de desembolsarse totalmente y mediante aportaciones dinerarias.
El capital de las SAD estará representado por acciones nomina vas. Dichas acciones podrán
representarse por medio de tulos o por anotaciones en cuenta, si bien, en caso de ser
admi das a negociación en alguna Bolsa de Valores, deberán estar representadas por medio de
anotaciones en cuenta.
El club deberá otorgar escritura pública de cons tución de SAD y solicitar su inscripción en el
Registro de Asociaciones Depor vas del Consejo Superior de Deportes en un plazo no
superior a seis meses desde la no cación del acuerdo de la Comisión Mixta que je el capital
social mínimo, todo ello antes de la correspondiente inscripción en el RM.
Inscripción: Las SAD deberán inscribirse, conforme lo previsto en el ar culo 15 de la Ley del
Deporte, en el Registro de Asociaciones Depor vas correspondientes y en la Federación
respec va. La cer cación de inscripción expedida por el Registro de Asociaciones Depor vas
deberá acompañar la solicitud de inscripción de las mismas en el RM.
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Toda transmisión de las acciones que exceda del 5 por 100 del capital social de una SAD
habrá de comunicarse al Consejo Superior de Deportes (art. 10 R.S. 1251/1991), siendo objeto
de inscripción en un registro llevado por dicho consejo. El simple hecho de la adquisición de la
par cipación en el SAD de más de 5 por 100 del derecho de voto, hace que quede
imposibilitado para adquirir o mantener una par cipación superior a ese 5 por 100 en otra
SAD.
Cuando la par cipación que se intenta adquirir sea igual o superior al 25 por 100 de los
derechos de voto de la SAD, será necesario la comunicación al consejo superior de deportes y
recabar de éste la perteneciente autorización, sin la cual la transmisión será nula
El Consejo Superior Depor vo ene un control económico sobre estas.
Órgano de Administración: el órgano de administración de las SAD será un Consejo de
Administración compuesto por el número de miembros que determinen los Estatutos.
Los créditos por préstamos hechos por los accionistas, consejeros y demás administradores
de una SAD a favor de ésta tendrán la consideración de subordinados respecto de los demás
en los que la sociedad gure como deudora (art. 22). Es decir, serán los úl mos en cobrar.
• SOCIEDADES ESPECIALES: ESPECIAL REFERENCIA A LAS SOCIEDADES DEL
SISTEMA FINANCIERO.
• LA SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL PÚBLICO.

La intervención del Estado y los poderes públicos en la economía es un fenómeno frecuente,
además de que se encuentra previsto en el ar culo 128.2 CE como principio de coinicia va
económica.
Así, resulta cada vez más frecuente que dicha intervención se materialice a través de guras
societarias de estricto Derecho privado. Y ello tanto si esa gura se encuentra totalmente
par cipada por el Estado, como si se trata de una ac vidad en la que el Estado par cipa junto
al capital privado.
Organización
Se estructuran de forma similar a la de un grupo de sociedades, a cuya cabeza de sitúa una
en dad o Ins tuto, que actúa como holding. Durante décadas esta en dad era el Ins tuto
Nacional de Industria (INI), creado en 1941; posteriormente (1996), se crearon dos sociedades:
la Agencia Industrial del Estado y la Sociedad Estatal de Par cipaciones Industriales; pero de las
que sólo quedó la SEPI en 1997 como única en dad de este po, que sigue funcionando en la
actualidad.
No obstante, hay que tener en cuenta la fase priva zadora de empresas públicas rentables a
la que se ha asis do en los úl mos años, que ha llevado en empos recientes a una sustancial
reducción del sector público económico, con la consiguiente entrada de capital privado en
empresas pública; actuando la SEPI como agente priva zador que impulsa el procedimiento.
Sociedades públicas unipersonales
La sociedad anónima pública unipersonal aparece cuando es unilateralmente cons tuida por
un ente de Derecho público. Estas sociedades se declaran íntegramente some das a la Ley de
SA, salvo lo establecido en las disposiciones administra vas generales y en las especiales que
le son aplicables y, por ende, se a rma su naturaleza de verdaderas sociedades anónimas
privadas.
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Las SAPU presentan respecto de las sociedades unipersonales “ordinarias”, ciertas

especialidades:
1. Quedan excluidas de la obligación de hacer constar el hecho de la unipersonalidad en
su documentación.
2. Quedan excluidas de la responsabilidad del socio único por las deudas sociales por la
falta de inscripción registral de la unipersonalidad.
Funcionamiento
Las sociedades de capital público ajustan su funcionamiento al esquema normal de las
sociedades mercan les, de forma que la Administración designa a los vocales del Consejo
como cualquier socio mayoritario o único: a través del poder que ostenta en la Junta; incluso,
la Junta suele sus tuirse por el ente público que la cons tuyó.
No obstante, en ocasiones se aprecian ciertas derogaciones en atención a especialidades
propias del objeto, o por el especial componente de servicio público que desarrolla la
sociedad. Por lo demás, las sociedades públicas siempre quedan some das a ciertas reglas de
carácter público-administra vo:
1. Some miento a la scalización del Tribunal de Cuentas
2. Some miento a la actuación de la Intervención General del Estado

IV. LAS SOCIEDADES DE PROFESIONALES: SOCIEDADES DE AUDITORÍA Y LAS
SOCIEDADES DE ABOGACÍA.
Reguladas por la Ley 2/2007 de 15 de marzo, denominada Ley de sociedades profesionales.
En el art. 1 gura su de nición: Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en
común de una ac vidad profesional deberán cons tuirse como sociedades profesionales en
los términos de la presente Ley. Es ac vidad profesional aquélla para cuyo desempeño se
requiere tulación universitaria o cial, o tulación profesional para cuyo ejercicio sea
necesario acreditar una tulación universitaria o cial, e inscripción en el correspondiente
Colegio Profesional.
Las sociedades profesionales podrán cons tuirse con arreglo a cualquiera de las formas
societarias previstas en las leyes -incluida la forma de sociedad civil (escritura pública,
inscripción en el RM y en el Colegio Profesional correspondiente)-, cumplimentando los
requisitos establecidos en esta Ley.
Cabe destacar, asimismo, la exclusividad del objeto social: el ejercicio en común de
ac vidades profesionales (art. 2). Además, las sociedades profesionales podrán ejercer varias
ac vidades profesionales, siempre que su desempeño no se haya declarado incompa ble por
norma de rango legal (art. 3).
La Ley no regula lo que la exposición de mo vos llama sociedades de medios, ni tampoco las
conocidas como sociedades de intermediación: sociedades que buscan profesionales.
Composición (art. 4) -tanto socios profesionales, como socios que no disponga de tal
condición-:
Son socios profesionales -la condición de socio profesional es intransferible-:
1. Las personas sicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la ac vidad
profesional que cons tuye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la misma.
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2. Las sociedades profesionales debidamente inscritas en los respec vos Colegios

Profesionales que, cons tuidas con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley,
par cipen en otra sociedad profesional.
Como mínimo, la mayoría del capital y de los derechos de voto, o la mayoría del patrimonio
social y del número de socios en las sociedades no capitalistas, habrán de pertenecer a socios
profesionales. Igualmente habrán de ser socios profesionales como mínimo la mitad más uno
de los miembros de los órganos de administración, en su caso, de las sociedades
profesionales. Si el órgano de administración fuere unipersonal, o si exis eran consejeros
delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio
profesional.
Denominación social: deberá contener la palabra “sociedad profesional”. Pudiendo ser
obje va o subje va.
Contrato: deberá ser una escritura pública, y deberá inscribirse en el RM, en los términos que
establecen los art. 7 y 8 de esta Ley, junto con lo dispuesto en la LSC. La escritura pública de
cons tución deberá ser inscrita en el RM. Con la inscripción adquirirá la sociedad profesional
su personalidad jurídica.
Cualquier cambio de socios y administradores, así como cualquier modi cación del contrato
social, deberán constar en escritura pública y serán igualmente objeto de inscripción en el
RM. La sociedad se inscribirá igualmente en el Registro de Sociedades Profesionales del

Colegio Profesional que corresponda a su domicilio
Régimen disciplinario: es el de su ac vidad profesional. El Colegio es el que establece las
sanciones.
Par cipación en bene cios y perdidas (art. 10): El contrato social determinará el régimen de
par cipación de los socios en los resultados de la sociedad o, en su caso, el sistema con
arreglo al cual haya de determinarse en cada ejercicio. A falta de disposición contractual, los
bene cios se distribuirán y, cuando proceda, las pérdidas se imputarán en proporción a la
par cipación de cada socio en el capital social.
En cuanto a la responsabilidad de los socios por las deudas sociales se rige por las normas
propias de la forma social adoptada (art. 11).
Se establece una regla especial para lo que son deudas sociales que se deriven de los actos
profesionales propiamente dichos, respecto de las cuales la ley sienta que responderán
solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado (art. 11).
La condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el consen miento de
todos los socios profesionales. No obstante, podrá establecerse en el contrato social que la
transmisión pueda ser autorizada por la mayoría de dichos socios. Los socios profesionales
podrán separarse de la sociedad cons tuida por empo inde nido en cualquier momento.
Habrá de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe, siendo e caz desde el
momento en que se no que a la sociedad.
Todo socio profesional podrá ser excluido, además de por las causas previstas en el contrato
social, cuando infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los deontológicos,
perturbe su buen funcionamiento o sufra una incapacidad permanente para el ejercicio de la
ac vidad profesional.
Posibilidad de cláusula de arbitraje para resolver los con ictos en el seno de la sociedad.
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La ley prevé ciertas especialidades para las sociedades profesionales que adopten alguna
forma de sociedad capitalista (art. 17). Cabe citar, el hecho de que tratándose de una S.A. las
acciones necesariamente habrán de ser nomina vas o que salvo disposición en contrario del
contrato social, se excluya el derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital,
cuando el mismo tenga por objeto la promoción profesional; la reducción de capital podrá
tener por nalidad, además de contenidos de carácter general, la de ajustar la cerrera
profesional de los socios; o en n, se establece la obligatoriedad, a cargo de los socios
profesionales de realizar prestaciones accesorias consistentes en el ejercicio dela ac vidad
profesional que cons tuya el objeto social.
• SOCIEDADES DE AUDITORÍA.
Se entenderá por auditoría de cuentas la ac vidad consistente en la revisión y veri cación de
las cuentas anuales, así como de otros estados nancieros o documentos contables,
elaborados con arreglo al marco norma vo de información nanciera que resulte de
aplicación, siempre que dicha ac vidad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la

abilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros.
La auditoría de cuentas tendrá necesariamente que ser realizada por un auditor de cuentas o
una sociedad de auditoría, mediante la emisión del correspondiente informe y con sujeción a
los requisitos y formalidades establecidos en esta Ley (22/2015).
En el caso de sociedades de auditoría, el auditor o auditores de cuentas designados en su caso
por la sociedad de auditoría como principales responsables de realizar el trabajo de auditoría
de cuentas en nombre de dicha sociedad.
Podrán inscribirse en el Registro O cial de Auditores de Cuentas como sociedades de
auditoría de cuentas las sociedades mercan les que cumplan los siguientes requisitos:
1. Que las personas sicas que realicen los trabajos y rmen los informes de
auditoría en nombre de una sociedad de auditoría estén autorizadas para ejercer
la ac vidad de auditoría de cuentas en España.
2. Que la mayoría de los derechos de voto correspondan a auditores de cuentas o
sociedades de auditoría autorizados para realizar la ac vidad de auditoría de
cuentas en cualquier Estado miembro de la Unión Europea.
3. Que una mayoría de los miembros del órgano de administración sean socios
auditores de cuentas o sociedades de auditoría autorizados para realizar la
ac vidad de auditoría de cuentas en cualquier Estado miembro de la Unión
Europea.
La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales será de aplicación a las
sociedades de auditoría de cuentas en cuanto no contravenga esta Ley.
Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría responderán por los daños y perjuicios
que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del Código
Civil, con las par cularidades establecidas en este ar culo. La responsabilidad civil de los
auditores de cuentas y las sociedades de auditoría será exigible de forma proporcional y
directa a los daños y perjuicios económicos que pudieran causar por su actuación profesional
tanto a la en dad auditada como a un tercero.
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• SOCIEDADES DE ABOGACÍA.
En el campo de la abogacía, ac vidad profesional indiscu da, las rmas han de cons tuirse
como sociedades profesionales siempre que concurra esa nota del “ejercicio en común” pues
la rma es la tular de la relación jurídica establecida con el cliente. Como regla, en el mundo
de la abogacía el ejercicio colec vo de la profesión bajo forma societaria exige la cons tución
de sociedad profesional o la adaptación de la previamente existente a la forma profesional
(DT 1ª LSP).
Una vez cons tuida la SP, o adaptada la prexistente, debe procederse a su inscripción en el
correspondiente Registro de cada colegio. Esa inscripción permite a la SP dar publicidad a su
existencia a efectos colegiales y, correla vamente, permite al Colegio ejercer sus facultades
deontológicas y disciplinarias sobre la sociedad, además de en su caso sobre los concretos
profesionales que la integran.
La exposición de mo vos de la LSP indica sobre el sistema registral de las sociedades
profesionales que “se con a a los Colegios Profesionales a n de posibilitar el ejercicio de las
facultades que el ordenamiento jurídico les con ere en relación con los profesionales
colegiados, sean personas sicas o jurídicas”.
La nueva Ley consagra expresamente la posibilidad de cons tuir sociedades profesionales
stricto sensu. Esto es, sociedades externas para el ejercicio de las ac vidades profesionales a
las que se imputa tal ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social.

En concreto, el ar culo 8.4 de la LSP establece que “la sociedad se inscribirá igualmente en el
Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional que corresponda a su domicilio,
a los efectos de su incorporación al mismo y de que éste pueda ejercer sobre aquélla las
competencias que le otorga el ordenamiento jurídico sobre los profesionales colegiados”. De
ello, como parece evidente, no puede deducirse la atribución ex lege a la sociedad del status
de abogado ejerciente. La atribución de la condición de profesional ene el efecto re ejo de
someter a las sociedades profesionales a las potestades deontológicas de la organización
colegial, pero la sociedad en sí misma no es un profesional ejerciente, ni un abogado. Los
profesionales ejercientes son las personas sicas colegiados, incluidos los socios de sociedades
profesionales.
V. LAS SOCIEDADES LABORALES.
Régimen Legal: regulación en la ley 4/1997 de 27 marzo, de Sociedades Laborales.
Rasgos esenciales: se permite la cons tución de sociedades laborales tanto anónimas como
limitadas (art. 1). La ley man ene las que pueden cali carse como líneas maestras del
concepto de sociedad laboral a tenor de su exposición de mo vos: la misma se concibe como
medio de creación de empleo, fomentando la par cipación de los trabajadores en la
empresa (art. 129 CE).
La mayoría del capital deba estar en manos de socios trabajadores que presten servicios
retribuidos mediante relación laboral por empo inde nido (art. 1); férrea limitación del
número máximo de horas/año trabajadas por trabajadores por empo inde nidos no socios a
un 49% (Art. 1.2.).
Fijación de una limitación máxima al número de acciones o par cipaciones que pueden ser
poseídas por un socio (no más de la tercera parte del capital social), salvo:
1. La sociedad laboral se cons tuya inicialmente por dos socios trabajadores con
contrato por empo inde nido, en la que tanto el capital social como los derechos de
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voto estarán distribuidos al cincuenta por ciento, con la obligación de que en el plazo
máximo de 36 meses se ajusten al límite establecido en este apartado.
2. Se trate de socios que sean en dades públicas, de par cipación mayoritariamente
pública, en dades no lucra vas o de la economía social, en cuyo caso la par cipación
podrá superar dicho límite, sin alcanzar el cincuenta por ciento del capital social.
3. En los supuestos de transgresión sobrevenida de los límites que se indican en los
apartados a) y b) del presente ar culo, la sociedad estará obligada a acomodar a la ley
la situación de sus socios, en el plazo de dieciocho meses a contar desde el primer
incumplimiento.
DISTINCIÓN DE DOS CLASES DE ACCIONES:
1. clase laboral (en manos de socios trabajadores vinculados por la sociedad por un
empo inde nido)
2. clase general (art.6.).
Hay un reconocimiento amplio de derechos de adquisición preferente en caso de transmisión
de acciones o par cipaciones laborales, a n de preservar el carácter laboral de la sociedad,
fomentando que las mismas sean adquiridas por los socios trabajadores de la sociedad (art. 7).
Hay una necesidad de cons tuir una reserva especial, además de las legales o estatuarias
que precedan. La reserva especial está des nada a compensar pérdidas (art. 14).

Cons tución: Se aparta de lo propio para la S.L y S.A., no tanto en cuanto a la escritura pública
e inscripción de la misma en el Registro Mercan l (precep vos), sino por la necesidad de ser
cali cadas administra vamente como sociedades laborales, competencia que corresponde al
ministerio de trabajo y asuntos sociales o, en su caso, a las CCAA a las que se hayan
transferido las correspondientes competencias (art.2 ley 4/1997). Se crea en dicho ministerio
un registro (administra vo) de sociedades laborales, que ha de ser adecuadamente
coordinado con el RM.
En la denominación de sociedad deberá gurar la indicación de S.A.L (sociedad anónima
labora l) o S.L.L (sociedad de responsabilidad limitada laboral (art.3.)).
El capital social estará dividido en acciones o par cipaciones, según el po social. La ley
requiere que las acciones sean nomina vas (art.5). El número mínimo de accionistas o de
socios es de 3 (art. 5.3.).
Transmisión de acciones y de par cipaciones: se regula con especial detenimiento la
transmisión voluntaria inter vivos de acciones o par cipaciones. Tratándose de acciones o
par cipaciones de clase laboral, se establece un deber de no cación al órgano de
administración cuando el adquirente propuesto no ostente la condición de trabajador en la
sociedad con contrato inde nido (art. 7). A par r de aquí se atribuye un derecho impera vo de
adquisición preferente de las acciones o par cipaciones laborales en favor de las siguientes
personas:
1. trabajadores no socios con contrato inde nido (disponen de un mes para adquirirlas
desde que los administradores se lo comunican)
2. los trabajadores socios (disponen también de un mes desde que hubieran recibido la
propuesta de transmisión, plazo que comienza una vez vencido el plazo establecido en
favor de los trabajadores no socios).
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3. socios de la clase general, quienes dispondrán de un plazo de 15 días para ejercer su

derecho de opción.
4. en favor de la propia sociedad.
El socio quedará en libertad para transmi r sus acciones o par cipaciones si hubiesen
transcurrido los plazos legalmente previstos desde la no cación a la sociedad sin que nadie
hubiese ejercido el derecho de adquisición.
Otras especialidades: la ley contempla especialidades en punto al aumento de capital,
buscando que se respete la proporción existente entre las acciones y par cipaciones de las
dis ntas clases, así como estableciendo ciertas par cularidades respecto de la exclusión del
derecho de suscripción preferente (art. 11). En materia de órganos sociales, las especialidades
más relevantes afectan al modo de nombramiento de los vocales del consejo de
administración que habrá de ser por el sistema de representación proporcional del art. 243
LSC.
VI. LAS SOCIEDADES DE BASE MUTUALISTA:
• LA COOPERATIVA: LA COOPERATIVA EUROPEA.
Concepto: Ley 27/1999: “es una sociedad cons tuida por personas que se asocian, en
régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de ac vidades
empresariales, encaminadas a sa sfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y

sociales, con estructura y funcionamiento democrá co, conforme a los principios formulados
por la alianza coopera va internacional, en los términos resultantes de la presente Ley” (1.1).
En conexión con la sociedad mercan l porque es para “ac vidades empresariales”.
CLASES:
1. En primer grado: cons tuidas al menos, por 3 socios, personas sicas o jurídicas.
2. En segundo grado: cons tuidas como mínimo, por 2 coopera vas.
Las ac vidades que realicen pueden ser: de trabajo asociado, de consumidores y usuarios, de
viviendas agroalimentarias, de explotación comunitaria de la erra, de servicios, del mar, de
transpor stas, de seguros, sanitarias, de enseñanza, de crédito. Cada una ene su regulación
especí ca, sin perjuicio de lo que establece la ley en sus art.80 a 140.
A estas clases, se suman:
1. Coopera vas integrales: cuya ac vidad corpora vizada es doble o plural, cumpliendo
en una misma sociedad las nalidades propias de diferentes clases de coopera vas.
2. Coopera vas de inicia va social: sin ánimo de lucro, enen por objeto social, bien la
prestación de servicios asistenciales, o bien el desarrollo de ac vidades económicas
cuya nalidad sea la integración laboral de personas.
Cons tución y adquisición personalidad jurídica: mediante escritura pública, debiendo ser
otorgada por todos los socios e inscrita en el Registro de Sociedades Coopera vas, momento
en el que adquiere la personalidad jurídica.
La escritura y los estatutos parecidos a la LSC, pero con algunas especialidades: el limite a la
autonomía de la voluntad en cuanto a los pactos posibles incluibles en la escritura se sitúa en
los principios con guradores de la sociedad coopera va. Luego, se establece una cautela,
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“transcurridos 12 meses desde el otorgamiento de la escritura de cons tución, sin que se haya
inscrito la sociedad, el registro podrá denegar la inscripción, con carácter de ni vo”.
En cuanto a los estatutos, debe hacerse constar el ámbito territorial de actuación, el CS
mínimo, la aportación obligatoria mínima del capital social; clases de socios…
Condición de socio: personas sicas o jurídicas e incluso comunidad de bienes, siempre que
cumplan los requisitos necesarios para tener la condición de socio (establecido en sus
estatutos).
Capital social (CS): formado por las aportaciones de los socios, pero no representan una parte
alícuota de todo el patrimonio, sino tan solo el patrimonio neto repar ble, re ejado en el
pasivo del balance por el capital social. Las aportaciones de los socios pueden ser obligatorias
o voluntarias.
Respecto de la COOPERATIVA EUROPEA, ésta se encuentra regulada en el Reglamento (CE) nº
1.435/2003, del Consejo de 22 de julio de 2003; cuyo régimen legal ejercerá una importante

competencia ver cal con la legislación coopera va estatal y autonómicas españolas. Pero
actualmente sólo existe el Proyecto de Ley sobre implicación de los trabajadores en sociedades
anónimas y en coopera vas europeas, de 11 de noviembre de 2005.
• MUTUAS Y MUTUALIDADES.
Régimen jurídico se con ene en la Ley 20/2015. Se suele dis nguir entre mutuas de seguros y
las mutualidades de previsión social.
Mutuas de seguros: sociedades de base mutualista, carentes de ánimo de lucro, pero sin que
por ello dejen de ser sociedades. Son sociedades mercan les sin ánimo de lucro, que enen
por objeto la cobertura a los socios sean personas sicas o jurídicas, de los riesgos asegurados
mediante una prima ja pagadera al comienzo del periodo de riesgo.
Son sociedades mercan les, con personalidad jurídica que no cuentan con grandes
limitaciones, pudiendo operar en cualquier ramo de seguro, y pudiendo también ceder
riesgos en reaseguro. Deben inscribirse obligatoriamente en el RM y tratándose se en dades
aseguradoras, en el Registro de en dades aseguradoras de la Dirección General de Seguros,
como requisito administra vo previo para operar en el sector del seguro.
Similitudes con las coopera vas:
1. La necesidad para su cons tución de un mínimo de 50 socios mutualistas
2. Su carácter mutualista, esto es, la concurrencia de la doble condición de socio y de
asegurado en sus miembros.
3. La mutua como persona jurídica es la en dad aseguradora
4. Organización democrá ca con igualdad de derechos y obligaciones para todos los
mutualistas, disponiendo cada uno de ellos de un voto
5. Su objeto exclusivo e inmediato es el seguro de los socios, ya que no puede dedicarse a
otra ac vidad dis nta de la aseguradora y los socios son asegurados desde el mismo
momento de su entrada en la mutua.
6. La operación del seguro no podrá ser objeto de industria para la mutua, lo cual
con rma su carácter no lucra vo.
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Diferencias:
1. Mientras que en la mutua se da una indisolubre e inseparable relación entre la
cualidad de mutualista y la de asegurado, en la coopera va no se da necesaria ni
inmediatamente esa vinculación entre la condición de socio y la de usuario.
2. En la coopera va existen aportaciones al capital social mientras que, en la mutua de
seguros, la cuota que se aporta a la sociedad, es la prima de seguro.
3. La mutua no se rige por la norma va legal coopera va ni por los principios
coopera vos, como por ejemplo el de puerta abierta, ni el de fomento de la educación.
Régimen jurídico: la escritura deberá incluir los estatutos sociales, deberán recoger:
1. El modo en que los mutualistas pueden ejercer su derecho a voto.
2. La manera de cons tuir el órgano de gobierno y representación, necesariamente
colegiado.
3. La determinación del régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales.
4. Causas, condiciones y procedimientos de disolución de la sociedad
5. Des no del patrimonio social
6. Pactos lícitos.

Mutualidades de previsión social: en dades aseguradoras que ejercen una modalidad
aseguradora de carácter voluntario complementaria al sistema de Seguridad Social
obligatoria, mediante aportaciones de los mutualistas, personas sicas o jurídicas, o de otras
en dades o personas protectoras.
Objeto: servir de complemento de la Seguridad Social, y la a liación a las mismas resulta en
principio, voluntaria.
• LA SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍRPOCA.
Aquella sociedad mercan l de capital variable, formada por socios que a su vez son en su
mayoría pequeñas y medianas empresas, cuyo objeto social consiste en prestar garan as
personales por aval o cualquier otro medio admi do en Derecho, salvo el seguro de caución.
Regulado en la Ley 1/1994 de Sociedades de Garan a Recíproca. Es de aplicación otras
muchas normas como la LSC o la LOSSP, lo que hace que nos encontremos ante una sociedad
mercan l hibrida donde concurren elementos capitalistas (división del capital) y mutualistas
(elemento de la ayuda mutua).
Fundación y requisitos:
1. Con carácter previo a su cons tución ha de recabarse del Ministerio de Economía la
autorización para su creación, presentando un proyecto de estatutos.
2. Las SGR solo podrán desarrollar sus ac vidades a par r de la inscripción de su
escritura de cons tución en el RM y en el Registro Especial del Banco de España, el
capital social mínimo no podrá ser inferior a 10 millones de euros y deberá estar
totalmente suscrito y desembolsado en la sociedad.
3. Deberá fundarse en un solo acto.
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4. Las aportaciones de los socios han de ser necesariamente en metálico.

5. Sus estatutos deberán tener una serie de especialidades que no con enen las SA
Condición de socio: solo aquellas personas que sean empresarios. La ley exige que al menos
4/5 partes de los socios sean pequeñas y medianas empresas. Habrá socios par cipes (que
pueden prestar las garan as por la SGR siempre para operaciones de la empresa cuya
tularidad ostenten) y socios protectores (no enen derecho a obtener las garan as de la
sociedad). Tienen derecho a votar, par cipar en el patrimonio resultante de la liquidación y en
las ganancias sociales, solicitar el reembolso de su par cipación social cuando opten por
abandonar, derecho de formación.
Órganos sociales: JG: facultades establecidas en sus estatutos y deberá celebrarse al menos
una vez al año, debiendo hacerse su convocatoria con 15 días de antelación, los acuerdos de
adoptan por mayorías de votos presentes, salvo disolución de sociedad donde será necesarias
las 2/3 partes del total de votos.
Consejo de administración: ges ón y representación de la sociedad. Para adopción de voto
favorable, se requiere el voto de 2/3 de los consejeros. No se exige la condición de socio para
ser miembro del consejo, salvo: a) presidente y vicepresidente y b) cuando los estatutos lo
dispongan.
VII. UNIONES TEMPORALES DE EMPRESAS (UTE).

Regulada a par r del art. 7 de la Ley 18/1982 de 28 de mayo.
Concepto: tendrán la consideración de Unión Temporal de Empresas el sistema de
colaboración entre empresarios por empo cierto, determinado o indeterminado para el
desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro. La Unión Temporal de Empresas no
tendrá personalidad jurídica propia. Es una sociedad transparente, en el sen do que no
realiza impuesto sobre sociedades, sino que lo hacen las empresas que la cons tuyen. Relación
contractual es pulada en escritura pública. (No se debe inscribir en el Registro Mercan l).
Tiempo determinado para su nalidad: 25 años
Es pues un instrumento de colaboración que dispone de carácter temporal, ya que, concluida
la ac vidad, la unión se disuelve. Son responsables los socios y los empresarios, ya que no
dispone de personalidad jurídica. No obstante, si dispone de personalidad procesal, puede
demandar y ser demandada. Dispone, asimismo, de un régimen scal especial.
VIII. LAS AGRUPACIONES DE INTERÉS ECONÓMICO (AIE Y AIEE). GRUPOS DE
SOCIEDADES.
Agrupaciones de interés económico: Reguladas en la Ley 12/1991 de 26 de abril.
Instrumento para mejorar la ac vidad ordinaria, los empresarios se agrupan para realiza otra
ac vidad, sin abandonar la ac vidad originaria a la que se dedican.
Finalidad y objeto:
La nalidad de la Agrupación de Interés Económico es facilitar el desarrollo o mejorar los
resultados de la ac vidad de sus socios. La Agrupación de Interés Económico no ene ánimo
de lucro para sí misma. El objeto de la Agrupación de Interés Económico se limitará
exclusivamente a una ac vidad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios.
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Sujetos: las Agrupaciones de Interés Económico sólo podrán cons tuirse por personas sicas
o jurídicas que desempeñen ac vidades empresariales, agrícolas o artesanales, por en dades
no lucra vas dedicadas a la inves gación y por quienes ejerzan profesiones liberales.
El régimen es el de una sociedad colec va, lo que signi ca que de las deudas de la
agrupación responden ilimitada y solidariamente todos los empresarios.
Denominación: en la denominación de la Agrupación deberá gurar necesariamente la
expresión «Agrupación de Interés Económico» o las siglas A. I. E., que serán exclusivas de esta
clase de sociedades.
GRUPOS DE SOCIEDADES:
Se “considerarán pertenecientes a un mismo grupo las en dades que cons tuyan una unidad
de decisión, porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar el control de las demás, o porque
dicho control corresponda a una o varias personas sicas que actúen sistemá camente en
concierto”.
A esto añade una presunción iuris et de iure (en todo caso) de existencia de unidad de
decisión “cuando concurra alguno de los supuestos contemplados en el art. 42.1 C.Comercio,
o cuando al menos la mitad más uno de los consejeros de la sociedad dominada sean
consejeros o altos direc vos de la dominante, o de otra dominada por ésta.
Por tanto, se parte del grupo accionario o por intercambio de administradores, directo o
indirecto, y que la circunstancia determinante de la existencia del grupo de sociedades es la
unidad de decisión sobre as sociedades del grupo, cuya existencia se presume cuando

concurren las circunstancias que la Ley pi ca.
El art. 42.a C.Co en ende que existe un grupo de sociedades (obligación de consolidar
cuentas) “cuando varias sociedades cons tuyan una unidad de decisión”. La situación de
“unidad de decisión” se presume cuando una sociedad sea socio de otra sociedad, y se
encuentre respecto de la misma en alguna de las situaciones siguientes:
1. Mayoría de los derechos de voto
2. Facultad de nombrar o des tuir a la mayoría de los miembros del órgano de
administración
3. Disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los
derechos de voto
4. Haya designado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del
órgano de administración que estén desempeñando su cargo en el momento de
formularse las cuentas consolidadas, y en los dos ejercicios anteriores.
5. Por otro lado, también se en ende unidad de decisión cuando una o varias sociedades
se hallen bajo dirección única.
El régimen jurídico del C. Co. Es:
1. Las sociedades que ejerzan el dominio en otra u otras sociedades que respondan a la
situación de unidad de decisión, deberán formular las cuentas consolidadas que la
Ley establece, siempre que su situación responda a los supuestos de dominio sobre un
grupo.
2. No será necesaria la realización de las cuentas consolidadas en caso de no
sobrepasar, el conjunto de sociedades del grupo, los límites establecidos para poder
formular cuentas de pérdidas y ganancias abreviada, desapareciendo la posibilidad de
la sociedad dominante de excluir de la consolidación a determinadas sociedades del
grupo.
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Anónimo
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Facultad de Derecho

Derecho Mercan l I
CAPÍTULO 11: DERECHO CONCURSAL.
I. INTRODUCCIÓN: ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y SIGNIFICADO DEL DERECHO
CONCURSAL. PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS GENERALES.
• ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y SIGNIFICADO.
Cuando el deudor no cumple en forma voluntaria una obligación contraída se acude al
cumplimiento forzoso. Mediante éste se llega a la enajenación de parte de su patrimonio
(según sabemos, el deudor responde con todos sus bienes del cumplimiento de sus deudas,
art. 1911 Cc). Pero esta enajenación, que se efectúa en interés del acreedor, puede hacerse
di cil cuando el ac vo patrimonial del deudor es insu ciente para el pago de todos los
acreedores o cuando el deudor se encuentra en estado de insolvencia. Para estos casos surge
el procedimiento concursal, que ene por nalidad evitar que con las ejecuciones individuales
cobren únicamente los acreedores más diligentes, los más audaces o los que están más cerca
del deudor, mientras los restantes corren el riesgo de no cobrar sus créditos.

La quiebra aparece históricamente como un procedimiento de ejecución universal del
patrimonio de un empresario insolvente. En este procedimiento, la ejecución individual y el
interés par cular de cada acreedor se ven sus tuidos por la ejecución colec va, en la que
domina el interés común de los acreedores. Por medio de la quiebra se intenta buscar una
comunidad de pérdidas y un trato de igualdad dentro de los acreedores (la llamada par
condi o creditorum).
La quiebra cons tuía un procedimiento especialmente riguroso fruto de una larga tradición
histórica, que ha tenido dentro de nuestro ordenamiento una regulación poco coherente. El
rigor tradicional que se re eja en el Derecho romano y también en el Derecho medieval, en el
que se parte de la idea de que el quebrado es un defraudador (decoctor ergo fraudator), que
se aplica a toda clase de deudores, se intenta paliar con un procedimiento nuevo que a
principios de la Edad moderna encuentra su formulación en la famosa obra de SALGADO DE
SOMOZA, que ene in ujo de diversos países y que está dominado por la idea de que el
procedimiento ha de tender a que sea el propio deudor quien convoque a los acreedores, a
los que entrega la totalidad de sus bienes, bajo la vigilancia del Juez. Procedimiento aplicable
tanto a los comerciantes como a los que no lo son.
Pero dentro de nuestro ordenamiento el sistema de cesión de bienes se deja para los no
comerciantes y se establece un sistema más riguroso para éstos. Lo cual se mani esta de
forma clara en las Ordenanzas de Bilbao de 1737, en el Código de Comercio de 1829 y en el de
1885, en los que se reserva el procedimiento de quiebra para los comerciantes o
empresarios, mientras que los deudores civiles insolventes eran some dos a un
procedimiento que la LEC de 1881 denominaba «concurso de acreedores».
Esa fase tradicional, que trataba de resolver el con icto originado por la crisis de la empresa
ordenando la liquidación de lo que reste del patrimonio del deudor, era la concepción a la que
respondía en principio nuestro C. de c. de 1885. En la primera mitad del siglo pasado surge el
interés por la con nuación de la empresa y por evitar su total liquidación, tendencia que
posteriormente se man ene mediante diversas modalidades que procuran la conservación y
el saneamiento de las empresas en crisis, al empo que subsiste el procedimiento
liquidatorio de la quiebra.
El procedimiento de quiebra, aun cuando admi a la posibilidad de que el quebrado pudiera
llegar a un acuerdo con los acreedores que podía consis r incluso en una transmisión de la
empresa, implicaba normalmente la destrucción de la empresa como organización creada por
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el empresario, al tender a la ejecución universal de su patrimonio. Por esta razón, y a pesar de

que se acudiera a la quiebra para obtener un justo trato de igualdad por parte de los
acreedores y se indicase que cumplía la función polí co-jurídica de eliminar las empresas
ine caces, es lo cierto que este procedimiento produce consecuencias dañosas por la
alteración que entraña la liquidación de la empresa en la vida económica y por el grave
perjuicio que pueda causar a los trabajadores insertos en ella. De ahí que el ordenamiento
jurídico se orientara a favor de facilitar los acuerdos entre el deudor y los acreedores
eludiendo el procedimiento de quiebra. En esta línea de pensamiento se inserta la Ley de 26
de julio de 1922, referente al procedimiento de «suspensión de pagos», y la búsqueda de otras
soluciones con el n de conservar la empresa, hacer posible su viabilidad y alcanzar su
saneamiento.
Con ese planteamiento, el tratamiento legal moderno de la insolvencia perseguía el
abandono de criterios puni vos hacia cualquier deudor insolvente y descartar que el estado
de insolvencia se viera acompañado de una suerte de reproche social, que provocaba que la
declaración de la insolvencia tuviera efectos esencialmente nega vos para la con nuidad de la
ac vidad empresarial del deudor.
Se advierte así la importancia que la regulación de la insolvencia cobra para la ordenación de
la vida económica y del régimen de los empresarios. Sin embargo, las normas rela vas a los
procedimientos concursales, que distaban de haber evolucionado sa sfactoriamente, estaban
recogidas en nuestro ordenamiento jurídico en varios cuerpos legales y de forma que podía

cali carse como desafortunada. Así, las normas referentes a la quiebra sólo en parte se
encontraban en el C. de c. Éste se ocupaba principalmente del llamado aspecto material de la
quiebra, mientras que el aspecto formal o de procedimiento era regulado por la LEC de 1881.
Pero la dis nción de ambos aspectos resultaba de hecho di cil y la confusión aumentaba al
estar en vigor algunos preceptos del C. de c. de 1829, a los que la LEC de 1881 se remi a por
no haber sido alterados por el C. de c. de 1885. Junto a estas normas, que habían sido objeto
de numerosas modi caciones parciales, convivían los preceptos contenidos en la mencionada
Ley de suspensión de pagos de 1922 y otras disposiciones dictadas para diversas clases de
sociedades, que con frecuencia cons tuían respuestas legisla vas de urgencia derivadas de
crisis concretas.
Ha de indicarse, por úl mo, que el Derecho concursal re eja la tendencia uni cadora propia
del Derecho mercan l.
En el ordenamiento europeo es de destacar el Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento
Europeo y del Consejo, sobre procedimientos de insolvencia. Esa tendencia de armonización
internacional resulta lógica ante la creciente importancia de las insolvencias de empresas con
repercusión en varios Estados, que obligan a una adecuada respuesta tanto procesal, como
sustan va.
Tras diversos intentos de reforma, se promulgó la vigente LCon., que signi ca un cambio
profundo en nuestro Derecho mercan l en lo rela vo al régimen aplicable en el caso de crisis
económica del empresario.
La LCon., fruto de una larga y cuidada elaboración, supuso un avance notable dentro de
nuestro ordenamiento, y de ella podemos destacar, como dice su Exposición de mo vos,
haber optado por inspirarse en los principios «de unidad legal, de disciplina y de sistema».
Ante todo, es preciso alertar sobre que las reformas de la LCon. se han planteado sobre la base
de la inadecuación de su diseño a determinadas coyunturas económicas. Esto hizo que dentro
del Real Decreto Ley 3/2009, de medidas urgentes en materia tributaria, nanciera y concursal
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ante la evolución de la situación económica se adoptara una primera serie de cambios. Las
modi caciones introducidas afectaron a la re nanciación de las empresas en la fase anterior al
concurso, a determinados aspectos del procedimiento concursal y a la mejora de la posición
jurídica de los trabajadores de empresas concursadas.
Esas reformas no deben ignorar, sin embargo, cuál es el n principal del concurso: la
sa sfacción ordenada de los acreedores. Así lo ha recordado nuestra doctrina, ante la
frecuente alegación de que la proliferación de concursos se debe al rigor de la LCon. y a la
incapacidad de ésta de cumplir la nalidad conserva va de la empresa. Sin perjuicio de la
reforma de 2009, la aplicación de la LCon. dio lugar a una reforma de mayor calado, mediante
la Ley 38/2011, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Las posteriores reformas de la LCon. se han producido por medio de sucesivas leyes que,
animadas por una idea fundamental, se han aprovechado para modi car numerosos
ar culos de dicha Ley. Estas leyes suelen traer causa de normas dictadas como Reales
Decretos-Leyes en las que se invocaba la necesidad de adoptar medidas urgentes en materia
concursal. Así la Ley 17/2014, de 30 de sep embre, por la que se adoptan medidas urgentes
en materia de re nanciación y reestructuración de deuda empresarial. Esta Ley decía que
tenía como principal nalidad permi r que las empresas viables desde el punto de vista
opera vo pudieran seguir funcionando a pesar de una excesiva carga nanciera.
La Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal proclama su interés
por lograr que las medidas establecidas en la precedente Ley 17/2014 pudieran extenderse al

convenio concursal y a otros aspectos en la tramitación y solución del concurso. La df octava
de la Ley 9/2015 habilite al Gobierno para elaborar y aprobar un texto refundido de la LCon.
que sirva para consolidar las modi caciones incorporadas desde que entró en vigor.
La Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga
nanciera y otras medidas de orden social tenía como principal mo vación, al margen de
modi caciones de dis nto alcance de la LCon., la incorporación del régimen aplicable al
deudor persona sica para permi rle en ciertos supuestos de conclusión del concurso
(liquidación e insu ciencia de la masa ac va) el llamado bene cio de la exoneración del pasivo
insa sfecho.
• PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS.
El Derecho concursal puede de nirse como el conjunto norma vo que ha venido regulando la
situación de crisis nanciera de un empresario aportando soluciones a la misma, bien
mediante la reorganización y saneamiento de la empresa o bien mediante su liquidación. No
obstante, desde la vigente Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, también es aplicable a
personas no empresarios tanto sicas como jurídicas.
En los supuestos en que exista una pluralidad de acreedores y el patrimonio del deudor sea
insu ciente para la completa sa sfacción de todos ellos, el Ordenamiento jurídico arbitra un
procedimiento colec vo, denominado concurso de acreedores, basado en varios principios:
1º.- El de par condi o creditorum, un trato idén co a todos los acreedores por el que
ninguno se vea bene ciado más que los demás por el deudor común. Lo que no quita que las
disposiciones legales realicen diferencias entre ellos por razón de la calidad jurídica de su tulo
o de las garan as que tuviere.
2º.- Preservar el tejido empresarial del país y la ac vidad profesional del deudor si ello fuera
posible. Ya no se dis ngue entre quiebra y suspensión de pagos, la primera referente a una
ausencia absoluta de solvencia y la segunda a la falta de liquidez. Ahora todos los casos se
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denominan concurso de acreedores y se postula un acuerdo entre acreedores y deudor, bien

mediante la evitación del concurso con las llamadas ins tuciones pre concursales, bien su
nalización por medio de un convenio, señalando éste como la “solución normal del concurso”
Incluso, en caso de liquidación, la propia E. de M. (VII) “la Ley procura la conservación de las
de las empresas o unidades produc vas de bienes o servicios integradas en la masa,
mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del
concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes,
con preferencia a las soluciones que garan cen la con nuidad de la empresa”
3º.- Evitar que con las ejecuciones individuales cobren únicamente los acreedores más
diligentes, los más audaces o los que están más cerca del deudor, mientras los restantes ven
sus créditos insa sfechos.
4º.- Principio de unidad, esto es, la regulación del concurso en un único cuerpo legal y un
único procedimiento para todo po de deudores y cualquiera que sea la nalidad del mismo
(convenio o liquidación).
5º.- Preservación de la empresa y facilitar la con nuidad de la ac vidad empresarial,
evitando las liquidaciones.
El procedimiento concursal se ar cula en dos fases, si bien hay una previa o de ins tuciones
preconcursales, que pretenden no entrar en concurso aportando otras soluciones para los
acreedores.

La primera fase, denominada fase común, comienza con la declaración de concurso y termina
con la formación de la masa ac va (conjunto de bienes y derechos que cons tuyen el
patrimonio del deudor concursado) y la masa pasiva (lista de acreedores que concurren en el
concurso). Esta primera fase común desembocará en otra segunda de convenio, o de
liquidación.
II. ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN, ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO E
INSTITUCIONES PRECONCURSALES.
El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de
insolvencia, haya acudido a cualesquiera de las ins tuciones preconcursales previstas en el
ar culo 5 bis, y que dentro del plazo de dos meses desde que hubiese conocido o debido
conocer su estado de insolvencia, lo ponga en conocimiento del Juzgado competente.
Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado
un acuerdo de re nanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones
necesarias para la admisión a trámite de una propuesta an cipada de convenio, deberá
solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera
solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia. (5 bis 5.)
Estos ins tutos son soluciones alterna vas al concurso, que se arbitran para ofrecer a las
empresas una solución más ágil y económica a sus crisis a través de acuerdos de nanciación.
Así lo dispone el art 5bis LC, reformado en varias ocasiones, la úl ma por la Ley 9/2015 de 25
de mayo.
Ar culo 5 bis Comunicación de negociaciones y efectos
El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su
concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de re nanciación de los
previstos en el ar culo 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones
a una propuesta an cipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.
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En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal
propuesto acepte el cargo, el registrador mercan l o notario al que se hubiera solicitado la
designación del mediador concursal deberá comunicar, de o cio, la apertura de las
negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso. Esta comunicación
podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el
ar culo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de
solicitar la declaración de concurso voluntario.
De dicho ar culo podemos deducir que existen, tras las reformas citadas, CUATRO ins tuciones
preconcursales, es decir, cuatro formas de inicia va del deudor que le exoneran:
1. de presentar el concurso en el plazo inicial de dos meses desde que conoció o debió
conocer la insolvencia, aun cuando está sujeto a plazo para ello sino la inicia va no
prospera.
2. si su inicia va prospera, de presentar el concurso.

Efectos de la presentación de la comunicación
“4. Desde la presentación de la comunicación no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o
extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la con nuidad de la
ac vidad profesional o empresarial del deudor, hasta que se produzca alguna de las
siguientes circunstancias:
1. Se formalice el acuerdo de re nanciación previsto en el ar culo 71 bis.1;
2. se dicte la providencia admi endo a trámite la solicitud de homologación judicial del
acuerdo de re nanciación;
3. se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos;
4. se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una
propuesta an cipada de convenio;
5. o tenga lugar la declaración de concurso
En su comunicación el deudor indicará qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y
cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la con nuidad de su
ac vidad profesional o empresarial, que se harán constar en el decreto por el cual el secretario
judicial tenga por efectuada la comunicación del expediente. En caso de controversia sobre el
carácter necesario del bien se podrá recurrir aquel decreto ante el juez competente para
conocer del concurso.
Las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación se suspenderán por el juez que
estuviere conociendo de las mismas con la presentación de la resolución del secretario
judicial dando constancia de la comunicación. Las limitaciones previstas en el primer párrafo
del presente apartado quedarán levantadas si el juez competente para conocer del concurso
resolviera que los bienes o derechos afectados por la ejecución no son necesarios para la
con nuidad de la ac vidad profesional o empresarial y, en todo caso, una vez transcurridos los
plazos previstos en el apartado siguiente.
Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones singulares,
judiciales o extrajudiciales, promovidas por los acreedores de pasivos nancieros a los que se
re ere la disposición adicional cuarta sobre cualesquiera otros bienes o derechos del
patrimonio del deudor siempre que se acredite documentalmente que un porcentaje no
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inferior al 51 por ciento de pasivos nancieros han apoyado expresamente el inicio de las
negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de re nanciación, comprome éndose
a no iniciar o con nuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.
Dicha suspensión se mantendrá hasta que:
1. se formalice acuerdo de re nanciación (71 bis.1)
2. se dicte providencia admi endo a trámite la solicitud de homologación judicial de
acuerdo de re nanciación de la DA cuarta (acreedores nancieros)
3. se hayan obtenido adhesiones para la tramitación de convenio an cipado (99 a 110)
4. se adopte el acuerdo extrajudicial previsto en los arts. 232 y ss.
5. se presente la declaración de concurso.
En todo caso, como máximo en un plazo de cuatro meses (tres de negociaciones más uno
para presentar el concurso) desde la comunicación (o seis desde que se detectó la insolvencia)
el deudor está obligado a presentar el concurso (5 bis. 5)
• ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN.
El procedimiento concursal, tal y como se regula en la legislación española, está orientado
hacia las personas jurídicas, dejando de lado las situaciones de insolvencia de las personas

sicas, y para las cuales debería establecerse un procedimiento especí co. Pues bien, es dentro
de este marco, en el que los acuerdos de re nanciación encajan. Este instrumento, muy
u lizado por las personas jurídicas dentro del marco concursal para evitar la disolución y
liquidación de la empresa.
Estos acuerdos de re nanciación fueron por primera vez introducidos en la Ley Concursal en el
año 2009 en la disposición adicional 4º, de niéndose como aquellos “alcanzados por el
deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación signi ca va del crédito
disponible o a la modi cación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de
vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sus tución de
aquéllas. Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que
permita la con nuidad de la ac vidad del deudor en el corto y el medio plazo”. Además,
dichos acuerdos de re nanciación pasaron a estar protegidos al poderse únicamente impugnar
por la administración concursal y al limitarse su rescisión si cumplían determinados requisitos.
Esta regulación de los acuerdos de re nanciación se ha visto modi cada y ampliada con
posterioridad (ar culo 71 bis y disposición adicional 4º de la Ley Concursal), aunque su
esencia sigue siendo la misma. Es decir, en términos generales, el acuerdo de re nanciación
sigue siendo aquel mediante el cual se prorroga el plazo de repago del crédito o bien se
sus tuye la obligación por una nueva (generalmente de importe mayor), acorde a un plan que
asegure la viabilidad de la empresa tras la adopción de dichos acuerdos de re nanciación.
Antes del concurso comunican al Juzgado competente que están en insolvencia pero que he
iniciado conversaciones con mis acreedores para llegar a un acuerdo de pago. Para esto hay
unos plazos: si en 3 meses no he conseguido acuerdo, debo iniciar el concurso. La
comunicación se realiza por escrito. El Juez espera los tres meses, y si no se ha llegado a un
acuerdo se inicia el concurso, pero mientras dura la negociación se suspenden todas las
actuaciones, es decir, nadie puede atacar al deudor. Si una vez nalizado quiero que tenga más
fuerza, que vincule a más, se ha de acudir a la homologación judicial. Esta homologación
judicial (disposición adicional cuarta) ofrece un blindaje total frente a los acreedores.
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Además, la ley establece su no rescisión si ha sido adoptado por acreedores que supongan al
menos 3/5 del pasivo, se haya emi do un informe por el auditor y se haya formalizado en
instrumento público. Sin embargo, aun cuando no se cumplan estos requisitos, el acuerdo
puede gozar de dicho privilegio si: el ac vo corriente resultante sea superior o igual al pasivo
corriente, que las garan as concedidas a favor de los acreedores no supuren 9/10 del valor
de la deuda pendiente, que el po de interés aplicable no exceda en más de 1/3 el aplicable
a la deuda previa, que se recoja en instrumento público jus cándose su viabilidad
económica.
También como muestra de la preocupación del legislador por la fase preconcursal hay que
señalar que los acuerdos de re nanciación que hayan sido suscritos por acreedores que
representen al menos el cincuenta y uno por ciento de los pasivos nancieros a la fecha de
adopción del acuerdo podrán ser homologados a solicitud del deudor por el juzgado de lo
mercan l competente para la declaración de concurso del deudor. La homologación de estos
acuerdos es objeto de una regulación detallada y compleja dentro de la d.a. cuarta LCon.
La homologación judicial es relevante por cuanto los efectos de la espera pactada por las
en dades rmantes del acuerdo se extenderán a las demás en dades nancieras acreedoras
cuyos créditos no gocen de garan a real o por la parte de los créditos que exceda del valor
de la garan a real cuando en la suscripción del acuerdo se dieran las dis ntas mayorías del
pasivo previstas en el apartado 3 de la d.a. cuarta. Por la frecuencia con la que ese po de
nanciaciones o re nanciaciones se hacen a través de pactos de sindicación cobra importancia

la regla que establece que se entenderá que la totalidad de los acreedores sindicados
suscriben el acuerdo cuando voten a su favor los tulares de, al menos, el 75 por ciento del
pasivo afectado por el acuerdo de sindicación, salvo que en la sindicación se estableciera una
mayoría inferior (ap. 1 de la d.a. cuarta). Junto a ello, es importante destacar que los acuerdos
homologados no podrán ser objeto de rescisión, sin perjuicio de la posibilidad de ejercer otras
acciones de impugnación conforme a lo establecido en el ar culo 72.2 LCon.
La homologación se somete a un procedimiento que culmina en una resolución judicial
acordándola, y que puede ser objeto de impugnación por quienes fueren tulares de pasivos
nancieros afectados por esa homologación y que no hubieren suscrito el acuerdo o
hubieren mostrado su disconformidad (ap. 5 a 7 de la d.a cuarta). De los efectos de la
sentencia que otorga la homologación sobre el deudor y sus acreedores nancieros, del
cumplimiento del acuerdo homologado y de otros varios aspectos de la gura se ocupa la d. a.
cuarta LCon. La homologación no puede ser invocada por los obligados solidariamente con el
deudor o por sus adores o avalistas, contra quienes man enen sus acciones las en dades
acreedoras afectadas por la homologación del acuerdo de re nanciación.
• ACUERDOS EXTRAJUDICIALES.
El acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) es un mecanismo establecido por la norma va
concursal que permite, con la intervención de un tercero denominado mediador concursal, a
las personas sicas y/o jurídicas sobreendeudadas renegociar sus deudas y que puedan
“empezar de cero” pactando quitas y aplazamientos de pagos. Cualquier persona sica y/o
jurídica que se encuentre en situación de insolvencia o que prevea que no podrá cumplir
regularmente con sus obligaciones y que tales deudas no superen los 5.000.000 €.
Se podrán adoptar esperas de hasta 10 años y quitas sin limitación alguna. El acuerdo puede
contemplar la cesión de bienes para el pago o en pago de deudas y la capitalización de créditos
para su conversión en acciones o par cipaciones, en préstamos par cipa vos, en obligaciones
conver bles, préstamos subordinados, préstamos con intereses capitalizables o en cualquier
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otro instrumento nanciero dis nto a la deuda original, siempre que no tengan nalidad
liquidatoria.
La tramitación de un acuerdo extrajudicial de pagos permite, por un lado, con nuar con la
ac vidad laboral, empresarial o profesional y, por otro, los créditos que se encuentren
afectados (todos menos los públicos), no podrán ejecutarse. Además, los créditos no
devengarán intereses, ni los acreedores podrán instar concurso de acreedores.
PROCEDIMIENTO:
1. El deudor solicita el acuerdo extrajudicial de pagos mediante un formulario y
acompañando toda la documentación requerida.
2. Admi da la solicitud por el Notario/Registrador/Cámara de Comercio, según los
casos, se procederá al nombramiento de un mediador concursal y a la no cación a
diversas en dades y estamentos.
3. El mediador convocará una reunión con las partes (deudor y acreedores).
4. Si se alcanza un acuerdo, se eleva a escritura pública y se publicará en el BOE y en el
Registro Público Concursal por medio de un anuncio que contendrá los datos que
iden quen al deudor.
5. Si el plan no fuera aceptado y el deudor con nuara incurso en insolvencia, el

mediador concursal solicitará inmediatamente del juez competente el
correspondiente concurso consecu vo.
• INSTITUCIONES PRECONCURSALES: TRAMITACIÓN DE CONVENIO
ANTICIPADO.
Desde la solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario y, en
ambos casos, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, el deudor que no
hubiese pedido la liquidación y no se hallare afectado por alguna de las prohibiciones
establecidas en el ar culo siguiente podrá presentar ante el juez una propuesta an cipada de
convenio.
El ar culo 5 bis permite que esta propuesta sea aún más an cipada (en este caso an cipada
al propio concurso) y, que formulada en los términos de los arts. 99 y siguientes (excepto en lo
rela vo a los plazos del art. 104) pueda dar lugar a la no iniciación del procedimiento, siendo
por ello una medida también preconcursal.
El convenio podrá contener dis ntas alterna vas, se formulará por escrito y rmada por el
deudor o, en su caso, por todos los acreedores proponentes, o por sus respec vos
representantes con poder su ciente. De las propuestas presentadas el Secretario judicial dará
traslado a las partes personadas.
Cuando la propuesta contuviera compromisos de pago a cargo de terceros para prestar
garan as o nanciación, realizar pagos o asumir cualquier otra obligación, deberá ir rmada,
además, por los compromitentes o sus representantes con poder su ciente.
La propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo
acumular ambas. La propuesta de convenio podrá contener, además de quitas o esperas,
proposiciones alterna vas o adicionales para todos o algunos de los acreedores o clases de
acreedores, con excepción de los acreedores públicos.
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III. LOS PRESUPUESTOS SUBJETIVO Y OBJETIVO DEL CONCURSO. ESQUEMA DEL
PROCEDIMIENTO CONCURSAL. ÓRGANOS CONCURSALES.
• PRESUPUESTOS.
El concurso de acreedores es declarado judicialmente siempre que concurran varios
presupuestos: subje vo, obje vo y formal.
Presupuesto subje vo. El presupuesto subje vo hace referencia a los sujetos que pueden ser
declarados en concurso. El art. 1.1 LC señala que “la declaración de concurso procederá
respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica”, sin diferenciar entre deudor
comerciante y no comerciante. También la herencia yacente puede ser declarada en concurso
(1.2). No pueden ser declaradas en concurso las en dades que integran la organización
territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de Derecho público (1.3). Sí que
podrían ser declaradas en concurso las Sociedades Anónimas Públicas.
El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la

fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Presupuesto obje vo. Este presupuesto hace referencia a las circunstancias que pueden dar
lugar a la declaración de concurso y, como consecuencia, a la aplicación del Derecho
concursal. El presupuesto obje vo en la LC es la insolvencia, ya sea actual o inminente (art.
2.1 LC).
La propia LC de ne la insolvencia actual como aquel estado en el que el deudor no puede
cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (2.2.). Por el contrario, se encuentra en
estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y
puntualmente sus obligaciones (2.3)
Además, la LC establece una serie de hechos picos de la insolvencia (2.4) que permiten la
solicitud de concurso por parte de un acreedor: embargo infructuoso de bienes, el cese
general en el pago corriente de las obligaciones del deudor, embargos que afecten de
manera general al patrimonio del deudor, alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa del
patrimonio del deudor, incumplimiento generalizado de obligaciones salariales, tributarias y
de la Seguridad Social en los tres meses anteriores a la solicitud.
Para solicitar la declaración de concurso están legi mados el deudor, cualquiera de sus
acreedores y el mediador concursal cuando se trate del procedimiento regulado en el Título X
de esta Ley. Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la
solicitud el órgano de administración o de liquidación.
Presupuestos formales. En los arts. 3 a 7 LC se regulan los requisitos formales de la declaración
de concurso.
El concurso ha de ser declarado necesariamente por el juez, pero siempre a instancia de
parte, ya sea el propio deudor (concurso voluntario), los acreedores o el mediador concursal
(concurso necesario), quienes lo soliciten. En consecuencia, no se puede declarar la apertura
del procedimiento concursal de o cio por el órgano judicial.
• ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL.
La ley concursal estructura el proceso concursal en tres fases: Fase común, fase de convenio y
fase de liquidación. No obstante, pese a esta separación teórica, en la prác ca pueden
coexis r o darse sólo dos de ellas.
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Para cerrar la tramitación del procedimiento concursal, se debe mencionar la cali cación del
concurso, que se tramita de forma independiente a la liquidación o el convenio.
1. Fase común: Comienza con el auto de declaración de concurso, y naliza con la

apertura de la fase de convenio (o la aprobación del tramitado como propuesta
an cipada), o la fase de liquidación.
Comprende la admisión del concurso, el nombramiento y emisión de informes de la

Administración Concursal, la determinación de las masas, la clasi cación de los
créditos y la confección de la lista de acreedores.
2. Fase de convenio: Comprende la presentación de propuestas de convenio, su
valoración por la Administración Concursal y la presentación de adhesiones y
celebración de la junta, en su caso.
3. Fase de liquidación: Se abre a solicitud del deudor, que puede realizarla en cualquier
momento, o de o cio si la fase de convenio naliza sin aprobación de ninguna de las
propuestas. Comprende todas las actuaciones tendentes a la enajenación del
patrimonio del deudor, así como el pago de los créditos de los acreedores.
El procedimiento concursal lo componen seis secciones, con varias piezas cada una. En
puridad no son fases del proceso sino piezas separadas del mismo procedimiento, con

contenido especí co y diferente pero todas ellas concernientes al concurso.
Sección primera: referente a la declaración del concurso, las medidas cautelares y la
conclusión o reapertura del concurso, fundamentalmente. El juez examina la concurrencia de
los requisitos marcados para la declaración del concurso, la adopción de medidas cautelares en
su caso, e incluso la apertura de forma conjunta de la fase de liquidación.
Sección segunda: rela va al nombramiento del administrador concursal.
Sección tercera: es en la que se determina la masa ac va del concurso, integrada por todos
los bienes y derechos del concursado, a excepción de los legalmente inembargables.
Igualmente estudiará las acciones de reintegración, aquellas actuaciones encaminadas a
devolver al patrimonio del deudor bienes y derechos que salieron de su esfera patrimonial
en los dos úl mos años (denominado periodo sospechoso).
Sección cuarta: rela va a la masa pasiva del concurso. Está compuesta por dos pos de
créditos:
1. créditos contra la masa, son los que se generen durante el concurso y no de forma
previa (ej. Retribución del administrador concursal o gastos de conservación o
arrendamiento de un inmueble). Son los primeros que habrán de pagarse.
2. créditos concursales, conjunto de deudas, obligaciones y créditos originalmente
existentes contra el deudor antes de declararse el concurso.
Estas cuatro secciones se abren con la declaración de concurso y apertura de la fase común.
Sección quinta: tras un informe del administrador concursal sobre las causas del concurso y
su posible solución se inicia alguna de las dos formas posibles de solución del concurso, el
convenio o la liquidación.
Si procede el convenio se inicia la sección quinta cuyo contenido es la tramitación y en su
caso, aprobación del mismo; si ésta no se consigue, se abriría la fase de liquidación. Si no
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procede el convenio en este momento no se abre la sección quinta y se abre directamente la

fase de liquidación.
Sección sexta: dedicada a la cali cación del concurso, donde se examina la responsabilidad o
no del deudor por su estado de insolvencia.
Se abre en la resolución judicial en la que se apruebe el convenio, se apruebe el plan de
liquidación o se ordene la liquidación conforme a las reglas legales supletorias; aunque puede
no abrirse si se alcanza un convenio en los términos previstos en el ar culo 167.1 (con quitas y
esperas poco relevantes). El concurso podrá declararse fortuito o culpable, en cuyo caso
podría haber sanciones civiles e incluso penales.
• ÓRGANOS CONCURSALES.
Los órganos reconocidos en un concurso de acreedores son:

1) El juez.
Órganos necesarios
2) El administrador concursal.
3) La junta de acreedores.
4) Ministerio Fiscal. Órganos NO necesarios
EL JUEZ
Tiene amplias facultades de dirección, supervisión y control sobre la actuación de los demás

órganos, y de decisión, tanto sobre las dis ntas fases y tramites del procedimiento. En cuanto
a la competencia territorial hay que decir que los procedimientos concursales se atribuyen a
la competencia de los juzgados de lo Mercan l. Sin embargo, los concursos de persona natural
no empresarios corresponden a los juzgados de 1º Instancia. La competencia territorial
determina en función del lugar donde el deudor tenga el “centro de sus intereses
principales”.
NOTA: El juez de lo mercan l de la provincia donde radique tal lugar (centro de sus intereses
principales) será el competente para declarar y tramitar el concurso, Art.10.1, párrafo 1º de la
Ley Concursal.
Centro de sus intereses principales = Lugar donde el deudor ejerce de forma habitual y
reconocible por terceros la administración de sus intereses.
Si el DEUDOR es PERSONA JURIDICA se presume que el centro de sus intereses principales se

encuentra en el lugar del domicilio social, siendo ine caz a estos efectos el cambio de
domicilio efectuado en los 6 meses anteriores a la solicitud de declaración de concurso (Art.
10.1.2º párrafo de la Ley Concursal). Si el deudor está domiciliado en España y el lugar del
domicilio no coinciden con el centro de sus intereses principales, será competente también, a
elección del acreedor solicitante.
Si el centro de sus intereses principales no se hallase en España, pero el deudor tuviese en
territorio español un establecimiento, será competente el juez de lo Mercan l en cuyo
territorio radique, y si exis esen varios, donde se encuentre uno cualquiera de ellos, a elección
del solicitante.
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Establecimiento = Lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una

ac vidad económica con medios humanos y bienes. Art.10.3 Ley Concursal.
En el ámbito internacional, el concurso declarado por el juez del lugar donde radica el centro
de sus intereses principales del deudor se considera concurso principal y ene alcance
universal comprendiendo todos los bienes del deudor, estén situados en España o fuera de
ella, art. 10.1, párrafo 3 de la ley concursal. En cambio, el concurso declarado por el juez del
lugar donde radica un establecimiento cuando el deudor ene los centros de sus principales
intereses en el extranjero se considera concurso territorial, limitándose a los bienes del
deudor que están situados en España, art.10.3 párrafo 3 Ley concursal.
Si se hubieran presentado solicitudes de declaración de concurso ante dos o más juzgados
competentes, será preferente aquel ante el que se hubiera presentado la primera solicitud,
art. 10.2 Ley concursal. En los casos de solicitud de declaración conjunta de concursos de varios
deudores será competente el juez del lugar donde tenga el centros de sus intereses
principales el deudor con mayor pasivo, y si se trata de un grupo de sociedades, el de la
sociedad dominante, o si no se solicitase concurso de ésta, el de sociedad de mayor pasivo,
art.24.4 ley concursal.
La administración concursal / El administrador concursal.
La administración concursal es un órgano esencial del sistema concursal. Es un órgano
concursal autónomo, ene importantes funciones que el juez no puede asumir ni modi car,

por lo que no es un órgano delegado del juez. El juez no puede cesar ni sus tuir a los
administradores concursales si no concurre justa causa, art. 37 de la Ley concursal.
La administración concursal es el órgano técnico de administración del concurso, y a parte en
todas las secciones del procedimiento, art. 184.1 y 5 de la ley concursal. Entre amplias y
numerosas competencias y facultades que le atribuye la ley concursal, pueden destacarse las
de intervención o sus tución del concursado en la administración y disposición de su
patrimonio, art. 40, 44, 46, 48 y 54 de la ley concursal. Tras la reforma operada por la Ley
17/2014, en art.33 de ley concursal con ene una extensa, detallada y sistemá ca relación de
las funciones que la administración concursal debe desempeñar, dis nguiendo funciones de:
1. Carácter procesal.
2. Funciones en materia laboral.
3. Funciones rela vas a derechos de los acreedores.
4. funciones de informe y evaluación.
5. funciones de realización de valor y liquidación.
6. funciones de secretaria.
7. Otras que le puedan atribuir la ley concursal u otras leyes.
La administración concursal es un órgano unipersonal, integrado por un solo administrador
concursal.
Excepción: se podrá nombrar, de o cio o a instancia de un acreedor público, un
segundo administrador concursal cuando en el concurso exista una causa de interés
público., que deberá jus car el juez. En el caso de nombrar a un segundo
administrador habrá de ser necesariamente una Administración pública acreedora o
una en dad de derecho público acreedor vinculada a dependiente de ella, que estará
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representada por un empleado público, con una tulación universitaria y que
desempeñe funciones en el ámbito jurídico o económico, art.27.7 de la ley concursal.
Cuando la administración concursal tenga 2 miembros; funcionan mancomunadamente, por
lo que se requiere el acuerdo de ambos, (salvo para las facultades que el juez haya atribuido
individualmente a uno de los administradores concursales) Si existe disconformidad resolverá
el juez.
Incapacidades, incompa bilidades y prohibiciones de los administradores concursales:
1. No podrán ser administradores concursales los administradores de la empresa (tanto
SA como SL).
2. Aquellos que hayan prestado servicios profesionales al deudor o a personas
especialmente relacionadas con él en los úl mos 3 años.
3. Aquellos que se encuentren incursos en causa de incompa bilidad para ser auditor de

cuentas, aunque no lo sean.
4. Aquellos que estuvieran especialmente relacionados con quien hubiera prestado
servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con él en los
úl mos 3 años.
5. Aquellos que fueron separados de su cargo en los 3 años anteriores o estuvieran
inhabilitados por desaprobación de cuentas en un concurso anterior.
6. Aquellos que hubieran emi do el informe exigido en relación con un acuerdo de
re nanciación anterior a la declaración del concurso.
Cese de los administradores:
El cese de los administradores concursales suele ser por la conclusión del concurso. Pero
puede producirse el cese de los administradores concursales antes de la conclusión del
concurso por alguna de las siguientes causas:
1. Por fallecimiento.
2. Por renuncia jus cada por causa grave, art. 29 de la ley concursal.
3. Por la aprobación judicial del convenio, sin perjuicio de las funciones que el convenio
aprobado pueda encomendad a los administradores concursales. Si por
incumplimiento, imposibilidad del cumplimiento o declaración de nulidad del convenio
aprobado, se abriera la fase de liquidación los administradores concursales cesados se
repondrán en su cargo, o se nombraran otros reac vándose la administración
concursal.
4. Por recusación admi da judicialmente.
5. Por separación del cargo acordado por el juez del concurso si concurre en justa causa
para ello, art. 37.1 y 3 Ley concursal.
¿Que se considera justa causa?
1. El incumplimiento grave de las funciones atribuidas legalmente a la administración
concursal.
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2. La es mación de impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores de al

menos el 20% de la masa ac va o de la pasiva.
3. La no presentación en plazo del informe de la administración concursal.
4. El incumplimiento de la obligación a presentar informes trimestrales durante la
liquidación.
5. La no nalización de la liquidación en un plazo de un año desde la apertura de la fase
de liquidación sin causa jus cada de la demora.
NOTA: El cese de un administrador concursal, salvo caso de fallecimiento, le obliga a rendir
cuentas, art 38.4 y181 de la ley concursal.
La junta de acreedores.
Es un órgano NO necesario.
Es un órgano colegiado cuya misión es la de deba r, votar y aceptar las propuestas de
convenio que no se hubieran presentado an cipadamente conforme al ar culo 104 y
siguientes de la ley concursal.
Es un órgano de expresión de la voluntad colec va de la masa pasiva reconocida respecto del

convenio propuesto, y solo se convoca y cons tuye en la fase de convenio, siempre y cuando
el juez no acuerde la tramitación escrita de las propuestas de convenio.
Si hablamos de la convocatoria hay que decir que es ordenada por el juez en el auto por el
que acuerda la apertura de la fase de convenio, poniendo n a la fase común del
procedimiento concursal, salvo que resuelva la tramitación escrita. El secretario judicial jará
el lugar, día y la hora en la que habrá de celebrarse la reunión de la junta de acreedores. Dicha
celebración debe producirse dentro del segundo mes contando desde la fecha del auto que
con ene la convocatoria, si hubiera una propuesta an cipada de convenio no aprobada en la
fase común y mantenida por el deudor para ser some da a la junta de acreedores o una
propuesta presentada en la fase común.
La convocatoria se publicará según el ar culo 23 de la ley concursal, en el BOE y en el Registro
Público Concursal. Además, se no cará al concursado, a la administración concursal y a todas
las partes personadas.
En cuanto a la asistencia decir que enen derecho de asistencia a la junta de acreedores,
todos los incluidos en el texto de ni vo de la lista de acreedores, aunque luego, no todos
tendrán derecho de voto, ni computaran para el quórum de cons tución. Los acreedores
pueden ejercer su derecho de asistencia personalmente o a través de representante. El
representante puede ser otro acreedor o un tercero, pero no pueden ser apoderados ni el
concursado ni las personas especialmente relacionados con éste, aunque sean acreedores. Un
mismo apoderado puede representar varios acreedores.
NOTA: Tiene el deber de asistencia a la junta de acreedores, el concursado y los
administradores concursales.
La cons tución de la junta de acreedores será válida cuando los acreedores tulen créditos
por importe, al menos, de la mitad del pasivo ordinario del concurso, ar culo 116.4 de la ley
concursal.
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Por úl mo, la celebración de la junta de acreedores se reunirá en el lugar y día señalados,

excepto si no se ha presentado ninguna propuesta de convenio, o las presentadas no han sido
admi das a trámite, en cuyo caso el juez dictara auto abriendo la fase de liquidación poniendo
n a la fase de convenio.
La junta estará presidida por el juez, o, excepcionalmente, por el miembro de la
administración concursal que designe, y actuará de secretario el que lo sea del juzgado,
asis do por la administración concursal, ar culos de la ley concursal, 116.2 y 3.
El Ministerio Fiscal.
Recordatorio: Es un órgano NO necesario.
La función del Ministerio Fiscal se da en 3 supuestos prevenidos en el ar culo 4 de la ley
concursal. Nos referimos a actuaciones penales que hay que decir que son extraconcursales
en cuanto a sus efectos y consecuencias. En otras palabras, ene como misión fundamental
promover la acción de la jus cia en defensa de la legalidad, de los derechos del ciudadano y
del interés público.
IV. LA SOLICITUD DEL CONCURSO. CONCURSO VOLUNTARIO Y NECESARIO. LA
DECLARACIÓN DEL CONCURSO.
Mediante la comunicación de preconcurso establecida en el ar culo 5 bis de la Ley concursal,
se realiza una comunicación al Juzgado por parte del deudor en di cultades, mediante la cual

se pone en su conocimiento que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de
re nanciación o para obtener adhesiones a una propuesta an cipada de convenio. De este
modo, logra evitar tanto que se le pueda declarar en concurso necesario como infringir su
obligación de solicitar el concurso al conocer o prever su situación de insolvencia.
Transcurridos tres meses desde esta comunicación, el deudor ene la obligación legal de
solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente a menos que haya
superado su situación de insolvencia.
Cualquier deudor sea persona natural o jurídica y la herencia, en tanto en cuanto no haya
sido aceptada pura y simplemente, puede ser declarado en concurso. El concurso es un
procedimiento que siempre se inicia a instancia de parte ante el Juzgado de lo Mercan l que
por turno corresponda del lugar donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales.
El concurso puede ser voluntario o necesario:
Concurso voluntario: Cuando el propio deudor insta el procedimiento, debiendo jus car su
estado de insolvencia. En caso de persona jurídica, la competencia para decidir si solicitar el
concurso corresponde a los órganos de administración o liquidación, sin perjuicio de la
convocatoria de la junta general de socios.
Al deudor se le impone el deber de solicitar su propio concurso en los dos meses siguientes a
la fecha en la que conoció o debiera de conocer su estado. En este caso, deberá jus carse la
situación de insolvencia, y acompañarse los siguientes documentos:
1. Poder especial para presentar el concurso.
2. Memoria Jurídica y económica expresiva de los 3 úl mos años.
3. Inventario de Bienes y Derechos.
4. Relación de acreedores.
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Cuando el deudor sea empresario, deberá acompañar la siguiente documentación contable

rela va a los tres úl mos ejercicios: Cuentas anuales, Informes de ges ón y de auditoría,
memoria de cambios patrimoniales signi ca vos posterior a las úl mas cuentas, iden dad de
sus socios, tulares, grupo de empresas, etc.
Con la propia solicitud de declaración de concurso se puede solicitar la liquidación,
acompañándose a la solicitud de una propuesta de plan de liquidación; e incluso se puede
aportar una propuesta an cipada de convenio.
El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de
insolvencia, haya acudido a cualesquiera de las ins tuciones preconcursales previstas en el
ar culo 5 bis, y que dentro del plazo de dos meses desde que hubiese conocido o debido
conocer su estado de insolvencia, lo ponga en conocimiento del Juzgado competente.
Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado
un acuerdo de re nanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias
para la admisión a trámite de una propuesta an cipada de convenio, deberá solicitar la
declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado
el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.
El incumplimiento del deber de solicitar el concurso cons tuye una presunción iuris tantum
de concurso culpable (art. 165.1.1º LC), pudiendo derivar en la imposición de sanciones al
deudor en la sentencia de cali cación. Con esta medida, entre otras, el legislador pretende

fomentar y an cipar la declaración de concurso con el n de evitar en lo posible el deterioro
de los ac vos del deudor que se encuentra en insolvencia ya sea actual o inminente.
Concurso necesario: Cuando la solicitud de concurso se presenta por cualquier otro
legi mado dis nto del deudor, generalmente uno de sus acreedores, pero para ello deberá
acreditar su condición y legi mación. Debe fundamentarla en uno de estos hechos:
1. Título por el que se haya despachado ejecución o apremio sin que el embargo
resultase su ciente para el pago.
2. Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones.
3. Embargos por ejecuciones pendientes que afectan de manera general al patrimonio
del deudor.
4. Alzamiento o liquidación apresurada de los bienes.
5. Incumplimiento generalizado de las obligaciones tributarias, de la Seguridad social, o
salarios y asimilados durante los 3 úl mos meses.
Igualmente, deberá acompañar con la solicitud la documentación que lo acredite como
acreedor, debiendo re ejarse los siguientes extremos: Origen, naturaleza, importe, fecha de
adquisición y vencimiento y situación actual del crédito (art 7.1 LC).
El concursado queda sus tuido en la administración de la empresa, mientras que en el
voluntario se produce intervención, en ambos casos salvo decisión judicial en otro sen do
(40)
Bene cios otorgados al acreedor instante: La Ley considera como crédito con privilegio
general el 50% de los créditos que ostenta. Además, las costas y gastos judiciales ocasionados
al instante tendrán la consideración de crédito contra la masa, siendo por tanto prededucibles
y recuperables con preferencia a cualquier otro.
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En los arts. 3 a 7 LC se regulan los requisitos formales de la declaración de concurso. Este
proceso de declaración de concurso esta sujetado por el principio rogatorio, ene carácter
necesario y previo al procedimiento concursal, y se rige por los principios de audiencia
contradicción, probatorio e inmediación; es además intensamente disponible para el
solicitante. Este procedimiento de declaración del concurso concluye con una resolución de
declaración de concurso o con una resolución de deses mación de la solicitud de
declaración, según el juzgador considere.
El auto de declaración de concurso es = una resolución cons tu va (Crea una situación jurídica
nueva.)
El auto de declaración de concurso es = inconsumible (no agota los efectos entre las partes del
procedimiento.)
El auto de deses mación de la solicitud es = declara vo (no altera la situación jurídica ya
existente)

NOTA: No pueden iniciarse el procedimiento de declaración de concurso mediante el
Ministerio scal, ni de o cio.
Una vez presentada la solicitud, el Juez la examina y resuelve por Auto si admite. En caso de
concurso voluntario, si considera acreditada la situación de insolvencia, declarará el
concurso.
En caso de concurso necesario, admi rá a trámite la solicitud, resolverá sobre las medidas
cautelares solicitadas en su caso, la oposición del deudor, y luego dictará el Auto.
La Ley Concursal ja el contenido del Auto de declaración con bastante detalle (art. 21 LC):
1. Establecer el carácter voluntario o necesario del concurso.
2. Determina la tramitación del mismo mediante el procedimiento abreviado u ordinario.
3. Fijar los efectos sobre el deudor (suspensión o intervención de las facultades)
4. Nombrar a la Administración Concursal.
5. Llamar a los acreedores para que comuniquen sus créditos en el concurso en el plazo
de un mes desde la publicación del auto en el BOE.
6. Medidas cautelares que pueden adoptarse sobre el patrimonio del deudor para evitar
su deterioro hasta el nombramiento de la administración concursal.
7. Determina la publicidad que se haya de dar a la declaración, ordenando además la
no cación e inscripción de la declaración en los Registros Mercan les, de la
Propiedad y otros organismos, en su caso (por ej. Registros de propiedad de buques y
aeronaves, CNMV).
El auto de declaración de concurso abre la fase común, durante la cual se determinará, por
una parte, el conjunto de bienes sobre los que habrán de sa sfacerse los créditos (masa
ac va del concurso) y, por otra parte, los acreedores que habrán de sa sfacerse sobre dichos
bienes (masa pasiva del concurso), que quedarán jados en el Informe de la Administración
Concursal.
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Si el concurso fuera necesario:

Se requerirá al deudor para que presente los documentos enumerados en el ar culo 6 de la
ley concursal. Asimismo, el auto incluirá, en su caso, la decisión de aplicar el procedimiento
abreviado previsto en los ar culos 190 a 191 quáter de la ley concursal y la adopción de las
medidas cautelares que se hayan considerado para la conservación o a la administración del
patrimonio del deudor hasta que el administrador concursal acepte el cargo. El auto
declara vo del concurso produce efectos de inmediato y es ejecu vo, aunque no sea rme.
Los efectos que produce son:
1. Apertura formal del proceden to concursal, y en él, la fase común del concurso.
2. El deudor se declarará formalmente en estado de concurso, y éste despliega sus
efectos sobre el deudor, sobre los acreedores, sobre los créditos y sobre los contratos.
3. Se cons tuye la administración concursal tan pronto acepten el cargo el administrador
o los administradores designados.
En cuanto a la no cación y la publicidad del auto declara vo hay que decir que se ha de
no car a las partes (deudor y solicitante/s de declaración de concurso necesario). En caso de
que el deudor no compareciera, la publicación de la declaración de concurso producirá los
mimos efectos de la no cación (es decir, como si se hubiera presentado). Además, debe
comunicarse por la administración concursal a los acreedores no solicitantes de la

declaración de concurso cuya iden dad y domicilio consten en las actuaciones. Las
no caciones y comunicaciones se realizarán por:
1. Medios telemá cos.
2. medios informá cos.
3. medios electrónicos.
La declaración se publicará con la mayor urgencia y de forma gratuita en el BOE. El juez podrá
acordar, en el propio auto declara vo, cualquier publicidad complementaria que considere
imprescindible para la efec va difusión.
Las resoluciones que vayan adaptándose en el trascurso del procedimiento y que deban
publicarse por medio de edictos, lo serán en el tablón de anuncios del juzgado y en el
Registro Público Concursal, en el que se publicarán el auto declara vo del concurso. También
hay que añadir que el auto declara vo será objeto de publicidad registral dependiendo de:
a) Si el deudor fuera persona natural: se inscribirá ene le REGISTRO CIVIL
b) Si el deudor fuera persona jurídica no inscribible en el Registro Mercan l: Se
inscribiría ene l REGISTRO PÚBLICO QUE CONSTE.
¿Qué recursos se pueden presentar contra el auto declara vo?
Contra el pronunciamiento del auto (es mación o deses mación) de solicitud de concurso
cabe el RECURSO DE APELACIÓN, que no tendrá efecto suspensivo salvo que el juez acuerde
lo contrario, en cuyo caso habrá de pronunciarse sobre el mantenimiento, total o parcial, de las
medidas cautelares que se hubieren adoptado. Contra los pronunciamientos contenidos (es
decir, aquello sobre lo que se pronuncie, dicte en el auto) en el auto se puede interponer el
RECURSO DE REPOSICIÓN.
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Están legi mados para recurrir el auto declara vo del concurso el deudor que no la hubiese
solicitado y cualquiera que acredite interés legí mo; para recurrir el auto deses matorio solo
estará legi mado el solicitante del concurso.
V. LA ADMINISTRACIÓN DEL CONCURSO. INFORME DE LOS ADMINISTRADORES
CONCURSALES. FUNCIONES DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL.
El régimen de la administración concursal se establece en los arts. 27 a 39 LC. Es un órgano
formado, como regla general, por un único miembro nombrado por el juez, y que deberá ser
persona sica o jurídica (requisitos art. 30) que gure inscrita en la sección cuarta del Registro
Público Concursal y que haya declarado su disposición a ejercer las labores de administrador
concursal en el ámbito de competencia territorial del juzgado del concurso (27.2).
En casos en los que exista concurso con causa de interés público puede exis r un segundo
administrador (27.7) actuando ambos de forma mancomunada salvo en aquellas
competencias que el Juez les atribuya individualmente (35.2). Entre sus funciones cabe
destacar: el art 33 las enumera en ocho apartados:
A) De carácter procesal:
1. Ejercer la acción contra el socio o socios personalmente responsables por las deudas
anteriores a la declaración de concurso.
2. Ejercer las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus

administradores, auditores o liquidadores.
3. Solicitar, en su caso, el embargo de bienes y derechos de los administradores,
liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran
tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del
concurso, así como de los socios o socios personalmente responsables por las deudas
de la sociedad anteriores a la declaración de concurso en los términos previstos en el
ar culo 48 ter.
4. Solicitar, en su caso, el levantamiento y cancelación de embargos trabados cuando el
mantenimiento de los mismos di cultara gravemente la con nuidad de la ac vidad
profesional o empresarial del concursado, con excepción de los embargos
administra vos, respecto de los que no podrá acordarse el levantamiento o
cancelación, en ningún caso, de acuerdo con el ar culo 55.
5. Enervar la acción de desahucio ejercitada contra el deudor con anterioridad a la
declaración del concurso, así como rehabilitar la vigencia del contrato de
arrendamiento hasta el momento mismo de prac carse el efec vo lanzamiento.
6. Ejercer las acciones rescisorias y demás de impugnación.
7. Solicitar la ejecución de la condena en caso de que el juez hubiera condenado a
administradores, apoderados o socios a cubrir el dé cit.
8. Solicitar la transformación del procedimiento abreviado en ordinario o un
procedimiento ordinario en abreviado.
9. Sus tuir al deudor en los procedimientos judiciales en trámite.
10. Ejercer las acciones de índole no personal.
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B) Propias del deudor o de sus órganos de administración:

1. Realizar, hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, los
actos de disposición que considere indispensables para garan zar la viabilidad de la
empresa o las necesidades de tesorería que exija la con nuidad del concurso.
2. Asis r a los órganos colegiados de la persona jurídica concursada.
3. Realizar los actos de disposición que no sean necesarios para la con nuidad de la
ac vidad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que
se les haya dado en el inventario.
4. Solicitar al juez del concurso la revocación del nombramiento del auditor de cuentas y
el nombramiento de otro para la veri cación de las cuentas anuales.
5. Asumir, previa atribución judicial, el ejercicio de los derechos polí cos que
correspondan al deudor en otras en dades.
6. Reclamar el desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen sido diferidas.
7. Rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito a favor cuyo vencimiento
an cipado por impago de cuotas de amor zación o de intereses devengados se haya
producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso, siempre
que concurran las condiciones del ar culo 68.

8. Rehabilitar los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con
contraprestación o precio aplazado cuya resolución se haya producido dentro de los
tres meses precedentes a la declaración de concurso, conforme a lo dispuesto por el
ar culo 69.
9. Solicitar autorización para que el administrador inhabilitado pueda con nuar al frente
de la empresa.
10. Convocar a la junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de
cubrir las vacantes de los inhabilitados.
11. Conceder al deudor la conformidad para interponer demandas o recursos, allanarse,
transigir o desis r cuando la materia li giosa pueda afectar a su patrimonio, salvo en
acciones de índole no personal.
12. En el concurso necesario, sus tuir las facultades de administración y disposición sobre
el patrimonio del deudor de conformidad con lo dispuesto por el ar culo 40.2 y, en
par cular:
a. Adoptar las medidas necesarias para la con nuación de la ac vidad
profesional o empresarial.
b. Formular y someter a auditoría las cuentas anuales.
c. Solicitar al juez la resolución de contratos con obligaciones recíprocas
pendientes de cumplimiento si lo es maran conveniente al interés del
concurso.
d. Presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias.
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13. En el concurso voluntario, intervenir las facultades de administración y disposición
sobre el patrimonio del deudor de conformidad con lo dispuesto por el ar culo 40.1 y,
en par cular:
a. Supervisar la formulación de cuentas.
b. Determinar los actos u operaciones propios del giro o trá co que por ser
necesarios para la con nuidad de la ac vidad quedan autorizados con carácter
general.
c. Autorizar o con rmar los actos de administración y disposición del órgano de
administración.
d. Conceder al deudor la autorización para desis r, allanarse total o parcialmente,
y transigir li gios cuando la materia li giosa pueda afectar a su patrimonio.
e. Autorizar la interposición de demandas.

f. Presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias.
C) En materia laboral:
1. Ejecutar las resoluciones judiciales que hubieran recaído a la fecha de la declaración de
concurso sobre expedientes de modi cación sustancial de las condiciones de trabajo
de carácter colec vo.
2. Solicitar del juez del concurso la modi cación sustancial de las condiciones de trabajo y
la ex nción o suspensión colec vas de los contratos de trabajo en que sea empleador
el concursado.
3. Intervenir en los expedientes sobre modi cación sustancial de las condiciones de
trabajo de carácter colec vo iniciados durante el concurso y, en su caso, acordar los
mismos con los representantes de los trabajadores.
4. Ex nguir o suspender los contratos del concursado con el personal de alta dirección.
5. Solicitar del juez que el pago de las indemnizaciones derivadas de los contratos de alta
dirección, se aplace hasta que sea rme la sentencia de cali cación.
D) Rela vas a derechos de los acreedores:
1. Modi car el orden de pago de los créditos contra la masa cuando lo considere
conveniente en los términos previstos en el ar culo 84.3.
2. Elaborar la lista de acreedores, determinar la inclusión o exclusión en la lista de
acreedores de los créditos puestos de mani esto en el procedimiento, resolver la
inclusión de nuevos créditos en la lista de acreedores de ni va e informar sobre la
inclusión de nuevos créditos en la lista de acreedores de ni va antes de la aprobación
de la propuesta de convenio.
3. Solicitar la apertura de la fase de liquidación en caso de cese de la ac vidad profesional
o empresarial.
4. Comunicar a los tulares de créditos con privilegio especial que opta por atender su
pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos.
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5. Pedir al juez la subsistencia del gravamen en caso de venta de bienes afectos a

privilegio especial.
6. Solicitar al juez la realización de pagos de créditos ordinarios con antelación cuando
es me su cientemente cubierto el pago de los créditos contra la masa y de los
privilegiados.
E) Funciones de informe y evaluación:
1. Presentar al juez el informe previsto en el ar culo 75.
2. Realizar el inventario de la masa ac va con el contenido del ar culo 82.
3. Proponer al juez el nombramiento de expertos independientes.
4. Evaluar el contenido de la propuesta an cipada de convenio.
5. Realizar la lista de acreedores e inventario de ni vos de conformidad con lo previsto
en el ar culo 96.5.
6. Evaluar el contenido del convenio, en relación con el plan de pagos y, en su caso, con el
plan de viabilidad que le acompañe.
7. Informar sobre la venta como un todo de la empresa del deudor.
8. Presentar al juez del concurso informes trimestrales sobre el estado de las operaciones

de liquidación y un informe nal jus ca vo de las operaciones realizadas en la
liquidación.
9. Presentar al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes
para la cali cación del concurso, con propuesta de resolución de concurso culpable o
fortuito.
10. Informar antes de que el juez acuerde la conclusión del concurso por el pago de la
totalidad de los créditos o por renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos.
11. Actualizar el inventario y la lista de acreedores formados en el procedimiento en caso
de reapertura.
F) Funciones de realización de valor y liquidación:
1. Sus tuir a los administradores o liquidadores cuando se abra la fase de liquidación.
2. Presentar al juez un plan de liquidación para la realización de los bienes y derechos
integrados en la masa ac va del concurso.
3. Solicitar al juez la venta directa de bienes afectos a créditos con privilegio especial.
G) Funciones de Secretaría:
1. Comunicación electrónica de la declaración de concurso a la Agencia Estatal de la
Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social.
2. Comunicar a los acreedores la declaración de concurso y la obligación de comunicar
sus créditos.
3. Comunicar a los acreedores la lista de acreedores provisional prevista en el ar culo 95.
4. Recibir las comunicaciones de créditos de los acreedores.
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5. Asis r al Secretario del Juzgado en la Junta de acreedores o presidir la misma cuando

así lo acuerde el juez.
6. Asis r a la Junta de acreedores.
7. Informar de la declaración de concurso a los acreedores conocidos que tengan su
residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero.
8. Solicitar la publicidad registral en el extranjero del auto de declaración y de otros actos
del procedimiento cuando así convenga a los intereses del concurso.
9. Exigir la traducción al castellano de los escritos de comunicación de créditos de
acreedores extranjeros.
10. Realizar las comunicaciones telemá cas previstas en la Ley.
H) Cualesquiera otras que esta u otras Leyes les atribuyan.
Como resumen general de lo anterior, puede concretarse que sus funciones son las siguientes:
1. la intervención o sus tución del deudor en el ejercicio de sus facultades
patrimoniales; facultades patrimoniales de autorización y supervisión exclusivas (40);
defensa del patrimonio del concursado en interés de los acreedores y de la empresa.
2. la elaboración de un informe al que deben adjuntar el inventario de la masa ac va y

la elaboración de la lista de acreedores,
3. informar el convenio previamente a su votación (107); impugnarlo (128.1); establecer
el plan de liquidación (148-en los 15 días ss. a la apertura de fase de liquidación – 143-
o en el informe de ac vo y pasivo-75), ejecución de bienes y pago a los acreedores
(154), informe de la liquidación con rendición de cuentas (152)
4. la representación concursal frente a terceros (27.2)
El administrador concursal tendrá derecho a retribución (34) con cargo a la masa (excepto
funcionarios del FROB, CNMV o CCS - art 27.6).
En caso de concurso de una en dad de crédito, el juez nombrará al administrador concursal
de entre los propuestos por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Igualmente
nombrará administradores de entre los propuestos por la Comisión Nacional del Mercado de
Valores cuando se trate de concursos de en dades sujetas respec vamente a su supervisión o
por el Consorcio de Compensación de Seguros en el caso de en dades aseguradoras.
La retribución se determinará mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente y
que atenderá al número de acreedores, a la acumulación de concursos y al tamaño del
concurso, según clasi cación considerada a los efectos de designación concursal. El arancel se
ajustará necesariamente a las siguientes reglas:
1. Exclusividad. Los administradores concursales sólo podrán percibir por su
intervención en el concurso las can dades que resulten de la aplicación del arancel.
2. Limitación. La administración concursal no podrá ser retribuida por encima de la
can dad máxima que se je reglamentariamente para el conjunto del concurso.
3. Efec vidad. En aquellos concursos en que la masa sea insu ciente, se garan zará el
pago de un mínimo retribu vo establecido reglamentariamente, mediante una
cuenta de garan a arancelaria que se dotará con aportaciones obligatorias de los
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administradores concursales. Estas dotaciones se detraerán de las retribuciones que

efec vamente perciban los administradores concursales en los concursos en que
actúen en el porcentaje que se determine reglamentariamente.
4. E ciencia. La retribución de la administración concursal se devengará conforme se
vayan cumpliendo las funciones previstas en el ar culo 33. La retribución
inicialmente jada podrá ser reducida por el juez de manera mo vada por el
incumplimiento de las obligaciones de la administración concursal, un retraso
atribuible a la administración concursal en el cumplimiento de sus obligaciones o por la
calidad de ciente de sus trabajos.
Los administradores concursales están sujetos a responsabilidad por sus actos;
fundamentalmente deben desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado
administrador y representante leal (35). Es de presumir la aplicación a estos adje vos de la
doctrina establecida en cuanto a los deberes de diligencia y lealtad para los administradores
societarios. Deben prestar anza o seguro de RC al aceptar el cargo (29). Contenido más
concreto de la responsabilidad y legi mados para reclamarla en ar culo 36:
Los administradores concursales y los auxiliares delegados responderán frente al deudor y
frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones
contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia. Los administradores concursales
responderán solidariamente con los auxiliares delegados de los actos y omisiones lesivos de
éstos, salvo que prueben haber empleado toda la diligencia debida para prevenir o evitar el

daño.
La acción de responsabilidad se sustanciará por los trámites del juicio declara vo que
corresponda, ante el juez que conozca o haya conocido del concurso.
La acción de responsabilidad prescribirá a los cuatro años, contados desde que el actor tuvo
conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso, desde que los
administradores concursales o los auxiliares delegados hubieran cesado en su cargo.
Si la sentencia contuviera condena a indemnizar daños y perjuicios, el acreedor que hubiera
ejercitado la acción en interés de la masa tendrá derecho a que, con cargo a la can dad
percibida, se le reembolsen los gastos necesarios que hubiera soportado. Quedan a salvo las
acciones de responsabilidad que puedan corresponder al deudor, a los acreedores o a terceros
por actos u omisiones de los administradores concursales y auxiliares delegados que lesionen
directamente los intereses de aquellos.
La fase común del concurso concluirá con la elaboración por parte del órgano de
administración concursal del informe en el plazo de 2 meses. Dicho informe deberá contener:
-Un inventario de la masa ac va
-Una lista de acreedores
-Una exposición mo vada sobre la viabilidad de la empresa del concursado, sobre la
situación patrimonial del deudor y cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes.
VI. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO:
• EFECTOS SOBRE EL DEUDOR.
La declaración de concurso no interrumpe la con nuación de la ac vidad profesional o
empresarial que viniera ejerciendo el deudor, salvo en casos excepcionales (art. 44.1) Ahora
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bien, su declaración produce una serie de limitaciones en sus facultades al frente de la
empresa, las cuales varían en función de la consideración del concurso como voluntario o
como necesario.
En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y
disposición sobre su patrimonio, quedando some do el ejercicio de éstas a la intervención
del administrador concursal, mediante su autorización o conformidad (40.1) En cuanto a su
ac vidad profesional, en caso de intervención, y con el n de facilitar la con nuación de la
ac vidad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar
los actos u operaciones propios del giro o trá co de aquella ac vidad que, por razón de su
naturaleza o cuan a, quedan autorizados con carácter general.
No obstante, lo establecido en el apartado anterior, y sin perjuicio de las medidas cautelares
que hubiera adoptado el juez al declarar el concurso, hasta la aceptación del administrador
concursal de su cargo el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o trá co que sean
imprescindibles para la con nuación de su ac vidad, siempre que se ajusten a las

condiciones normales del mercado (44.2).
En cambio, en caso de concurso necesario se suspenderá el ejercicio por el deudor de las
facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sus tuido por el
administrador concursal (40.2). En cuanto a su ac vidad profesional en caso de suspensión de
las facultades de administración y disposición del deudor, corresponderá a la administración
concursal adoptar las medidas necesarias para la con nuación de la ac vidad profesional o
empresarial (44.3). No obstante, lo anterior puede darse dos supuestos de excepción a todo lo
anterior:
1. En cuanto a las facultades patrimoniales del deudor y a pesar del “automa smo”
establecido en los apartados 1 y 2 del ar culo 40 (voluntario = intervención//necesario
= suspensión) los apartados 3 y 4 del mismo ar culo 40 establecen:
“El juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención
cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá mo varse el acuerdo
señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener
A solicitud de la administración concursal y oído el concursado, el juez, mediante auto, podrá
acordar en cualquier momento el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión
de las facultades del deudor sobre su patrimonio. El cambio de las situaciones de intervención
o de suspensión y la consiguiente modi cación de las facultades de la administración concursal
se someterá al régimen de publicidad de los ar culos 23 y 24.”
2. En cuanto a la con nuación por el deudor en el ejercicio de su ac vidad profesional y
como excepción a lo establecido en el ar culo 44, apartados 1,2 y 3, el apartado 4 del
mismo ar culo 44 establece que:
“Ell juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los
representantes de los trabajadores de la empresa, podrá acordar mediante auto el cierre de la
totalidad o de parte de las o cinas, establecimientos o explotaciones de que fuera tular el
deudor, así como, cuando ejerciera una ac vidad empresarial, el cese o la suspensión, total o
parcial, de ésta.
Cuando las medidas supongan la ex nción, suspensión o modi cación colec vas de los
contratos de trabajo, incluidos los traslados colec vos, el juez actuará conforme a lo
establecido en el ar culo 8.2. º y simultáneamente iniciará el expediente del ar culo 64. La
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administración concursal en su solicitud deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el ar culo

64.4”
La adopción de estas medidas, si implican el cese de la ac vidad, faculta al AC para solicitar
la apertura de la fase de liquidación (142.3). Los actos del deudor que infrinjan estas
limitaciones podrán ser anulados a instancia de la administración concursal cuando ésta no
los hubiere convalidado o con rmado. (40.7)
En cuanto a la auditoría, aprobación y depósito de cuentas anuales, todo ello sigue siendo
obligatorio en los términos previstos en el ar culo 46.
La declaración del concurso no exime al concursado legalmente obligado a la llevanza de
contabilidad de yal obligación. Al contrario, subsiste la obligación de formular y someter a
auditoria las cuentas anuales. Si el deudor estuviera some do a suspensión, la formulación de
las cuentas corresponde a los administradores concursales.
El deudor debe poner los libros de llevanza obligatoria y demás libros y registros que
contengan información patrimonial a causa de su ac vidad profesional o empresarial, a
disposición de los administradores concursales.
El deudor asume el estricto deber de colaborar, y de informar en todo lo necesario.
Por razones humanitarias, el deudor persona natural ene derecho a alimentos si se
encuentra en estado de necesidad para atender sus necesidades la del cónyuge y

descendientes bajo su potestad. La apertura de la fase de liquidación ex ngue el derecho de
alimentos con cargo a la masa, salvo cuando fuera imprescindible para atender las
necesidades mínimas.
Si el deudor es una persona jurídica, se man enen sus órganos sin perjuicio de los efectos
que sobre su funcionamiento produzca la intervención o suspensión de sus facultades de
administración y disposición sobre su patrimonio. Los administradores concursales tendrán
derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados (art. 48 LC).
Efectos registrales de la declaración de concurso
1. Registro Civil: la Ley 20/2011 de 21 de julio del Registro Civil establece en su ar culo
4.10º que será inscribible “la modi cación judicial de la capacidad de las personas,
así como la que derive de la declaración de concurso de las personas sicas”
Igualmente el ar culo 72.2 establece que: “Se inscribirán en el Registro Civil la
declaración de concurso, la intervención o, en su caso, la suspensión de las facultades
de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores
concursales “.
2. Registro Mercan l: tanto la LC (24.2 y 5) como el Reglamento del RM (87.7 para el
empresario individual, 94.9 para las sociedades y 320 y ss. para ambos) establecen la
inscripción de la declaración de concurso del concursado y de otras resoluciones
concursales, si éste es inscribible en el RM, lo cual se efectúa de o cio por el Letrado
de la Administración de Jus cia del Juzgado mediante comunicación telemá ca.
Si el concursado no está inscrito, la inscripción del mismo se prac cará de o cio, para
poder inscribir en su hoja las situaciones concursales citadas (24.2 in ne LC y 322.2
RRM para empresario individual y 322.3 para las sociedades) a efectos de su
publicidad.
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3. Registro de la Propiedad: si bien el Reglamento Hipotecario no con ene previsión

expresa, como sí lo hace el RM de anotación del concurso ni antes de la quiebra, ésta
solía anotarse en él, en cuanto implicaba (y ahora el concurso) una limitación a las
facultades de disponer del concursado o de sus administradores, si éste es una
sociedad mercan l.
No obstante, sí parece obligar a esta inscripción en el Registro de la Propiedad en
cuanto registro público que es, lo dispuesto en el propio ar culo 24.4 LC: “4. Si el
deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros públicos, se inscribirán en el
folio correspondiente a cada uno de ellos la declaración de concurso, con indicación
de su fecha, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de
administración y disposición, así como el nombramiento del administrador concursal.
Prac cada la anotación preven va o la inscripción, no podrán anotarse respecto de
aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración
de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el ar culo
55.1.”
• EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES.
La nalidad del procedimiento concursal es someter a todos los acreedores del deudor a un
único procedimiento universal en el cual se dilucide, si bien se alcanza por mayorías de
pasivo un convenio que afectará a todos por igual (salvo excepciones) o bien, se proceda a la

liquidación del patrimonio del deudor, procediendo a cobrar los acreedores en función de la
calidad jurídica de su crédito. Por ello, una vez declarado el concurso, todos los acreedores
quedan integrados en la masa pasiva del concurso (49). Esta inclusión en el concurso produce
los siguientes efectos:
Sobre las acciones individuales: los efectos jados por la LC sobre las acciones individuales
enden a uni car las reclamaciones, así como a evitar las ejecuciones individuales que
puedan minorar el patrimonio del deudor, patrimonio que debe quedar afecto al resultado
ordenado que se derive del concurso: convenio o liquidación:
1. cualquier reclamación formulada o que se formule contra el deudor, a par r de ahora
lo es contra el concurso, por lo que cualquier Juzgado que conozca de ella, debe
inhibirse en favor del juez concursal (9 y 50 por extensión del concurso) sin perjuicio de
lo establecido en el ar culo 51.1.
2. los procedimientos declara vos ya iniciados hasta sentencia con núan en el mismo
Juzgado que viniese conociendo de ellos hasta sentencia rme, salvo los de
responsabilidad civil contra el concursado persona jurídica, sus administradores y
auditores que se acumulan al concurso (51.1) o se suspenden hasta la nalización
del concurso si la reclamación fuere por responsabilidad obje va de administradores
(51 bis.1) o por contrato de obra: reclamación de un proveedor contra el dueño de una
obra por las can dades que le adeuda el contra sta hasta lo que éste le debe al dueño
(1.597 CC) (51 bis.2).
3. no se pueden iniciar ejecuciones individuales contra el deudor (55.1) y las ya
iniciadas se suspenden (55.2 y 56).
Sobre los créditos: los efectos jados por la LC respecto de los créditos enden, por un lado, a
jar de ni vamente su importe lo cual es preciso para cuan car el pasivo tanto a efectos de
votación de convenio como de liquidación. Por otro, a ordenar los mismos de forma igualitaria
entre créditos de la misma categoría jurídica:
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1. prohibición de compensación de créditos (sería un cobro preferente) salvo que se

haya perfeccionado antes de la declaración (58) o cuando ante un acreedor
extranjero, lo permita la norma de con icto aplicable (205).
2. interrupción de devengo de intereses, salvo los créditos con garan a real hasta donde
alcance la garan a cons tuida (59.1) No obstante, en el convenio que no implique
quita, podrá pactarse la inclusión en los créditos de los intereses suspendidos, totales o
parciales, calculados a po de interés legal o a otro menor. También si hubiese
remanente en la liquidación después de haber cobrado íntegramente todos los
acreedores, se sa sfarán los referidos intereses calculados al interés convencional
(59.2).
3. interrupción de plazos de prescripción de acciones contra el deudor, socios,
administradores, liquidadores y auditores del concursado persona jurídica (60.1 y 3);
interrupción que no perjudicará a deudores solidarios, adores y avalistas, no
aplicándose los ar culos 1974 y 1.975 CC (60.2): es decir: que con núan corriendo los
plazos de prescripción de las acciones contra deudores solidarios, adores y avalistas
ya que, a diferencia de contra el concursado, éstas acciones sí se man enen contra
ellos.
Existen ciertas normas especiales para los acreedores con garan a real sobre los bienes del
concursado.

1. Las ejecuciones forzosas individuales de garan as reales sobre bienes necesarios
para la con nuidad de la ac vidad profesional o empresarial del deudor quedan
paralizadas temporalmente.
2. Esta parálisis es temporal y solo efec va durante el empo que va desde la declaración
de concurso hasta que se apruebe un convenio.
3. Durante el periodo de paralasis de las acciones o de suspensiones de las actuaciones,
la administración concursal podrá optar por pagar los créditos garan zados con cargo
a la masa. En este caso no se efectuará la realización de los bienes y derechos
afectados, y la administración concursal sa sfará los plazos de amor zación e intereses
vencidos y asumirá la obligación de sa sfacer los sucesivos.
4. Durante el mismo periodo de parálisis de las acciones de ejecución de garan as
reales, tampoco podrán ejercitarse a recuperar los bienes vendido a plazos con
reserva de dominio en virtud de contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles
o los bienes cedidos en arrendamientos nancieros formalizados en documento que
lleve aparejada ejecución o haya sido inscrito en el mismo Registro, ni la acciones
resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque
deriven de condiciones explicitas inscritas en el Registro de la Propiedad.
• EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS.
Las prescripciones de la LC a este respecto enden, por un lado, a resolver el con icto en los
contratos pendientes de ejecución, ubicando el crédito o la deuda en el lugar que le
corresponda: concurso o masa de éste. Por otro, alteran en favor del concurso, algunas
facultades que la ley civil otorga al acreedor: la facultad resolutoria del acreedor ante el
incumplimiento de su deudor; el lanzamiento del arrendatario desahuciado, entre otras:
1. Los pendientes de cumplimiento por una de las partes: el crédito o la deuda que
corresponda al concursado se incluirá en la masa ac va o pasiva (61.1).
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2. Los pendientes de cumplimiento recíprocamente no se alteran y el cumplimiento de la
obligación del concursado será con cargo a la masa (61.2) sin perjuicio de la facultad
de solicitar la AC y declarar el Juez la resolución del contrato con indemnizaciones y
res tuciones con cargo a la masa (61.2).
En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso
una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente
el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que
corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa ac va o en la pasiva del
concurso. La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos
con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como
de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la
masa.
No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración concursal, en caso de
suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del

contrato si lo es maran conveniente al interés del concurso. El secretario judicial citará a
comparecencia ante el juez al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el
contrato y, de exis r acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el juez dictará auto
declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las diferencias
se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y el juez decidirá acerca de la
resolución, acordando, en su caso, las res tuciones que procedan y la indemnización que
haya de sa sfacerse con cargo a la masa.
Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la
ex nción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las
partes.
3. Nulidad de las cláusulas contractuales que establezcan el concurso como causa de su
ex nción o resolución (61.3).
4. En caso de incumplimiento posterior al concurso, ambas partes pueden solicitar la
resolución del contrato en los términos previstos en el ar culo 62: La acción
resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del
incidente concursal. Aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés
del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa
las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.
Acordada la resolución del contrato, quedarán ex nguidas las obligaciones
pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el
crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones
contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de
concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se sa sfará con cargo a la
masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios
que proceda.
5. posibilidad de enervar el desahucio hasta antes del lanzamiento (70)
6. posibilidad de rehabilitar créditos, préstamos y adquisición de bienes con precio
aplazado que hubiesen sido resueltos por incumplimiento del concursado en los tres
meses anteriores a la declaración de concurso (68 y 69)
7. Los contratos de trabajo, los de alta dirección y los contratos con las administraciones
públicas están sujetos a las normas previstas en la LC (64 a 67).
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Anónimo
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Facultad de Derecho

Derecho Mercan l I
CAPÍTULO 12: DERECHO CONCURSAL (II).
I. LA MASA ACTIVA. SU DETERMINACIÓN Y ACCIONES DE REINTEGRACIÓN.
Habida cuenta que la nalidad del concurso consiste en pagar a los acreedores de forma
ordenada, bien mediante convenio, bien mediante liquidación, resulta evidente la necesidad
de precisar adecuadamente y con criterios acordes con aquella nalidad, cual es la masa
patrimonial con que cuenta el deudor para obtenerla, ya sea su ciente para revitalizar la
empresa mediante el convenio, ya sea para ser ejecutada en liquidación; dicha masa
patrimonial se denomina masa o masa ac va.
La determinación de ambas masas corresponde al Administrador concursal (33.1 e) mediante
el Informe con el que concluye la fase común del concurso (74,75).
Declarado el concurso y desplegados sus efectos, la pieza fundamental del procedimiento
concursal es la determinación de la masa ac va.

NOTA: Masa ac va = son los bienes que pueden ser usados para la sa sfacción de los
acreedores.
Los bienes que serán incluidos en la masa ac va serán aquellos bienes patrimoniales del
deudor concursado en la fecha de declaración del concurso, a los que habrán de añadirse los
que, como consecuencia de la con nuación de la ac vidad profesional o empresarial del
deudor por cualquier otra causa, sean adquiridos después, así como los que se recuperen
mediante actuaciones de reintegración de la masa ac va a través de acciones de rescisión.
No se incluyen en la masa ac va los bienes que se encuentren en poder del concursado, pero
sean de propiedad ajena (por ejemplo, los que son objeto de un contrato de leasing o ren ng).
Éstos serán entregados por la administración concursal a sus legí mos tulares.
Su administración queda con ada al propio deudor, si el concurso es voluntario, aunque con
la intervención del Administrador concursal (40.1) o exclusivamente a éste, si el concurso es
necesario (40.2); lo cual puede variarse a la inversa por el Juez de forma mo vada (40.3).
¿Dónde se re ejará la masa ac va?
Realizadas estas actuaciones de determinación de la masa ac va, ésta queda determinada y
delimitada, re ejándose en el llamado INVENTARIO DE LA MASA ACTIVA.
No componen la masa ac va, ni los bienes y derechos que carecen de contenido patrimonial,
ni los demás bienes y derechos considerados inembargables, ni tampoco los sueldos y
salarios y pensiones en las cuan as señaladas en el ar culo 607 LEC.
Para dicha determinación, y par endo del principio de universalidad (76) además hay que
considerar varios grupos de normas eventualmente aplicables y rela vas:
¿Qué sucede con los concursados que están casados?
1. En caso de que el concursado sea persona natural, casada y se rige por el régimen
económico de sociedad de gananciales: Se incluirán en la masa ac va los bienes
comunes o gananciales cuando éstos deban responder de las obligaciones asumidas
por el cónyuge concursado, ar culo 77 de la ley concursal.
2. En el caso de que el régimen económico sea el de separación de bienes: Solo se
integraran en la masa ac va los bienes propios del concursado.
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Los saldos acreedores de cuentas en las que el concursado gure como tular indis nto se
integrarán en la masa ac va, salvo prueba en contrario apreciada como su ciente por la
administración concursal.
La determinación de la masa ac va corresponde al administrador concursal.
Una de las principales funciones del administrador concursal es la elaboración de un informe
“informe de la administración concursal”. Este informe ene como función la muestra del
estado real del patrimonio del deudor, donde se recoge las principales decisiones adoptadas
por el administrador concursal (la con nuidad y cumplimiento de los contratos, la
reintegración y separación de los bienes en la masa ac va).
NOTA: El informe recoge lo más relevante de lo actuado, realizado en la fase común del
procedimiento concursal.
El informe es realizado por el administrador concursal y ha de ser presentado al juez del
concurso en el plazo de 2 meses a par r de la fecha que haya aceptado el nombramiento el
administrador concursal. El plazo podrá ser prorrogado por el juez, si se cumplen los siguientes
requisitos:
1. Si concurren circunstancias excepcionales, por un plazo no superior a 2 meses más.
2. S i al vencimiento del plazo de 2 meses no hubiera concluido el plazo de comunicación
de créditos, hasta los cinco días siguientes a la conclusión de este plazo.

3. Si el número de acreedores fuera superior a 2.000, por un plazo no superior a 4 meses.
Acciones de reintegración.
A la masa ac va inicial deben añadirse los bienes que salieron indebidamente del patrimonio
del concursado antes de la declaración del concurso. La Ley concursal establece unas reglas
que facilitan el ejercicio de las acciones revocatorias de los actos disposi vos perjudiciales para
la masa ac va. En de ni va, nos referimos a las ACCIONES RESCISORIAS.
1. Acciones rescisorias concursales: prescinden de todos, o al menos, de alguno de los
requerimientos, facilitando su ejercicio. Pueden ejercitarse contra los actos realizados
en perjuicio de los acreedores “masa ac va” por el deudor en los dos años anteriores
a la fecha de la declaración de concurso, sin necesidad no solo de probar el fraude.
En otras palabras; solo se necesitan 2 requisitos para aplicar estas esta acción de
rescisión concursal; Un requisito temporal (actos realizados en los años anteriores a la
declaración de concurso), y otro de resultado (que sean perjudiciales para los
acreedores).
2. Acciones rescisorias ordinarias: Requiere la prueba del perjuicio patrimonial y del
daño a los acreedores y la del fraude o intención de defraudar a los acreedores.
Ar culo 71 Acciones de reintegración
1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa ac va
realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración,
aunque no hubiere exis do intención fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admi r prueba en contrario, cuando se trate de
actos de disposición a tulo gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos
de ex nción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso,
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excepto si contasen con garan a real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado
siguiente.
3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los
siguientes actos: 1. º Los disposi vos a tulo oneroso realizados a favor de alguna de las
personas especialmente relacionadas con el concursado. 2. º La cons tución de garan as
reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sus tución de
aquéllas. 3. º Los pagos u otros actos de ex nción de obligaciones que contasen con garan a
real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.
4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado
anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.
5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión: 1. º Los actos ordinarios de la ac vidad
profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales. 2. º Los actos
comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y
compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados. 3.º Las garan as
cons tuidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos
o convenios de recuperación previstos en su norma va especí ca.
6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de
actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez
del concurso, conforme a las normas de legi mación y procedimiento que para aquéllas

con ene el ar culo siguiente, como vimos en las ins tuciones preconcursales, los acuerdos de
re nanciación alcanzados según lo previsto en el art. 71 bis no son rescindibles, aunque se
hubiesen alcanzado antes de declararse el concurso si se dan los requisitos establecidos (71 bis
1. b y 2).
De este modo en el ar culo 71 podemos dis nguir:
1. Un principio general de rescindibilidad de actos, con retroacción hasta dos años
antes de la declaración del concurso, sólo por ser perjudiciales para la masa ac va, sin
necesidad de mala fe o ánimo fraudulento (71.1).
2. Una serie de actos respecto de los cuales se declara su rescindibilidad sin admi r
prueba en contra, por exis r presunción iuris et de iure de perjuicio en ellos (71.2).
3. Una serie de actos respecto de los cuales se presume iuris tantum su perjuicio para la
masa ac va, por lo que serán rescindibles, salvo prueba en contrario (71.3).
4. En el resto de imputaciones de perjuicio, quien solicite su rescisión al amparo de la
cláusula general del 71.1 deberá probar dicho perjuicio (71.4).
5. Por úl mo, determinados actos no son rescindibles en ningún caso (los relacionados
en el 71.5 y los acuerdos de re nanciación del 71 bis).
II. LA MASA PASIVA. SU DETERMINACIÓN. RECONOCIMIENTO Y CLASIFICACIÓN DE
LOS CRÉDITOS.
Declarado el concurso, las acciones individuales de los acreedores quedan paralizadas si ya se
hubiesen ejercitado y resulta imposible iniciar acciones en reclamación de los créditos: todos
ellos se agrupan en un único procedimiento, el concurso, para su cobro en la forma prevista
en el mismo. Así pues, la masa pasiva está formada por los créditos que se denominan
genéricamente créditos concursales y que son los existentes contra el deudor al declararse el
concurso siempre que no tengan la consideración de créditos contra la masa.
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Los créditos contra la masa (no son créditos concursales ni en el concurso: son créditos cuyo
deudor es el propio concurso, la masa ac va del mismo) se enumeran en el ar culo 84.2 y
generalmente son los que surgen con posterioridad a la declaración del concurso:
1. Los créditos por salarios por los úl mos treinta días de trabajo efec vo anteriores a
la declaración de concurso y en cuan a que no supere el doble del salario mínimo
interprofesional.
2. Los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de
concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones
judiciales previstas en esta ley, y la asistencia y representación del concursado y de la
administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento.
3. Los de costas y gastos judiciales ocasionados por la asistencia y representación del
deudor, de la administración concursal o de acreedores legi mados en los juicios
que, en interés de la masa, con núen o inicien conforme a lo dispuesto en esta Ley,
salvo lo previsto para los casos de desis miento, allanamiento, transacción y defensa
separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuan ta vos en ella establecidos.
4. Los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber
legal de prestarlos.
5. Los generados por el ejercicio de la ac vidad profesional o empresarial del deudor
tras la declaración del concurso.

6. Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los
contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que con núen en
vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de res tución e indemnización
en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado.
7. Los que, en los casos de pago de créditos con privilegio especial sin realización de los
bienes o derechos afectos, en los de rehabilitación de contratos o de enervación de
desahucio y en los demás previstos en esta Ley, correspondan por las can dades
debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado.
8. Los que, en los casos de rescisión concursal de actos realizados por el deudor,
correspondan a la devolución de contraprestaciones recibidas por éste, salvo que la
sentencia apreciare mala fe en el tular de este crédito.
9. Los que resulten de obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento
por la administración concursal o, con la autorización o conformidad de ésta, por el
concursado some do a intervención.
10. Los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad
extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso y
hasta la conclusión del mismo.
11. El cincuenta por ciento de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y
hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de re nanciación, en las
condiciones previstas en el ar culo 71 bis o en la disposición adicional cuarta.
12. En caso de liquidación, los créditos concedidos al concursado en el marco de un
convenio conforme a lo dispuesto en el ar culo 100.5.
13. Cualesquiera otros créditos a los que esta ley atribuya expresamente tal
consideración.
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También los que la LC cali ca en otros lugares como tales: prestaciones de contratos con
obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento(61.2). Estos créditos son preferentes en
el cobro sobre todos los concursales, excepto los que ostenten privilegio especial según el
art. 154 (por ejemplo: hipotecarios).
Declarado el concurso, los tulares de créditos contra el concursado deben comunicarlos en
los términos del art. 85 (1 mes desde la publicación en el BOE del auto de declaración de
concurso); si ésta comunicación se hace con retraso se convierten en créditos subordinados
excepto los que el propio ar culo 92.1º señala (los créditos del ar culo 86.3, los créditos cuya
existencia resultare de la documentación del deudor, los que consten en documento con fuerza
ejecu va, los créditos asegurados con garan a real inscrita en registro público, los que
constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, y aquellos otros para
cuya determinación sea precisa la actuación de comprobación de las Administraciones
públicas), y por ello son los úl mos en cobrar por detrás de los de la masa, de los privilegiados
y de los ordinarios (157 y 158). Una vez comunicados los créditos por la AC se reconocen (86) y
se incluyen con su cali cación (89) en la lista de acreedores que se acompaña al Informe

(75.2.2º y 94).
Comunicación y reconocimiento de los créditos:
En el plazo de un mes desde el día siguiente a la publicación en el BOE del auto declara vo
de concurso los acreedores concursales deben comunicar por escrito la existencia de sus
créditos a la administración concursal. En principio los créditos que se han comunicado
tardíamente se clasi caran como subordinados, salvo que su tular jus que no haber tenido
no cia anterior de su existencia.
No precisan ser comunicados los créditos afectados por un acuerdo extrajudicial de pagos, en
el caso de un posterior concurso consecu vo, siempre que éste haya sido declarado a causa
de incumplimiento o anulación del acuerdo extrajudicial de pagos porque la disposición
comentada exige un acuerdo extrajudicial de pagos aceptado. Los créditos contra el
concursado, comunicados o no, precisan ser reconocidos en la masa pasiva del concurso.
El reconocimiento de los créditos es un trámite que corresponde a la administración
concursal y que consiste en determinar la inclusión o la exclusión de los créditos y, por tanto,
de sus tulares, en la lista de acreedores.
La administración concursal debe decidir si se reconocen o no cada uno de los créditos que
hayan sido comunicados. Si se reconocen su tular y el correspondiente crédito se incluirá en
la lista de acreedores. Si no se reconocen se declararán excluidos de la lista, mo vando la
exclusión. La misma decisión habrá de tomar la administración concursal acerca de los créditos
que aun no habiendo sido comunicados, guran en los libros y documentos del deudor.
Algunos créditos, comunicados o no, habrán de ser reconocidos necesariamente, por
ejemplo:
1. los reconocidos por cer cación administra va.
2. Los asegurados con garan a real inscrita en el Registro Público.
3. los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuan a resulten en los libros y
documentos del deudor concursado o consten por otra razón en el procedimiento
concursal.
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Los créditos que se reconozcan como privilegiados, se incluirán en la lista de acreedores con
expresión de la “clase” a la que pertenecen sus tulares de entre las cuatro siguientes:
1. Laborales: Acreedores de derecho laboral. Se excluyen a quienes tengan una relación
laboral especial de alta dirección por las cuan as que excedan la prevista en el ar culo
91.1º de la ley concursal.
2. Públicos: acreedores de Derecho público.
3. Registro de acreedores: Los que lo sean por operaciones comerciales y cualesquiera
otros que no puedan incluirse en las clases anteriores.
NOTA: Los créditos some dos a condición resolutoria y los de derecho público de las AP se
reconocerán como = créditos condicionales.
Clasi cación de los créditos:
Según el art. 89 los créditos concursales se clasi can en:
1. privilegiados (ar culo 90 LCon):
a. con privilegio especial, si su preferencia de cobro sobre los demás créditos
concursales o recae sobre determinados bienes o derechos.
Estos créditos llevan aparejado el privilegio de la ejecución separada sobre el

bien a que afectan, teniendo una preferencia en el cobro por encima de
cualquier otro en caso de liquidación.
No quedan sujetos al convenio, salvo que hubieran votado de forma
favorable, en cuyo caso sí se vincularían. Son los siguientes:
i. Los créditos garan zados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria
o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o
derechos hipotecados o pignorados.
ii. Los créditos garan zados con an cresis, sobre los frutos del inmueble
gravado.
iii. Los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados, incluidos
los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras
sean propiedad o estén en posesión del concursado.
iv. Los créditos por cuotas de arrendamiento nanciero o plazos de
compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a
favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los
nanciadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de
dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en
caso de falta de pago.
v. Los créditos con garan a de valores representados mediante
anotaciones en cuenta, sobre los valores gravados.
vi. Los créditos garan zados con prenda cons tuida en documento
público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en
posesión del acreedor o de un tercero.
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b. con privilegio general, si su preferencia de cobro sobre los demás créditos

concursales excepto sobre los anteriores afecta a todo el patrimonio del
deudor:
i. Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio
especial.
ii. Las can dades correspondientes a retenciones tributarias y de
Seguridad Social debidas por el concursado en cumplimiento de una
obligación legal.
iii. Los créditos de personas naturales derivados del trabajo personal no
dependiente y los que correspondan al propio autor por la cesión de
los derechos de explotación de la obra objeto de propiedad
intelectual, devengados durante los seis meses anteriores a la
declaración del concurso.
iv. Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los
créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial ni
del privilegio general.
v. Los créditos por responsabilidad civil extracontractual.
vi. Los créditos en concepto de responsabilidad civil derivada de delito

contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.
vii. Los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos
en el marco de un acuerdo de re nanciación que reúna las
condiciones previstas en el ar culo 71.6 y en la cuan a no reconocida
como crédito contra la masa.
viii.Los créditos de que fuera tular el acreedor a instancia del cual se
hubiere declarado el concurso y que no tuvieren el carácter de
subordinados, hasta el cincuenta por ciento de su importe.
2. ordinarios: los que no son cali cados en ninguna de las otras tres categorías (89.3) y
la parte de los privilegiados especiales no sa sfecha con los bienes especialmente
afectos a su privilegio (90. 3 y 157.2).
3. subordinados: es una cali cación “puni va” por diferentes mo vos y que son
sa sfechos en úl mo lugar, si hay remanente para ello (92):
a. Los créditos que se comunican tardíamente.
b. Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados
respecto de todos los demás créditos contra el deudor.
c. Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los
moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garan a real hasta
donde alcance la respec va garan a
d. Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.
e. Los créditos de que fuera tular alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor.
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f. Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor

de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto
impugnado.
g. Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se
re eren los ar culos 61, 62, 68 y 69, cuando el juez constate, previo informe
de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada
el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso.
III. EL CONVENIO. PROPUESTAS Y ADHESIONES DE LOS ACREEDORES. LA JUNTA DE
ACREEDORES. APROBACIÓN JUDICIAL Y EFICACIA DEL CONVENIO.
El convenio concursal es un acuerdo entre el deudor y la colec vidad de sus acreedores que
se alcanza en el seno de un procedimiento seguido ante los tribunales de jus cia y cuyo
objeto es la sa sfacción de los créditos concursales. El convenio es la solución deseable del
concurso, incluso, si se adopta en la fase pre concursal, puede evitarlo.
El convenio puede presentarlo tanto el deudor como los acreedores (99) si bien se admite la
propuesta an cipada de convenio sólo por el deudor (104 y ss.) siempre y cuando el deudor
no se halle en alguna de las causas que se lo prohíbe: Condenado por sentencia rme por
delitos económicos, ausencia de depósito de cuentas en las tres úl mas anualidades.
Las propuestas del convenio habrán de presentarse acompañadas de un plan de pagos con
detalle de los recursos previsto para su cumplimiento, además deberán ir acompañados

también de un plan de viabilidad en el que se habrán de especi car los recursos necesarios,
los medios y condiciones de su obtención.
La propuesta de convenio deberá necesariamente contener proposiciones de quita (es decir,
reducción del importe de créditos, que puede ser superior al 50% si se alcanza la mayoría de
pasivo su ciente), o de espera (aplazamientos en el pago de los mismos, no superior a diez
años).
La aprobación de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los
de una o varias clases, una quita de al menos un tercio del importe de sus créditos o una
espera de al menos tres años dará lugar a la formación de la sección de cali cación del
concurso. En tales proposiciones se pueden incluir ofertas de conversión de los créditos en
acciones, par cipaciones o cuotas sociales; enajenaciones globales de unidades produc vas.
El plazo de presentación de la propuesta de convenio, tanto para el concursado como para los
acreedores que superen 1/5 del pasivo, será desde el n del plazo para comunicación de
créditos hasta la rmeza del inventario y lista de acreedores de ni vos (113.1)
Si no se hubiese presentado ninguna propuesta en este plazo ni solicitada la liquidación por el
concursado, éste y los acreedores que superen 1/5 del pasivo podrán efectuar propuestas de
convenio desde la convocatoria de la Junta hasta cuarenta días antes de su celebración (113.2)
Propuesta an cipada de convenio: Permite al deudor formular una propuesta de convenio.
El deudor podrá presentar ante el juez la propuesta an cipada de convenio desde la solicitud
de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario y en ambos casos, hasta
la expiración de plazo de comunicación de créditos. Tal posibilidad queda prohibida al deudor
que hubiere pedido la liquidación. No podrán presentar la propuesta an cipada los deudores
que se encuentren incursos en alguna de las prohibiciones que el ar culo 10 de LCon declara.
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Para su admisión a trámite, la propuesta ha de ir acompañada de adhesiones de acreedores
de cualquier clase cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo del deudor, aunque
bastará la décima parte si se presenta con la propia solicitud del concurso.
Los administradores concursales evaluaran el contenido de la propuesta en atención al plan
de pagos y en su caso al plan de viabilidad que la acompañen.
a) Si la evaluación fuera favorable, se unirá al informe de la administración concursal.
b) Si fuera desfavorable, el juez será quien podrá dejar sin efecto la admisión de la
propuesta an cipada.
Desde la admisión de a trámite de la propuesta y hasta la expiración del plazo de
impugnación del inventario y de la lista de acreedor cualquier acreedor podrá manifestar su
adhesión a la propuesta con los requisitos y en la forma, no podrán adherirse los tulares de
créditos subordinados. Para considerar aceptada una propuesta an cipada de convenio será
necesaria la adhesión de acreedores que presenta las mayorías de pasivo requeridas para la

aceptación de propuestas de convenio en junta de acreedores. Igualmente podrá imponerse
su contenido a acreedores privilegiados no adherentes si las adhesiones sa sfacen las mayorías
establecidas a ese efecto en el ar culo 134 LCon.
Propuestas en fase de convenio: Si el concursado no ha solicitado la liquidación ni se ha
aprobado o mantenido una propuesta an cipada de convenio, el juez una vez sean de ni vos
el inventario y la lista de acreedores, dictará un auto por el que pondrá n a la fase común y
abrirá la de convenio, ar culo 111 de LCon.
En dicho auto el juez ordenará convocar la junta de acreedores, que habrá de celebrarse
dentro del segundo mes desde la fecha del auto, o dentro del tercer mes si no exis era ni
propuesta an cipada, ni propuestas presentadas antes de dicho auto al amparo del ar culo
113.1 LCon, o bien, si el número de acreedores excede de 300 y así lo es ma conveniente,
acordará la tramitación escrita de las propuestas de convenio.
Para que sea aceptada una propuesta en junta de acreedores es preciso el voto favorable de
las mayorías de pasivo exigidas por el ar culo 124LCon. Igualmente podrá imponerse el
contenido del convenio así aceptado a acreedores privilegiados no aceptantes si se sa sfacen
las mayorías establecidas a ese efecto en el ar culo 134.3 LCon.
El art. 122 modi cado por el RDL 11/2014 de 5 sep embre autoriza de nuevo la cesión de
créditos después de declarado el concurso con derecho de voto para el convenio
El auto que hubiera acordado la tramitación escrita jará un plazo de 2 meses desde su fecha
para la presentación de adhesiones o votos en contra a las dis ntas propuestas de convenio
que estuvieran presentadas. Si no se hubiere presentado, ninguna propuesta de convenio
antes del auto de apertura de la fase común ni solicitado la liquidación por el deudor, éste y
acreedores cuyos créditos superen un quinto del pasivo pueden presentar propuestas de
convenio hasta un mes anterior al n del plazo a manifestar adhesiones o votos en contra. Las
adhesiones o votos en contra se sujetarán a las exigencias de forma y contenido establecidas
en el ar culo 103 LCon.
No tendrán derecho de adhesión o manifestación escrita de voto en contra los acreedores
que carecen de derecho de voto en la junta de acreedores, es decir, LOS SUBORDINADOS. Los
PRIVILEGIADOS podrán abstenerse, pero si se adhieren una propuesta que resulte aceptada y
aprobada quedarán obligados por el convenio; igualmente podrán quedar vinculados por el
convenio si se alcanzan las mayorías exigidas por el ar culo 134.3 LCon. Se entenderá
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aceptada la propuesta de convenio tramitada por escrito si cuenta con adhesiones de

acreedores que representen las mayorías de pasivo exigidas por el ar culo 134 LCon.
E cacia del convenio:
Ar culo 134 Extensión subje va
1. El contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y
subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso,
aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos.
Los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas
establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a
par r del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos úl mos. Queda a salvo su
facultad de aceptar, conforme a lo previsto en el ar culo 102, propuestas alterna vas de
conversión de sus créditos en acciones, par cipaciones o cuotas sociales, o en créditos
par cipa vos.
2. Los acreedores privilegiados sólo quedarán vinculados al contenido del convenio si
hubieren votado a favor de la propuesta o si su rma o adhesión a aquélla se hubiere
computado como voto favorable. Además, podrán vincularse al convenio ya aceptado por los
acreedores o aprobado por el juez, mediante adhesión prestada en forma antes de la
declaración judicial de su cumplimiento, en cuyo caso quedarán afectados por el convenio.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, los acreedores privilegiados quedarán
también vinculados al convenio cuando concurran las siguientes mayorías de acreedores de
su misma clase, según de nición del ar culo 94.2:
a) Del 60 %, cuando se trate de las medidas establecidas en el ar culo 124.1.a).
b) Del 75 %, cuando se trate de las medidas establecidas en el ar culo 124.1.b).
En el caso de acreedores con privilegio especial, el cómputo de las mayorías se hará en
función de la proporción de las garan as aceptantes sobre el valor total de las garan as
otorgadas dentro de cada clase.
En el caso de los acreedores con privilegio general, el cómputo se realizará en función del
pasivo aceptante sobre el total del pasivo que se bene cie de privilegio general dentro de
cada clase.
Ar culo 135 Límites subje vos
1. Los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por
éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente
con el concursado y frente a sus adores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la
aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos.
2. La responsabilidad de los obligados solidarios, adores o avalistas del concursado frente a
los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables
a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el par cular hubieran
establecido.
De este ar culo 135 deducimos dos situaciones, aunque con efectos casi iguales:
1. Los acreedores que NO han votado a favor, es decir, los que no han avalado con su
voto una quita o un aplazamiento, quedan vinculados igualmente por el convenio
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respecto del concursado, pero man enen los derechos que resulten de su crédito y
de su garan a, frente a avalistas y adores solidarios.
2. Los acreedores que SÍ han votado a favor, es decir, los que SÍ han avalado con su voto
una quita o un aplazamiento, quedan a resultas de lo establecido en su crédito (es
decir que man enen los derechos que resulten del mismo frente a adores y avalistas
solidarios) salvo que hubiese otro pacto que exonerase precisamente por el convenio a
dichos garantes solidarios frente al acreedor.
En todo caso, este precepto supone una especialidad y excepción de la aplicación del ar culo
1.851 CC, según el cual, si el acreedor concede aplazamiento al deudor sin consen miento
del ador, queda ex nguida la anza. En este caso, aprobado el convenio sin intervención del
ador, su obligación accesoria y solidaria no queda ex nguida, salvo convenio en otro sen do,
según indica el ar culo 135.2 in ne. En otro orden, parece que el ador o avalista que haya
pagado al acreedor se subrogará en el crédito y lugar de éste; quedando afectado en esa
posición por lo aprobado en el mismo también en cuanto a quitas y/o esperas.
Ar culo 136 E cacia novatoria
Los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de
los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán ex nguidos en la parte a que
alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el empo de espera y, en general, afectados
por el contenido del convenio.

El cumplimiento del convenio determina la conclusión del concurso. En caso de
incumplimiento, procede la apertura de la fase de liquidación, a instancia del propio deudor o
a instancia de los acreedores en los términos previstos en el ar culo 140.
Aprobación judicial del convenio:
La propuesta de convenio, una vez obtenida la mayoría o mayorías necesarias para
considerarla aceptada por la colec vidad de los acreedores, queda some da a la aprobación
judicial. La oposición a la aprobación judicial del convenio podrá fundarse en la infracción de
las normas que esta Ley establece sobre el contenido del convenio, la forma y el contenido de
las adhesiones, las reglas sobre la tramitación escrita, la cons tución de la junta o su
celebración.
Podrá formularse oposición a la aprobación judicial del convenio en el plazo señalado en el
ar culo 128.1 LCon (10 días).
Las causas de impugnación tasadas en la LC (128.1) son de carácter formal: infracción de la LC
sobre contenido y forma del convenio, reglas de tramitación escrita o por la Junta de
acreedores y aprobación del convenio por adhesión o voto decisivo de acreedores no tulares
legí mos del crédito o infringiéndola paridad de trato entre acreedores ordinarios.
También la AC y acreedores que representen al menos el 5% de créditos ordinarios pueden
oponerse a la aprobación por razones de contenido cuando, al margen de concurrir alguna de
las anteriores infracciones, el cumplimiento del convenio sea obje vamente inviable (128.2)
Están legi mados para oponerse a la aprobación judicial del convenio la administración
concursal, los acreedores no asistentes a la junta, los que en ella hubieren sido privados
ilegí mamente de su derecho de voto y los que hubieran votado en contra de la propuesta
de convenio aceptada por mayoría. También estará legi mado, en ciertas condiciones, el
concursado, los acreedores privilegiados no estarán legi mados para oponerse a la
aprobación judicial del convenio salvo, que su contenido sea vinculante para todos los de
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una o varias clases. El ar culo 134.3LCon (debe reconocérseles su legi mación para oponerse
a ala probación de tal convenio, “los acreedores privilegiados que hayan votado”)
Para oponerse a la aprobación con fundamento en la inviabilidad obje va de cumplimiento
del convenio resulta preciso que el acreedor o acreedores impugnantes sean tulares de
créditos que representen al menos el 5% de los créditos ordinarios.
IV. LA FASE DE LIQUIDACIÓN. OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN Y PAGO A LOS
ACREEDORES. LA LLAMADA SEGUNDA OPORTUNIDAD DEL CONCURSADO.
La fase de liquidación requiere todo caso resolución judicial, que puede dictarse de o cio o a
solicitud del deudor o cualquier acreedor, o de la administración concursal, o también del
mediador concursal.
1. a solicitud del deudor, cuando la ha solicitado el deudor en su escrito de solicitud de
concurso (21.1.1º) en cualquier otro momento del procedimiento (142.1) u,
obligatoriamente cuando prevea el incumplimiento del convenio (142.2)
2. a solicitud de cualquier acreedor, si vigente el convenio se diese alguno de los
supuestos obje vos de insolvencia que permiten solicitar concurso necesario y el
deudor no lo hiciere (142.2)
3. a solicitud de la administración concursal, en caso de cese de la ac vidad profesional
o empresarial del concursado (142.3).

4. de o cio, en los supuestos del 143.1 (falta de presentación o rechazo del convenio,
nulidad o incumplimiento del mismo)
La apertura de fase de liquidación a solicitud del deudor procederá cuando el deudor pida la
liquidación, lo que podrá hacer en cualquier momento, en cuyo caso el juez, en los diez días
siguientes a la solicitud, dictara auto abriendo la fase de liquidación. El deudor debe solicitar
la liquidación durante la vigencia de un convenio aprobado y en fase de cumplimiento, cuando
conozca la imposibilidad de cumplir los pagos y las obligaciones contraídas con posterioridad a
la aprobación del convenio.
La apertura de la fase de liquidación a solicitud del administrador concursal podrá producirse
en caso de cese de la ac vidad profesional o empresarial del deudor. El juez resolverá tras dar
el traslado al deudor de la solicitud. La solicitud de cualquier acreedor, si vigente el convenio
se diese alguno de los supuestos obje vos de insolvencia que permiten solicitar concurso
necesario y el deudor no lo hiciere. La de o cio, en los supuestos del 143.1 (falta de
presentación o rechazo del convenio, nulidad o incumplimiento del mismo).
Durante la fase de liquidación se realizan (enajenan) los bienes y derechos de la masa ac va,
para sa sfacer a los acreedores con el caudal obtenido. Supone la suspensión de ni va del
ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor, que es sus tuido en ellas por la
administración concursal (art. 145.1 LC). Si el deudor es una persona jurídica, la apertura de la
liquidación implica la declaración de disolución de la misma si no estuviere ya acordada por la
sociedad y el cese de sus administradores o liquidadores (art. 145.3 LC)
Asimismo, la apertura de la fase de liquidación produce el vencimiento an cipado de los
créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de los que consistan en otras
prestaciones dis ntas de las pecuniarias (146).
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Procedimiento de liquidación:
Abierta la fase de liquidación, la AC debe presentar un Plan de liquidación, procurando la
enajenación de unidades produc vas de modo conjunto (148.1 y 146 bis). El pago a los
acreedores se realizará en el siguiente orden:
1. Créditos contra la masa, con cargo a bienes y derechos no afectos a créditos con
privilegio especial (154).
2. Créditos con privilegio especial, con cargo a los bienes especialmente afectos cada
uno de ellos, si bien la AC puede optar, si hay sobrante del anterior grupo, pagar estos
créditos con cargo a la masa y sin realización de los bienes afectos (155.1 y 2).
3. Créditos con privilegio general, con cargo a los bienes sobrantes después de
sa sfechos los anteriores grupos, en el orden establecido en el ar culo 91 y a prorrata
dentro de cada número.

4. Créditos ordinarios, con cargo a los bienes sobrantes después de sa sfechos los
anteriores grupos, a prorrata entre todos ellos junto con la parte de crédito de los
privilegiados especialmente que no hubiese sido sa sfecha con los bienes afectos
(157.1, 3 y 4).
5. Créditos subordinados, con cargo a los bienes sobrantes después de sa sfechos los
anteriores grupos, en el orden establecido en el ar culo 92 y a prorrata dentro de cada
número.
Efectos de la conclusión del concurso (178)
1. Cese de las limitaciones de las facultades de administración del deudor, salvo lo
establecido en la sentencia rma de cali cación, en caso de resultar la de culpable
(172.2)
2. Salvo lo establecido en el ar culo 178 bis (“segunda oportunidad” introducida por el
RDL 1/2015 de 27 febrero) el deudor persona sica quedará responsable del pago de
los créditos no sa sfechos en la liquidación, con efectos de sentencia rme (plazo de
caducidad de 5 años según art. 518 LEC)
3. En cuanto a las personas jurídicas, la conclusión por liquidación o insu ciencia de la
masa ac va producirá la ex nción de la misma.
La segunda oportunidad:
Remisión de deudas del concursado persona natural (178 bis).
La enésima reforma de la LC producida por el RDL 1/2015 de 27 febrero sus tuye el contenido
del anterior 178 y mediante un nuevo ar culo 178 bis introduce la llamada “segunda
oportunidad” para el concursado persona sica en el que se den determinados requisitos.
Como novedad fundamental, se instaura un régimen de exoneración de deudas para el
concursado persona natural, basado en dos pilares fundamentales: que el deudor sea de
buena de fe y que se liquide previamente su patrimonio (o que se declare la conclusión del
concurso por insu ciencia de masa). Como condiciones de buena fe se señalan:
1. que no haya sido declarado el concurso culpable,
2. ni condenado el deudor por delitos económicos (178 bis 3.1º.y 2º).
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3. Que haya celebrado, o al menos intentado celebrar, un acuerdo extrajudicial de

pagos, cuando se den los requisitos del art. 231 LC (178 bis 3. 3º)
4. Alterna vamente:
a. Haber pagado en el concurso la totalidad de los créditos contra la masa, la
totalidad de los privilegiados y, caso de no haber intentado el acuerdo
extrajudicial de pagos, el 25% del importe de los ordinarios 178 bis 3. 4º) o
b. Aceptar someterse a un plan de pagos propuesto por el deudor y, en su caso,
aprobado por el juez con las modi caciones que es me oportunas, a n de
pagar las deudas no sa sfechas en el concurso en un plazo de cinco años;
además de otras condiciones (178 bis 3. 5º).
El plan de pagos debe prever cómo el deudor, en un plazo de cinco años a contar desde la
conclusión del concurso, debe abonar una serie de deudas, que ya no generarán interés
alguno. Estas deudas serán las que gocen de privilegio según la LC, excluyéndose, por tanto:
1. los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del
concurso, aunque no hayan sido comunicados, con excepción de los créditos de
derecho público y por alimentos, y
2. respecto los créditos con privilegio especial del art. 90.1 (el más frecuente, el crédito
hipotecario), la parte que no se haya sa sfecho con la ejecución de la garan a (salvo

que tuviera una cali cación dis nta a la de crédito ordinario o subordinado).
Por tanto, el plan de pagos contendrá la secuencia (importe, plazos, etc.) de abonos mediante
los que el concursado debe pagar, en su integridad, los créditos no exonerados según lo antes
dicho. Parece que los pagos deben ser plurales y seguir una cadencia, durante el plan
aprobado.
La revocación del bene cio de exoneración.
Durante un plazo de cinco años siguientes a su concesión, cualquier acreedor concursal
puede acudir al Juez del concurso y solicitar la revocación del bene cio. Los casos en que se
puede pedir la revocación son los establecidos en el ar culo 178 bis.7: ocultación de bienes,
ocurrencia sobrevenida de alguna circunstancia impedi va para obtener el bene cio,
incumplimiento de pago de deudas no exoneradas, haber mejorado sustancialmente su
situación económica por tulo gratuito.,
Si se revocara el bene cio, los acreedores recuperarían las acciones derivadas de sus créditos
no sa sfechos contra el deudor.
La concesión de ni va del bene cio de exoneración
La concesión de ni va del bene cio será acordada por el Juez mediante auto:
1. En los casos de la alterna va 4.1, una vez transcurrido el plazo de cinco años sin que
se haya producido la revocación;
2. En los casos de la alterna va 4.2, transcurrido el plazo jado para el cumplimiento del
plan de pagos, sin que se haya revocado el bene cio. La Ley permite, sin embargo,
que el Juez conceda de ni vamente el bene cio aun cuando no se haya cumplido
íntegramente el plan de pagos, si bien será preciso que se haya des nado a su
cumplimiento al menos la mitad de los ingresos (que no sean inembargables)
percibidos durante ese plazo de cinco años. (178 bis 8)
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La exoneración de ni va del pasivo insa sfecho supone la ex nción de los créditos

afectados, según lo anteriormente expuesto, de modo que los acreedores cuyos créditos se
ex ngan no podrán iniciar ningún po de acción dirigida frente al deudor para el cobro de los
mismos.
Quedan a salvo las acciones que tengan, en su caso, dichos acreedores contra los avalistas,
adores y demás obligados de modo solidario con el concursado exonerado; no pudiendo en
caso de pago subrogarse en los derechos que el acreedor sa sfecho tuviera contra el
concursado, salvo que se revocase la exoneración de pasivo concedida. (178 bis 5)
Por tanto, la exoneración de ni va alcanzará:
1. En el caso de la alterna va 4.1, a los créditos ordinarios y subordinados no abonados
(que podrían ser todos, si se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos). Y
ello, pues, con independencia de la tularidad pública o privada del crédito.
2. En el caso de la alterna va 4.2, a los créditos ordinarios y subordinados no pagados; ya
que los públicos no se ven alcanzados por la exoneración.
V. LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO.
La fase de cali cación del concurso cons tuye la sección sexta del mismo y tras la reforma de
2011 y a diferencia del sistema previsto inicialmente por la LC que limitaba su apertura a
supuestos tasados, se abre desde la resolución que apruebe el convenio o el plan de
liquidación; o cuando se ordene la liquidación por aplicación de las normas legales

supletorias; a excepción que el convenio aprobado consista en quita inferior a 1/3 de los
créditos o una espera inferior a 3 años (167) El concurso puede ser cali cado como fortuito o
como culpable (163).
La cali cación del concurso como culpable, puede obedecer:
1. a una causa genérica consistente en la generación o agravación del estado de
insolvencia mo vada por dolo o culpa grave del deudor, sus representantes legales y
en caso de sociedades, administradores y liquidadores que lo hubiesen sido en los dos
años anteriores a la declaración de concurso (164.1).
2. a alguna de las causas tasadas en el ar culo 164.2: irregularidades contables,
alzamiento de bienes, enajenación fraudulenta de bienes, simulación patrimonial
c cia.
3. a alguna de las causas bajo presunción iuris tantum de culpabilidad señaladas en el
ar culo 165: incumplimiento del deber de presentar el concurso, falta de información
y/o colaboración con los órganos concursales, no depósito de cuentas o no
some miento a auditoría en los úl mos tres años; nega va sin causa razonable a
adoptar soluciones de nanciación.
Con la misma técnica casuís ca con que la LSC introdujo la gura ya acuñada por la
Jurisprudencia del “Administrador de hecho” a efectos de imputar la correspondiente
responsabilidad a quien no gurase formalmente en la sociedad como Administrador
pero tuviese el efec vo control de la misma, la LC en su ar culo 166 crea la gura del
“cómplice” para pi car a aquél que, careciendo de vinculación formal con el deudor
concursado (ni como Administrador de hecho ni de Derecho) ha desarrollado una
actuación relevante en los hechos y conductas que mo van la cali cación del
concurso como culpable:
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Ar culo 166 Cómplices

Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el
deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus
administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados
generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la cali cación del concurso
como culpable.
Una vez abierta esta sección se confecciona informe por la AC sobre los hechos relevantes del
concurso a estos efectos, con propuesta de resolución cali cándolo de fortuito o culpable;
informe del que se da traslado al Ministerio Fiscal para su dictamen (169).
Si tras lo anterior, se cali case el concurso de fortuito por la AC y el MF, se ordenará el
archivo sin recurso alguno (170.1) Si no fuese así, previa audiencia del interesado se dictará
sentencia de cali cación (170.2 y 3 y 171). La sentencia de cali cación del concurso como
culpable, deberá contener (172):
1. iden cación de las personas afectadas por la cali cación incluyendo, en su caso, las
declaradas cómplices; en caso de personas jurídicas podrán ser considerados como
personas afectadas por la cali cación los administradores de hecho o de derecho que
lo hubiesen sido en los dos años anteriores y socios que hubiesen rechazado sin causa
razonable soluciones de nanciación que hubiesen evitado el concurso.
2. determinación del plazo (de dos a quince años) de inhabilitación para las personas

afectadas para administrar bienes ajenos y representar a terceros (172.2.2º)
3. la pérdida de cualquier derecho que tuvieren en el concurso como acreedores
concursales o de la masa, así como reintegrar a la masa lo recibido de ésta o
indebidamente del deudor, así como indemnizar por daños y perjuicios (172.2.3º)
4. la condena a los cómplices no acreedores a indemnización por daños y perjuicios.
(172.2.4º)
Según establece el ar culo 172 bis, si la sección de cali cación hubiera sido formada o
reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá,
además, condenar a la responsabilidad civil personal de las personas afectadas por la
cali cación, (excepto a los acreedores, a los que no cita) reintegrando los importes así
obtenidos a la masa ac va del concurso.
VI. NORMAS PROCESALES. EL INCIDENTE CONCURSAL Y EL RÉGIMEN DE RECURSOS.
Concurso abreviado:
Con la nalidad de agilizar aquellos concursos que no presentan especiales di cultades, la ley
prevé un procedimiento abreviado de concurso, que será libremente aplicable por el juez
cuando considere que éste no reviste especial complejidad, pudiendo ser obligatorio en
determinadas circunstancias, todas ellas previstas en el ar culo 190:
Ar culo 190 Ámbito de aplicación
1. El juez podrá aplicar el procedimiento abreviado cuando, a la vista de la información
disponible, considere que el concurso no reviste especial complejidad, atendiendo a
las siguientes circunstancias:
a. Que la lista presentada por el deudor incluya menos de cincuenta acreedores
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b. Que la es mación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros
c. Que la valoración de los bienes y derechos no alcance los cinco millones de
euros.
Cuando el deudor sea una persona natural el juez valorará especialmente si
responde o es garante de las deudas de una persona jurídica y si es
administrador de alguna persona jurídica.
2. El juez podrá también aplicar el procedimiento abreviado cuando el deudor presente
propuesta an cipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una
modi cación estructural por la que se transmita íntegramente su ac vo y su pasivo.
3. El juez aplicará necesariamente el procedimiento abreviado cuando el deudor
presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una
propuesta escrita vinculante de compra de la unidad produc va en funcionamiento o
que el deudor hubiera cesado completamente en su ac vidad y no tuviera en vigor

contratos de trabajo.
4. El juez, de o cio, a requerimiento del deudor o de la administración concursal, o de
cualquier acreedor, podrá en cualquier momento, a la vista de la modi cación de las
circunstancias previstas en los apartados anteriores y atendiendo a la mayor o menor
complejidad del concurso, transformar un procedimiento abreviado en ordinario o un
procedimiento ordinario en abreviado.
Las especialidades procesales de este procedimiento abreviado se hallan reguladas en los
ar culos 183 a 189 LC. Este procedimiento abreviado impone una reducción general de los
plazos, con especialidades previstas en los ar culos 191 bis en cuanto al convenio y 191 ter
en cuanto al plan de liquidación.
Ar culo 191 bis Especialidades del procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso
con presentación de propuesta de convenio:
1. En el auto de declaración de concurso el juez se pronunciará sobre la admisión a trámite
de la propuesta de convenio presentada por el deudor con su solicitud. El administrador
concursal deberá evaluar la propuesta de convenio presentada por el deudor, dentro del plazo
de diez días a contar desde la publicación de la declaración de concurso.
2. La aceptación de la propuesta de convenio se realizará por escrito. Los acreedores que no
se hubieran adherido antes a la propuesta de convenio presentada por el deudor podrán
hacerlo hasta cinco días después de la fecha de presentación del informe del administrador
concursal.
3. Dentro de los tres días siguientes a aquél en el que hubiere nalizado el plazo para
formular adhesiones, el secretario judicial veri cará si la propuesta de convenio alcanza la
mayoría legalmente exigida y proclamará el resultado mediante decreto. Si la mayoría
resultase obtenida, el juez, inmediatamente después de la expiración del plazo de oposición a
la aprobación judicial del convenio, dictará sentencia aprobatoria, salvo que se hubiera
formulado oposición a dicha aprobación o proceda su rechazo de o cio. Si hubiera oposición,
el secretario judicial, admi rá la demanda y el juez podrá requerir al impugnante que preste
caución por los daños o perjuicios que para la masa pasiva y ac va del concurso pueda suponer
la demora en la aprobación del convenio.
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Ar culo 191 ter Especialidades del procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso
con presentación de plan de liquidación
1. Si el deudor hubiera solicitado la liquidación de acuerdo con lo previsto en el ar culo
190.2, el juez acordará de inmediato la apertura de la fase de liquidación.
2. Abierta la fase de liquidación el secretario judicial dará traslado del plan de liquidación
presentado por el deudor para que sea informado en plazo de diez días por el administrador
concursal y para que los acreedores puedan realizar alegaciones. El informe del administrador
concursal deberá incluir necesariamente el inventario de la masa ac va del concurso y evaluar
el efecto de la resolución de los contratos sobre las masas ac va y pasiva del concurso. En el
auto por el que se apruebe el plan de liquidación el juez podrá acordar la resolución de los
contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, con excepción de aquellos que se
vinculen a una oferta efec va de compra de la unidad produc va o de parte de ella.
3. En caso de suspenderse las operaciones de liquidación con mo vo de las impugnaciones
del inventario o de la lista de acreedores, el juez podrá requerir a los impugnantes para que
presten una caución que garan ce los posibles daños y perjuicios por la demora.
4. En el caso de transmisión de unidades produc vas, se tendrán en cuenta las
especialidades previstas en los ar culos 146 bis y 149.
Pieza básica del sistema procesal de la nueva ley es el incidente concursal, un procedimiento
especial a través del cual se ven larán todas las cues ones que se susciten durante el

concurso y que no tengan señalada en la ley otra tramitación dis nta. El incidente se
con gura con dos modalidades procesales, según la materia sobre la que verse: laboral o
estrictamente concursal (arts. 192 a 195).
a) Ámbito obje vo: Todas las cues ones que se susciten durante el concurso y no tengan
señalada en la ley otra tramitación, se ven larán por el cauce del denominado “incidente
concursal” que se regula en los arts. 192 a 196 LC. Se sustanciarán por este procedimiento:
1. Todas las cues ones dis ntas de las que cons tuyan el objeto principal del concurso,
pero que guarden con él relación inmediata, y requieran un pronunciamiento
declara vo, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos
procesales de in uencia en el proceso, siempre que no tengan señalada en la ley una
tramitación especial (art. 192.1, I).
2. Las demandas en que se deduzcan pretensiones civiles o laborales que deban ser
ejercitadas ante el juez del concurso en virtud de la competencia atrayente que se le
atribuye en el ar culo 50.1 LC en relación con los arts. 86 ter LOPJ y 64 LC (art. 192.1,
II).
3. Los juicios civiles o laborales iniciados con anterioridad a la declaración del concurso
que se encuentren en primera instancia y que deban acumularse al mismo de
conformidad con lo dispuesto en el art. 51.1 LC.
No se admi rán los incidentes que tengan por objeto solicitar actos de administración o
impugnarlos por razones de oportunidad (art. 192.3).
b) Legi mación: Están ac vamente legi mados para promoverlo cualquier persona
comparecida en el concurso o que pueda ser parte en él (conforme a los arts. 3 y 4 LC), así
como los administradores concursales. A la legi mación pasiva se re ere el art. 193.1 LC
diciendo que “en el incidente concursal se considerarán partes demandadas aquellas contra las
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que se dirija la demanda y cualesquiera otras que sostengan posiciones contrarias a lo pedido
por la actora”.
c) Intervención: El mismo ar culo 193 dispone en su núm. 2 que “cualquier persona
comparecida en forma en el concurso podrá intervenir con plena autonomía en el incidente
concursal, coadyuvando con la parte que lo hubiese promovido o con la contraria” y
adoptando, consecuentemente, la posición de parte demandante o demandada.
Procedimiento
a) Demanda: La demanda se presentará en la forma prevista para el juicio ordinario en el
ar culo 399 de la LEC (art. 194.1 LC). El Juez denegará la admisión (además de en los casos de
falta de los presupuestos procesales de carácter general) cuando la cues ón planteada sea
imper nente o carezca de la en dad necesaria para tramitarla por la vía incidental (art.
194.2). El auto será recurrible en apelación.
La admisión de la demanda no suspenderá el procedimiento de concurso, sin perjuicio de que
el juez, de o cio o a instancia de parte, acuerde la suspensión de aquellas actuaciones que
es me puedan verse afectadas por la resolución que se dicte (192.2).
b) Emplazamiento y contestación: Si la demanda se admite a trámite se emplazará a las
demás partes personadas en el concurso, con entrega de copia, para que en el plazo común
de 10 días la contesten por escrito en la forma prevenida para el juicio ordinario en el art. 405
de la LEC (art. 194.3).

c) Tramitación posterior y decisión: Contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello,
el proceso con nuará conforme a las reglas siguientes: Sólo se citará a las partes para la vista
cuando se haya presentado escrito de contestación a la demanda, exista discusión sobre los
hechos y éstos sean relevantes a juicio del juez, y se hayan propuesto en los escritos de
alegaciones medios de prueba, previa la declaración de su per nencia y u lidad. Esta vista se
desarrollará en la forma prevista en el art. 443 LEC para los juicios verbales. En otro caso, el
juez dictará sentencia sin más trámites. Lo mismo hará cuando la única prueba que resulte
admi da sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar
impugnados, o cuando sólo se hayan aportado informes periciales, y ni las partes ni el juez
soliciten la presencia de los peritos en el juicio para la ra cación de su informe.
Recursos
Contra las resoluciones dictadas por el Secretario judicial en el concurso cabrán los mismos
recursos que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil (es decir, reposición y revisión).
Contra las providencias y autos que dicte el Juez del concurso sólo cabrá el recurso de
reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro dis nto.
Contra los autos resolutorios de recursos de reposición dictados por el Juez y contra las
sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de
convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cues ón en la
apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días.
Contra las sentencias que aprueben el convenio, o las que resuelvan incidentes concursales
planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación cabrá recurso de apelación que
se tramitará con carácter preferente.
El Juez del concurso, de o cio o a instancia de parte, podrá acordar mo vadamente al
admi r el recurso de apelación la suspensión de aquellas actuaciones que puedan verse
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afectadas por su resolución. Su decisión podrá ser revisada por la Audiencia Provincial a
solicitud de parte formulada mediante escrito presentado ante aquella en los cinco días
siguientes a la no cación de la decisión del juez del concurso, en cuyo caso esta cues ón
habrá de ser resuelta con carácter previo al examen del fondo del recurso y dentro de los diez
días siguientes a la recepción de los autos por el tribunal, sin que contra el auto que se dicte
pueda interponerse recurso alguno. Si se hubiera solicitado la suspensión del convenio al
recurrir, el Juez podrá acordarla con carácter parcial.
Cabrá recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con los
criterios de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias
dictadas por las audiencias rela vas a la aprobación o cumplimiento del convenio, a la
cali cación o conclusión del concurso, o que resuelvan acciones concernientes a la
determinación de la masa ac va o de la masa pasiva.
Contra la sentencia que resuelva incidentes concursales rela vos a acciones sociales cuyo
conocimiento corresponda al Juez del concurso, cabrá el recurso de suplicación y los demás
recursos previstos en la Ley de Procedimiento Laboral, sin que ninguno de ellos tenga efectos
suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de ninguna de sus piezas.
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TEMA-1-MERCANTIL.

Reservados todos los derechos.

CAPÍTULO 1: FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL.

Reservados todos los derechos.

Ampliación del ámbito del Tendencia a la generalización Tendencia a reducir el

• LA INEXISTENCIA DE UN DERECHO ESPECIAL PARA EL COMERCIO EN ROMA.

Reservados todos los derechos.

Reservados todos los derechos.

y las corporaciones profesionales. Se produce también la expansión del “capitalismo industrial

Reservados todos los derechos.

B) El Código de Comercio francés de 1807 y el “acto obje vo” de

Derecho que se aplica y delimita subje vamente, a un Derecho de delimitación y aplicación

Reservados todos los derechos.

D) Cri ca del sistema predominantemente obje vo:

Reservados todos los derechos.

• LA REALIDAD ECONOMICA ACTUAL Y EL DERECHO MERCANTIL.

1. Liberalismo (desde la Revolución Francesa a la 1GM): la producción económica, el

b) Intervencionismo directo: el Estado realiza ac vidades económicas

3. Neoliberalismo (desde los 90 hasta hoy): resurgen las ideas neoliberales en lo

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B) El Derecho Mercan l como Derecho de los actos jurídicos en masa.

Sin embargo, desde un punto de vista económico, la empresa es “organización de capital y

a) CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL ACTUAL.

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2. La empresa: organización de capital y trabajo des nada a la producción de bienes o de

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I. Los auxiliares del empresario: forman parte de la empresa y ayudan (incluso

C) Aproximación al concepto del Derecho Mercan l.

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II. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA. UNIÓN EUROPEA.

- Derecho de fundación y de asociación (34, 22) para la realización y explotación de las

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1. Interpretación tradicional y 2. Interpretación minoritaria: dice que

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6. De los tulos-valores e instrumentos de pago y de crédito.

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3. En otros sectores solo existe el reconocimiento de la potestad ejecu va a las CCAA

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1. Establecer normas que colmen el 2. Concretar el mandato abstracto

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TEMA 2: EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA

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II. CONCEPTOS Y CLASES DE EMPRESARIO.

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B) Clases de empresarios mercan les.

- Empresarios individuales y sociales.

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- Pequeños y grandes empresarios: el estatuto jurídico del empresario es único para

- Empresarios privados y públicos: en función de si la inicia va económica parte de los

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III. CONCEPTO DE EMPRESA Y ASPECTOS JURÍDICOS DE SU ORGANIZACIÓN.

servicios para el mercado. La empresa es un organismo económico formado por la aportación

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- La clientela: conjunto de personas que en forma estable demandan los servicios o

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4. Posición intermedia: la empresa es una unidad funcional, a la que las partes

D) Establecimiento principal y sucursales.

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1. Asunción de deudas y cesión de créditos.

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