PROCESO DE OBLIGACIÓN DE DAR SUMA

DE DINERO Y EJECUCIÓN DE GARANTÍA /

EMBARGO
Marco Andrei Torres Maldonado
(mtorres@er.com.pe)

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magister en

Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctorando en
Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid. Curso de especialización en
Contratos y Daños en la Universidad de Salamanca. Estancia de investigación
en la Universidad Autónoma de Madrid y Pontificia Universidad Javeriana.
Profesor adjunto de Derecho Civil en la Universidad de Lima y en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado al Estudio Rodríguez
Angobaldo Abogados.

T: (511) 421 4141 / Calle Chinchón 601-609-631, San Isidro, Lima, Perú / www.er.com.pe
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 Obligaciones con prestaciones de dar
Las obligaciones con prestaciones de dar son aquellas que implican la
entrega física o jurídica de un bien (Osterling Parodi & Castillo Freyre).

¿En qué consisten las obligaciones de dar suma de dinero?

Dinero

¿Bien fungible?
Se consume al darle un uso acorde
a su naturaleza / Sustitución

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 Artículo 337 del Código Civil español:
«Los bienes muebles son fungibles o no fungibles.
A la primera especie pertenecen aquellos de que no puede hacerse el
uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman; a la segunda especie
corresponden los demás».

Al acreedor no le importa la pérdida de este bien, porque puede ser

reemplazado fácilmente al tener la condición de fungible.
¿De dónde pueden surgir las obligaciones de dar suma de dinero?

¿Existe una regulación específica en el Código Civil sobre las

obligaciones de dar suma de dinero?

Se ha buscado darle un tratamiento dentro de la figura jurídica del pago.

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 ¿La mora en las obligaciones de dar suma de dinero?

Artículo 1333 del Código Civil :

«Lo Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o
extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación.
No es necesaria la intimación para que la mora exista:
1.- Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que
la designación del tiempo en que había de entregarse el bien, o
practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla.
3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la
obligación.
4.- Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor».

El fin jurídico inmediato que se busca a través de la interpelación es la

constitución en mora del deudor, y el fin mediato es el cumplimiento de
la prestación (Osterling Parodi & Castillo Freyre).

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 ¿En qué consiste el proceso de ejecución de garantía hipotecaria?
La acción hipotecaria tiene como finalidad hacer efectiva la garantía
hipotecaria que el acreedor constituyó sobre un inmueble (de su acreedor o
un tercero) y lograr la satisfacción de su crédito.

Es una acción real que corresponde al titular de un derecho real de

garantía para hacer efectiva la venta de la cosa, por incumplimiento en la
obligación garantizada, lo que se despacha en virtud del título de ejecución
constituido por el documento que contienen la garantía conjuntamente
con el estado de saldo y los demás requisitos exigidos por el artículo 720
del Código Procesal Civil / Casación N° 2556-2006, Lima Norte.

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 ¿Quiénes son las partes en un ejecución de garantía hipotecaria?
En el proceso de ejecución estamos frente a una parte ejecutante
(demandante) y otra parte ejecutada (demandada):
a) Sobre la legitimación activa:

Artículo 690 del Código Procesal Civil: «Están legitimados para promover
ejecución quien en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su
favor».

b) Sobre la legitimación pasiva:

- El deudor;
- El propietario no deudor, o;
- El tercero que ostenta la posesión de los bienes hipotecados.

La parte demandada debe ser tanto el deudor

como el constituyente de la garantía (litisconsortes
necesarios). La demanda debe ser notificada a los
poseedores del bien hipotecado, los que en su caso
solicitarán su intervención son incorporados como
terceros con interés (Lama More).
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 ¿Qué ocurre con el tercero adquirente del bien hipotecado?
El nuevo dueño que adquirió el bien con el gravamen, intervendrá como
tercero legitimado, incorporándose en el estado que se encuentre el
proceso. Siguiendo la misma regla, tendrán la condición de terceros con
interés, el poseedor del bien hipotecado, los acreedores no ejecutantes
que tienen gravado el mismo bien, así como cualquier otro acreedor.

El proceso de ejecución de hipoteca es el mecanismo procesal al

servicio del acreedor hipotecario con el que se busca la concesión
de tutela judicial a través de la intimación de los ejecutados para
el cumplimiento de una obligación, con cargo a que en caso no
cumpla se con el auto de pago se proceda a realizar (rematar) la
garantía otorgada.
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 ¿Qué requisitos debe cumplir la demanda de ejecución?

Artículo 720 del Código Procesal Civil.- Procedencia

«Procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla
con las formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se
encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro título
ejecutivo.
1. El ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la
garantía, y el estado de cuenta del saldo deudor.
2. Si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga
tasación comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos
colegiados, según corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere
mueble, debe presentarse similares documentos de tasación, la que,
atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos
especializados, con sus firmas legalizadas.
3. No será necesaria la presentación de nueva tasación si las partes han
convenido el valor actualizado de la misma.
4. Tratándose de bien registrado se anexará el respectivo certificado de
gravamen […]».

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 ¿Cuáles son los requisitos de validez de la hipoteca?
Formalización de la hipoteca
Formalización Se constituye por escritura pública y se inscribe en el
Registro de Propiedad Inmueble.
Objeto que garantiza Determinado o determinable
obligación
Puede respaldar una No se puede confundir que se constituya una hipoteca
futura o eventual sobre un bien que aún no exista.
obligación
Gravamen Monto hasta por el cual se constituye la hipoteca

Artículo 1098 del Código Civil: «La hipoteca se constituye por escritura
pública, salvo disposición diferente de la ley».

El artículo 1098 del Código Civil no indica que la hipoteca sea nula si no se
constituye por escritura pública; por ende, según el artículo 144, la exigencia
de la escritura pública es una formalidad ad probationem (Jorge Avendaño).

Artículo 1099 del Código Civil: «Son requisitos para la validez de la hipoteca:
[…] 3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el registro de la propiedad inmueble».

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La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripción es
constitutiva; en efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo
jurídico con su inscripción registral (Aliaga Huaripata).

¿Cuál es el fundamento de la inscripción de la garantía hipotecaria?

Se constituye como una relación jurídica

cuya oponibilidad supera incluso a la misma
propiedad, considerada como la más
perfecta de las relaciones reales (Bullard
Gonzáles).

El estado de cuenta de saldo deudor, documento emitido unilateralmente por

el acreedor, deberá detallar cronológicamente los pagos a cuenta (desde el
nacimiento de la obligación hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor),
así como el monto de los intereses pactados, si fuere el caso.

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 ¿Mandato de ejecución?

Artículo 721 del Código Procesal Civil.- «Admitida la demanda, se notificará el

mandato de ejecución al ejecutado, ordenando que pague la deuda dentro de
tres días, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien […]».
El juez ejecutor una vez determinada la procedencia de la ejecución,
debe emitir el mandato de ejecución, disponiendo el pago íntegro de
la suma liquidada en el plazo indicado en el artículo 721 del CPC,
bajo apercibimiento de proceder al remate judicial del bien dado en
la garantía, incluso si aquella suma excede del monto del gravamen
establecido en el acto de constitución de la garantía o en sus actos
modificatorios y/o ampliatorios / Sexto Pleno Casatorio Civil.
La contradicción como manifestación del derecho de defensa

Artículo 722 del Código Procesal Civil.- «El ejecutado, en el mismo plazo que
tiene para pagar, puede contradecir con arreglo a las disposiciones generales».

Solo se permite contradecir la ejecución alegando la nulidad formal del título,

la inexigibilidad de la obligación o que la misma ha sido pagada o ha quedado
extinguida / Casación N° 968-2006, Lima.

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 Resulta un imposible jurídico que se ampare una
¿Indebida contradicción a un mandato de ejecución
acumulación de sustentada en tales argumentos, toda vez que
pretensiones en la proceder en dicha forma implicaría la
demandad de desnaturalización del proceso de ejecución de
ejecución de garantía? garantías al ampliar las causales de contradicción
a otras no establecidas en nuestra ley procesal /
Casación N° 1534-2006, Lima.

Debe determinarse en la vía jurisdiccional

correspondiente si los efectos de la nulidad son
extensivos a la escritura pública de constitución
¿Nulidad de fondo de hipoteca, mas no en este proceso por implicar
de la garantía un pronunciamiento sobre la nulidad de fondo, lo
hipotecaria? que es ajeno a las exigencias del artículo 722 del
Código Procesal Civil y al proceso de ejecución de
garantías. No se puede, por lo tanto, discutir en
los procesos de ejecución de garantía hipotecaria
causales de nulidad sustanciales / Casación N°
2767-2000, San Román.

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 ¿Remate?
En caso hubiera transcurrido el plazo sin haberse pagado la obligación o
declarada infundada la contradicción, al amparo de lo previsto en el
artículo 723 del Código Procesal Civil, el Juez, sin trámite previo, ordenará
el remate de los bienes dados en garantía.

A pesar que el remate se realizará

por intervención del martillero,
quien declara la adjudicación del
bien al mejor postor es el juez, la
transferencia es un acto judicial.

Artículo 739 del Código Procesal Civil

La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre éste, salvo la
medida cautelar de anotación de demanda; se cancelará además las cargas
o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al
embargo o hipoteca materia de ejecución.

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 Primer acto A tiene una hipoteca inscrita sobre el inmueble X, que garantiza la deuda de B.
Segundo acto B aporta como capital el inmueble X a una empresa C, en la cual B es accionista mayoritario y gerente general.
Tercer acto C cambia su domicilio de Lima a Loreto y en dicha ciudad solicita su inicio de procedimiento concursal.
Cuarto acto Un grupo de (supuestos) trabajadores de C, todos coordinados, solicitan el reconocimiento de sus créditos, los
cuales, luego de ser rechazados en un primer momento, fueron admitidos.
Quinto acto Los trabajadores de C designan a un Liquidador, quien realiza las convocatorias para la subasta (las tres se
realizan en un mismo día), pese a: (i) no haberse inscrito ni el Convenio de Liquidación, ni su condición de
Liquidador de la empresa C; y, (ii) tomar conocimiento, vía carta notarial, de las irregularidades.
Sexto acto El Liquidador, con ocasión de una sexta subasta, sin respetar el propio Convenio de Liquidación, adjudica el
inmueble X, a un precio vil a D, quienes lo adquirirían sin gravamen alguno. No obstante que, luego de su
adjudicación, D fue advertido sobre las irregularidades concursales e incluso penales, han persistido en la
inscripción de su derecho, lo cual afectaría el derecho de A.

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 El tratamiento de las deudas al interior de la sociedad de gananciales

Artículo 307.- «Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen
de gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido
contraídas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes
sociales a falta de bienes propios del deudor».

Artículo 308.- «Los bienes

propios de uno de los cónyuges,
no responden de las deudas
personales del otro, a menos que
se pruebe que se contrajeron en
provecho de la familia».

¿Por qué el legislador no se pronunció primero por la afectación de

los bienes sociales; si fueran insuficientes o no los hubiera, recién
se podría afectar los propios del otro consorte?

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 ¿Pueden los bienes propios del cónyuge responder por deudas que
no son suyas sino de la sociedad?

Artículo 317.- «Los bienes sociales y, a falta o

por insuficiencia de éstos, los propios de
ambos cónyuges, responden a prorrata de las
deudas que son de cargo de la sociedad».

¿Existe el derecho de reembolso de un cónyuge, respecto del otro, cuando

aquél no tiene bienes propios? / Analizar obligación de alimentos a hijo
extramatrimonial (inciso 2 del artículo 316 del Código Civil)
¿Pueden afectar las deudas personales el patrimonio social?

A (casado con B) otorga una carta fianza,

a título personal, en favor de X. Ante el
incumplimiento de X, el acreedor solicita
se trabe una medida cautelar de embargo
sobre el inmueble, que tiene calidad de
bien social, y que se encuentra inscrito en
los Registros Públicos.

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¿Y las deudas privativas derivadas de la responsabilidad civil extracontractual?

Artículo 309.- «La responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica

al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le
corresponderían en caso de liquidación».

X (casado con Z) fue condenado por el delito doloso que cometió

contra Y, y como consecuencia de ello, fue obligado a pagar a favor
de este último la suma de S/ 150,000.00, por concepto de
reparación civil. En ejecución de la sentencia emitida en el proceso
penal, se plantea la posibilidad de embargar un inmueble que
aparecía registrado a nombre de X y Z.

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 ¿Cómo se deben equilibrar el interés del acreedor
y del cónyuge no deudor?

Casación Nº 2150-98/Lima, de fecha 19 de marzo de 1999, sostiene que

«[...] el hecho de que la sociedad conyugal y más propiamente la sociedad
de gananciales constituye un patrimonio autónomo, no puede entenderse
como que se encuentra fuera del comercio de los hombres o que se ha
formado una persona jurídica distinta y que los acreedores de los cónyuges
por obligaciones personales no pueden solicitar medidas para cautelar su
acreencia sobre los derechos que su deudor tendrá al liquidarse la sociedad
de gananciales […]».

Casación Nº 3109-98/Cusco-Madre de Dios, de fecha 27 de setiembre de

1999, sostiene que «[...] no es correcto disponer la aplicación de medidas
cautelares que afecten a un bien social con la finalidad de garantizar el
cumplimiento de una obligación personal a uno de los cónyuges ni
tampoco disponer de una parte del citado bien, asumiendo que se estaría
afectando la alícuota del obligado, por cuanto, [...] sobre los bienes sociales
no existe un régimen de copropiedad, sino que estos constituyen parte de
un patrimonio autónomo que es la sociedad de gananciales […]».

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 Entonces ¿cuál es el argumento para trabar medidas cautelares sobre
bienes sociales?
Nuestra posición: Si bien es cierto que el patrimonio social no posee
cuotas o acciones a nombre de uno u otro cónyuge, de ello no se
puede concluir que dicho patrimonio no pueda ser pasible de ser
afectado por medida cautelar alguna.

¿Nuestro ordenamiento procesal admite solo la afectación de bienes?

Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar

«[…] La medida sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación
material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisará la forma, naturaleza y
alcances de la contracautela […]».

Artículo 642.- Embargo

«Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este
consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se
encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley».

El tercero está legitimado a afectar este patrimonio social, lo que se condice con
el derecho a emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello
a que está obligado (inciso 1 del artículo 1219 del Código Civil).
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 Ahora bien, ¿cómo hacen los acreedores efectivo el cobro de su
acreencia? ¿Se debe esperar hasta la liquidación de la sociedad de
gananciales, a efectos de se establezca la cuota específica de gananciales
correspondiente al cónyuge deudor?

Artículo 318.- «Fenece el régimen de la sociedad de gananciales: 1. Por

invalidación del matrimonio. 2. Por separación de cuerpos. 3. Por divorcio. 4.
Por declaración de ausencia. 5. Por muerte de uno de los cónyuges. 6. Por
cambio de régimen patrimonial».

El acreedor no podrá:

a) Solicitar la partición de la
sociedad de gananciales.

b) Pedir la venta forzada de la parte

indivisa de su deudor antes de la
partición, por cuanto la cuota
resulta indeterminable sin una
previa liquidación.

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La solución peruana: La declaración de insolvencia del cónyuge deudor

Artículo 330.- «La declaración de inicio de Procedimiento Concursal Ordinario

de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen
de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios y, para que
produzca efectos frente a terceros, se inscribirá en el registro personal de oficio
a solicitud de la Comisión de Procedimientos Concursales competente, del
deudor, de su cónyuge o del administrador o liquidador, Presidente de la Junta
de Acreedores o cualquier acreedor interesado […]».

Artículo 1373 del Código Civil español.- «Cada cónyuge responde con su
patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran
suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de
bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste
podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que
ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo
llevará consigo la disolución de aquélla […]».

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 Siendo que el trámite del juicio de divorcio o separación personal lleva
aparejada la separación de bienes, es procedente el embargo de -cuando menos-
el 50% de las utilidades que uno de los cónyuges recibe como consecuencia de
su participación en sociedades civiles o comerciales, lo cual no significa,
empero, que el embargante pueda disponer de las mismas, ya que se trata de
una medida precautoria que tiende sólo a asegurar un derecho en expectativa,
cuyo eventual reconocimiento recién tendrá lugar al tiempo de pronunciamiento
de la sentencia definitiva y de disponerse la liquidación de la sociedad conyugal
/ Sentencia de la Corte Civil, Sala B, de fecha 28 de marzo de 1978.

Sala Penal
Nacional de
Apelaciones,
Expediente Nº
0022-2017

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 ¿En qué consiste el embargo? ¿Qué tiene en común con la hipoteca?
Es una medida cautelar que afecta un bien o bienes determinados de un
presunto deudor, a fin de asegurar su eventual ejecución futura, e
individualiza a aquellos y limita las facultades de disposición y de goce de
éste, mientras tanto se obtiene la sentencia de condena (Enrique Falcón).

El embargo se constituye
como un mecanismo que
permite al acreedor satisfacer
su crédito a través de uno de
los bienes de su deudor

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¿Puede afectarse un embargo inscrito en los Registros Públicos, respecto a
un inmueble que, al momento de su afectación, figuraba a nombre de una
sola persona, y que, con posterioridad, fue rectificado en su condición y se
publicita como un bien que pertenece a una sociedad conyugal?

¿Y el VII Pleno Casatorio Civil?

El derecho de propiedad del
tercerista resultará oponible al
derecho del acreedor
embargante, bajo la condición
que el derecho de propiedad
del tercerista se encuentre
acreditado en documento de
fecha cierta más antigua que la
inscripción del derecho del
embargante (Vera & Torres).

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Muchas gracias Marco Andrei Torres Maldonado
mtorres@er.com.pe

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