TEMA 10: LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA

I. EL FENÓMENO SUCESORIO EN EL TRÁFICO JURÍDICO EXTERNO

A las necesidades intrínsecas de la figura en el ámbito interno (que distingue entre sucesión
testada, intestada y pactada), se añaden las específicas de plano internacional derivada de la
diversidad de normas reguladoras, de la pluralidad de problemas de aplicación o de la variedad de
aspectos a abordar si la sucesión es testada (capacidad, forma, fondo).

Un análisis de Derecho comparado pone de manifiesto la existencia de diferentes concepciones del

fenómeno sucesorio a la hora de determinar el ordenamiento aplicable al mismo, concepciones
que se recogen el siguiente cuadrante:

Norma de SUPUESTO DE HECHO CONSECUENCIA JURÍDICA CRITERIO DE CONEXIÓN

conflicto

Sistema
jurídico
ROMANISTA Principio de universalidad Principio de unidad (aplicación Personalista
(inclusión de una sola masa de un solo ordenamiento (tradicionalmente
de todos los bienes del estatal a la globalidad de la nacionalidad del
causante, con sucesión) causante)
independencia de su
naturaleza y del lugar en
que se ubiquen)
ANGLOSAJÓN Principio de fragmentación Principio de pluralidad Territorialista
(apertura de tantas (aplicación de un ordenamiento (normalmente el lugar
sucesiones como países en estatal a cada sucesión abierta) de ubicación para los
que haya bienes del bienes inmuebles y el
causante) domicilio del causante
para los muebles)

Para la superación de estas divergencias se ha producido un relevante esfuerzo de codificación

internacional de la figura:

1. En el plano científico es menester destacar la obra de dos instituciones. Por un lado, la Unión
Internacional del Notariado Latino (que aborda la cuestión desde una perspectiva
comparatista) y por otro lado, el Instituto de Derecho Internacional.

2. En el plano normativo, la elaboración de instrumentos supraestatales en materia sucesoria,

cuenta con una extensa tradición. Así se acredita en los planos convencional e institucional:

a)En el plano convencional en lo que concierne a los tratados internacionales,

1
 distinguiremos entre convenios bilaterales y convenios multilaterales, estos últimos en
dos ámbitos:

- En el plano regional, destaca el Convenio del Consejo de Europa relativo al

establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos, hecho en 1972 en
Basilea, en el que España es parte desde 1985.

- En el campo universal destacamos la obra acometida por UNIDROIT (Convenio que contiene una
ley que establece la forma de testamento internacional), en el que nuestro reino no es parte, y
por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional privado; en su seno se han probado
los Convenios de 5 Octubre de 1961 sobre los conflictos de Leyes en materia de forma de las
disposiciones testamentarias de 1973 sobre la
administración internacional de las sucesiones y de 1989 sobre Ley aplicable a las sucesiones
por causa de muerte (ninguno de los dos últimos son aplicables en nuestro país).

b) En el plano institucional, destaca el Reglamento 650/2012 de 7 de julio,

relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución
de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos
públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un
certificado sucesorio europeo, de aplicación desde agosto de 2015, que
aborda por primera y de manera global todos los aspectos de Derecho
internacional privado del fenómeno sucesorio en la Unión.

II. LA DETERMINACIÓN DEL ORDENAMIENTO APLICABLE A LAS

SUCESIONES INTERNACIONALES: aspectos generales

1. La normativa supraestatal: el Reglamento de la UE 650/2012

En el plano supraestatal el instrumento omnicomprensivo de nuestro sistema de
Derecho Internacional privado para determinar el ordenamiento aplicable al fondo
de la sucesión mortis causa en supuestos de tráfico jurídico externo es el citado
Reglamento de la UE (este Reglamento desplaza al Tratado entre España y Grecia
de 1919).

Las características generales son:

1. El Reglamento sólo establece disposiciones de Derecho Internacional Privado

con el ánimo de remover los obstáculos que puedan afectar a las libertades
de la UE en los supuestos de sucesión mortis causa con repercusión
transfronteriza. Por consiguiente, los Estados miembros conservan sus
competencias propias para la regulación material de la institución sucesoria.

2. Se refiere al ámbito territorial. Este instrumento es aplicado por las autoridades

2
 de todos los países de la UE salvo las de Dinamarca e Irlanda (Ello no impide
que una de aquéllas (por ejemplo un juez español) utilice el Reglamento para
determinar el ordenamiento estatal aplicable a la sucesión intestada de un
irlandés tallecido con residencia habitual en España, pues en aras de la
integración europea tal criterio se impone sobre el de la nacionalidad
(infra)).

3. El Reglamento tiene una vocación de generalidad (aborda todas las

cuestiones del fenómeno sucesorio) en la regulación del fenómeno
sucesorio, Y para evitar que las dispares concepciones nacionales del
fenómeno sucesorio arruinen su éxito, esta idea amplia de sucesión exige
asimismo una exégesis autónoma de la misma, esto es, propia o específica del
plano europeo.

4. El ámbito material de aplicación del Reglamento lo configura “cualquier

forma de transmisión mortis causa de bienes, derechos y obligaciones, ya
derive de un acto voluntario en virtud de una disposición de mortis causa o
de una sucesión abintestato” (art.31.a)).
5. Para determinar el ordenamiento estatal aplicable el Reglamento consagra
los principios de universalidad en el supuesto de hecho y de unidad en la
consecuencia jurídica.

No obstante, este último admite excepciones. La más relevante de ella se

refiere a la obligatoriedad de aplicar, además de la lex successoria o lex
successionis (es el ordenamiento que rige el fondo de la sucesión), el
Derecho de un Estado en que se ubiquen ciertos bienes inmuebles,
empresas y otras categorías especiales de bienes que, por razones de índole
económica, familiar o social, impongan imperativamente restricciones a la
sucesión de dichos bienes.

El ordenamiento que resulte aplicable regirá la globalidad de la sucesión

(art.23) y podrá ser o no el de un Estado parte del Reglamento (art.20); este
carácter universal provoca, precisamente, el desplazamiento de las normas
de conflicto de origen estatal de Derecho sucesorio en aquello en cuyos
ámbitos de aplicación sustantivo coincidan (infra).

6. El Reglamento consagra una serie de criterios para determinar el

ordenamiento aplicable. En primer término cabe ejercer la professio iuris por
el testador eligiendo como aplicable el Derecho del país de su nacionalidad

3
 (art.22) y, en defecto de ello, se aplicará el ordenamiento del Estado en que
el causante residía habitualmente en el momento del fallecimiento
(art.21.1º) salvo que, del conjunto de circunstancias del caso, éste se halle
más estrechamente vinculado con otro ordenamiento (art.21.2.º).

7. El Reglamento aborda asimismo diversos de los problemas de aplicación

propios del Derecho Internacional Privado, a saber:

a) No podrán utilizarse las normas de conflicto del Reglamento en fraude de Ley.

b) Podrá usarse la excepción de orden público cuando el ordenamiento

nacional señalado aplicable resulte manifiestamente contrario al
orden público del Estado del foro (art.35).
En la práctica española, este mecanismo resulta utilizado frente a
ordenamientos de países islámicos en los que se contienen ciertos
privilegios de religión (un no musulmán no puede heredar a un
musulmán) o de sexo en determinadas discriminaciones (el hijo del
causante heredaría el doble de cuantía que su hermana) , que la mejor
doctrina considera contrarios al orden público internacional español en la
materia.

c) Con excepciones, podrá utilizarse el expediente técnico del reenvío,

mediante una compleja fórmula (art.34): si el ordenamiento señalado
aplicable por el Reglamento es el de un Estado no vinculado por éste,
cabe el reenvío efectuado bien a la Ley de cualquier Estado parte en
el Reglamento, bien a la Ley de un Estado ajeno al Reglamento, en
cuyo caso sólo sería de segundo grado y siempre que tal Estado
aceptase el reenvío.

No obstante, es de prever que en los casos citados se minimice la

utilización del reenvío por nuestras autoridades pues de haber elegido
el causante el ordenamiento de su nacionalidad (por ejemplo, el inglés)
para regir su testamento no podría utilizarse el reenvío, como tampoco cabría
hacerlo si el ordenamiento aplicable fuera el que guardase vínculos más
estrechos con el causante (art.34.2).

En la práctica española, esta figura ha resultado frecuente en

supuestos de nacionales de países anglosajones fallecidos
domiciliados en España con bienes en nuestro país.

4
 d) También aborda el Reglamento el problema técnico de la remisión a
un sistema plurilegislativo si el Estado cuyo ordenamiento señalado
como aplicable dispusiera de diferentes sistemas internos tanto de
orden territorial (como España con las regiones de Derecho común y
foral), como personal (como Marruecos con el estatuto personal
musulmán y el hebreo)ç. En ambos casos la primera solución consiste
en estar a lo establecido al respecto por las normas más internas del
Estado en cuestión, disponiéndose en su ausencia soluciones
diferentes en uno y otro supuesto.

2. La solución en defecto de instrumento supraestatal: el artículo 9.8 CC

Hasta la aplicación del Reglamento de la UE 650/2012, la determinación del

ordenamiento aplicable a las sucesiones con elemento extranjero en nuestro sistema
de Derecho Internacional Privado se ha venido efectuando ex artículo 9.8 CC. Para las
muertes acaecidas a partir del 17 de agosto de 2015, este precepto resulta
desplazado por el Reglamento dada la naturaleza universal del mismo (art.20).

Así, el art.9.8 CC sólo rige ya para determinar el ordenamiento aplicable a las

sucesiones de Derecho interregional español. Baste resaltar del art.9.8 CC:
a) que se extiende a cualquier tipo de sucesiones,
b) que consagra los principios de universalidad en el supuesto de hecho y de unidad
en la consecuencia jurídica,
c) que a fín de evitar el conflicto móvil, utilizaría la vecindad civil del causante en el
momento del otorgamiento del acto de última voluntad (si fuera testada o pactada) o
en el de su fallecimiento (si fuera intestada), sometiendo en todo caso las legítimas a
la legislación de la vecindad civil del causante en ese último momento.

III. LA DETERMINACIÓN DEL ORDENAMIENTO APLICABLE A LAS SUCESIONES

INTERNACIONALES: los distintos tipos de sucesión
1. La sucesión testada
1.1La capacidad para testar o capacidad activa

Los artículos 24 y 26.1 del Reglamento 650/2012 someten la capacidad para otorgar
testamento al ordenamiento que resultaría aplicable al fondo de la sucesión (infra) en el
momento de efectuar dicha disposición; con ello coincidirían el Derecho aplicable a la
capacidad y al fondo del testamento.

Con esta solución el Reglamento desplaza en nuestro sistema de Derecho internacional

privado la tradicional aplicación del art.9.1 CC para determinar la capacidad activa que
la sometía al estatuto personal y, por tanto, al ordenamiento de la nacionalidad del
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 otorgante.

1.2 La forma del testamento

Para la determinación del ordenamiento aplicable a la forma del testamento, nuestro
sistema de Derecho internacional privado dispone de soluciones específicas de doble
fuente, supraestatal y estatal; ambas se hallan informadas por el principio favor
testamenti por cuanto flexibilizan el tratamiento de la forma de éste, de modo que se
procura que, de tener que ser considerado nulo, lo sea por razón de la capacidad o del
fondo, pero no de la forma.

1º Para aquellos Estados de la UE (caso de España) que aplican el Reglamento 650/2012

y que a la vez son parte del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los
conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias seguirá
rigiendo este último para determinar el ordenamiento aplicable la forma de cualquier
testamento (individual o mancomunado). Los caracteres de ese convenio son:

a)De entrada, produce eficacia universal o erga omnes (art.6)

b)En su ámbito de aplicación sustantivo, destaca la amplitud del supuesto de hecho
consagrado, las disposiciones testamentarias con la idea de dar cabida a la
diversidad de tipos de actos de última voluntad existentes en los distintos
ordenamientos, aunque no se trate stricto sensu de un testamento, con ello se
evitan los conflictos de calificación.

c) En cuanto a su ámbito de aplicación territorial, es de reseñar que son más de

cuarenta los Estados parte en el Convenio.

d)Para determinar el ordenamiento aplicable se consagra en el Convenio diversos criterios

de conexión alternativos en aras del ya aludido favor testamenti.
De este modo, la forma del acto de última voluntad será válida si así lo señala
cualquiera de los ordenamientos de los países señalados por los siguientes
criterios de conexión:
- lugar del ordenamiento del testamento
- nacionalidad, domicilio o residencia habitual del causante en el
momento del otorgamiento o de su óbito.
- para los inmuebles, además, el lugar de su ubicación; o
- cualquier otro ordenamiento presente o futuro (art.11.1 CC).

e) Las excepciones a la determinación del ordenamiento aplicable son

básicamente dos:
- la manifiesta contrariedad del ordenamiento señalado aplicable por el
Convenio con el orden público internacional del Estado del foro (art.7)
- las reservas que pueden efectuar los países parte respecto del testamento
6
 oral de sus nacionales (art.10) y del testamento otorgado en determinadas
formas extranjeras (art.11). En España no ha realizado ninguna de ellas.

Las autoridades de aquellos Estados de la UE que apliquen el Reglamento y que no

sean parte en el Convenio de la Haya de 5 octubre de 1961 determinará el
ordenamiento aplicable a la forma de cualquier testamento escrito (individual o
mancomunado) conforme a lo previsto en el art. 27 Reglamento.
El Reglamento dispone la validez formal de un testamento, si así lo declara
cualquiera de los ordenamientos estatales ya mencionados:
- lugar del ordenamiento del testamento
- nacionalidad, domicilio o residencia habitual del causante en el
momento del otorgamiento o de su óbito.
- para los inmuebles, además, el lugar de su ubicación.

2º Dado que el Convenio de 1961, no se opone a las normas actuales o futuras de Estados
contratantes que reconozcan disposiciones testamentarias hechas en forma de una Ley no
prevista en él (art.3), conviene aludir en este punto al art. 11 CC.

En el art. 11 CC, se consagran criterios de conexión idénticos a los del citado Tratado, por lo que
se añaden otras dos previsiones que no abordan el Convenio de la Haya: la aplicación a la forma
del testamento de la lex causae (es decir, el mismo ordenamiento aplicable al fondo ex art.9.8 CC)
y el testamento consular del Convenio de Viena.

1.3El contenido del testamento

La determinación del ordenamiento aplicable al contenido del testamento se lleva
a cabo en el sistema español de derecho internacional privado por lo dispuesto en
el Reglamento 650/2012, el cual ha desplazado el art.9.8 CC.
Se consagran en aquel una serie de soluciones que pretenden un equilibrio entre la
voluntad del causante, su residencia habitual y su nacionalidad, que se ordenarán
así:

a) En primer término ex art. 22 sería preciso verificar si el testador habría

elegido la ley aplicable al fondo del testamento, que solo podrá ser la del
Estado de su nacionalidad en el momento de la elección o en el de su óbito.
En caso de plurinacionalidad, cabría escoger el ordenamiento de cualquiera
de los países concernidos. De esta manera, el causante puede organizar
anticipadamente su sucesión eligiendo una Ley que le resulta conocida a él y
a sus eventuales herederos forzosos.
b) Seguidamente, si el testador no hubiera elegido el derecho aplicable o si la
elección no fuera válida, el ordenamiento objetivamente aplicable sería el
del Estado de la residencia habitual del causante, concretada en el momento
de su muerte a fin de evitar el problema del conflicto móvil (art.21.1).
7
 c) No obstante, si resultase que el causante mantenía un vínculo más estrecho
con un Estado distinto de su residencia habitual se aplicaría el ordenamiento
de este último (art.21.2), es una cláusula de excepción condicionada por:
1. La autoridad competente ha de valorar todas las circunstancias del caso
2. La estrecha vinculación debe resultar claramente
3. Dicha verificación debe concretarse temporalmente en el momento de
fallecer el causante
4. Tiene que ser usada de forma excepcional

1.4La dimensión registral del testamento

En el sistema español de Derecho internacional privado existen los siguientes
instrumentos supraestatales para la averiguación de la existencia del testamento,
todos ellos de ámbito regional europeo:

1º Elaborado en el marco del Consejo de Europa, hallamos el Convenio de Basilea

de 16 de mayo de 1972 relativo al establecimiento de un sistema de inscripción de
testamentos, en el que son parte una docena de países (entre ellos España desde
1985). En él se establece un sistema de cooperación entre autoridades de estos
Estados para solicitar información sobre la eventual existencia de un testamento
inscrito en alguno de los registros nacionales (en el caso de España, el Registro de
Actos de Última Voluntad dependiente del Ministerio de Justicia).

2º La Asociación de la Red Europea de Registros Testamentarios, incorpora a doce

estados miembros, seis observadores (entre ellos España), un colaborador y un
asociado. Su finalidad es doble: por una parte interconectar los registros
testamentarios de los países que lo dispongan y por otra ofrecer información tanto
sobre la inscripción como sobre la búsqueda de un testamento internacional en las
naciones europeas.

En ausencia de instrumento supraestatal, los interesados en conocer si un causante ha

otorgado testamento y, caso afirmativo, su contenido, deberá llevar a cabo una averiguación
individualizada teniendo presente que ello resulta en ocasiones complicado pues no todos
los países disponen de registro de actos de última voluntad.
Por lo que resultan especialmente relevantes las reglas sobre prescripción de la acción para
reclamar la la herencia.

2. La sucesión intestada o legítima

En el sistema español de Derecho Internacional privado, la determinación del ordenamiento
aplicable al contenido de la sucesión intestada se contiene en el art.21 del Reglamento
650/2012, que establece la siguiente solución según se estudió al hilo de la sucesión testada

8
(supra): el ordenamiento objetivamente aplicable sería en principio el del Estado de la
residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, salvo que de forma
excepcional resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en dicho
momento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado
distinto.

El ordenamiento así determinado indicará quienes poseen la condición de herederos o

legatarios y el orden de su llamamiento. En el caso de inexistencia de éstos hay Estados que
prevén la apropiación directa de los bienes y derechos ubicados en su territorio con
independencia de la nacionalidad del causante en tanto que otros reconocen al país de la
nacionalidad del causante el derecho a heredarle; la calificación del supuesto es en el primer
supuesto real y en el segundo sucesoria.

El Reglamento no impone ninguna de las dos soluciones ante la herencia vacante, si bien en
el caso de que un país consagre la primera le exige que los acreedores puedan obtener
satisfacción de sus créditos con cargo a los bienes de la totalidad de la herencia (art.33). En el
sistema español, el CC consagra un derecho del Reino de España, previa declaración
administrativa de heredero, a heredar de los españoles sin herederos legítimos ni legatarios
cualesquiera que sean sus bienes y el lugar donde se hallen.

A la inversa, habrá que reconocer derechos sucesorios a un Estado extranjero sobre bienes
de un nacional suyo ubicados en España si el ordenamiento aplicable a la sucesión atribuye a
dicho Estado la condición de heredero.

3. La sucesión contractual o pactada

Esta otra modalidad sucesoria hace referencia a los pactos o acuerdos entre dos o más
personas, resultantes de testamentos recíprocos para ordenar la sucesión mortis causa
futura de una o varias de ellas. En el sistema español, la misma se disciplina en el Reglamento
650/2012 del siguiente modo:
a) la capacidad para pactar se somete al ordenamiento que resultaría aplicable al fondo

de la sucesión en el momento de concluir el pacto.

b) la forma del pacto sucesorio se regula no por el Convenio de la Haya de 1961, sino por

lo dispuesto en el art. 27 del Reglamento (supra).

c) el fondo del pacto sucesorio se sometería bien al ordenamiento escogido por las partes

en el acuerdo ex art. 22 de dicho instrumento, bien al señalado por el art. 21 del mismo
de no haber habido elección (supra).