PRÁCTICA DERECHO SUCESIONES

- Caso 1: Pedro y Rocío contrajeron matrimonio el 1 de julio de 1980. El 6 de abril

de 1992 Rocío otorgó testamento en el que instituyó heredero único «a su esposo D.
Pedro». El 22 de junio de 1997, el matrimonio quedó disuelto por divorcio. Rocío
falleció el 6 de julio de 2019 sin haber revocado ni modificado el testamento.

La hermana de Rocío, interpuso demanda contra Pedro solicitando la declaración

de ineficacia de la institución de heredero y la apertura de la sucesión intestada de
Rocío.

Exponga fundadamente si tiene razón o no la hermana de Rocío.

SENTENCIA A.P. MALAGA 13 DICIEMBRE 1999

Recurso de Apelación núm. 643/1998

…..

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

Los hechos a partir de los cuales se plantea la presente litis fueron sucintamente los siguientes: El día 11
de julio de 1978 don José P. G., esposo en aquel momento de la demandada, otorga testamento
instituyendo heredera universal a su esposa doña Adoración P. R.; en 1984 se produce la separación de
hecho de los cónyuges, otorgando capitulaciones matrimoniales el día 4 de abril de 1984 constituyendo
el régimen económico matrimonial de separación de bienes; posteriormente en 1992 la esposa interpone
demanda de divorcio, obteniéndose el mismo en virtud de sentencia dictada el día 26 de enero de 1994;
el día 10 de abril de 1994 fallece don José P. G.

Planteados así los hechos, la cuestión litigiosa se centra en la validez de la disposición testamentaria
incluida en el testamento otorgado por don José P. instituyendo heredera a su esposa tras el divorcio
de los cónyuges, esto es, en qué medida incide el divorcio de los cónyuges en el testamento otorgado
con anterioridad sin que haya existido revocación del mismo por parte del testador. En este sentido
plantean los demandantes hoy apelantes la impugnación del testamento al no ostentar doña Adoración P.
R. la condición de esposa en el momento del fallecimiento del testador.

SEGUNDO.-

El testamento es un negocio jurídico esencialmente revocable, lo que consagra el artículo 737 del
Código Civil, siendo la revocación la declaración de voluntad del testador por la que determina la
ineficacia del anterior negocio jurídico testamentario. Así el testamento se revoca por otro posterior. En
el caso que nos ocupa, el testador no revocó su testamento, por consiguiente dicho testamento es, en
principio, eficaz a su muerte.
Otra cuestión es la incidencia que puede tener el divorcio posterior al otorgamiento del testamento.
Nuestro Código Civil no determina legalmente la ineficacia del testamento otorgado instituyendo
heredera a la esposa por el divorcio posterior, ni siquiera existe en este cuerpo legal una presunción de
revocación a diferencia, por ejemplo del Código de Sucesiones de Cataluña ( RCL 1992\456 y LCAT
1992\46) que en su artículo 132 señala que «La institución, el legado y demás disposiciones ordenadas a
favor del cónyuge del testador se presumirán revocadas en los casos de nulidad, divorcio o separación
judicial posteriores al otorgamiento...»; ni tampoco se dispone la nulidad de la cláusula, como en
algunos ordenamientos europeos, como es el caso del Código Civil alemán que en su parágrafo 2077
señala que «la disposición de última voluntad por la cual el causante ha designado a su cónyuge es
ineficaz si el matrimonio es nulo o si ha sido disuelto antes de la muerte del causante...»; o el Código
Civil portugués que sigue la misma línea. A diferencia de estos ordenamientos nuestro Código Civil, ni
otorga una presunción de revocación, ni dispone la ineficacia de la cláusula a favor de la esposa o el
esposo por el divorcio posterior.

No obstante, una cuestión es la posibilidad de revocación que destruirá la eficacia de un testamento

válido y otra cuestión muy distinta es que el testamento en sí, o bien alguna disposición en concreto, sea
ineficaz porque sufra algún tipo de irregularidad que conduzca a la ineficacia de la disposición.

Siendo así, la cuestión que aquí debe plantearse es la eficacia de la disposición, en sí, con
independencia de la posterior revocación del acto testamentario, esto es, ¿aquella disposición que
realiza el testador, instituyendo heredera a su esposa, puede padecer un posible error o causa falsa de
manera que se entienda que la instituyó en tanto en cuanto era su esposa y pensando, por ejemplo, que
siempre tendría la condición de tal? Quede claro que otra cuestión sería que el propio testador
impusiera la condición de esposa para la eficacia de la disposición testamentaria, para ello es evidente
que debería manifestarse como tal condición. No se está en presencia de una condición que
posteriormente pueda resultar incumplida, sino muy al contrario de una disposición testamentaria que
puede ser errónea o tener causa falsa, cuestión por otra parte que deberá interpretarse, siguiendo a la
doctrina, por medio de la llamada interpretación integradora no contradictoria con el acto
testamentario. En el normal de los casos el testador no habrá previsto tal disposición tomando en
consideración una eventual nulidad, divorcio o separación y, por consiguiente, lo que deberá
plantearse es lo que probablemente hubiera querido el testador de haber conocido el posterior divorcio.
Por tanto, en esta materia caben dos opciones: en primer lugar, que el testador no se plantee bajo
ningún concepto el posible problema posterior; y en segundo lugar, que el testador favorezca a su
cónyuge creyendo positivamente que seguirían casados y conviviendo hasta su muerte. Sólo en el primer
caso podrá hablarse de error de imprevisión, mientras que en el segundo se estará en presencia de un
posible error o causa falsa, aunque no obstante puedan reconducirse en ambos supuestos a la regulación
del error en nuestro Código Civil. En esta materia únicamente cabe, en nuestro ordenamiento, la
posibilidad de acudir al artículo 767 del Código Civil que dispone que «La expresión de una causa falsa
de la institución de heredero o del nombramiento de legatario, será considerada como no escrita, a no
ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese
conocido la falsedad de la causa». La causa contemplada en este precepto es la razón o el motivo que
lleva al testador a disponer, causa en sentido subjetivo o móvil incorporado al acto de disposición. De
acuerdo con la doctrina mayoritaria es claro que el resultar del testamento no debe impedir el recurso a
la prueba extrínseca y por consiguiente la intención de dar primacía a la voluntad del testador exige la
utilización de cuantos elementos puedan conducir a la valoración de esa voluntad real aunque no esté
perfectamente expresada en el texto del testamento.

TERCERO.-

Trasladada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, debemos señalar que efectivamente el testador
pudo revocar y no lo hizo. Respecto de esta cuestión ha quedado probado que en el momento de la
separación de hecho los cónyuges otorgaron capitulaciones matrimoniales, de acuerdo con las cuales se
adjudica al testador en pago de sus gananciales la finca adquirida de sus padres mediante compraventa,
finca objeto de la presente herencia; y en aquel momento pudo el testador revocar su testamento y no lo
hizo.

No obstante la cuestión no radica tanto en la posibilidad de revocación, y que por otra parte, debido a
la incapacidad psíquica sufrida por el testador del 51%, si bien en ningún momento se procedió a su
incapacitación, quizá hubiera impedido una válida revocación, sino en la eficacia, en sí, de la
disposición testamentaria en cuanto instituyó heredera a su esposa, que dejó de serlo tras el divorcio y
la voluntad encerrada en dicha disposición testamentaria. Teniendo en cuenta que el testamento se
otorga en 1978 y, por consiguiente, en esa fecha no era posible el divorcio en nuestro país aunque sí la
separación, entiende la Sala que, mediante una interpretación integradora y tomando en consideración
el artículo 3 del Código Civil en cuanto a la realidad social , el común de los testadores entendería que se
instituye heredera a la esposa en tanto en cuanto es su esposa y esta disposición debe entenderse
motivada por la consideración a que precisamente es su esposa; si el testador hubiera previsto que no
lo sería no hubiera determinado dicha disposición, padeciendo, en consecuencia, de causa falsa de la
institución de heredero regulada por nuestro Código Civil en su artículo 767, la disposición
testamentaria cuestionada en la presente litis y en este sentido debe declararse ineficaz.

SENTENCIA A.P. TOLEDO 11 JULIO 2000

Recurso de Apelación núm. 463/1999

FUNDAMENTOS JURIDICOS

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

PRIMERO
Considerando: Que recurrida la sentencia por los demandantes bajo la alegación de violación de
Derecho por defectuosa interpretación del art. 767.1 del Código Civil así como por error en la
apreciación de la prueba, la cuestión se reduce a determinar el alcance de la expresión de una causa
falsa en la institución de heredero cuando el marido testa a favor de su esposa y transcurridos trece
años fallece tras la separación matrimonial sin haber modificado su testamento. Los hechos son los
siguientes: 1) Don Teodoro B., casado con doña Victoria C. S. (demandada y hoy recurrida) otorgó
testamento abierto en Illescas a 26 de julio de 1983, instituyendo heredera de todos sus bienes, derechos
y acciones a su esposa, doña Victoria C. S. 2) Don Teodoro y doña Victoria no tuvieron descendencia. 3)
Los citados cónyuges se separaron matrimonialmente de mutuo acuerdo el 13 de noviembre de 1996. 4)
Don Teodoro falleció como consecuencia de un accidente de tráfico el 28 de diciembre de 1996.

2º

SEGUNDO
Considerando: Que la sentencia de instancia analiza el art. 767.1 del Código Civil para aplicarlo a los
hechos y ha llegado a la conclusión de que no existió error determinante en la institución de heredero, o
lo que es igual, que la separación matrimonial mutuamente consentida no es motivo de nulidad de la
designación de heredero del cónyuge del fallecido. El Tribunal está de acuerdo con el razonamiento del
juez de instancia. El error, como causa invalidante del consentimiento (art. 1266 CC), es aquel que recae
sobre la sustancia de la cosa que es objeto de contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que
principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, lo que ha venido siendo interpretado por la
jurisprudencia como «derivado de actos desconocidos para el que lo sufre e inexcusable» ( SSTS 7 julio
1981 , 12 junio 1982 y 17 mayo 1988 ), semejante en cuanto a su función sociológica y jurídica, a
la ignorancia , con el fin de corregir situaciones jurídicas límite que sobrepasan las actuaciones
establecidas para elucidar los negocios jurídicos. Esta teoría del error en el negocio jurídico no es
inaplicable al derecho de sucesiones, por más que en el art. 673 del Código Civil no se mencione
expresamente el error como causa de nulidad de los testamentos, porque sí es tenido en consideración en
otros preceptos como motivo de nulidad de las disposiciones testamentarias, encontrando su adecuada
expresión en el art. 767.1, bajo la denominación de falsedad de la causa . Por causa, en la institución de
heredero debe entenderse la mera liberalidad del causante, puesto que es un acto de libre disposición de
bienes o benéfico si se produce fuera de las normas de derecho necesario que amparan a los herederos
forzosos; cuando esa liberalidad no está determinada por un falso conocimiento de la realidad,
procedente del propio testador y no de un tercero (estaríamos en este supuesto ante el dolo), la
institución de heredero es válida . En el presente caso, los actores no pueden alegar el desconocimiento
por parte del testador de la institución jurídica que impugnan –nombramiento de heredero–, lo que
significa y representa; luego sólo la existencia de una circunstancia falsa y determinante de la expresión
de voluntad que el testamento comporta, y desconocida por el declarante al tiempo de hacer testamento
podría implicar la nulidad del acto. Esa circunstancia debe ser ignorada desde que se hace el testamento
y en todo momento posterior hasta la muerte del testador, porque, si bien el testamento abierto se
configura bajo el principio de unidad de acto, su validez se renueva día a día hasta que produce efectos.
En el presente caso, don Teodoro instituyó a su esposa doña Victoria como su única y universal
heredera, y careciendo de descendientes, podía hacerlo. Durante trece años convivieron bajo la validez
de la institución y cuando se separaron no modificó su testamento pese a que, desde el momento de la
separación legal, que fue posterior a la separación de hecho, tuvo tiempo y salud para hacerlo. La
separación matrimonial no produce la ruptura del vínculo, y por tanto los cónyuges separados siguen
siendo cónyuges, no puede argumentarse que la institución de heredero hecha en los siguientes
términos: Instituye heredera en todos sus bienes, derechos y acciones en pleno dominio a su esposa
doña Victoria C. S., se hiciera con la condición de que fuera y siguiera siendo su esposa, porque de
derecho, seguía siendo su esposa cuando falleció, y porque de la redacción del testamento no puede
extraerse una condición resolutoria. Es impensable que el testador desconociera su situación
matrimonial, que según la prueba testifical y de confesión era de separación de hecho mucho antes de
la separación legal, y es también impensable que ignorara su disposición testamentaria. Expresiones
como las de «tengo que cambiar el testamento», o «voy a cambiar el testamento», que testimonia Angel
R. R., amigo de Teodoro, haberle oído alguna vez, carecen de virtualidad jurídica para estimar afectada
de falsedad la institución de heredero, y no acreditan un propósito firme en una materia tan formal y tan
íntima como la presente. No apareciendo ni la violación del derecho ni el error en la apreciación de la
prueba que se alegan por recurrentes, procede la desestimación del recurso.

3º

Audiencia Provincial de Valladolid

(Sección 3ª)
Sentencia núm. 18/2018 de 15 enero. JUR 2018\64594

No desconocemos que en algunas legislaciones forales de nuestro país se regula

expresamente el efecto que sobre las disposiciones testamentarias hechas en favor
del cónyuge han de surtir la posterior separación judicial o de hecho, el divorcio o la
nulidad matrimonial. Así citar el art. 438 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de
marzo (LARG 2011, 118) que aprueba el Código del Derecho Foral de Aragón
(LARG 2011, 118) , el art. 208 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio (LG 2006, 218) ,
de Derecho Civil de Galicia (LG 2006, 218, 312) , el art. 422 de la Ley 10/2008, de
10 de julio (LCAT 2008, 607) , del Código Civil de Cataluña (LCAT 2010, 534) o el
art. 201 de la Compilación de Derecho Foral de Navarra. A diferencia de ello
nuestro Código Civil (LEG 1889, 27) no contiene una regulación expresa sobre esta
cuestión, de suerte que en derecho común no se establece presunción iuris tantum
alguna que anude a tales crisis matrimoniales la ineficacia de dichas disposiciones
testamentarias.

Ante dicha ausencia de regulación expresa sobre tales situaciones algunas

Audiencias Provinciales mantienen la eficacia de dichas disposiciones
testamentarias. Argumentan al efecto que, conforme a lo dispuesto en el art, 675
del Código Civil (LEG 1889, 27) , las reglas interpretativas de la voluntad del
causante y el momento en que esta ha de indagarse es el mismo de
otorgamiento del testamento, sin que puedan tomarse en consideración los
cambios sobrevenidos de circunstancias. Para el caso de que estos cambios se
produzcan, sean conocidos del testador y este considere que modifican su
voluntad, le bastará con revocar el testamento y otorgar otro en cualquier
momento previo a su fallecimiento para adecuar sus disposiciones mortis causa
a esas nuevas circunstancias sobrevenidas. Añaden que las causas de
ineficacia de las disposiciones testamentarias son tasadas, constituyendo un
numerus clausus conforme a lo dispuesto en el art. 743 del Código Civil y que,
según lo preceptuado en el art. 738 de propio texto legal, la revocación de un
testamento solo puede hacerse mediante el otorgamiento de otro posterior, sin
que las ulteriores situaciones de crisis matrimonial autoricen a presumir la
revocación de las disposiciones testamentarias hechas a favor del cónyuge
mientras estaban unidos en matrimonio, crisis aquellas que no en todos los
casos son traumáticas ni necesariamente implican una pérdida de la afectividad.
Rechazan así mismo que la utilización de la palabra "esposo" o "esposa" en el
testamento para determinar la institución implique que esta se condiciona a la
subsistencia futura del matrimonio, pues las condiciones nunca se presumen.
Destacan también que los efectos del error en los motivos o causa falsa de la
institución, contemplados en el art. 767 del CC , tampoco resultan de
aplicación en este caso, pues vienen referidos a la falsedad de la causa o
motivos en el momento de otorgarse la disposición testamentaria y no a las
circunstancias o acontecimientos sobrevenidos.

-
No se trata por tanto de presumir que el testador, para la validez del legado que
realizaba en favor de la actora, haya impuesto tácitamente la condición de que esta
continuase siendo su esposa y no estuvieren separados judicialmente o de hecho, ni
de interpretar cual habría sido su voluntad si hubiere conocido que a posteriori se iba a
producir la separación conyugal o de aplicar una causa revocatoria del testamento no
contemplada legalmente, sino de que al articular expresamente el legado como
medio de pago de la legítima vidual, ya ab initio venía condicionada su validez y
eficacia por voluntad del testador a la persistencia de la situación matrimonial
que otorgaba dichos derechos legitimarios. Y si bien la separación no supone la
disolución del matrimonio ni la pérdida por tanto de la condición de esposo o
esposa, si produce la pérdida de los derechos legitimarios a los que se ligaba o
vinculaba indubitadamente el legado en cuestión.

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil,

Sección1ª)
Sentencia núm. 539/2018 de 28 septiembre. RJ 2018\4071

SUCESION TESTAMENTARIA: INSTITUCIÓN DE HEREDERO:

EXPRESIÓN DE CAUSA FALSA: ESTIMACIÓN: INEFICACIA COMO
HEREDERO DEL CÓNYUGE DEL TESTADOR CUANDO EN EL
MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN SE HABÍA
PRODUCIDO EL DIVORCIO: fallecimiento de la testadora siete años
después del divorcio sin que otorgara nueva disposición testamentaria para
revocar la anterior: el empleo del término «esposo» en el testamento revela
el motivo por el que la testadora le nombraba como su heredero, sin que
haya razón para pensar que, de no ser su esposo, la testadora lo hubiera
instituido heredero: la institución de heredero estaba condicionada a que el
instituido fuera el esposo de la causante al abrirse la sucesión.

El presente litigio versa sobre la eficacia de la institución de heredero del cónyuge del
testador cuando en el momento de la apertura de la sucesión se ha producido el divorcio.
La demanda fue interpuesta por los herederos legales de la causante. La sentencia
recurrida declara la eficacia de la institución y recurren en casación los demandantes.

-
1.- A diferencia de lo que sucede en otros derechos, no existe en el Código civil (LEG
1889, 27) una regla de interpretación de la voluntad hipotética del testador medio por la
que, basándose en máximas de experiencia, el legislador dé por supuesto que la
disposición a favor del cónyuge o su pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea.
Sin embargo, de acuerdo con la opinión dominante de la doctrina, esta sala
considera que, ante la ausencia de una norma de integración que contemple un
caso concreto de imprevisión, debe aplicarse el art. 767.I CC , dada la identidad de
razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se
refiere este precepto.
(Artículo 767.
La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de
legatario será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el
testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la
causa.

La expresión de una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera, se tendrá

también por no escrita.)

Por ello, cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un
cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante
por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz.

Conforme al art. 675 CC , la regla esencial en materia de interpretación testamentaria

es la averiguación de la voluntad real del testador. Por ello, la literalidad del art. 767.I
CC , que se refiere a la «expresión» del motivo de la institución o del nombramiento de
legatario, no impide que sea posible deducir el motivo de la disposición y su
carácter determinante con apoyo en el tenor del testamento, en particular por la
identificación del favorecido por cierta cualidad, como la de esposo o pareja del
testador.

2.- Esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que, tras contraer matrimonio, la
causante otorgó testamento en el que instituyó heredero «a su esposo D. Esteban ». El
empleo del término « esposo » para referirse al instituido no puede ser entendido
como una mera descripción de la relación matrimonial existente en el momento de
otorgar el testamento, ni como mera identificación del instituido, a quien ya se
identificaba con su nombre y apellidos. La mención del término « esposo » revela el
motivo por el que la testadora nombraba a Esteban como su heredero, sin que
haya razón para pensar que, de no ser su esposo , la testadora lo hubiera instituido
heredero. Producido el divorcio después del otorgamiento del testamento, la
institución de heredero quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en
consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura
de la sucesión.

Al no entenderlo así la sentencia recurrida, procede estimar el recurso de casación,

anular la sentencia dictada por la Audiencia y estimar la demanda, declarando la
ineficacia de la institución de heredero y por consiguiente abierta la sucesión intestada
de Gracia .

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil,

Sección1ª)
Sentencia núm. 531/2018 de 26 septiembre. RJ 2018\4258

TESTAMENTO: INSTITUCIÓN DE HEREDERO: EXPRESIÓN DE CAUSA FALSA:

PROCEDENCIA: INEFICACIA DEL LEGADO A FAVOR DE QUIEN FUE PAREJA DE
HECHO EN EL MOMENTO DE OTORGAR TESTAMENTO CUANDO, EN EL MOMENTO
DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN, LA RELACIÓN DE PAREJA SE HABIA
EXTINGUIDO: el empleo de la expresión literal «su pareja» no puede ser entendido como
una mera descripción de la relación afectiva existente en ese momento, ni como mera
identificación de la favorecida, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos: la
mención «su pareja» revela el motivo por el que el testador ordenaba un legado a su favor,
sin que haya razón para pensar que, de no ser su pareja, el testador la hubiera favorecido
con un legado: en el momento del fallecimiento del testador se produjo un cambio de
circunstancias que dio lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el
testador hizo una disposición testamentaria.
ECLI: ECLI:ES:TS:2018:3378

El presente litigio versa sobre la eficacia del legado ordenado a favor de quien es
pareja de hecho del testador en el momento de otorgamiento del testamento pero ya
no lo es cuando fallece el causante y se produce la apertura de la sucesión. La sentencia
recurrida declaró la ineficacia del legado y recurre en casación la legataria.

Los antecedentes más relevantes para la decisión del presente recurso son los siguientes:

1.- El testamento abierto otorgado el 7 de agosto de 2008 por Constantino contenía una
cláusula 1.ª B conforme a la cual legaba: «a su pareja D.ª Cecilia , en pleno dominio,
ciento cincuenta mil euros».
-

(mismos argumentos que STS anterior):

Esto es lo que ha sucedido en el presente caso, en el que el causante otorgó
testamento en el que disponía de un legado a favor de «su pareja D.ª Cecilia ». El
empleo de la expresión «su pareja» para referirse a la demandante no puede ser
entendido como una mera descripción de la relación afectiva existente en el momento
de otorgar el testamento, ni como mera identificación de la favorecida, a quien ya se
identificaba con su nombre y apellidos. La mención a «su pareja» revela el motivo por
el que el testador ordenaba un legado a favor de Cecilia , sin que haya razón para
pensar que, de no ser su pareja, el testador la hubiera favorecido con un legado.
Producida la extinción de la relación de pareja después del otorgamiento del
testamento -lo que la sentencia recurrida declara como hecho probado-, la disposición
testamentaria a favor de Cecilia quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en
consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de
la sucesión.

Audiencia Provincial de Alicante

(Sección 6ª)
Sentencia núm. 83/2019 de 13 marzo. JUR 2021\12295

Al entender de la Sala el recurso no puede merecer favorable acogida. Entendemos que

el hecho de que se incluya la mención de cónyuge en la disposición testamentaria,
cuando ya está identificada la persona de la legataria con su nombre y apellidos;
no significa, como pretende la parte apelante, que el causante tuviese la voluntad
de que el legado se condicionase al mantenimiento de dicha condición de cónyuge.
Pues si se analiza el testamento en su totalidad se observa que tras la cláusula primera
que dispone "Lega a su esposa Doña Antonieta, el tercio de libre disposición en pleno
dominio, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que le corresponda en concepto de
legítima "; se contiene una cláusula segunda en la que " Instituye herederos de todos sus
bienes, derechos y obligaciones a sus expresados hijos Aida y Leovigildo, a partes
iguales entre ellos ....", lo que evidencia que pese a que ya estaban identificados con
nombre y apellidos, el que se indique también su condición de hijos, no determina que
la institución de heredero estuviese condicionada. Sin que el hecho de que el testamento
no fuese revocado por el testador, no determina que la voluntad del causante al tiempo
del otorgamiento fuese condicionar la misma a la vigencia del matrimonio, o de la
filiación en el caso de la cláusula segunda del testamento; lo cual no pasa de ser una
mera suposición de la parte apelante. Sin que las declaraciones testificales relativas a
que el causante pensaba que tras el divorcio, sus bienes iban a ser para sus hijos,
determine que la voluntad al tiempo del testamento hubiere sido dicha condición; o que
ello suponga error o causa falsa de la disposición testamentaria a tenor de lo
dispuesto en el art. 767 del CC (LEG 1889, 27) , pues la causa era cierta al
tiempo de su otorgamiento; por lo que no se puede hablar de error, sino de falta de
previsión del testador al expresar su voluntad, y posteriormente no revocarla,
cuando tuvo oportunidad de hacerlo. Sin que la misma resultase en modo alguno
condicionada, al mantenimiento de dicho carácter, pues toda condición debe ser
expresa y clara, lo que desde luego no ocurre en este caso.

En el presente caso, la interpretación que de la cláusula testamentaria efectúa la

juzgadora de instancia no resulta ilógica ni arbitraria, ni contraria a la voluntad del
testador, sino conforme a dicha voluntad, claramente manifestada, como se ha
puesto de relieve anteriormente, no constando actos o circunstancias que nos lleven
a entender que fue otra la voluntad del testador. En este caso el causante no revocó
el testamento, cuando tuvo suficiente tiempo para ello, ni la disposición se sometió
a condición.

Sin que las referencias al art. 3 del CC o a la normativa foral en materia de

sucesiones, resulte de aplicación en el presente caso; pues nuestro Código Civil no
determina legalmente la ineficacia del testamento otorgado por el que se instituye
heredero o legatario al esposo/a por el divorcio posterior, ni existe en una presunción de
revocación a diferencia, de lo que ocurre en algunos ordenamientos forales.

Dada la naturaleza voluntarista expresa de las disposiciones mortis causa en

nuestro Código Civil (voluntad del testador), y siendo que el causante pudo y tuvo
ocasión de revocar el testamento, lo que constituye un acto unilateral "mortis
causa" que debe reunir unas solemnidades determinadas ( art. 738 del CC), y no
lo hizo; entendemos que el recurso debe ser desestimado.

Código Civil Cataluña:

Artículo 422-13. Ineficacia sobrevenida por crisis matrimonial o de convivencia.

1. La institución de heredero, los legados y las demás disposiciones que se hayan

ordenado a favor del cónyuge del causante devienen ineficaces si, después de haber
sido otorgados, los cónyuges se separan de hecho o legalmente, o se divorcian, o el
matrimonio es declarado nulo, así como si en el momento de la muerte hay
pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, salvo
reconciliación.

2. Las disposiciones a favor del conviviente en pareja estable devienen ineficaces si,
después de haber sido otorgadas, los convivientes se separan de hecho, salvo que
reanuden su convivencia, o se extingue la unión por una causa que no sea la defunción
de uno de los miembros de la pareja o el matrimonio entre ambos.

3. Las disposiciones a favor del cónyuge o del conviviente en pareja estable mantienen
la eficacia si del contexto del testamento, el codicilo o la memoria testamentaria resulta
que el testador las habría ordenado incluso en los casos regulados por los apartados
1 y 2.

4. El presente artículo también se aplica a los parientes que solo lo sean del cónyuge o
conviviente, en línea directa o en línea colateral dentro del cuarto grado, tanto por
consanguinidad como por afinidad.

Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se

aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto
Refundido de las Leyes civiles aragonesas.
Artículo 438.

Efectos de la nulidad, el divorcio y la separación.

Salvo que del testamento resulte que la voluntad del

testador o testadores fue otra, no surtirán efecto las
disposiciones correspectivas entre los cónyuges, ni las liberalidades
concedidas en testamento por uno de ellos al otro, si al fallecer aquél
estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio,
decretado el divorcio o la separación o se encontraran en trámite, a
instancia de uno o ambos cónyuges, los procedimientos dirigidos a
ese fin.

- Caso 2: En el testamento, la causante instituye heredera universal a una sobrina,

«con la obligación de cuidar y asistir a la testadora hasta su fallecimiento,
otorgándole toda clase de cuidados».

Resultó acreditado tanto el cuidado que prestó la instituida heredera durante la

estancia hospitalaria de la testadora y en la casa de la propia heredera, meses de
junio a agosto de 2014, como la marcha voluntaria de la testadora durante el
referido mes de agosto, con la posterior firma del documento por el que se
procedió a la liquidación de los gastos por los cuidados dispensados.

En los 7 meses que transcurrieron antes de su muerte, la testadora, en pleno uso de

sus facultades mentales, no dirigió requerimiento alguno a la instituida heredera
para que cumpliese con la referida obligación, ni tampoco realizó la revocación del
testamento otorgado.

Comente fundadamente si la sobrina tendría derecho o no a ser heredera.

• STS Sentencia núm. 316/2018 de 30 mayo

En este sentido, la calificación jurídica que corresponde a la obligación impuesta por la

testadora debe realizarse, necesariamente, desde la interpretación del testamento tanto en su
vertiente, primordial, de búsqueda o preponderancia de la voluntad realmente querida por el
testador ( art. 675 C.C .), como de su necesaria correspondencia con la declaración formal
testamentaria realizada.

Desde el primer plano de análisis indicado, la obligación de cuidar y asistir a la testadora hasta
su fallecimiento tiene el carácter de condición suspensiva cuando el contenido de dicha
obligación responde, en esencia, a la fijación de la voluntad o finalidad querida por el testador,
esto es, suponga la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la disposición
testamentaria relativa a la institución de heredero. Desde el segundo plano indicado, esta
fijación de la voluntad realmente querida por el testador tiene que estar proyectada, de forma
principal, en la declaración formal testamentaria, en su interpretación lógica y sistemática.

En el presente caso, ambos planos de análisis concurren en favor de la calificación de la

obligación impuesta como una propia condición suspensiva. En efecto, desde la voluntad
realmente querida por la testadora la institución de la heredera solo cobra sentido, o razón de
ser, en atención a su carácter condicional, esto es, a que la instituida la cuide y asista hasta su
fallecimiento. En esta línea, su proyección como condición también encuentra una clara
correspondencia o base en la declaración formal testamentaria, en donde de forma principal
dicha condición vertebra la interpretación lógica y sistemática acerca de la eficacia de la
institución de heredero establecida, por lo que su incumplimiento condiciona directamente la
eficacia misma de la institución de heredero.

La aplicación del alegado art. 793 del Código Civil para nada obsta o se contrapone a lo ya
expuesto, pues el propio precepto, en la línea de lo argumentado, subordina el criterio
interpretativo en favor de la calificación modal de la obligación a la voluntad realmente querida
por el testador («a no parecer que ésta era su voluntad»).

Aun siendo cierto el hecho alegado por la recurrente, es decir, la salida voluntaria de la
testadora de su domicilio, no resulta determinante para la aplicación del citado art. 798 del
Código Civil . El fundamento de esta conclusión radica, conforme a la valoración de la prueba
en que la instituida heredera, al concluir voluntariamente el cuidado y asistencia de la
testadora, realizó un «hecho propio» frontalmente contrario al cumplimiento de la condición
establecida, tal y como prevé el segundo párrafo del citado art. 798 del Código Civil .

En efecto, en este sentido hay que destacar que la sentencia recurrida considera acreditado
que la instituida heredera tenía conocimiento cabal de la disposición testamentaria, esto es, de
que la obligación impuesta alcanzaba los cuidados y asistencia hasta el fallecimiento de la
testadora y no solo al período de convalecencia . Pese a ello, no tuvo reparo, con asistencia
letrada, en suscribir con la testadora un documento privado mediante el cual se liquidaban
los gastos ocasionados por la atención dispensada, poniendo fin de esta forma a la relación
de cuidados y asistencia que existía entre ambas partes y, con ello, al posible cumplimiento
de la condición testamentaria.

OTRO CASO:

En la STS de 9 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3696) , en relación a un caso similar en el que el
propio causante, por propia voluntad, cambia su domicilio, el Tribunal resuelve en aplicación
del artículo 798 del CC, que «no por ello ha de entenderse que no se ha cumplido la condición,
pues es él quien lo impidió y habrá de tenerse por cumplida». Además, valora el
mantenimiento de la institución sin revocación testamentaria («subsiste la disposición de
bienes condicional..., pues de haber querido la causante que perdiera eficacia habría revocado
el testamento con otro posterior»), y reconoce que «en la declaración testamentaria se
advierte concordancia entre la voluntad expresa de la testadora y la voluntad tácita que se
desprende del mantenimiento del testamento».

La apreciación por la misma Sala del cumplimiento «ficticio» de la obligación, por aplicación
del artículo 798.2 del CC, la encontramos también en una resolución más reciente.
Concretamente, en la STS de 18 de julio de 2011 (RJ 2011, 5217) , que consideró aplicable el
citado precepto al supuesto en el que los sobrinos obligados no pudieron acoger a la
testadora para cuidarla porque ingresó en una residencia. La condición se considera cumplida
porque devino de cumplimiento imposible sin culpa de los instituidos herederos. (a) los
sobrinos se mostraron dispuestos a acoger a la tía Dª Marcelina , y b) que quien
impidió esta solución fue la propia demandante, ya que al haber ingresado a su
hermana en una residencia para su mejor cuidado, hizo que se cumpliese el
supuesto de exclusión contenido en el último párrafo de la cláusula testamentaria de
Dª Marcelina , ya que la condición devino de cumplimiento imposible (art. 798.2
CC ).)

OTRO CASO

Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 3ª)

Sentencia núm. 193/2019 de 15 mayo. AC 2019\846

B) Deja la parte de libre disposición de su herencia, por iguales partes, al hijo o hijos que en
caso de que la testadora llegare a necesitarlo, la hubiera atendido y asistido hasta su
fallecimiento, quedando instituidos los demás hijos en el resto de la herencia, es decir, en la
legítima que por ley le corresponde. (Tenía 5 hijos)

En octubre de 2016 doña Noemi enfermó, por lo que se contrató a una señora que la atendiese
en su casa durante el día. Posteriormente, como la persona que convivía con doña Noemi
durante 11 años fuese ingresado para ser operado y ella se quedase sola, se tuvo que contratar a
otra señora más, para que estuviese auxiliada también por la noche. En esta situación
permaneció hasta mediados del mes de enero de 2017. Para hacer frente al gasto sus hijos
don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel aportaron un total de 3.904 euros entre los
tres.

Como el deterioro de doña Noemi se incrementase, en enero de 2017 se planteó la necesidad de

cuidarla de forma más intensiva. Los hijos don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel
decidieron internarla en una residencia geriátrica. Como la pensión no sufragase la totalidad
del coste y los gastos fijos que tenía su madre, entre los tres hermanos varones aportaron un
total de 3.600 euros como complemento de sus ingresos, 900 euros al mes, a razón de 300
euros mensuales por cada hijo. Don Sebastián remitió un burofax a sus hermanas
solicitando que colaborasen al pago de la residencia. En esta situación permaneció hasta
su óbito en junio de 2017.

2º.- Tal y como está redactada la cláusula ("atendido y asistido hasta su fallecimiento") en
ningún momento se hace referencia a una prestación personalísima y directa. Ni parece que se
considere como posible en la actualidad. Dejando al margen de la vida ordinaria no permite
prestar una atención constante a una persona en su senectud, pues los descendientes trabajan,
tienen sus familias y obligaciones que no pueden descuidar, también debe considerarse la
necesidad de acudir a profesionales. Cuando se trata de atender a una persona, asearla, darle la
comida, levantarla, mudarla, etcétera, no es una tarea que pueda realizar cualquiera. Se precisan
en muchas ocasiones aparatos especiales, varios intervinientes, y sobre todo conocimientos de
geriatría para el manejo y atención de la persona. Ya no digamos cuando se precisan constantes
o asiduas prestaciones de enfermería. Ni se tienen los conocimientos, ni las instalaciones
adecuadas. Por lo que se impone la atención y cuidado de nuestros progenitores a través de
personal especializado, y en último término en centros específicos en sus distintas variantes.
Salvo que así lo hubiese dispuesto expresamente el testador, la condición de atención y
asistencia debe interpretarse de forma amplia, y no personalísima, sino de procura de bienestar,
de estar dignamente atendido en atención a su estado.

3º.- Se vuelve a insistir en considerar irrelevante que don Sebastián , don Oscar y don Victor
Manuel hubiese corrido con los gastos de las cuidadoras, o que complementasen la pensión de
doña Noemi para que pudiera estar en la residencia. Pero lo cierto es que doña Sacramento ,
doña Sara y doña Sonsoles ni adoptaron decisión alguna, ni corrieron con los gastos, ni le
prestaron asistencia directa, ni perdieron el tiempo en las gestiones necesarias para ello. Fue una
actitud pasiva. Es más, la frase que tanto invocan de ofrecimiento a cuenta de la herencia futura
se malinterpreta. Claramente se está diciendo que, si alguna no puede aportar numerario lo
harían los otros hermanos por ella, y que lo devolvería cuando liquidasen la herencia. Se está
ofreciendo un préstamo.

4º.- Cualquiera que personal o profesionalmente haya tenido un contacto directo con este tipo de
residencias constata que la gran mayoría de sus internos no están allí por voluntad propia. La
frase socorrida es "por no molestar a los hijos". En las asistidas el problema es que en muchos
casos el interno no tiene ya voluntad propia. Para la mayoría de las personas es traumático tener
que abandonar tu casa, con todos tus recuerdos y tu vida, verte recluido en una habitación y
unas instalaciones comunes, tu vida guardada en un armario minúsculo, y en la gran mayoría de
los casos compartir la habitación con una persona a la que no conoces de nada. Salvo
excepciones, que las hay, nadie quiere eso. Queremos continuar en nuestra casa hasta el final,
nuestros recuerdos y nuestra vida. Somos nuestra historia. El problema es que este
planteamiento no siempre es posible, como se dijo antes. Bien porque la familia no puede
prestar esa asistencia directa, bien porque carece de la competencia para hacerlo correctamente.
Es por ello que se comprende la voluntad de doña Noemi de no ser ingresada en una residencia.
Pero su ingreso, aunque fuese engañada, no supone dejar de asistirla y cuidarla. Y, como se dijo,
una vez ingresada nadie se ofreció a llevársela a su casa, o ir a vivir a su casa en A Coruña y
cuidarla en ella, ni aportan otras alternativas. Doña Noemi podía marcharse de la residencia
cuando quisiera. No estaba incapacitada. Y cualquier oposición a su salida podía ser vencida
bien por la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, bien por resolución
judicial.

Ergo, estamos en presencia de una institución condicional. Y la condición fue cumplida

exclusivamente por don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel . Y por lo tanto el recurso
debe ser desestimado.

AP Ourense Sentencia núm. 326/2020 de 21 agosto

Subsidiariamente solicita la nulidad por incumplimiento de la condición que el testador impuso

a la heredera de "que lo atienda y cuide proporcionándole sustento, habitación, vestido y
asistencia médica, hasta su fallecimiento; condición que se presumirá cumplida salvo
prueba en contrario". (…)

Como ya indicaba esta Audiencia Provincial en la sentencia 89/2011 de 4 de Mar (JUR 2011,
156501) , Rec. 339/2010, citada en la aquí recurrida, en un supuesto similar al aquí litigioso, el
hecho de que el testador costease los gastos de su alimentación, vestido, médicos y fuese
propietario de la vivienda en la que vivía con la demandada, no implica incumplimiento de la
condición, ya que dichas circunstancias son las mismas que concurrían al tiempo del
otorgamiento del testamento y la institución de heredera bajo condición suspensiva, y, por
tanto, fueron asumidas y aceptadas por el testador.

Don Domingo era plenamente consciente que Doña Carmen carecía de recursos económicos
para asumir el coste de su manutención. El hecho de que la autorizase a disponer de sus
cuentas y le entregase las cantidades de dinero que se indican en la demanda, revelan que la
voluntad de Don Domingo no era que la demandada asumiese con sus propios recursos los
gastos de su manutención sino la de asegurarse que recibiría las ayudas y cuidados que
precisaba, consciente de sus limitaciones y padecimientos físicos.
Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 3 de marzo de 2021 (Dª. María de los Ángeles
Parra Lucan).

El recurso plantea como cuestión jurídica la interpretación de un testamento en el que el

testador (viudo, sin hijos), tras instituir herederos a unos vecinos con los que mantenía una
gran relación de amistad, les "impone la condición de atender al cuidado y asistencia del
testador hasta su fallecimiento".

Tras el fallecimiento del testador, la demanda la interponen sus sobrinos con el fin de que se
declare la ineficacia de la institución de herederos.

"Eran sus vecinos Cecilio y D.ª Eva María, con quienes mantenían una gran relación de
amistad, quienes les llevaban a realizar gestiones o compras, iban con ellos de viaje de
placer, organizaban fiestas y comidas; además D. Cecilio y D. Balbino iban de pesca juntos,
y colaboraban mutuamente en los arreglos de la casa, etcétera.

"Instituye herederos de todos sus bienes a D. Cecilio y a su esposa D.ª Florencia, con
sustitución vulgar a favor de sus descendientes.

"Impone a estos herederos la condición de atender al cuidado y asistencia del testador hasta
su fallecimiento, aunque no conviva con los mismos, y la obligación de sufragar los gastos de
su entierro y funerales.

"Así lo otorga...".

"El testador no comunicó a nadie quiénes eran sus herederos, ni la condición impuesta.

"4.º- A partir del año 2006 D. Balbino tuvo varios ingresos en el servicio de cirugía vascular
de un hospital del Servicio Galego de Saúde. Finalmente sufrió una amputación de una
extremidad inferior, teniendo que ser asistido.

"5.º- Los servicios sociales municipales empezaron a gestionar la prestación de atenciones

para D. Balbino, empezando por la denominada Ayuda a Domicilio, acudiendo una persona
unas horas a limpiar la casa y asistirle. Dada su situación, la trabajadora social consideró
urgente su ingreso en un geriátrico, lo que habló con el sobrino D. Donato.

"El 25 de marzo de 2008 D. Balbino ingresó en el "Centro de Mayores" denominado "La Paz",
en el término municipal de Outes (A Coruña). Por mediación de la trabajadora social del
Ayuntamiento de Carnota se gestionó la concesión de una plaza concertada con la Xunta de
Galicia, concediéndole plaza en la residencia "Geriatros" de la población de Noia (A Coruña),
donde ingresa el 10 de diciembre de 2009, por la que abonaba el 75% de la pensión que
recibía. D. Balbino se encontraba contento en esta residencia.
En las dos instancias se ha desestimado la demanda, pero con una argumentación diferente.
El juzgado porque considera que se trataba de una condición potestativa de pasado, sin que
pudiera apreciarse incumplimiento, dado que no hubo ocasión de cumplir; ello por estar el
causante (que no informó a los nombrados herederos de su designación) ingresado en una
residencia por razón de la atención continuada que necesitaba (con cita del art. 795 CC). La
Audiencia porque considera que se trataba de una institución modal en la que no había
vinculación del nombramiento al cumplimiento ( art. 797 CC). En ambas instancias,
interpretando el testamento y razonando sobre la voluntad real del testador ( art. 675 CC).

B) Modo testamentario y condición de cuidar y asistir al testador hasta su

fallecimiento. Doctrina de la sala. Los recurrentes consideran que, al calificar la
institución de los herederos como modal, la sentencia no respeta la jurisprudencia que
califica como condición suspensiva la obligación de cuidar al testador.

a) La introducción en los testamentos de referencias a la asistencia y cuidado del testador

admite una pluralidad de configuraciones en función de lo querido por el testador (también
es posible, aunque no sea el caso, y plantee otros problemas, la referencia al cuidado de
otras personas, como hijos, cónyuges o ascendientes).

Es posible una institución de heredero, o legatario, a favor de persona indeterminada (a

quien me cuide, al hijo que me cuide), o de persona determinada (quien me viene cuidando,
o si me cuida, o con la obligación o la carga de que me cuide, o con la condición de que me
cuide, etc.), con la precisión incluso del contenido de la asistencia, en qué casos debe
prestarse, cómo debe llevarse a cabo, quién controla su cumplimiento o las consecuencias de
su incumplimiento.

No existe un debate sobre su licitud, ni siquiera cuando se impone al beneficiario la

convivencia o la residencia en determinado lugar, pues el testador puede vincular el derecho
a recibir una liberalidad que depende de su sola voluntad con la prestación de la asistencia
que pueda precisar por razón de enfermedad o de ancianidad. Las disposiciones a favor de
quien cuide, o haya cuidado al testador, canalizan una posible alternativa a problemas
asistenciales siempre que en su otorgamiento no concurra ninguna circunstancia de
influencia indebida o captación de la voluntad de un testador vulnerable.

b) Esta sala se ha ocupado con anterioridad de supuestos en los que, tras el fallecimiento del
testador, se ha discutido la eficacia de la institución hereditaria por no haberle cuidado. El
análisis de estas resoluciones muestra cómo, bien bajo la calificación de condición
suspensiva potestativa de pasado, bien bajo la calificación de institución modal, en cada
caso se ha adoptado la solución que resultaba más conforme con lo querido por el testador.

Para ello, partiendo de la voluntad real del testador y de los hechos probados, según los
casos, se ha procedido a adaptar de manera flexible el régimen legal de la institución
hereditaria bajo condición o la regulación de la institución con obligación modal. Esta tarea
no resulta sencilla porque, a la vista de la delimitación legal de ambas modalidades
accesorias de la institución hereditaria, las disposiciones que nos ocupan propiamente no son
ni una cosa ni otra.

Así, cuando la voluntad del testador haya sido supeditar la eficacia de la institución al
cumplimiento de la "condición" de cuidarle, solo impropiamente puede hablarse de
institución bajo condición, porque como el cuidado solo se puede prestar antes del
fallecimiento del testador no hay período de pendencia y el llamamiento será eficaz o ineficaz
al abrirse la sucesión según se haya cumplido o no en vida del testador. De ahí que se hable
de condición "de pasado" en las sentencias de 9 de mayo de 1990, 768/2009, 3 de
diciembre, 557/2011, de 18 de julio, y 316/2018, de 30 de mayo. En cada caso, al analizar
si la conducta de los favorecidos se ajusta a lo establecido por el testador, se ha buscado
dentro de la regulación legal el encaje preciso que garantizara el respeto a la verdadera
voluntad del causante.

De esta forma, con cita de los arts. 795 CC (el cumplimiento de la condición por el instituido
debe ser una vez enterado de ella) y 798 CC (que, aunque regula el modo, en su párrafo
segundo establece que debe tenerse por cumplida la condición cuando se impide su
cumplimiento sin culpa del instituido), no se ha apreciado incumplimiento por parte del
instituido que no conocía la condición de cuidar a la testadora, quien además cambió de
domicilio, haciendo imposible el cumplimiento, pero sin cambiar la institución a favor de
quien la cuidó mientras ella quiso ( sentencia de 9 de mayo de 1990). O se ha entendido que
la condición no afectaba a la eficacia de la institución porque el supuesto de hecho previsto
era la existencia de necesidad, que en el caso no se dio ( sentencia 768/2009, 3 de
diciembre). O se ha mantenido la eficacia de la institución cuando fue la demandante, que se
vería beneficiada por la ineficacia, quien impidió el cumplimiento (tomando la decisión de
ingresar en una residencia a la testadora, sentencia 557/2011, de 18 de julio).

Por el contrario, cuando, al amparo del art. 797 CC, se ha considerado que la institución era
con "obligación modal", por ser esa la expresión consignada en el testamento (y referida
tanto al cuidado de la testadora como de su esposo), el examen de las circunstancias
concurrentes ha permitido valorar que hubo un cumplimiento alternativo del modo en los
términos más análogos y conformes con la voluntad de la testadora, de acuerdo con lo
previsto en el art. 798.I CC ( sentencia 13/2003, de 21 de enero, que tuvo en cuenta que el
instituido, que por razones de trabajo se marchó a vivir fuera, se preocupaba de sus padres
mientras residía en el pueblo en vacaciones e indirectamente cuando no estaba a través de
la persona que les cuidaba; que ni la madre -que no revocó el último testamento tras la
marcha del pueblo del favorecido-, ni tras su muerte el padre o los hermanos le requirieron
para que regresara a vivir al pueblo; y que no instaron la resolución de la mejora y el legado
por incumplimiento del modo mientras el padre vivió).

Solo cuando la interpretación del testamento permite concluir que la razón decisiva y
determinante del otorgamiento de la institución era que la llamada como heredera cuidara
y asistiera a la testadora hasta su fallecimiento, y no lo hizo, se ha declarado la ineficacia de
la institución ( sentencia 316/2018, de 30 de mayo, en la que la condición vertebraba la
eficacia de la institución y, en su caso, de la sustitución vulgar prevista; la instituida
heredera, con cabal conocimiento de la disposición testamentaria, que se refería al cuidado
hasta el fallecimiento de la testadora, no tuvo reparo en suscribir, con asistencia letrada, un
documento de liquidación de los gastos ocasionados durante el tiempo que prestó la
asistencia).

En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, debe estarse en cada caso a la

averiguación de la voluntad real del testador.

C) La interpretación del testamento. Los recurrentes sostienen que la sentencia recurrida ha

retorcido la voluntad del testador porque la interpretación del testamento es clara al imponer
la condición de atender al cuidado y asistencia del testador hasta su fallecimiento, lo que los
instituidos no hicieron, por lo que no pueden recibir la herencia.

a) De acuerdo con la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al art. 675 CC, la

interpretación testamentaria debe atender a la búsqueda de la efectiva voluntad del testador
( sentencias 13/2003, de 21 de enero, 947/2003, de 9 de octubre, 291/2008, de 29 de abril,
133/2009, de 3 de marzo, 666/2009, de 14 de octubre, 327/2010, de 22 de junio,
160/2011, de 18 de marzo, 516/2012, de 20 de julio). Cuando a la vista del sentido
gramatical de las cláusulas testamentarias surjan dudas sobre la verdadera voluntad
declarada por el causante en su testamento, para ponerla de manifiesto y descubrirla,
además del análisis de la literalidad del texto del testamento, puede acudirse a la prueba
extrínseca, es decir a otros medios ajenos al propio testamento, en particular a los actos del
testador previos o posteriores al otorgamiento ( sentencias 13/2003, de 21 de enero, y
547/2009, de 28 de julio, entre otras).

La interpretación judicial realizada en la instancia solo puede ser revisada en casación

cuando las conclusiones a que llega sean absurdas, ilógicas o contrarias a la voluntad del
testador (779/2009, de 10 de diciembre, 115/2010, de 18 de marzo, 327/2010, de 22 de
junio, y 322/2011, de 5 de mayo, entre otras).

b) En el supuesto que da lugar a este recurso, la cláusula examinada instituye herederos a

los demandados y después, en párrafo independiente, añade que "impone a estos herederos
la condición de atender al cuidado y asistencia".

El juzgado ha considerado que se trataba de una condición suspensiva y la Audiencia de una

institución submodo, si bien las dos instancias han decidido en el mismo sentido
desestimatorio de la demanda. Y es que, planteado el problema de la ineficacia de la
institución como herederos por incumplimiento de la obligación de cuidar al testador, como
vamos a ver, en el presente caso no es decisiva esa calificación.

De una parte, del tenor del testamento no resulta que fuera voluntad del testador supeditar
o hacer depender la institución de los demandados como herederos al hecho de que
efectivamente le hubieran cuidado o asistido. En ambas instancias ha estado presente la idea
de que la razón que movió al testador a instituir herederos a los demandados fue la amistad
prolongada en el tiempo con el causante (y con su esposa, hasta el momento en que esta
falleció), gran relación de amistad que ha quedado reflejada cuidadosamente en la sentencia
recurrida. Por otra parte, el comportamiento posterior del testador confirma esa misma
interpretación. Pasaron años hasta que el testador falleció sin que cambiara el testamento y
en la residencia, que sufragaba con su pensión, no solo estaba cuidado como precisaba para
la atención continua de su enfermedad, sino que además estaba contento.

Por todo ello, la interpretación de la Audiencia cuando dice que no hubo verdadera
vinculación del nombramiento al cumplimiento se mantiene dentro de los límites racionales,
no es arbitraria y debe ser confirmada.

Además, en la sentencia recurrida, tratando de dar respuesta a las cuestiones planteadas por
los demandantes, se han introducido consideraciones que tanto podrían hacer referencia a
un "cumplimiento interpretativo" de la condición o "cumplimiento ficticio" ( arts. 798.II y
1119, en relación con art. 791 CC) como a un cumplimiento análogo del modo ( art. 798.1
CC) o incluso a la extinción del modo por imposibilidad sobrevenida no imputable a los
instituidos gravados (arg. arts. 1182 ss. CC). Así, por lo que se refiere a si los instituidos
visitaron al testador (e incluso llevaban a uno de los sobrinos, que no tenía coche), a su
desconocimiento de la designación hasta después del fallecimiento del testador, a que el
causante ingresó en la residencia por la necesidad de atención continua por sus
enfermedades, o que ni les advirtió de la supuesta obligación ni les requirió de forma alguna.

Cierto que alguna afirmación de la sentencia recurrida podría ser objeto de discusión, pero
solo sacada de contexto. Así, la alusión que hace a la irrelevancia de si los demandados
visitaron o no al testador (después de rechazar la tesis de los demandantes de que no le
habían visitado), parecería sugerir que es indiferente el aspecto afectivo de los cuidados, lo
que obviamente no podría admitirse con carácter general. Por el contrario, la atención
afectiva puede conformar el contenido de la asistencia y cuidado queridos por el testador que
tiene medios económicos propios para cubrir sus necesidades materiales y lo que desea es
sentirse apoyado emocional y afectivamente. La sentencia lo que realmente está diciendo es
que, en el caso, el testador no quiso vincular la institución de herederos de los demandados
a que le cuidaran. En ese contexto debe entenderse su afirmación.

Por lo que se refiere al argumento de la sentencia de que no hay obligación que cumplir
porque el testamento no designa heredero para el caso de que no se cumpla, ni se
distribuyen los bienes de otra forma, debe observarse que es un argumento que se utiliza
para interpretar que en la voluntad del testador la obligación modal no fue determinante de
la institución. La Audiencia tiene en cuenta para ello una idea que el juzgado expresó de
manera más explícita: que la sustitución vulgar se hizo a favor de los descendientes de los
instituidos y no se quiso llamar a los sobrinos.

Por lo que se refiere a la afirmación de la sentencia de que el incumplimiento de una carga

modal no afecta a la institución, con no ser exacta, tampoco afecta a la decisión del caso. La
adaptación de la disciplina del modo a este tipo de disposiciones, si se acepta que lo esencial
del modo es el cumplimiento de una obligación, aunque deba ser cumplida en vida del
causante, llevaría en cada supuesto, según las circunstancias, a determinar las
consecuencias de un requerimiento de cuidado no atendido, o a valorar si existió un
cumplimiento análogo conforme a la voluntad del testador (cuidado a través de terceros,
atención personal de estar pendiente, etc.), o a apreciar su extinción por imposibilidad
sobrevenida no imputable a los gravados (por ejemplo, por el ingreso en la residencia del
testador).

En el caso, nuevamente, hay que observar que lo relevante es que el testador no quiso
supeditar la institución al efectivo cuidado por los instituidos y que, a la vista de los hechos
probados, la institución de herederos debe producir efectos. De esta forma, aun de ser
calificada la institución como sometida a condición suspensiva, como pretenden los
recurrentes, por las razones que tuvo en cuenta el juzgado, la demanda igualmente debería
ser desestimada. Y el mismo resultado se alcanza si se califica como obligación modal, pues
el testador no requirió una atención diferente de la que recibía de los demandados y estaba
contento y cuidado en una residencia que él mismo abonaba.

En definitiva, como ha quedado dicho, lo decisivo para desestimar la demanda es que el

testador expresó su voluntad de instituir herederos a los demandados por la amistad
prolongada que les unía, sin subordinar la eficacia del llamamiento al efectivo cumplimiento
de una obligación de cuidado, tal como resulta del tenor del testamento y del hecho de que
mantuviera inalterada en el tiempo su designación después de haber ingresado en una
residencia, en la que estaba contento y recibía los continuos cuidados requeridos por sus
enfermedades.

Al entenderlo así, la sentencia recurrida no infringe la regulación sobre interpretación del

testamento ni tampoco el régimen legal de la institución de heredero bajo condición ni la de
la institución modal, tal como han sido aplicadas por la jurisprudencia dictada por la sala y,
en consecuencia, todos los motivos del recurso de casación deben ser desestimados.

-Caso 3: Faustino tiene dos hijos, Juan y Raúl, habiendo este último fallecido en
2018, dejando a su vez dos hijos, María y Esteban (nietos de Faustino). ¿Podría
Faustino hacer testamento en donde dejase como heredero universal a Juan, sin
dejar nada a los nietos?

Justifique fundadamente la respuesta.

No existe ninguna norma que se pronuncie expresamente sobre tal cuestión de manera
directa. El art. 808 se limita a decir que “Constituyen la legítima de los hijos y
descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores”. No se
especifica qué ocurre si coinciden hijos del causante con nietos de otro hijo premuerto.
Sí que se prevé:
-En la sucesión intestada, el derecho de representación:
933: Los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación, y, si
alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le corresponda se
dividirá entre éstos por partes iguales.
934: Si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los
primeros heredarán por derecho propio, y los segundos, por derecho de
representación.
-En los casos de desheredación:
857: Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los
derechos de herederos forzosos respecto a la legítima.
-En casos de incapacidad:
761.Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador
y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima.
-En casos de premoriencia, pero sólo se menciona cuando el hijo “no ha sido
preterido”, por lo que da por hecho un llamamiento en testamento al hijo fallecido:
814.3: Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido,
representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.

Pero ¿qué ocurre si el testador no había nombrado al hijo (supuesto que es lo que dice el
art.814.3), sino que el hijo ya había fallecido con anterioridad al causante testador?
Para salvar esta laguna, la doctrina aplica supletoriamente las normas de la sucesión
intestada en este caso, permitiendo que los nietos sean considerados legitimarios,
representando a su progenitor fallecido (de forma análoga así a los casos de
desheredación e indignidad, sí previstos en el Cc).

SAP Asturias, a 30 de mayo de 2008 - ROJ: SAP O 1313/2008

Roj: SAP O 1313/2008 - ECLI:ES:APO:2008:1313 Id Cendoj: 33024370072008100152
Órgano: Audiencia Provincial Sede: Gijón Sección: 7 Fecha: 30/05/2008 Nº de
Recurso: 509/2007 Nº de Resolución: 302/2008 Procedimiento: COGNICIÓN Ponente:
RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones
del caso: SJPI, Gijón, núm. 4, 17-04-2007, SAP O 1313/2008

Hijo premuere al testador, y éste no lo nombra en testamento posterior a él ni a sus

nietos descubiertos después: Preterición intencional

En consecuencia, procede calificar la preterición de los actores como intencional, por

haberlo sido la de su padre, que premurió a la causante, con la consecuencia de que
procede reducir la institución de heredero efectuada en el testamento de Dª Secundina,
en la medida suficiente para respetar la legítima de los demandantes, que, en todo caso,
será la legítima estricta, pues, como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
julio de 2.002 , el efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación
injusta (artículo 851 ), de modo que el preterido, como el desheredado injustamente,
tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya
que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por
ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a
su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir (en el
mismo sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1.985, 5 de octubre
de 1.991, 6 de abril de 1.998, y 9 de julio de 2.002, y Sentencias de esta Audiencia
Provincial de Asturias, de 26 de octubre y 7 de diciembre de 2.005 [Sección 5ª], y 6 de
noviembre de 1.997 y 19 de diciembre de 2.005 [Sección 6ª ])"

Audiencia Provincial de A Coruña (Sección

4ª)
Sentencia núm. 546/2006 de 20 diciembre. JUR 2007\60186

La causante sabía perfectamente que su hijo José era su heredero forzoso y buena
muestra de ello es la atribución patrimonial que le hace en uno de sus primeros
testamentos, cuál es el de 28 de diciembre de 1978, igualmente era perfectamente
consciente de que aquél estaba casado y tenía tres hijos, los actores, pese a lo cual los
omitió en su último testamento, en el que, tras manifestar que conserva seis hijos, los
demandados, lo que era cierto, pues el padre de los actores había premuerto , sin
embargo señala, y al respecto es patente su intención, que "instituye herederos por
iguales partes a sus seis expresados hijos", e incluso tampoco cabe albergar duda que
conocía el derecho de sus otros nietos , en el caso de premoriencia de sus progenitores,
cuando en la cláusula cuarta de su testamento hace constancia expresa de que:
"Sustituye a los nombrados en anteriores cláusulas ( es decir sus seis hijos ) por sus
respectivos descendientes" ( es decir sus otros nietos ), sin que, no obstante, se haga
alusión alguna a los actores como descendientes en línea recta de su otro hijo Gaspar .
Incluso el testigo Fermín , que tenía una próxima relación con la testadora, le recriminó
en vida que no dejase nada a los actores, a lo que manifestó que eso era cosa suya. En
definitiva, en la tesitura expuesta no podemos deducir que la preterición no fuera
intencional, aún prescindiendo de las declaraciones de alguna de las demandadas sobre
la frías y tensas relaciones entre la causante y los actores, por si fueran fruto de su
interés en el litigio.

--

También da por hecho esa situación: Resolución de 6 de julio de 2016 , de la

Dirección General de los Registros y del Notariado.
RESOLUCIONES - Herencia. - 06/07/2016 (registradoresdemadrid.org)

Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de

Cataluña, relativo a las sucesiones.

Artículo 451-3. Legítima de los descendientes y derecho de

representación.

1. Son legitimarios todos los hijos del causante por partes iguales.
2. Los hijos premuertos, los desheredados justamente, los
declarados indignos y los ausentes son representados por sus
respectivos descendientes por estirpes.
3. El derecho de representación sólo tiene por objeto el derecho a
la legítima y no se extiende a las atribuciones patrimoniales que el
causante haya ordenado a favor del representado, salvo que el
representante haya sido llamado por vía de sustitución.
Caso 4: Juan fallece con un total de 30.0000 euros en el banco y un coche valorado
en 20.000 euros, sin otros bienes en propiedad. Tenía pendiente una deuda de
10.000 euros de un préstamo que pidió. Tenía dos hijos, Luis y María, que
sobrevivieron a Juan. Luis recibió en vida de Juan un piso por valor de 100.000
euros a través de una donación, en la que no se indicaba el concepto de mejora. En
el testamento de Juan, se dejaban únicamente dos legados, uno a favor de su hija
María, consistente en el coche valorado en 20.000 euros. Y a su amigo Esteban le
dejaba 20.000 euros.
Calcula el haber hereditario y proceda a la imputación de las donaciones y legados,
para conocer su procedencia o, en su caso, la necesidad de reducción o supresión.

HABER HEREDITARIO:
Caudal relicto 50.000 (30.000+20.000)
Deudas 10.000
Donaciones 100.000 hijo
TOTAL: 140 mil de Haber Hereditario
Legítima Larga: 93.333,33 (no hay mejoras)
Libre disposición: 46.666,67

-Hijo 1 (Luis): Donación de 100.000 euros, que se imputaría:

46.666,67 a la legítima larga
46.666,67 a la libre disposición
6.666,67 esto sobra y hay que reducirlo por inoficioso

-Hijo 2 (María): Legado de 20.000 euros

Debe recibir de legítima 46.666,68
Esos 20.000 se imputará a su legítima
Le faltan 26.666,67: 20.000€ lo recibirá de bienes de la herencia, al haber disponible,
pero los 6.666,67 tendrá que solicitar la reducción de la donación del piso de Luis en la
parte que exceda (estos 6.666,67€)

-Esteban: Legado de 20.000 euros

En principio podría encajar en la parte de libre disposición (cuyo máximo es 46.666,67).
Lo que ocurre que es coincide en esa parte con la donación de Luis, siendo la donación
preferente al legado (820 Cc), por lo que se suprimiría dicho legado.

Exponga su opinión sobre la licitud o ilicitud de alguna de las siguientes

estipulaciones contenidas en testamento, así como sobre los hechos
complementarios del caso:

- Caso 1: En fecha 14 de marzo de 1983, Dª Julia, madre de cuatro hijos,

otorgó testamento abierto nombrando herederos a todos ellos. En el mismo se
contienen las siguientes cláusulas:
 "Quinta.- Prohíbe absolutamente la testadora la intervención judicial y
cualquier otra en su testamentaría, aun cuando en ella hubiere interesados
menores de edad, ausentes o incapacitados, pues quiere que sus operaciones
en su totalidad se ejecuten extrajudicialmente por su comisario contador
partidor".

"Sexta.- Si por alguno de los herederos se incumpliere cualquiera de las

prohibiciones contenidas en las cláusulas quinta y séptima, quedarán
automáticamente instituidos herederos en la proporción o cuota que en
concepto de legítima estricta o corta señala la ley, acreciendo la parte en que
habían sido mejorados los restantes".

"Séptima.- Desea expresamente la testadora que se respeten totalmente y con

estricta fidelidad las donaciones y legados, cualquiera que fuese su
importancia y cuantía, que en vida haya hecho a cualquier persona y muy
especialmente a su esposo e hijos, por lo que no tendrán tales liberalidades el
carácter de colacionables, prohibiéndolo así a sus herederos."

STS Sentencia núm. 838/2013 de 10 junio. RJ 2015\6242

En este sentido, desde la razón de complementariedad señalada, lo relevante a los

efectos de la aplicación testamentaria de la cautela socini es tener en cuenta que el
incumplimiento de la prohibición que incorpora no se produce, o se contrasta, con
el mero recurso a la intervención judicial, sino que es preciso valorar el
fundamento del contenido impugnatorio que determina el recurso a dicha
intervención , pues no todo fundamento o contenido impugnatorio de la ejecución
testamentaria llevada a cabo queda comprendido en la prohibición impuesta en la
cautela socini.

En efecto, desde la validez conceptual de la figura, se debe indicar que solo aquéllos
contenidos impugnatorios que se dirigen a combatir el ámbito dispositivo y
distributivo ordenado por el testador son los que incurren frontalmente en la
prohibición y desencadenan la atribución de la legítima estricta, como sanción
testamentaria. Por contra, aquellas impugnaciones que no traigan causa de este
fundamento y se dirijan a denunciar irregularidades, propiamente dichas, del
proceso de ejecución testamentaria, tales como la omisión de bienes hereditarios, la
adjudicación de bienes, sin la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales
como, en su caso, la inclusión de bienes ajenos a la herencia diferida, entre otras,
escapan de la sanción prevista en la medida en que el testador, por ser contrarias a la
norma, no puede imbricarlas, ya de forma genérica o particular, en la prohibición
testamentaria que acompaña a la cautela y, por tanto, en la correspondiente sanción.

Así, en primer término , profundizando en la esencia o naturaleza testamentaria de esta

cautela, en el marco de configuración dispuesto por el testador, se observa la validez de
la misma conforme tanto con la potestad de disposición y distribución del causante,
como al alcance de la prohibición impuesta.
En este sentido, de las disposiciones testamentarias objeto de análisis, se desprende que
el testador permite el necesario juego de la opción para el legitimario (cláusula
novena: "si se incumpliere la prohibición quedarán automáticamente instituidos
herederos en la porción o cuota que en concepto de legítima estricta o corta señala la
ley, acreciendo la parte en que habían sido mejorados los restantes") como, también, el
natural desarrollo testamentario de la condición o prohibición impuesta pues,
aunque con el rigor usual de este tipo de cláusula se prohíbe absolutamente la
intervención judicial, no obstante, el alcance de la misma queda enmarcado en las
facultades dispositivas del testador, claramente referenciadas tanto respecto de la
aceptación de las operaciones de ejecución testamentarias llevadas a cabo por su
comisario contador-partidor, cláusula octava, como respecto de la aceptación de la
validez y el carácter no colacionable de las donaciones y legados hechos en vida por
el testador, cláusula décima del testamento.

De forma que, conforme al sentido testamentario de esta cláusula y a la concreción

dispuesta por el testador, no cabe interpretar que la prohibición presuntamente
también refiera o se extienda a la necesaria aceptación de actos contrarios a la
norma o de irregularidades, propiamente dichas, del procedimiento de ejecución
extrajudicial de la herencia.

En segundo término , y centrados en el alcance de la intervención judicial solicitada,

también se comprueba que los legitimarios accionantes infringen la prohibición
dispuesta en la medida en que el fundamento que anida en el contenido impugnatorio
realizado, en relación con la cesión de acciones efectuada por el testador y su
esposa a sus hijos varones, en documento privado de 22 de febrero de 1972, que fue
objeto de la sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2007 (RJ 2007, 5122) ,
antecedente judicial del presente caso, se circunscribe claramente en el marco del
ejercicio de una acción de suplemento y eventual reducción de donaciones (815 del
Código Civil) que comporta la pretensión de una nueva cognitio relativa a la
computación y valoración del haber hereditario ( STS de 4 de enero de 2013, núm.
785/2012 (RJ 2013, 4590) ) , constituyendo una clara contravención o falta de
aceptación de la disposición patrimonial ordenada por el testador.

Máxime, si tenemos en cuenta que, aunque la cesión de acciones fue calificada por la
citada sentencia de esta Sala como un negocio mixto de onerosidad y gratuidad, en
cuando al precio que justificaba o compensaba la constitución de una renta vitalicia en
favor de los cedentes, no obstante, el testador, con independencia de la calificación
real del contrato celebrado, también había incluido expresamente el desarrollo
lógico de esta cautela en la prohibición de impugnar las donaciones y legados
hechos en vida, tal y como reza la citada cláusula décima del testamento.

• STS Sentencia núm. 464/2018 de 19 julio. RJ 2018\2950

En un supuesto muy próximo al aquí enjuiciado, esta sala en su sentencia 254/2014,

de 3 de septiembre (RJ 2014, 4795) , ha declarado lo siguiente:

«[...] también interesa puntualizar que el objeto de la aplicación de la cautela socini ,

esto es, el recurso a la intervención judicial en el presente caso, no queda
referenciado en la propia acción de petición o entrega del legado de cantidad que
dio curso a la demanda ejercitada, pues en su correcto entendimiento la petición del
legado y su ejercicio justificado constituye una facultad inherente a la posición jurídica
del legatario que el testador no puede abrogar o limitar ya que, en su caso, articula el
derecho del legatario a obtener, conforme a la disposición testamentaria, el pago de su
legado. Como tampoco lo sería, por extensión, respecto del derecho del legatario de
cantidad de anotar preventivamente su legado en el Registro de la Propiedad ( artículo
48 LH (RCL 1946, 886) ). Por el contrario, tal y como alega la parte recurrente, la
aplicación de la cautela socini en el presente caso no guarda relación con el carácter
justificado o no del ejercicio de la acción de petición del legado, sino que trae causa de
la previa intervención judicial provocada por la legataria en su demanda de
remoción o separación del cargo del albacea, de 8 de mayo de 2009, contrariando de
esta forma lo dispuesto por el testador (cláusula sexta del testamento).»

En el presente caso, conforme a la jurisprudencia expuesta, la vulneración de la

prohibición impuesta por el testador no se ha producido por el ejercicio de la acción
de petición de los legados con base en el art. 885 del Código Civil , sino por los
numerosos procedimientos judiciales promovidos por los demandantes en los
órdenes civil, mercantil y penal, dirigidos a alterar la ordenación y distribución
hereditaria querida por el testador por medio del cuestionamiento del contenido de
los legados y de la actuación del albacea contador-partidor en defensa,
precisamente, de lo ordenado en el testamento, esto es, de velar por el contenido
patrimonial de lo dispuesto en favor de D. Jesús y del convento de Madres Clarisas de
Lerma como herederos universales del testador.