CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA

*ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI**MARCO TORRES MALDONADO

Los autores, en este interesante trabajo, describen las características fundamentales del derecho real de
garantía por excelencia: la hipoteca. En ese sentido, brindan definiciones y alcances sobre su naturaleza
convencional (también sobre el régimen excepcional: las hipotecas legales), así como de su carácter
accesorio, temporal, público, formal, literal, indivisible y especial. Asimismo, recalcan que estudiar estas
particularidades resulta ser sumamente importante, pues a través de ellas se podrá potenciar a la
hipoteca dentro de un moderno régimen de garantías, esto con el objetivo de prevenir contingencias
econó-micas y riesgos que puedan afectar una relación comercial.

Introducción

Refiere Benavides (2011, p. 621) que la hipo-teca es un derecho real de garantía con características
especiales que confieren seguridad a todos los agentes involucrados: el acree-dor hipotecario, el deudor
hipotecario y ter-ceros (posibles o adquirentes del inmueble hipotecado).

I. CARACTERÍSTICAS: Dentro de las características que definen a este derecho real de garantía
tenemos:

1. Convencional

 La hipoteca es un derecho real convencionalmente constituido (Musto, 2000, p. 239), es convencional

cuando es pactada libre-mente por las partes para garantizar el cumplimiento de una obligación.
 Exige un acuerdo de las voluntades que tienen como fin inmediato constituir el derecho real de
hipoteca. Por ello se sostiene que la causa fuente de la hipoteca es siempre el contrato (Papaño,
Kiper, Dillón, & Causse, 2004, pp. 86-87).
 Las partes, en el ejercicio de su autonomía privada, deben convenir las obligaciones que serán
respaldadas con la garantía hipotecaria (monto del crédito), la forma de su cancelación y el bien
inmueble sobre el cual se constituirá dicha hipoteca.
 La hipoteca será voluntaria cuando se ha constituido por acuerdo de las partes, por el propietario del
bien inmueble o por quien esté autorizado para este efecto conforme a la ley (Beaumont, 2011, p.
630); i.e. es convencional porque se funda sobre el acuerdo voluntario de las partes. En opinión de los
Serrano (2005) “el derecho de hipoteca, surge, normalmente, como consecuencia de un acuerdo
contractual entre el acreedor de una obligación principal y el deudor de la misma o un tercero que
asume responder por el deudor” (p. 296).
 Las hipotecas convencionales son las habituales, su nota característica es que se constituyen
libremente por el dueño del bien inmueble en virtud de un acuerdo (con-trato) con el acreedor de la
obligación principal, para garantizar su cumplimiento. Son siempre expresas y normalmente de tráfico
(Serrano & Serrano Gómez, 2005, p. 301).
 En el Derecho comparado el carácter de la convencionalidad está plasmado en el artículo 2185 del
Código Civil y Comercial argentino, que reza “(…) los derechos reales de garantía sólo pueden ser
constituidos por contrato, celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada
tipo”. Por tanto, en el sistema argentino, la hipoteca reconoce como única fuente la convención o
contrato. Así se elimina la posibilidad de constituir hipotecas judiciales, legales o tácitas (Alberdi Imas,
2016, p. 155).
 El Código Civil de 1984, al igual que el código anterior, no reconoce más hipotecas que la voluntaria y
la legal. El legislador no encuentra motivo para reimplantar la hipoteca judicial, que estuvo normada
por el Código Civil de 1852 (Santa María Mecq, 2001, p. 263).
Base legal: artículos 1097, 1098 y 1099.
Artículo 1097.- Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier
obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los
derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
Artículo 1098.- La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.
Artículo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto con-forme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la
propiedad inmueble.
A) HIPOTECA LEGAL Como excepción, nuestro ordenamiento jurídico regula la hipoteca legal. Este
tipo de hipoteca se establece de pleno derecho y se inscribe de oficio (Beaumont,
 2011, p. 639). Nace del solo ministerio de la ley; es la propia ley la que da por constituida a la
hipoteca, sin que las partes involucradas en el contrato hayan manifestado su voluntad. La ley de
forma directa actúa ante el silencio de la voluntad de las partes. “Existe hipoteca legal cuando la
hipoteca se constituye de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del
registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan” (art. 1119). Las hipotecas
legales son aquellas cuya constitución puede ser exigida por la persona a cuyo favor una ley la
establece en garantía de determinados derechos (Serrano & Serrano Gómez, 2005, p. 301). El
artículo 1118 del Código establece que, sin perjuicio de lo previsto en otras leyes, se reconocen
como hipoteca legal:- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente
o lo haya sido con dinero de un tercero.- La del inmueble para cuya fabricación o reparación se
haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se
haya obligado a pagarle.- La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de
haceramortizaciones en dinero a otros de los copropietarios. La figura de la hipoteca legal
consiste en la existencia del gravamen sobre un bien inmueble sin que sea necesario el
consentimiento del propietario, bastando con que se cumpla con cualquiera de los supuestos
 pre-vistos en el artículo 1118 y en otras leyes espe-ciales (Schwartzmann Larco, 1986, p. 78).2.
Accesoriedad Como todo derecho real de garantía la hipo-teca es un derecho accesorio.
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LA ANTICRESIS

La anticresis es el contrato por el cual se entrega un bien inmueble como garantía de un

pago futuro. Así, la propiedad pasa a manos del acreedor, permitiendo que este perciba las
rentas provenientes del uso y explotación del activo.

La anticresis dura, en principio, hasta que el prestatario cumpla su obligación (salvo casos
que detallaremos más adelante). Cumplido ese objetivo, el bien puede volver al deudor.

Explicado aún de forma más sencilla, la anticresis es un pacto entre dos partes en la que
una parte (como garantía de pago) le entrega a otra a otra (en caso de no cumplir con su
pago) un bien inmueble. Cuando, con los beneficios del bien inmueble o el pago del deudor,
desaparezca la deuda, entonces el bien inmueble vuelve a manos del deudor.

Al final de este artículo veremos un ejemplo, pero antes vamos a detallar las características
de la anticresis; y los derechos y deberes de las partes.

Características de la anticresis
Las principales características de la anticresis son:

El prestatario ofrece una garantía real, es decir, está respaldando su compromiso de pago
con un bien tangible, que en este caso es un inmueble.
La anticresis un derecho accesorio, puesto que se constituye para asegurar pago de una
obligación, y de sus intereses si estos son generados. Si la deuda pendiente se extingue,
también la anticresis.
Los participantes del contrato son el anticresista, quien cede la posesión del bien, y el
acreedor anticrético, quien hace uso del mismo.
El anticresista no puede recuperar el inmueble sin haber cancelado antes la deuda
pendiente.
Es inviable efectuar varios contratos de anticresis sobre un mismo bien porque se requiere
su desposesión. Para explicarlo de otro modo, el anticresista no podría entregar
simultáneamente el inmueble a más de un acreedor En cambio, sí es factible constituir
respecto a un mismo activo varias hipotecas porque no es necesario que el deudor se
desprenda de su propiedad.
Lo anterior es quizás una de las razones por las que los contratos de anticresis son menos
populares que las hipotecas. Estas últimas permiten que el deudor siga ocupando su
vivienda.
Cada legislación define de manera distinta la anticresis. En el caso peruano, por ejemplo, es
un derecho real(poder inmediato y absoluto) en cuya virtud el deudor entrega un inmueble a
su acreedor en garantía. Así, le concede la facultad de explotarlo y de percibir sus frutos. La
legislación peruana, además, exige como formalidad que el contrato conste en registros
públicos.
El contrato no solo se extingue tras el pago de la obligación, sino con la destrucción o
expropiación del bien, o si el acreedor renuncia a la anticresis. Esto último ocurre si el
prestamista considera, por ejemplo, que el uso del inmueble no genera las rentas
suficientes. Entonces, exigirá que el anticresista pague su deuda de otra manera.
Deberes y derechos del acreedor anticrético
Los deberes y derechos más importantes del acreedor anticrético son:

El acreedor tiene la obligación custodiar la integridad de la propiedad

Debe asumir los gastos en servicios básicos(agua, luz, entre otros) que permitan hacer uso
del inmueble.
Al tomar posesión de la garantía, el acreedor gozará de los frutos de su explotación. En el
caso de un departamento, por ejemplo, puede ocuparlo y ahorrar en el pago de rentas. Otra
alternativa es que lo arriende a un tercero, recibiendo la respectiva prestación periódica por
parte de los inquilinos.
El acreedor cobrará primero los intereses generados por la deuda, en caso corresponda.
Una vez cancelados estos gastos financieros, los ingresos por el uso del inmueble pueden
amortizar parte del principal del préstamo.
Si las partes han acordado que no se generen intereses, los frutos de la explotación del bien
irán directamente a reducir el capital del préstamo.
En caso de impago, el acreedor podrá solicitar vía judicial la ejecución de la garantía.
Deberes y derechos del anticresista
Los principales deberes y derechos del anticresista son:
Tiene la obligación de ceder la posesión del bien inmueble, pudiendo solicitar su restitución
solo al cancelar su deuda.
Puede demandar por daños y perjuicios al acreedor si este no es diligente al administrar la
propiedad.
Es su responsabilidad el pago de los impuestos relativos al bien.
Debe asumir los gastos en reparaciones y mantenimiento, al menos que los daños hayan
sido producidos por el acreedor.
Se compromete a reponer lo invertido en mejoras, las cuales deben contar con su
consentimiento.
Puede oponerse al uso indebido del activo, por ejemplo, si el acreedor planea modificar
drásticamente un espacio de la propiedad.
Ejemplo de anticresis
Veamos un ejemplo muy simple de anticresis. Supongamos que Luis Antonio Olivares debe
US$ 45.000 a José Gutiérrez. Entonces, ambos firman un contrato de anticresis para
asegurar el retorno del financiamiento.
El acuerdo permite que el señor Gutiérrez ocupe, o alquile a un tercero, uno de los
inmuebles que posee Olivares. El plazo del contrato es de diez meses, asumiendo un precio
de alquiler de US$ 4.500.
En este caso, cabe notar que los partícipes no han pactado que se generen intereses por el
crédito. Así, una vez que la deuda es saldada, el activo vuelve a manos de Olivares.

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En este ensayo, voy a comentar el contenido de los artículos 1091 a 1096 del Código
Civil, que regula la figura de la anticresis.

1. Definición de anticresis
Artículo 1091.- “Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda,
concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos”.

1.1. Concepto
Etimológicamente, la palabra “anticresis” proviene del griego antichresis que significa
“contra goce”, o “contra uso”.
Fuera del plano etimológico, la figura de la anticresis ha sido definida por nuestro
Código, adoptando una posición entre aquéllas que la doctrina ha desarrollado. Dicha
definición, como no puede ser de otra manera, se enmarca dentro del numerus
clausus que la ley establece para los derechos reales (“son derechos reales los
regulados por el Código Civil y otras leyes especiales”).
Nótese que un elemento esencial para el surgimiento de este derecho real es la
entrega en posesión del bien. De hecho, en esa característica descansa la naturaleza y
funcionalidad de esta “garantía”, pues sin ella no podría configurarse una anticresis y,
como explicaré más adelante, surgirían una serie de contingencias para el acreedor
anticrético quien no tendría garantía alguna para exigir el pago de su acreencia.
Ahora bien, es importante tener claro que una cosa es el derecho real de anticresis y
otra, diferente, el contrato de anticresis, cuya celebración, dentro de lo permisivo que
es nuestra legislación en materia de autonomía privada, es perfectamente posible y
válida.
Así, Hernández,[1] citando a Messineo (quien hace referencia al contrato y al derecho
real), ha indicado que “la anticresis es un contrato por el que, además de constituir un
modo de pago, el deudor (o un tercero) se obliga a entregar al acreedor un inmueble
en garantía del crédito, para que él haga suyos los frutos (aun civiles) y los calcule en
compensación de los intereses de la deuda, si se le deben, y después de la deuda-
capital. La garantía consiste, en cierto sentido, en el goce del bien”.
El mismo autor,[2] citando esta vez a los hermanos Mazeaud, señala que “como la
prenda, la anticresis es una garantía convencional que posee siempre su fuente en un
contrato concluido entre el acreedor y el constituyente. El contrato se encuentra
sometido a algunos requisitos de validez, a falta de los cuales el acto es nulo inter
partes; y hay requisitos de publicidad, que tienen por finalidad hacer oponibles a
terceros el derecho del anticresista”.
Sin perjuicio de ello, la legislación peruana es clara al darle la categoría de derecho real
a esta figura y, entre la discusión de si estamos ante un contrato o un derecho real,
cabe anotar que para el caso nacional no debe existir conflicto alguno, en tanto la ley
regula a la anticresis como derecho real, pero la ley también permite el surgimiento de
un contrato (naturalmente atípico) que podría denominarse “contrato de anticresis”.
[3]
Pero este aparente debate de si en verdad es un derecho real radica, principalmente,
en la falta de preferencia que tiene esta figura frente a terceros. Tan es así que se ha
sostenido (teniendo como marco el derecho español) que “aunque la cosa continúa
siendo dudosa, hay que decantarse a favor de la consideración del derecho anticrético
como un derecho de carácter real. Es verdad que faltan normas que consagren la
persecutoriedad del derecho real frente a los terceros adquirientes, pero es verdad
también que al remitirse, en el momento de la constitución, a los requisitos de la
prenda y de la hipoteca y, sobre todo, al admitir la inscripción en el Registro de la
Propiedad (…) está presuponiendo la eficacia respecto de terceros. Por otra parte,
habrá que recordar que se admite la acción del acreedor para pedir el pago de la
deuda o la venta del inmueble”.[4]
En ese mismo debate se ha señalado que “la anticresis no confiere ningún derecho de
persecución. Ciertos tratadistas derivan de ello la conclusión de que el derecho de
anticresis no constituye un verdadero derecho real: la eficacia u oponibilidad del
derecho de retención frente a los terceros no prueba en modo alguno que entrañe un
derecho real, ya que le falta el atributo característico del derecho real, o sea el
derecho de persecución. Es simplemente un derecho personal de disfrute de un
derecho de retención que puede, con ese doble título, ser alegado frente a los terceros
en cierta medida, lo mismo que el arrendamiento (…) y como todo otro derecho de
retención. Creemos, por lo contrario, que la anticresis constituye un derecho real. Ya
este era el criterio de Pothier: los redactores del Código Civil no pretendieron sin duda
modificar el carácter de una institución que solamente admitían por respeto a la
tradición; los trabajos preparatorios, por tanto, son favorables a la condición real, así
como la calificación de nantissement (dación en garantía) dada a la anticresis. Por otra
parte, la cuestión apenas tiene más que un interés teórico ya que todo el mundo
concuerda en admitir que el derecho de retención del anticresista es eficaz frente a los
terceros”.[5]
Así las cosas, comparto la posición de quien sostiene que “el artículo 1091 tiene una
concepción que podría hacer pensar que la anticresis carece de sentido, pues una
garantía crediticia sin preferencia no otorgaría seguridad alguna, sin embargo, la
anticresis no se basa en el privilegio ni en el ius distrahendi, sino en la garantía de
disfrute y en el derecho de retención, esto es, el acreedor no cobra primero en la
ejecución, pero mantiene la posesión del bien inmueble hasta la extinción del crédito.
En la fase previa de la ejecución, la anticresis cobra frutos y no se produce choque
alguno con los acreedores hipotecarios, si es que lo hubiese; por tanto, aquí no opera
la prioridad. En la fase posterior a la ejecución, cuando se obtuvo dinero por el remate
del bien, el acreedor anticresista no participa del monto producto de la ejecución, si es
que concurre con acreedores hipotecarios, pues su derecho se reduce a la explotación
económica del bien. Por tanto, aquí solo queda que el anticresista retenga el inmueble,
salvo que el derecho no estuviese inscrito, en cuyo caso no podría oponerse frente a
un tercer adquiriente (art. 1128 del CC). En consecuencia, la anticresis se encuentra
sujeta al juego de la inscripción declarativa (art. 2022, 1 párr. del CC)”.[6]
Por otro lado, también ha surgido la duda en torno a qué tipo de acreencias puede
garantizar una anticresis, es decir, si la anticresis se da sólo por deudas dinerarias o
también por cualquier otro tipo de obligación.
Sobre el particular, se ha señalado que “en el debate doctrinal encontramos dos
planteamientos: si el contrato anticrético se da únicamente con el mutuo en dinero o
la anticresis puede generarse en garantía de cualquier obligación de dar, hacer o no
hacer. En la doctrina nacional, Lucrecia Maisch Von Humbolt sostuvo el primer
planteamiento; pero Ferdinand Cuadros cree que la garantía que el deudor otorga a su
acreedor, no son solamente los frutos que rinda el inmueble. La garantía reposa en el
inmueble mismo, cuya explotación se autoriza para compensar la renta del bien con
los intereses de capital. El que se establezca esta facultad del acreedor no quiere decir
que la garantía reside solamente en los frutos. La garantía reside en el inmueble
mismo (…). De haber tenido el legislador la intención de reducir el ámbito de la
anticresis, solamente a las deudas en dinero, habría reproducido el artículo 1004[7] del
código de 1936 y no lo habría modificado sustancialmente, sustituyendo la frase
‘préstamo en dinero’, con el vocablo genérico deuda”.[8]
Así, teniendo en cuenta lo indicado, considero adecuado adoptar la tesis que opta por
que la anticresis garantiza cualquier tipo de deuda y no sólo las dinerarias. Cabe anotar
que el único problema aparente sería determinar la tasa de interés cuando estemos
ante deudas distintas al dinero, pero para ese caso bastará con valuar el bien en el
mercado y determinar su precio, a efectos de que sobre ese monto se puedan calcular
los intereses respectivos. Por lo demás, no tendría por qué no aceptarse esta
posibilidad.
En este asunto, y de manera referencial, debe tenerse en cuenta lo establecido por el
artículo 1247, que regula el tema de los intereses en obligaciones no pecuniarias, que
señala que: “En la obligación no pecuniaria, el interés se fija de acuerdo al valor que
tengan los bienes materia de la obligación en la plaza donde deba pagarse al día
siguiente del vencimiento, o con el que determinen los peritos si el bien ha perecido al
momento de hacerse la evaluación”.
De otra parte, en doctrina se han desarrollado, principalmente, dos tipos de anticresis.
Así, se tiene a “la anticresis extintiva, en la cual los rendimientos (normalmente de una
finca) se imputan al pago de intereses de la deuda garantizada (con una tasa de interés
fijada a priori) y luego se imputan a la amortización del principal, y la anticresis
compensativa en la cual se computan frutos por intereses, sin fijar tasa alguna de
interés y sin imputar el excedente al capital”.[9]
Sin perjuicio de estas particularidades, creo que las funciones que esta figura cumple
son valiosas. Aquí se debe diferenciar esa funcionalidad de la frecuencia con que este
derecho real es usado. Así, al referirme a las funciones que esta figura cumple en
nuestra sociedad, se tiene que las mismas radican, principalmente, en las siguientes:
[10]
Sirve de instrumento jurídico de garantía de una obligación principal. Si bien es cierto
esta función es compartida con otros tipos de garantías, también es válido asumir que
por sus características constituye una garantía particular.
Sirve como medio en la ejecución inmediata de la obligación.
Permite un ejercicio posesorio directo del acreedor, que es algo que no todas las
garantías poseen. En este punto, es importante recordar que “la publicidad de la
anticresis como derecho real se funda en la posesión. (…) La subsistencia de la
posesión como instrumento de publicidad explica también que no se puede ceder la
posesión del bien dado en garantía por el acreedor o un tercero”.[11]
1.2. Diferencias y semejanzas con otras figuras

En torno a la existencia de diferencias y semejanzas, la anticresis puede ser

relacionada con distintas figuras, entre las que destacan las siguientes:
Con la hipoteca
La diferencia más importante que existe entre ambas figuras, es que en la hipoteca el
deudor mantiene la posesión del bien, en tanto que en la anticresis la posesión pasa al
acreedor, quien tiene derecho a usar y disfrutar del mismo. Sin embargo, se asemejan
en que en ambos casos el objeto del derecho real es un bien inmueble.
Asimismo, se ha señalado que “la hipoteca permite que se constituyan gravámenes del
mismo tipo sobre un determinado inmueble, mas en el caso de la anticresis esto se
dificulta enormemente, siendo que no resulta posible que se constituyan dos anticresis
sobre un mismo inmueble”.[12]
Con la garantía mobiliaria
Como se sabe, la Ley de la Garantía Mobiliaria ha derogado a la figura de la prenda que
era regulada por el Código Civil. Sin embargo, la diferencia más importante entre la
anticresis y la garantía mobiliaria es que aquélla recae sobre bienes inmuebles y ésta
sobre bienes muebles.

Además, es importante recordar otras diferencias: “(i) la anticresis es un derecho real

con desplazamiento, que consiste en la entrega del bien al acreedor; en la garantía
mobiliaria el bien puede permanecer en poder del acreedor, del deudor o de un
tercero o depositario; (ii) cuando el acreedor recibe el bien inmueble no está facultado
para usarlo; en cambio, el acreedor anticresista tiene la facultad de explotar el
inmueble y aplicar los frutos al pago de intereses, y a la renta; (iii) la garantía
mobiliaria comprende la deuda principal, intereses, comisiones, gastos, prima de
seguros, gastos de custodia, conservación, penalidades, indemnización por daños y
perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del
gravamen establecido; en cambio la anticresis comprende los intereses, gastos y
capital; (iv) la anticresis se constituye siempre por escritura pública, pero la garantía
mobiliaria surge llenando el formulario registral, con firma legalizada y, sólo por
excepción, mediante escritura pública”.[13]

A estas diferencias, se suma que “el acreedor pignoraticio tiene el derecho de

persecución, del que no goza el anticrético, por encontrarse en posesión del bien”.[14]

Con el derecho de retención

La principal diferencia radica en que “el derecho de retención recae sobre bienes
muebles e inmuebles, pero la anticresis únicamente sobre bienes inmuebles. La
anticresis proviene del pacto o contrato entre el acreedor y el deudor, pero el derecho
de retención lo ejerce el acreedor poseedor de un bien de su deudor cuando existe
vinculación entre la posesión y la deuda”.[15

Con el usufructo
Podría pensarse que ambas figuras tienen los mismos alcances. Sin embargo, “el
usufructo es un derecho real con autonomía y con sustancialidad propia mientras que
la anticresis es un derecho real accesorio de una obligación y que se extingue con ella,
y frente a la temporalidad del usufructo el deudor puede rescatar la cosa dada en
anticresis mediante el pago”.[16]

Además, debe precisarse que “respecto a la facultad de disfrute, el usufructuario se

beneficia libremente de la explotación del bien o también puede decidir no explotarlo;
sin embargo, en la anticresis siempre existe la explotación de bien con la finalidad de
que los frutos sean aplicados al pago del interés y, de ser el caso, al capital. El
usufructo puede ser establecido para toda clase de bienes, pero la anticresis se
constituye exclusivamente sobre bienes inmuebles”.[17]

Con la prenda
La prenda ha sido derogada de nuestra legislación. Sin embargo, cuando ésta se
encontraba vigente, guardaba cierta relación con la anticresis. Así, se decía que
“ambos son derechos reales de garantía e implican la desposesión del bien, sin
embargo, la prenda grava bienes muebles, mientras que la anticresis grava bienes
inmuebles. Por otro lado, con la prenda se busca que en caso de incumplimiento se
ejecute el bien mueble, mientras que el objetivo principal de la anticresis es el pago
mediante la explotación del bien inmueble. En el caso de la prenda el acreedor no
puede usar el bien, por el contrario, en la anticresis todo acreedor tiene derecho a usar
y disfrutar del bien. La prenda y actualmente la garantía mobiliaria permiten que su
constitución se realice por documento privado, en cambio para constituir una
anticresis necesariamente se exige escritura pública, bajo sanción de nulidad”.[18]

Con el arrendamiento
Queda claro que la principal diferencia que existe entre ambos es que el
arrendamiento es un contrato típico, mientras que la anticresis es un derecho real. Sin
embargo, el hecho de que exista desposesión del bien a favor de una de las partes,
podría hacer creer que ambas figuras pueden ser parecidas, máxime si se tiene en
cuenta el artículo 1094 del Código Civil que establece que “las obligaciones del
acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar la renta”.

En ese sentido, se ha señalado que “en ambos derechos hay un sujeto que se
encuentra legitimado para poseer el bien; sin embargo, el arrendamiento no es un
derecho real. La anticresis se constituye con el fin de garantizar una obligación, lo cual
no ocurre con el arrendamiento. La anticresis es una figura accesoria; sin embargo, el
arrendamiento es un contrato principal y autónomo. Finalmente, el arrendamiento se
puede dar sobre todo tipo de bienes; al contrario, la anticresis se da exclusivamente
sobre bienes inmuebles”.[19]

Con los contratos preparatorios

Interesante y peculiar resulta la relación que la jurisprudencia ha encontrado entre la
anticresis y un contrato preparatorio.

Así, el considerando cuarto de la Casación Nº 2053-2010-La Libertad, de fecha 19 de

mayo de 2011, ha establecido que “del contrato preparatorio para el contrato de
anticresis (…) se observa de la cláusula segunda que los demandados conformados por
la sociedad conyugal (…) declaran ser propietarios de dos plantas ubicadas en (…)
Trujillo, otorgando la primera planta de dicho inmueble a los demandantes (…) en
garantía de la deuda de cinco mil dólares, para la firma de un contrato de anticresis
por un plazo de dos años. En este sentido esta Sala Suprema advierte que el
cuestionado contrato preparatorio, contiene los elementos esenciales que exige el
artículo 1415 del Código Civil, esto es, señala el monto adeudado, la materia del
contrato definitivo y el plazo de duración para garantizar la deuda obtenida”.

Sin perjuicio de ello, queda claro que ambos se diferencian en que estamos ante un
contrato típico y ante una garantía real, pero podrían asemejarse en que ambos
pueden recaer sobre bienes inmuebles (queda claro que los contratos preparatorios
también pueden tener como objeto bienes muebles).

Con la cesión de alquileres no vencidos

Esta es una figura propia del derecho contractual. Sin embargo, resulta importante lo
señalado en torno a su relación con la anticresis, ya que “la práctica ha ideado una
forma de crédito más flexible que la anticresis, que procura al acreedor una garantía
de análogo valor sin imponerle las molestias de la posesión y con la cual generalmente
se contenta: la cesión de alquileres no vencidos, que permite al acreedor percibir por
sí mismo las rentas del inmueble sin tomar a su cargo la administración del mismo; se
trata de una cesión de créditos que confiere al acreedor el equivalente de una garantía
real, puesto que adquiere el derecho de hacerse pagar por el arrendatario. Esta
operación, es también frecuentemente un medio de fraude empleado por los
deudores en apuros a fin de procurarse el numerario que necesitan en perjuicio de sus
acreedores anteriores”.[20]

Esta figura (que es una cesión de derechos) sería perfectamente válida en el derecho
peruano y otorgaría al acreedor la posibilidad de cobrar las rentas no vencidas que
genere el bien inmueble del deudor. Claro está que en este caso ya no estaríamos ante
una anticresis.

1.3. ¿Es necesaria la anticresis?

Desde hace mucho esta interrogante ha generado grandes e intensos debates.

Por ejemplo, durante la etapa de reforma del Código Civil de 1936, en la ponencia
presentada por Lucrecia Maisch von Humbolt se trata de justificar la eliminación de la
anticresis sosteniendo que “no se consideró conveniente la permanencia de la
anticresis entre las garantías reales porque es una institución que más que de
antigüedad (la hipoteca es también de origen remoto) sufre de obsolescencia, dadas
las inconveniencias estructurales que presenta, como es la desposesión del deudor, la
limitación de ser una garantía que exclusivamente puede respaldar obligaciones
pecuniarias, el derecho del acreedor a recibir los frutos del inmueble (de incierta
determinación en el futuro), la innegable disminución del jus abutendi que sufre el
propietario y deudor anticrético, a quien sin duda alguna le es muy difícil enajenar un
predio desprovisto del uti y del fruti (…). Por último, como señala el profesor
Castañeda, la anticresis agota las posibilidades crediticias del inmueble, desde que no
pueden pactarse segunda y ulteriores anticresis como sucede en la hipoteca”.[21]

Por otra parte, también se quiere eliminar la anticresis alegando la aparente eficacia
de la hipoteca frente a ella y, además, argumentando la posibilidad de que a través de
una anticresis se pueden cometer supuestos de fraude.
Así, se ha dicho que “la anticresis, sobreviviente de la antigua dación en garantía
inmobiliaria, ha sido sustituida poco a poco por la hipoteca, siendo poco empleada en
la actualidad; la hipoteca es tan eficaz como ella: sin duda, no proporciona el derecho
de retención, pero atribuye el de persecución que falta a la anticresis. Sin embargo, en
la práctica, esta última tiene aún alguna utilidad, si bien, por lo común, constituye un
medio de fraude; a veces se trata de un deudor sobrecargado de hipotecas que
celebra una anticresis con un acreedor demasiado confiado, haciéndole creer que la
posesión la amparará contra esas hipotecas; a veces es un procedimiento empleado
para tratar de frustrar a los acreedores hipotecarios; o bien se trata de un deudor que,
poseyendo un inmueble hipotecado y viéndose amenazado con un embargo, se pone
de acuerdo con un tercero, simula una deuda y constituye una anticresis, de suerte
que el inmueble escapa a los acreedores si no llegan a probar el fraude”.[22]

Sin embargo, y fuera de las contingencias que efectivamente esta figura puede
generar, lo que estas opiniones no tienen en cuenta es que, en la realidad, esta figura
es utilizada en determinados departamentos del país, principalmente en la sierra
peruana. Basta leer los anuncios de los periódicos locales para darnos cuenta de que
dicho derecho real sí resulta útil para un sector de la sociedad. Claro está que en Lima
ello no es así, pero no significa que por esa razón se deba prescindir de una institución
que sí resulta necesaria para cierto sector de la población.

Sin perjuicio de ello, también es cierto que la regulación actual de la anticresis tiene
una serie de deficiencias, razón por la cual, entre otras cosas, “es recomendable
complementar su deficiente legislación, y establecer que la anticresis sobre bienes
inscritos debe también registrarse obligatoriamente, manteniendo su carácter
preferencial y persecutorio en base a su inscripción”.[23]

Con todo, considero que la anticresis reviste utilidad y no debería ser derogada de
nuestro Código Civil.

1.4. Extinción de la anticresis

La anticresis se extingue cuando se está ante uno de los siguientes supuestos:

i. Por mutuo acuerdo de las partes.

ii. Por renuncia del acreedor, aunque ello no importa, en modo alguno, la renuncia a la
acreencia, pues una cosa es la obligación principal y otra la garantía.[24]

iii. Por devolución del inmueble al deudor, caso en el que, al igual que en el supuesto
anterior, subsistirá la acreencia principal.

iv. Por confusión en cabeza del acreedor de la calidad de anticresista y propietario del
inmueble objeto de anticresis.

v. Por transacción.

vi. Por venta judicial del bien.

vii. Por sentencia judicial o arbitral que ordene al acreedor a restituir el inmueble.

viii. Por sentencia judicial o arbitral que declare la nulidad del contrato principal, pues
al ser la anticresis accesoria a dicho negocio jurídico correrá su misma suerte.

ix. Por extinción de la obligación principal a través de cualquiera de sus modalidades

(siendo el pago el más común, pudiendo ser realizado por el propio deudor o por un
tercero).

2. Formalidad
Artículo 1092.- “El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad,
expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte”.

El artículo 1092 del Código Civil regula la formalidad del contrato de anticresis y le
impone una solemnidad. Ello significa que, si es que no se cumple con ella, el contrato
es nulo de pleno derecho, en virtud del inciso 6 del artículo 219 del Código.

Sin embargo, esta formalidad ha sido duramente criticada por cierto sector de la
doctrina, ya que, en posición que comparto, no tiene utilidad alguna imponerle una
forma solemne a un acto que requiere la entrega en posesión del bien para que surta
sus efectos. En otras palabras, la funcionalidad de la anticresis reside, precisamente,
en la desposesión del bien por parte del deudor a favor del acreedor.

Así las cosas, con razón se ha señalado que “establecer la formalidad de la escritura
pública resulta excesiva, en especial tratándose de un derecho que se constituye con la
entrega del bien y que por su naturaleza no permite la constitución de sucesivos
derechos de las mismas características. En esta medida, habría bastado con establecer
que el contrato constase de un documento de fecha cierta, (…) pues de esta manera se
determinaría sin lugar a dudas la fecha en que se celebró el contrato de constitución
de la garantía, para efectos no de preferencia entre acreedores anticréticos, sino tal
vez para el posible conflicto con otro tipo de acreedores, como es el caso del acreedor
hipotecario”.[25]

El tema de la formalidad tiene, sin duda, relación con una serie de figuras jurídicas. Así,
la jurisprudencia nacional ha establecido una serie de posiciones en torno a ello y, a
continuación, me permito sistematizar algunos pronunciamientos sobre cómo la forma
de la anticresis afecta a algunas instituciones jurídicas:

Con relación a la figura del precario: una sentencia ha señalado que “aunque no se
haya elevado a escritura pública un contrato de anticresis, este es título para oponer
en un proceso de desalojo. [La] anticresis para su validez requiere que haya sido
elevado a escritura pública, bajo sanción de nulidad del acto jurídico; (…) debe tenerse
presente que en el proceso de desalojo por ocupante precario no se discute sobre la
validez o no de dicho título, bastando que la parte demandada acredite tener título
vigente que justifique la posesión que ejerce sobre el bien materia de controversia;
por lo tanto, para dilucidar la controversia no resulta de aplicación el artículo 1092 del
Código Civil, relativo a las formalidades de la anticresis; igual suerte corre el artículo
2014 del Código Civil, en tanto que en autos no se está discutiendo el principio de
buena fe pública registral ni la calidad de tercero registral a que se refiere la citada
norma material”.[26]
En torno a la figura de la resolución contractual: se tiene que “el contrato de anticresis
tiene que constar en escritura pública, bajo sanción de nulidad, como establece el
artículo 1092 del Código Civil, por lo que si sólo constara la minuta con firmas
legalizadas de los contratantes, la que no fue elevada a escritura pública como ordena
la ley, afectaría el acto de nulidad absoluta, reputándose inexistente, por lo que la
resolución del contrato anticrético demandado resultaría improcedente, porque ésta
deja sin efecto un contrato válido, tal como prescribe el artículo 1371 del Código Civil y
no un acto nulo ipso jure, por no reunir la forma prescrita por la ley y tratarse de un
acto jurídico ad solemnitatem”.[27]
En relación al contrato principal: una Casación ha establecido que “no obstante que la
anticresis sea nula de pleno derecho por omisión de forma, subsistirá el contrato de
préstamo que garantiza y el interés convenido si es el permitido por la ley, porque la
nulidad de lo accesorio no acarrea de nulidad de lo principal”.[28] En esa misma línea,
se ha indicado que “cuando la ley sanciona con nulidad la omisión de formalidades
expresas, aquella nulidad formal afecta únicamente al acto sujeto a ello, pero no a los
demás que pudieran conformar el acto jurídico. La nulidad de otorgamiento de
garantía anticrética no afecta el mutuo contenido en la minuta, pues éste subsiste
como un acto jurídico independiente”.[29]
Sobre las tratativas: una Casación se ha pronunciado señalado que “el contrato de
anticresis requiere una formalidad ad solemnitatem: no bastan las declaraciones
contenidas en un supuesto ‘contrato de mutuo anticrético’. El artículo 1092 del Código
Civil establece que el contrato de anticresis debe constar por escritura pública bajo
sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte,
elementos que no reúne el título de la demandada (…). El documento privado (…)
presentado (contrato de mutuo anticrético) no puede ser considerado un contrato de
anticresis (…) al faltarle la forma ad solemnitatem, por ello, en sentido jurídico, lo en él
previsto se ubicó dentro de la etapa de tratativas o etapa precontractual”.[30]
Con relación a la posesión: una sentencia ha establecido que “un contrato privado de
anticresis que no tiene la forma prevista por la ley (forma ad solemnitatem) origina
una posesión ilegítima, debiendo discutirse la validez del título en una vía distinta a la
sumarísima”.[31]
En torno a la forma ad probationem o ad solemnitatem: una sentencia ha dejado
establecido que “no existe contrato de anticresis imperfecto (como lo sostiene la
impugnada) de acuerdo a lo previsto por el artículo 1092 del Código Civil, pues debe
otorgarse por escritura pública bajo sanción de nulidad, por tanto, los jueces
superiores no pueden tener en cuenta este documento como prueba de una relación
anticrética”.[32]
Con relación a la vía procedimental para solicitar la nulidad por falta de forma: se tiene
la Casación que ha establecido que “con las pruebas actuadas en este proceso ha
quedado en claro que el demandado ostenta una acreencia anticrética, en mérito a un
contrato de mutuo anticrético imperfecto que no ha sido elevado a escritura pública,
pero queda claro que no es inquilino y por tanto la relación contractual de
arrendamiento no está acreditada instrumentalmente, por lo que se dan las
condiciones señaladas en el inciso noveno del artículo 688 del Código Procesal Civil.
(…) De las pruebas actuadas se ha acreditado que el contrato de alquiler ha fenecido
puesto que vencía el 31 de octubre del año 2005 y el contrato de anticresis imperfecto
vencía el día 31 de mayo del año 2008. Y la parte demandante no niega la existencia de
dicho contrato de anticresis, sólo señala que es nulo por no haber sido elevado a
escritura pública. Por tanto, existiría una deuda en favor del demandado. Por otra
parte, la demandante ha formulado tacha contra los contratos de ‘anticresis’
presentados por el demandado, señalando que son nulos porque no están elevados a
escritura pública, en aplicación del artículo 1092 del Código Civil, pero debe tenerse en
cuenta que esta nulidad debe ser formulada vía acción, y los derechos del demandado
mantienen su vigencia”.[33]
Sobre la divisibilidad de la anticresis: se tiene una Casación que anota que “la anticresis
es un derecho indivisible, pues, al igual que los demás derechos reales de garantía,
afecta en su integridad al bien gravado, de tal forma que el acreedor retendrá y
explotará el bien hasta que se le cancele la totalidad de la obligación (…). La
característica de indivisibilidad la comparte con la prenda, hoy denominada garantía
mobiliaria, institución a la cual se remite la anticresis de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 1096 del Código Civil (…); así, se tiene establecido que la garantía
mobiliaria comprende, salvo pacto en contrario, la deuda principal, los intereses, las
comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las
costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las
penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto
acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico
constitutivo; asimismo, la garantía mobiliaria tendrá la extensión que las partes
convengan sobre el bien mueble afectado, y a falta de pacto, la garantía mobiliaria
afectará el bien mueble, sus partes integrantes y accesorias existentes al tiempo de la
ejecución”.[34]
En torno a la prescripción adquisitiva: una sentencia ha indicado que “se ha
determinado la posesión de mala fe de parte de los demandados por haber
interpuesto demanda de prescripción adquisitiva de dominio respecto del bien sub
litis, a pesar del conocimiento que tenía que su posesión provenía de los contratos de
anticresis, actitud que se encuentra corroborada con las cartas notariales (…) dirigidas
por el demandante a los codemandados, comunicándoles la cancelación de la
anticresis y consecuentemente la devolución del predio que venían ocupando los
citados demandados. (…) En cuanto a lo alegado por los recurrentes, respecto a que el
contrato de anticresis de fecha 7 de abril de 1997 fue dejado sin efecto por el contrato
de fecha 18 de junio de 2011 y, por lo tanto, la demanda de nulidad de tales actos
devendría en un imposible jurídico, ello carece de sustento real pues el segundo
contrato de cancelación de anticresis de fecha 18 de junio del 2011, constituye una
declaración de la deuda pendiente existente entre ambas partes contratantes, siendo
que el pronunciamiento de ambas instancias ha estado dirigido a declarar la nulidad
del contrato de anticresis, así como de aquel contrato accesorio que deriva del mismo,
por no haberse cumplido en su elaboración con la formalidad ad solemnitatem de
elevación de escritura pública, conforme lo establece el artículo 1092 del Código Civil,
siendo concordante con el inciso 6 del artículo 219 del Código Civil e inciso 4 del
artículo 140 del Código Civil”.[35]
Por otro lado, importantes son las anotaciones que hacen Bravo y Rospigliosi[36] en
relación a los problemas presentados por la posibilidad de inscripción de la anticresis
en los Registros Públicos, ya que en la primera y segunda instancia registral ha
ocurrido lo siguiente:

Que el constituyente no figura como titular registral, por lo que existiría falta de tracto
sucesivo.
Que pese a existir copropiedad la anticresis sólo es constituida por uno de ellos.
Que no se indica la renta ni el interés pactado.
Que la anticresis se constituye sólo sobre una parte del predio, sin haberse
independizado previamente.
Que se solicita inscribir anticresis sobre acciones y derechos, equiparándolo a la
hipoteca, a fin de evitar que se le solicite la independización.
Que no se observa la formalidad establecida en el Código Civil, lo cual acarrea que se
tache sustantivamente el título presentado.
Por otra parte, los mismos autores señalan que entre las dudas más frecuentes al
revisar un título referido a una anticresis, se pueden citar a las siguientes: (i) si no
indicar la renta del inmueble o el interés pactado acarrea la nulidad de la anticresis, ya
que ello no resulta claro de la redacción del artículo 1092 del Código Civil; (ii) si al
celebrarse la anticresis sólo sobre una parte del predio, resulta necesario que dicha
área sea independizada, o si es suficiente que esta área se encuentre plenamente
identificada en el título, con lo cual se descarta la posibilidad de que la misma área sea
afectada dos veces a favor de diferentes acreedores; (iii) si se puede pactar la
compensación de la renta con los intereses y con el capital.

3. Imputación de la renta del inmueble

Artículo 1093.- “La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el
saldo al capital”.

Lo señalado en el artículo 1093 sigue la misma línea trazada por el Derecho de

Obligaciones, el cual, en su artículo 1257, establece que “quien deba capital, gastos e
intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes
que a los gastos, ni a éstos antes que a los intereses”.

Sin embargo, se ha opinado que es “recomendable la modificación del artículo 1093

del Código Civil, a efectos de que el importe de los frutos sea aplicable, primero al
capital y luego a los intereses, costas y costos del proceso si lo hubiera y no a la inversa
como viene ocurriendo actualmente, encareciendo el crédito”.[37] No comparto tal
opinión, en vista de que bajo esa fórmula se estaría modificando el régimen que
nuestro Código ha adoptado en materia de pago.

Ahora bien, en el derecho comparado, Planiol y Ripert[38] sostuvieron que “el pacto
de compensación (…) no dispensaba en términos absolutos al acreedor de la
obligación de rendir cuentas de los frutos por él percibidos y deducir del principal
adeudado el exceso de esos frutos sobre los intereses más elevados que la ley permitía
estipular; además hay que tener en cuenta lo que puede haber de aleatorio en la
producción de los frutos, de suerte que la cuestión de saber si el pacto de
compensación tiene carácter usurario, es una cuestión de hecho: la compensación
solamente era lícita si, calculando todas las posibilidades, los frutos anuales del
inmueble no excedían evidentemente el límite de los intereses convencionales
autorizados por ley”.

Debo anotar que en la práctica el funcionamiento de la anticresis se da, usualmente,

de la siguiente manera: A asume una deuda con B dándole en garantía del pago de
dicha acreencia la posesión de un bien inmueble. En los hechos, B posee el bien, pero
no paga monto alguno a A por usarlo. Así, cuando el plazo del contrato ha vencido, A le
devuelve el dinero que ha recibido como préstamo a B y éste, a su turno, devuelve el
bien que ha estado poseyendo a A.

Lo descrito en el párrafo anterior es como en la realidad se configura y ejecuta un

contrato de anticresis. Debe tenerse en cuenta que es muy raro que el acreedor
impute algún monto al capital otorgado al deudor. La realidad enseña que al final del
contrato, el acreedor recibirá el íntegro del monto del capital y allí radica, pues, la
utilidad de esta figura, pues estamos ante una situación en la que el acreedor no ha
visto disminuido su capital (pues éste se mantiene nominalmente) y el deudor ha
podido utilizar el monto prestado sin pagar interés alguno, con la sola obligación de
entregar el uso de un bien inmueble.

En suma, se puede decir que el monto por concepto de intereses y gastos a cargo del
deudor, se compensa con el monto que el acreedor tendría que pagar por el uso del
inmueble. Sin perjuicio de ello, nada impide que la aplicación de la renta también se
produzca al capital, pero lo reitero, la práctica enseña que ello no ocurre, en vista de
que el acreedor siempre busca que su capital le sea devuelto íntegramente al término
del contrato.

4. Obligaciones del acreedor anticrético

Artículo 1094.- “Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario,
excepto la de pagar la renta”.

A efectos de este comentario, corresponde tener en cuenta el contenido del artículo

1681 del Código Civil, el mismo que establece una serie de obligaciones que, en
nuestro caso, el acreedor está obligado a cumplir. Entre estas se encuentran:

A recibir el bien, cuidarlo diligentemente y usarlo para el destino que se le concedió en

el contrato o al que pueda presumirse de las circunstancias. Esta obligación debe
entenderse en el sentido de que será el acreedor quien tenga plena libertad para el
uso del bien. Cabe señalar que es posible que en el contrato se establezca la finalidad
que se le dará al bien inmueble, pues en algunos casos se celebran anticresis no
solamente para dar al bien el destino de ser una morada, sino también puede ser
utilizado con fines comerciales. En todos los casos, la diligencia en el cuidado del bien
es perfectamente exigible por el deudor hacia el acreedor, pues es éste quien poseerá
el bien.
A pagar puntualmente los servicios públicos suministrados en beneficio del bien, con
sujeción a las normas que los regulan.
A dar aviso inmediato al deudor de cualquier usurpación, perturbación o imposición de
servidumbre que se intente contra el bien. En este punto, y ante estos hechos, es claro
que el acreedor tiene la facultad de ejercer la defensa posesoria extrajudicial en los
términos establecidos por el artículo 920 del Código Civil.[39]
A permitir al deudor que inspeccione por causa justificada el bien, previo aviso de siete
días. En este caso, en el contrato se puede establecer algo distinto en relación al
tiempo de anticipación que debe transcurrir para que se inspeccione el inmueble.
A efectuar las reparaciones que le correspondan conforme a la ley o al contrato. En
este punto, y teniendo como referencia el artículo 1682 del Código (que sirve para
nuestro caso), se debe tener en cuenta que el acreedor está obligado a dar aviso
inmediato al deudor de las reparaciones que haya que efectuar, bajo responsabilidad
por los daños y perjuicios resultantes. Si se trata de reparaciones urgentes, el acreedor
debe realizarlas directamente con derecho a reembolso, siempre que avise al mismo
tiempo al deudor. En los demás casos, los gastos de conservación y de mantenimiento
ordinario son de cargo del acreedor, salvo pacto distinto.
A no hacer uso imprudente del bien o contrario al orden público o a las buenas
costumbres.
A no introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del deudor.
A no arrendar el bien, total o parcialmente, ni ceder su posición en el contrato, sin
asentimiento escrito del deudor.
A devolver el bien al deudor al vencerse el plazo del contrato en el estado en que lo
recibió, sin más deterioro que el de su uso ordinario.
A cumplir las demás obligaciones que establezca la ley o el contrato.
El acreedor es responsable por la pérdida y el deterioro del bien que ocurran en el
curso del contrato, aun cuando deriven de incendio, si no prueba que han ocurrido por
causa no imputable a él. Es también responsable por la pérdida y el deterioro
ocasionados por causas imputables a las personas que ha admitido, aunque sea
temporalmente, al uso del bien (este es el argumento del artículo 1683, que es
plenamente aplicable al caso de la anticresis).
Por otro lado, surge la interrogante relacionada a si el acreedor debe rendirle cuentas
al deudor por el uso y/o administración del bien. Sobre el particular, y en opinión que
comparto, se ha señalado que “en el derecho moderno la obligación de rendición de
cuentas es de orden público en todo supuesto de administración de cosa ajena, y no
puede ser renunciada. El pacto de una anticresis compensativa, máxime denunciados
los peligros de abuso y fraude que presenta la figura, no exime en ningún caso del
deber de rendición de cuentas, y del derecho del titular del bien inmueble de
aseguramiento y control de la administración del bien dado en garantía por el
acreedor. Por otra parte, la compensación de frutos por intereses, ha de ser
interpretada siempre como un pacto de anticresis extintiva, está limitado por el
concepto de usura, y podrá ser rescindido por las causas generales de rescisión de los
contratos usurarios”.[40]

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el deudor sólo tiene la obligación de
entregar el inmueble y, cuando el contrato así lo establezca, suscribir la escritura
pública correspondiente.[41]

Así, en relación a la entrega del bien, se ha señalado que “una última condición es
necesaria para que el derecho de anticresis nazca: la entrega efectiva del inmueble
(…), ello resulta forzosamente de la propia naturaleza de garantía que se constituye en
favor del acreedor: la anticresis es una dación en garantía que se contrae al disfrute
del inmueble; y la dación en garantía es un contrato por el cual el deudor entrega al
acreedor la cosa afectada al pago de la deuda; el contrato de anticresis es, por tanto,
un contrato real, y la necesidad de la entrega de la posesión al acreedor es un
elemento esencial a la existencia misma del derecho, y no solamente una condición de
su eficacia en relación con los terceros. En efecto, mientras la dación mobiliaria no
confiere al acreedor prendario el disfrute de la prenda, la anticresis es esencialmente
la dación, con el carácter de garantía del disfrute de un inmueble, cuyo ejercicio
implica necesariamente que el acreedor detiene el inmueble por sí mismo o por un
tercero elegido. Por tanto, no hay anticresis si el deudor se ha reservado el derecho de
cobrar por sí mismo las rentas para entregarla al acreedor”.[42]

Cabe anotar que la legitimidad para hacer dicha entrega resulta del título que posee el
deudor anticrético respecto del bien, es decir, la regla general es que tenga los
poderes para disponer del mismo. Sin embargo, puede ocurrir que el deudor no sea
propietario del bien y constituya este tipo de garantía sobre él, caso en el que es
cuestionable la existencia misma de una anticresis.
En efecto, sobre este caso, la jurisprudencia nacional, ante supuestos y cuestionados
casos de anticresis, ha señalado que “la garantía que respalda al cuestionado contrato
de mutuo resulta inejecutable por haberse dado en garantía anticrética un bien que no
era propiedad de los deudores. Del análisis del caso de autos se advierte que la
prestación a cargo de la parte demandante en el contrato sub litis resulta imposible
por haberse dado en garantía anticrética un bien que no era propiedad de los
deudores, es decir, la garantía que respalda al cuestionado contrato de mutuo resulta
inejecutable, no obstante que los demandantes entregaron el préstamo a favor de la
sociedad conyugal demandada”.[43]

5. Retención del inmueble por otra deuda

Artículo 1095.- “El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le
concedió este derecho”.

La regla general en materia de anticresis es que la posesión del inmueble garantiza que
el deudor cancele la obligación principal. Se trata de un acto en el que la entrega en
posesión es la característica principal y en donde el concepto de propiedad no es
discutido. Ello significa que el propietario del bien puede enajenarlo a un tercero sin
problema alguno, pero queda claro que la debida diligencia de ese tercero lo obligará
a, por lo menos, darse cuenta de que quien posee el bien lo hace en virtud de un título
anticrético (esto último siempre y cuando el vendedor no le haya informado de esta
circunstancia).

En ese sentido, hay razón cuando se señala que “la anticresis no es obstáculo para que
el inmueble sea posteriormente objeto de una venta voluntaria o judicial, pero el
adquirente no puede entrar en posesión sino a condición de pagar totalmente al
acreedor anticresista. De ello resulta que los acreedores que quieran obtener la venta
del inmueble están obligados a incluir en el contrato una cláusula particular referida a
que la adjudicación no será posible sino en tanto el precio sea suficiente para extinguir
la deuda garantizada”.[44]

Ahora bien, el derecho de retener el bien en tanto no haya sido satisfecha la deuda
principal es inherente al derecho real de anticresis. Dicho de otro modo, no podemos
estar ante una anticresis si es que el deudor no ha entregado el bien al acreedor.
Sin embargo, la norma nacional permite que la garantía no sólo esté relacionada a la
deuda principal, sino también a otras deudas, siendo posible, incluso, que esas deudas
sean del propio deudor anticrético o de terceros. Para este caso, deberá existir pacto
entre las partes por el que se faculte al acreedor a permanecer en el bien no sólo hasta
que se pague la deuda original, sino también todas aquellas acreencias que dicho
pacto englobe.

6. Normas supletorias aplicables

Artículo 1096.- “Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda en
lo que no se opongan a las consignadas en este título”.

En torno al contenido de este artículo, son dos las posiciones que se pueden adoptar:

La primera señala que al haber sido derogada la figura de la prenda, este precepto
legal no tiene ninguna aplicación práctica, por lo que se puede prescindir de él al haber
operado una suerte de derogación tácita de la norma por carecer de objeto. En ese
entender, se ha señalado que “esta norma no es aplicable a la anticresis, puesto que la
disposición remisiva del Código Civil expresamente se refería a la prenda. A lo que
debemos agregar que el pacto comisorio por ser perjudicial para el deudor que es la
parte más débil de la relación contractual, para su implantación en la anticresis
requiere de una norma expresa y no se puede aplicar por analogía, por aplicación del
artículo IV del Título Preliminar del Código Civil que preceptúa: La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.[45]
La segunda entiende que, pese a la derogación de la prenda, corresponde hacer una
aplicación a la anticresis de las normas de la figura que la ha derogado, las mismas que
se encuentran contenidas en la Ley de la Garantía Mobiliaria (naturalmente, en todo lo
que le sea aplicable).
Considero que al no existir norma expresa que haga de aplicación supletoria una (o
varias) norma a alguna figura jurídica, no cabe tener como eficaz el artículo 1096, por
cuanto hace mención a una figura ya derogada (la prenda).

[1] Hernández Canelo, Walter. Derechos reales de garantías. Lima: Editorial Rodhas,
2017, p. 531.
[2] Ídem, p. 532.

[3] En este mismo sentido, Álvarez anota que: “como contrato, la anticresis se
perfecciona por el solo consentimiento; como derecho real, la anticresis exige y
presupone la puesta en administración en manos del acreedor o de un tercero que
posee en su nombre (…). La posesión es, por tanto, constitutiva de la anticresis como
derecho real”. (Álvarez Caperochipi, José. Derechos reales. Lima: Jurista Editores,
2015, p. 461).

[4] Diez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial VI. Derechos Reales.
España: Civitas y Thomson Reuters, 2012, p. 538.

[5] Planiol, Marcelo y Jorge Ripert. Tratado Práctico de Derecho Civil francés. Tomo XII.
Garantías Reales. Primera Parte. La Habana: Cultural S.A., 1946, pp. 291 y 292.

[6] Gonzales Barrón, Gunther. Teoría general de la propiedad y del derecho real. Lima:
Gaceta Jurídica, 2018, p. 359.

[7] Código Civil de 1936:

Artículo 1004.- “Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de un préstamo

en dinero concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir los frutos”.

[8] Villena Aguirre, Arturo. Teoría general de los derechos reales. Cusco: Editorial
Pantigozo, 2006, pp. 444 y 445.

[9] Álvarez Caperochipi, José. Op. cit., p. 459.

[10] Cfr. Gonzáles Linares, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Lima:
Jurista Editores, 2012, p. 950.

[11] Álvarez Caperochipi, José. Op. cit., p. 466.

[12] Bravo Joaquín, Jackeline y Erika Rospigliosi Caso. “Una revisión a la figura de la
anticresis”. En Las garantías reales. Manuel Alberto Torres (Ed.). Lima: Gaceta Jurídica,
2014, pp. 344 y 345.

[13] Hernández Canelo, Walter. Op. cit., pp. 535 y 536.

[14] Vásquez Ríos, Alberto. Derechos reales de garantía. Lima: Editorial San Marcos,
2014, p. 201.

[15] Hernández Canelo, Walter. Op. cit., p. 536.

[16] Álvarez Caperochipi, José. Op. cit., pp. 465 y 466.

[17] Bravo Joaquín, Jackeline y Erika Rospigliosi Caso. Op. cit., pp. 344 y 345.

[18] Ídem, p. 345.

[19] Ídem, p. 345.

[20] Planiol, Marcelo y Jorge Ripert. Op. cit., pp. 278-280.

[21] Ídem, p. 530.

[22] Planiol, Marcelo y Jorge Ripert. Op. cit., p. 280.

[23] Hernández Canelo, Walter. Op. cit., p. 530.

[24] Ver la Resolución N° 097-2013-SUNARP-SN (Reglamento), en cuyo artículo 135 se

establece que:

Artículo 135.- “Cancelación del asiento de anticresis por declaración del acreedor

Para extender el asiento de cancelación de una anticresis en los casos de extinción de

la obligación garantizada y renuncia del acreedor, será suficiente presentar la escritura
pública que contenga la declaración unilateral del acreedor en tal sentido”.
[25] Cfr. García Montúfar, Juan. En Código Civil comentado. 3ª edición. Lima: Gaceta
Jurídica, 2010, tomo V, p. 577.

[26] Casación Nº 1074-2004-La Libertad.

[27] Expediente Nº 1413-90-La Libertad.

[28] Casación Nº 2009-2002-Juliaca.

[29] Casación Nº 72-99-Arequipa.

[30] Casación Nº º 3332-2016-Lima.

[31] Casación Nº 603-2012-Apurímac.

[32] Casación Nº 5114-2010-Cusco.

[33] Casación Nº 5114-2010-Cusco.

[34] Casación Nº 162-2010-Cusco.

[35] Casación Nº 770-2004-Puno.

[36] Bravo Joaquín, Jackeline y Erika Rospigliosi Caso. Op. cit., pp. 350 y 351.

[37] Hernández Canelo, Walter. Op. cit., p. 563.

[38] Planiol, Marcelo y Jorge Ripert. Op. cit., pp. 287 y 288.

[39] Artículo 920.- “El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el
bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15)
días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe
abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
 El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho
proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de
que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la
defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario
por lo menos diez (10) años.

La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de
sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el
apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo,
bajo responsabilidad.

En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble,

salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo 950 de este Código”.

[40] Álvarez Caperochipi, José. Op. cit., p. 460.

[41] La obligación de suscribir la escritura pública se da en razón a pacto contenido en

el contrato de anticresis (o por acto posterior, como sería el caso de una adenda que
es, en estricto, un contrato modificatorio del contrato original). A tales efectos, se
debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 1412 del Código Civil:

Artículo 1412.- “Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura
pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita
legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas
pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida.

La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya

formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del
proceso correspondiente”.

Código Civil

LIBRO V - DERECHOS REALES

SECCION CUARTA - Derechos reales de garantia

TITULO I - Prenda

CAPITULO PRIMERO - Disposiciones generales

Articulo 1055º.- Constitucion y finalidad

La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fisica o juridica, para
asegurar el cumplimiento de cualquier obligacion.

Articulo 1056º.- Indivisibilidad de la prenda

La prenda es indivisible y garantiza la obligacion mientras no se cumpla integramente, aun

cuando dicha obligacion o el bien prendado sean divisibles. Cuando se han dado en prenda
varios bienes no se puede desafectar ninguno sin pagar el total de la obligacion, salvo pacto
distinto.

Articulo 1057º.- Extension de la prenda

La prenda se extienda a todos los accesorios del bien. Los frutos y aumentos del bien prendado
pertenecen al propietario, salvo pacto distinto.

Articulo 1058º.- Requisitos de validez

Son requisitos para la validez de la prenda:

1.- Que grave el bien quien sea su propietario o quien este autorizado legalmente.

2.- Que el bien se entregue fisica o juridicamente al acreedor, a la persona designada por este o
a la que señalen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la ultima parte del articulo 1059.

Articulo 1059º.- Prenda legal

Se entiende entregado juridicamente el bien al acreedor cuando queda en poder del deudor. La
entrega juridica solo procede respecto de bienes muebles inscritos. En este caso, la prenda solo
surte efecto desde su inscripcion en el registro respectivo.

Articulo 1060º.- Prenda sucesiva sobre un mismo bien

Un bien puede ser gravado con prenda en garantia de varios creditos y en favor de varias
personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma garantia.

Los acreedores seguiran el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la
preferencia.

Articulo 1061º.- Formalidad de la prenda

La prenda no surte efecto contra tercero si no consta en documento de fecha cierta, salvo lo
dispuesto en la ultima parte del articulo 1059.

Articulo 1062º.- Contenido del documento de constitucion

El documento en que consta la prenda debe mencionar la obligacion principal y contener una
designacion detallada del bien gravado.

Articulo 1063º.- Prenda tacita

La prenda que garantiza una deuda sirve de igual garantia a otra que se contraiga entre los
mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta.

Articulo 1064º.- Depositario del bien prendado

El acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la calidad de depositario.

Articulo 1065º.- Prenda legal

Las prendas legales se rigen por las disposiciones de este titulo y por los articulos 1118 a 1120,
y solo proceden respecto de bienes muebles susceptibles de inscripcion.

Articulo 1066º.- Nulidad de pacto comisorio

Aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la
cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario.

CAPITULO SEGUNDO - Derechos y obligaciones

Articulo 1067º.- Retencion de prenda

La prenda confiere al acreedor el derecho a retener el bien. El tercer adquirente no puede exigir
su restitucion ni su entrega si antes no han sido integramente pagados el capital e intereses y
reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservacion del bien.(*)

(*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84.

Articulo 1068º.- Preferencia del acreedor prendario

El derecho del acreedor prendario, en relacion al bien, es preferente al de los demas acreedores.

La preferencia subsiste solo en tanto el bien dado en prenda permanezca en posesion del
acreedor o del tercero designado por las partes, o cuando se trate de prenda inscrita.

Esta preferencia no rige tratandose del acreedor por el saldo del precio de venta, cuando este
derecho aparece inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la prenda.

Articulo 1069º.- Ejecucion de la prenda

Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligacion, el acreedor puede proceder a la venta del
bien en la forma pactada al constituirse la obligacion. A falta de pacto, se tramita como proceso
de ejecucion de garantias. La oposicion del deudor solo puede sustentarse en prueba
documental que acredite indubitablemente el pago.(*)

Articulo vigente conforme a la modificacion establecida por la Primera Disposicion Modificatoria

del Texto Unico Ordenado del Codigo Procesal Civil, aprobado por Resolucion Ministerial Nº 10-
93-JUS, publicada el 23-0.- 93.

Nota: La Resolucion Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge la modificacion hecha anteriormente a este

articulo por la Primera Disposicion Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04-
03-92.

Articulo 1070º.- Defensa posesoria de la prenda

El acreedor que ha perdido involuntariamente la posesion del bien recibido en prenda, puede
ejercer, ademas de las acciones de defensa de la posesion, la accion reivindicatoria si ella
corresponde al constituyente.

Articulo 1071º.- Pago por falta de entrega de prenda

Si el deudor no entrega el bien ofrecido en prenda o el que debe sustituirlo conforme al articulo
1072, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacion principal aunque el plazo no este
vencido.

Articulo 1072º.- Cambio de bien dado en prenda

Si resulta no ser del constituyente el bien dado en prenda, el acreedor tiene derecho a que se le
entregue otro equivalente.

Tiene el mismo derecho cuando ha sido engañado sobre la prenda o cuando esta es insuficiente
por culpa del deudor o por vicio del bien.

Articulo 1073º.- Sustitucion de prenda

Puede sustituirse una prenda por otra, comprobando judicialmente la necesidad y la equivalencia
de la garantia. El ejercicio de este derecho corresponde a cualquiera de las partes y se tramita
de acuerdo a las reglas del juicio de menor cuantia.

Articulo 1074º.- Deterioro de prendado

Cuando el bien dado en prenda se deteriora hasta temerse que sera insuficiente para garantizar
la deuda, el acreedor, con aviso previo al constituyente, puede pedir autorizacion judicial para
vender el bien, a menos que el deudor o el constituyente ofrezca otra garantia que el juez
considere satisfactoria.

Articulo 1075º.- Obligacion de cuidar la prenda

El acreedor esta obligado a cuidar la prenda con la diligencia ordinaria requerida.

Articulo 1076º.- Prohibicion de usar el bien prendado

El acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente.

Si hay abuso del bien prendado, tanto el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden
pedir que sea puesto en poder de un tercero.

Articulo 1077º.- Prenda de bienes fructiferos

Si se da en prenda un bien fructifero, el acreedor, salvo pacto contrario o disposicion especial de

la ley, tiene la facultad de hacer suyos los frutos imputandolos primero a los intereses y gastos y
despues al capital.

Articulo 1078º.- Prenda de bien destinado a explotacion

Si se ha entregado en prenda un bien que por su naturaleza esta destinado a ser explotado
economicamente, quien lo guarda debe cuidar que sea explotado, con conocimiento del
propietario. Los frutos de esta explotacion pertenecen al propietario, pero el acreedor puede
aplicarlos a la amortizacion de intereses, gastos y, si alcanza, a la del capital.

El propietario puede oponerse a la explotacion por el depositario, si importa riesgo para el bien.

Toda cuestion relacionada con la explotacion del bien prendado se tramita como incidente.

Articulo 1079º.- Responsabilidad del depositario

El depositario que abusa de la prenda es responsable de la perdida o deterioro, aun por caso
fortuito o fuerza mayor, salvo que demuestre que la perdida o deterioro se habrian producido aun
cuando no hubiese abusado del bien prendado.

Si el bien prendado se deteriora, procede la designacion de un nuevo depositario.

Articulo 1080º.- Devolucion de prenda

El que guarda el bien prendado esta obligado a devolverlo cuando se cumpla la obligacion y
queden satisfechos los gastos de conservacion, bajo responsabilidad.

Articulo 1081º.- Perdida de prenda por depositario

Si se pierde la prenda por culpa del depositario, este debe sustituirla por otra de la misma
especie y calidad, o pagar su valor actual, a eleccion del acreedor.

Articulo 1082º.- Perdida de la prenda despues de cumplida la obligacion

Cuando la perdida se produce por causas no imputables al depositario, ocurrida despues de

cumplida la obligacion principal, aquel pagara el valor actual de la prenda si no tuvo motivo para
demorar su devolucion, salvo que pruebe que se habria perdido por la misma causa, de haber
estado en poder de quien debia recibirla.

Articulo 1083º.- Reduccion de la prenda

Es aplicable a la prenda lo dispuesto en los articulos 1115 y 1116.

CAPITULO TERCERO - Prenda sobre creditos y titulos valores

Articulo 1084º.- Prenda sobre credito

Solo pueden darse en prenda creditos que consten de documento, el mismo que debe ser
entregado al acreedor o, de mediar acuerdo entre las partes, ser confiado a un tercero o
depositado en institucion de credito.

El asentimiento del constituyente es irrevocable y el deudor debe ser notificado.

Articulo 1085º.- Prelacion de prenda sobre credito

Si sobre un credito existen varios derechos de prenda, tendra prelacion aquel cuyo derecho
preceda al de los demas.

Articulo 1086º.- Obligaciones del acreedor prendario

El acreedor prendario esta obligado a cobrar los intereses del credito u otras prestaciones
periodicas, imputando su monto primero a los intereses y gastos, de ser el caso, y luego al
capital. El acreedor prendario esta obligado, bajo responsabilidad, a realizar los actos de
conservacion del credito recibido en prenda.

Articulo 1087º.- Prenda sobre titulos valores

Si la prenda consiste en titulos valores, estos deben ser entregados. Cuando se trata de titulos a
la orden y nominativos, debe observarse la ley de la materia.

Articulo 1088º.- Prenda sobre creditos de sumas de dinero

Cuando la prenda consiste en creditos de sumas de dinero, el acreedor prendario tiene derecho
a cobrar el capital e intereses y debe ejercitar las acciones necesarias para que el credito no se
extinga. Si el acreedor cobra los intereses o el capital, debe depositarlos en una institucion de
credito.

Articulo 1089º.- Prenda de dinero

La prenda de dinero da derecho al acreedor a hacer efectivo su credito con cargo al dinero
prendado.

CAPITULO CUARTO - Extincion de la prenda

Articulo 1090º.- Extincion de la Prenda

La prenda se acaba por:

1.- Extincion de la obligacion que garantiza.

2.- Anulacion, rescision o resolucion de dicha obligacion.

3.- Renuncia del acreedor.

4.- Destruccion total del bien.

5.- Expropiacion.

6.- Consolidacion.

TITULO II - Anticresis

Articulo 1091º.- Definicion de anticresis

Por la anticresis se entrega un inmueble en garantia de una deuda, concediendo al acreedor el

derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

Articulo 1092º.- Formalidades

El contrato se otorgara por escritura publica, bajo sancion de nulidad, expresando la renta del
inmueble y el interes que se pacte.

Articulo 1093º.- Imputacion de la renta del inmueble

La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al capital.

Articulo 1094º.- Obligaciones del acreedor anticretico

Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar la renta.

Articulo 1095º.- Retencion del inmueble por otra deuda

El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedio este derecho.

Articulo 1096º.- Normas supletorias aplicables

Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda en lo que no se opongan a
las consignadas en este titulo.

CONCORDANCIAS: R. N° 540-2003-SUNARP-SN, Reglam.Insc.Reg.Predios., Art. 122

TITULO III - Hipoteca

CAPITULO PRIMERO - Disposiciones generales

Articulo 1097º.- Nocion de hipoteca

Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantia del cumplimiento de cualquier obligacion,

propia o de un tercero.

La garantia no determina la desposesion y otorga al acreedor los derechos de persecucion,

preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

Articulo 1098º.- Formalidad de la hipoteca

La hipoteca se constituye por escritura publica, salvo disposicion diferente de la ley.

Articulo 1099º.- Requisitos de validez de hipoteca

Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1.- Que afecte el bien el propietario o quien este autorizado para ese efecto conforme a ley.

2.- Que asegure el cumplimiento de una obligacion determinada o determinable.

3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de

la propiedad inmueble.

Articulo 1100º.- Caracter inmobiliario de la hipoteca

La hipoteca debe recaer sobre inmuebles especificamente determinados.

Articulo 1101º.- Extension de la hipoteca

La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al
importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiacion, salvo pacto distinto.

Articulo 1102º.- Indivisibilidad de la hipoteca

La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados.

Articulo 1103º.- Hipoteca de unidad de produccion

Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los efectos de la hipoteca, toda
explotacion economica que forma un conjunto de bienes unidos o dependientes entre si.

Articulo 1104º.- Garantia de obligacion futura

La hipoteca puede garantizar una obligacion futura o eventual.

Articulo 1105º.- Modalidad de la hipoteca

La hipoteca puede ser constituida bajo condicion o plazo.

Articulo 1106º.- Prohibicion de hipotecar bienes futuros

No se puede constituir la hipoteca sobre bienes futuros.

Articulo 1107º.- Cobertura de la hipoteca

La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el
acreedor y las costas del juicio.

Articulo 1108º.- Garantia de titulos transmisibles

La escritura de constitucion de hipoteca para garantizar titulos trasmisibles por endoso o al

portador, consignara, ademas de las circunstancias propias de la constitucion de hipoteca, las
relativas al numero y valor de los titulos que se emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o
series a que correspondan; la fecha o fechas de la emision; el plazo y forma en que deben ser
amortizados; la designacion de un fideicomisario; y las demas que sirvan para determinar las
condiciones de dichos titulos.

Articulo 1109º.- Hipoteca de varios inmuebles

El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podra, a su eleccion, perseguir a todos
ellos simultaneamente o solo a uno, aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de
diferentes personas o existieren otras hipotecas. Sin embargo, el juez podra, por causa fundada,
fijar un orden para la venta de los bienes afectados.

Articulo 1110º.- Cumplimiento anticipado de la obligacion

Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten insuficientes, puede
pedirse el cumplimiento de la obligacion aunque no este vencido el plazo, salvo que se garantice
esta a satisfaccion del acreedor.

Articulo 1111º.- Nulidad del pacto comisorio

Aunque no se cumpla la obligacion, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el

valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario.

CAPITULO SEGUNDO - Rango de las hipotecas

Articulo 1112º.- Preferencia de hipotecas

Las hipotecas tendran preferencia por razon de su antiguedad conforme a la fecha de registro,
salvo cuando se ceda su rango.

Articulo 1113º.- Hipotecas ulteriores

No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas.

Articulo 1114º.- Cesion de rango preferente

El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que la cesion
produzca efecto contra el deudor se requiere que este la acepte o que le sea comunicada
fehacientemente.(*)

(*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84.

CAPITULO TERCERO - Reduccion de la hipoteca

Articulo 1115º.- Reduccion del monto de la hipoteca

El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor.

La reduccion solo tendra efecto frente a tercero despues de su inscripcion en el registro.

Articulo 1116º.- Reduccion judicial del monto de la hipoteca

El deudor hipotecario puede solicitar al juez la reduccion del monto de la hipoteca, si ha

disminuido el importe de la obligacion. La peticion se tramita como incidente.

CAPITULO CUARTO - Efectos de la hipoteca frente a terceros

Articulo 1117º.- Accion personal y accion real del acreedor

El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accion personal; o al tercer adquirente del bien
hipotecado, usando de la accion real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la
otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que este en poder de un
tercero, salvo disposicion diferente de la ley.

CAPITULO QUINTO - Hipotecas legales

Articulo 1118º.- Hipotecas legales

Ademas de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:

1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con
dinero de un tercero.

2.- La del inmueble para cuya fabricacion o reparacion se haya proporcionado trabajo o
materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.

3.- La de los inmuebles adquiridos en una particion con la obligacion de hacer amortizaciones en
dinero a otros de los copropietarios.

Articulo 1119º.- Constitucion e inscripcion de hipoteca legal

Las hipotecas legales a que se refiere el articulo 1118 se constituyen de pleno derecho y se
inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultaneamente con los contratos de
los cuales emanan.

En los demas casos, el derecho del acreedor surge de la inscripcion de las hipotecas legales en
el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el
otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripcion.

Articulo 1120º.- Renuncia y cesion de rango

Las hipotecas legales son renunciables y tambien puede cederse su rango respecto a otras
hipotecas legales y convencionales.

La renuncia y la cesion pueden hacerse antelada y unilateralmente.

Articulo 1121º.- Normas aplicables a la hipoteca legal

Las reglas de los articulos 1097 a 1117 y 1122 rigen para las hipotecas legales en cuanto sean
aplicables.

CAPITULO SEXTO - Extincion de la hipoteca

Articulo 1122º.- Causas de extincion de la hipoteca

La hipoteca se acaba por:

1.- Extincion de la obligacion que garantiza.

2.- Anulacion, rescision o resolucion de dicha obligacion.

3.- Renuncia escrita del acreedor.

4.- Destruccion total del inmueble.

5.- Consolidacion.

CONCORDANCIAS: R. N° 540-2003-SUNARP-SN, Reglam.Insc.Reg.Predios., Art. 110