Contratos Accesorios

Edna Rocío García Lozada

Jossy Sthepano Mahecha David

Universidad De Ibagué
Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas
Programa de Derecho
Contratos
Honda – Tolima
2023
 Contratos Accesorios

Edna Rocío García Lozada

Jossy Sthepano Mahecha David

Docente
Diego Fernando Linares Rozo

Universidad De Ibagué
Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas
Programa de Derecho
Contratos
Honda – Tolima
2023
 CONTRATOS ACCESORIOS

En el presente escrito vamos a abordar un tema muy importante en el área de derecho

civil, haremos referencia a los contratos accesorios o de garantía los cuales se
celebran para garantizar el cumplimiento de una obligación principal, de cuya existencia
dependen, ya que la ley plantea que “cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella” (Código Civil
Colombiano, 1873, Art. 1499), en otras palabras, el contrato accesorio es el que tiene
por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de modo que si ésta
deja de existir por pago, nulidad, etc… el contrato accesorio desaparece.

A continuación estudiaremos los diferentes tipos de contratos accesorios que existen.

CONTRATO DE HIPOTECA

La hipoteca, según el código civil colombiano, es un derecho de prenda constituido

sobre bienes inmuebles, que, por el hecho de estar hipotecados, no dejan de
permanecer en poder del deudor.

En Colombia, la hipoteca es un derecho real que se encuentra regulado por el artículo

2432 del código Civil y por la Ley 1676 de 2013, que establece disposiciones en
materia de crédito hipotecario y crea el Registro Único de Hipotecas Inmobiliarias.

Primeramente es importante hablar de algunas generalidades sobre este contrato.

Es una forma de asegurar un préstamo dinerario, es decir una garantía que posee el
acreedor para asegurar el pago de ese dinero mediante la hipoteca que se constituye
como un derecho real sobre un inmueble de propiedad del deudor y a favor del
acreedor, pero sigue conservando el dominio o propiedad del inmueble, y por supuesto
la posesión el mismo.

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Esta garantía se efectiviza si llegado el caso que el deudor no cumpla con su
obligación, podrá solicitar que el bien hipotecado sea rematado o adjudicado a favor del
acreedor.

Es decir que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario el derecho a perseguir el

inmueble hipotecado para conseguir el pago de su crédito.

La hipoteca tiene las siguientes características principales.

● Es un contrato accesorio.
● Es un derecho real.
● Se constituye únicamente sobre bienes inmuebles.
● Requiere inscripción para su validez.
● Es un derecho de prenda.

La hipoteca como contrato accesorio.

Este contrato se cataloga como accesorio debido a que necesariamente para que
nazca a la vida jurídico debe existir un contrato principal, es decir que la hipoteca
garantiza el cumplimiento de una obligación, la cual fue suscrita mediante un contrato
principal

El caso más notorio, es el caso de cuando solicitamos un préstamo bancario, el banco

presta el dinero con un contrato de crédito, pero este crédito es garantizado con una
hipoteca sobre la vivienda que sea adquirida

Allí, el contrato principal es el contrato de crédito, y el contrato de hipoteca es accesorio

al contrato de crédito, de manera que una vez cumplido y finiquitado el contrato de
crédito el de hipoteca queda sin efecto.

La hipoteca es un derecho real porque recae sobre el inmueble y no sobre la persona,

lo que permite al acreedor perseguir el inmueble así esté en manos de una persona
distinta al deudor, y por ello mismo es posible vender un inmueble hipotecado.

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Solemnidades:

El art 2435 del código civil establece que la escritura de constitución de la hipoteca se
inscriba en el registro de instrumentos públicos, y advierte que sin ese requisito la
hipoteca no tiene validez alguna:

“La hipoteca deberá además ser inscrita en el registro de instrumentos públicos; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.”

Es importante manifestar que puede ser constituida por cualquier persona que sea
legalmente capaz y debe tener la propiedad del inmueble a gravar, tal como lo dispone
el art. 2439 del código civil.

Esta norma a su vez permite que se puedan hipotecar bienes recibidos en usufructo,
sin embargo está limitada a los derechos que confiere el usufructo.

Esta forma de contrato puede ser constituida a favor de cualquier persona, ya sea
natural o jurídica, es decir que no solo los bancos están facultados para la constitución
de hipotecas.

Hipoteca sobre bienes futuros.

El artículo 2444 del código civil permite constituir hipoteca sobre bienes futuros en los
siguientes términos:

“La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida que los adquiera.”

Esta es una forma de constituir hipoteca, sin embargo, tiene un alto riesgo debido a que
en caso de que el deudor no quiera cancelar su obligación, demorará o nunca adquirirá
el bien que quedará hipotecado o podrá trasladar el dominio a otras personas con tal
de que no entren a su patrimonio.

Esta forma de contrato puede ser constituida a un plazo determinado o condición, de

tal forma una persona natural podría suscribir una hipoteca con la condición que hasta

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que no sea suscrita no hará el desembolso del dinero, en ese caso primero ocurre la
hipoteca y por último se concreta el contrato de crédito.

Extinción de la hipoteca.

Art 2457 código civil

“La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la
condición resolutoria, según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día
hasta el cual fue constituida.

Y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al
margen de la inscripción respectiva”.

Este contrato accesorio corre la suerte del contrato principal, es decir que una vez
pagada la deuda garantizada, la hipoteca se extingue, sin embargo, por las
formalidades que la rodean se requiere que se deshaga como se suscribió, es decir
mediante escritura pública inscrita en la oficina de registro.

La hipoteca se considera un crédito de tercera clase, según se define en el art 2499 del
código civil colombiano, esto implica que si el deudor tiene obligaciones categorizadas
como de primera y segunda clase, el acreedor quedará supeditado a esta regla de
prioridad.

Es decir, que la hipoteca per se no siempre es garantía plena de un crédito, por

ejemplo, en el caso de una liquidación forzosa tendrán prelación las obligaciones de
primera y segunda clase.

Lo anterior no debe confundirse con el grado de la hipoteca, que se da cuando existe

más de una hipoteca sobre un mismo bien, caso en el cual, la hipoteca de primer grado
se cobra primero que las otras.

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Los bancos siempre exigen la constitución de hipotecas de primer grado para
garantizar que cobrarán, en caso que existan otros acreedores hipotecarios sobre el
mismo inmueble.

A continuación, se presenta un análisis jurisprudencial y doctrinario sobre la hipoteca

en Colombia.

JURISPRUDENCIA:

En Colombia, la jurisprudencia ha abordado diferentes temas relacionados con la

hipoteca, entre los cuales se pueden destacar los siguientes:

Ejecución hipotecaria: Se han emitido fallos en relación con la ejecución hipotecaria,

estableciendo los requisitos y procedimientos que deben seguirse para llevarla a cabo.
En este sentido, la Corte Constitucional Sentencia declaró la inconstitucionalidad de
algunos artículos del Código de Procedimiento Civil que limitaban el derecho de los
deudores hipotecarios a impugnar la liquidación del crédito.

Protección de los derechos de los consumidores: La jurisprudencia también ha

analizado las cláusulas abusivas en los contratos hipotecarios y ha establecido
medidas de protección para los consumidores. Un ejemplo de ello es la Sentencia de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 27 de septiembre de 2017, en la
que se declaró la nulidad de una cláusula de intereses moratorios en un contrato
hipotecario por considerarla abusiva.

Extinción de la hipoteca: Los tribunales también se han pronunciado en relación con la

extinción de la hipoteca, estableciendo los requisitos para ello. En este sentido, la
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 10 de noviembre
de 2010, señaló que para que se produzca la extinción de la hipoteca se requiere que
se cumpla la obligación garantizada o que se realice el pago correspondiente.

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DOCTRINA:

En la doctrina colombiana, se han abordado diversos aspectos relacionados con la

hipoteca, entre los que se destacan los siguientes:

Naturaleza jurídica de la hipoteca: La doctrina ha analizado la naturaleza jurídica de

la hipoteca, concluyendo que se trata de un derecho real de garantía que recae sobre
un bien inmueble y que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación.

Requisitos de la hipoteca: La doctrina ha señalado que para que se constituya

válidamente una hipoteca se requiere la existencia de un crédito garantizado, la
capacidad del otorgante, la determinación del bien hipotecado, la constitución en
escritura pública y su inscripción en el Registro de Instrumentos Públicos.

Efectos de la hipoteca: La doctrina ha analizado los efectos de la hipoteca, entre los

cuales se pueden mencionar la preferencia del crédito garantizado, la posibilidad de
ejecutar la garantía en caso de incumplimiento, la transmisibilidad de la hipoteca y la
posibilidad de cancelarla una vez cumplida la obligación garantizada.

En conclusión, la hipoteca es un tema relevante en el ámbito jurídico y doctrinario en

Colombia, que ha sido objeto de numerosos estudios.

CONTRATO DE PRENDA

La prenda está estipulada en nuestro Código Civil a partir del Artículo 2409 al 2431 y
según la doctrina la prenda se define como un derecho real de garantía que está
constituido sobre bienes muebles enajenables para asegurar el cumplimiento de una
obligación, es decir, es un contrato accesorio por medio del cual el deudor entrega a su
acreedor una cosa determinada con la que se garantiza el crédito y con la obligación
por parte del acreedor de restituir en las condiciones que fue recibida una vez cumplida
la obligación. Según el Artículo 2409 del Código Civil la cosa entregada se llama
prenda.

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Las partes que intervienen en la prenda son el deudor este es quien entrega la prenda
y quien se obliga a cumplir con el pago de la obligación, el acreedor que es la persona
que presta el dinero y que se queda con la garantía hasta que se cubra la
responsabilidad. El acreedor tiene tres (3) facultades muy importantes que son: la
retención del bien mueble, defender el bien mueble y la realización y/o cobro preferente
este último en el caso que el deudor no cumpla con su obligación el acreedor puede
realizar el bien es decir, vender la cosa y de esa manera cubrir lo que aún estaba en
deuda.

En algunos casos existe un tercero, según el Artículo 2413 del Código Civil establece
que “la prenda puede constituirse no sólo por el deudor sino por un tercero cualquiera
que hace este servicio al deudor” como ejemplo yo le puedo dar mi celular a mi
hermano, él da mi celular en prenda para conseguir un préstamo, ahí yo estaría
actuando como un tercero que dio una cosa como prenda. Aparte de esto y algo muy
importante es que el acreedor no se puede servir de la prenda sin el consentimiento del
deudor lo dice el Artículo 2420 del Código Civil; esto es muy importante ya que también
si lo dañan o lo deterioran tendrá que responder según lo establecido en el Artículo
2419 del Código Civil:

“el acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda, y responde de los deterioros que la prenda
sufra por su culpa”.

Las características de la prenda son, la primera y la más relevante es que recae sobre
bienes muebles, es decir, la prenda única y exclusivamente recae sobre bienes
muebles en ningún momento puede recaer sobre bienes inmuebles ya que de ser así
estaríamos frente a una hipoteca. La prenda es indivisible lo dice el Artículo 2430 del
Código Civil “La prenda es indivisible y en consecuencia el heredero que ha pagado su
cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras
exista otra parte que aún esté en deuda” es decir, si se empeña o se da como prenda
los dos (2) anillos de boda de una pareja por un valor de $1.000.000, de ese dinero se
paga $500.000 y se pide que devuelvan un anillo, en ningún momento se puede hacer

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eso porque se tiene que cubrir la totalidad de la responsabilidad para que la cosa sea
devuelta en este caso serían los anillos. Significa que hasta que la obligación principal
no se cumpla completamente la obligación accesoria de garantía se mantiene.

Igualmente es un contrato accesorio, la cosa dada en prenda es garantía de la

obligación principal que en este caso sería un préstamo. Es un contrato unilateral
porque sólo nace de la obligación para el acreedor de devolver la cosa dada en prenda
aunque sin embargo, se convierte en un contrato bilateral y perfecto porque genera
derechos y obligaciones para ambas partes; se puede decir que, es bilateral ya que así
como genera obligación para el deudor de cumplir con la obligación pactada y de cubrir
con la responsabilidad. También, genera responsabilidades al acreedor como lo son
conservar, cuidar y restituir en buenas condiciones lo que le fue entregado como
prenda. La prenda es un contrato oneroso o gratuito, puede ser indistintamente
oneroso o gratuito.

La prenda se extingue según el Artículo 2431 del Código Civil dice: “Se extingue el
derecho de prenda por la destrucción completa de la cosa empeñada” también “cuando
la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título” y en su inciso
tercero dice que “en virtud de una condición resolutoria, se pierde el dominio que el que
dio la cosa en prenda tenía sobre ella”. En consecuencia, hay dos (2) tipos de extinción
de la prenda: la extinción derivada, si la obligación principal se extingue total y
completamente obviamente por ser un contrato de garantía de prenda podríamos decir
accesorio también se extingue no podríamos decir es accesorio o por la vía principal
por causas comunes a cualquier otro contrato podrá ser por nulidad o anulabilidad pero
no de la obligación principal sino del propio contrato. Podrá ser muchas veces
extinguida la prenda por confusión, por caducidad, por prescripción o caducidad de la
obligación principal más que prescripción.

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“Mientras en la prenda sin tenencia el deudor mantiene la posesión, uso y goce del bien
gravado, en el contrato de prenda con tenencia el acreedor ostenta la posesión del
mismo, es decir, que nos encontramos frente a una figura jurídica del mismo género –la
prenda– que admite dos especies o modalidades –prenda con y sin tenencia del
acreedor– y de allí se infiere: (i) que el acuerdo con la modalidad de la prenda surgen
obligaciones diferentes para los contratantes; y, (ii) que las dos instituciones, en
relación con los derechos del acreedor han de regularse de manera diferente”. (Corte
Constitucional de Colombia, Sentencia C-400/07).

Los elementos comunes son el consentimiento de las partes, la capacidad y poder ese
poder es el de disposición, el objeto material y jurídico ya que ambos están presentes
en el contrato de prenda, la causa bajo la idea de causa lícita y motivo ilícito y la
formalidad es importante porque se tiene que dejar constancia como acto jurídico.
Ahora bien, los elementos específicos son que tiene que haber legitimación de las
partes o sea, legitimación para obrar y tiene que estar también como un elemento
específico la obligación principal.

Los efectos del acreedor prendario, son que los derechos del acreedor prendario sobre
la prenda se materializan al resguardo de él con la obligación principal, tiene ese
derecho a poseer la cosa, a retenerla, también tiene un derecho de hacer vender la
cosa y de perseguirla por eso el Ius preferendi y el Ius persequendi están
continuamente, por ejemplo si se prendó un auto y se quiere perseguir el auto sobre el
auto mismo se ejerce el derecho de persecución y cuando se trata de la preferencia
para el pago, se pagó, se vendió, se persiguió la cosa y se remató, hay más
acreedores que buscan pagarse con el saldo, el acreedor prendario tiene una
preferencia para el pago.

Los efectos de la prenda respecto del deudor prendario, primero tiene la posibilidad de
constituir más de una prenda sobre el mismo bien a menos que se haya pactado con el

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acreedor lo contrario y que ese bien mueble no pueda ser prendado por otra persona.
Tiene el deber de conservación de la cosa prendada de la cual puede ser además
depositario él mismo. Tiene derecho a pedir el alzamiento cuando cuando se haya
satisfecho el crédito que le dió vida, dió origen al contrato principal.

Los efectos respecto de terceros, primero no se puede ejercer la acción de

desposeimiento respecto de bienes prendados que hayan sido adquiridos en el
comercio establecido donde se vendan bienes muebles de la misma naturaleza.

Hay un criterio en virtud del cual hay distintas clases de prenda: la prenda puede ser
civil o mercantil, esto se diferencia de acuerdo a dos (2) cosas fundamentales; primero
naturaleza del contrato y la entrega. Cuando estamos hablando de la naturaleza del
contrato la prenda civil es un contrato real y como tal se perfecciona por la entrega de
la cosa, en las prendas especiales o sea en las prendas de comercio esta no tiene
desplazamiento. La cosa queda en poder del constituyente y es por esto que se
denomina prenda sin desplazamiento, un ejemplo claro de esto es la compra de un
carro o vehículo y el vehículo queda prendado y se compra para usarlo por lo tanto no
se desplaza de mi poder, estas prendas especiales como contratos son solemnes. En
el caso de la prenda agraria y de la prenda industrial la solemnidad consiste en su
constitución por escritura pública o por instrumento autorizado ante notario.

En cuanto a la entrega en la prenda civil, es de carácter material y es la forma como se

perfecciona el contrato, en las prendas especiales la entrega es ficticia es una ficción
jurídica, no hay desplazamiento y la tradición del derecho real de prenda en este caso
se hace por medio de la inscripción del título en el registro pertinente que es el registro
de prenda industrial, o de la que se trate.

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En conclusión el contrato de prenda no es un contrato complicado pero sin embargo
como todo contrato y como todo en materia civil es un contrato que merece la atención
por parte del abogado y en el caso de nosotros como estudiantes es importante
conocerlo para su posterior aplicación.

CONTRATO DE FIANZA

La fianza es un contrato mediante el cual una persona (fiador) se compromete a

responder por el cumplimiento de una obligación contraída por otra persona
(afianzado).

Características:

● Se trata de un contrato nominado, ya que está regulado por el código civil a

partir del artículo 2361 al 2408.
● Accesoriedad: La fianza es un contrato accesorio, es decir, que depende de una
obligación principal para su existencia. El fiador se obliga a garantizar el
cumplimiento de la obligación del afianzado y su responsabilidad se deriva de la
obligación principal.
● La fianza se celebra con la finalidad de garantizar una obligación ajena, pero en
la cual solo puede el acreedor cobrar al fiador cuando el deudor principal de la
obligación no lo cumpla.
● Este contrato puede ser parcial o total, es decir, el fiador se puede obligar a
cumplir ya sea una parte de la obligación o toda en su integridad, cuando el
deudor principal no la cumpla.
● La fianza se puede constituir en favor del deudor principal y en favor de otro
fiador conforme el artículo 2361 del código civil.
● Gratuidad: La fianza es, en principio, un contrato gratuito, salvo que se haya
acordado lo contrario. Es decir, el fiador no recibe ninguna contraprestación
económica por su obligación de garantizar la obligación del afianzado.
● Voluntariedad: La fianza es un contrato que requiere la voluntad de ambas
partes para su celebración. El fiador no está obligado a prestar su garantía y

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 puede negarse a hacerlo si no está de acuerdo con los términos de la obligación
principal.
● Subsidiariedad: La fianza tiene un carácter subsidiario, lo que significa que el
fiador sólo está obligado a responder por la obligación del afianzado en caso de
que éste no cumpla con su obligación.
● Duración: La fianza puede tener una duración determinada o indeterminada,
según lo acordado por las partes. En todo caso, la obligación del fiador se
extiende hasta que se cumpla la obligación principal o se extinga la fianza.

En conclusión es un acto de fé y confianza respecto al deudor inicial, Toda vez que

está obligándose a cumplir con el contrato principal, en caso que el deudor principal no
lo cumpla, esto incluye la deuda principal y las accesorias (intereses moratorios,
intereses de plazo, costas judiciales, entre otras).

Beneficio de excusión en el contrato de fianza.

El beneficio de excusión es una garantía que se establece en el contrato de fianza y

que tiene como finalidad proteger al fiador. Este beneficio consiste en que el fiador
tiene derecho a exigir al acreedor que primero ejecute los bienes del afianzado antes
de exigirle el pago de la deuda. Es decir, el fiador puede excusarse de pagar la deuda
si el acreedor no ha agotado los bienes del afianzado para el pago de la deuda y se
encuentra regulado en el artículo 2383 del código civil.

Requisitos para que proceda el beneficio de excusión.

El artículo 2384 señala que el beneficio de excusión debe cumplir con los siguientes
requisitos:

● Que no se haya renunciado expresamente.

● Que el fiador no se haya obligado como deudor solidario.
● Que la obligación principal produzca acción.
● Que la fianza no haya sido ordenada por el juez.

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 ● Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el
deudor, al tiempo del requerimiento, no tenga bienes y después los adquiera.
● Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal.
● Le corresponde al fiador acreditar los anteriores requisitos para que proceda el
beneficio de excusión.

Oportunidad del beneficio de excusión.

Este beneficio tiene su oportunidad para ser solicitado; el beneficio de excusión no

procede cuando se ha requerido al fiador para que cumpla la obligación a menos que al
momento del requerimiento el deudor no tenga bienes y después los adquiera.

El beneficio de excusión solo puede oponerse una sola vez; si los bienes señalados por
el fiador al acreedor para que se pague la deuda con ellos no producen efecto o no son
suficientes, no podrá el fiador señalar más bienes a menos que se adquieran por el
deudor posteriormente.

Cuando el acreedor es negligente a la excusión esto le puede causar muchos

problemas debido a que el deudor puede caer en insolvencia, y en este caso el
acreedor por su negligencia no podrá hacer responsable al fiador sino en lo que exceda
al valor de los bienes señalados por este para la excusión.

Cuando en la fianza se establece de manera indiscutible, que el fiador se obliga solo a

lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se debe entender por este solo
hecho que el acreedor es obligado a la excusión, en este caso no será responsable el
fiador de la insolvencia del deudor principal cuando:

● El acreedor poseía los medios adecuados para hacerse pagar.

● Cuando teniendo los medios para hacerse pagar haya actuado de manera
negligente.

Así se encuentra establecido en el artículo 2390 del código civil, el cual se refiere a la
negligencia u omisión del acreedor en el beneficio de excusión.

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Relevo de la fianza.

La fianza no se puede renunciar, pero el fiador tiene derecho a exigir su relevo al

deudor en los casos que señala el artículo 2394 del código civil.

● Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes.

● Cuando el deudor principal se obligó a obtener el relevo de la fianza dentro de
cierto plazo, y se ha vencido este plazo.
● Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace
inmediatamente exigible la obligación principal en todo o parte.
● Si hubieren transcurrido diez años desde el otorgamiento de la fianza; a menos
que la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más
largo, o sea de aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo
determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la
renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación o administración de rentas
públicas
● Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes
raíces suficientes para el pago de la deuda.

Acción de reembolso del fiador contra el deudor.

La acción de reembolso es un derecho que tiene el fiador para exigir al deudor el pago
de las sumas que haya tenido que pagar al acreedor como consecuencia de su
garantía. Es decir, el fiador tiene derecho a reclamar del deudor el reembolso de lo que
ha pagado en su lugar.

Es decir que cuando el fiador paga la deuda puede repetir contra el deudor por el valor
que haya pagado en los términos del artículo 2395 del código civil.

Esta acción se fundamenta en el principio de la subrogación, según el cual el fiador que

paga la deuda del afianzado subroga al acreedor en sus derechos contra el deudor.
Así, el fiador se convierte en un nuevo acreedor del deudor por la cantidad que ha
pagado para cumplir con su obligación como fiador.

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Es importante tener en cuenta que la acción de reembolso solo procede en la medida
en que el fiador haya pagado la deuda del afianzado, es decir, que no procede si la
deuda no ha sido pagada o si el fiador se ha limitado a garantizar la obligación del
deudor. Además, el fiador debe haber pagado la deuda en su totalidad, ya que no
puede exigir el reembolso parcial.

Extinción de la fianza.

La fianza es un contrato accesorio, por lo tanto, se extingue cuando el contrato principal

al que se accede se extingue de cualquier modo.

Señala el artículo 2406 del código civil que la fianza se extingue en los siguientes
casos:

● Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador.

● En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el
fiador tenía el derecho de subrogarse.
● Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.

De lo anterior se advierte que la fianza no es renunciable, es decir, el fiador no puede

renunciar a la obligación asumida, aunque puede exigir ser relevado de ella en los
casos en que la ley contempla.

JURISPRUDENCIA:

Obligaciones del fiador: La jurisprudencia ha establecido que el fiador tiene la

obligación de responder por la obligación contraída por el afianzado, en caso de
incumplimiento por parte de este último. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia
ha señalado que la fianza es una garantía personal que se traduce en una obligación
solidaria por parte del fiador.

Exoneración del fiador: La jurisprudencia también ha analizado los casos en los que el
fiador puede exonerarse de su responsabilidad. En este sentido, la Corte Suprema de

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Justicia ha señalado que el fiador puede ser exonerado si se demuestra que el
afianzado ha incumplido la obligación de informar al fiador sobre el estado de la
obligación garantizada o si se demuestra que el afianzado ha incumplido la obligación
garantizada por causa imputable al acreedor.

Fianza en contratos de arrendamiento: La jurisprudencia también ha abordado la fianza

en el ámbito de los contratos de arrendamiento. En este sentido, la Corte Suprema de
Justicia ha establecido que el fiador en un contrato de arrendamiento tiene la obligación
de garantizar el pago de las rentas y de los demás valores que se deriven del contrato.

DOCTRINA:

Naturaleza jurídica de la fianza: La doctrina ha analizado la naturaleza jurídica de la

fianza, concluyendo que se trata de un contrato accesorio que tiene por objeto
garantizar el cumplimiento de una obligación principal. En este sentido, el fiador no
adquiere una obligación autónoma, sino que se obliga a responder por la obligación del
afianzado.

Requisitos de la fianza: La doctrina ha señalado que para que se constituya

válidamente una fianza se requiere la existencia de una obligación principal válida, la
capacidad del fiador, la voluntad de obligarse como fiador y la aceptación por parte del
acreedor.

Extinción de la fianza: La doctrina ha analizado los casos en los que se produce la

extinción de la fianza, entre los cuales se pueden mencionar el cumplimiento de la
obligación principal garantizada, la renuncia del fiador, la novación de la obligación
principal o la muerte del fiador.

En conclusión, la fianza es un contrato importante en el ámbito jurídico y ha sido objeto

de análisis jurisprudencial y doctrinario en Colombia. La jurisprudencia ha establecido
las obligaciones del fiador y las circunstancias en las que puede exonerarse de su
responsabilidad, mientras que la doctrina ha analizado la naturaleza jurídica de la
fianza y los requisitos para su constitución.

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 CONTRATO DE ANTICRESIS

La anticresis está estipulada en nuestro Código Civil a partir del Artículo 2458 al 2468 y
según el vocablo etimológicamente proviene de dos (2) voces antichresis que significa
no sólo contra uso sino también contra goce, en el contrato de anticresis hay una
manifestación clara, concreta y precisa de un verdadero usufructo porque el acreedor
anticresista usa y goza de un bien inmueble ajeno y el deudor constituyente usa y goza
de un bien principal. El concepto es que es como un contrato bilateral pignoraticio por
el cual el deudor constituyente para garantizar un préstamo o una obligación principal o
un capital, entrega a otro un tercero por él un bien inmueble para que éste lo use y lo
goce y con los frutos que produce el bien inmueble se pague en principio los intereses
y luego el capital, dependiendo del contrato o en caso que las partes se pongan de
acuerdo y establezcan que los frutos sólo compensarán los intereses y se obliguen
ambos a devolver las cosas en el estado en que fueron entregadas.

Las clases de anticresis son, la ordinaria en la que el acreedor anticresista compensa

los frutos en principio los intereses y luego el capital, lo que los franceses llamaban vif-
gage (prenda viva) porque iba a atacar el capital a diferencia de la anticresis que es la
mort-gage (prenda muerta) que también pueden pactar, los frutos quiere decir que no
se va a tocar el capital pero podría modificarse.

Este contrato soporta varias críticas, el acreedor anticresista tiene el derecho de usar y
gozar por lo tanto tiene que administrar y de él depende la utilidad que produzca el
bien, puede ser que ese bien no produzca ningún fruto la ley considera que él ya está
percibiendo los frutos si no aprovecha esos frutos o él no propugna que esos frutos
sean debidos es problema de él. Los mayores inconvenientes son para el deudor

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constituyente porque primero se priva del uso y el goce y segundo agota crédito del
bien en un solo sujeto, en un solo crédito.

La anticresis es un serio obstáculo a la venta del bien porque el propietario del bien no
tiene la disponibilidad material del bien esto es siempre una limitación de la
transferencia ya que jamás va a poder entregar ese bien inmueble, hacer la entrega
porque ese bien inmueble en posesión a otra persona de pleno derecho y eso lo
perjudica. Otro problema es que como se ha agotado la sustancia del valor económico
en un sólo crédito el constituyente es un serio inconveniente para reconocer contratos
de hipoteca, esto quiere decir que con la hipoteca podría tener muchos conflictos con
ese anticresista siempre y cuando él haya inscrito ese contrato en derechos reales.

Características fundamentales, accesorio, real y si bien se aplicaba fundamentalmente

a bienes inmuebles también podía aplicarse a bienes muebles cuando éstos fueran
bienes fructíferos. Es un contrato real, es bilateral por ende es sinalagmático perfecto,
es de tracto sucesivo, es conmutativo ya que las partes saben de antemano el alcance
de sus obligaciones, es causado, es nominal y debería ser en todos los casos Ad
solemnitatem muchos hacen contratos de anticresis solamente Ad probationem con un
riesgo tremendo.

Algunas diferencias entre el contrato de anticresis y el contrato de prenda:

● La anticresis recae sólo sobre bienes inmuebles y la prenda sobre bienes

muebles.
● La anticresis necesita escritura pública y la prenda necesita la entrega de la
cosa.
● En la anticresis el acreedor anticresista va pagando los intereses y en la prenda
eso no existe.

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La oponibilidad entre las partes y el contrato de anticresis es válido, solo en documento
privado pero ante terceros es absolutamente oponible siempre y cuando esté inscrito
en el registro de derechos reales.

Los efectos frente a terceros, los derechos de retención y preferencia, el derecho de

hacerse pagar, el derecho de mantener ese status del inmueble con respecto o del
status de la anticresis con respecto al inmueble si es que este se ha vendido a terceros.

Los derechos del anticresista, derechos a los frutos, el derecho a retención, al

reembolso sobre los frutos y el derecho a devolver la cosa en las condiciones óptimas,
cuidarla y protegerla.

Las obligaciones del acreedor anticresista, tiene que administrar y comportarse como
un buen padre de familia, explotar el bien inmueble, rendir cuentas, imputar los gastos
que produzca y tiene la obligación de devolver la cosa del constituyente. Se puede
transmitir la anticresis está contemplado mediante actos inter vivos o también por actos
mortis causa.

Extinción de la anticresis, primero por vía de consecuencia cuando se extingue la

obligación principal se paga el crédito entonces se extinguió, muerta la obligación
principal el contrato accesorio no tiene razón de existencia. Segundo por vía indirecta
cuando perece la cosa cuando el acreedor anticresista renuncia a la anticresis. Tercero
por vía principal también por nulidad o anulabilidad del contrato de anticresis, por
resolución del contrato, por incumplimiento y por una serie de causas que son comunes
a la mayoría de los contratos.

En de consideración además indicar, que, en asuntos tributarios, en un contrato

anticrético aquel que tiene la posesión, es decir el prestamista, que recibió el bien
inmueble mientras dura el contrato anticrético, es quien deberá pagar los impuestos

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directamente relacionados con la propiedad, como es por ejemplo el impuesto predial,
lo cual es ventajoso para el titular y representa una ventaja frente a otros contratos; lo
mismo sucede con el pago de servicios públicos.

DOCTRINA:

La naturaleza jurídica de la anticresis: es un contrato por el cual un deudor entrega a su

acreedor una finca raíz para que se pague una deuda con los frutos que esta produzca.

Perfeccionamiento de la anticresis: el contrato de anticresis se perfecciona por la

tradición del inmueble.

En conclusión, es claro que la anticresis en materia civil es una figura de gran beneficio
pero que gracias a que en Colombia existe una pobre regulación, no ofrece la suficiente
seguridad jurídica a las partes, para que estas la puedan utilizar logrando así que sea
una figura poco frecuente y aislada.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Referencias:

● Código Civil Colombiano [CCC]. (Colombia).

● Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-400/07 de 2007. (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa; mayo 23 de 2007).
● T-161A-19 Corte Constitucional de Colombia
● T-448-10 Corte Constitucional de Colombia
● C-181-05 Corte Constitucional de Colombia
● T-750-98 Corte Constitucional de Colombia

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