DERECHOS FUNDAMENTALES Y DD.

HH
Profesores Ángela Vivanco y Máximo Pavez
Segundo semestre 2016
Antonia Paúl D.

02.08

I. DERECHOS HUMANOS

GÉNESIS, DESARROLLO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DD.HH

¿DDFF, DD.HH, GARANTÍAS CONSTITUCIONALES?

Ferrajoli distinguió entre estos conceptos:

▪ Derechos fundamentales: aquellos dºS subjetivos que corresponden universalmente a

“todos” los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o de
sujetos con capacidad de obrar.

▪ Por su parte, son “dºs subjetivos” todas las expectativas positivas (de prestaciones) o
negativas (de no sufrir lesiones) adscritas a un sujeto por una norma jurídica y en razón de
su status o condición de tal, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, “como
presupuestos de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los
actos que son ejercicio de estas”.

▪ La expresión “dºs humanos” para este autor es más restrictiva, pues los identifica con los
dºs primarios de la persona. Es decir, le corresponden a todos los seres humanos con
independencia de su ciudadanía y de su capacidad de obrar. El ejemplo paradigmático es la
vida.

▪ Finalmente, las garantías son consideradas por él como “las modalidades imperativas de
cuya obediencia depende la satisfacción o la no violación de las expectativas que son su
argumento”. Otra definición, un tanto más simplifica es “una expresión del léxico jurídico
con la que se designa cualquier ´tecina normativa de tutela de dº subjetivo”.

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NATURALEZA DE LOS DDFF

Son naturalmente propios del ser humano, le son inherentes en cuanto su naturaleza humana.
La naturaleza humana otorga titularidad a estos dºs universales, inviolables e irrenunciables; por lo
tanto, al encontrar allí su fundamentación, deducimos que no pertenecen al hombre por
disposición estatal, sino que le pertenecen por el solo hecho de ser persona humana.

Estos dºs deben ser:

▪ Reconocidos: para poder ser definidos y en todos los hombres por igual. Implica una
existencia previa.
▪ Respetados: para poder efectivamente proteger la dignidad humana y para hacer que su
realización sea posible. Límites de la autoridad del Eº y de nuestras propias conductas.
▪ Tutelados: una vez reconocidos y respetados, protegerlos, la tutela corresponde a cada
hombre, al Eº y a la comunidad internacional.
▪ Promoción: deben ser constantemente promovidos, darse a conocer y ser elevados en
todo sentido, para evitar que sean violados. Es deber del Eº.

GÉNESIS Y EVOLUCIÓN DE LOS DD.HH

El concepto mismo de DD.HH ha tenido un surgimiento tardío dentro del pensamiento occidental,
pues durante mucho tiempo la idea de dº se asociaba con regulación e imposición de un orden
desde el Eº, más que una garantía individual.

Así, la idea de prerrogativas destinadas al reconocimiento de la dignidad humana y cuidado del

individuo, incluido un límite de las potestades estatales, es un producto que se asienta desde la
perspectiva jurídica y política, en la Ilustración y en las ideas de la Rev. Francesa, aunque estuviera
presente ya en los tiempos del Humanismo y sin duda en la filosofía aristotélica-tomista. Se
comienza en esa época a relacionar con la idea de ciudadano, que deja de ser un súbdito.

Grandes hitos remarcaron la importancia de los DD.HH desde el S. XIX y primera parte del S. XX:
1. Movimiento constitucionalista (constituciones como cartas de dºs).
2. Desarrollo de la democracia representativa como forma de gobierno.
3. Surgimiento sucesivo de generaciones de dºs (en particular, dºs de primera generación
–propios del ideario liberal – y de segunda generación – propios del estado social).

Sin embargo, podemos aseverar que desde la segunda mitad del S. XX se puede advertir un
verdadero advenimiento de los DD.HH en toda su plenitud:

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 ▪ Desarrollo del concepto de supremacía constitucional y justicia constitucional.

▪ Aplicabilidad directa de la CPR. No requiere de ninguna otra norma para poder operar.

▪ Surgimiento de una nueva generación de dºs: derechos colectivos y derivados de dºs de

1ra generación.
▪ Universalidad de DD.HH: apoyo en TTII y Tribunales Internacionales1.

CONSAGRACIÓN DE LOS DD.HH

Ha importado, en primer término, afianzar la idea de que el ser humano tiene un dignidad especial
y merece un trato acorde a ella. Reconocer que, en virtud de ello, goza de derechos y de libertades
cuyo ejercicio es esencial para todo sujeto sin distinción. Y como derivado o consecuencia de ello:

“El reconocimiento universal de esos derechos y libertades, así como de la obligación de los
Estados de darles materialidad, resguardo y herramientas eficaces contra el abuso o su
desconocimiento”.
¿QUÉ DºS DEBEN SER FUNDAMENTALES?

Lo “fundamental” de un dº se asocia con la concepción kantiana acerca que el ser humano debe
ser siempre un fin y nunca un medio.

Vistas así las cosas, Ferrajoli, manifiesta que hay cuatro valores que son precisos para las personas:
vida, dignidad, libertad y supervivencia.

Estos valores tienen que servirse cuatro fines o criterios axiológicos:

1. La igualdad jurídica.
2. El nexo entre dºs fundamentales y democracia.
3. El nexo entre DDFF y paz.
4. El papel de los DD.FF como la ley del más débil. Todos tienen dºs independiente de las
diferencias que existas por fuerza, dinero, etc.

La igualdad, dice, asegura la dignidad en la medida de hay un trato igual ante las leyes y reduce
diferencias de carácter social y económico. Así como la igualdad asegura la dignidad de la persona,
la paz asegura la vida. Finalmente, “si queremos que los sujetos más débiles física, política, social o
económicamente sean tutelados frente a las leyes de los más fuertes, es preciso sustraer su vida,
su libertad y su supervivencia, tanto a la disponibilidad privada como a la de los poderes públicos,
formulándolos como dºs en forma rígida y universal”.

1
Actualmente Chile suscribe a la CIDH y el TPI que tutelan los DD.HH.
3
LAS TRES GENERACIONES DE DºS

Esta agrupación tiene su origen en el autor Vasak. Se basa en criterios basados en su momento
ihistórico de aparición y en los tres ideales de la Revolución Francesa.

1ra Generación 🡪
▪ Derechos de libertad. Ej. reunión, asociación, propiedad. Advenimiento Repúblicas.
2da Generación 🡪
▪ Derechos de igualdad (dºs económicos, sociales y culturales). Ej. seguridad social,
protección de la salud. Movimientos sociales (Rev. Industrial y posterior).
3ra Generación 🡪
▪ Derechos de fraternidad (dºs de comunidad y dºs de autonomía individual) Ej. dº a la paz,
al desarrollo, dºs sexuales y reproductivos. Después de la caída del Muro de Berlín.

DD.FF HOY

Para validar el poder a través del Dº:

▪ Ordenamiento jurídico como herramienta del Eº al servicio de la persona humana.

▪ Reconocimiento de la dignidad de la persona humana.

▪ Necesidad de protegerla de modo universal.

Límite del poder impuesto por el Dº:

▪ El poder no puede vulnerar bajo ninguna circunstancia los DDFF de las personas.

▪ La decisión del a autoridad ha de tomarse teniendo a la vista sus efectos sobre tales dºs.

▪ El reconcomiendo de dºs no opera sobre numerus clases (no es una lista taxativa).

PREMISAS SOBRE LOS DDFF

1. Irrenunciabilidad e indemnidad de los dºs: no se puede renunciar a los dºs, solamente su

ejercicio.

“Son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el

establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y
sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas

4
ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos” (Corte Interamericana en el caso Barrios Altos 14 de marzo de 2001).

2. Los dºs fundamentales son límite a la soberanía del Eº, incluso a sus potestades
legislativas y constituyentes:

“... siempre que un convenio internacional se refiera a ‘leyes internas’ sin calificar en forma alguna
esa expresión o sin que de su contexto resulte un sentido más restringido, la referencia es para
toda la legislación nacional y para todas las normas jurídicas de cualquier naturaleza, incluyendo
disposiciones constitucionales” (Corte Interamericana, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero
de 1984).

03.08
CONVENIOS INTERNACIONALES RELATIVOS A MATERIAS DE DD.HH VIGENTES EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO NACIONAL

Tratados internacionales: acuerdos suscritos voluntariamente entre Eºs o organizaciones

internacionales y que tienen fuerza obligatoria.

Hay varios principios del Dº I que refieren a los tratados, como es el pacta sunt servanda, es decir,
lo pactado obliga. Para que el Eº este obligado a cumplir el tratado es necesario que se encuentra
vigente y ratificado. Un tratado internacional entra en vigencia cuando el mismo tratado lo
establece. Se pueden hacer reservas, siempre y cuando el TTII lo permita y no vaya en contra del
objeto y fin del tratado. En el caso de que una disposición de un TTII en proceso de aprobación sea
inconstitucional, no se puede aprobar, a no ser que se pueda realizar una reserva a la disposición.

DERECHO INTERNACIONAL VS. DERECHO INTERNO

La injerencia del Dº I implica volver el Dº interno del Eº hacia las siguientes premisas:
a. Reconocimiento de acuerdos entre países: comunidad internacional.
b. Compromiso de protección de la persona humana más allá del nivel local.
c. Necesidad de transversalizar grandes objetivos, como la defensa del medio ambiente, la
sustentabilidad de los modelos democráticos, etc.

SINGULARIDAD DE LOS TTII SOBRE DD.HH

“No son tradicionales, su objeto y fin son la protección de los DD.FF de los seres humanos
independiente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Eº, como frente a los otros Eºs
contratantes. Los Eºs se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el BC, asumen varias
obligaciones no en relación a otros Eºs sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” (Corte
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Interamericana). Los destinatarios de estas obligaciones no son los otros Eºs, sino las personas. Son
los propios afectados los que pueden alegar el incumplimiento del tratado.

INTERPRETACIÓN DE LOS TTII

▪ Interpretación pro-persona: los tratados se interpretan según el objeto y fin del tratado,
por lo que en el caso de los tratados de DD.HH el objeto es el individuo. Se debe elegir la
interpretación que más favorece a los dºs de la persona. Esto se aplica a las normas
sustantivas y las normas de procedimiento.
▪ Interpretación dinámica: los tratados son susceptibles de un enriquecimiento posterior a
su suscripción. Como el tratado se va desarrollando, es necesario interpretarlo de manera
dinámica. Los instrumentos posteriores a la firma del tratado se pueden considerar como
interpretación del mismo. El concepto “contexto del tratado” es amplio, se considera
también una interpretación teleológica.
▪ Interpretación integral: las diversas fuentes del Dº I se influyen recíprocamente
(costumbre, actos unilaterales, resoluciones organizaciones internacional). Además se
deben considerar los ppios generales del Dº. Se debe interpretar de manera sistemática,
las normas se deben interpretar como parte de un todo cuyo significado y alcance deben
fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenecen.

Ej. Jueza Atala y conflicto entre Dº interno y Dº I.

Chile no tiene una norma de incorporación automática de los tratados y por eso se ha generado un
concepto sui generis de “bloque de constitucionalidad”. El Art. 5 de la CPR reconoce el valor de los
TTII sobre DDHH, pero no resuelve por sí su adecuación jerárquico/normativa.

Ello ha dado lugar a una jurisprudencia disímil y a la existencia de fallos que consideran unos dºs
más importantes que otros. Las reformas constitucionales de 2005 sobre tratados internacionales
mantuvieron la situación precedente: quórum de ley y examen de constitucionalidad asociado
con ello. La reforma de la Constitución para aprobar el Estatuto de Roma (2009) evidencia la
mantención del criterio de superioridad constitucional formal.

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

Puede entenderse como un conjunto normativo que contiene disposiciones, ppios o valores
materialmente constitucionales, pero fuera del texto de la Constitución documental (Bidart
Campos).

Este bloque, según la doctrina, lo integra:

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 a. Los TTII que consagran DDFF.
b. Normas con rango de ley que representan parámetros de validez para analizar los
preceptos sometidos a control de constitucionalidad.
c. Hay quienes incluyen además la jurisprudencia interpretativa de los tratados.

IMPORTANCIA DEL BDC

El bloque de constitucionalidad es, pues, “uno de los elementos básicos para realizar un juicio de
constitucionalidad” ya que “irradia un criterio interpretativo y aplicativo que ningún operador
jurídico debe dejar de considerar” (Humberto Nogueira).

El bloque de constitucionalidad favorece entonces la adaptación histórica de las constituciones a

nuevas realidades sociales y políticas, y en esa medida mantiene el dinamismo de los textos
constitucionales, que se convierten entonces en "documentos vivientes", como dicen algunos
jueces y doctrinantes estadounidenses (Marshall, Brennan).

PRINCIPALES TRATADOS RATIFICADOS PRO CHILE Y VIGENTES

▪ Pacto de dºs civiles y políticos.

▪ Pacto de dºs económicos, sociales y culturales.

▪ Convención Americana de DD.HH (Pacto San José de Costa Rica).

▪ Convención de dºs del niño.

▪ Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.

▪ Estatuto de Roma de la CPI.

▪ Convención de la UNESCO para la protección de la diversidad cultural.

La necesidad de cumplir lo dispuesto en un tratado respecto del cual un Eº consintió implica que
éste debe aplicar e implementar el derecho internacional que corresponda en su derecho interno
mediante la creación de normas o toma de medidas que se ajusten al compromiso asumido y la
derogación de aquellas incompatibles con ese compromiso.

En el caso de la Convención Americana, el cumplimiento de las obligaciones al respeto, garantía y

adecuación en el sistema interamericano exige además de la organización del aparato estatal
conforme a las normas de DD.HH, una conducta gubernamental que asegura el eficaz
funcionamiento de dicha estructura.

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Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana, si un Eº manifiesta su intención de cumplir
con la Convención, la no derogación de una norma incompatible con ésta y la falta de adaptación
de las normas y comportamiento internos por parte de los PL y PJ para hacer efectivas dichas
normas, determinan que el Eº viole dicho tratado.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

La Corte Interamericana ha hecho notar a los Eºs que independientemente de las reformas legales
que deban adoptar para compatibilizar determinadas disposiciones y prácticas con la Convención
Americana y los estándares internacionales que correspondan, en ppio, los jueces y órganos
vinculados a la administración de la justicia en todos los niveles deben actuar inmediatamente y de
oficio en el sentido de actuar sus decisiones a dichas disposiciones y estándares, frente al
conocimiento de los casos que se les someten.

El PJ debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas
que aplican en los casos concretos y en la Convención Americana. Si hay una ley que se opone a un
tratado no se debe aplicar. Ej. prisión por deudas.

09.08
QUÉ INCLUYE EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

La Corte estableció que “el PJ debe tener en cuenta no solamente el Tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana”.

Además, la Corte agrega que el control de convencionalidad “es complementario al control de

constitucionalidad, de manera que se debe aplicar además del citado control al que están
obligados los órganos del PJ por su propia legislación interna”.

Ello crearía una aparente dualidad de control de la ley: “ante la CPR y ante la convención (incluida
la interpretación de la Corte)”.

Así el control de convencionalidad es definido entonces como “una herramienta jurídica de

aplicación obligatoria ex officio por los órganos del PJ, complementaria al control de
constitucionalidad que permite garantizar que la actuación de dicho órganos resulte conforme a las
obligaciones contraídas por el Eº respecto del tratado del cual es parte”.

¿INCLUYE AL TC ESTA IDEA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD?

Dado que en algunos Eºs los TC por ejemplo, constituyen órganos autónomos independientes del
PJ la Corte precisó que no solo los jueces, sino que los diferentes “órganos vinculados a la

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administración de justicia en todos los niveles” están en la obligación de ejercer ex officio el control
de convencionalidad. Muchos tribunales de América, tanto las CS como los TC, han aplicado este
control de convencionalidad.

¿EFECTÚA EL TC EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD?

▪ Consideración que los tratados no modifican la CPR.

▪ CPR como norma suprema del Eº.

▪ Relación de DD.FF presentes en la CPR con normas e interpretaciones de tratados.

▪ Hay interpretaciones de la Corte que se oponen a criterios constitucionales del TC.

▪ El TC opera sobre un criterio de independencia respecto de todo otro organismo

jurisdiccional.
▪ Ello se opone directamente a la consideración de la CIDH en el sentido que su
jurisprudencia adquiere “eficacia directa” en todos los Eºs nacionales que han reconocido
expresamente su jurisdicción, con independencia de que derive de un asunto en que no
han participado formalmente como parte material (Caso Cabrera García y Montiel Flores
vs. México).

04.08

II. NATURALEZA Y CONTENIDO DEL CAP. III DE LA CPR

DESARROLLO DEL CONSTITUCIONALISMO

La literatura cita como primer hito en el desarrollo del constitucionalismo a la Carta Magna en el S.
XIII, precursora del concepto constitucional del límite al ejercicio del poder. Fue firmada en 1215
luego que el Rey Juan de Inglaterra, Juan sin tierra, fuese presionado por sus súbditos a garantizar
ciertos “dºs” en vista de una violación constante de leyes y tradiciones.
Se vio forzado por sus barones (el pueblo, que en esa época eran los señores feudales) a firmar un
estatuto luego que se enfrascara en querellas contra la Santa Sede y luchas contra el reino de
Francia (fue excomulgado de la Iglesia). Los barones se unieron para hacer respetar sus dºs y
privilegios. No es una constitución, es una estipulación medieval entre el rey y los señores
feudales. Entre los dºs estaba:
▪ El dº de la Iglesia a estar libre de la intervención del gobierno.

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 ▪ Los dºs de todos los ciudadanos libre a poseer y heredar propiedades y que se les
protegiera de impuestos excesivos.
▪ Estableció el dº de las viudas que poseían propiedad para decidir no volver a casarse.

▪ Establece ppios de garantías legales e igualdad ante la ley. También contenía disposiciones
que prohibían el soborno.

La falta de recursos suficientes, bajo el criterio del monarca Carlos I de Inglaterra, respecto de lo
que él entendía como necesario para el sostenimiento de su casa y de los problemas del reino,
entre los que destacaba principalmente la negativa parlamentaria al recurso económico para la
llamada “Guerra de los treinta años”, fue el detonante para el aprovisionamiento de medios
mediante el impuesto, préstamos forzosos y el crédito.

Esto deviene en la “petición de dºs de 1628”:

1. No se podrá recaudar ningún impuesto sin el consentimiento del Parlamento.
2. No se puede encarcelar a ningún súbdito sin una causa probada (reafirmación del dº de
habeas corpus).
3. A ningún soldado se le puede acuartelar debido a su ciudadanía.
4. No puede usarse la ley marcial en tiempos de paz.

Con posterioridad a 1628, hubo en Inglaterra un ambiente de gran confrontación.

A Carlos II se le reprochó violar sistemáticamente la “Petition of Right”. Para poner fin a esa
situación, Carlos II fue obligado en 1679, durante una fase débil de su reinado, a firmar el acta
“Habeas Corpus”. Con esta acta, llamada así de acuerdo con el comienzo de la orden de arresto
medieval, a un detenido podría concedérsele la libertad bajo caución (fianza) y los acusados debían
ser presentados ante un juez en el lapso de tres días.

Pero los enfrentamientos por el poder en la isla británica no habían concluido con la firma del rey.
Ante los planes de recatolización del Papa Inocencio XI no cesaban., algunos diputados de los
liberales “whig” entraron en contacto con el protestante Guillermo III de Orange. Guillermo III
estaba casado con la hijo del Carlos II, también educada bajo el rigor protestante.

Los parlamentario ofrecieron a Guillermo de Orange el trono bajo la condición de que firmara el
“Bill of Rights”, y que protegiera los dºs otorgados al Parlamento contenidos en él. Se consagró en
este:
▪ Dº de petición.

▪ Se proclama la libertad de las elecciones parlamentarias.

▪ Se proscriben las penas crueles.

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 ▪ Es ilegal suspender la ejecución de las leyes sin el consentimiento del parlamento.

▪ Es ilegal recaudar impuestos para una prerrogativa distinta para el que le fue autorizada
por el parlamento.
▪ Es ilegal el mantenimiento de un ejército en tiempos de paz.
Comienza a existir una manera de limitar el poder político del PE, además del Parlamento.

Hay autores que fundan la modernidad constitucional con la Independencia de los EE.UU en 1776
(Constitución en 1789) y la Rev. Francesa 1789 (Constitución 1791).

Se consagra en 1789 la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Una de las primeras
declaraciones de dºs, aunque no logró transformarse en un estatuto constitucional (aprobada pro
la Asamblea francesa el 26 de agosto). Esta constitución no tiene dºs, establece el estatuto del
poder político. Luego se redactó el Bill of Rights.

El S. XIX comienza a dar paso a las organizaciones constitucionales. La esencia del

constitucionalismo es la protección de los DD.HH. Además limita el ejercicio del poder político.
DECLARACIÓN DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO
Artículo 1º.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones
sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.
Artículo 2º.- La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión.
▪ Se habla de dºs naturales, a pesar de que la Revolución tenía inspiración liberal.
Artículo 3º.- El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún cuerpo,
ningún individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella.
Artículo 4º.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a
los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden
ser determinados por la ley.
ETAPAS DEL PROCESO CONSTITUCIONAL
S. XIX
▪ Sustitución de antiguas estructuras absolutistas y coloniales de Europa y América Latina
por las organizaciones constitucionales.
▪ La esencia era la génesis democrática del Poder, no consagrar dºs. Buscaban
institucionalizar el poder político. Ej. CPR EE.UU.
S. XX
▪ Primera mitad: crear o robustecer el Eº de Dº.
▪ Segunda mitad: constante preocupación por las garantías, igualdades y libertades
conocidas como DD.HH (II GM).

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PRINCIPALES HITOS EN EL S. XX
▪ Declaración Universal de los Dºs humanos (10.12.1948).
▪ Pacto Internacional de los Dºs económicos, sociales y culturales (16.12.1966).
▪ Pacto Internacional de los Dºs civiles y políticos (16.12.1966).
▪ Pacto San José de Costa Rica (22.11.1969): da origen a la CIDH.
Estos documentos están incorporados al ordenamiento chileno a través del Art. 5 de la CPR.
GENERACIÓN DE DERECHOS

“El correo de la UNESCO”, era una revista de política internacional. En uno de los número Karel
Vasak escribió un artículo (1970) en el cual postulaba que los DD.HH tenían una evolución por
generaciones. “En la literatura de los derechos humanos se había distinguido entre categorías o
catálogos, a finales de los años 70 se introdujo la noción de generaciones, puesto que la primera
clasificación era estática y el concepto de los DD.HH en el Dº I es eminentemente dinámico”.

La evolución de las sociedades humanas exige distinguir ciertas generaciones de Dºs. Los dºs de
primera generación (civiles y políticos) se basan en el dº a oponerse al Eº y los de la segunda
generación (económicos, sociales y culturales) en el dº a exigir al Eº, los DD.HH de la tercera
generación son los dºs de la solidaridad.

1ra generación 🡪 Dºs civiles y políticos, nacidos junto a la revolución francesa: libertad (de tránsito,
expresión, abolición esclavitud, garantías procesales vinculadas al debido proceso).

2da generación 🡪 Dºs económicos, sociales y culturales (seguridad social, libertad de trabajo, dº a
la protección de salud). Se les llama dºs prestacionales.

3ra generación 🡪 Dºs de solidaridad (paz, vivir en un medio ambiente limpio, a la coexistencia
pacífica, patrimonio común de la humanidad).

EVOLUCIÓN GARANTISTA EN EL CONSTITUCIONALISMO CHILENO

La historia constitucional chilena nace en el periodo colonial.

El primer reglamento constitucional dictado en 1811 no contiene referencias a ningún concepto

garantista. Tal como en el S. XVIII, se buscaba ordenar el ejercicio del poder político en cuanto tal.

CPR 18:
▪ Su título primero es “De los dºs y deberes del hombre en sociedad”. Su capítulo primero
está consagrado a los dºs.
▪ Art. 1º: Los hombres por su naturaleza gozan de un derecho inajenable e inamisible a su
seguridad individual, honra, hacienda, libertad e igualdad civil.

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 ▪ Artículos siguientes: consagran ciertas garantías de orden procesal penal como dº a ser
oído, la presunción de inocencia, la prohibición de que la autoridad sobrepase con el trato
a un preso, etc.
▪ Protección de la propiedad y libertad de expresión.
CPR 22:
▪ No hay capítulo destinado a los dºs y deberes constitucionales sino que lo que se buscó fue
una consolidación de la arquitectura de la institucionalidad política: la separación y la
independencia de los Poderes del Eº.
▪ Sin embargo, en el preámbulo, establece el gobierno se establece para garantizar al
hombre en el goce de sus dºs naturales e imprescriptibles, la igualdad, la liberta, la
seguridad y la propiedad. En la parte procesal existe mención a garantías procesales.

CPR 23:
▪ Tampoco hay un capítulo destinado a las garantías constitucionales. Se mantienen normas que
vinculan al debido proceso.

CPR 28:
▪ Esta CPR si tiene un capítulo consagrado a los DD.FF. El art. 10 ofrece un catálogo general:
la nación asegura a todo hombre, como derechos imprescriptibles e inviolables, la libertad,
la seguridad, la propiedad, el dº de petición y la facultad de publicar sus opiniones.
▪ Contiene normas explícitas sobre debido proceso.

CPR 33:
▪ Contiene un Cap. V denomina “Dº Público en Chile” se establece una enumeración de
garantías en el art. 12 y que contiene un encabezado similar al que existe en la CPR actual:
“la CPR asegura a todos los habitantes de la República”
▪ Es el primer catálogo orgánico de garantías.
▪ Está encabezado por la igualdad y libertad.
▪ Hay una mención a materias tributarias: la igual repartición de los tributos.
▪ El dº de presentar peticiones a la autoridad. Es una novedad.

CPR 25:
▪ Contiene un Cap. III dedicado a las garantías constitucionales consagrados en su art. 10.
▪ El primer dº resguardado es la igualdad ante la ley.
▪ Hay una expresión concreta de la libertad de culto.
▪ Consagra libertades como la ambulatoria, dº de asociación y petición.
▪ Consagra la libertad de enseñanza.
▪ Consagra por primera vez la propiedad intelectual e industrial.
▪ Desarrolla de manera mucho más orgánica el debido proceso.

CPR 80:

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 ▪ El listado de garantías es el más complejo de la historia constitucional chilena, tanto en su
cantidad como en complejidad.
▪ Existe un énfasis de los dºs económicos y sociales (3ra generación), ej. vivir en un medio
ambiente libre de contaminación.
▪ El ejercicio de estas garantías se han visto robustecidas con un nuevo derecho, el
contenido en el art. 19 nº 26 que busca evitar por vía legislativa, cuando la ley mandata a
complementar o regular una determinada garantía que podría afectarla en su esencia.
▪ Tiene un reconocimiento general en el art. 5 inc. 2 pro la vía de los dºs esenciales que
emanan de la naturaleza humana pro vía de los TTII.

JUSTICIABILIDAD DE LOS DD.HH

El Dº constitucional tiene por misión asegurar que ese respeto se materialice y que las normas que
lo garanticen puedan ser defendidas directamente ante los tribunales: justiciabilidad.

¿Cómo opera la justiciabilidad en nuestro sistema? Es el ppio de vinculación directa de la CPR (art.
6). La CPR y el estatuto de los DD.HH tiene aplicación directa.

A través de “acciones “constitucionales que busca la concreción en el caso concreto de distintas

situaciones:
▪ Acción de reclamación de la nacionalidad.
▪ Acción de indemnización por error judicial.
▪ Acción de protección.
▪ Acción de amparo.
▪ Acción de protección.
▪ Acción de amparo económico.
▪ Art. 19 nº 26.
▪ Cuestiones de inaplicabilidad.
09.08

III. INCISO 1º ART. 19 DE LA CPR COMO MANIFESTACIÓN DEL CONCEPTO DE

PERSONA Y DEL PPIO DE IGUALDAD

LA PERSONA COMO TITULAR DE DºS

¿QUÉ ES PERSONA DE ACUERDO AL Dº?

Persona es todo individuo de la especie humana, sin distinción sexo, raza, nacionalidad, estirpe o
condición (categorías sospechosas).

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La calidad de persona habilita al individuo o ejercer dºs y contraer ob: es sujeto de Derechos. Sin
embargo, es importante que el concepto de persona abarca aspectos éticos y sociales. El Dº no
opera sobre categorías morales, ya que deben ser susceptibles por cualquier persona. El Dº debe
hacer un corte en la realidad, estableciendo categorías bien definidas de modo que no queda a
interpretación de cada persona. No se podría tener un estatuto de protección de la persona, sino
que dependería de la creencia de cada uno.

“ARTÍCULO 19.- LA CONSTITUCIÓN ASEGURA A TODAS LAS PERSONAS…”

Los dºs se aseguran, porque son previos al Eº y a la CPR: parte del ser humano como tal y de su
dignidad.

Se aseguran a “todas” las personas, porque el estatuto de los dºs no hace distingos ni
discriminaciones entre ellas.

Sin perjuicio de lo expresado por la CENC , se dejó constancia en el Senado, durante la tramitación
de la reforma del art. 1º y 19 nº 2 de la Carta (2000), que la calidad de persona corresponde a
todo individuo de la especie humana y que nos hallamos en presencia de él desde la concepción.

¿QUÉ ES LA CONCEPCIÓN?

RAE: acción y efecto de concebir. Y concebir significa: “dicho de una hembra: empezar tener un
hijo en su útero”.

Sin embargo, esta definición no es precisa biológicamente: “en biología, se trata de la fusión de dos
células sexuales para dar lugar a la célula cigoto, donde se encuentra la unión de los cromosomas
del hombre y de la mujer. En este sentido, la idea de concepción es sinónimo de fecundación”.

En el ser humano, la concepción o fecundación no tiene lugar en el útero de la mujer, sino en el

tercio superior de la trompa de Falopio, luego de lo cual el cigoto se traslada lentamente hacia el
útero de la madre.

CONTINUIDAD BIOLÓGICA DEL SER HUMANO DESDE LA CONCEPCIÓN

En la prestigiosa revista Nature (418; 14, 2002), se revisan algunos conceptos sobre el origen de la
vida humana. En un editorial titulado “Su destino, desde el primer día”, se indica que el desarrollo
del nuevo ser ya se determina con la primera división celular, se define, por tanto, en las primeras
24 horas de vida. Dónde se van a formar su cabeza, sus pies o su espalda, está ya definido minutos
y horas después que el espermatozoide y el óvulo se han fusionado (…) Richard Gardner, un
embriólogo de la Universidad de Cambridge, en 1992 ya propuso la existencia de un eje de

15
distribución en el embrión desde el momento de la fecundación, y que esta distribución podría
estar condicionada por la localización del punto de penetración del espermatozoide en el óvulo.

En 1999 un equipo del “Wellcome Cancer Research Institute”, en Inglaterra, sugería que ésta
distribución del embrión se establece en el momento de la fertilización y se mantiene hasta el
momento de la implantación. En experimentos posteriores, el mismo equipo (Development 128;
3739, 2001), marca las dos primeras células del cigoto, una en azul y la otra en rojo. Después
examina el color de las células del blastocisto y encuentra que las células procedentes de una de
las marcadas inicialmente, van a formar la masa granulosa interna, de la que se derivará el cuerpo
del embrión, y que de la otra se formará la placenta.

La primera división celular influye directamente en la individualización de las dos primeras células y
en el tipo de tejidos posteriormente se van a formar. Es decir que la estructura del nuevo ser que
se establece desde estos momento más iniciales de la vida. Algo incompatible con la idea, por
algunas difundidas, de que le cigoto es un conglomerado de células, sin estructura morfológica
alguna.

IMPORTANCIA DE CONSIDERAR PERSONA LA INDIVIDUO DESDE LA CONCEPCIÓN

Reconocer la continuidad del ser humano desde la concepción hasta la muerte (no hay mutaciones
sustanciales desde la perspectiva de la pertenencia a la especie).

Protege al individuo como titular de dºs desde el inicio de la vida. Evita establecer condiciones
eventualmente discriminatorias para proteger los dºs del ser humano (viabilidad, condiciones
intelectuales, capacidad relacional).

¿ESTÁN CONDICIONADOS LOS DºS A LA CAPACIDAD DE EJERCICIO?

La titularidad de los dºs se asocia con la condición de persona. Hay muchas personas que, por
diversas situaciones transitorias o permanentes, no pueden ejercer directamente sus dºs (infantes,
personas con discapacidad intelectual severa, personas en estado vegetativo persistente) pero ello
no las priva de la titularidad y para su ejercicio, deben ser asistidas pro otros (representantes). Sin
duda donde más importa hacer esta precisión es a propósito del dº a la vida.

NORMAS QUE EXPRESAMENTE PROTEGEN LA VIDA DESDE SU INICIO EN CHILE

Ley 20.120 sobre la investigación científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la clonación
humana (publicada 22/9/2006):
▪ Artículo 1°.- Esta ley tiene por finalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el
momento de la concepción, su integridad física y psíquica, así como su diversidad e

16
 identidad genética, en relación con la investigación científica biomédica y sus aplicaciones
clínicas.
▪ Artículo 6º.- El cultivo de tejidos y órganos sólo procederá con fines de diagnósticos
terapéuticos o de investigación científica. En ningún caso podrán destruirse embriones
humanos para obtener las células troncales que den origen a dichos tejidos y órganos.

Código de ética del Colegio Médico de Chile:

▪ Artículo 8º.- El respeto de la vida humana desde su inicio y hasta su término constituye el
fundamento básico del ejercicio profesional médico. Toda intervención médica realizada
durante los nueve meses de gestación, deberá velar siempre por el mejor interés de la
madre y del hijo.

FALLO DEL TC 18 DE ABRIL 2008 SOBRE PÍLDORA DEL DÍA DESPUÉS

“…La doctrina CPR chilena se ha inclinado mayoritariamente por sostener, a diferencia de lo

sustentado por profesores de otras disciplinas del dº, que la protección constitucional de la
persona se incia desde el momento mismo de la concepción” lo cual se fundamenta en el hecho
que “… al momento de la concepción surge un individuo que cuenta con toda la información
genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible
completamente de su padre y de su madre – como ha sido afirmado pro estos autos-, es posible
afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de dº. La singularidad que posee el
embrión desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que se hace
acreedor, desde el mismo momento, a la protección del dº y que no podría simplemente ser
subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya
goza en cuanto persona”.

“A pesar del valor que se asigna a las certezas en el mundo contemporáneo y, en particular, en el
ámbito de las normas jurídicas, existen situaciones en que, inevitablemente, se configura una
duda razonable. Así, pese a todo el esfuerzo jurisdiccional, se dan casos, como el de la especie, en
que el juez no puede formarse convicción, puesto que las alegaciones y probanzas efectuadas
durante el proceso se muestran equivalentes en los hechos, aunque diferentes en cuanto a su
impacto constitucional” (considerando 65), En tal sentido, “parece ineludible tener presente el
principio “pro homine” o “favor libertatis” definido en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma: “Entre diversas opciones se ha de
escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer la norma más
favorable a la persona humana” (Opinión Consultiva 5, 1985)”

PPIO DE LEGALIDAD COMO LÍMITE DEL EJERCICIO LEGÍTIMO DE LOS DºS ESTABLECIDOS EN LA CPR

17
CLASIFICACIÓN DE LÍMITES A LOS DºS

I. LIMITACIONES ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS

▪ Son limitaciones ordinarias aquellas que operan siempre, y que afectan el ejercicio de un
dº tanto bajo condiciones de normalidad constitucionalidad, como bajo situaciones de
excepción constitucional. Representan la regla general y se aplican en todo momento. Ej. el
libre ejercicio de todos los cultos reconoce como límite el respeto por la moral, las buenas
costumbres y el orden público; el ejercicio de la libertad de enseñanza queda sometido a la
moral, las buenas costumbres y el orden público; el dº a reunirse solo es válido si se ejerce
pacíficamente, sin armas y en el caso de reuniones en lugares de uso público, deberán
además respetarse las disposiciones generales de policía; etc.

▪ Son limitaciones extraordinarias (también llamadas "excepcionales"), aquellas que se

producen sólo durante circunstancias de emergencia social o institucional, y que han dado
curso a la declaración de estados de excepción constitucional.

II. SEGÚN EL ORIGEN DE LA LIMITACIÓN

▪ Por respeto al derecho de los demás sujetos: el artículo 32.2 de la CADH: "Los derechos de
cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y
por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. En consecuencia,
un límite natural de los DDFF importa el reconocimiento a los derechos de los demás y al
bien del colectivo”.
▪ Además hay un natural límite considerado respecto de aquellos DDFF de carácter u origen
material o físico, y que tienen que ver con las reales posibilidades del Estado,
directamente o a través de las instituciones privadas que en virtud del principio de
subsidiariedad colaboran con el mismo fin (AFP, Isapres, etc.), para responder a
determinados derechos llamados "prestacionales" o de la "segunda generación” (Cea,
2002).

▪ A diferencia de las dos anteriores, hay limitaciones que no se entienden "implícitamente

incorporadas en cada derecho", sino que su origen se encuentra en el ordenamiento
jurídico mismo, el cual de forma explícita las nombra y reconoce; y es por este motivo que
las insertamos en este criterio taxonómico. Esto no quiere decir que carezcan de
fundamento o justificación en valores o principios de gran importancia, sino sólo que, para
invocarlas, basta citar algún precepto constitucional o legal para poder recurrir a ellas.

18
En esta perspectiva la ley, mandata pro el Constituyente a regular y precisar dºs, a menudo
establece sus límites y/o condiciones de ejercicio.

Sin embargo, no puede afectar los dºs en su esencia en esta regularización o pormenorización,
según lo dispone el art. 19 nº 26 de la CPR. Ello responde a la orgánica del Eº de Dº y al
cumplimiento del imperio de la CPR.
10.08

IV. ART. 19 Nº 26

ART. 19 Nº 26

26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio.

En sus inicios se discutió su naturaleza, si es un DD.FF o si es una norma de interpretación. Según

Evans Espiñeria, su análisis debe hacerse desde dos perspectivas:
i. Como garantía de los demás dºs constitucionales, ya que impide que estos sean alterados
en su esencia, o se haga ilusorio su ejercicio por acto su omisiones de la autoridad.
ii. Como una limitación al legislador, ya que éste al regular una garantía constitucional no
puede afectar su esencia, es decir, privarlo de un elemento que le es consustancial o
imponer exigencias que lo hagan irrealizables.

SEGURIDAD O CERTEZA JURÍDICA

Para algunos es un valor, para otros es una finalidad del dº, junto con la búsqueda del BC y la
justicia. Cierto sector de la doctrina sostiene que es la primera finalidad del Dº, mientras que para
otros es el BC y la justicia. Para algunos puede incluso estar en oposición la certeza jurídica con la
justicia. Ej. prescripción. En el proceso penal pueden prescribir tanto las acciones como las penas,
lo cual puede ser conflictivo, ej. prescripción en los delitos sexuales. Sin embargo, para la certeza
jurídica no es bueno que las situaciones queden indeterminadas a lo largo del tiempo.

Se sostiene que la certeza jurídica es una valor esencial en las relaciones entre las personas. Los
DD.FF emanan de la dignidad de la persona. La justicia o BC es un DD.FF, ¿se puede decir lo mismo
de la seguridad jurídica?

Seguridad o certeza jurídica: situación sicológica de la persona que en cuanto sujeto activo y
pasivo de las relaciones sociales conoce el ordenamiento objetivo que debe cumplir, sabe que este
sistema normativo es generalmente observado y confía que así seguirá ocurriendo.
19
 ▪ Es una situación sicológica, entra en juego en la confianza que tienen las persona con el
sistema mismo y con las demás personas.
▪ El sujeto es capaz, susceptible de contraer obligaciones y exigir sus dºs.

▪ Es un ordenamiento objetivo, el OJ, el cual es un conjunto de normas y ppios que regulan

las relaciones. Al ser objetivo da seguridad.
▪ Tiene una fase individual, pero también un componente social, que los demás respeten y
colaboren.
▪ El Dº domine a los hechos.

▪ Está íntimamente relacionado con la organización social.

▪ Hay amparo, protección y reparación. Se protegen las situaciones ya constituidas, y en caso

que no se respeten hay reparación.

Este ppio se había reconocido en varias CPR después de la IIGM, lo reconoce la CPR de Alemania
Occidental.

La seguridad jurídica se encuentra dentro del género de la seguridad humana, entre las cuales se
encuentra también la:
a. Seguridad nacional externa e interna.
b. Seguridad ciudadana.
c. Seguridad económica: condiciones favorables y adecuadas para la realización de negocios.
Seguridad social: salud, pensiones, seguridad laboral.
d. Seguridad internacional: terrorismo, migrantes, narcotráfico.

Nunca se puede alcanzar un nivel absoluto de seguridad, es un fenómenos relativo y gradual. Las
distintas legislaciones deben estar orientadas a alcanzar un nivel de seguridad tal que les permita a
las personas estar tranquilas.

El Dº debe ser dúctil o ejercible, se debe adaptar a las circunstancias. Modificar constantemente
las cosas genera incertidumbre. Idea de inputs y outputs. ¿Qué pasa en los conflictos de Dºs?
1. Sistema de ponderación: el sistema propone que no existen verdaderamente los
conflictos, sino que son aparentes. Se debe ponderar los dos dºs para ver cuál aplicar en el
caso determinado, ej. dº a la vida y dº de la mujer.
2. Balancing test.

Convicción en el grado de eficacia en el OJ. Este depende de dos factores:

▪ La adhesión individual, que tan legítimo es el Dº tanto en la forma como en el fondo.

20
 ▪ Coacción y la imposición de la autoridad. Qué tanta certeza hay respecto de como funciona
la institucionalidad.

Ordenación de la conducta humana, la seguridad es el imperio de un ambiente de orden, certeza y

seguridad.

Paradoja de la tolerancia de Karl Popper.

¿ES LA CERTEZA JURÍDICA UN Dº FUNDAMENTAL?

Si lo es. Hay quienes sostienen que es una norma de interpretación y no DD.FF. No tiene una acción
constitucional que lo proteja. Es un ppio porque permite a todos los otros bienes jurídicos cobrar
realidad.

En sí mismo pareciera ser que no resguarda ningún dº concreto, pero si resguarda el dº a que las
demás garantías no sean vulneradas en su esencia, es decir aquello que hace que la cosa sea lo que
es. Se relaciona con el núcleo inafectable del dº. Esto permite determinar hasta que punto se
puede limitar.

Tiene su antecedente en la CPR española y la alemana.

El Constituyente del 80 no había consenso, uno planteaban que es una garantía constitucional y
otros que solamente es una norma interpretativa.

Originalmente tenía dos incisos, y el segundo inciso sostenía que está prohibición de afectación de
los dºs en su esencia tenía la excepción de los estados de excepción constitucional. Se derogó el
inciso 2º el año 1989.

No es solamente una norma de interpretación, sino también un dº de jerarquía constitucional. No

tiene acción cautelar, pero ¿cómo se puede hacer exigible?

Este inicios parte del supuesto de que todas las garantías tienen un núcleo, y es este el que no se
puede afectar. Lo que sí se puede hacer es restringir o suspender el ejercicio del dº.

El llamado a regular las garantías es el legislador, pero no en sentido estricto, sino todo órgano del
Eº que produzca normas.

Es importante relaciona este numeral con al inciso 2º del art. 5 de la CPR, porque por un lado está
la prohibición de vulnerar la esencial y contenido sustancial y por otro el deber de respeto y
promoción de ese núcleo. Uno de las limitación para los DFL es la regulación de garantías. La labor
del legislador es regular, complementar (dar mayor alcance o extender el supuesto) y limitar.

21
Es un dº que no es clasificable con el resto de las garantías, como si lo son las demás. Cada vez que
se impone una carga al ejercicio de una garantía se afecta a la esencia del dº de manera tal que
hace imposible su ejercicio.

JURISPRUDENCIA ART. 19 Nº26

Un dº es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es consustancia, de manera

tal que deja de ser reconocible; y se impide su libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador
lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más de los razonable o lo privan de
tutela jurídica.

V. ACCIONES CAUTELARES

ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS ACCIONES CAUTELARAS CONSTITUCIONALES

En términos procesales se trata de acciones constitucionales, y no es adecuado llamarlos recursos:

▪ Recursos.

▪ Acción: con ella se inicia un proceso o una tutela. Tiene por objeto reestablecer la garantía
vulnerada.

Probablemente la más importante es el recurso de amparo que surge 1160 en Inglaterra y se

materializa en 1215 con la Carta Magna, y se conoce como habeas corpus. Se buscaba evitar las
detenciones injustificadas.

La CPR de 1828 es la primera en reconocer el recurso de amparo con el nombre de habeas corpus,
y se mantuvo en la CPR 1933 y 1925. En 1933 con un autoacordado.
11.08
RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y RECURSO DE AMPARO LEGAL

ART. 21: ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE AMPARO

Artículo 21.- Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo
dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la
magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y
adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho
y asegurar la debida protección del afectado.

22
 Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será
precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida
de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o
pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente,
y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que
ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad
personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas
indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho
y asegurar la debida protección del afectado.

Las acciones cautelares de dºs son herramientas constitucionales para el resguardo de dºs dentro
de nuestra CPR. Buscan restablecer el imperio del dº ante situaciones de hecho que puedan
vulnerar garantías señaladas en la CPR. La eficacia de las acciones cautelares permiten hacer
justiciables los dºs constitucionales. Su integración en el texto constitucional resulta una
innovación trascendental en la historia jurídica de Chile (más el de protección que el de amparo).
Nos referimos a las acciones cautelares de protección y amparo (mal llamadas “recursos2”).

CARACTERÍSTICAS ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE AMPARO

▪ Se encuentra en el art. 21.

▪ Tiene sus antecedentes en Inglaterra cuando a partir del S. XIII comenzaron a desarrollarse
las primeras cartas de dºs.
▪ Existe en numerosas constituciones en el mundo.

▪ Tiene por objeto específico resguardar los dºs reconocidos y garantizados en el artículo
19 nº 7 de la CPR: específicamente la libertad personas y seguridad individual.
▪ Está vinculadas fundamentalmente en materias de orden procesal penal.

▪ Está regido por normas que establecen un procedimiento expedito.

Acción de amparo constitucional: acción constitucional de carácter público, cuyo objeto es

impedir, preventivamente, la ejecución de órdenes de detención o prisión arbitrarias; o recuperar y
obtener la inmediata libertad de la persona detenida o presa ilegalmente.

Tiene un correlato en materia internacional. La CADH:

2
Los recursos son para corregir resoluciones judiciales.
23
25.1. “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

En la CPR 80 este dº se amplía, pues no solo puede interponerlo el individuo que fuere arrestado,
detenido o preso con infracción a la CPR o a las leyes, sino por toda persona que ilegalmente sufra
cualquier otra privación, perturbación o amenaza a su dº a la libertad personal o seguridad
individual, ej. detención ciudadana.

Además incorpora la acción de amparo preventivo pues también incorpora la “amenaza”.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Esta acción busca tutelar dos bienes jurídicos:

▪ Libertad personal (no ser objeto de privaciones de libertad ilegales y arbitraria, ya sea de
parte de la autoridad o cualquier persona).
▪ Seguridad personal (no ser objeto de menoscabo físico, agresiones ni torturas).

Ambos bienes jurídicos los protege en torno a 3 situaciones:

▪ Privación: se le impide a la persona el ejercicio del dº. Ej. acoso o agresiones constantes.

▪ Perturbación: se le ponen trabas o dificultades a la persona o se le hace injustamente

oneroso el ejercicio pacífico de un dº.
▪ Amenaza: se infunde un legítimo temor que el dº del que goza actualmente puede ser
vulnerado de alguna manera.
CARACTERÍSTICAS PROCESALES

1. Acción constitucional. Hay autores como Humberto Nogueira que propone que no es una
acción constitucional, sino un dº constitucional.
2. De carácter jurisdiccional (se tramita ante tribunales de justicia).
3. De carácter preferente para su vista en las Cortes.
4. Breve y sumario, pero no siempre es lo más eficaz, hay que ver las circunstancias
concretas.
5. Informal, puede deducirse incluso por teléfono o correo electrónico.

24
CLASIFICACIÓN

▪ Habeas corpus preventivo: tiene por objeto requerir la intervención jurisdiccional ante
amenazas de detención o procesamiento ilegal3 o arbitrario. La amenaza debe ser cierta e
inminente.

▪ Habeas corpus reparador: constituye la modalidad clásica, operando para revertir

detenciones o privaciones de libertad ilegales y contrarias a la CPR.

▪ Habeas corpus correctivo: tiene por objeto corregir una privación de libertad que, en ppio
ajustada a dº, se está ejecutando de manera contraria a la ley (ej. mantener en el mismo
reciento y bajo un mismo régimen a personas mayores o menores de edad).

COMPETENCIA Y REGULACIÓN DE SU TRAMITACIÓN

Es competente la CA respectiva para conocerlo. Es decir, la CA que resulte ser la superior jerárquico
del tribunal que hubiese dictada la resolución conforme a dº.

Si no estamos en presencia de una resolución de un tribunal, la competencia la ejercerá la Corte

del lugar donde hayan sucedido los hechos.
No exige un procedimiento judicial previo (“gestión pendiente”). Procede respecto de cualquier
persona (ya sea de una resolución de cualquier actividad o respecto de cualquier persona).

AUTOACORDADO DE TRAMITACIÓN Y FALLO DEL RECURSO DE AMPARO (19 diciembre 1932)

Finalidad de la acción:
▪ Garantizar la libertad de las personas para permanecer en cualquier parte del territorio de
la república.
▪ Garantizar la posibilidad de trasladarse a cualquier punto del territorio de la República.

▪ Restablecer la libertad de quienes la haya perdido, ya sea por extralimitación de las

funciones de la autoridad, ya se por la aplicación de una autoridad inexistente.

A favor de quien se interpone la acción:

3
Ej. en la detención ilegal hay responsabilidad funcionaria, por lo que puede devenir en
indemnización.
25
 ▪ A favor de toda persona que se hallare detenida o privada de libertad con infracción a la
CPR y las leyes.

Quién puede interponerlo:

▪ El afectado por si mismo, o cualquiera a su nombre si puede comparecer en juicio.
Ante quién se pide:
▪ CA respectiva.

Qué se pide (petición concreta al tribunal):

▪ Que la magistratura ordena se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las
providencias necesarias para restablecer el imperio del dº y la debida protección del
afectado4.

Medidas que puede ordenar el tribunal:

▪ Que el individuo sea traído a su presencia.

▪ Decretará la libertad de inmediato.

▪ Hará que se reparen los defectos legales y constitucionales de la privación de libertad.

Como debe proceder el tribunal:

▪ En todo breve y sumariamente.

Tramitación:
▪ A penas lleguen los antecedentes a la Corte, el Secretario debe consignar día y hora del
ingreso del mismo.
▪ Se pondrá de inmediato en manos del relator.

▪ La Corte puede decretar informes (ej. a policías o centros de detención).

▪ Se debe agregar extraordinariamente de la tabla para oír alegatos, con vista preferente.

Fallo del recurso:

▪ Debe fallarse en un plazo máximo de 24 hrs.

4
De memoria.
26
Apelación del recurso:
▪ Se puede apelar para ante la CS (se presenta el recurso ante la CA).

ART. 95 CPP: RECURSO DE AMPARO LEGAL

Sin perjuicio de la existencia del recurso de amparo constitucional, la reforma procesal penal
estableció una figura bastante similar el amparo constitucional.

Artículo 95.- Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá derecho a
ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su
privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare,
constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la
libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre
podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla se
encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades
establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad
sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere
dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República.

CARACTERÍSTICAS

▪ Es una acción de amparo propiamente tal.

▪ Se concede ante el juez de garantía.

▪ Toda persona “privada de libertad” tiene dº a ser conducido sin demora ante un juez de
garantía para examinar la legalidad de la privación de libertad.
▪ Si la privación de libertad hubiese sido ordenada por resolución judicial, la legalidad solo
puede impugnarse con los medios procesales ante el tribunal respectivo.
▪ Deja absolutamente vigente el recurso de amparo constitucional.

▪ No se aplica el amparo preventivo (no incluye “amenaza”).

ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL

1. Investigación: se puede iniciar de 3 maneras:

27
 ▪ Por querella.

▪ por denuncia.

▪ De oficio por el Ministerio Público.

2. Formalización: comunicación del fiscal al imputado, en presencia del Juez de Garantía que
se investigan hechos constitutivos de delito en su contra.

3. Transcurrido el plazo para la investigación, el Ministerio Público debe:

▪ Pedir sobreseimiento definitivo.

▪ Facultad de no perseverar en la investigación.

▪ Formular acusación, cuando estimare que la investigación proporciona

fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere
formalizado la misma.
4. Juicio oral.

JUEZ DE GARANTÍA

Busca preservar el ejercicio de los derechos constitucionales del imputado en la investigación y

juzgamiento. Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio
de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de
autorización judicial previa.

En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos,
el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía.

¿CÓMO SUBSISTEN AMBAS ACCIONES DE AMPARO?

La historia fidedigna de la ley es clara en señalar que: “el proyecto no elimina el recurso de amparo
sino que establece las dos posibilidades: recurrir al juez de garantía –porque a veces, tratándose d
eun lugar lejano, es lo que está más a la mano – o a la CA”.

¿Qué procedimiento se aplica?

Como una petición al juez de garantía, el cual debe conoce en audiencias y cuya resolución puede
ser apelada a las CA.
16.08

28
ART. 20º: RECURSO DE PROTECCIÓN

En otros ordenamientos recibe el nombre de recurso de amparo. En nuestro OJ el recurso de

amparo solo se relaciona con situaciones en que se priva la libertad personal.

NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN

Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el
artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo
relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo
establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a
su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19, cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión
ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

No es un recurso5, sino una acción cautelar de dºs. No es un recurso por cuanto no busca
modificar, revocar o anular una sentencia judicial; muy por el contrario, lo que se pretende con la
interposición de la protección es provocar la intervención jurisdiccional es resguardo de la
observancia de los dºs constitucionales. Con todo, el auto-acordado de 1992 que dictó la CS sobre
tramitación del recurso de protección hace sinónimos ambas expresiones en su art. 1º al decir: “el
recurso o acción de protección…”.

Es una acción específica de emergencia, con un procedimiento rápido e informal. Se ha dicho, en

este sentido, que se trata de una “acción cautelar” o de una “acción cautelar inmediata”, toda vez
que tiene por objeto garantizar el debido resguardo de un dº constitucional conculcado. Acorde a
este carácter, se ha agregado que es necesario que el dº que se dice vulnerado sea “legítimo”, es
decir, “que se funde en claras situaciones de facto que permitan por este especial procedimiento
restablecer el imperio del dº; pero es improcedente que por medio de él se pretenda un
pronunciamiento sobre situaciones de fondo, que son de lato conocimiento6”.

Con todo, hay alguna doctrina encabezada por Raúl Tavolari7, que cree errada dicha calificación,
porque al recurso de protección le falta la accesoriedad necesaria que es propia de la actividad
5
En el recurso de apelación se solicita que se revoque el fallo o que se modifique. En materia penal
se pide la nulidad del proceso.
6
En procesos civiles, familiares, laborales se puede pedir el reconocimiento de un Dº.
7
Se debe a la falta de tribunales contenciosos-administrativos.
29
cautelar, cuanto toda acción busca al final la protección o garantía de un dº. Lo que sí es muchas
veces cautelar en la protección, es la sentencia que la acoge, por cuanto dispone medidas
tendientes a cautelar el dº o garantía constitucional infringida; no obstante, son más numerosos
los recursos de protección que por su intermedio, la jurisdicción constitucional formula una simple
declaración.

La acción cautelar regulada por un auto-acordado8, no por ley. La versión más actualizada de dicho
auto-acordado es la aprobada por el Pleno de la CS de 17 de julio de 2015.

Se ha criticado que el recurso no tenga una ley que lo regule, pues algunas decisiones contenidas
en el auto-acordado como la determinación de causales de inadmisibilidad o la discrecionalidad
sobre la fijación de la condena en costas9, han hecho estimar algunos autores que afectan la
naturaleza del recurso. Hay proyectos para establecer materias de regulación del recurso de
protección por ley, pero no ha habido mayores avances pro no gozar de interés del ejecutivo
(mociones).

SUPUESTOS DEL RECURSO, CUANDO PROCEDE SU INTERPOSICIÓN

1. Afectación10 mediante acción u omisión arbitraria o ilegal

▪ Acción: se requiere de un hecho positivo por parte de quien debe o está obligado a actuar.
Ej. que dupliquen el arancel.
▪ Omisión: debe existir la obligación legal de actuar por parte del agente, ya que solo así se
comete el agravio a través de la inactividad o hecho negativo. Ej. la falta de respuesta, paro
del Registro Civil.
▪ Ilegalidad: representa una contradicción formal al texto de la ley. Es más fácil de probar
que la arbitrariedad.
▪ Arbitrariedad: implica ausencia de fundamento racional, o sea una simple manifestación
del capricho del agente.

8
Los dicta la CS para su propia regulación y funcionamiento.
9
Son los costos del juicio. Se condena en los casos en que el juicio se haya llevado a cabo sin
fundamento plausible (no se han empleado argumentos razonables). Se puede condenar al
demandado en el caso que se defienda cuando la responsabilidad es evidente. El problema es que
en el recurso de protección se puede condenar en costas a discreción del tribunal, sin necesidad de
fundamento. Ej. a las ISAPRES se las condena en costas siempre que hay alza de precios.
10
Debe ser una situación real de afectación, no ‘espiritual’.
30
*Caso especial: respecto al dº a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la acción u
omisión debe ser ilegal.

2. Legitimación activa11: “el que recurre o por el que se recurre debe ser “afectado”
(vulneración concreta)

Lo anterior se pone de relieve para demostrar que le recurso de protección no constituye una
acción popular, una acción popular, naturaleza jurídica que sí se le reconoce, por ejemplo, el
recurso de amparo económico que puede ser deducido pro cualquiera sin que se requiera
demostrar tener un interés legítimo comprometido.

En otros términos, el dº de recurrir se concede a quien es directamente perjudicado con el acto

que atenta a una garantía constitucional; si un tercero puede también plantearlo ellos no lo lleva
más allá de ser un ejecutor de la voluntad de la persona a quien represente (Emilio Pfeffer).

Sin embargo, ha habido algunas excepciones a esta regla general…

RECURSO DE PROTECCIÓN INTERPUESTO A PROPÓSITO DE LA COMERCIALIZACIÓN DE LA PDD (2001)

El Instituto de Salud Pública concedió el Registro Sanitario y autorizó la comercialización de la PDD

bajo la fórmula al fármaco denominado "Postinal", elaborado sobre la base de la droga
levonorgestrel, mediante la resolución n° 2.141, del 21 de marzo de 2001, del Instituto de Salud
Pública, lo cual generó la presentación de un recurso de protección, el cual fue rechazado
originalmente en la Corte de Apelaciones de Santiago (Fallo de 28 de mayo de 2001 ) por "falta de
legitimación activa" de los posibles afectados y luego acogido por la Excma. Corte Suprema
(
Sentencia de la Corte Suprema de 30 de agosto de 2001).

La Corte Suprema destaca en los considerandos 9° y 17° del fallo citado: "9o. La ilicitud
constitucional de la autorización para la fabricación, venta y distribución de la droga
levonorgestrel radica en que en uno de sus variados efectos, amenaza la vida del que está por
nacer y además, amenaza la integridad física y psíquica de las mujeres a quienes se les
administraría, pues podría provocarles un aborto; 17°. El que está por nacer -cualquiera que sea la
etapa de su desarrollo prenatal, pues la norma constitucional no distingue tiene derecho a la vida,
es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el
ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación”.

No se cumplen los parámetros prototípicos de la legitimación activa. El recurso se estaría

presentado a favor de los futuros embriones, que son potenciales afectados por la PDD. Además
los embriones no se pueden individualizar.

11
Posibilidad de ser actor emprender la acción.
31
 3. El recurso de protección opera “a favor del afectado”

Con todo, las especiales características de esta acción constitucional hacen que incluso ella haya
sido admitido y acogida en contra del interés externos manifestado por los sujetos en relación a la
cuales el amparo o protección constitucional se ha impetrado. Esto se observa de modo particular
en relación a la protección del dº al vida, a la integridad física y psíquica en el caso de la huelga de
hambre o en las situaciones en que familiares, por convicciones religiosas, se niegan a que los
médicos suministren a sus pacientes transfusiones sanguíneas.

Sin embargo, en situaciones de afectación del derecho a la vida e integridad física o psíquica se han
presentado numerosos recursos que postulan una protección que el titular no ha pedido o que,
directamente, se opone a su voluntad.

Ello sin embargo ha evidenciado una evolución jurisprudencial:

Originalmente (1980) el tema del dº a la vida era mirado en términos absolutos, en relación a su
indisponibilidad.

▪ El fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 9 de Agosto de 1984 sobre huelguistas

de hambre de la Parroquia de San Roque expresa: “los huelguistas y el Padre Wheelan,
quien estaba al momento de la interposición del presente recurso, prestándoles albergue
para la realización de su propósito, han procedido con arbitrariedad, esto es, contrariando
a la razón y a la justicia, pues es de derecho natural que el derecho a la vida es el que
tenemos a que nadie atente contra la nuestra, – pero de ningún modo consiste en que
tengamos dominio sobre nuestra vida misma, en virtud del cual pudiéramos destruirla si
quisiéramos, sino en la facultad de exigir de los otros, la inviolabilidad de ella”.

▪ Fallo de la Corte de Apelaciones de Copiapó de fecha 24 de Marzo de 1992 sobre negativa

por razones religiosas a que se practique transfusión de La estimó que, vistos: “… los
intereses en conflicto, el derecho a la vida y la libertad de conciencia, debe prevalecer el
primero de los nombrados, porque la recurrida solicitó la atención médica para su hijo, a
fin de preservar su salud y conservar su vida, disponiendo el hospital de los elementos
humanos y materiales para que el paciente recuperara la salud y mantuviera la vida,
proporcionándosele al enfermo los auxilios médicos necesarios, entre ellos la transfusión
de sangre, que lo han llevado a su recuperación. Que, por otra parte, el juramento y rol
profesional del médico lo obligan a preservar la vida”.

▪ Fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua de fecha 22 de Agosto de 1995 considera

que “constituye una obligación de los Médicos tratantes de la persona en cuyo favor se ha
recurrido, el procurar por todos los medios y técnicas que integran la lex artis médica el
32
 mantener la vida de sus pacientes utilizando la transfusión de sangre cuando ello fuere
necesario, aun contra la voluntad del paciente y de sus familiares que por motivos
religiosos se niegan a aceptar tal tratamiento, en razón de que debe primar la
preservación de la salud y la vida de las personas sobre cualquiera otra consideración,
aunque sea de índole religiosa que ponga en riesgo innecesariamente la vida del
enfermo”.

▪ Corte de Apelaciones de Santiago Autos Rol Nº 806–1996 Hospital San José con Jorge
Cazorla rechazó el recurso de protección interpuesto por dicho Hospital para forzar al
paciente a someterse a una transfusión sanguínea estimando que “el recurso de
protección invocado tiene por objeto amparar la vida de una persona que se encuentra
perturbada o amenazada por la acción de un tercero, pero no puede perseguir el amparo
ante la omisión voluntaria de aquella para conservarla, pues nadie puede ser forzado a
defender su propio derecho”.
▪ Corte de Apelaciones de Talca en autos Rol Nº 60069–2001, declaró inadmisible un
recurso de protección en el mismo tenor, estimando que “del mérito de los antecedentes
se desprende que la persona a favor y en contra de quien se recurre es la misma, de
declara inadmisible el recurso deducido”.

El criterio caso Hospital San José ha ido primando.

4. Afectación del legítimo ejercicio de los dºs

No basta acreditar la existencia de una acción u omisión ilegal o arbitraria para recurrir de
protección, es necesario probar que como consecuencia de ello se ha producido por un
menoscabo en el ejercicio legítimo12 de un dº o garantía.

Para ello debe examinarse el verdadero contenido de la garantía, pues ello demarca su espacio de
ejercicio legítimo

▪ Privación: a la persona se le impide absolutamente el ejercicio o directamente se le

despoja de un dº. Ej. expropiación sin indemnización.
▪ Perturbación: a la persona se le imponen trabas, dificultades o se le hace injustamente
oneroso ej ejercicio pacífico de un dº del cual es titular. Ej. impidan el paso a la casa,
discoteque al lado de la casa.
▪ Amenazas: a la persona se le infunde un legítimo temor de que el dº del cual
pacíficamente goza actualmente puede ser vulnerado en el futuro no se está seguro, pero
se siente un peligro inminente. Ej. notificación de expropiabilidad.

12
El que corresponda. No hay ningún dº absoluto, el ejercicio de todos los dºs tiene sus límites.
33
 5. No todos los dºs están cubiertos por el recurso

Solo aquellas garantías del art. 19, señaladas en el art. 20 de la CPR. No hay referencia a los dºs
contenidos en tratados internacionales, ni a otros numerales del art. 19 o de la CPR. Esto produce
una problemática, ¿qué pasa con los demás dºs?

6. Listado de garantías cubiertas por recurso de protección ¿taxativo?

Aparentemente el recurso solo da protección a las garantías enumeradas en el art. 20 de la CPR.

Sin embargo:

“En efecto, estimándose afectado el dº de propiedad sobre ciertos bienes incorporales se ha

ampliado ostensiblemente el ámbito de tutela. Así, por ej. se ha declarado el dº a la estabilidad en
el “empleo, la función o el cargo”; a “ser designado” en una función o cargo determinado; a “ser
ascendido o promovido” a un cargo superior; a no “ser cambiado o traslado” de un destino o del
lugar en que se prestan servicios sin causa justificada.

También se ha brindado protección indirecta a la garantía constitucional del debido proceso

cuando se ha dejado sin efecto una medida disciplinaria de destitución que ha sido aplicada fuera
de los casos previstos en el Estatuto Administrativo y con infracción a las normas que regulan el
sumario administrativo.
Se ha llegado incluso más lejos al reconocer que el prestigio y calidad de un profesional se
incorporan en su patrimonio y que sobre el se tiene una especie de propiedad, creándose de ese
modo, por vía jurisprudencial, el dº a la propia imagen aun cuando no está explícitamente
reconocido o asegurado en la Constitución.

A estas extensiones se ha llegado por la vía de una interpretación amplía de dos “garantías
matrices”:
▪ Igualdad ante la ley (19 nº 2)

▪ Dº de propiedad (19 nº 24)

En el caso de los dºs económicos y sociales, por esta vía interpretativa se ha ampliado también la
cobertura, por ej. respecto del dº a la educación que no se encuentra incluido en la enumeración
taxativa del art. 20 y que, por lo tanto, no podría tutelarse directamente a través de esta acción
constitucional, se ha reconocido por vía interpretativa que el mismo es posible de asegurar
relacionándolo con el dº de propiedad. Así se ha decidido en los casos de cancelación de matrícula
de los estudiantes; o cuando a estos se los ha suspendido en su actividad de alumno o incluso se
les ha negado la matrícula escolar obligando al Eº a cumplir con el mandato constitucional de que
la educación básica es obligatoria. A tal punto se ha llegado que han calificado como arbitraria la
suspensión de actividades académicas a una alumna universitaria por el hecho de encontrarse

34
embarazada, siendo soltera, a partir de la construcción conceptual de una especie de propiedad
sobre el patrimonio estudiantil.

7. Puede interponerse “sin perjuicio de hacer valer otros dºs”

A. Existencia de acciones especiales previstas por la ley.

Sin bien el criterio que ha prevalecido hace procedente esta acción constitucional, aunque el OJ
otorgue otros recursos o acciones especiales para impugnar actos u omisiones ilegales o arbitrarias
si aquellos que además conculcan alguna de las garantáis señaladas en el art. 20 CPR, excluyendo
su procedencia solo en el caso que el asunto o materia ya se encuentre sometida al imperio del dº,
es decir, si no se ha deducido alguno de los recursos especiales que otorgan estatutos particulares,
por ej. los que conceden la Ley General de Urbanismo y Construcción, las LOC del BC y de
Municipalidades, algunos fallos han sostenido el criterio de que al existir vías especiales de
reclamación deben ser éstas utilizadas.

A juicio de la profesora se debiese poder ir por ambos caminos.

B. Relación con las facultades de los tribunales ordinarios

Si el asunto se radicó ya ante un tribunal ordinario, esta acción resulta improcedente porque se
estima que los dºs ya se encuentran amparados en otra sede jurisdiccional y, por consiguiente, el
recurso de protección no podría derogar y sustituir la intervención del órgano jurisdiccional ya
legalmente reclamada. Esto, sin embargo, no excluye la posibilidad de interponer
excepcionalmente esta acción en contra de resoluciones judiciales. La práctica jurisprudencial nos
revela que en este caso debe tratarse de una resolución judicial ostensiblemente arbitraria o ilegal
y ser ésta la vía más idónea para restablecer el imperio del dº conculcado. Así, por ej, se ha acogido
frente a actuaciones de un árbitro arbitrador que no ha jurado y ha practicado un emplazamiento
ineficaz; o cuando en forma arbitraria e ilegal se orden ael lanzamiento del arrendatario de un
inmueble subastado sin que se lo hubiere emplazado previamente. En todo caso, invariablemente
se han rechazado cuando se ha pretendido por esta vía impugnar resoluciones jurisdiccionales ya
recurridas.

8. El recurso de protección solo genera con su falla, “cosa juzgada formal”

En efecto, precisamente porque no excluye el ejercicio de otros dºs: por consiguiente, puede
decirse que la sentencia de protección solo produce cosa juzgada formal, pero no cosa juzgada
material, desde el momento que la titularidad reclamada puede ser objeto, con posterioridad, de
un proceso contradictorio y de lato conocimiento.

Ello es propio de la naturaleza del recurso de protección, pues no busca el estudio sustantivo de
situaciones que deben resolverse en la instancia, como tenas civiles, laborales, de familia, etc, ni
35
transformarse en una herramienta para aplicar sanciones administrativas o penales, lo cual
demanda una actividad jurisdiccional distinta.

En consecuencia, el recurso de protección hoy es:

▪ Que por tal causa, deja indemne el dº a recurrir a otras instancias.

▪ Que no busca la resolución de materias de lato conocimiento sino ofrecer soluciones

rápidas y eficaces.
▪ Que genera debate respecto de la protección forzada de ciertos derechos.

▪ Una acción cautelar con creciente cobertura.

17.08
DONDE SE ENCUENTRA REGULADA LA TRAMITACIÓN

El primer auto acordado es de abril de 1977, por mandato del acta constitucional nº 3. El segundo
es de junio de 1992. La norma vigente es un texto refundido13.

A través del acta 94-2015 del 17 de julio del 2015, el pleno de la CS acordó dictar el texto refundido
del auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las Garantías
Constitucionales. Se dicta en conformidad a las facultades económicas de las cuales se encuentra
investida la Corte, en virtud del art. 79 de la CPR.

¿Qué es un auto acordado? (STC 1557-2011)

“Cuerpo de normas generales y abstractas, dictado generalmente por tribunales colegiados (CA, CS
y TRICEL) con el objeto de imponer medidas o impartir instrucciones dirigidas a velar por el más
expedito y eficaz funcionamiento del Servicio Judicial”. No debiesen revisar temas de fondo, o
temas que le competen al legislador.

Cuestionamientos de constitucionalidad del auto acordado

Se ha cuestionado la constitucionalidad del auto acordado, pues su dictación infringe variadas

disposiciones de la CPR:
- Art. 63 nº 20, pues el recurso de protección estatuye las bases de un OJ.
- Art. 19 nº 2, igualdad “en la ley”, y el mandato del legislador a no establecer diferencias
arbitrarias. Hay procedimiento que se regulan por ley y otros que no.

13
En general las leyes y normas van sufriendo diversas modificaciones. Cuando tiene muchas
modificaciones se refunden los textos y se reordenan (reenumeran). Ej. el 2005 se refundió el texto
constitucional.
36
 - Lo anterior en relación al art. 19 nº 26, que mandata al legislador a regular los dºs que esta
regulación establece.
- El art. 19 nº 3, igualdad ante la ley en el ejercicio de los dºs, procedimiento legal, racional y
justo. Corresponde al legislador.

Opinión de la CS

▪ La habilitación que dio el constituyente a partir del acta constitucional nº 3 es de carácter

permanente, mando a regularlo por auto acordado.
▪ Esto por la experiencia de otras situaciones en las cuales el legislador queda mandatado
para legislar sobre una materia y no lo concreta.
- Ej. tribunales contencioso administrativo.
- Ej. CONAF es una corporación privada, pero que se le reconocen el ejercicio de
potestades públicas. Se le manda al legislador corregir esta anomalía.
- Ej. ISAPRES, el fallo del TC que eliminó la tabla de factores mandó a que esto
fuera resulto por los órganos co-legisladores, y no se ha hecho.
▪ Además se consideró eficaz la regulación sobre la acción de amparo a través de un auto
acordado (que data de 1932).
▪ La facultad de dictar auto acordados es parte de al órbita de naturaleza directiva,
correccional y económica de la CS.
▪ El constituyente omitió la mención del auto acordado en el recurso de protección
deliberadamente en el texto para evitar la interpretación bajo la cual, no tendría esta
facultad la CS de dictarlos sin mención expresa.
▪ No se puede tolerar una omisión del legislador en esta materia.

▪ Las críticas de constitucionalidad del auto acordado podrían generar un problema mayor al
dejar a la acción de protección sin estatuto procesal.
▪ El auto acordado fue objeto de ratificación legislativa, al dictarse normas de rango legal en
las cuales se hace alusión expresa a la normativa sobre tramitación del recurso de
protección. Ej. Ley 18.168 general de telecomunicaciones o Ley 18.838, sobre Consejo
Nacional de TV).

Opinión TC (STC 1557-2011)

▪ La facultad de dictar auto acordados tiene rango constitucional.

37
 ▪ Los auto acordados se basan en facultades económicas14.

▪ STC 789: en aspectos de funcionamiento en que el legislador no ha establecido norma o

que expresamente la CPR no le ha reservado a éste, el propio órgano judicial puede
autorregularse, añadiendo que, naturalmente, estas regulaciones no pueden contradecir
normas legales ni menos las de rango constitucional. En ese sentido, un auto acordado no
podría regular materias que el constituyente ha reservado a legislador.
TRAMITACIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN 1RA INSTANCIA

Ante quien se interpone:

▪ CA del lugar donde hubiere cometido el acto o incurrido la omisión arbitraria o ilegal que
ocasionen la privación, perturbación o amenaza de las garantías constitucionales.
▪ CA del lugar donde dichos actos o dicha omisión hubiere tenido sus efectos.

Ej. en San Miguel autorizó una recolección de residuos sólidos y se fueron a depositar en Lampa
donde hay rellenos sanitarios, y se contaminan así las aguas de un río. El hechos corresponden a la
CA de San Miguel, pero los efectos del acto corresponden a la CA de Stgo. Prevalece el lugar que
elija el recurrente.

Plazo fatal es de 30 días hábiles corridos desde:

▪ La ejecución del acto. Ej. declaración de huelga de hambre.

▪ La ocurrencia de la emisión.

▪ Que haya tomado conocimiento del mismo.

Puede interponerlo:
▪ El afectado.

▪ Cualquier otra persona a su nombre, capaz de comparecer en juicio.

Presentado el recurso en una secretaría:

▪ Examen de admisibilidad de la Corte (en cuenta15) que evalúa:

14
Económicas: todo lo que conduzca a la perfecta disposición de los servicios de los diversos
elementos necesarios para la mejor prestación del servicio jurisdiccional.
15
Los tribunales colegiados conocen de dos formas que se diferencian por la existencia de
alegatos:
▪ En cuenta.
38
 - Si se interpuso dentro del plazo.
- Si se exponen con claridad de los hechos.
- Si se indican con claridad como perturban, privan o amenazan las garantías
constitucionales.
- Se está recurriendo por garantías que son susceptibles del recurso de protección.

▪ El examen se puede declarar16:

- Inadmisible: se puede interponer un recurso de reposición, que consiste en reponer
la resolución antes del 3er día hábil. La reposición es un recurso que se interpone
ante el mismo tribunal que dictó la resolución para que este lo modifique.
- Admisible: si es admisible y el recurrente lo solicita se puede decretar una orden de
no innovar (ONI)17, que consiste en solicitarle al tribunal que detenga los efectos del
acto recurrido hasta que se falle el recurso de protección (no la decreta de oficio). Si
no se pide el acto recurrido no va a cesar hasta que se falle. Ej. si te expulsan de la
ISAPRE para no quedar sin cobertura.

El tribunal va a pedir que el recurrido informe en la vía que el tribunal estima más
rápida y efectiva, fijando un plazo perentorio para evacuar todos los antecedentes. Si
el recurrido es un organismo público, se debe notificar al jefe de servicio.
Transcurrido el plazo, existan o no los antecedentes evacuados por el recurrido el
tribunal ordena traer los autos en relación, se emite una resolución autos en
relación para la vista de la causa.

El recurso se agrega extraordinariamente a la tabla, después del amparo. Se sortea la

sala y se ve la causa:
1. Anuncio de las causas que se van a ver y las que no se van a ver.
2. Anotar el tiempo de la duración de los alegatos.
3. Relación de los hechos de la causa en manos de un relator, que expone los
hechos al tribunal colegiado.
4. Alegatos de la causa.

▪ Previa vista de la causa.

16
No no se demanda a otra parte, sino que se recurre a la Corte para que reestablezca el dº.
17
La apelación tiene dos efectos posibles: que suspenda la competencia del tribunal inferior
(efecto devolutivo) o que no la suspenda (efecto suspensivo). Por regla general no debiese
suspender la tramitación del juicio, salvo que los efectos no se puedan deshacer. En caso que la
apelación se conceda en ambos efectos se paraliza el juicio.
39
Resolución del tribunal18: apreciará los hechos con las reglas de la sana crítica19 (no podrán
contradecir los ppios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados).
▪ Rechaza el recurso.

▪ Acoge el recurso.

En ambos casos existe la posibilidad de presentar un recurso de apelación para ante la CS, 5 días
hábiles desde la notificación de la resolución20.

18.08
TRAMITACIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN 2DA INSTANCIA

La CS conoce en cuenta, salvo que:

▪ El tribunal estime conveniente oír alegatos.

▪ Que las partes los pidan de común acuerdo.

▪ Que alguno lo pida con fundamento plausible.

Puede acoger el recurso (confirma la resolución, “vistos se confirma”), o rechazar el recurso (se
revoca la resolución).

Contra la sentencia de la CS no procede el recurso de casación.

La CA podrá tomar todas las medidas que sean necesarias para reestablecer el imperio del dº y
asegurar la debida protección del afectado. Por ejemplo:
▪ Dejar sin efecto una resolución administrativa.

▪ Ordenar que se reestablezca una situación de hecho. Ej. las clases en los colegios.

▪ Que se ordene realizar una prestación. Ej. ordenar las transfusiones de sangre.

▪ Alimentar a una persona en huelga de hambre.

Las resoluciones del recurso de protección no sanciona, no multa.

18
Generalmente se toma en el instante, aunque el fallo se redacte después.
19
No se sigue un sistema de prueba legal o tasada, como en el caso civil. Tampoco existe la libertad
absoluta de cuando se juzga como jurado.
20
Las resoluciones judiciales solo tienen efecto desde su notificación.
40
CASO ESPECIAL DEL ART. 19 Nº 8

Procederá también el recurso de protección en el caso del nº 8 del art. 19, cuando el dº a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a
una autoridad o persona determinada.

El inc. 2º del art. 20 fue modificado en 2005:

▪ Antes del 2005, solo respecto a “acto arbitrario e ilegal”, copulativamente. Esto que fuera
copulativo establecía un problema adicional.
▪ Con la reforma del 2005, puede interponerse contra persona o autoridad determinada, la
cual realice una acción o omisión ilegal (se elimina el carácter copulativo de los requisitos).
Ahora puede ser tanto acción como omisión.

VI. ART. 19

ART. 19 Nº 9: DERECHO A LA SALUD

9º.- El derecho a la protección de la salud.

El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y
recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.
Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se
presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la
ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.
Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste
estatal o privado;

La CPR 80 dio especial relevancia a la garantía constitucional de la protección a la salud.

Reemplazó el texto muy escueto, casi referencia, de la CPR 25 (art. 10 nº 16, inciso final: “es deber
del Eº velar por la salud pública y el bienestar higiénico del país. Deberá destinarse cada año una
cantidad de dinero suficiente para mantener un Servicio Nacional de Salud).

Se encuentra dentro de los dºs de segunda generación (derechos económicos y sociales). Lo que
está protegido por esta garantía es el derecho a la protección de la salud y no un derecho a la
salud.

41
La salud es un concepto tan amplio que el Eº es incapaz de garantizarla de manera global. El
concepto moderno de saludo no es solo “ausencia de enfermedad”. De acuerdo a la OMS se
entiende el “total bienestar físico, sicológico y social del individuo humano”.

Esto implica no solo curar a la persona y rehabilitarla de enfermedades (atención clínica en

establecimiento hospitalarios) y padecimientos, sino que también las acciones que tiendan a
mejorar la calidad de vida de las personas.

NÚCLEO DE LA GARANTÍA

Los dºs de segunda generación se identifican con dºs de prestación. Lo que se asegura a sl
personas es la protección de la salud y no la salud misma:
▪ Hay aspectos de la salud que son competencia del solo individuo. Es la propia persona la
que toma mayor cantidad de decisiones en salud.
▪ La salud tiene una vinculación clara con recursos tanto individuales como estatales y no se
puede garantizar por parte del estado un total bienestar.
▪ Hay ciertas situaciones que ni siquiera con la existencia de recursos se pueden mejorar o
corregir como un grave accidente, una enfermedad terminal o la muerte de un individuo.

Se distingue en el núcleo de la garantía:

▪ Deberes del Eº:
1. Proteger el libre e igualitario acceso de acciones de salud.
2. Coordinar y controlar las acciones relacionadas con al salud.
3. Garantizar la ejecución de las acciones de salud.
▪ Dºs que se aseguran en esta garantía:
1. El dº a la protección de la salud.
2. El dº a elegir el sistema de salud.

DEBERES DEL Eº

1. Libre e igualitario acceso a las acciones de salud

▪ Libre: no se puede impedir el acceso a las acciones de salud.

▪ Igualitario: no pueden establecerse discriminaciones arbitrarias para el acceso a las

prestaciones.

42
El Eº tiene un deber que se relaciona con el concepto de igualdad. Esto no significa que debe
entenderse que todos deben ser sanos por igual, sino que todos tengan un libre e igualitario
acceso a las acciones vinculadas con la salud.

a. Promoción de la salud: políticas públicas de mejoramiento preventivo de la calidad de vida

de las personas, ej. elige vivir sano. Esto va cambiando, ej. antes se prevenía la
desnutrición y actualmente la obesidad.
b. Protección de la salud: políticas públicas que tienen por finalidad evitar que las personas
pierdan el estado de salud, ej. campañas de vacunación.
c. Recuperación de la salud: todas las prestaciones relacionadas con la medicina curativa, ej.
ambulatoria u hospitalaria.
d. Rehabilitación del individuo: todas las acciones destinadas a rehabilitar las secuelas de las
enfermedades u otro mal, ej. subsidio de incapacidad laboral, ley de accidentes
profesionales.

2. Coordinar y controlar las acciones de salud

DFL Nº 1 del 2005

Artículo 1º.- Al Ministerio de Salud y a los demás organismos que contempla el presente Libro,
compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a
las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona
enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones.

Artículo 2º.- Para los efectos del presente Libro, integran el sector salud todas las personas,
naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que realicen o contribuyan a la ejecución de las
acciones mencionadas en el artículo 1º.
Las personas naturales o jurídicas, públicas y privadas que laboran en salud coordinadamente,
dentro de los marcos fijados por el Ministerio de Salud para el cumplimiento de las normas y planes
que éste apruebe, constituyen el Sistema Nacional de Servicios de Salud, en adelante el Sistema.

No es posible realizar prestaciones en salud al margen de las funciones de coordinación y control

del Eº a través del Ministerio de Salud.

3. Deber preferente de garantizar las acciones de salud

▪ Ya sea que se presten por instituciones públicas o privadas.

▪ Deber preferente: el Eº es el primer obligado. A diferencia de lo que sucede en materia

económica y educacional.

43
 ▪ En la forma y condiciones que establezca la ley.

“El derecho a las acciones de salud no es ilimitado, sino que debe ejercerse en la “forma y
condiciones que determine la ley”. Naturalmente que la ley no puede regularlo de manera
irracional, caprichosa o de un modo que afecte los derechos en su esencia o les imponga
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio…” (STC 1266)

“El deber preferente del Estado en materia de salud, en primer lugar, se trata de un “deber del
Estado” y, por lo tanto, la conducta estatal respectiva es descrita de modo abstracto y genérico; es
impuesta en interés general o de la colectividad; y no tiene correlato en derechos subjetivos. En
segundo lugar, se trata de un deber “preferente” del Estado, lo que significa que el rol del Estado en
esta materia es principal, en tanto que el de los privados es subsidiario. En tercer lugar, la
Constitución utiliza la expresión “garantizar”, lo que quiere decir que la Constitución busca dar
certeza al titular del derecho de que las prestaciones efectivamente se llevarán a la práctica.
Finalmente, este deber preferente del Estado se materializa “en la forma y condiciones que
determine la ley” (STC 1710)”

DERECHOS DE LAS PERSONAS

1. Acceder a las prestaciones de salud.

2. Elegir el sistema de salud al que la persona desee acogerse, ya sea estatal o privado.

SISTEMA DE SALUD EN CHILE

En nuestro país existen dos sistemas de salud que se estructuran en base a un sistema de seguros.
El seguro público, constituido por el Fondo Nacional de Salud, y el Seguro privado, constituido por
el sistema administrativo por las Instituciones de Salud Previsional, las ISAPRE. Existe un sistema
mixto, ya que existe la libre elección.

En Chile los trabajadores dependientes están obligados por ley a afiliarse a un seguro de salud, ya
sea en seguro público denominado Fondo Nacional de Salud, FONASA, o uno de los seguros
privados denominados instituciones de Salud Previsional, ISAPRE.

El sistema privado de Salud, punto de vista constitucional viene a hacer una aplicación del principio
de subsidiariedad, que se traduce en que el Estado si bien asegura el cumplimiento de las
prestaciones en materia de salud, no es el único agente que las ejecuta. Las ISAPRES representan,
en tal sentido, una garantía de espacios de libertad que la Constitución desea reconocerles a los
particulares en el cumplimiento de sus tareas propias.

44
NORMAS QUE REGULAN LA MATERIA

Las normas jurídicas que regula el grueso del sistema de salud en Chile se encuentran contenidas
en el DFL nº 1 del 2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL nº 2.763 de
1979 y de las leyes nº 18.933 y 18.469. Este es el texto marco de la regulación de la que se
denomina el “sector salud”y establece la regulación de los principales órganos vinculados a él: Son:
▪ MINSAL.

▪ La Subsecretaría de Salud y la Subsecretaría de Redes Asistenciales.

▪ Los Servicios de Salud.

▪ Los establecimientos de autogestión en red

▪ El Fondo Nacional de Salud (FONASA)

▪ El Instituto de Salud Pública de Chile (ISP)

▪ Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (CENABAST)

▪ La Superintendencia de Salud

▪ Las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES)

SISTEMA PÚBLICO DE SALUD

El modelo público es al que están adscritos por el solo ministerio de la ley todas aquellas personas
que no hayan celebrado un contrato de salud con una Isapre. Está administrado por el FONASA, el
cual tiene a su cargo el recaudar el 7% de todas las personas que deban cotizar y establecer un
sistema de protección de la salud.

El régimen público se denomina “régimen general de garantías en salud”.

Las prestaciones se otorgarán por el FONASA, a través de los Establecimientos de Salud

correspondiente a la Red Asistencial de cada Servicio de Salud y los Establecimiento de Salud de
carácter experimental.

Para acceder a las atenciones de salud que FONASA ofrece a sus beneficiarios, existen dos
modalidades de atención:
▪ Modalidad de Atención Institucional (MAI): atención en los establecimientos públicos de
salud, es decir, en consultorios, centros de referencia de salud, hospitales públicos.

45
 ▪ Modalidad de Libre Elección: son aquellas entregadas por profesionales y
establecimientos de salud privados y que hayan suscrito convenio con FONASA. Sin
embargo, los hospitales públicos también atienden bajo esta modalidad, cuando el
beneficiario elige a su médico tratante.

En resumen, el sistema público de salud tiene las siguientes características:

▪ No requiera la suscripción del contrato entre el afiliado y el Fonasa.

▪ Es un sistema solidario, “ya que las prestaciones que se otorgan no están relacionadas con
los aportes individuales de los afiliados.”
▪ No es discriminatorio, pues todas las personas que no se encuentran en el régimen privado
de salud puedan acceder a él.
▪ Depende del Fondo Nacional de Salud, el cual tiene su cargo “prestar la atención de salud
tanto a las personas que cotizan el 7% de sus ingresos mensuales para la salud de este
organismo, como a aquellas que, por carecer derecursos propios, ven sus requerimientos
financiados por el Estado a través de un aporte fiscal directo Nancuante Almonacid, Ulises;
Romero Celedon, Andrés; Sotomayor Klapp, Roberto: Ob. Cit. p. 251.

SISTEMA PRIVADO DE SALUD

La base del sistema privado está establecida en base a la celebración de un contrato de salud
previsional entre una Isapre y un afiliado, donde este último “suscribe un contrato en el cual se
establece el plan de salud que lo beneficiara; en él se señalan las prestaciones que serán cubiertas
por la ISAPRE, los respectivos porcentajes de bonificación en libre elección y en modalidad de
atención cerrada (…) o preferencial.

El sistema privado de salud es llevado adelante por las ISAPRES, “las cuales para participar en el
mercado privado de la salud, deben cumplir con ciertas regulaciones y someterse a la fiscalización
pública de la Superintendencia de ISAPRES.

Las Instituciones tendrán por objeto exclusivo el financiamiento de las prestaciones y beneficios de
salud, así como las actividades que sean afines o complementarias de ese fin.

Un contrato solemne, de naturaleza de seguro, y que se encuentra sujeto a un régimen de orden

público, entre una persona natural y una Institución de Salud Previsional (ISAPRE) en virtud del
cual, la persona se obliga al pago de una prima, obligándose la Institución a soportar el riesgo de
ciertas contingencias de salud definidas en un plan de salud, y que tiene como objeto final
financiar dichas prestaciones de modo de asegurar el derecho constitucional a la protección de la
salud del afiliado y de sus beneficiarios.

46
GES

El plan de Garantías Explícitas de Salud (GES) -antes plan AUGE-, que tiene por objeto garantizar la
cobertura de un número de problemas de salud por parte de Fonasa y las Isapres. Cuando el plan
comenzó en julio de 2006 cubría 56 problemas, más tarde aumentó a 69 y en julio de 2013 se
aumenta a 80.
▪ Garantía explícita de acceso: es la obligación de Fonasa y las Isapres de asegurar las
prestaciones de salud.
▪ Garantía explícita de calidad: otorgar la atención de salud garantizada por un prestador
registrado o acreditado.
▪ Garantía explícita de oportunidad: existencia de un plazo máximo para el otorgamiento de
las prestaciones de salud garantizadas, en las etapas de diagnóstico, tratamiento y
seguimiento.
▪ Garantía explícita de protección financiera: es la contribución, pago o copago máximo que
deberá efectuar el afiliado por prestación o grupo de prestaciones, considerando el monto
de sus ingresos.

El GES se aplica tanto al sistema público y privado y está regulada en la ley 19.966.

COTIZACIONES OBLIGATORIAS

Facultad que solo corresponde al legislador, si las cotizaciones se establecen como obligatorias.

Pueden, por tanto, crearse por otra vía, como puede ser a través de un contrato, cotizaciones
voluntarias.

Las cotizaciones obligatorias originadas en la ley podrán ser impuestas tanto a los trabajadores
como a los empleadores, por cuanto la norma constitucional no precisa quién habrá de tener a su
cargo el pago de ellas.

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS COTIZACIONES

▪ “Es la cuota o parte de los gastos de la seguridad social que, el beneficiario

correspondiente, debe pagar para financiarlos, al menos parcialmente.” (José Luis Cea)
▪ “La cotización que entrega el afiliado al Fondo Nacional de Salud (FONASA) o a una
ISAPRE, constituye el precio que se adelanta a pagar por un servicio que

47
 eventualmente le será otorgada al beneficiario por la institución pública o privada de
que se trate a través de determinada prestación.”
▪ “Exacción pecunaria, de origen constitucional, que cambia su contenido jurídico, según
sea su destino. La destinación al sub-sistema público le otorga el carácter de cotización
“tradicional”, yendo a un fondo común de carácter redistributivo y solidario, pero si se
orienta al sub-sistema privado, ésta se instituye como una prima de seguro, rigiéndose
por criterios de compensación de riesgos y no de redistribución según necesidad”.

EN RESUMEN

▪ Es una obligación que tiene su fuente en la ley. Es el legislador el que puede establecerlas.
No es un mandato directo del constituyente al legislador, sino una posibilidad.
▪ Su fundamento es la seguridad social. A las personas se les exije concurrir de manera
obligatoria con una parte de su patrimono para cubrir eventuales contingencias en salud.
▪ La cotización es obligatoria, en los casos que así lo establezca el legislador, en cualquiera
sea el sistema de salud a los que afiliado desee acogerse, ya sea público o privado.
▪ La cotización es una obligación legal, la cual puede cumplirse a través de dos actos
jurídicos de naturaleza distinta. En el caso del sistema público, es una cotización
propiamente tal, la cual se integra al Fondo Nacional de Salud, el cual implica un sistema
solidario que cubrirá las contingencias en salud de acuerdo a los aranceles y coberturas
respectivas según sea el tipo de beneficiario. Por su parte, si la cotización se hace en el
sistema privado de salud, la obligación se cumple mediante el pago de una prima en un
contrato de seguro con características especiales
23.08
ART. 19 Nº 18: SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

18ª.- El derecho a la seguridad social.

Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.
La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de
prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas.
La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social;

La Seguridad Social se relaciona con las pensiones por vejez, invalidez (total o parcial), cesantía, o
de sobrevivencia21, una vez que la persona deja de trabajar.

21
Quien sustenta la familia muere.
48
 ▪ Busca hacer frente a los imprevistos que afectan la estabilidad de la persona y del grupo
familiar: cesantía, muerte.
▪ Abordar los riesgos y detrimentos de las situaciones que impiden trabajar o rebajan el
nivel de productividad: vejez, muerte.

Es un sistema de pensiones con capitalización individual capaz de cubrir pensiones de vejez, de

invalidez y de sobrevivencia, asociado con seguros de cesantía. Gran parte de este sistema se
financia con cotizaciones individuales, pagos mensuales que se hacen para integrar un fondo
provisional.

Tutela orgánica del sistema está a cargo de la Superintendencia de Seguridad Social y

Superintendencia de AFP´s.

PILARES DEL SISTEMA DE PENSIONES CHILENO

▪ Pilar contributivo: fondo personal del trabajador que se forma con el pago mensual
obligatorio de sus cotizaciones previsionales. Las cotizaciones se descuentan de la
remuneración y las entera el empleador a la AFP elegida por éste.

▪ Pilar solidario: es un conjunto de beneficios del Eº que tiene dos objetivos:

- Aumentar el ahorro provisional de los trabajadores jóvenes (depósito mensual de
$12.875 en su cuenta de AFP con rentas de apox. $386.000 entre los 18 y 35 años).
- Mejorar la calidad de vida de los pensionados (pensión solidaria de vejez e
invalidez).

Esto se concreta a través de un subsidio para las cotizaciones, aportes para elevar el monto
final de la pensión o, incluso, otorgando una pensión a quienes no pudieron ahorrar para
ella.

▪ Pilar voluntario: se trata de fondos que el afiliado voluntariamente agrega a sus

cotizaciones obligatorias, sea a través de la apertura de una cuenta 2 de ahorro en la AFP o
de un APV con una compañía de seguros, destinados a engrosar sus fondos previsionales
para cuando se pensione.

De la cuenta 2 se pueden hacer retiros hasta 6 veces al año, pero no de la cuenta 1. Todas las
cotizaciones provisionales (obligatoria o voluntaria) están exentas de impuestos. Sin embargo, en
los retiros voluntarios están gravados con impuestos.

49
A partir del año 2015 se estableció la contribución obligatoria de los que trabajan a honorarios.

▪ Existen actualmente 10.023.908 afiliados y 5.615.546 cotizantes (febrero 2016).

▪ El total del fondo de pensiones son 163.317 millones USD.

▪ Las inversiones están divididas en un 57,4% en Chile y 42,6% en el extranjero (marzo 2016).

▪ Las inversiones son en instrumentos de renta fija o variables. Hay cinco multi-fondos (A, B,
C, D y E).

SISTEMA DE PENSIONES AFP

El sistema de AFP o de capitalización individual está vigente desde noviembre de 1980 (DL 3500) y
considera como principales beneficios las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivencia. Su
objetivo fundamental es asegurar un ingreso estable a los trabajadores que han concluido su vida
laboral, procurando que dicho ingreso guarde una relación próxima con aquél percibido durante
su vida activa.

En el sistema de capitalización individual, cada afiliado posee una cuenta individual donde se
depositan sus cotizaciones previsionales, las cuales se capitalizan y ganan la rentabilidad de las
inversiones que las Administradoras realizan con los recursos de los Fondos.

La cotización asciende al 10% sobre una renta tope de 74,3 UF, el que es reajuste anualmente. Si la
persona quiere puede cotizar más, en un sistema de APV (ahorro provisional voluntario).

Este sistema ofrece a los trabajadores un conjunto de oportunidades de elección. En primer lugar,
al ingresar al sistema, los trabajadores deben elegir una administración de fondos de pensiones,
entre las que existan se afiliarán y escoger entre los distintos tipos de fondos, aquel al que desean
ser asignados. Si así lo desean, podrán traspasarse a un nuevo fondo, una nueva administración o
ambos.

En segundo lugar, la edad para el retiro de la vida laboral no es fija; en efecto, es posible adelantar
o retrasar la edad de jubilación. Actualmente se puede disponer de los fondos desde los 65 años
para las mujeres y 70 años para los hombres, independientemente el fondo recaudado.

Finalmente, una vez cumplidos los requisitos para pensiones, los afiliados pueden elegir entre
cuatro modalidades de pensión.

Existen diferentes modalidades de pensión, cada una con su propia forma de financiamiento y
administración: Retiro Programado, Renta Vitalicia Inmediata, Renta Temporal con Renta Vitalicia
Diferida y Renta Vitalicia Inmediata con Retiro Programado.

50
 1. Retiro programado: en la modalidad de pensión que paga la AFP con cargo a la Cuenta de
Capitalización Individual del afiliado. El monto de la pensión se calcula y actualiza cada año
en función del salo de la cuenta individual, la rentabilidad de los fondos, la expectativa de
vida del afiliado y/o la de sus beneficiarios y la tasa vigente de cálculo del so retiros
programados. Lo anterior significa que el monto de la pensión varía cada año,
disminuyendo con el tiempo. En caso de que fallezca, con el saldo remanente se
continuará pagando pensiones de sobrevivencia a sus beneficiarios y si éstos no existen,
los fondos que eventualmente quedaren se pagarán como herencia.

2. Renta Vitalicia Inmediata: es aquella modalidad de pensión que contrata un afiliado con
una Compañía de Seguros de Vida, obligándose dicha Compañía al pago de una renta
mensual, fija en UF, para toda la vida del afiliado y fallecido éste, a sus beneficiarios de
pensión. En esta modalidad la AFP traspasa a la Compañía de Seguros de Vida los fondos
previsionales del afiliado para financiar la pensión contratada.

3. Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida: al optar por una renta temporal, el afiliado
contrata con una Compañía de Seguros de Vida el pago de una renta mensual fija
reajustable en UF, a contar de una fecha posterior al momento en que se pensiona. Entre
la fecha en que solicita esta modalidad y la fecha en que comienza a percibir la rente
vitalicia, el afiliado recibe mensualmente una pensión financiada con fondos que se retiene
especialmente para este propósito en la cuenta de capitalización individual de su AFP.

4. Renta Vitalicia Inmediata con Retiro Programado: en esta modalidad se dividen los fondos
que el afiliado tiene en su cuenta individual de la AFP y contrata con ellos
simultáneamente una renta vitalicia inmediata y una pensión por Retiro Programado.
Respecto de la Renta Vitalicia que incluye de esta modalidad, el afiliado tiene la
posibilidad de solicitar Condiciones Especiales de Cobertura.

SISTEMA DE PENSIONES INP

Es un sistema residual, que corresponde a los afiliados al antiguo sistema de reparto.

Este sistema quedó en el Instituto de Normalización Previsional (INP) para aquellos afiliados a las
ex Cajas de Previsión que no se cambiaron al nuevo sistema (hoy aprox. 53.000 personas).

Esta entidad también está a cargo de la administración del nuevo Sistema de Pensiones Solidarios
Esta entidad también está a cargo de la administración del nuevo Sistema de Pensiones Solidarias
(pilar solidario) que comprende el otorgamiento de los beneficios de pensión básica solidaria de
vejez, pensión básica solidaria de invalidez, aporte previsional solidario de vejez y aporte
previsional solidario de invalidez. Esto se debe a que las AFP son empresas privadas.
51
APORTE SOLIDARIO A LAS PENSIONES

Se crea un Aporte Previsional Solidario para pensiones de vejez menores a $261.758, para las
jubilaciones del 60% de los hogares más vulnerables, ej. pensión auto financiada de $65.000 donde
el Eº aporta $55.000 y recibe un total de $120.800.

SISTEMA DE PENSIONES DE FFAA Y GENDARMERÍA

Está dividido en dos instituciones:

▪ CAPREDENA o Caja de Previsión de la Defensa Nacionales: para los miembros de las FFAA,
regulada por el DL nº 31 (1953) y LOC 18.948 de las FFAA.
▪ DIPRECA o Dirección de Previsión de Carabineros de Chile: Para los miembros de las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública. Regulada por el DFL nº2 (1968), art. 68 y ss, y la ley
18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile.

Por la ley 19.195 el personal de Gendarmería de Chile es adscrito al sistema previsional de

Carabineros de Chile (DIPRECA).

Ambos sistemas son de reparto (a diferencia del sistema de AFP vigente para el resto de los
trabajadores).

La tasa de imposición de cargo de los trabajadores y pensionados es de un 6% de la respectiva

remuneración o pensión. El resto es de cargo fiscal.

Actualmente en ambos sistemas hay más pensionados que personal de servicio activo (misma
situación que la mayoría de los sistemas de reparto a nivel mundial). Según David Bravo, ex
presidente de la Comisión Asesora Presidencial de la Presidencia, el Eº aporta el 90% de los
recursos de estas entidades, lo que corresponde a US 1.800 millones (2016). 22

Los requisitos para pensionarse bajo estos sistemas son:

▪ CAPREDENA: Mínimo de 20 años de servicios efectivos con imposiciones.

▪ Invalidez por enfermedad o derivada de accidente en acto determinado de servicio.

22
Pensión señora de Andrade: se le calculó según el último sueldo.
52
SEGURO DE INVALIDEZ Y SOBREVIVENCIA

La cotización de seguro de invalidez y sobrevivencia hasta julio 2011 era cargo de los trabajadores.
A partir de julio de 2011, el SIS es de costo del empleador. El porcentaje de cotización es de un
1,26% de la remuneración imponible.

SEGURO DE CESANTÍA

Está regulado por ley 19.728 (2001).

Está establecido a favor de los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo. No
rige respecto de trabajadores de casa particular; los sujetos a contrato de aprendizaje, los menores
de 18 años de edad hasta que cumplan y los pensionados, salvo que, en el caso de estos últimos la
pensión se hubiere otorgado por invalidez parcial; empleados públicos, miembros de las FFAA y de
Orden y Seguridad Pública.

En el caso de los trabajadores de casa particular tienen dº a una indemnización a todo evento por
término de contrato, cualquiera sea la causal que invoque el empleador. Se financia con la
cotización del empleador de 4,11% de la remuneración imponible del trabajador. Para cobrar esta
indemnización debe ir a la AFP con una copia del finiquito.

El Seguro será administrado por una sociedad anónima denominada Sociedad Administradora de
Fondos de Cesantía. Actualmente es administrado por Sociedad Administradora de Fondos de
Cesantía de Chile (AFC Chile); la cual es una sociedad anónima cerrada.

Hay que distinguir entre dos tipos de seguro:

▪ Seguro Cesantía Individual: en este caso, existe una Cuenta Individual por Cesantía, la que
es administrada por la Sociedad Administradora. Los aportes son realizados por el
trabajador y el empleador. El trabajador puede retirar el monto existente en su cuenta al
momento de terminar su contrato de trabajo o de pensionarse, y también puede
traspasarlo a su cuenta individual de AFP.
▪ Seguro Cesantía Solidario: corresponde a un fondo común que se utiliza para
complementar el beneficio cuando el saldo de la Cuenta Individual de Cesantía es
insuficiente. Los aportes son realizados por los empleadores y el Estado (225.792 UTM,
US15,6 Millones). Garantiza hasta 5 pagos para trabajadores con Contrato Indefinido y
hasta 3 pagos a trabajadores con Contrato a Plazo Fijo.

SITUACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES (A HONORARIOS)

53
A contar del 1 de enero de 2015 estos trabajadores están obligados a cotizar respecto al 100% del
80% del conjunto de rentas brutas gravadas por el art. 42 nº 2 de la Ley sobre Impuesto de Renta
(honorarios) para el Seguro contra Riesgos de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales,
y para AFP.

También para ellos el monto máximo imponible mensual es de 73,2 UF (arpox. 1.700.000). No
gozan de seguro de cesantía, porque éste está asociado a contrato de trabajo.

24.08
ART. 19 Nº 1: DERECHO A LA VIDA

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum
calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo;

Se cautelan en esta garantía tres dºs:

▪ Vida.

▪ Integridad física.

▪ Integridad psíquica.

Los contenidos de esta norma tienen que ver con distintos aspectos del dº a la vida: apremios
ilegítimos (tortura), dº a la vida del que está por nacer, abolición de la pena de muerte.

CONVENCIÓN AMERICANA: PERSONA, VIDA E INTEGRIDAD

Art. 1.2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

Art. 4.1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por
la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.

Art. 5:
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

54
EL Dº A LA VIDA

Tiene como antecedente un hecho biológico y no definido por el dº: la condición de estar vivo23
(teoría de la autopoiesis24). Por tal razón, en este caso la esencia del a garantía se identifica con la
existencia misma del titular del dº.

Consiste sustantivamente en la protección (se asegura):

a. De la vida humana contra todo atentado, tenga propósito matador o simplemente la
ponga en riesgo.
b. De aquellos aspectos del individuo que inciden directamente en su vida: integridad,
salud.
c. Considera tradicionalmente la vida indisponible, por ser la condición de ejercicio de todo
dº. No se puede disociar el dº del titular, porque se destruiría al titular.

¿POR QUÉ SE CONSAGRÓ EL Dº A LA VIDA EN NUESTRA CPR?

En las CPR anteriores a la de 1980 no había sido consagrado en forma explícita, este dº se daba por
entendido.

Los bienes “vida” e “integridad física” se encontraban protegidos por el ordenamiento penal, a
través de la existencia de delitos tales como el homicidio, parricidio, el aborto, las mutilaciones y
lesiones, aunque sin duda esa protección y su conceptualización de apoyo resultaban insuficientes.

Frente a tal escenario, las crecientes demandas jurídicas, particularmente intensificadas a fines de
la IIGM, dados los atropellos y abusos cometidos contra la vida, la integridad y dignidad de miles
de seres humanos evidenciaron la necesidad de incluir este derecho de manera expresa: “este
derecho o garantía debe ser necesariamente destacado en la actualidad, ya que, desde hace algún
tiempo, la vida humana ha sido menospreciada, que se han cometido diversos y deleznables
delitos que atentan contra ella…” (Alejandro Silva Bascuñán).

¿TENEMOS Dº A LA VIDA O Dº SOBRE LA VIDA?

23
Este es un concepto biológico.
24
Desarrollada por Varela y Maturana (historia del marciano). Plantean que los seres vivos son los
que tienen capacidad de autocomposición, es decir, son capaces de integrar así a lo que no es el
símil, ej. alimentación. Desde la primera célula del ser humano puede integrar elementos externos
a través de la membrana plasmática.
55
Esta pregunta corresponde a una creciente tendencia a visualizar la vida como parte del
patrimonio de la persona, por lo cual se ejercería sobre ella un dominio que implica no solo uso y
goce, sino disposición en términos civiles.

La CPR no consideró la vida como nuestra propiedad, sino como un dº de ser protegidos respecto
de ella.

“Propietarización de los dºs”: mirar los dºs como si fueran de la propiedad de uno. El CC establece
que tenemos sobre los dºs una ‘especie de propiedad’ sobre los dºs, como es el dominio, sin
embargo, esto no significa que todos los dºs pueden ser mirados de manera material, ej. dº sobre
la concesión minera se pueden vender, pero no el dº a la honra. Algunos dºs son evaluables en
dinero, y otros no.

¿QUIÉNES TIENE Dº A LA VIDA?

“Todas las personas”, recordar el concepto de persona.

¿Qué sucede con el embrión humano? El embrión humano es reconocido como persona tanto en
la historia del precepto constitucional, como en los fallos del TC y la CS que se han pronunciado
sobre él (a propósito de la PPD). Sin embargo, al no haber una referencia expresa a esa calidad en
la CPR o en la ley, tal calificación se ha cuestionado, a la vista del inciso 2º de la garantía: “la ley
protege la vida del que está por nacer”, importada del CC.

EL SIGNIFICADO DEL INCISO 2º: “LA LEY PROTEGE LA VIDA DEL QUE ESTÁ POR NACER”

Si bien la interpretación lógica es que dicha expresión deriva directamente del inciso 1º y mandata
al legislador a proteger al ya protegido por la CPR, para otros:
▪ La criatura concebida no tendría “dº constitucional” al a vida sino solo una protección
legal.
▪ Significaría dar al legislador la facultad de decidir cuándo protegía la vida del niño en
gestación y cuando no.
▪ Podría representar una suerte de dº de “segunda categoría” frente a otras garantías de los
ya nacidos, como la autonomía de estos. En este caso podría primar la voluntad de la
madre.

El modo de interpretación de esta precepto se ha ido modificando. Hoy día hay interpretaciones
que disocian el inciso 1 del inciso 2, por lo que el embrión humano tendría una categoría diferente.

56
Los documentos fundantes de la nueva CPR y sus comisionados, del mismo modo que el Congreso
en reformas constitucionales posteriores.
▪ No tuvieron a la vista tales interpretaciones, sino que suscribieron la concepción cristiana
occidental del individuo de la especie humana como digno y merecedor de protección
desde que es concebido.
▪ Cuando se propuso en la CENC establecer que el aborto es inconstitucional algunos
comisionados se opusieron, porque a su juicio el aborto es un tema legal ya que hay dos
figuras de aborto que no deberían ser punibles (por violación y aborto terapéutico).
▪ Sin embargo, estas aprehensiones tenían que ver con la punibilidad de la madre y no con el
cuestionamiento sobre la calidad de persona del que está por nacer.

DEPRECIACIÓN DEL ESTATUTO DEL NO NACIDO EN EL Dº COMPARADO

▪ La vida de los seres humanos antes de su nacimiento puede representar un legítimo

interés estatal (legal), pero no tiene el carácter de un interés de relevancia constitucional
(S. Corte USA).

▪ Es “constitucionalmente inobjetable” la decisión del legislador alemán en orden de

sancionar como aborto solo la muerte de un embrión anidado (TC alemán).

▪ Solamente el nacido es titular del dº constitucional a la vida; tratándose del nasciturus, su

vida configura un “valor fundamental” del orden constitucional. Del carácter de valor
fundamental el Tribunal deduce un deber constitucional de protección del ser humano no
nacido dirigido al Eº, pero que no es equiparable en peso específico a los deberes
correlativos al dº a la vida de los seres humanos nacidos (TC español).

▪ “La Corte concluye que la Sala Constitucional se basó en el artículo 4 de la Convención

Americana, el artículo 3 de la Declaración Universal, el artículo 6 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de
los Derechos del Niño de 1959. “No obstante, de ninguno de estos artículos o tratados es
posible sustentar que el embrión pueda ser considerado persona en los términos del
artículo 4 de la Convención. Tampoco es posible desprender dicha conclusión de los
trabajos preparatorios o de una interpretación sistemática de los derechos consagrados en
la Convención Americana o en la Declaración Americana”. Si bien el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos especifica que “El derecho a la vida es inherente a la persona humana.
Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente”, “… los trabajos preparatorios del artículo 6.1 del PIDCP indican que los

57
 Estados no pretendían tratar al no nacido como persona y otorgarle el mismo nivel de
protección que a las personas nacidas”. (Fallo Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro)
c/ Costa Rica dictado por la CIDH del 2012)

Este fallo debiese ser aplicable en Chile debido a tenemos el deber de seguir la jurisprudencia de la
CIDH.

¿QUÉ EFECTOS TIENE CONSIDERAR O NO QUE EL NO NACIDO ESTÁ PROTEGIDO CONSTITUCIONALMENTE?

▪ El tratamiento del aborto pasa a ser un tema constitucional y no legal: legalizar el aborto
–como se pretende en Chile- podría ser no solo un cambio en la punibilidad de la figura
sino la afectación esencial de un dº garantizado en la Carta Fundamental.
▪ El manejo de embriones humanos in vitro (producidos por técnica de fecundación
asistida)- que tiene muy escasa regulación en Chile- debiera tenerla, no solo por
necesidades regulatorias sino de protección constitucional.
▪ La situación del embarazo, desde el punto de vista de la legislación sanitaria, no abarcaría
a un solo paciente sino a dos (como reconoce el Código de Ética Médico de Chile, versión
actual de 2011).

25.08
SITUACIONES QUE AFECTAN EL Dº A LA VIDA

🡪 Inciso 1º: El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La integridad se refiere a la unidad del ser humano. Se refiere a la integridad tanto física como
espiritual25:
▪ Integridad Física: se relaciona con el dº a la vida. Solo así la persona puede tener todas las
responsabilidades y atributos inherentes a su calidad como tal. Esto implica dos aspectos:
- Prohibiciones: no mutilar, no lesionar a otros, respetar la autodeterminación y el
desarrollo de las funciones básicas (etapas del desarrollo de la persona).
- Deberes positivos: acciones que deben realizar el Eº y las persona, ej. alimentación
adecuada, vivienda y abrigo26.

25
En el art. 1 también se hace mención al bienestar espiritual.
26
No están consagrados expresamente en la CPR, sino que se derivan del dº a la vida.
58
 ▪ Integridad psíquica27: esta integridad también puede ser objeto de agresión, la afectación
a esto puede ser de mayor relevancia jurídica que la parte física (Silva Bascuñán y Ortuzar).
Ej. consumo de drogas, corrupción, atentados que desestabilicen mentalmente a alguien.

🡪 Inciso 3º: La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada
con quórum calificado.

Hay algunos apremios que son legítimos, ej. penas de privación de libertad impuestas de acuerdo a
la CPR y leyes, embargo de bienes.

RAE define apremio como: “oprimir o apremiar, compeler u obligar a alguien por mandamiento o
autoridad para que haga algo”.

Tiene su sustento en la CPR, pero también en el Dº I, en el art. 5 de la DUDH: “nadie será sometido
a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.

En Chile no solo en el periodo 1973-90 se usaron apremio ilegítimos a los detenidos, sino que ha
sucedido en muchas oportunidades, ej. agua caliente en los interrogatorios.

(A)TORTURA

Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes:

Art. 1 -. “Todo acto por el cual un funcionario público u otra persona a instancia suya infringe
intencionalmente penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales con el fin de obtener de
ella o de un tercero, información o una confesión, y castigarla por un acto que haya cometido o se
sospeche que haya cometido o de intimidar a esa persona o a otras. No se consideraran torturas
las penas o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de la privación de libertad o sean
inherentes o accidentales a esta, en le medida que estén en consonancia con las reglas mínimas
para el tratamiento de los reclusos”.

▪ ¿Quién comete tortura? La autoridad o cualquier a nombre o instancia de la autoridad.

▪ Las acciones que puede cometer pueden ser de carácter físico o psicológico, ej. en
Guantánamo alteraban los ciclos de sueño lo que atenta a la integridad psíquica.
▪ ¿Para que se tortura? No solo por el ánimo de causar daño, sino para obtener información
y/o amedrentar a ciertos grupos de la población.

27
Hay quienes distinguen que hay garantías que son para todas las personas, ej. las personas
jurídicas no tendrían dº a la integridad psíquica, pero si a la honra.
59
 ▪ Hay algunos que justifican la tortura como un medio lícito para resguardar el Eº de Dº. Hay
un profesor de la Universidad de Harvard que el terrorismo no es un acto aislado, sino que
hay una sistematización y organización a gran escalo, y que si es posible ocupar la tortura
como un método de defensa al mundo occidental y de las libertades. Los terroristas al no
tratarse de combatientes no estarían amparados por la Convención de Ginebra, por lo que
se le podría preguntar más información. La tortura se realiza por razones de Eº o de
seguridad nacional.
▪ ¿Qué no se considera tortura? La privación de libertad, siempre y cuando siga ciertos
parámetros mínimos.

El año 2010 se modificó el CP (art. 150 A y B) y se agregaron los delitos de tortura. No tipifica la
tortura propiamente tal, sino que habla de apremios ilegítimo o tormentos. También se refiere a
cuando no son cometidos por funcionarios públicos, pero si por alguien a su nombre.

El ppio de jurisdicción internacional. Cualquier país que sea signatario de la Convención contra la
tortura podría procesar penalmente a la persona que está siendo acusada de delitos de la tortura.
En el caso de que el país que quiere juzgar es un tercero necesita la extradición del país de origen.
Ej. Pinochet, volvió finalmente a Chile y fue juzgado por otros crímenes, pero no los de lesa
humanidad.

(B) PENA DE MUERTE

Ha sido considerada como una sanción al delito. La vida es un valor indispensable e indisponible
¿puede la sociedad disponer de la vida de la persona en ciertos casos?

Funciones que debe cumplir una pena:

▪ Fin de sanción o castigo: debe ser equivalente a la infracción cometida.

▪ Fin disuasivo: prevenir que se produzcan actos similares.

▪ Fin de rehabilitación de delincuente.

Con la pena de muerte no se puede cumplir el tercer fin. El Dº Penal tampoco tiene como fin
sancionar con el equivalente de la infracción, ej. Código de Hammurabi. Hay un estudio que señala
que mientras más alta es la pena, menos la aplican los jueces penales por miedo a una injusticia.
Además se cuestiona por su irremediabiblidad.

En Chile durante los años 80 fue la última vez que se ejecutó a una persona. Antes el CPP
consideraba la pena de muerte para delitos como robo con homicidio o violación con homicidio.

60
Paralelamente existe la pena de muerte para el Código de Justicia Militar para delitos cometidos en
tiempos de guerra.

El año 2001 se modificaron estas normas y se sustituyó la pena de muerte por el presidio perpetuo
calificado, que se diferencia para obtener libertad condicional deben haber pasado 40 años de la
condena, y si e rechazado pro el pleno de la Corte esta la puede pedir en 2 años más. Tampoco
podía obtener beneficios, ej. trabajar en la cárcel. Respecto a los indultos y amnistías también hay
diferencias.

El art. 4 nº 3 de la CADH establece que no se puede reestablecer la pena de muerte en los Eºs que
la han abolido. ¿Es lo mismo abolir que derogar? La interpretación que se ha hecho es que en la
abolición se ha seguido un proceso de eliminación sistemática para que no sea instaurada de
nuevo una institución, ej. esclavitud. Hay quienes planten que no se incumpliría este TI, ya que no
fue abolida.

Los protocolos facultativos respecto a este tema son tres. Señalan que solo será válida aquellos
países que hagan la reserva al momento de la suscripción del tratado. Además la CPR señala que
solo se puede establecer un delito que esté tipificado en una ley de quorum calificado.

La aplicación de este art. 4 tiene por objeto:

▪ Evitar que las figuras penales que habían sido despojadas de la pena de muerta la vuelvan
a tener.
▪ Evitar crear tipos penales que tengan asociada la pena de muerte.

▪ En los casos de los delitos que ya tienen la pena de muerte, que no se extienda a otros
delitos (Chile).

30.08
(C) EUGENESIA

¿QUÉ ES LA EUGENESIA?

La etimología del término eugenesia hace referencia al “buen nacimiento28”. Sin embargo, la
palabra implica actualmente una serie de significados:

28
En las civilizaciones antiguas se mataba a los recién nacidos con algún defecto.
61
 ▪ Busca aplicar las leyes biológicas de la herencia para perfeccionar la especie humana, lo
cual supone una intervención en los rasgos hereditarios para ayudar al nacimiento de
personas más sanas y con mayor inteligencia29.
▪ También puede significar el uso de ciertas prácticas (como la selección de embriones e
incluso el aborto) para que personas de ciertas características no lleguen a nacer: con
graves malformaciones, fallas genéticas, enfermedades hereditarias.

TRATAMIENTO LEGAL DE LA EUGENESIA EN CHILE

▪ Ley 20.120 sobre investigación en seres humanos.

▪ Prohíbe toda práctica eugenésica, salvo la consejería genética.

▪ Prohíbe expresamente la clonación, cualquiera sea el método utilizado y fin perseguido,

esto es, sea con fines experimentales o procreativos.
▪ Prohíbe toda forma de discriminación arbitraria basada en el patrimonio genético de las
personas. Además que en muchos casos hay prevalencia de ciertos genes, pero no
necesariamente se manifiestan.
▪ No trata el aborto eugenésico pues, hasta ahora, ha estado prohibido como todo otro tipo
de aborto.

ABORTO EUGENÉSICO

Se traduce en evitar nacimientos que se consideran inadecuados, ya sea por razones de pureza
racial, de perfección de la especie o directamente por razones aparentemente “cartitativas”:
▪ Niños con malformaciones severas.

▪ Niños con fallas genéticas importantes.

▪ Niños con escasa viabilidad después de nacer.

▪ Niños que con certeza morirán al nacer.

29
Incluso podría existir una eugenesia social, ej. esterilizar a todas las personas con rasgos
defectuosos en la Alemania Nazi.
62
El argumento comúnmente invocado en estos últimos casos es “la calidad de vida”. Este tipo de
interpretaciones incluso ha dado lugar a considerar el aborto como “caritativo” y evitar de un
wrongful birth (referencias al caso Perruche: el daño de nacer30).

CUESTIONAMIENTO ÉTICO DE LA EUGENESIA

Categoriza a los seres humanos y los considera solo en aspectos físico/materiales, no espirituales.

En algunos casos, pretende intervenir el genoma humano con el objeto de otorgarle propiedades
que no tiene31. Llega hasta la creación de individuos (caso de la clonación) o la eliminación de otros
(aborto eugenésico) bajo la apariencia de preservar una cierta calidad de vida o de asegurar el
cumplimiento de expectativas de terceros.

(D) ABORTO Y PROYECTO DE LEY CHILENO

Destrucción del producto de la concepción mientras se encuentra con vida. Se debe realizar con
malicia o dolo.

Dentro del útero materno o previa causación de se expulsión (aspecto penal del aborto,
interrupción maliciosa del embarazo).

Para la OMS el embarazo se inicia con la anidación, por lo cual el aborto requiere que eso se haya
producido.

En cualquier otra circunstancia que se halle el embrión (ej. destrucción de embriones in vitro,
también llamado eufemísticamente preembriones), no se trata de aborto pero sí de un atentado
contra la vida humana.

El aborto no es tan solo una maniobra destinada a interrumpir el embarazo, sino a hacerlo con el
objeto de dar muerte a la criatura en gestación.

Por tal motivo, la anticipación del parto o la interrupción del embarazo en situaciones de alto
riesgo, no importa el dolo o malicia requerido para el aborto y no constituye tal en materia penal,
sino que se traduce en el cumplimiento del deber médico orientado por lex artis (según la ley
médica el médico sería responsable si sabiendo del embarazo de alto riesgo no hace nada).

30
Hijo que nació ciego porque la madre tuvo rubeola en le embarazo demanda al Eº por ‘perjuicio
de haber nacido’. En Francia se tuvo que establecer por ley que no se puede demandar por el
hecho de haber nacido.
31
Esto podría traer efectos colaterales desconocidos.
63
“… lo establece el art. 119 del Código Sanitario, en su actual redacción, “no podrá ejecutarse
ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto” sin embargo, con ello se admite implícitamente, y
con eficacia ex causante, la producción de dicho resultado como consecuencia no buscada (no
querida) de una acción realizada para la consecución de un fin legítimo, supuesto que dicha acción
sea proporcionada como medio para alcanzar ese fin”.

TIPOS DE ABORTO

Natural o espontáneo vs. Provocado: el natural o espontáneo es causado por una situación
biológica que impide la gestación, el embrión es expulsado del útero materno sin mediar ninguna
manipulación; en el provocado se intervine intencionalmente el embarazo.

Dentro del concepto de aborto provocado, hay varios tipos:

▪ Aborto libre: traduce el aborto en un dº o en una conducta despenalizada en la medida
que sea voluntario.
▪ Aborto eugenésico: destinado a evitar el nacimiento de niños con malformaciones severas,
escasa viabilidad o portadores de graves enfermedades.
▪ Aborto terapéutico32: entendiendo que ello se justifica en la protección de la “salud” de la
madre, lo que puede incluir su vida, pero también su estabilidad psíquica (OMS).
▪ Aborto ‘ético’: eliminación del producto de una violación o abuso sexual.

▪ Aborto mixto: eliminación de embriones supernumerarios en caso de embarazo múltiple

de alto riesgo.

31.08
RAZONES QUE SE USAN PARA JUSTIFICAR EL ABORTO LIBRE

▪ Manifestación de la autonomía/privacidad de la madre (caso Roe vs. Wade, USA).

▪ Dº sanitario de la mujer a gozar de un aborto sin riesgo (Resolución 1607 (2008) de la

Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa).
▪ Aborto como manifestación de la equidad de género: según el Comité de Naciones
Unidas para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la
penalización de una práctica médica que solo necesitan las mujeres es una violación al dº a
la igualdad y a la no discriminación por sexo.

32
Esta figura se ha armado para cubrir abortos eugenésicos o la ‘afectación sicológica de la madre’.
Las terapias busca recupera la salud, y en esta caso se está quitando la vida.
64
 ▪ La penalización del aborto contradice los principios fundamentales de la libertad
personal y de la dignidad de la persona y la igualdad: Luigi Ferrajoli.

LA SITUACIÓN JURÍDICA PENAL VIGENTE EN CHILE

▪ La ley 18.826 de 15 de septiembre de 1989, modificó el art. 119 del Código Sanitario, que
permitía el aborto terapéutico en Chile, disponiéndose en su lugar que “no podrá
ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”.
▪ CP castiga al que “maliciosamente causare un aborto” (art. 342).

Si el legislador pretende despenalizar ciertas causales de aborto, debe hacerse cargo del marco
constitucional existente y justificar su decisión dentro de él, no basta hacer referencia a “lo
inconmensurables” de las situaciones jurídicas existentes.
PROYECTO DE LEY ACTUALMENTE EN TRAMITACIÓN: DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO EN TRES CAUSALES

(a) Riesgo vital para la madre

“La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite un peligro
para su vida”.
“Art. 119 bis. Para realizar la intervención contemplada en el nº 1 del artículo anterior, se deberá
contar con el respectivo diagnóstico médico.”
“En la situación descrita en el nº 2 del inciso primero, el prestador de salud proporcionará los
cuidados paliativos que el caso exija, tanto si se trata del parto como de la interrupción del
embarazo con sobrevivencia del nacido”.

▪ No existe necesidad jurídica de introducir esta causal como excepción a lo señalado en el

Código Sanitario, pues nunca se ha penalizado – ni cuando existía figura del aborto
terapéutico ni ahora – este tipo de interrupción, dado que no implica dolo sino
cumplimiento del deber médico.
▪ ¿Qué sucede con los cuidados del niño que sobrevive? ¿Qué tipo de cuidados recibe? ¿Por
qué solo hace referencia en la causal 2 de este tema?

(b) Inviabilidad del embrión o feto

“El embrión o feto padezca una alteración estructural congénita o genética de carácter letal”.
“En el caso del nº 2 del artículo referido, para realizar la intervención deberá ratificarse el
diagnóstico por el médico que cuente con las habilidades específicas requeridas”.

65
“En la situación descrita en el nº 2 del inciso primero, el prestador de saludos proporcionará los
cuidados paliativos que el caso exija, tanto si se trata del parto como de la interrupción del
embarazo con sobrevivencia del nacido”.

▪ Esta causal no está asociada al tiempo de gestación.

▪ ¿Quién controla que el médico tenga las habilidades necesarias? (se trata de una situación
muy particular y de estudio fino).
▪ ¿Cuál es la técnica de interrupción de embarazo que se usa para preservar su integridad y
su vida?
▪ ¿Qué pasa si hubo error en el diagnóstico y hay una alteración pero no letal: igualmente se
entregan solo cuidados paliativos al nacido?
▪ ¿Este niño es ‘menos persona’ por padecer alteración estructural o congénita de carácter
letal?

(c) Violación

“Sea resultado de una violación, en los términos del inciso tercero del artículo siguiente, siempre
que no hayan transcurrido más de doce semanas de gestación. Tratándose de una niña menor de
14 años, la interrupción del embarazo podrá realizarse siempre que no hayan transcurrido más de
catorce semanas de gestación33”.
“En el caso del nº 3 del artículo 119, un equipo de salud, especialmente conformado para estos
efectos, confirmará la concurrencia de los hechos que lo constituyan y la edad gestacional,
informando por escrito a la mujer o a su representante legal, según sea el caso, y al jefe del
establecimiento hospitalario o clínica particular donde se solicita la interrupción. En el
cumplimiento de su cometido, este equipo deberá dar y garantizar a la mujer un trato digno y
respetuoso”.
“La menor de edad puede optar a recurrir a un Tribunal de Familia para no necesitar la
autorización del representante legal”.

▪ El proyecto no considera la situación del nasciturus y sus posibilidades de sentir dolor.

▪ ¿Cuál es el objetivo de interrumpir el embarazo en este caso? ¿evitarlo a la gestante o

destruir el producto de la concepción? Si es este último, parecer ser el resultado del modo
en que fue concebido, lo cual lo transformaría en una especie de ‘agresor’.

33
En el proyecto inicial eran 18 semana. Se introdujo en la Cámara de Diputados.
66
LOS OBJECIONES AL ABORTO

“El que está por nacer” 🡪

▪ Es una persona.

▪ La persona tiene dºs que no dependen de su ejercicio.

▪ Tiene dignidad, merece respeto como miembro de nuestra especie.

▪ Es vulnerable, es un dependiente que no se puede defender.

▪ Es inocente.

06.09
DISPOSICIÓN DE LA PROPIA VIDA

¿Corresponde el concepto de muerte digna o buen morir a que se pueda solicitar la propia
muerte?
¿Es lo mismo dejar morir que directamente matar a una persona? ¿Hay alguna reprochabilidad
mayor en la segunda figura? ¿Hasta donde llega la responsabilidad del médico respecto de su
paciente?

La disposición de la propia vida se produce, en ppio, cuando el paciente competente:

a) Solicita el retiro o suspensión de una mediad de soporte vital, sin que exista otra de
reemplazo para evitar el riesgo al que se somete.
b) Solicita se le auxilie en una conducta que tendrá como resultado su muerte probable 🡪
suicidio asistido.
c) Solicita se le aplique una mediad que tendrá como efecto probable su muerte o
compromiso vital 🡪 eutanasia.

DEBE DISTINGUIRSE EL CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE DE LAS DECISIONES DE DISPOSICIÓN DE LA VIDA

▪ La aceptación de terapias o medidas aún desproporcionadas por el paciente competente

es una manifestación de su voluntad, pero compromete la responsabilidad de quien las
propone.

67
 ▪ El rechazo o la solicitud de retiro o suspensión de medidas desproporcionadas, forma
parte del rechazo que el paciente competente puede ética y jurídicamente hacer34 35y se
generaría responsabilidad por parte de quien imponga el tratamiento o no acepte la
voluntad manifestada.
▪ Suministrar al individuo que sufre medicamentos que pueden acortar su expectativa de
sobrevida, en la medida que se busca paliar su sufrimiento, importa una voluntad de trato
digno y de no disposición de su vida.
▪ En ninguno de estos casos se concibe que el paciente ha dispuesto de su vida o que solo ha
hecho el médico, sino que el primero ejerce los dºs que le son propios en su calidad de tal
y el segundo cumple con su deber profesional.

DERECHO AL RECHAZO DE TRATAMIENTOS MÉDICOS: NO CONFUNDIR CON SUICIDO O EUTANASIA

“El que la teoría del consentimiento informado haya tomado precisamente este nombre,
consentimiento informado, ha hecho que todo el mundo se centre en la idea de que de lo que se
trata es de la manera en que los pacientes autorizan a los profesionales sanitarios a que actúen
sobre su cuerpo. Sin embargo, esta perspectiva está sesgada, porque de lo que habla, en realidad,
la teoría del consentimiento informado es del dº a realizar decisiones informadas y estas pueden
ser de aceptación o de rechazo de los procedimientos sanitarios” (Pablo Simón Lorda).

“Desde un punto de vista ético no existe (…) justificación alguna de la imposición de un

tratamiento a la persona competente que lo rechaza de forma racional y puede decirse, con Nino,
que la misma supondría una muestra de paternalismo identificado con un ilegítimo
perfeccionismo estatal coercitivo (…) Cualquier enfermo competente que no desee proseguir o
iniciar un tratamiento por considerar que tal opción favorece un bien altamente valorado por él (su
dignidad, tal y como él mismo la entiende) en mayor grado que la contraria (la cual puede consistir,
por ejemplo, en el sometimiento a una terapia penosa y prolongada que solo contribuirá a retrasar
su muerte por un determinado periodo de tiempo” (Carmen Tomás y Valiente).

El consentimiento no opera en los casos de:

▪ Urgencia.

▪ Enfermedades epidémicas o pandémicas.

34
Consentimiento informado, para el cual hay que considerar los riesgos, efectos no deseados,
probabilidades de efectividad o éxito, cuál es el diagnóstico, en que consiste el procedimiento, etc.
Es necesario que sea competente, es decir, que pueda tomar la decisión por sí mismo.
35
Ppio de proporcionalidad de terapéutica: se sopesan los elementos favorables del tratamiento
con los que no lo son (no solo desde el punto de vista médico, sino también personal).
68
 (E) SUICIDIO ASISTIDO

Se llama suicidio la destrucción de la propia vida, directamente procurada, ya sea por medio de
una acción a través de una omisión voluntaria.

La justificación ética del suicidio se asocia con el trinomio autonomía, disposición del dº a la vida y
calidad de vida.

En el estudio que se ha hecho de la conducta suicida, se considera que, en casos asociados con el
entorno médico, la voluntad suicida se relaciona con experiencias propias de una grave
enfermedad: debilidad, agotamiento, disminución del confort, efectos del tratamiento, pérdida de
capacidad en general, efectos secundarios inaceptables de los tratamientos contra el dolor, etc.

Ello ha motivado a considerar la posibilidad de su inclusión dentro del dº del paciente a un buen
morir.

El suicidio se encuentra despenalizado en el mundo en razón de política criminal: sancionarlo

conduciría a aumentar la voluntad de muerte del sujeto.

SUICIDIO ASISTIDO O AUXILIO AL SUICIDA

▪ Colaboración activa en la decisión de muerte de otro, colaborando con los medios pero
sin infringir la muerte.
▪ Diversas motivaciones y formas, de las cuales una es el suicidio médicamente asistido.

▪ La irreprochabilidad se basa en la trasgresión al deber de participar en la muerte de otro.

▪ Sin embargo, para algunos autores consiste en la realización de la voluntad suicida con
interpósitas personas.
▪ Hay legislaciones (como Oregon, USA) que admiten el suicidio médicamente asistido
tratándose de enfermos terminales en grave estado de padecimiento.
▪ En Chile el auxilio al suicida es un delito, en la medida que se le entregue a sabiendas un
medio idóneo para matarse y que su muerte suceda efectivamente.

ARGUMENTOS A FAVOR Y CONTRA LA DESPENALIZACIÓN DEL SUICIDIO ASISTIDO

A favor:

69
 ▪ El intento de suicidio no es un crimen.

▪ Privacidad y autodeterminación.

▪ Dº a la autodefinición valórica vs. intervención del Eº.

En contra:
▪ No es lo mismo intervenir en la muerte de una persona que evitar la medicación forzada.

▪ La autodeterminación valórica no admite validar conductas de terceros o servirse de ellos.

▪ Es especialmente reprochable agregar a la indiferencia ante la muerte de otro la

colaboración a ello.

(F) EUTANASIA

Etimológicamente significa ‘buena muerte’. Consiste en una conducta matadora por acción u
omisión:
▪ Respecto de un paciente terminal o en grave estado de padecimiento.

▪ Con el consentimiento del paciente (previo o coexistente) o sin él, ej. con el de su
representante, nunca contra él.
▪ Con una motivación humanitaria o piadosa.

SIGNIFICADO DE CADA UNO DE LOS ELEMENTOS

▪ Acción u omisión: se trata de realizar un acto matador (ej. suministrar una dosis letal de
morfina) o de evitar suministrar una medida de soporte vital proporcionada (ej. suspender
hidratación y alimentación).
▪ Voluntad matadora: el objetivo es matar al paciente, luego, la muerte es un resultado
buscado y querido.
▪ Motivación humanitaria o piadosa: se pretende que el paciente deje de soportar una
agonía dolorosa, o los efectos de una enfermedad degradante, el que actúa lo hace
motivado por la compasión.
¿ES LO MISMO EUTANASIA QUE SUICIDIO ASISTIDO O AUXILIO AL SUICIDA?

70
 ▪ Colaboración activa en la decisión de muerte de otro colaborando con los medios, pero sin
infringir la muerte.
▪ Diversas motivaciones y formas, de las cuales una es el suicidio médicamente asistido.

▪ Quien auxilia a otro a matarse no esgrime el dominio del acto, el que pertenece al
suicida.
▪ La reprochabilidad se basa

▪ en la trasgresión al deber de participar en la muerte de otro.

▪ Sin embargo, para algunos autores consiste en la realización de la voluntad suicida con
interpósitas personas.

EN EL Dº CHILENO LA EUTANASIA ES UNA FORMA DE HOMICIDIO

▪ En el CP vigente, plenamente identificable con él: “matar a otro”, lo cual importa tanto la
figura activa como omisiva.
▪ No existe en nuestro país, como en algunos otros, una causal de justificación por
consentimiento de la víctima.
▪ Situaciones propias de la eutanasia podrían ser consideradas agravantes (ej. obrar sobre
seguro, matar a un pariente) o como calificantes.
▪ En el anteproyecto de CP emanado del Foro Penal, una figura atenuada de homicidio que
se asocia a la vez con la atenuante general de obrar movido por razones caritativas.

La penalización de la eutanasia representa la opción del ordenamiento en torno a cuatro premisas

fundamentales:
1. La protección de la vida no solo en la perspectiva individual sino en la del interés estatal de
la vida (CS EE.UU).
2. La estimación de responsabilidades individuales independientes del consentimiento de la
víctima (preservación del orden público).
3. La imposibilidad de invocar la teoría de “los dºs contarios” (si puedo vivir, puedo morir)
(Fallo Pretty, CEDH).
4. La ilegitimidad de intervenir en la muerte de otro, particularmente por quien actúa como
garante de esa vida y su salud, como es el médico.

71
EN CHILE SE PRESENTARON DURANTE 2011 DOS PROYECTOS DE LEY SOBRE EUTANASIA, QUE FUERON REFLOTADOS EN
2015 Y RECHAZADOS…

Proyectos 9.602-11 y 4.271-11

• Los proyectos refundidos fueron rechazados en sesión de Comisión de Salud del Senado
por la mayoría de los miembros de la Comisión presentes, Honorables Senadores señoras
Goic y Van Rysselberghe y señor Chahuán. Votaron por la afirmativa los Honorables
Senadores señores Girardi y Rossi (Informe 15/5/2015).
• Principales argumentos de rechazo: “(…) hay una deuda del Estado en relación con el
buen morir de las personas, ya que la dignidad del ser humano no sólo está ligada a su
vida, sino también al proceso del fallecimiento. No obstante ello, la muerte asistida, ya sea
de forma activa o suprimiendo los soportes vitales del paciente, constituyen un acto de
crueldad enorme”.
▪ “(...) respeto absoluto a la dignidad de la vida humana, desde el momento de la
concepción hasta la muerte natural, ya que ese respeto es el que posibilita la aplicación
del principio de igualdad entre las personas… En ese sentido, los proyectos de ley sobre
eutanasia, tanto en su calificación de activa como de pasiva, atentan contra el valor de la
vida, que se encuentra amparado por el ordenamiento jurídico y por el acuerdo de
voluntades que nos permite la conformación de una sociedad. Del mismo modo, estas
iniciativas, de aprobarse, constituirían un retroceso en la conquista de derechos que el
tiempo ha permitido consagrar como ajustados a ese valor fundamental”.
▪ El concepto de muerte digna, ya fue legislado apropiadamente en la Ley Nº20.584, que
reconoce que una persona puede optar libremente por no ser sometida a procedimientos
que prolonguen su vida de forma artificial, sin perjuicio de que se le garanticen todos los
suministros pertinentes para su sustento vital. De consiguiente, el intento de promover
nuevas mociones al respecto es innecesario, salvo que se pretenda avanzar en lo que se
ha denominado “eutanasia activa”.
▪ “No estar de acuerdo con la idea de privatizar el valor de la vida humana, toda vez que la
concepción de persona también está asociada al hecho de vivir en comunidad. Además,
estimó complejo ponderar el valor de una vida por sobre otra, pues ese punto de partida
podría llevar en el futuro a adoptar otras consideraciones para su valoración”.

01.09
ART. 19 Nº 8: DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIÓN

8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar
para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente;

72
ANTECEDENTES GENERALES

▪ Este dº fue por primera vez introducido en la CPR 80.

▪ Es parte de las garantías de los dºs económicos y sociales.

NÚCLEO DE LA GARANTÍA

No significa que se proteja un medio ambiente completamente puro. Simplemente en asegurar

que no se vea amenazada ni perturbada la integridad física y psíquica de las personas ni la
preservación del medio ambiente.

Se deben distinguir dos perspectivas:

▪ Es un dº subjetivo propiamente tal en cuanto a que tiene una obligación correlativa de “no
hacer” (contaminar). Esto es exigible incluso por la vía de la tutela jurisdiccional.
▪ Es un dº que tiene por objeto orientar la actividad en un sentido determinado. Es un ppio
de la acción del Eº.

Correlativo a esta segunda dimensión del dº hay dos deberes para el Eº:
1. Velar para que este dº no sea afectado.
2. Tutelar la prevención de la naturaleza.

CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE Y CONTAMINACIÓN

La CPR no define ni lo que es medio ambiente ni contaminación. Dado que tampoco existe una ley
interpretativa d ela CPR. La ley si define contaminación: “la presencia en el ambiente de
sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones y permanencia
superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente (Ley
Nº19.300).

LA (NUEVA) INSTITUCIONALIDAD MEDIOAMBIENTAL

La norma fundamental está recogida en la Ley Nº19.300 Bases Generales de Medio Ambiente.

El 26 de enero de 2010 se publicó la Ley Nº20.417 que modificó la ley anterior.

La institucionalidad ambiental está compuesta de:

73
 ▪ Ministerio de medio ambiente: colabora con el Pdte en el diseño y aplicación de políticas,
planes y programas en materia ambiental, como asimismo en la protección y conservación
del patrimonio ambiental.
▪ Superintendencia del medioambiente: (descentralizado, personalidad jurídica y
patrimonio propio) administrar toda la fiscalización en materia ambiental.
▪ Servicio de Evaluación Ambiental: administrar el sistema de impacto ambiental,
administrar permisos y autorizaciones de contenido ambiental.
▪ Tribunales ambientales: tiene por objeto resolver las controversias en materia de litigación
ambiental. Son 3 tribunales en Chile)
- Daño ambiental.
- Resoluciones de superintendencia en el ámbito de la fiscalización.
PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL

▪ Evaluación del Impacto Ambiental: el procedimiento a cargo del Servicio de Evaluación

Ambiental, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el
impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes.

▪ Impacto Ambiental: la alteración del medio ambiente, provocada directa o indirectamente

por un proyecto o actividad en un área determinada.

Existen dos instrumentos para medir el impacto ambiental:

▪ Estudio de Impacto Ambiental: el documento que describe pormenorizadamente las

características de un proyecto o actividad que se pretende llevar a cabo o su modificación.
Debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e
interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para
impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos.

▪ Declaración de Impacto Ambiental: el documento descriptivo de una actividad o proyecto

que se pretende realizar, o de las modificaciones que se le introducirán, otorgado bajo el
juramento por le respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente
evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes.

Ley Nº19.300:

74
Artículo 8°.- Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o
modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente
ley.

Artículo 9°.- El titular de todo proyecto o actividad comprendido en el artículo 10 deberá presentar
una Declaración de Impacto Ambiental o elaborar un Estudio de Impacto Ambiental, según
corresponda. Aquéllos no comprendidos en dicho artículo podrán acogerse voluntariamente al
sistema previsto en este párrafo.

Artículo 10.- Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en

cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental,
son los siguientes:

a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en

el artículo 294 del Código de Aguas, presas, drenaje, desecación, dragado, defensa o alteración,
significativos, de cuerpos o cursos naturales de aguas;

b) Líneas de transmisión eléctrica de alto voltaje y sus subestaciones;

c) Centrales generadoras de energía mayores a 3 MW;

d) Reactores y establecimientos nucleares e instalaciones relacionadas;

e) Aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías férreas, estaciones de servicio,
autopistas y los caminos públicos que puedan afectar áreas protegidas;

Artículo 11.- Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la

elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los
siguientes efectos, características o circunstancias:
a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o
residuos;
b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales
renovables, incluidos el suelo, agua y aire;
c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y
costumbres de grupos humanos;
d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la
conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor
ambiental del territorio en que se pretende emplazar;
e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico
de una zona, y

75
 Artículo 24.- El proceso de evaluación concluirá con una resolución que califica ambientalmente
el proyecto o actividad, la que deberá ser notificada a las autoridades administrativas con
competencia para resolver sobre la actividad o proyecto, sin perjuicio de la notificación a la parte
interesada.
Si la resolución es favorable, certificará que se cumple con todos los requisitos ambientales
aplicables, incluyendo los eventuales trabajos de mitigación y restauración, no pudiendo ningún
organismo del Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes.
Si, en cambio, la resolución es desfavorable, estas autoridades quedarán obligadas a denegar
las correspondientes autorizaciones o permisos, en razón de su impacto ambiental, aunque se
satisfagan los demás requisitos legales, en tanto no se les notifique de pronunciamiento en
contrario.

Los proyectos serán calificados por una Comisión presidida por el Intendente e integrada por los
Secretarios Regionales Ministeriales del Medio Ambiente, de Salud, de Economía, Fomento y
Reconstrucción, de Energía, de Obras Públicas, de Agricultura, de Vivienda y Urbanismo, de
Transportes y Telecomunicaciones, de Minería, y de Planificación, y el Director Regional del
Servicio, quien actuará como secretaria.

06.09
ART. 19 Nº 2: IGUALDAD EN LA LEY Y PPIO DE NO DISCRIMINACIÓN ARBITARIA

IGUALDAD EN LA LEY

PPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD

Según el cual los individuos de la especie humana merecen el reconocimiento de unos mismos
DD.FF, de una misma dignidad intrínseca y de una normas aplicables a su vida social .

Manifestaciones constitucionales (CPR 80):

▪ Art. 1º: “Las personas nacen libres e iguales (…)”.

▪ Art. 19º nº 2 (igualdad a la ley), nº 3 (igualdad ante la ley), nº 16 (prohibición de

discriminación en materia laboral), nº 20 (igual repartición de tributos), nº 21 (no
discriminación en materia económica).

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD E IGUALDAD

Convención Interamericana de DD.HH:

▪ Art. 1º: “Persona es todo ser humano”.
76
 ▪ Art. 24º: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen dº, sin
discriminación, a igual protección de la ley”.

CEDAW:
▪ Art. 1º: “Discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión a restricción
basada en el sexto que tanga por objeto o por resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil,
sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los DD.HH y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera”.

LA IMPORTANCIA DE LA IGUALDAD

“Los intereses de cada miembro de la comunidad importan, e importan de un modo igual. Cada
ciudadano tiene dº a una igual consideración y respeto por parte de su Eº” (Will Kymlicka).

“La idea de igualdad establece una relación entre dos o más personas, cosas o hechos que, aunque
diferenciables en uno o varios aspectos, son consideradas idénticas en otro u otros aspectos
conforme a un criterio relevante de comparación”
(Alfonso Ruiz Miguel)

2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

Contenidos:
▪ En realidad es “igualdad en la ley”.

▪ Ausencia de privilegios “injustificados”.

▪ Abolición de la esclavitud.

▪ Igualdad hombre-mujer.

▪ Diferencias arbitrarias: discriminación.

07.09
ES “IGUALDAD EN LA LEY”

Si bien el precepto habla de “igualdad ante la ley”, se trata en realidad de igualdad en la ley.

77
Cuando hablamos de igualdad ‘en’, nos referimos a que las personas beneficiadas por tal
reconocimiento resulten iguales en cuanto al estatuto que se les asigna, de modo que gocen de
una igual normativa o tratamiento cuando presentan situaciones iguales o similares.

Así, se trata de contar con una misma ley para las mismas situaciones, equivalentes entre sí. Por
ello, la igualdad ‘en’ implica un mandato hacia delante, una consideración previa y fundamental
que ha de hacerse antes de regular o de reglamentar la situación de las personas que se
encuentran en condiciones similares, particularmente dirigida al legislador.

Es por esto que no atenta contra este principio que las situaciones sustantivamente diferentes se
traten de manera diferente, ej. en materia laboral el hecho de estar embarazada.

Así lo ha entendido también el TC:

▪ Nuestro TC ha recogido en su jurisprudencia la definición de un autor español: “las normas
jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas
circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en
situaciones diferentes. “No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta… La
igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en
la misma condición [...]” (Linares Quintana, Segundo, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional Argentino y Comparado).
• La segunda idea matriz contenida en ese fallo Rol 53 es que no cualquier diferencia hecha
por el legislador resulta aceptable para la Carta Fundamental. Citando nuevamente a
Linares Quintana, el TC exigió que esas diferencias debían ser razonables; precisando que
“la razonabilidad es el cartabón o estándar de acuerdo con el cual debe apreciarse la
medida de la igualdad o la desigualdad”, concepto que aparece entonces opuesto a que la
diferencia sea “arbitraria”, que es lo prohibido por la Carta Fundamental, en el numeral 2°
de su artículo 19.

AUSENCIA DE PRIVILEGIOS INJUSTIFICADOS

Lo que prohíbe el constituyente no es la concesión de privilegios, sino que estos se otorguen a

unos en desmedro de otros que se hallen en similares condiciones, es decir, lo que proscribe la CPR
son los privilegios injustos o arbitrarios. El legislador al conceder ciertos privilegios establecerá
algunos criterios que califiquen a las personas para ver quien en definitiva gozará o no de tal
privilegio; estos criterios de por sí no son arbitrarios y se encuentran plenamente justificados,
generalmente en razones de conveniencia social, así por ejemplo: el privilegio de pobreza; pero lo
que sí podría llegar a constituir un acto arbitrario es el uso de una autoridad pública puede hacer
de ellos.

Siguiendo esta idea de exclusión de privilegios “injustificados” podemos decir que el OJ no admite
la exención de una obligación o una ventaja exclusiva o especial sin que exista una razón objetiva

78
para ello. Asimismo reconociendo la idea de privilegio como parte integrante de la igualdad ante la
ley reiteramos que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se
encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse
obligaciones a unos que no ha beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares.

ABOLICIÓN DE LA ESCLAVITUD

Chile fue el primer país de Latinoamérica en abolir la esclavitud; así, encontramos ya consagrado
este ppio en el art. 24 de la CPR 12.

El estado de esclavo es la condición jurídica de la persona considerada como cosa o semoviente, y

sometida a la propiedad plena de su amo. Al ser cosas el esclavo no puede invocar ningún dº.

En esta institución antiquísima, en total decadencia hoy en día, aunque extinguida, cual suele
creerse, se considera a ciertos hombres bajo el dominio de otros, sin reconocerle finalidad propia,
por integrar tan sólo medios para el cumplimiento de los fines de aquellos a los cuales están
sujetos.

La CPR declara a todo esclavo libre, solo por el hecho de enterar en territorio chileno, aunque sea
de paso.

IGUALDAD HOMBRE-MUJER

La declaración “hombres y mujeres son iguales ante la ley” fue introducida en la misma reforma
constitucional que modificó el art. 1º y reemplazó la palabra “hombres” por “personas”.

Se trata de una declaración más bien emblemática, dado que la esencia de la garantía desde su
origen, siempre ha considerado a las categorías “hombre” y “mujer” omnicomprensivas del
concepto de “personas” y titulares de dºs.

Hoy más bien se habla de “equidad de género”: “La equidad de género comprende el trato idéntico
o diferenciado entre hombres y mujeres que resulta en una total ausencia de cualquier forma de
discriminación arbitraria contra las mujeres por ser tales, en lo que respecta al goce y ejercicio de
todos sus DD.HH” (Ministerio de la Mujer, Chile).

Sin embargo, en Chile siguen habiendo diferencias, ej. salariales, maltrato contra la mujer.

DIFERENCIAS ARBITRARIAS Y DISCRIMINACIÓN

El término “discriminación” viene siendo utilizado en los instrumentos internacionales de

protección de los DD.HH para calificar una serie de situaciones o prácticas (amparadas o no por

79
normas legales) que se consideran radicalmente contrarias a la propia dignidad humana, que
suponen la negación a determinados individuos de su condición de personas humanas (la
negación, en suma, de la igualdad básica de los seres humanos).

A estos individuos, que pertenecen a ciertas categorías o colectivos, se les descalifica por alguna de
sus cualidades o características innatas, no por un determinado comportamiento del que pudieran
ser responsables.

RELACIÓN ENTRE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA

El ppio de igualdad y la prohibición de discriminación, aunque concepto diferentes (en sentido y

alcance, en el periodo de su emergencia histórica, etc), guardan una relación de género (igualdad)
a especie (prohibición de discriminación): la prohibición de discriminación es una variedad, una
transformación, de la igualdad cuando el criterio de desigualdad que concurre es uno de los
“sospechosos”.

Estas categorías “sospechosas” aluden a la doctrina del “escrutinio estricto” elaborada por la CS de
los EE.UU, para determinar si una regulación afectaba o no la igualdad ante la ley.

Luego, la CIDH ha utilizado estos conceptos “para establecer si una diferencia de trato de
fundamento en una categoría sospechosa y determinar si constituyó discriminación, es necesario
analizar los argumentos expuestos por las autoridades judiciales nacionales, sus conductas, el
lenguaje utilizado y el contexto en que se produjeron las decisiones judiciales” (fallo Norín
Catrimán y otros vs. Chile).

EXIGENCIA DE RAZONABILIDAD

No toda diferencia es arbitraria, pero la prueba de la razonabilidad de ella es de cargo de quien la

impone (legislador, administrador, juez).

El calificativo de arbitrario o caprichoso responde muchas veces a estándares culturales

cambiantes. Así, la discriminación de la mujer basadas en criterios tales como su rol en el hogar o
su calidad de dependiente hoy no son admisibles.

Surge así el criterio de proporcionalidad exigido por el TC Alemán: “lo correcto no es justificar la
razón de ser de la norma para hacer posible la desigualdad, sino de tratar de justificar la ruptura de
la igualdad en sí misma, que solo puede encontrarse en una tutela de bienes jurídicos, que estén
constitucionalmente protegidos y tengan carácter superior a los que resultan sacrificados, siempre
que se dé una regla de proporcionalidad entre el bien protegido y el dº sacrificado”.

80
DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA EN LA JURISPRUDENCIA

«… Consiste en un acto o proceder caprichoso, contrario a la justicia, o a las leyes, inocuo,

antojadizo, infundado o en último término, despótico o tiránico… contrario a la ética elemental o
que no tenga una justificación racional» (Corte Suprema, Chile, 15 de junio de 1988)

13.09
LEGISLACIÓN CHILENA Y LEY ZAMUDIO

NATURALEZA DE LA “ACCIÓN DE DISCRIMINACIÓN” EN LA LEY Nº20.609, QUE ESTABLECE MEDIDAS CONTRA LA

DISCRIMINACIÓN (LEY ZAMUDIO)

En su artículo 1 establece la “acción de no discriminación arbitraria” regulada entre los artículos 3

y 14.

Esta busca determinar si ha existido o no una discriminación arbitraria, y en caso afirmativo,

ordenar se deje sin efecto el acto discriminatorio y disponer, ya sea su no reiteración, o bien que se
realice el acto omitido (fijando un plazo perentorio prudencial para ello); pudiendo el juez adoptar
otras medidas y providencias que estime necesarias a objeto de restablecer el imperio del dº y
asegurar la debida protección del afectado (artículo 12).

Adicionalmente, el tribunal debe aplicar una multa de 5 a 50 UTM a las personas directamente
responsables del acto u omisión discriminatorias, a beneficio fiscal.

DEFINICIÓN DE “DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA” EN LA LEY

▪ Arbitrariedad: falta de razonabilidad o racionalidad, capricho, decisión basada en el deseo.

▪ Discriminación arbitraria: “toda distinción, exclusión o restricción que carezca de

justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause
privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular
cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación
socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la
sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la
orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia
personal y la enfermedad o discapacidad” (artículo 2º).

81
La discriminación arbitraria tiene los siguientes elementos:
1. Distinción, exclusión o restricción; afectación de personas.
2. Carente de justificación razonable.
3. Efectuada por agentes del Eº o particulares.
4. Produce privación, perturbación o amenaza del ejercicio legítimo de un DD.FF.
5. Categorías sospechosas (no es taxativo).
6. Motivos para discriminar: motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la
situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o
creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas,
el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la
filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad

CATEGORÍAS SOSPECHOSAS

Como se puede advertir, luego de precisar cuándo se produce una discriminación arbitraria, la ley
añade que ello ocurre “en particular” cuando se funda en las propiedades, características, rasgos o
criterios mencionados. Sin embargo, la expresión elegida para hacer el enlace entre la definición y
las propiedades mencionadas (“en particular”) no permite precisar cuál es el rol que cumplen los
tales criterios en la configuración de una discriminación y da lugar a diversas interpretaciones. Esas
interpretaciones son, al menos, las siguientes:

a. Una posibilidad es que sustituyan las exigencias de falta de justificación razonable y la

lesión de derechos fundamentales, es decir, los dos últimos requisitos del concepto.
Desde esta atribución de significado, se estaría frente a una discriminación si se
produce una distinción, exclusión o restricción basada en tales propiedades, sin
excepción.
b. Otra posibilidad es que la consideración de aquellas propiedades sustituya la exigencia
de lesión de derechos fundamentales, es decir, el tercero de los elementos de la
definición. En tal caso se produciría una discriminación si se incurre en una distinción,
exclusión o restricción que carezca de justificación razonable y que se funde en las
propiedades aludidas, aun cuando no se afecten derechos fundamentales.
c. Por otra parte, sería posible entender que el listado de propiedades sustituye la
exigencia conceptual de falta de justificación razonable, esto es, el segundo requisito
del concepto. Esta interpretación conduciría a concluir que existe discriminación si la
distinción, exclusión o restricción lesiona derechos fundamentales y se basa en alguna
de las características señaladas, aun cuando cuente con una justificación admisible.
d. Incluso sería posible entender que la expresión "en particular" es sinónimo de "por
ejemplo", en cuyo caso las propiedades enumeradas en la ley serían meramente
ilustrativas. De este modo, tampoco se sustituiría algún requisito del concepto de
discriminación y el listado estaría absolutamente abierto a cualquier propiedad o
característica. Esta interpretación es, como se puede advertir, incompatible con la
noción de categorías sospechosas.
82
 e. Una última posibilidad consiste en asimilar la expresión "en particular" con "en
especial", con lo que se entendería que hay discriminación de manera singular cuando
se establece una diferencia de trato fundada en las mencionadas categorías. En este
caso no se sustituiría ningún requisito del concepto de discriminación, sino que se
exigiría una argumentación reforzada a quien ha considerado alguna de tales
propiedades para establecer una diferencia de trato (Iván Díaz).

CONFLICTOS DE DºS EN LA ACCIÓN DE DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA

La clave de la acción está en si la conducta carece o no de una justificación razonable. Sin embargo,
el peso de la prueba recae en que demanda, lo cual dificulta la admisibilidad de la acción.

La ley establece que “se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que,
no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren
justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los
números 4º, 6º, 11º, 12º, 15º, 16º y 21º del artículo 19 de la CPR, o en otra causa
constitucionalmente legítima” (honra y vida privada, libertad de conciencia, libertad de enseñanza,
libertad de expresión, derecho de asociación, libertad de trabajo y libertad de empresa).

JURISPRUDENCIA

“La acción discriminatoria ejecutada por la sociedad reviste el carácter de arbitraria, ya que no nos
encontramos en presencia de una “distinción, exclusión o restricción” razonable, fundada en el dº
que le reconoce al efecto el art. 19 nº 21 de la CPR, pues al permitir el acceso solo a parejas
heterosexuales no encuentra justificación alguna en relación al giro de la sociedad. Agrega que
pensar de tal modo importaría avalar contantes actos de discriminación, consistentes, por ejemplo,
que en un restaurante no se permitiera el ingreso de parejas homosexuales, lo que repugna al
principio de igualdad ante la ley y la necesaria tolerancia y aceptación que deben existir entre los
seres humanos” (3° Juzgado Civil de Santiago. Caso Zapata. Sentencia de 5 de diciembre de 2012.
Rol C-17314-2012).

08.09
ART. 19 Nº 3: IGUALDAD ANTE LA LEY

El ppio de igualdad tiene una innegable consagración en la CPR.

La CPR realiza un tratamiento formal de la igualdad. Más que definirla, indica los supuestos en que
sería exigible. Ejemplos:

▪ Como declaración de la naturaleza de las personas (art. 1º).

▪ Como obligación de las personas (“la autoridad no podrá efectuar discriminaciones

83
 arbitrarias”).
▪ Como obligación del legislador (“en ningún caso la ley podrá establecer tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos”).
▪ Como orientador de la actividad del Eº (art. 1º).

NÚCLEOS DE LAS GARANTÍAS DE LA IGUALDAD

Art. 19 nº2: Igualdad “EN” la ley. Que todas las personas beneficiadas por tal reconocimiento
resulten iguales en cuanto al estatuto que se les asigna, de modo que gocen de una igual
normativa o tratamiento cuando presentan situaciones iguales o similares.

Más que asegurar una igualdad positiva, busca evitar una desigualdad injusta o contraria a dº.

Art. 19 nº3: Igualdad “ANTE” la ley. Consiste en asegurar que los dos que les son reconocidos en
abstracto a las personas requieren de los mecanismos procesales adecuado para hacer de los dos
verdaderamente material.

Asegura el mismo tratamiento práctico respecto de la aplicación del estatuto ya existente. Busca
darle materialidad y justiciabilidad a tales dos.

IGUALDAD ANTE LA LEY

La igual protección de la ley en el ejercicio de los dºs corresponde auténticamente a la igualdad

ante la ley.

Se traduce en contar con los mecanismos de protección necesarias para hacer verdaderamente
justiciables las normas y ejercitar los dºs que la ley ha garantizado en plenitud.

DUDH

▪ Contempla que todos tienen sin distinción derecho a la igual protección de la ley (art. 7º).
▪ Toda persona tiene dº a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes
que la ampare contra actos que violen sus dºs fundamentales reconocidos por la CPR o por
la ley (art. 8º).

CADH

▪ Igualdad ante la ley (art. 24º).

▪ Protección judicial (art. 25º).

84
ESTRUCTURA DEL TEXTO CONSTITUCIONAL

3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad
o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido
requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública,
este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas
pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurárselos por sí mismos. La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas
naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de
ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes.
Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado
defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley.
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que
se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos.
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella;

▪ Inciso 1º: sienta el ppio. de igualdad en la protección en el ejercicio de los dºS.

▪ Inciso 2º, 3º y 4º: normas relativas al asesoramiento y defensa de los dºS.
▪ Inciso 5º y 6º: normas relativas a las atribuciones de los Tribunales de Justicia desde el
punto de vista del ejercicio de la jurisdicción.
▪ Inciso 7º, 8º y 9º: normas que establecen garantías desde el punto de vista de ciertas
restricciones al legislador penal.

INCISO 1º: NÚCLEO DE LA GARANTÍA

a) Como se dijo en el CENC, esta garantía procura “que no solo debe haber igualdad en la
formulación ordinaria y abstracta de la norma positiva, sino que debe haber igualdad de los
ciudadanos en todos los órganos de la CPR y para todas las personas que viven en la
sociedad política, en la práctica de esa norma ya promulgada debe haber real igualdad en el
ejercicio de todos los dºS. Obtener un igual tratamiento practico respecto de la aplicación
del estatuto ya existente, y contar con las debidas herramientas de protección para ello”.

85
 b) Además de esto, esta garantía manifiesta fundamentalmente en la relación de las personas
con los tribunales de Justicia. Esto significa, y se deprende de la voluntad del Constituyente,
que la ley ha de contemplar disposiciones que resguarden el goce efectivo y seguro de tales
derechos.

c) Finalmente, se manifiesta en cuidar que ciertas normas de carácter sancionatorio tengan

una construcción adecuada, que permita hacer valer la responsabilidad de las personas por
el desarrollo de ciertas conductas, como asimismo que permita hacer respetar sus derechos
(igual protección “de la ley”).

d) No solo se asegura la protección de la ley, sino la “igual” protección ante la ley

- Se refiere al derecho sustantivo y no sólo a las normas de rango constitucional
- Como se dijo en la comisión Ortúzar, la referencia que se hace a la “ley”, debe
extenderse a todo el ordenamiento jurídico y no sólo a las normas de rango legal (los
derechos no sólo pueden estar definidos en una ley, sino también en un decreto o
normas de potestad reglamentaria).

Jurisprudencia Corte Suprema, Año 200: “es una resultante de la de la igualdad ante la ley, puesto
que implica juzgar por idénticas normas y aplicar igual tratamiento en juicio, a todos aquellos que
se encuentran en igualdad de condiciones; las que son previstas por la ley o por la norma aplicable
al caso concreto y, por lo mismo, se encuentra estrictamente relacionado con el derecho al debido
proceso”.

e) Algunos autores han llamado a este precepto el derecho “a la acción”, que es la posibilidad
de recurrir a los Tribunales pidiendo la tutela de un derecho. Esto se vincula al derecho de
petición.

INCISO 2º, 3º Y 4º: DERECHO A LA ASISTENCIA JUDICIAL

a) En la CENC se discutió la posibilidad de darle rango constitucional a la actividad de la

defensa jurídica. No se trata de enaltecer la profesión de abogado, sino de prestar una
asistencia material a la realidad de hacer justificables los dºs. El derecho que se reconoce a
todas las personas consiste en asegurar, en igualdad de condiciones, la posibilidad de ser
debidamente asistidas, defendidas y asesoradas por abogados, ya sea por el que cada
persona elija o por aquel que ponga a su disposición la colectividad, de modo que nadie
puede impedir, restringir o perturbar la intervención de dicho abogado.

b) Lo que se prohíbe a las autoridades y personas es impedir, restringir o perturbar “la debida
intervención”, es decir, la que corresponda de acuerdo a la moral y al derecho, del “letrado”,
es decir del abogado, siempre que esta intervención hubiera sido requerida (pedida) .
“Debida” 🡪 el legislador define la forma de intervenir del abogado.

86
 c) Corresponde al Estado otorgar asistencia jurídica a quienes, para hacer efectivos sus
derechos, no puedan prestárselos por sí mismos.
▪ * CAJ

▪ * Consultorio de Universidades

▪ * Sistema de abogados de Turno

REFORMA CONSTITUCIONAL LEY 20.516

24 de junio de 2011.

a) Agrégase en el párrafo tercero la siguiente oración: "La ley señalará los casos y establecerá
la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y
defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta
Constitución y las leyes."
b) Intercálase el siguiente párrafo cuarto, pasando los restantes a tener el orden correlativo
correspondiente: "Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser
asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la
oportunidad establecida por la ley.".

Esta reforma constitucional buscó, a través de una moción parlamentaria, equiparar la situación
entre los imputados y las víctimas, pues esta última no estaban considerados en la CPR.

INCISO 5º: DERECHO AL JUEZ NATURAL

Este ppio establece el sometimiento de todas las personas a las normas legales que rigen la
sustantación justa y racional de los juicios y contiendas.

El texto exige que todo Tribunal que juzgue y sentencie debe cumplir un doble requisito:
a) Que lo haya establecido la ley.
b) Que lo haya establecido con anterioridad a la iniciación del proceso.

Busca, por tanto, el dº al juez natural: un juez pre-constituido con anterioridad y en la forma que
establece la ley.

Se prohíbe así, la existencia de Tribunales ad hoc, los cuales son cuestionados pues se duda de su
legitimidad en un aspecto esencial de este dº: el dº al juez natural. Ej. Nuremberg.

INCISO 6º: EL DEBIDO PROCESO LEGAL

87
 1. Toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción

Se trata de todo órgano que ejerza jurisdicción (Tribunales de Justicia sujetos al PJ, TDLC, Director
Regional SII, Tribunal de compras públicas, Tribunales Ambientales).

Pero la garantía va más allá pues se refiera a cualquier órgano que deba cumplir funciones que
afectan los dºs de las personas.

La expresión “sentencia” no se refiere solamente a una sentencia judicial, sino a cualquier

resolución, de cualquier autoridad, que ejerciendo sus atribuciones afecten dºS constituciones o
legales.

2. Debe fundarse en un “proceso previo”, legamente tramitado

▪ Que exista un proceso previo, que se tramite conforme a la ley (conforme a dº).

▪ Que la ley haya establecido un procedimiento y una investigación racionales y justo.

DEBIDO PROCESO

Es un concepto de larga tradición jurídica que se remonta a los tiempos de la Carta Magna.

En la sesión 101 y 103 de 1975 se trató en la CENC los elementos que constituyen un debido
proceso racional y justo:
1. Notificación y audiencia del afectado, pudiendo proceder en su rebeldía si no comparece
una vez notificado (principio de bilateralidad de la audiencia).
2. Presentación del as pruebas, recepción de ellas y su examen.
3. Sentencia dictada en un plazo razonable.
4. Sentencia dictada por un tribunal u órgano imparcial y objetivo.
5. Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y
objetiva.

Ej. el auto acordado del TRICEL y el Tribunal Electoral Regional establece que se puede resolver sin
escuchar al candidato que se busca inhabilitar.

Pareciera ser que estas normas se refieren al proceso penal, pero eso contraviene el espíritu de la
CPR.

Esto no solo se aplica a los Tribunales de Justicia pues es un parámetro jurídico para toda la
resolución de conflictos en el dº. Justamente puede la autoridad faltar a criterios de razonabilidad,
por lo que su actuar se tornaría arbitrario, procediendo el recurso de protección.

88
¿Por qué no se definió ni se empleó la expresión ‘debido proceso’?
▪ Respuesta en las actas: Si se empleaba el término “debido proceso”, podría ocurrir que se
obligara a los intérpretes, tratadistas y la jurisprudencia, a buscar los antecedentes en el
derecho anglosajón. Además, podría interpretarse que el debido proceso es sólo aquel que
cumple con las estrictas formalidades legales, lo que se opone a la idea de iluminar con
ciertos principios que no podrían estar ausente de todo procedimiento en el cual se vean
afectados derechos de las personas.
▪ En cambio, se prefirió una fórmula en el sentido que nadie puede dejar de entender o de
sostener con mínimo valor, en el sentido de eficacia, que hay ciertas garantías mínimas y
racionales en un proceso.

13.09
IGUAL PROTECCIÓN DE LA LEY EN EL EJERCICIO DE LOS DºS

Igualdad ante la ley

El principio de igualdad conlleva la idea de igualdad en la aplicación del Dº: “las leyes deben ser
aplicadas sin mirar a las personas”.

La garantía de la igualdad en la ley consiste, de este modo, en asegurar que los derechos que les
son reconocidos en abstracto a las personas, cuenten con una organización procesal adecuada
para que en la práctica no sean conculcados. Lo que se pretende es hacer justiciables o
defendibles directamente los derechos que se tienen en la teoría.

ART. 19 Nº3 INCISOS PENALES

“La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. “Ningún delito se castigará con
otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que
una nueva ley favorezca al afectado. “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que
se sanciona esté expresamente descrita en ella”;

PROHIBICIÓN DE PRESUMIR DE DERECHO36 LA RESPONSABILIDAD PENAL

Uno de los principios fundantes del Dº es la buena fe. Ello importa que el peso de la prueba (onus
probando) recae en quien tiene interés de demostrar la mala fe de una persona, salvo las
excepciones legales. Sin embargo, aún en dichos casos siempre se admitirá prueba en contrario. Se
debe comprobar la culpabilidad en la comisión del delito por medios de prueba legal.

36
No se puede probar lo contrario.
89
La CPR no prohíbe el uso de presunciones en materia penal, ej. presumir partícipe de un delito de
hurto o de robo a quien tiene en su poder las especies hurtadas o robadas, pero sí que tales
presunciones operen de derecho, es decir, que no admitan prueba en contrario.

Ello se relaciona directamente con el principio de defensa jurídica y con la presunción de

inocencia.

“La presunción de inocencia es el dº que tienen todas las personas a que se considere a priori
como regla general que ellas actúan de acuerdo a la recta razón, comportándose de acuerdo a los
valores, principios y reglas del OJ, mientras un tribunal no adquiera la convicción, a través de
medios de prueba legal, de su participación y responsabilidad en el hecho punible determinada
por una sentencia firme y fundada, obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido
y justo proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas cautelares previstas en el proceso penal en

forma restrictiva , para evitar el daño de personas inocentes mediante la afectación de sus
derechos fundamentales, además del daño moral que eventualmente se les pueda producir”
(Humberto Nogueira) Es una manifestación de la buena fe, que no solo rige en materia penal.

El CPP, en su artículo 10 inciso 1º dispone que: “en cualquiera etapa del procedimiento en que el
juez de garantía estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le
otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de oficio o a
petición de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio”.

PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

Retroactividad legal, conceptualmente, significa hacer valer una norma a situaciones que
sucedieron antes de su vigencia. En el Dº Civil es común la existencia de leyes retroactivas, como
por ejemplo la que estableció iguales dºs sucesorias a hijos no matrimoniales.

Sin embargo, en materia penal, el tema es distinto: las conductas típicas son reprochables porque,
además de atentar contra un bien jurídico protegido, las cometemos a sabiendas de su
antijuridicidad y con voluntad libre.

En consecuencia, hacer retroactiva una ley penal significaría castigar una conducta que, cuando se
cometió, no era un delito. Por tal razón, la CPR declara la irretroactividad de la ley penal. No
pueden reprocharse en consecuencia conductas que al tiempo de cometerse no eran delitos.

90
El concepto de “ley penal” no alude solo al CP, sino a toda ley que establezca conductas
sancionables, incluso las figuras previstas en la CPR (Fallo TC caso Clodomiro Almeyda se consideró
al antiguo art. 8 como norma penal, y por lo tanto irretroactiva).

Solo procede la retroactividad de una ley que favorezca al afectado, ej. disminución de pena o
eliminación del tipo (descripción de la conducta).

PRINCIPIO DE RESERVA Y LEGALIDAD

“No hay delito ni pena sin ley escrita y estricta”

De ello derivan tres premisas constitucionales:

a) Principio de tipicidad: las conductas deben ser expresamente descritas en la ley (no
“completamente”).
b) Principio de legalidad: las penas son el resultado de los tipos penales. No se pueden
establecer penas en normas administrativas.
c) Se prohíben las llamadas “leyes penales en blanco”, es decir, las que remiten a una norma
de inferior rango la determinación de la conducta (potestad reglamentaria), lo que debe
distinguirse de los llamados tipos penales abiertos37.

SENTENCIA DEL TC: DIFERENCIA ENTRE ANALOGÍA E INTERPRETACIÓN JUDICIAL EN

MATERIA PENAL (13/8/2009)

“La analogía en materia penal vulnera la reserva legal, pues implica aplicar una ley a un caso no
previsto expresamente. “En materia penal, el Art. 19 Nº 3 inciso 8º de la Constitución Política
impide la aplicación de la analogía. Como las condenas penales sólo pueden fundamentarse en la
ley, será preciso que exista una ley y que su interpretación según las reglas legales nos muestre que
comprende determinado caso, para que se pueda pronunciar una condena…Cuando no exista ley,
no se podrá condenar. Y lo mismo sucederá cuando exista ley, pero no sea aplicable al caso de que
se trata. La analogía, en materia penal, es la creación por el juez de una figura delictiva nueva, sin
ley preexistente a la infracción, con lo cual la decisión judicial pasa a ser fuente de derecho penal,
en contravención al principio de reserva” (Etcheberry. A.; ob. cit.; pág. 113).

“Que de acuerdo a todo lo anterior, entonces, por una parte, el juez tiene libertad para interpretar
el concepto jurídico “aguas” que emplea el delito del artículo 459 Nº 1 del Código Penal. Por la
otra, el juez puede legítimamente y sin incurrir en inconstitucionalidad, considerar como parte del
tipo penal a las aguas subterráneas, pues hay normas constitucionales involucradas, hay una

37
Se trata de conductas que no se encuentran del todo acotadas, sino que utilizan en su redacción
palabras de tipo abierto, ej. atentado a las buenas costumbres.
91
historia constitucional de por medio, una sistemática y una evolución normativa de rango legal,
que establece el Código de Aguas, que dan sustento a esa interpretación”.

14.09
ART. 19 Nº7: LIBERTAD PERSONAL Y SEGURIDAD INDIVIDUAL

ENTORNO: REFORMA PROCESAL PENAL

Se buscaba lograr un proceso más rápido, más eficiente y más garantista.

Imparcialidad: en el nuevo sistema se han separado adecuadamente las funciones de investigar y

acusar, de las de juzgar. Las denuncias son investigadas por un ente autónomo, el MP, que cuenta
con 625 fiscales a lo largo de Chile. El PJ dicta sentencia en las 15 regiones en que hoy está
instalada la Nueva Justicia a través de sus 438 nuevos jueces.

Transparencia: dºs de víctimas, imputados y ciudadanía a ser informados. Más del 99% de las
audiencias realizadas antes Jueces de Garantía han sido públicas (partes, público y medios de
comunicación). El 100% de las audiencias de Juicio Oral han sido públicas.

Inmediación: la presencia del Juez es requisito de validez de cualquier actuación. Todas las
audiencias se realizan en presencia del Juez sin intermediarios entre él y las partes.

Los jueces de Garantía y del Tribunal de Juicio Oral están apreciando personalmente la prueba en
todos los casos. Víctimas, imputados y testigos declaran ante el Juez, y se imponen directamente
del fundamento de sus resoluciones. No existen actuarios en los nuevos tribunales.

Oralidad: el juicio se desarrolla en una o más audiencias en donde Fiscal y Defensor deben exponer
sus argumentos frente al Juez de Garantía o Tribunal de Juicio Oral. También se expresan de esta
forma todos los intervinientes en la audiencia, como la víctima, el imputado y los testigos.

Rapidez: la investigación rápida es necesaria para la protección de víctimas, dºs del imputado y
seguridad de la ciudadanía. Restringe la cantidad de recursos que se pueden interponer.

Eficiencia: el proceso puede terminar por varios mecanismos que acortar el proceso. Salidas
alternativas que solucionan el conflicto, acotando el proceso y evitando que llegue a Juicio Oral.
Ellas son: suspensión condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios. Procedimiento
abreviado: da una solución eficiente en menor tiempo.

Concentración: en el juicio oral y público se presentan todas las pruebas, los jueces fallan de
inmediato, absolviendo o condenando.

92
Protección de víctimas y testigos: hoy existe un órgano especializado en la protección de víctimas
y testigos – el MP – que en el antiguo sistema no existía. Las víctimas tienen la posibilidad que se
les repare el daño, a través de un acuerdo reparatorio o presentando demanda civil. Se aplican
mecanismos concretos de protección a víctimas y testigos en el nuevo procedimiento, como
audiencias reservadas, testimonios de menores solo antes Jueces y protección policial, entre otras.

Atención a la víctima: las víctimas de delito son atendidas e informadas gratuitamente por los
fiscales y por la Unidad de Atención de Víctimas y Testigos del MP.

Las víctimas están presentes y haciendo uso de la palabra en los juicos orales. Las víctimas que han
sentido riesgo para ellas o sus familias, han sido protegidas por las fuerzas policiales.

Defensa letrada: Los intereses de la comunidad son representados por abogados en el 100% de los
delitos de acción pública: Fiscales del Ministerio Público.Por su parte, el 100% de imputados es
representado por abogados de la Defensoría Penal Pública, o abogados particulares y no por
egresados o estudiantes de derecho. Fiscales y Defensores han estado presentes en el 100% de las
audiencias.

7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.

En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República,
trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas
establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros;
b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la
forma determinados por la Constitución y las leyes;
c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente
facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo,
podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a
disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez
podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el
caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas;
d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en
lugares públicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o
detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de
autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público.
Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención
visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está
obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia
de la orden de detención, o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un
93
certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido
este requisito;
e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o
de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla.
La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a
que se refiere el artículo 9°, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado
exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser
acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las
medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple;
f) En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo
juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus
ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias,
señale la ley;
g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos
establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas;
h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales, e
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema
declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de
los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada
judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia;

CONCEPTO DE LIBERTAD PERSONAL Y SEGURIDAD INDIVIDUAL

a) Libertad personal: la esencia de la garantía trata sobre la libertad física, de

movimiento y de actividad del individuo comprendiendo dos aspectos: uno interno,
como es el dº de residir y permanecer en cualquier lugar de Chile, pudiéndose
trasladar libremente dentro de él, y otro externo, como es el dº de entrar y salir de su
territorio a condición, como lo expresa la disposición constitucional, “de que se
guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros”.

b) Seguridad individual: consiste en el dº a no ser arrestado ni detenido por el orden de

funcionario público expresamente facultado por la ley y después que dicha orden sea
intimada en forma legal. Significa que la persona no puede ser arrestada o detenida de
un modo arbitrario. Habrá de hacerlo conforme a dº, de acuerdo a la CPR y la ley. Está
especialmente protegida por el recurso de amparo.

SITUACIONES QUE IMPORTAN LIMITACIONES A LA LIBERTAD PERSONAL

94
 1. Obligación de residencia: conforme al artículo 311 del COt los jeuces están obligados a
residir constantemente en la ciudad o población donde tenga asiente el tribunal en que
deban prestar sus servicios. Igual obligación rige para los auxiliares de la Administración de
Justicia.
2. Autorización para salir del país: la precisan entre otros al Pdte de la República (requiere
acuerdo del Senado para ausentarse del territorio nacional por más de treinta días o en los
últimos noventa días de su mandato; y requiere de acuerdo de la Cámara para hacerlo
dentro de los seis meses siguientes a su expiración en el cargo) y los Diputados y
Senadores (deben solicitar permiso de la Cámara a que pertenezcan o, en receso de ella,
de su Presidente, para ausentarse del país por más de treinta días).
3. Restricciones circunstanciales y de carácter temporal: En el antiguo proceso penal en
casos graves y urgentes, el juez puede prohibir la salida del territorio nacional al
inculpado, mediante la dictación de una orden de arraigo por un lapso no superior a
sesenta días. En el nuevo proceso penal esa medida tiene el carácter de “cautelar
personal”, pudiendo el juez imponer al imputado, verificándose los supuestos legales, la
prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que
fijare el tribunal, todo lo cual ha de regirse en cuanto a su procedencia, duración,
impugnación y ejecución a las disposiciones que tratan sobre la prisión preventiva.
4. Situación de extranjeros: Aun cuando nuestro ordenamiento reconoce a los extranjeros las
mismas facultades que a los chilenos en materia de adquisición y goce de los derechos
civiles, no es menos cierto que como lo hacen todas las legislaciones del mundo, en
materia de su ingreso o permanencia en el territorio nacional, la legislación contiene
ciertas limitaciones a fin de precaverse contra elementos que puedan resultar indeseables.
5. Aplicación de penas: Existen en nuestro ordenamiento punitivo diversas penas que
afectan la libertad de movimiento y que más adelante mencionaremos.

LIBERTAD DE TRÁNSITO: SALIR Y ENTRAR DEL TERRITORIO NACIONAL

Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia

1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por
el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la
medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para
proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los
derechos y libertades de los demás.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley,
en zonas determinadas, por razones de interés público.
5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del
derecho a ingresar en el mismo.

95
6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente
Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme
a la ley.

La facultad del Eº de establecer su política migratoria no exime ni restringe en forma laguna de las
obligaciones de respeto, protección y garantía de los dºs de todas las personas sujetas a su
jurisdicción. Si la adopción pro el Eº de medidas de control migratorio entra en colisión con los
DD.HH básicos de los individuos pasivos de esa medida, el Eº incurriría en una restricción no
autorizada del goce o ejercicio de tales dºs.

QUÉ ES LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD: CASOS EN QUE PROCEDE

Existen situaciones transitorios de privación de libertad asociadas con el proceso penal o con otro
tipo de procedimiento (arresto, detención, prisión preventiva y arraigo), como asimismo penas que
son restrictivas o privativas de libertad y que se aplican como el resultado de una sentencia firme y
ejecutoriada.

En ambos casos, rige el ppio de legalidad (solo las impuestas en virtud de una ley) y la exigencia de
una orden judicial (con la excepción que ya veremos).

PENAS PRIVATIVAS O RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

1. Prisión: se aplica a las faltas y dura de uno a sesenta días.

2. Reclusión: se aplica a los crímenes y simples delitos y dura entre sesenta y un días a veinte
años.
3. Presidio: tiene la misma aplicación y extensión anterior, pero la diferencia es que sujeta al
condenado a los trabajos prescritos por los reglamentos del respectivo establecimiento
penal.

Reclusión y presidio admiten perpetuidad, la cual, en el caso de este último puede ser calificado
(es decir, no se concede la libertad condicional antes de 40 años de cumplimiento efectivo). Se
introdujo con la abolición de la pena de muerte.

4. Confinamiento: es la expulsión del condenado del territorio de la República con residencia

forzosa en un lugar determinado. Se aplica poco.
5. Extrañamiento: es la expulsión del condenado del territorio de la República al lugar de su
elección.
6. Relegación: es la traslación del condenado a un punto habitado del territorio de la
República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad. Esta figura se
aplicó mucho durante el Gobierno Militar, el problema era que se imponía sin juico por

96
 sanción administrativa. El lugar habitado se consideraba aquel con un retén de Carabineros
y un medio de comunicación.

Estas últimas son restrictivas de libertad y admiten la extensión entre 61 y 20 años.

7. Destierro: es la expulsión del condenado de algún punto de la República.

El confinamiento, extrañamiento y el destierro han ido cayendo en desuso, al igual que la

relegación después del Gobierno Militar.38

CONCEPTOS DE ARRESTO Y DETENCIÓN (SITUACIONES TRANSITORIAS)

a) Arresto: se trata de una medida privativa de libertad que se impone como apremio para el
cumplimiento de una obligación, como es por ej. el pago de una multa, de una pensión
alimenticia, etc. También se ocupa como una medida punitiva en ciertos estatutos
especiales (FFAA). Si no se cumple la ley establece días de arresto nocturno equivalente a
unidades tributarias.
b) Detención: la detención puede ser definida como una medida cautelar que recae en contra
de una persona, objeto de persecución penal, que consiste en privarlo fácticamente de su
dº a la libertad personal, por un período máximo de tiempo, a objeto de asegurar los fines
del procedimiento penal.
▪ Es una medida cuatelar.

▪ Es transitoria.

▪ Busca cumplir con los fines del procedimiento penal.

▪ Afecta el dº a la libertad personal.

Condiciones de la detención

CPP: “Ninguna persona podrá ser detenida sino por orden del funcionario público expresamente
facultado por la ley y después que dicha orden le fuere intimada en forma legal, a menos que fuere
sorprendida en delito flagrante y, en este caso, para el único objeto de ser conducida ante la
autoridad correspondiente”.

Bajo este cuerpo normativo la detención puede verificarse por orden del:

38
El exilio es una figura socio-política, que se relaciona con la expulsión del país y la prohibición de
volver a entrar.
97
 ▪ Tribunal, a solicitud del MP: según el art. 127, se puede ordenar la detención del
imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la
comparecencia pudiera verse demorada o dificultada. También se decretará la detención
del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición de ésta y que,
legalmente citado, no compareciere sin causa justificada.
▪ Cualquier tribunal: Aunque no ejerza jurisdicción en lo criminal, podrá dictar órdenes de
detención contra las personas que, dentro de la sala de su despacho, cometieren algún
crimen o simple delito, conforme a lo preceptuado en el artículo 128.
▪ Agentes de policía: Están obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en la
comisión de un delito. Asimismo, deberá detener al sentenciado a penas privativas de
libertad que hubiere quebrantado su condena y al que se fugare estando detenido o en
prisión preventiva, de acuerdo a lo dicho en el artículo 129.
▪ Cualquier persona: En caso de delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al
aprehendido a la policía, al ministerio público o a la autoridad judicial más próxima, según
el artículo 129.

QUÉ ES DELITO FLAGRANTE

Se considera que lo comete (de acuerdo al CPP):

1. Al que actualmente está cometiendo un delito;
2. Al que acaba de cometerlo;
3. Al que en los momentos en que acaba de cometerse huye del lugar y es designado por el
ofendido u otras personas como autor o cómplice;
4. Al que, en un tiempo inmediato a la perpetración del delito, fuere encontrado con objetos
procedentes del delitos o con señales en sí mismo o en sus vestidos que induzcan a
sospechar su participación en el, o las armas o instrumentos que se emplearon para
cometerlo; y
5. Al que personas asaltadas o heridas, o víctimas de un robo o un hurto, que reclaman
auxilio señalen como autor o cómplice de un delito que acaba de cometerse.

PLAZO DE LA DETENCIÓN

▪ La Constitución establece que la detención efectuada por agentes de policía será con “el
solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro
horas siguientes./ Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá,
dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a
su disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta
por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados por
la ley como conductas terroristas”.

98
 ▪ En el Código Procesal Penal se establecieron plazos menores. Así, cuando la detención se
practicare en cumplimiento de una orden judicial, los agentes policiales que la hubieren
realizado o el encargado del recinto de detención, deben conducir inmediatamente al
detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden.
▪ Si no fuere ello posible por no ser hora de atención del Tribunal, el detenido podrá
permanecer en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera
audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá las 24 horas.
▪ En cambio, si la detención se practicare en caso de flagrancia, el agente policial que la
hubiere realizado o el encargado del recinto de detención deberá informar de ella al
ministerio público dentro de un plazo máximo de 12 horas. Éste podrá dejar sin efecto la
detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo
máximo de 24 horas, contado desde que se hubiere practicado la mencionada detención.
Si el fiscal nada manifestare, la policía debe presentar al detenido ante la autoridad
judicial en el plazo general ya citado.

LUGARES DE DETENCIÓN

1. Una persona sólo puede ser arrestada o detenida, sometida a prisión preventiva o presa,
en su casa o en los lugares públicos destinados a este objeto salvo en el caso del Estado de
Sitio, en que, según el artículo 41 n° 2 de la Carta Fundamental, “el Presidente de la
República podrá trasladar a las personas de un punto a otro del territorio nacional,
arrestarlas en sus propias casas o lugares que no sean cárceles ni en otros que estén
destinados a la detención o prisión de reos comunes”.
2. Esta garantía tiene un doble aspecto. Por una parte, se presume que tales lugares cumplen
con las condiciones mínimas de salubridad y comodidad, acordes con la dignidad humana.
Y por la otra, su existencia permite conocer el paradero del sujeto en cuestión, pudiendo,
en consecuencia, ser visitado por el letrado y por los terceros que estén interesados por
él.
3. Dentro de los recintos de detención, es responsable de la seguridad de las personas el
respectivo alcaide, quien no podrá recibir en ellos a nadie en calidad de arrestado o
detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada
de la autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público.

DERECHOS DEL DETENIDO

A. Intimar orden de detención: implica que al sujeto se le debe decir que se dé por detenido,
debe exhibírsele copia del mandamiento respectivo y debe dársele una copia del mismo.

99
 B. Obligación de proporcionar la correspondiente información al detenido: Antes de ser
conducida la persona a la unidad policial debe informársele la razón de su detención o
aprehensión y de sus derechos como detenido en virtud de la Constitución y las leyes.
C. Derecho a defensa jurídica: A ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la
investigación;
D. Derecho a guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo
bajo juramento;
E. Derecho a entrevista: entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al régimen
del establecimiento de detención, el que sólo contemplará las restricciones necesarias
para el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto en que se encontrare; y,
F. Derecho a recursos propios: A tener, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones
compatibles con la seguridad del recinto en que se encontrare.

15.09
Los literales c,d, e,f,g y h, buscan garantizar (y excepcionar en su caso) la libertad en el marco del
procedimiento penal. Están referidas a:
▪ La prisión preventiva y libertad condicional (letra e).

▪ Prohibición de autoinculpación en materia penal (letra f).

▪ Prohibición de imponer la pena de confiscación de bienes (letra g).

▪ Prohibición de imponer la sanción de pérdida de dºs previsionales (letra h).

INCISO FINAL ART. 19 LETRA D

Texto constitucional:
Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención
visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está
obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia
de la orden de detención, o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un
certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido
este requisito;

El constituyente detalla casi como si fuera un texto legal. El régimen de incomunicación no es

inconstitucional, pero para que sea constitucional debe cumplir ciertos requisitos.

Texto del CPP:

Artículo 151.- Prohibición de comunicaciones. El tribunal podrá, a petición del fiscal, restringir o
prohibir las comunicaciones del detenido o preso hasta por un máximo de diez días, cuando
considerare que ello resulta necesario para el exitoso desarrollo de la investigación. En todo caso
esta facultad no podrá restringir el acceso del imputado a su abogado en los términos del artículo

100
94, letra f), ni al propio tribunal. Tampoco se podrá restringir su acceso a una apropiada atención
médica.
El tribunal deberá instruir a la autoridad encargada del recinto en que el imputado se encontrare
acerca del modo de llevar a efecto la medida, el que en ningún caso podrá consistir en el encierro
en celdas de castigo.

El régimen cuando no se aplica esta medida se denomina “libre plática”.

PRISIÓN PREVENTIVA

e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o
de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla.
La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a
que se refiere el artículo 9°, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado
exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser
acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las
medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple;

Es una medida cautelar39 que consiste en privar de libertad a un imputado por un tiempo
indefinido, con el objeto de asegurar los fines del proceso penal.

Unos de los requisitos legales para que proceda es que “todas las otras medidas fueren
insuficientes para asegurar los fines del procedimiento penal”. Es de última ratio.

Antiguo Proceso Penal

Hasta de que entrara en vigencia la Reforma Procesal Penal, en este lugar de la CPR se encontraba
el concepto de libertad provisional, al que ya no existe de acuerdo al nuevo proceso:

e)La libertad provisional procederá a menos que la detención o la prisión preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla;

Con anterioridad a la Reforma Procesal Penal ocurría que si una persona era sometida a proceso,
esto es que el juez de la causa consideraba que estaba justificada la existencia de delito, ocurrían

39
Medidas que tienen por objeto permitir que se cumplan los fines del procedimiento. En este
caso busca asegurar la investigación. Pueden ser:
▪ Personales: asegurar con la persona misma.
▪ Reales: asegurar con el patrimonio.

101
varios efectos, uno de ellos es que el “procesado” quedaba detenido, salvo que procediera el
beneficio de libertad provisional, previo pago de una fianza (el cual era un dº si es que se cumplían
ciertos requisitos).

Los efectos de estar sometido a proceso eran:

1. Hacían “parte” en el proceso a los procesados.
2. La persona quedaba bajo prisión preventiva.
3. Debía decretarse el embargo de bienes.
4. Operaban inhabilidades legales y constitucionales.
5. El procesado quedaba de pleno dº con arraigo.

Nuevo Proceso Penal

En el nuevo proceso penal, y por ende, en el actual texto constitucional reformado a partir del
2005, el criterio es distintos pues no existe el concepto de auto de procesamiento. Esto significa,
que la regla general es la libertad de las personas.
La norma fundamental reconoce en este inciso la presunción de inocencia, el cual se traduce en
que toda persona se presume inocente en tanto no haya sido declarada culpable de la comisión de
un delito mediante sentencia judicial condenatoria.

Esto implica que, mientras se investiga, la persona no debe estar privada de libertad. Además de
esto, es importante tener en cuenta que la sentencia final puede ser privativa de libertad o no.

La presunción de inocencia se encuentra establecida en el artículo 4 del CPrP. Ninguna persona

será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia
firme.

CPP:
Artículo 7º.- Calidad de imputado. Las facultades, derechos y garantías que la Constitución
Política de la República, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por
la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación
del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia.

Para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o
gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante
un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere
a una persona responsabilidad en un hecho punible.

Al procesado se le atribuía participación, al imputado todavía no.

Principio general

102
La prisión preventiva procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren
estimadas por el juez como insuficiente para asegurar las finalidades del procedimiento, la
seguridad del ofendido o de la sociedad (art. 139 CPP).

No procede cuando:
a. El delito estuviere sancionado únicamente con penas pecuniarias o privativas de dºs.
b. Cuando se trate de delitos de acción privada, ej. la injuria. No todos los delitos se pueden
perseguir como acción pública, es decir, que cualquier persona puede deducirla.
c. Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente penas privativas de libertad.

Requisitos

CPP:
Artículo 140.-40 Requisitos para ordenar la prisión preventiva. Una vez formalizada la
investigación41, el tribunal, a petición del Ministerio Público o del querellante, podrá decretar la
prisión preventiva del imputado siempre que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes
requisitos:
a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare;
b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido
participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y
c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión
preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación,
o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que
existe peligro de que el imputado se dé a la fuga, conforme a las disposiciones de los incisos
siguientes.

Es decir, para que proceda la prisión preventiva debe:

1. Ser de ultima ratio.
2. Ser procedente.
3. Haber existido formalización de la investigación.
4. Cumplirse los requisitos que establezca la ley.

En cualquier momento del procedimiento el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá

sustituir la prisión preventiva por otras medidas cautelares que contemple la ley. Además, el
Tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, decretará la terminación de la
prisión preventiva cuando no subsistieren los motivos que la hubieren justificado.

40
De memoria.
41
La investigación de un delito tiene dos partes, una des-formalizada y otra formalizada. La
formalización es la comunicación frente a un juez de garantía, a un imputado que está siendo
investigado. Es importante porque marca un hito en el proceso, este se judicializa. Muchas
diligencias no proceden sin autorización del juez de garantía.
103
Se deberá poner término a la prisión preventiva cuando se dicta sentencia absolutoria o de
sobreseimiento definitivo.

Libertad de imputado por delitos terroristas: será conocida por el tribunal superior (CA) que
corresponda, integrada únicamente por miembros titulares.

“Indispensable para el éxito de la investigación”: se entenderá especialmente que la prisión

preventiva es indispensable para el éxito de la investigación cuando existiere sospecha grave y
fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante destrucción,
modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a
coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente.

“Peligrosa para la seguridad de la sociedad”: Para estimar si la libertad del imputado resulta o no
peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de
las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se
le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber
actuado en grupo o pandilla.

Se entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad
de la sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los
consagra; cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley
señale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare
sujeto a alguna medida cautelar personal como orden de detención judicial pendiente u otras, en
libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas
privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley.

“Peligrosa para la seguridad del ofendido”: Se entenderá que la seguridad del ofendido se
encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando existieren antecedentes calificados que
permitieren presumir que éste realizará atentados en contra de aquél, o en contra de su familia o
de sus bienes.

LIBERTAD CONDICIONAL

Se encuentra en los conceptos asociados a cumplimiento alternativo de la pena.

Ley Nº18.216 (1983): establece penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad.

Artículo 1°.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el
tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:
a) Remisión condicional.
104
 b) Reclusión parcial
c) Libertad vigilada.
d) Libertad vigilada intensiva.
e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.
f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

DL Nº321 (1925): establece la libertad condicional para los penados.

Los principales conceptos

a) Libertad incondicional: libertad que se tiene cuando la causa ha sido sobreseída

definitivamente o existe sentencia absolutoria.
b) Libertad condicional: beneficio que postulan quienes hayan cumplido la mitad de su pena
y acrediten cumplir con buena conducta, para cumplir el resto de su pena en libertad. Está
actualmente en revisión.
c) Libertad vigilada: beneficio alternativo para quienes estén condenados por una pena
superior a 2 años e inferior a 5 años. Está sujeta a la supervisión de un delegado.

PROHIBICIÓN DE AUTOINCULPACIÓN EN MATERIA PENAL

Es una prohibición constitucional aplicado al Dº Penal. Es un mandato a las autoridades que aplican
la investigación, no al legislador. Tiene dos aspectos:

a) Prohíbe al imputado o acusado que declare bajo juramento sobre hecho propio. Esto está
fundado en el contexto que significa hacer valer la responsabilidad penal. Es natural que
haya una intención a omitir o a no decir la verdad. Lo que se declara bajo juramento pero
respecto de lo cual se miente es un delito y se llama “perjurio”.

b) Prohíbe obligar a declarar contra el imputado contra algunos parientes. Busca liberar a las
personas a cometer un dilema moral como el atestiguar contra un familiar.

Facultad de abstenerse de declarar por razones de secreto

CPP:
Artículo 303.- Facultad de abstenerse de declarar por razones de secreto. Tampoco estarán
obligadas a declarar aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el
abogado, médico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado,
pero únicamente en lo que se refiriere a dicho secreto.
Las personas comprendidas en el inciso anterior no podrán invocar la facultad allí reconocida
cuando se las relevare del deber de guardar secreto por aquel que lo hubiere confiado.

105
PROHIBICIÓN DE ESTABLECER LA PENA DE CONFISCACIÓN DE BIENES (LETRA G)

▪ Confiscación de bienes: adjudicación por parte del fisco de los bienes de un delincuente.
Está proscrita pues se sancionaría también a la familia del delincuente.
▪ El único caso en el cual se admite esta pena, a nivel constitucional, es para las asociaciones
ilícitas (aquellas formadas para con el objeto de atentar contra el orden social, contra las
buenas costumbres, contra las personas o las propiedades. Se llama “COMISO”, la cual es
una pena accesoria de privación o pérdida de los bienes que sirven para cometer el delito
Ej: estupefacientes (ley de drogas), armas (Ley de control de armas).
▪ Es una prohibición al legislador.

PROHIBICIÓN DE ESTABLECER LA PENA DE PÉRDIDA DE LOS DERECHOS PREVISIONALES (LETRA H)

▪ Se prohíbe aplicar como sanción. Está vinculada al artículo 19nº 18. Se fundamenta en que
la responsabilidad penal es personal. Los derechos previsionales, muchos de ellos son para
el beneficio del grupo familiar.

20.09
ART. 19 Nº 7: DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometid
o a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injusti
ficadamente errónea o arbitraria, tendrá́ derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido.
La indemnización será́ determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en el la
prueba se apreciará en conciencia;

Estamos hablando de una situación que si bien la CPR la recoge, es netamente civil, porque se trata
de que el Estado indemnice a una persona por un daño que ha sufrido (hacer valer la
responsabilidad extracontractual del Estado). No se trata así de una acción para castigar al juez, u
otra figura: es meramente acción para indemnizar a la víctima, sin perjuicio de que se puedan
seguir otras vías para efectivamente castigar al juez.

Indemnizar: reparar un perjuicio causado, pecuniariamente.

La responsabilidad extracontractual del Estado (en cuanto Fisco, esto es, patrimonialmente
considerado) opera cuando hay una falta de servicio (omisión). Se suele mirar esto desde el punto
de vista administrativo, pero en este caso la falta de servicios proviene del juez del crimen. Así, el

106
tema a revisar no se refiere a situaciones generales de falta de servicio, sino de que el Estado
indemnice daños causados por jueces. ¿Por qué debe responder el Estado y no los jueces? Porque
el Estado se debe hacer responsable de lo que hacen sus representantes, y a la vez, el Estado tiene
la capacidad patrimonial para responder. El Estado a su vez puede repetir contra el juez en
cuestión, y ahí se harán valer las responsabilidades funcionarias.

En este caso, la responsabilidad del Estado se relaciona con un error judicial, pero no es un error
cualquiera. Puede pasar que dentro de los procesos penales se cometan errores (e.g los testigos se
confunden de persona y acusan a otro), pero la responsabilidad del Estado no opera para todo
error, sino que es un ámbito circunscrito a la justicia del crimen, y además porque la resolución de
la víctima no solo es una resolución errónea, sino además es injustificadamente errónea
(negligencia judicial) o arbitraria (falta de racionalidad —> se asemeja a la prevaricación = fallar
contra ley expresa) [ es un estándar más alto exigido por la Constitución]

Según la norma constitucional:

● Hay una víctima de una resolución, que afecta su libertad personal, pero que después esa
resolución se deja sin efecto. Recién ahí es que se puede pedir la indemnización; no se puede
pedir antes porque cuando la resolución estaba vigente, no se puede calificar como arbitraria
o injustificadamente errónea.

REGULACIÓN APLICABLE

▪ Constitución: artículo 19 N° 7 letra i).

▪ AUTO ACORDADO QUE REGLAMENTA EL PROCEDIMIENTO PARA OBTENER LA

DECLARACION PREVIA AL EJERCICIO DE LA ACCION INDEMNIZATORIA QUE CONCEDE LA
LETRA I) DEL N° 7 DEL ARTICULO 19 DE LA CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA,
dictado por la Corte Suprema y publicado 24/5/1996.
▪ Normas civiles generales relativas a indemnización.

NATURALEZA DE LA ACCIÓN: ¿SÓLO BUSCA REVISAR CONDENAS?

"La norma iusfundamental del literal i del nº7 del art. 19, dada su inadecuación parcial con la
reforma procesal penal, queda circunscrita a la hipótesis de condena en cualquier instancia,
habiéndose dictado con posterioridad sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. Más aun
en el nuevo proceso penal de corte más garantista no existe nada equivalente al auto de
procesamientos y sus consecuencias para el imputado de responsabilidad penal”. Sentencia Corte
Suprema ROL Nº3815-2 006 del 1 de julio de 2008

Se trata de hacer valer la responsabilidad del Estado ante una condena errónea o arbitraria.

107
LEGITIMADO ACTIVO (QUIÉN PUEDE DEDUCIR LA ACCIÓN)

“En el actual Código Procesal Penal, por el cual se rigió la situación en estudio, no existe la antigua
resolución por medio de la cual se sometía a proceso a un inculpado, de manera que esta etapa
queda excluida como base de sustentación de una acción indemnizatoria. En consecuencia, sólo
sería procedente reclamar el derecho a ser indemnizado, una vez dictado sobreseimiento
definitivo o sentencia absolutoria, respecto de quien hubiere sido condenado en cualquier
instancia por sentencia que posteriormente la Corte Suprema declare injustificadamente errónea
o arbitraria”.

“… en el actual sistema procesal penal, de corte más garantista, la formalización es una instancia
ante el juez de garantía, para poner en conocimiento de la persona respecto de quien se dirige una
investigación, la existencia de aquélla y la posibilidad de la intervención de un defensor, pero que
en ningún caso altera el peso de la prueba, que era lo que significaba, por regla general, un auto
de procesamiento”. (Corte Suprema, 1° de julio 2008).

SIN EMBARGO, EL CRITERIO HA VARIADO RECIENTEMENTE

Se dio por un fallo de la CS el 2015:

“Si bien no es discutido que el actual procedimiento penal no contempla una resolución
jurisdiccional que cumpla la función y conlleve los mismos efectos y cargas procesales para el
imputado que el procedimiento tratado en el art. 274 del Código de Procedimiento Penal, no
puede preterirse que la medida cautelar de prisión preventiva - así como las del art. 155- en el
procedimiento regido por el Código Procesal Penal exige, mutatis mutando , los mismos extremos
materiales del antiguo procesamiento, y afecta de la misma manera el derecho a la libertad
personal del imputado, con lo cual una interpretación axiológica, garantista y sistemática debe
llevar a concluir que dentro de la expresión “someter a proceso” utilizada por el artículo 19 N° 7
letra i) de la Constitución Política de la República, se comprende hoy también a aquellas
resoluciones de los artículos 140 y 155 del Código Procesal Penal en tanto afecten el derecho a la
libertad personal del imputado (considerando 4°)."

En este fallo, la CS reconoce que ya no hay un auto de procedimiento como antes, pero también es
cierto que las acciones que establecen cautelares personales si son privativas de libertad, y al serlo
así, se interpretará que se asimila a lo que el Constituyente dijo sobre el auto de procedimientos, y
los tratará de la misma manera. Así, se entenderá que las resoluciones que establecen autos de
cautela (e.g prisión preventiva), o las resoluciones condenatorias, son susceptibles de esta acción
de indemnización, porque son situaciones asimilables. Hablamos visto que en materia penal no se
puede hacer analogía respecto a los tipos penales: así, la Corte dice que su analogía no refiere a
los tipos, sino a las garantías, donde si proceden las analogías.

108
“Bajo estas consideraciones, la Corte sostendrá en definitiva que, la resolución del 13 de julio de
2013 que sometió a prisión preventiva al solicitante, así como la de 29 de octubre de 2014 que le
impuso la medida cautela de arresto nocturno domiciliario -la que no hace más que reiterar los
errores de la primera y que, por ende, no amerita su análisis particular-, son injustificadamente
erróneas, lo que fuerza a realizar la declaración pretendida por el solicitante (considerando 10°)”

1ER ASPECTO FUNDAMENTAL: HABER SIDO PRIVADO DE LIBERTAD O CONDENAR EN CUALQUIER INSTANCIA

Hay una persona sometida a un proceso penal, como consecuencia de ese proceso penal, resulta
privada de libertad o condenada en cualquier instancia.

SE TRATA DE UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD O CONDENATORIA, ES DECIR, EMANADA DE UN

TRIBUNAL

El art. 83 de la CPR dispone, en la parte final del inc. 1, que el Min. Público en caso alguno podrá
ejercer funciones jurisdiccionales

Los fiscales no ejercen actividad y carecen de potestad jurisdiccional, base sobre la que está
considerada su responsabilidad.

Por eso es que no les resulta aplicable la norma del 19 nº7 letra i, que quedó reservada para las
resoluciones - de los tribunales de justicia - que se estimaren injustificadamente erróneas o
arbitrarias.

2DO ASPECTO FUNDAMENTAL: LA RESOLUCIÓN FUE LUEGO DEJADA SIN EFECTO

Persona sometida a un proceso penal 🡪 como consecuencia de ese proceso penal, resulta privada
de libertad o condenada en cualquier instancia 🡪 en dicho proceso penal, la resolución que lo
afectaba fue dejada sin efecto por sobreseimiento definitivo o absolución.

LA RESOLUCIÓN ES DEJADA SIN EFECTO

Posibilidades:

(1) Sobreseimiento definitivo: resolución judicial que declara terminado el proceso penal,
respecto de una o diversas personas imputadas, con anterioridad al momento en que la sentencia
definitiva tenga efecto de cos ajustada, debido a la existencia de una causal que impide en forma
concluyente continuar la persecución penal, y que produce cosa juzgada.

109
Es decretada por el juez de garantía, por diversas causales, la mayoría de ellas contenidas en el art.
250 del Código Procesal Penal
Causales:
▪ Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito

▪ Cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado

▪ Cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal en conformidad al art.

10 del Código Penal o en virtud de otra disposición legal (e.g menores de 14, incapaces
absolutos)
▪ Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado por algunos de los
motivos establecidos en la ley (prescripción, amnistía, indulto)
▪ Cuando sobreviniere un hecho que, con arreglo a la ley, pusiere fin a dicha responsabilidad
(e.g muerte o incapacidad sobreviniente del imputado)
▪ Cuando el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedimiento penal en el
que hubiere recaído sentencia firme respecto del imputado.

(2) Sentencia absolutoria: declaración de inocencia. Al ser absuelto, los antecedentes penales se
mantienen libres de anotaciones.

El juez dicta sentencia absolutoria cuando no ha podido formar convicción, mediante los medios
de prueba legales, de que el acusado haya tenido participación en el delito en calidad de autor,
cómplice o encubridor

Una vez que se comunica a las partes la absolución, el tribunal dispondrá, en forma inmediata, el
alzamiento de las medidas cautelares personales que se hubieren decretado en contra del acusado
y ordenará se tome nota de este alzamiento en todo índice o registro público y policial en el
que figuraren. También se ordenará la cancelación de las garantías de comparecencia que se
hubieren otorgado.

3ER ASPECTO FUNDAMENTAL :LA RESOLUCIÓN QUE FUE DEJADA SIN EFECTO SE BUSCA QUE SE DECLARE

INJUSTIFICADAMENTE ERRÓNEA O ARBITRARIA

Persona sometida a un proceso penal 🡪 como consecuencia de ese proceso penal, resulta privada
de libertad o condenada en cualquier instancia 🡪 en dicho proceso penal, la resolución que lo
afectaba fue dejada sin efecto por sobreseimiento definitivo o absolución 🡪 Hay un
cuestionamiento ante la CS respecto a si la resolución fue injustificadamente errónea o arbitraria.

110
SE CUESTIONA LA RESOLUCIÓN CONDENATORIA ORIGINAL ANTE LA CS

Esta es una de las pocas acciones que llegan directamente a la CS.

Plazo para deducir la acción: la solicitud se presentará ante la CS dentro de 6 meses contados
desde que quede ejecutoriada la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento definitivo,
dictados en la causa, acompañada de todos los documentos fundantes.

Traslado al Fisco: de la solicitud se conferirá traslado al Fisco por el termino de veinte días, y
transcurrido que sea este plazo, con su respuesta o sin ella, se enviarán los autos al Fiscal de
la Corte Suprema para su dictamen.

Cuenta: evacuada a vía fiscal, se ordenará dar cuenta de la solicitud en la Sala Penal, lo que deberá
hacerse dentro de los 15 días desde que sea ordenada.
** Cuando se ve una causa en cuenta implica que no se escuchan alegatos

Autos en relación y alegatos: La Sala podrá disponer, si lo estima conveniente o se le solicita con
fundamento, traer los autos en relación para escuchar alegatos orales, en cuyo caso se agregarían
con preferencia a la tabla ordinaria de la misma Sala.

Medidas y diligencias: para entrar al conocimiento del asunto o para mejor acierto del fallo, la
Corte podrá disponer las medidas o diligencias que estime necesarias.

Costas: Se podrá condenar en costas a la parte vencida, cuando así lo estime el Tribunal.

QUÉ SIGNIFICA DECLARAR LA RESOLUCIÓN COMO INJUSTIFICADAMENTE ERRÓNEA O ARBITRARIA

“ (...) pronunciada con infracción a los deberes esenciales de un tribunal, entre los cuales cabe
considerar, el de analizar acuciosa y detenidamente los antecedentes que se invocan para dar por
acreditada la existencia de un delito" , es decir, exigiría (...) analizar si aquellas (resoluciones) se
dictaron sin existir elementos de convicción que permitieran fundarlas racionalmente, de modo
ilegal o se expidieron por voluntad meramente potestativa, caprichosa o insensatamente“ (Corte
Suprema, 25 de julio de 1989).

“Resulta primordial que dicha resolución sea injustificadamente errónea, de suerte tal que no es
suficiente con que haya sido errónea, o sea, equivocada, inexacta, desacertada o continente de un
juicio falso, sino que es indispensable que sea injustificada. Esta exigencia tiene tal dimensión
porque la exige la actividad de juzgar, como lo es también cualquiera otra realizada por el ser
humano, ya que está expuesta a incurrir en equivocaciones o desaciertos, los cuales son
explicables precisamente a causa de las limitaciones inherentes a la naturaleza del hombre, de
cuyas virtudes y defectos participan, como es obvio, los jueces” (Corte Suprema, 1° de julio 2008).

111
TAL DECLARACIÓN IMPORTA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Quien indemniza es el Fisco, sin perjuicio de que pueda repetir contra el funcionario (juez)
responsable de la lesión o daño, y lo que se indemniza son los perjuicios patrimoniales y morales
ocasionados.

**El menoscabo moral es visto del punto de vista de los derechos y garantías de la persona. Esto lo
hace mucho más objetivo, y fácil de probar.

A la Corte Suprema solo cabe precisar si el error judicial (acción de naturaleza declarativa) que se
pretende resarcir alcanza o no la extensión o magnitud requerida para estimar que la resolución
que se dictó como consecuencia de la equivocación es injustificadamente errónea o arbitraria.

Una vez obtenida esa declaración el interesado deberá recurrir al juez civil competente según las
reglas generales para que, en juicio sumario, determine el monto de la indemnización respectiva.
La CS no tiene tiempo para determinar montos de indemnización, por lo que se deja a los juzgados
civiles, con el antecedente que es la sentencia de la CS.

La competencia se da por el domicilio del demandado; en este caso, es el Fisco, por lo que se
demanda en los juzgados civiles de Santiago.

El procedimiento es sumario, y la prueba se aprecia en conciencia: los jueces aprecian según la

equidad y su propia prudencia.

Igual que en cualquier otro juicio civil, se puede llegar a un acuerdo con el Estado.

21.09
ART. 19 Nº 4: DERECHO A LA HONRA Y LA VIDA PRIVADA

LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Manifestaciones externas de aquellos que considero opinable. Se refiere al fuero externo, a

diferencia de la libertad de conciencia.

En la época contemporánea la libertad de expresión es muy importante. Un rasgo muy distintivo

de los sistemas autocráticos.

La libertad de expresión puede llegar a afectar otras garantías, como el dº a la horna o a la

privacidad. Ej. cámaras en globos para la seguridad.

112
NORMA: ART. 19 Nº 4

4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia;

La garantía protege dos dºs distintos:

▪ Dº a la honra de la persona y su familia.

▪ Dº a la vida privada.
Antes de la reforma de 2005, que retiró esa parte de la garantía, se protegía también la “vida
pública”42 y se hacía referencia a la difamación como figura atentatoria contra dicho dº.43

DERECHO A LA HONRA

Aspecto externo del honor: “entendemos honra como aquel conjunto de cualidades éticas que
permiten la persona merezca y reciba la consideración de los demás. Es un concepto vinculado
estrechamente al buen nombre, la buena fama, el bien moral. La horna se adquiere, se conserva,
se enaltece cuando se viven con honor, que es la conciencia de que es preciso estar cumpliendo
siempre con las obligaciones personales, familiares y sociales” (Enrique Evans de la Cuadra).

Componente subjetivo: la honra depende en gran medida de la conducta del propio sujeto y por
tal causa, decrece si esta no es adecuada. Es un elemento frágil, fácilmente se puede perder. Ej.
para un abogado una conducta riesgosa puede ser llegar tarde a una audiencia.

Aspectos trascendentes del dº a la honra

Se asocia con valoraciones morales, culturales y sociales propias de una determinada comunidad.
No admite, desde ese punto de vista, la determinación absoluta de un contenido objetivo. Ej. Oscar
Wilde v. Ricky Martin.

Como importa una valoración externa, se puede afectar al exponer la realidad de una conducta,
por justificada que tal exposición resulte.

Así, el daño a la horna puede ser o no el resultado de una conducta lítica, como denunciar
crímenes, exponer actos de corrupción o señalar las incompetencias de una autoridad pública.

42
Se eliminó porque existe una deliberación en lo que cada persona quiere hacer público. Depende
del criterio de cada persona, por lo que no se puede garantizar.
43
Se eliminó porque restringía mucho la libertad de expresión.
113
Desde el punto de vista delictivo hay dos delitos que se asocian con la afectación de la honra, el
daño malicioso se asocia con la injuria (ánimo de insultar, no es relevante si lo que se dice es cierto
o falso) o con la calumnia (imputación falsa de delitos).

El daño a la honra es muy difícil de revertir comunicacionalmente, aun haciendo valer

responsabilidades civiles y/ penales.

¿Cómo se daña la honra de una persona?

▪ La falsedad intencionada: aseverar o imputar lo que a sabiendas sabemos que no es

cierto. Si se trata de un delito falso y actualmente perseguible de oficio: calumnia.
▪ La falsedad negligente: aseverar o imputar lo que no hemos sido diligencia en verificar o
investigar, resultando esto ser falso o causando daño. Normalmente genera
responsabilidad civil.
▪ El insulto o la denostación: nos expresamos de una o actuamos respecto de ella con
desprecio, burla, trato peyorativo, intención de menosprecio, lo cual se asocia con el delito
de injuria. No es relevante si lo que se dice es cierto o no, sino el objetivo (animus
iniurandi). Debe distinguirse esta situación de las bromas o expresiones de utilización
común, lo cual implica un animos iocandi (juego).

¿Cómo distinguir el daño justificado del daño injustificado?

Es muy relevante el concepto de interés público. Los medios de comunicación tienen

fundamentalmente dos deberes en esta materia:
1. Veracidad: entregar los antecedentes que verdaderamente tienen.
2. Deber asociado respecto de las materias que informan, las cuales deben ser de interés
público.
Es así como un medio de comunicación puede afectar la honra, cuando ej. informa sobre
actividades delictivas de una persona de interés público.

También se relaciona con el acceso a la información pública (relación con art. 8 CPR), ej. quienes
trabajan en un servicio público.

Tesis de la real malicia (fallo New York Times v. Sullivan): el medio no es responsable de todos los
errores que publica, sino de aquellos en que ha mediado “real malicia” 🡪 intención de daño o
negligencia inexcusable/temeraria.

Es necesario hacer una estimación de la conducta previa y del resguardo de la propia honra que
haya tenido la persona.

114
Además hay que considerar que los dºs están limitados frente a otros dºs, por lo que la honra no es
un dº absoluto.

NEW YORK VS SULLIVAN: CS delos Estados Unidos:“La garantía constitucional exige una regla
federal que impida a un funcionario público resarcirse de los daños a consecuencia de una
falsedad difamatoria relacionada con su conducta oficial, a menos que demuestre que la
declaración fue hecha con malicia verdadera, es decir, con conocimiento de que era falsa o con
temeraria negligencia acerca de si era o no falsa”.

SENTENCIAS TC español
▪ El nivel de diligencia, que es necesario para garantizar la veracidad en la jurisprudencia
constitucional, es sintetizado por la STC 190/1996, FJ 3.º cuando señala: «Dicho nivel se
sitúa en el amplio espacio que media entre la verificación estricta y exhaustiva de un
hecho, en un extremo, y la transmisión de suposiciones, meras invenciones, insinuaciones
insidiosas, o noticias gratuitas o infundadas cuando la información pueda suponer el
descrédito ajeno (SSTC 6/1988, 171/1990, 139/1995), en el otro.
▪ Su precisión, que [es] la del nivel de razonabilidad en la comprobación de los hechos
afirmados, viene dada por los deberes profesionales de actuación periodística (SSTC
219/92, 240/92) y dependerá en todo caso de las características concretas de la
comunicación de que se trate(STC 240/1992) entre las que se ha de destacar la de si lo
que se transmite por la vía o no del denominado «reportaje neutral», no es sino que otro
medio o persona realiza determinadas afirmaciones (SSTC 41/1994, 6/1996, 52/1996)».

La sola crítica no constituye daño a la honra

“Es una sociedad democrática, las personalidades políticas y públicas deben estar más expuestas –
y no menos expuestas – al escrutinio y la crítica del público. La necesidad de que exista un debate
abierto y amplio, que es crucial para una sociedad democrática, debe abarcar necesariamente a las
personas que participan en la formulación o la aplicación de la política pública. Dado que estas
personas están en el centro del debate público y se exponen a sabiendas al escrutinio de la
ciudadanía, deben demostrar mayor tolerancia a la crítica” (CIDH, 2001).

Artículo 21.- No se podrá ejercer el derecho de aclaración o rectificación con relación a las
apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crítica política,
literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva, sin perjuicio de la sanción a que
pueden dar lugar esos artículos, si por medio de su difusión se cometiere algunos de los delitos
penados en esta ley” (Ley 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del
periodismo, Chile)

115
VIDA PRIVADA

Corresponde a la protección de la esfera de lo reservado: “consta de todos los actos o hechos que
no están destinados al público, por ejemplo, la vida familiar y la vida sexual o afectiva”.

“La posición de una persona o entidad colectiva personal en virtud de la cual se encuentra libre de
intromisiones o difusiones cognoscitivas de hechos que pertenecen a su interioridad corporal y
psicológica o a las relaciones que ella mantiene o ha mantenido con otros, por parte de agentes
externos que, sobre la base de una valoración media razonable, son ajenos al contenido y finalidad
de dicha interioridad o relaciones” (Hernán Corral “El respeto y protección dela vida privada en la
CPR 1980”).

La privacidad anglosajona

El concepto de privacy norteamericano no solamente alude a una figura de “interioridad” o de

“espacio reservado”, sino también a la autodeterminación y capacidad del individuo de decidir por
sí mismo y sin interferencia sobre las cosas que solamente competen a él, es, como ha coincidido
en llamarlo la jurisprudencia estadounidense, un derecho de estar solo, no en sentido físico sino
en cuanto a las decisiones y a la capacidad de autocomposición.

“Although the Illinois Constitution recognizes a citizen’s right to be free from invasions by the
government, privacy law has generally developed through the common law. While the Illinois
Appellate Courts had recognized a limited right to privacy in 1952, it wasn’t until 1970 that the
Illinois Supreme Court recognized what it described as the right “to be let alone.”1 The
Restatement (Second) of Torts has recognized four branches of privacy law: (1) publicity placing a
person in a false light; (2) publicity given to private facts; (3) misappropriation of the name or
likeness of another; and (4) intrusion upon the seclusion of another.2 Illinois courts have
recognized all four causes of action, although Illinois courts have split on whether a plaintiff may
bring a cause of action for intrusion” (Richard J. O’Brien, Eric S. Mattson & Brendan J. Healey,
“Right to privacy”).

¿Hay dº de acceso sobre información privada?

Teorías:
1. Diritto alla reservatezza: cada uno determina a qué información suya se puede acceder.
2. Derecho al desenvolvimiento de la personalidad: alude a la reserva relacionada con la
naturaleza de la materia.
3. Teoría de la injerencia legítima del Eº: solo se puede acceder a la información de interés
público.

116
En la actualidad, las democracias manejan fundamentalmente los dos últimos criterios.

¿Cómo delimitar el ámbito de lo público de lo privado?

Considerar que el ámbito de lo privado se define por el lugar en el que ocurre, de tal modo que
será privado lo que suceda o transcurra en los lugares que el individuo tiene reservados del acceso
del público y que son aceptados como tales por los usos sociales, ej. despacho de un juez-caso
Calvo.

Los actos, actividades, conductas, comunicaciones que tienen esa naturaleza, es decir, que no
están destinadas a ser conocidas por terceros, sin perjuicio del lugar en el que ocurran.

La privacidad debe ser estimada jurídicamente como un ámbito de reserva al cual acuden diversas
afluentes, de tal modo que deberán combinarse la idea de espacio con la naturaleza del hecho
mismo, de tal modo de especificar como privado a aquello que suceda en lugares no destinados al
acceso del público, salvo que el hecho tenga relevancia pública, y a los hechos que tengan lugar
aún en recintos públicos, cuando por su naturaleza y características, solo pueda atribuírselas a un
interés privado.

EL ESPACIO PRIVADO DE LAS PERSONAS CON RELEVANCIA PÚBLICA

Límites de este espacio:

a) Generación de expectativas por sus propias conductas.
b) Escrutinio público de sus funciones.
c) Aspectos privados que inciden en el ejercicio de un cargo.
d) Aspectos propios de los delitos o actos de corrupción funcionarios.

CAPTACIÓN DE IMÁGENES POR CÁMARAS OCULTAS

Una primera figura se relaciona con las cámaras ocultas que se utilizaban en periodismo
investigativo, sobre todo para pesquisar delitos. Los medios de comunicación hacen una especie de
acuerdo previo, para que la información que ellos captan sean puestas a disposición de las fuerzas
policiales, para que reúnan la prueba y lo detengan, y se le permite a los medios estar presenten
en la detención. Esto busca evitar que la prueba estuviera viciada.

Una segunda figura se relaciona con lo que en el derecho americano recibe el nombre de
solicitación 🡪 inducción a delito. Los medios deben evitar directamente en incentivar que el delito
se cometa. Ej. pagar mucho dinero a un funcionario público para incitarlo que cometa un delito. La
posición del medio de comunicación debe ser nuestra, y no solicitante del delito. Se distingue
entre generar la noticia y captarla.

117
ART 161 A CP: ““Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa
de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean
de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte,
grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe,
fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o
fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en
recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.

“Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos,

instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.

“En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a ésta las
penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias
Mensuales.

“Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización

judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas”.

Especial reprochabilidad que para éste tiene no sólo la invasión de la privacidad sino el método
subrepticio por el cual se ha obtenido la imagen o la grabación respectiva, lo cual ha hecho
considerar que el tipo del artículo 161 A, más que referirse a la privacidad o intimidad, más bien
alude al quebrantamiento de la confianza o a la invasión oculta de la privacidad o intimidad
referida.
Sin embargo se excepciona de esta responsabilidad el que actúa de acuerdo a la ley o autorizado
para ello.

LA INTIMIDAD Y LA PRIVACIDAD

Lo íntimo está constituido por el espacio moral más reservado del sujeto, en el que se
encuentran sus pensamientos y las vivencias que, por su naturaleza, están preservadas
especialmente de la injerencia del público, como por ejemplo el momento de la muerte.

La intimidad comparte la protección constitucional de la privacidad, pero, a diferencia de ésta, se

considera que constituye un espacio irreductible y que no hay razones justificadas para invadirlo.

22.09

118
ART. 19 Nº 5: INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE TODA FORMA DE COMUNICACIÓN PRIVADA

5º.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede
allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los
casos y formas determinados por la ley;

INVIOLABILIDAD DEL HOGAR

El concepto constitucional de “hogar” es genérico y amplio, pues no solo cubre la “residencia

estable” sino que incluye también lugares de residencia esporádica (casa de descanso, oficinas,
hoteles, etc).

Está referida NO a un lugar físico determinado sino a la extensión física de la privacidad del
sujeto. El bien jurídico protegido no es un bien inmueble, sino resguardar esferas de privacidad de
las personas.

La inviolabilidad del hogar está referido al espacio que está reservada a la persona y a su familia y
que no es de “interés público”. Estos lugares no pueden ser invadidos sino a través de la
autorización de la ley o el consentimiento de la persona.

Alejandro Silva Bascuñán: el vocablo “hogar” implica que “la inviolabilidad favorece al recinto
cerrado en que se desarrolla una actividad humana estando negado el acceso a un tercero sin el
consentimiento del que está a cargo de él”.

Esta garantía se encuentra íntegramente protegida por el recurso de protección.

Allanamiento

Desde luego, ningún dº constitucional es ilimitado,44 por lo que el OJ contempla que, por motivos
de bien común y orden público, la inviolabilidad del hogar pueda verse restringido en su ejercicio.

El concepto más tradicional es el “allanamiento” en materia penal (aunque también existen

conceptos similares en materia civil, ej. facultades de descerrajamiento (embargo) y en otras
normas especiales).

El allanamiento en materia penal puede darse en 3 situaciones:

1. Con el consentimiento del propietario o encargado del recinto.
2. A través de una autorización judicial.
3. La ley lo permite en algunos casos sin la autorización alguna.

44
El profesor Evans plantea que la ley nunca podría limitar el dº a no sufrir apremios ilegítimos.
119
A) Consentimiento del propietario o encargado del recinto

Artículo 205 del CPP (inciso 1 y 2)

Artículo 205.- Entrada y registro en lugares cerrados. Cuando se presumiere que el imputado, o
medios de comprobación del hecho que se investigare, se encontrare en un determinado edificio o
lugar cerrado, se podrá entrar al mismo y proceder al registro, siempre que su propietario o
encargado consintiere expresamente en la práctica de la diligencia.
En este caso, el funcionario que practicare el registro deberá individualizarse y cuidará que la
diligencia se realizare causando el menor daño y las menores molestias posibles a los ocupantes.
Asimismo, entregará al propietario o encargado un certificado que acredite el hecho del registro, la
individualización de los funcionarios que lo hubieren practicado y de aquél que lo hubiere
ordenado.

Se debe cumplir así con los siguientes requisitos:

1. Se presume que el imputado está en el lugar o que ahí se pueden comprobar ciertos
hechos.
2. Consentimiento expreso del propietario del recinto.
3. Estrictas formalidades legales.

B) Autorización judicial

Artículo 205 CPP (inciso 3)

Si, por el contrario, el propietario o el encargado del edificio o lugar no permitiere la entrada y
registro, la policía adoptará las medidas tendientes a evitar la posible fuga del imputado y el fiscal
solicitará al juez la autorización para proceder a la diligencia (juez de garantía). En todo caso, el
fiscal hará saber al juez las razones que el propietario o encargado hubiere invocado para negar la
entrada y registro.

C) Sin autorización

Artículo 206 CPP (incisos 1 y 2)

Artículo 206.- Entrada y registro en lugares cerrados sin autorización u orden. La policía podrá
entrar en un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o
encargado ni autorización u orden previa, cuando las llamadas de auxilio de personas que se
encontraren en el interior u otros signos evidentes (hipótesis de flagrancia) indicaren que en el
recinto se está cometiendo un delito, o que exista algún indicio de que se está procediendo a la
destrucción de objetos o documentos, de cualquier clase, que pudiesen haber servido o haber
estado destinados a la comisión de un hecho constitutivo de delito, o aquellos que de éste
provinieren.
120
 De dicho procedimiento deberá darse comunicación al fiscal inmediatamente terminado y
levantarse un acta circunstanciada que será enviada a éste dentro de las doce horas siguientes.
Copia de dicha acta se entregará al propietario o encargado del lugar.

COMUNICACIONES PRIVADAS

Alude también a los conceptos de vida privada, y se manifiesta en aquellas comunicaciones que no
tienen por destinatario al público en general. Lo importante es distinguir a quien va dirigido el
mensaje, más que la forma o el contexto.

Esto incluso alcanza a aquellas comunicaciones que, emitidas en un lugar público, solo tengan por
objeto receptores individualizados y amparados por el concepto constitucional de privacidad.

Silva Bascuñán: en la comunicación privada “quien da a conocer la comunicación elige

soberanamente a la persona del destinatario, con el evidente propósito que él la reciba”.

Comprende la protección de cualquier medio o técnica a través de que se transmita el mensaje.

Los titulares del derecho son ambos comunicantes.

La inviolabilidad de las comunicaciones privadas adquiere importancia en varias dimensiones a

través de las cuales se manifiesta, por ejemplo:
▪ Secreto profesional.

▪ Secreto de confesión.

▪ Asegura la libertad ideológica o política.

▪ Asegura la libertad de conciencia.

▪ El dº de los padres a educar a los hijos.

▪ La libertad de trabajo.

Limitaciones a este derecho

Hay circunstancias de bien común e interés público que también pueden restringir o limitar este
derecho.

1. En materia penal

Artículo 222.- Interceptación de comunicaciones telefónicas. Cuando existieren fundadas

sospechas, basadas en hechos determinados, de que una persona hubiere cometido o participado

121
en la preparación o comisión, o que ella preparare actualmente la comisión o participación en un
hecho punible que mereciere pena de crimen, y la investigación lo hiciere imprescindible, el juez de
garantía, a petición del ministerio público, podrá ordenar la interceptación y grabación de sus
comunicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicación.
La orden a que se refiere el inciso precedente sólo podrá afectar al imputado o a personas
respecto de las cuales existieren sospechas fundadas, basadas en hechos determinados, de que
ellas sirven de intermediarias de dichas comunicaciones y, asimismo, de aquellas que facilitaren sus
medios de comunicación al imputado o sus intermediarios.
No se podrán interceptar las comunicaciones entre el imputado y su abogado, a menos que el
juez de garantía lo ordenare, por estimar fundadamente, sobre la base de antecedentes de los que
dejará constancia en la respectiva resolución, que el abogado pudiere tener responsabilidad penal
en los hechos investigados.
La orden que dispusiere la interceptación y grabación deberá indicar circunstanciadamente el
nombre y dirección del afectado por la medida y señalar la forma de la interceptación y la duración
de la misma, que no podrá exceder de sesenta días. El juez podrá prorrogar este plazo por períodos
de hasta igual duración, para lo cual deberá examinar cada vez la concurrencia de los requisitos
previstos en los incisos precedentes.

Artículo 225.- Prohibición de utilización. Los resultados de la medida de interceptación

telefónica o de otras formas de telecomunicaciones no podrán ser utilizados como medios de
prueba en el procedimiento, cuando ella hubiere tenido lugar fuera de los supuestos previstos por
la ley o cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos en el artículo 222 para la
procedencia de la misma.

Artículo 226.- Otros medios técnicos de investigación. Cuando el procedimiento tuviere por
objeto la investigación de un hecho punible que mereciere pena de crimen, el juez de garantía
podrá ordenar, a petición del ministerio público, la fotografía, filmación u otros medios de
reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos. Asimismo, podrá disponer
la grabación de comunicaciones entre personas presentes. Regirán correspondientemente las
normas contenidas en los artículos 222 al 225.

2. En materia de derecho concursal (Ley Nº20.720 que sustituye régimen concursal):

Artículo 129.- Resolución de Liquidación. La Resolución de Liquidación contendrá, además de lo

establecido en los artículos 169 y 170 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
1) En caso de ser procedente, las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento para el rechazo de las excepciones opuestas por el Deudor.
2) La determinación de si el Deudor es una Empresa Deudora, individualizándola.
3) La designación de un Liquidador titular y de uno suplente, ambos en carácter de provisionales
de acuerdo a lo establecido en el artículo 37 de esta ley, y la orden al Liquidador para que incaute
todos los bienes del Deudor, sus libros y documentos bajo inventario, y de que se le preste, para
este objeto, el auxilio de la fuerza pública, con la exhibición de la copia autorizada de la Resolución
122
de Liquidación.
4) La orden para que las oficinas de correos entreguen al Liquidador la correspondencia cuyo
destinatario sea el Deudor.

3. En materia de tráfico de estupefacientes (Ley Nº20.000)

Artículo 24.- Las medidas de retención e incautación de correspondencia, obtención de copias

de comunicaciones o transmisiones, interceptación de comunicaciones telefónicas y uso de otros
medios técnicos de investigación, se podrán aplicar respecto de todos los delitos previstos en esta
ley y cualquiera sea la pena que merecieren, de conformidad a las disposiciones pertinentes del
Código Procesal Penal.

LEY Nº19.628 DE 1999 SOBRE PROTECCIÓN VIDA PRIVADA

Busca regular el tratamiento de los datos de carácter personal en registros o bancos de datos por
organismos público o por particulares.

El artículo 2 establece algunas definiciones:

f) Datos de carácter personal o datos personales, los relativos a cualquier información

concerniente a personas naturales, identificadas o identificables.

g) Datos sensibles, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o
morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los
hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones
religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.

ñ) Titular de los datos, la persona natural a la que se refieren los datos de carácter personal.
Artículo 7°.- Las personas que trabajan en el tratamiento de datos personales, tanto en organismos
públicos como privados, están obligadas a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o
hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público, como asimismo sobre los demás datos
y antecedentes relacionados con el banco de datos, obligación que no cesa por haber terminado
sus actividades en ese campo.

Artículo 9°.- Los datos personales deben utilizarse sólo para los fines para los cuales hubieren sido
recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al público.

Artículo 10.- No pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo
autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u
otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares.

123
Artículo 12.- Toda persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de un banco, que se
dedique en forma pública o privada al tratamiento de datos personales, información sobre los
datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y la
individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos
regularmente
.
En caso de que los datos personales sean erróneos, inexactos, equívocos o incompletos, y así se
acredite, tendrá derecho a que se modifiquen. Sin perjuicio de las excepciones legales, podrá,
además, exigir que se eliminen, en caso de que su almacenamiento carezca de fundamento legal o
cuando estuvieren caducos.

27.09
RELACIONES ENTRE LA NORMA CHILENA SOBRE TRANSPARENCIA Y LA PROTECCIÓN DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS

El desarrollo sobre transparencia en Chile tiene pocos años. Ha sido difícil desde el punto de vista
jurídico vincular el artículo 8 de la CPR relativo a la transparencia con las garantías relacionadas con
la privacidad.

Marco constitucional

El año 2005 se producen reformas fundamentales que completarán el estatuto de la comunicación

en Chile desde el punto de vista de grandes fundamentos:
▪ Modificaciones en el artículo 19 nº4: eliminación de la “vida pública”, como garantía
protegida, término de la figura de difamación y de responsabilidad solidaria de los
directores, editores y administradores de MCS en relación con imputaciones efectuados
por éstos.
▪ Introducción de un nuevo artículo 8º sobre probidad e información público: “son públicos
los actos y resoluciones de los órganos del Eº, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen” (inciso 2º).
▪ En el mismo artículo, limitación al secreto: “solo una ley de quorum calificado podrá
establecer la reserva o secreto… cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de
las funciones de dichos órganos, los dºs de las personas, la seguridad de la Nación o el
interés nacional”. Antes de estas reformas habían normas de distintos rangos que
establecían que cierta información era reservada o secreta, ej. temas de seguridad
nacional.

Modificación del escenario constitucional

▪ Se refuerza el concepto de información pública y, en consecuencia, de interés público

124
 ▪ Se fortalece el dº a la información pública.

▪ Se produce una importante limitación a los actos secretos.

▪ La vida pública, en cuanto tal, es objeto de escrutinio público.

▪ Se dicta luego normativa de acceso a la información pública y se crea Consejo para la

Transparencia.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (LEY Nº20.285 DE 2008)

Artículo 4°.- Las autoridades, cualquiera que sea la denominación con que las designen la
Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración del Estado, deberán dar estricto
cumplimiento al principio de transparencia de la función pública.
El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad
de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus
fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los
medios y procedimientos que al efecto establezca la ley.

Derecho de toda persona a solicitar información

Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano
de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.
El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en
actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información
elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo
las excepciones legales.

Por ejemplo como se utilizan los fondos destinados a la educación, las subvenciones en el caso que
se entreguen fondos y no sea solo un descuento.

Causales de secreto o reserva

Artículo 21.- Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o
parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:

1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las

funciones del órgano requerido, particularmente:

a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o

se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.
b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida

125
o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.
c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos
administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los
funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.

2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas,

particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de
carácter comercial o económico.
3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación,
particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad
pública.
4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si
se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o
comerciales del país.
5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya
declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la
Constitución Política.

Artículo 1°. Transitorio- De conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución

Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales
actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que
establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que
señala el artículo 8º de la Constitución Política.

Consejo para la Transparencia

Artículo 33.- El Consejo tendrá las siguientes funciones y atribuciones:

a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y aplicar las sanciones en caso de
infracción a ellas.
b) Resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le
sean formulados de conformidad a esta ley.
c) Promover la transparencia de la función pública, la publicidad de la información de los
órganos de la Administración del Estado, y el derecho de acceso a la información, por cualquier
medio de publicación.
d) Dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislación sobre transparencia y
acceso a la información por parte de los órganos de la Administración del Estado, y requerir a éstos
para que ajusten sus procedimientos y sistemas de atención de público a dicha legislación.

Finalidad legítima

126
En la sentencia rol Nº460 del 2005 dictada por el TC con motivo del control de constitucionalidad
de la Ley Nº 20.088 que introdujo la Declaración de Intereses y Patrimonial en la Ley Nº18.575,
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Eº, se estableció
expresamente que “el acceso por terceros a esa información, ha de serlo para las finalidades
legítimas”, limitando por lo tanto su acceso en cuanto se debe respetar y proteger la honra y de la
vida privada.

¿Cuáles se entienden que son comunicaciones privadas?

▪ Correspondencia, mensajes epistolares o telegráficos.

▪ Comunicaciones telefónicas o radiales.

▪ Comunicaciones electrónicas: sitio web, correo electrónico y servicio de mensajería

instantánea.
▪ Cualquier otra que el desarrollo tecnológico permita (así se dejó constancia en la CENC).

¿En que escenarios se dan conflictos entre comunicaciones privadas y acceso a la información
pública?

▪ Fundamentalmente estos conflictos e han dado ante denegación de acceso a ciertas

informaciones solicitadas por particulares o incluso autoridades, por parte de órganos del
Eº.
▪ Los requirentes concurren al Consejo de la transparencia solicitando se les ampare en su
dº de acceso a la información pública.
▪ Normalmente el Consejo es proclive a ordenar se entregue dicha información.

FALLO DEL TC 11/09/12

“…ese régimen estatutario de los funcionarios se limita a regular la actividad funcionarial y no

suspende los derechos que la Constitución garantiza a toda persona./La Constitución reconoce
una titularidad amplia de derechos constitucionales. El artículo 19 comienza señalando que la
Constitución asegura “a todas las personas” ciertos derechos. En esa amplia titularidad, caben los
funcionarios públicos./ La Constitución consagra, entonces, que los funcionarios, al igual que el
resto de las personas, sean titulares de los derechos fundamentales que ella asegura”, de modo
tal que las “restricciones o limitaciones –que deben ser restrictivas- a los derechos de los
funcionarios exigen, por de pronto, una expresa consagración normativa. Asimismo, que ellas se
funden en las necesidades del servicio, o bien desarrollen o complementen preceptos

127
constitucionales. También, que digan relación con el carácter “técnico-profesional” de la función
pública. Finalmente, que dichas limitaciones deben ser precisas y determinadas”.

“la publicidad que establece el artículo 8° de la Constitución está limitada estructuralmente por las
causales de reserva o secreto calificadas por el legislador. Entre estas causales, se encuentran los
derechos de las personas. Por lo mismo, no son los derechos los que deben subordinarse a la
publicidad, sino ésta a aquéllos. De ahí que el artículo 20 del artículo primero de la Ley N° 20.285
establezca que cuando se requiera una información que afecte derechos de terceros, éstos deben
ser consultados por la autoridad requerida. Y si se oponen a la entrega, el órgano requerido queda
impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados. La existencia de derechos
involucrados, entonces, veta la publicidad.

Finalmente, hay que considerar que la publicidad no es el único bien jurídico que la Constitución
establece. Hay otros que también requieren respeto y protección”.

“…consideramos que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión

“comunicaciones y documentos privados” que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución. Estos
son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen
emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a
cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea
muy dificultoso interceptarlos o abrirlos. Nada más simple que abrir una carta. Pero desde hace
doscientos años, nuestras constituciones han procurado precaver esa invasión. El correo no
necesita ir encriptado o con técnicas de cifrado para recibir la protección del artículo 19 N° 5°. El
amparo está dado por el hecho de llevarse a efecto por un mecanismo técnico cerrado.

“… Estos deben tener un margen para explorar alternativas con libertad, sin tener que saber que
sus opiniones se harán públicas. Si la Administración debe obtener resultados, cumplir el mandato
de actuar con eficacia (artículo 11, Ley N° 18.575), debe considerarse y respetarse un espacio para
que la asesoría y el intercambio de opiniones sean los más amplios posibles. Y eso se obtiene con
ciertos márgenes de reserva de esos diálogos. /Por lo demás, no todo lo que sucede en la
Administración, ni aun con el artículo 8° constitucional y la Ley N° 20.285, puede ser público, pues
hay conversaciones, reuniones, llamados telefónicos, diálogos, órdenes verbales, entre los
funcionarios, de los cuales no se lleva registro de ningún tipo. Y, por lo mismo, nunca serán
públicos”.

▪ Los funcionarios tiene dºs, solo que están acotados.

▪ Las conversaciones privadas tienen que armonizarse con la transparencia, se deben

armonizar los dºs.
▪ Aunque se mande un correo electrónico desde un servidor público, puede tener una
razonable expectativa de privacidad, porque no tiene que ver con una decisión pública.
128
 ▪ Parte de esta reserva de las comunicaciones tiene que ver con la efectividad de la función
pública (asesoramiento, etc).

28.09
ART. 19 Nº 6: LIBERTAD DE CONCIENCIA

Hay quienes la confunden con la libertad religiosa, sin embargo es un derivado de la libertad de
conciencia. Son garantáis diferentes, porque la libertad de conciencia no se refiere solamente a
creencias de índole religioso, ya que se puede adscribir a valores, a cierta interpretación de la
realidad. La libertad de conciencia es extremadamente amplia, se relaciona con la identidad moral.

La libertad de conciencia, fundamentalmente, cuando se reconoce implica desde la perspectiva del

Eº y del colectivo la no injerencia, no interferir la identidad moral que todos y cada uno tiene.

Cuando la ley impone ciertas cargas aparece la figura de la objeción de conciencia, la cual puede
ser religiosa o no.

LA NORMA

6º.- La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos
los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.
Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las
condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que
otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus
dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de
contribuciones;

INCISO 1º

1. Asegura la libertad de conciencia, que se corresponde con el ‘yo íntimo’.

2. También asegura la manifestación de todas las creencias. Esto se relaciona con la libertad
de expresión.
3. Asegura el ejercicio libre de todos los cultos,45 que se relaciona con la profesión pública de
las creencias.
▪ Tiene la excepción de que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o
al orden públicos. Son acepciones muy abiertas.

45
Conjunto de creencias que se relacionan con la transcendencia, y que se profesan a través de
ritos, ceremonias.
129
1. LIBERTAD DE CONCIENCIA

“La conciencia es ese reducto íntimo del ser humano donde este se encuentra consigo mismo o, si
fuera creyente, con su dios, sea como fuere que lo concibiera. Por lo tanto, está definidamente
fuera del alcance de los poderes públicos y, por ende, no puede ser objeto de derecho. Jamás
debiera consentirse que los poderes públicos intenten siquiera legislar sobre ella” (Juan Carlos
Priora).

“El descubrimiento del llamado “ppio de la tolerancia”, uno de los grandes temas del S. XVII: a
partir de él se fue elaborando toda la teoría de la “libertad religiosa”, entendida ésta como un
derecho humano. Los seres humanos son respetables porque son seres humanos, no porque
tengan los mismos valores o compartan las mismas creencias. Hay que respetarlos en su
diversidad. Ese es el concepto de “libertad de conciencia”, que en el S. XVII cobra cuerpo” (Diego
Gracia).

La conciencia es el aspecto más íntimo de pensar humano. Se refiere a la capacidad de cada

persona de formar sus ideas, hacer sus propios juicios, calificar su conducta o la de otros y de
establecer parámetros morales internos. La conciencia implica la formación personal de valores.

Su protección jurídica implica:

a) Elaboración de un proceso racional y reflexivo acerca a la adscripción a creencias y valores.
b) La posibilidad de rechazo respecto de argumentos o tesis opuestas, aunque en un ámbito
de tolerancia.
c) La posibilidad cierta de comportarse y de vivir de acuerdo a los valores y creencias.
Siempre y cuando se actúe dentro del ámbito jurídico.

Conciencia y Constitución

Refiere al libre pensar y decidir: “el único fin por el cual es justificable que la humanidad, individual
o colectivamente, se entrometa en la libertad de acción de uno cualquiera de sus miembros, es la
propia protección. La única finalidad pro la cual el poder puede, con pleno dº, ser ejercido sobre un
miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás. Su
propio bien, físico o moral, no es justificación suficiente. Nadie puede ser obligado
justificadamente a realizar o no realizar determinados actos, porque eso fuera mejor para él,
porque le haría feliz, porque, en opinión de los demás, hacerlo sería más acertado o más justo… la
única parte de la conducta de cada uno porque la que él es responsable ante la sociedad es la que
se refiere a los demás. En la parte que le concierne meramente a él su independencia es, de
derecho, absoluta. Sobre sí mismo, sobre su propio cuerpo y espíritu, el individuo es soberano”
(Stuart Mill, John: Sobre la Libertad).

130
Es “la libertad del fuero interno, que entiende siempre en forma absoluta e inviolable, en la cual
nadie puede penetrar y al cual la esfera del dº no alcanza. Libertad que se puede extender a
materias religiosas en forma prioritaria, pero se puede extender a otras materias” (Actas CENC).

2. LIBERTAD RELIGIOSA

Si bien la mayoría de los Eºs contemporáneos se declaran laicos y separados de las confesiones
religiosas e iglesias, no dejan de considerar por ello la transcendencia del derecho fundamental a
libertad religiosa, que implica:
a) Adherir46 a las creencias o ppios que cada uno decida que lo identifican en mayor medida.
b) Vivir y actuar de acuerdo a dichas creencias y poder manifestarlas.
c) Ejercer libremente el culto.
d) Poder acceder a ministros, sacerdotes o personas encargadas de ese culto en situaciones
de limitación de libertad, como es el caso de la población de hospitales o cárceles.
e) Establecer, organizar y mantener iglesias y templos.
f) Poder rechazar intervenciones o medidas que afecten sus ppios religiosos.
g) Objetar en conciencia ciertos deberes impuestos por la ley incompatibles con sus
creencias.

Naturaleza de la libertad religiosa como garantía

La libertad religiosa ha de entenderse como inmunidad de coacción, garantizada con el

reconocimiento civil de una esfera de autonomía a cada persona y a los grupos sociales y
comunidades. Ello implica, por lo tanto, una libertad de carácter jurídico, quedando íntegro el
deber moral en cuanto a buscar la verdad sobre Dios y su manifestación a los hombres, y una vez
conocida, abrazarla y practicarla, sin olvidar que la verdad se impone solamente por su propia
fuerza, que penetra suave y fuertemente en el espíritu del hombre (Fernando Retamal).

▪ Libertad de manifestar creencias religiosas.

▪ Libertad de culta.

▪ Libertad y amparo de creación de confesiones religiosas.

▪ Libertad en la creación de templos e iglesias.

LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA COMO DERECHO

46
Hay veces en que no se suscribe a todo el ideario de la religión, ej. persona que solo cree en los
ángeles.
131
La objeción de conciencia se entiende como “aquella figura que permite al individuo negar o
rehusarse a cumplir una obligación jurídica, cuando la actividad correspondientes signifique la
realización de conductas que pugnan con sus convicciones íntimas” (C. Pardo). No se relaciona con
las decisiones libres que garantiza el derecho, sino a aquellas situaciones donde la ley impone una
obligación.

Elementos:
a) Una obligación jurídica general que emana de leyes vigentes en el Eº, la ley manda a hacer
algo.
b) La obligación importa realizar conductas (actos) o demanda abstenciones que pugnan con
las convicciones del sujeto.
c) La objeción le posibilita exceptuarse del cumplimiento respectivo.47

¿OBJECIÓN O ILEGITIMIDAD DE LA LEY?

Hay quienes plantean que no existe la objeción de conciencia, sino que se trata de una situación de
desobediencia civil. Sin embargo, no son lo mismo.

La ilegitimidad de la ley:
▪ Autoriza a no cumplirla: desobediencia civil.

▪ Es un sistema institucional, esta posibilidad se restringe al cuestionamiento por las vías así
establecidas (declaración de inaplicabilidad, inconstitucionalidad, etc).

Objeción de conciencia:
▪ No aspira ni puede inferir en la derogación o modificación de la ley.

▪ Busca preservar un espacio de valores y creencias no compatibles con las conductas

demandadas por la ley.

¿EXIGE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA UNA “VALIDACIÓN” DE LAS RAZONES QUE INVOCA EL OBJETOR?

La posibilidad de efectuar tal validación es incompatible con una genuina libertad de conciencia y
transformaría al Eº en un ente necesariamente confesional o aconfesional.

En un sistema de libertad de conciencia, el espacio de objeción no se corresponde con las razones

o argumentos del objetor sino con la naturaleza de las materias comprometidas pues, como es
obvio, no puede existir una objeción de conciencia general sobre todo el ordenamiento.

47
En general se ha establecido que no debe y no puede acreditarse la razón por la cual se objeta.
132
FALLO DEL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA (2008)

▪ La objeción de conciencia no es un dº del cual son titulares las personas jurídicas o el Eº,
solo es posible reconocerla a personas naturales. Esto se basa que solo las personas
naturales tiene conciencia.
▪ La objeción de conciencia es una decisión individual y no institucional o colectiva.

▪ La objeción de conciencia procede cuando se trate ralamente de una convicción de

carácter religioso debidamente justificada.

ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES DE LA LIBERTAD DE CONCIENCIA (CC COLOMBIA)

En su sentencia, la Corte pone de relevancia que el ejercicio del derecho a la objeción de

conciencia debe encontrarse acorde con el ordenamiento jurídico, y por tanto no puede constituir
un mecanismo de discriminación y vulneración de otros derechos fundamentales.

Luego, en una sentencia posterior, la misma Corte precisa algunos aspectos esenciales de este
derecho: “En general, la objeción de conciencia se presenta cuando el cumplimiento de la
normatividad vigente exige por parte de las personas obligadas a cumplirlo un comportamiento
que su conciencia prohíbe. En otras palabras, la objeción de conciencia supone la presencia de una
discrepancia entre la norma jurídica y alguna norma moral. Aquí no tiene lugar una apelación a la
ruptura de una norma con el sentimiento de justicia de la comunidad sino que se resiste su
aplicación porque riñe con las propias convicciones morales. Quien ejerce la objeción de
conciencia “no invoca la ilegalidad ni busca el cambio de las políticas o de programas impulsados
por un gobierno.” Es una persona que “se apega al Derecho, pero su observancia le provoca
problemas con sus convicciones morales más íntimas, con su conciencia crítica.”

La idea central consiste en que se incumple un deber jurídico por razones morales y se busca con
ello preservar la propia integridad moral, lo que no supone el propósito de que otras personas “se
adhieran a las creencias o practiquen las actuaciones del [de la] objetor [(a)].

“El nexo entre la objeción de conciencia y el derecho a la libertad de pensamiento, a la libertad

religiosa y a la libertad de conciencia es muy grande hasta el punto de poder afirmar que la
objeción de conciencia resulta ser uno de los corolarios obligados de estas libertades. Desde esa
perspectiva, existe un escenario de realización humana dentro del cual las interferencias estatales
o son inadmisibles o exigen una mayor carga de justificación. Así, quien objeta por razones de
conciencia goza prima facie de una presunción de corrección moral. El Estado, debe, entretanto,
aportar los argumentos que justificarían una intervención en este campo en principio inmune a
cualquier interferencia”

133
¿DEBE HABER REMISIÓN EXPRESA DE LA LEY A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA?

▪ Un dº constitucional no puede depender de una ley para existir o ser reconocido (TC
español).
▪ En consecuencia, la ley no puede determinar la existencia del derecho.

▪ Sin embargo, si puede establecer las condiciones de su ejercicio siempre que no se afecta
el dº en su esencia (art. 19 nº 26).

En el caso chileno, se ha entendido a la objeción de conciencia como un derecho implícito,

derivado del artículo 19 N° 6 de la Constitución y amparado por tratados internacionales
ratificados y vigentes.
OBJECIÓN DE CONCIENCIA INSTITUCIONAL

La objeción de conciencia, como derivada de la libertad de conciencia, no puede ser un dº de

personas jurídicas.

Sin embargo, las leyes reconoce la existencia de personas jurídicas asociadas a modelos
confesionales (iglesias, confesiones religiosas), incluso con estatuto propio (ej. Dº Canónico), las
cuales incluso pueden incluir compromisos de adscripción a ciertos valores en sus contratos de
trabajo.

Ello implica que, en la situación, más que objeción de conciencia, se trata de definir qué sucede
con estas instituciones en su calidad de prestadoras de salud, en relación con el choque de
determinadas leyes con sus estatutos reconocidos y concordatados con el Eº.

Algunos ejemplos del tratamiento institucional del tema

LEY FRANCESA: “Una institución que tenga la calidad de hospital privado puede negarse a permitir
abortos que se realizan en sus instalaciones./ Sin embargo, si la institución ha solicitado participar
en la ejecución de un hospital público o existe un contrato de concesión… esta negativa no puede
oponerse si otras instituciones no son capaces de responder a las necesidades locales./ Se
requiere que las categorías de las instituciones públicas destinadas a practicar interrupciones
voluntarias del embarazo sean establecidos por decreto…”.

RESOLUCIÓN 1763 DE 7 DE OCTUBRE DE 2010 DE LA ASAMBLEA PARLAMENTARIA DEL CONSEJO

DE EUROPA: “Ninguna persona, hospital o institución será coaccionada, considerada civilmente
responsable o discriminada debido a su rechazo a realizar, autorizar, participar o asistir en la
práctica de un aborto, eutanasia o cualquier otro acto que cause la muerte de un feto humano o
un embrión, por cualquier razón”.

134
 29.09
INCISO 2º Y 3º

No podemos considerad la libertad de conciencia como una garantía absoluta: por ejemplo, no se
puede invocar la libertad de conciencia cuando está en riesgo la vida de una persona (e.g
transfusiones de sangre).

Manifestar una creencia no es lo mismo que el ejercicio libre de todos los cultos: la segunda es ya
asociada a las confesiones religiosas. No todas las creencias devienen en cultos, o en templos e
iglesias.

Definiciones

Libertad religiosa: consiste en que todas las personas deben estar inmunes a la coacción, tanto de
personas naturales como de grupos sociales, en relación a lo religioso; tanto como para evitar que
actúe en contra de su conciencia, ni se le impida actuar conforme a ella en público o privado.
● Su núcleo jurídico es la inmunidad de coacción.

Libertad de culto: el derecho de practicar públicamente los actos de la religión que cada uno
profese. Es un concepto político en el sentido de que es la situación de amparo del Estado
para manifestar un culto.
● En ese sentido, en Chile siempre ha habido libertad religiosa, pero no así libertad de culto,
hasta la reforma del art. 5º de la Constitución de 1833 (establecía la religión católica como
la oficial del estado de Chile, con exclusión de cualquier otra).
● E.g poner una estrella de David en el auto es libertad de culto, pero no es el ejercicio del
culto (facultad de practicar en ceremonias y ritos).

El ejercicio del culto: facultad de las personas para participar en ceremonias y ritos
que pertenezcan a un culto determinado.

Limite constitucional: la moral, las buenas costumbres y el orden público. Son conceptos
jurídicamente indeterminados, no hay una verdadera definición, y dan limites generales, que se
determinan prudencialmente en el caso a caso.

LIBERTAD DE CULTO 1925

La Constitución de 1925 establece la separación Iglesia - Estado

Art. 10 Nº2: La Constitución asegura a todos los habitantes de la República, la manifestación de

toda las creencias, la libertad de conciencia y ejercicio libre todos los cultos que no se opongan a la

135
moral, a las buenas costumbres o al orden público, pudiendo, por tanto, las respectivas confesiones
religiosas, erigir y conservar templos y sus dependencias con las condiciones de seguridad e higiene
fijadas por las leyes y las ordenanzas.

Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto, tendrán los derechos
que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor; pero quedarán
sometidas, dentro de las garantías de esta Constitución, al derecho común para el ejercicio del
dominio de sus bienes futuros.

Los templos y sus dependencias, destinados al servicio de un culto, estarán exentos de

contribuciones;

Esta separación se logra por el concordado entre la Iglesia y Alessandri cuando éste se encontraba
en sus vacaciones. El inciso 2º es muy importante, porque lo que hace es sustraer del
ordenamiento jurídico común los bienes pertenecientes a la Iglesia: quitarle competencia al
ordenamiento común, para evitar que el Estado pudiera terminar con las iglesias expropiándolas.
Pero, para todos los bienes futuros, quedarán sometidos al régimen común.

SITUACIÓN DE LA IGLESIA CATÓLICA

El art. 5 (4) de la CPR 1833 establecía que la religión oficial de la República era la Católica
Apostólica Romana con exclusión de cualquier otra, prohibiendo el culto público de otras.

Algunos autores han concluido que de la norma se desprende una personalidad de derecho
público de la Iglesia, ya que al ser la religión oficial del Estado, y siendo éste una institución de
derecho público, se extendía su personalidad pública a la iglesia encargada de ejercer dicha religión
(Marianella Gutiérrez).

Otros autores sostienen que la fuente de la persona jurídica de la Iglesia proviene de su

característica de ser una persona jurídica de derecho internacional.

El CC, dictado durante la vigencia de la CPE de 1833, exceptuaba la aplicación de las normas de
corporaciones y fundaciones las Iglesias , lo cual aludía excesivamente a la Iglesia Católica por ser
la religión oficial - Alejandro Silva.

Durante la estadía del Presidente Alessandri en Europa (mientras en Chile asumía una junta de
Gobierno en 1924), éste llegó un acuerdo con la Santa Sede denominado “concordato” por el cual
se acordó la forma en que se llevaría a cabo la separación entre Iglesia y Estado y las
compensaciones que debían operar.

136
Esta situación no cambió durante la discusión en la comisión Ortúzar respecto a la discusión de
esta garantía, motivo por el cual se entendió que la Iglesia Católica tendría personalidad jurídica de
Derecho Público.

LEY Nº19.638 - ESTABLECE NORMAS SOBRE LA CONSTITUCIÓN JURÍDICA DE LAS IGLESIAS Y ORGANIZACIONES

RELIGIOSAS

Fundamento de la ley: pretendía modificar la supuesta desigualdad entre la Iglesia Católica , que
gozaba de personalidad jurídica de derecho público, y el resto de las entidades religiosas, que
gozaban de personalidad jurídica de derecho privado (corporaciones, fundaciones, movimientos,
etc)

Mensaje Presidencial: “En ejercicio del derecho de petición, las Iglesias Cristianas Evangélicas y
otros grupos religiosos del país, solicitaron al Supremo Gobierno se abocara al estudio de un nuevo
estatuto jurídico que, respecto de la libertad religiosa, avanzara en la concreción del principio de la
igualdad ante la ley, teniendo en especial consideración los contenidos de las libertades de
conciencia, de creencia, y de culto, al tenor de lo dispuesto en la normativa constitucional.”

“Se planteó la inconveniencia de que a estas entidades se les otorgara personalidad jurídica en
tanto corporaciones de derecho privado, regidas por el D.S. 110, de 1979, del Ministerio de
Justicia. Este estatuto legal, desde una perspectiva de estricto derecho, por una parte, definiría
más un acto de "tolerancia religiosa" que uno de "libertad religiosa", y, por otra, al hacer depender
de la autoridad administrativa la concesión del beneficio de la personalidad jurídica, estaría
lesionando el principio de "separación entre Iglesia y Estado", que consagra nuestra Carta
Fundamental.”
“Una constatación del estatuto jurídico vigente respecto de las entidades religiosas de que se trata,
revela que, hasta hoy, están sujetas, en relación a su organización, a las disposiciones del derecho
común, habida consideración de la inexistencia de normas especiales que rigieran al momento de
su constitución y en los inicios de su funcionamiento. Parece obvio que estas circunstancias no se
avienen con la naturaleza y características propias de sus fines espirituales y de bien común. Por
otra parte, su actual estatuto legal entraba el ejercicio de los derechos protegidos por las antes
citadas garantías constitucionales”.

Art. 1 - El Estado garantiza la libertad religiosa ay de culto en los términos de la CPR.

Art. 3 - El Estado garantiza que las personas desarrollen libremente sus actividades religiosas y
la libertad de la iglesias, confesiones y entidades religiosas.

Art. 4 - Para los efectos de esta ley, se entiende por iglesias, confesiones o instituciones religiosas a
las entidades integradas por personas naturales que profesen una determinada fe.

137
Artículo 6º. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonomía e inmunidad de coacc
ión, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de:
a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla
libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba;

b) Practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos de oración o de culto; con

memorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar su día de descanso semanal; recibir a su mue
rte una sepultura digna, sin discriminación por razones religiosas; no ser obligada a practicar actos
de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada
en el ejercicio de estos derechos;

c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesión donde quiera que se encuentre. (en cárceles
y hospitales)
La forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para otorgar
asistencia religiosa en recintos hospitalarios, cárceles y lugares de detención y en los
establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad, serán reguladas mediante
reglamentos que dictará el Presidente de la República, a través de los Ministros de Salud, de
Justicia y de Defensa Nacional, respectivamente;

d) Recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio; elegir para sí -y los
padres para los menores no emancipados y los guardadores para los incapaces bajo su tuición y cui
dado-, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, y
● Por lo mismo es que en colegios no confesionales aun así se imparten cursos, optativos o
no, de religión

e) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comuni
tariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurídico general y con es
ta ley.

Artículo 9º. Las asociaciones, corporaciones, fundaciones y otros organismos creados por una
iglesia, confesión o institución religiosa, que conforme a sus normas jurídicas propias gocen
de personalidad jurídica religiosa, son reconocidos como tales. Acreditará su existencia la autoridad
religiosa que los haya erigido o instituido.
Las entidades religiosas, así como las personas jurídicas que ellas constituyan en conformidad a
esta ley, no podrán tener fines de lucro.

Artículo 10. Para constituir personas jurídicas que se organicen de conformidad con esta ley, las
entidades religiosas deberán seguir el procedimiento que se indica a continuación:
a) Inscripción en el registro público que llevará el Ministerio de Justicia de la escritura pública
en que consten el acta de constitución y sus estatutos;

138
 b) Transcurso del plazo de noventa días desde la fecha de inscripción en el registro, sin que el
Ministerio de Justicia hubiere formulado objeción; o si, habiéndose deducido objeción, ésta hubiere
sido subsanada por la entidad religiosa o rechazada por la justicia, y
c) Publicación en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitución, que incluya el número
de registro o inscripción asignado.
Desde que quede firme la inscripción en el registro público, la respectiva entidad gozará de
personalidad jurídica de derecho público por el solo ministerio de la ley.

No es necesario hacer esto para tener una religión: pero si se quiere tener
una institucionalidad religiosa asociada, y tener personalidad de derecho público, se deben seguir
los pasos.

PERSONALIDAD JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO

Desarrollan una actividad que interesa al Estado, pero no forman parte de su estructura
administrativa .

Se crean por ley, y se otorga esta característica, ya sea de un modo particular a una entidad, o bien
de un modo general, a todas aquellas entidades que tengan un determinado fin y que cumplan con
los requisitos establecidos por la misma ley.

No existe un cuerpo sistemático de normas que regulan a esta clase de personas jurídicas.

La personalidad jurídica de derecho público implica que no le son aplicables las normas que el CC
contiene en el título XXXIII de su libro I relativas a las personas jurídicas corporaciones y
fundaciones.
Art. 547 del CC: tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o
fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las
comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del estado: estas
corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales.

Las personas jurídicas de derecho público se rigen por leyes y reglamentos especialmente dictados
para su regulación:

En el caso de las iglesias:

● L. 19.638
● Reglamento para el registro de organizaciones religiosas de derecho público (DS Nº303 de
2000)

139
 ● Reglamento sobre asistencia religiosa en establecimiento penitenciarios (DS Nº703 de
2002)
● Reglamento de asistencia religiosa en recintos hospitalarios (DS Nº 94 de 2007)
● Reglamento de asistencia religiosa en Establecimiento de las FFAA y y Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública

INCISO FINAL DEL TEXTO CONSTITUCIONAL

Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que ot
organ y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus dep
endencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contr
ibuciones;

El Constituyente de 1980 precisó la redacción de la CPE de 1925, a la instancia del comisionado

Ovalle, pues se interpretaba que en virtud de dicho texto, había espacio para que a las Iglesias se
les cobraran algunos otros tributos y no sólo estuvieran exentos de la contribuciones de bienes
raíces.

Es por eso que la redacción vigentes precisa que la exención es respecto de toda obligación
tributaria que pueda afectar a los templos y sus dependencias (siempre que el destino
sea exclusivamente el culto).

04.10
ART. 19 Nº 12: LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN

Estos dos conceptos son parte de la libertad de expresión. En Chile este tema ha tenido una
historia con altos y bajos. En distintas etapas históricas esta libertad ha sido objeto de
restricciones, incluidos delitos y sanciones. Esto ha sido complejo porque es un elemento
importante de la democracia.

Ha habido casos relevantes sobre libertad de expresión y su relación con la libre creación artística.
Frente a la CIDH ha habido dos casos de un mal manejo de estas garantías por parte de Chile, el

140
Caso del libro Impunidad Diplomática48 y Caso de la película de la Última tentación de Cristo.49 En
ambos casos se consideró que se estaba produciendo por parte del Eº de Chile una censura.

La estructura que tiene el recurso de protección, en el cual se permite que exista una ‘amenaza’, ha
permitido que al aplicarse a temas de horna y privacidad se puede llegar a confundir con el
concepto de censura previa. La judicatura ha permitido impedir preventivamente la libertad de
expresión, lo cual está impedido en el CADH.

LA NORMA

12º.- La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de
estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.
La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación
social.
Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente
difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa
información hubiera sido emitida.
Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y
periódicos, en las condiciones que señale la ley.
El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán
establecer, operar y mantener estaciones de televisión.
Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de
velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado
señalará la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo.
La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica;

OPINAR E INFORMAR: DOS RASGOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Opinión: juicio subjetivo sobre una realidad de interés para el sujeto. Es producto de una reflexión
interna de la persona, la cual podría llegar a cambiar.

48
Autor que contaba las memorias de un diplomático argentino. Se presentó un recurso de
protección para impedir que el libro se vendiera. La Corte acogió el recurso, pero el libro entró
clandestinamente a Chile.
49
Película hecha sobre un libro, y se le criticaba que en un momento en que Cristo estaba en la
cruz sueña con la vida de un hombre común, lo que se consideró blasfemia. Se presentó un recurso
de protección ‘a favor de la honra de Cristo y sus seguidores’. Se prohibió así la emisión de la
película. La CIDH ordenó que Chile modificara sus normas sobre censura.
141
La opinión se puede manifestar frente a una audiencia: opinión pública, busca que haya adhesión
a la opinión expresada. Pero también hay opiniones que se pueden reservar.

Información: se relaciona con el interés público. Se va conformando un caudal informativo, el cual

puede llevar a la formación de opiniones. Así las opiniones también fortaleciendo la opinión, y se
fortalece la posibilidad de opinar, por lo que se produce un ‘círculo’.

Es importante que los medios de comunicación precisen cuando están transmitiendo opiniones y
cuando están transmitiendo hechos. Aunque en algunos casos es difícil de delimitar.

¿QUÉ ES UNA OPINIÓN?

Es un juicio de valor, es decir, una apreciación cualitativa sobre la realidad. La formula una persona
determinada, que puede compartirla con otras, pues la expresa y es parte de su visión personal.

Para opinar no se requiere conocimiento científico sino interés (en la medida que le conocimiento
se hace objetivo, disminuye la posibilidad de ‘opinabilidad’), ej. ya no se puede discutir si existe o
no ley de gravedad.

La opinión es esencialmente variable, pues cambia de acuerdo a factores internos y externos.

Se ha analizado el tema de la opinión desde tres perspectivas:

▪ Opinión pública como fuerza política.

▪ Como manifestación de la libertad humana.

▪ Como garantía cautelada por el Dº.

La opinión como manifestación de la libertad

El modelo clásico liberal comprende como una de las expresiones fundamentales de la libertad a la
libertad de expresión de las ideas, sobre todo en materia política, ya que ello importa la posibilidad
de disentir, de criticar, de cuestionar y escrutar a los poderes públicos.

Luego ello plasmará en aplicaciones como la libertad de imprenta o la libertad de prensa.

La libertad de opinión como garantía

Implica poder expresarse libremente: de ahí el concepto de “libertad de expresión”, sin coacción
de ninguna especie pero sí con la posibilidad de hacerse responsable de lo expresado (se responde
por delitos y abusos).

142
Es un paralelo o una contrapartida de la libertad de conciencia, pues lleva el libre pensamiento a la
libre expresión.

Giovanni Sartori plantea que la opinión de las personas se cristaliza de manera más certera a través
del voto

LIBERTAD INFORMATIVA

Información: la relación de hechos, de un tema actual y de interés general.

▪ Que la información sea oportuna, hace referencia a que la información llegue a tiempo. La
oportunidad de la información ha ido variando, ya que actualmente es casi instantáneo.
▪ Que la información se verás, es un tema hasta cierto punto relativo. La información que se
entrega es la más verosímil, es decir la que parece más real y verdadera, pero no
necesariamente lo que lo es. Existen ciertas limitación para alcanzar la veracidad: fuentes,
restricciones físicas, entre otras. Se le puede pedir a un medio que emplee todos los
medios a su alcance para que entregue información verosímil. El deber ético del medio es
establecer que es la información con que cuentan en el momento (‘noticia en desarrollo’).

Existe el dº a buscar y conocer la información. Así lo establece el artículo 13 de la CADH:

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección.

Cuando se redactó la redacción de estas garantías en la CENC se discutió si se iba a reconocer el

dº del público a la información, y no solo a la libertad de informar que tienen los medios. Se
acordó que no se haría, ya que había una suficiente pluralidad de medios en Chile, y que el
público exigiera que se le entregara información que no procedía, lo que a juicio de la profesora
no es una buena justificación.
Se debe relacionar con el art. 13 de la CADH que si incluye la libertad de buscar la información.
Además se debe relacionar con el art. 8 de la CRP sobre transparencia y probidad, y acceso a la
información pública. Por esto se puede concluir que actualmente en Chile existe tanto libertad de
informar, como dº a ser informado.

Contenidos de la libertad informativa

143
 ▪ En cuanto a la difusión de información, se garantiza que esta sea a través de cualquier
medio y modo, sin importar el formato.

▪ Es un dº de la persona que se canaliza en gran medida a través de los MCS.

▪ Gozar de información es una parte transcendente de la participación democrática. Ya que

esto permite formar opiniones.

PROHIBICIÓN DE “CENSURA PREVIA”

Se prohíbe la censura previa respecto de opiniones e informaciones, es decir “la interferencia

previa a la emisión dela información o contenido, realizad de modo habitual y sistemático por
agentes del Eº, con el fin de confrontarla o ajustarla a ciertos lineamientos previos (políticos,
morales, de seguridad nacional, etc). Se aplica antes de la publicación o emisión de la información,
por lo que no es censura previa si una vez publicada se censura. Se puede aprobar, censura una
parte o prohibir la publicación.

En 2001 la Reforma Constitucional establecida en la Ley Nº19.742 elimina la censura

cinematográfica sustituyéndola por un sistema de calificación y que consagra el dº a la libre
creación artísticas, así el párrafo final del artículo 19 nº 12, que antes decía: “la ley establecerá un
sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica”, se reemplazó
por el siguiente texto de la letra a) del artículo único de la citada ley: “la ley regulará un sistema de
calificación para la exhibición de la producción cinematográfica”.

PROHIBICIÓN DE MONOPOLIO ESTATAL DE MCS

Hay tres razones para hacerlo:

1. La libertad y pluralismo informativo. Estos son la base de las democracias modernas; “la
prensa es, indudablemente, elemento esencial para el desarrollo progresivo de la
democracia moderna; es, quizás, el órgano más realmente expresivo de la opinión pública;
es centinela avanzado y guardián celoso del as libertades populares; es, en fin, poderoso
instrumento de control y de crítica de los actos y de la conducta de los mandatarios del
pueblo”. Como lo señala el artículo 3° de la “Ley de Prensa”, 1° parte: “El pluralismo en el
sistema informativo favorecerá la expresión de la diversidad social, cultural, política y
regional del país”.
2. El papel subsidiario del Eº le prohíbe acaparar el monopolio de la información, además
que dicho control lo transforma en un Eº interventor, lo que contraría el mandato
constitucional. En cambio, el Eº perfilado como servicio público desarrollará una labor

144
 subsidiaria, protegiendo el derecho a la información objetiva y el derecho a saber la
verdad, a conocer los hechos.
3. Si hay monopolio estatal, no hay libertad de información. Y el derecho a ser informado del
público queda reducido a peticiones de un favor a la autoridad, las cuales ésta resuelve
según sea su buena voluntad y, sobre todo, su conveniencia.
DERECHO A RÉPLICA

Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente
difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa
información hubiera sido emitida.

Se encuentra regulada en la Ley Nº19.733 en sus art. 16-22: la respuesta es una aclaración o
rectificación de lo que ha sido informado únicamente; que debe ser difundida por el mismo medio
que transmitió la información original, cuando es escrito, la siguiente edición o, si es audiovisual, la
siguiente vez que se emita el programa; y que debe usarse el mismo espacio y procurar que el que
responde vea su situación equiparada respecto de la información inicial. Si el medio se niega a dar
este derecho, podrá denunciarse a los Tribunales de Justicia y podrá ser objeto de multas.

LEY COMPLEMENTARIA: LEY Nº 19.733

Sobre libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Pluralismo, conocida como Ley de Prensa.

Esta normativa, entrega una definición de medio de comunicación social en su artículo 2º:

Artículo 2°.- Para todos los efectos legales, son medios de comunicación social aquellos aptos para
transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y periódica, textos, sonidos o imágenes
destinados al público, cualesquiera sea el soporte o instrumento utilizado.

Además, regla el ejercicio del periodismo, estableciendo que son periodistas “quienes estén en
posesión del respectivo título universitario, reconocido válidamente en Chile, y aquellos a quienes
la ley reconoce como tales”.

Reserva de la fuente:

Artículo 7°.- Los directores, editores de medios de comunicación social, las personas a quienes se
refieren los artículos 5° y 6° y los corresponsales extranjeros que ejerzan su actividad en el país,
tendrán derecho a mantener reserva sobre su fuente informativa, la que se extenderá a los
elementos que obren en su poder y que permitan identificarla y no podrán ser obligados a revelarla
ni aun judicialmente.

145
Normas éticas:

Artículo 8°.- El periodista o quien ejerza la actividad periodística no podrá ser obligado a actuar
en contravención a las normas éticas generalmente aceptadas para el ejercicio de su profesión.

La infracción a lo establecido en los incisos precedentes, cuando el afectado sea un periodista

contratado o quien sea contratado para ejercer funciones periodísticas por el respectivo medio de
comunicación social, constituirá incumplimiento grave del empleador a las obligaciones que
impone el contrato de trabajo.

05.10
RÉGIMEN CONCESIONAL ASOCIADO A LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN (RADIOS Y TELEVISIÓN)

Cuando el Eº entrega una concesión el dominio no pasa a ser del que tiene la concesión, sino que
es del Eº o de uso público. Se autoriza a la persona a usar y gozar del bien, pero no disponer de él.
Se puede disponer del Dº de cocesionario, ya que se es dueño de ese dº. No se puede adquirir el
bien de la concesión por prescripción, ya que la concesión reconoce dº ajeno.

Las radios y la televisión corresponden a un espacio radio eléctrico, que es conjunto de frecuencias
que están determinadas por un plan de uso de espacio que permiten transmitir mensajes pos
distintos medios y plataformas. El Eº determina pro franjas que parte del espectro de frecuencias
corresponden a la telefonía, cuales a la actividad radial y cuales le corresponden a la TV.

Sobre el espacio radio eléctrico nadie es dueños, ya que es un bien común. Sobre él se puede tener
un régimen concesional, o se puede ser permisionario (dº real de uso). Se diferencia en tres cosas:

1. La calidad de concesionario se establece para que se brinde TV abierta y gratuita, se presta

un servicio público. El permisionario no brinda un servicio abierto, sino solo a contratación.
2. El concesionario es adjudicado en su concesión en un concurso público, y tiene dº
preferente a renovarla, pero no tiene un dº permanente sobre su concesión. El
permisionario no opera pro sistema de adjudicación, sino que por uno de permisos, que lo
da la Subsecretaría de Telecomunicaciones, y en consecuencia tiene más limitaciones
porque no es adjudicación en concurso. Así podían variar, terminar, ampliarse.
3. Ambos pagan un impuesto, que es el impuesto de uso de espacio radioeléctrico. No es
que no haya pago alguno, sino que se paga de acuerdo al uso que se hace. Se paga
anualmente. Los permisionarios de TV tienen un esquema económico más favorable, ya
que se abastecen económicamente de la venta del servicio y de la publicidad. La TV
concesionada, al igual que las radios, no goza de la posibilidad de pago de suscriptores,
salvo que abran un canal paralelo donde ofrezcan servicios. En consecuencia el único
financiamiento que tienen es la publicidad.

146
ESTATUTO DE LA TV EN CHILE

Régimen TV chilena

Televisión abierta: sistema concesional – provisión mixta.

▪ TVN como empresa del Eº, autónoma y restantes canales pertenecientes a universidad
(canal 11, y el de Universidad de Valparaíso) y a privados.
▪ Las concesiones son entregadas por el CNTV y corresponden a un dº de emitir o transmitir
una señal de contenidos.
▪ Son exclusivamente para dar servicios de TV abierta de libre recepción (gratuita).

▪ Restricción a no tener más de una concesión por zona de servicio.

Televisión de pago (cable y satélite): permisionarios de TV.

▪ Se entregan por Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL), y se rigen por Ley general
de Comunicaciones en lo técnico y ley del CNTV en cuanto a contenidos.

CONSEJO NACIONAL DE TV

La CPR crea un organismo nuevo y que originalmente se llamó Consejo Nacional de Radio y TV,
pero que en la reforma de 1999 pasó a llamarse Consejo Nacional de TV, ya que se estimó que la
radio no debía quedar sujeta a controles externos.

Este Consejo tiene el objetivo constitucional de velar por el correcto funcionamiento de los
servicios de TV, lo que es una amplia atribución, tiene además atribuciones no solo de simple
control, sino que, por ejemplo, determinar quiénes pueden acceder, como concesionarios de TV, a
operar este medio.

La ley a la que se refiere la CPR es la Ley Nº18.838 que establece al Consejo como organismo
público, autónomo, funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio
propio, que se relaciona con el Pdte de la Repúblico, a través del Ministerio Secretaría General de
Gobierno.

Composición

Está compuesto de 11 miembros, de los cuales uno es de designación exclusiva del Pdte de la
República y oficia como Pdte. del Consejo y dura hasta 30 días después que cese en sus funciones
el Pdte de la Repúblico que lo designó.

147
Los otros 10 miembros son designados por el Pdte de la Repúblico con acuerdo del Senado. Se le
presentan a este último en un solo acto y debe aprobarlos o reprobarlos. Para la aprobación se
requiere el voto favorable de la mayoría de los senadores en ejercicio. Si hubiera impugnación o la
propuesta es rechazada, el Pdte debe enviar una nueva lista. En el caso de impugnaciones, dentro
de ocho días y, en el caso de rechazo en un plazo de 30 días.
Por mandato legal, el Jefe de Eº debe hacer la proposición cuidando que el Consejo quede
integrado en forma pluralista. De la misma manera, la ley exige al Pdte del Consejo una idoneidad
que garantice el debido pluralismo en el funcionamiento del organismo.
La ley exige que los once tengan relevantes méritos personales y profesionales, apreciación que
corresponde tanto al Pdte de la República como al Senado. Duran 8 años en el cargo y se renuevan
por mitades cada cuatro años.

Misión constitucional: velar por el correcto funcionamiento de los servicios de TV

Por mandato constitucional, el Consejo está encargado de velar por el correcto funcionamiento de
los servicios de TV, para lo cual debe supervigilar y fiscalizar el contenido de las emisiones que a
través de ellos se efectúen. El Consejo no puede intervenir en el programación de los servicios de
TV, sino solo realizar un control a posteirori.

Por correcto funcionamiento del servicios de TV, la ley entiende el permanente respeto en su
programación a los valores morales y culturales propios de la Nación; a la dignidad de las personas;
a la protección de la familia; al pluralismo; a la democracia; a la paz; a la protección del medio
ambiente y a la formación espiritual e intelectual de la juventud dentro de dicho marco valórico.

Además de estos valores de aceptación universal, hay ciertos contenidos que identifican
determinados aspectos del correcto funcionamiento y cuya exhibición en pantalla puede ser
sancionada: violencia excesiva, truculencia, pornografía y participación de menores en actos
reñidos con la moral o las buenas costumbres. Cada uno de estos conceptos está definido en
las "Normas Generales sobre Contenidos de las Emisiones de Televisión", adoptadas en sesión de
5 de agosto de 1993 y publicadas en el Diario Oficial del día 20 del mismo mes y año.

Sin embargo, el Consejo no puede asumir el papel de censor político o ideológico del material
televisivo, sin perjuicio de resguardos necesarios que deban aportarse con relación a menores de
edad o personas sin criterio formado, ante determinados espectáculos directos o reproducciones
que pudieren afectar las buenas costumbres en particular.

Se ha buscado detallar estas atribuciones, a través de ciertas ‘actas’ del Consejo, que interpretan y
permiten regular su actuar.

Se sanciona a través de multas, cuando se vulneran los ppio. Esto puede suceder por petición de
terceros o el mismo Consejo.

148
Facultades o atribuciones dadas por la Ley 18.838 (entre otras)

1. Otorgar, renovar o modificar las concesiones de servicios de difusión televisiva de libre

recepción y declarar el término de ellas de acuerdo a la ley.
2. También le compete pronunciarse acerca de la transferencia, cesión, arrendamiento u
otorgamiento del derecho de uso de la concesión de radiodifusión televisiva de libre
recepción.

3. Los titulares de las concesiones pueden ser personas jurídicas de derecho público o
privado, constituidas en Chile y con domicilio en el país. Su duración, a partir de 1992, es
de 25 años, pues, con anterioridad las concesiones se otorgaban con plazo indefinido. El
procedimiento de otorgamiento es a través de concurso público.
4. Regular, dentro de sus atribuciones, la transmisión y recepción del televisión por satélite.
5. Determinar la hora a partir de la cual podrá transmitirse películas para mayores de
dieciocho años, según la calificación de la Comisión de Calificación Cinematografía.
6. Fijar, de manera general, un porcentaje de hasta 40% de producción chilena de los
programas que transmitían los canales de televisión de libre recepción. Se prohíbe la
transmisión o exhibición de películas rechazadas por el Consejo de Calificación
Cinematográfica. .

Funciones contempladas en otras leyes

▪ Ley N° 18.700 Orgánica Constitucional sobre votaciones populares y escrutinios: El artículo

31 bis de esta ley dispone que el Consejo distribuirá el tiempo de propaganda electoral
gratuita que están obligados a emitir los servicios de televisión de libre recepción.
▪ Ley N°19.284, que establece normas para la plena integración social de personas con
discapacidad:
▪ El artículo 19 de esta ley dispone que el Consejo Nacional de Televisión dictará las normas
para que el sistema nacional de televisión ponga en aplicación mecanismos de
comunicación audiovisual que proporcionen información a la población con discapacidad
auditiva, en los informativos.
▪ En cumplimiento de este mandato, el Consejo dictó normas donde supervigila su
cumplimiento y distribuye anualmente los fondos que el Estado destina a este efecto.

REGULACIÓN DE LAS CONCESIONES DE LA TRANSMISIÓN TELEVISIVA

La concesión del derecho de transmisión televisiva es parte del "servicio de radiodifusión", que se
entiende como aquel servicio de radiocomunicación "cuyas emisiones se destinan a ser recibidas
directamente por el público en general" (artículo 3.2.1 del Decreto 127/2006 del Ministerio de

149
Transportes y Telecomunicaciones que aprueba el Plan General de uso del espectro radioeléctrico
en Chile) y concede al titular el derecho de utilizar en forma exclusiva una parte del espectro
radioeléctrico para transmitir emisiones de televisión.

El artículo 8 de la ley de telecomunicaciones, dispone que:

"Para todos los efectos de esta ley, el uso y goce de frecuencias del espectro radioeléctrico será de
libre e igualitario acceso por medio de concesiones, permisos o licencias de telecomunicaciones,
esencialmente temporales, otorgadas por el Estado”.

PROPAGANDA ELECTORAL EN LA TV

Este tema se encuentra regulado en la Ley Nº18.700 (LOC de votaciones populares y escrutinios)
en sus artículo 30 y ss.

Define propaganda electoral como ‘todo evento o manifestación pública y la publicidad radial,
escrita, en imágenes, en soportes audiovisuales u otros medios análogos, siempre que promueva a
una o más personas o partidos políticos constituidos o en formación, con fines electorales. En el
caso de los plebiscitos, se entenderá por propaganda aquella que induzca a apoyar alguna de las
proposiciones sometidas a consideración de la ciudadanía’. Siempre busca inducir dentro de un
espacio político.

Por el contrario, no se entenderá como propaganda electoral ‘la difusión de ideas o de

información sobre actos políticos realizados por personas naturales. Tampoco lo serán aquellas
actividades que las autoridades públicas realicen en el ejercicio de su cargo, ni aquellas actividades
habituales no electorales propias del funcionamiento de los partidos políticos constituidos o en
formación’. La propaganda electoral en TV está restringida, según los parámetros que la ley
impone, por lo que es importante distinguir que es y qué no.

Los canales de televisión de libre recepción deberán destinar gratuitamente treinta minutos
diarios de sus transmisiones a propaganda electoral en los casos de elección de Presidente de la
República, de diputados y senadores, únicamente de diputados o de plebiscitos nacionales.

Cuando correspondan elecciones conjuntas de Presidente de la República y de diputados y

senadores, los canales de televisión de libre recepción destinarán, también gratuitamente,
cuarenta minutos diarios a propaganda electoral, los que se distribuirán en veinte minutos para la
elección de Presidente de la República y veinte minutos para la elección de diputados y senadores.

Para las elecciones de Presidente de la República, los tiempos de treinta o de veinte minutos a que
aluden los incisos anteriores corresponderán, en partes iguales, a cada uno de los candidatos. Para
el caso previsto en el inciso segundo del artículo 26 de la Constitución Política, el tiempo será de
diez minutos, distribuido también en partes iguales.
150
En las elecciones de diputados y senadores, a cada partido político corresponderá un tiempo
proporcional a los votos obtenidos en la última elección de diputados o, en caso de que no hubiere
participado en ella, tendrá el mismo tiempo que le corresponda al partido político que hubiere
obtenido menos votos. Si hubiere pacto, se sumará el tiempo de los partidos pactantes.

Al conjunto de las candidaturas independientes corresponderá, asimismo, un tiempo equivalente

al del partido político que hubiere obtenido menos sufragios en la última elección, el que se
distribuirá entre ellas por iguales partes.
CAMPAÑAS PÚBLICAS EN LA TV: LEY CNTV

El 2014 se modificaron varias normas de la ley del Consejo. Varios parlamentarios pensaron que
como la TV es un servicio público, debiese disponerse a transmitir ciertas campañas que son
relevantes para la ciudadanía. Se originó esta pregunta con la Campaña del Sida, ya que involucra
una visión moral.

Se introdujo así el tema de las campañas públicas, las cuales se pueden imponer a los canales.

Entre las atribuciones del CNTV se encuentra la establecida en su artículo 12 letra M): “Dictar
normas generales y obligatorias para los concesionarios y los permisionarios de servicios
limitados de televisión, relativas a la obligación de transmitir campañas de utilidad o interés
público.
“Se entenderá por campaña de interés público aquellas trasmisiones diseñadas por el Ministerio
Secretaría General de Gobierno, que se han de emitir con el objeto de proteger a la población y
difundir el respeto y promoción de los dºs de las personas. Las campañas de interés público podrán
tener carácter nacional o regional y deberán ser transmitidas con subtitulado y lenguaje de señas”.

Este tema se ha discutido con la campaña del Gobierno respecto al Proceso Constituyente. El
Consejo aprobó una campaña, y rechazó las siguientes.

El Ministerio Secretaría General de Gobierno determinará cuáles serán las campañas de utilidad o
interés público, enviando la estructura, diseño y contenidos fundamentales de la o las campañas al
Consejo, el que deberá aprobarlas, en un plazo no superior de quince días corridos, con el voto
conforme de al menos siete de sus miembros en ejercicio. Producida su aprobación, el Consejo
remitirá a los concesionarios y permisionarios de servicios limitados de televisión la resolución
respectiva con todos sus antecedentes, junto a las instrucciones adicionales que fueren necesarias
para la transmisión de la campaña con vistas al cumplimiento de los objetivos de la misma.

Estas campañas no podrán durar en total más de cinco semanas al año, ni más de sesenta
segundos por cada emisión, hasta completar veintiún minutos a la semana. Los permisionarios de

151
servicios limitados de televisión cumplirán esta obligación en aquellas señales que cuenten con los
mecanismos para exhibir publicidad nacional.

La limitación de cinco semanas al año podrá renovarse siempre que sea necesario bajo
consideraciones de especial relevancia e interés público. Para ello se requerirá el acuerdo de siete
de sus miembros en ejercicio. Sobre esta extensión los concesionarios de servicios de televisión y
los permisionarios de servicios limitados de televisión podrán cobrar al Eº la exhibición de estas
campañas a tarifas no mayores y descuentos no menores que los que ofrezcan a cualquier ente de
publicidad comercial.

LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD CINEMATOGRÁFICA

Luego de la reforma de 2001 no existe censura cinematográfica en Chile, solo un sistema de

calificación cinematográfica a cargo del Consejo de Calificación Cinematográfica.

La creación de la obra (película, documental, cortometraje, etc) está protegida por la garantía del
artículo 19 nº 25 (libre creación artística) y su exhibición se protege pro el artículo 19 nº 12.

LA REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD

La ley que rige la publicidad y los derechos del consumidor en Chile es la Ley Nº19.496, que se
titula “establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores”. Dicha ley define
publicidad como: “la comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo
al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio”. Dicha ley, se
preocupa de los derechos de los consumidores y de que lo que sale en la publicidad debe ser
respetado, como por ejemplo, los precios, las ofertas, etc. ahora bien, el artículo 31 señala que “en
las denuncias que se formulen por publicidad falsa, el tribunal competente, de oficio o a petición
de parte, podrá disponer la suspensión de las emisiones publicitarias cuando la gravedad de los
hechos y los antecedentes acompañados lo ameriten”.

06.10
ART. 19 Nº 10 Y 11: DERECHO A LA EDUCACIÓN

I. DERECHO A LA EDUCACIÓN: CONCEPTO Y EXTENSIÓN

10º.- El derecho a la educación.

La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado
otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.

152
 Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia, para lo que financiará un
sistema gratuito a partir del nivel medio menor, destinado a asegurar el acceso a éste y sus niveles
superiores. El segundo nivel de transición es obligatorio, siendo requisito para el ingreso a la
educación básica.
La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un
sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el
caso de la educación media este sistema, en conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21
años de edad.
Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles;
estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento
del patrimonio cultural de la Nación.
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación;

▪ Los tres primeros incisos dicen relación con el núcleo fundamental de la garantía.

▪ Los dos siguientes refieren a las labores de promoción del Eº en algunos niveles de
educación.
▪ Los últimos refieren a deberes del Eº propiamente tal.

La CPR no define educación, pero si señala su objeto: el pleno desarrollo de la persona en las
distintas etapas de su vida.

Si existe definición legal en la Ley Nº20.370, que es la Ley General de Educación. Se define como:

Artículo 2º.- La educación es el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas
etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, ético,
moral, afectivo, intelectual, artístico y físico, mediante la transmisión y el cultivo de valores,
conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoración de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la paz, y de nuestra identidad
nacional, capacitando a las personas para conducir su vida en forma plena, para convivir y
participar en forma responsable, tolerante, solidaria, democrática y activa en la comunidad, y para
trabajar y contribuir al desarrollo del país.

No es lo mismo la educación que la instrucción.

¿ES UN Dº SOCIAL O UNA LIBERTAD? ¿ES UN Dº INDIVIDUAL O COLECTIVO?

Comisionado Guzmán: “el dº a la educación es, en esencia, libertad para aprender, sea
aprovechando el conocimiento que otros han adquirido de una ciencia determinada y así

153
obtenerlo a través de la doctrina, o ya sea adentrándose en el campo no alcanzado todavía de
cualquier ciencia y eso es investigación”.

Comisionado Ovalle: “La educación es un dº social, no individual (…) no dice relación con la
libertad, sino con el desarrollo o la capacitación de los hombres en todos los planos (…) el dº a la
educación obliga al Eº o, más precisamente, a la comunidad toda a otorgar a cada individuo la
posibilidad de alcanzar su desarrollo de sus actitudes físicas o intelectuales”.

“La educación reviste un proceso constante, paulatino y sistemático, formal o informal, que
experimenta la persona humana durante las diversas etapas de su vida, y que tiene por objeto
infundir conocimientos, valores y habilidades educando, en forma libre y reflexiva. Este proceso
busca modelar la personalidad sobre la base de valores, perfeccionándola desde el ángulo
espiritual, moral o también físico” (José Luis Cea).

“De este modo, el dº a la educación es primeramente un dº a acceder a los medios de educación,

instrucción y formación, es decir, a la enseñanza que se traduce en alcanzar los medios
intelectuales que permitan la obtención de las mayores y mejores potencialidades de la persona
durante su vida” (Ángela Vivanco).

Es una garantía más amplia que la sola instrucción formal.

DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL DE LA EDUCACIÓN

▪ Instrucción formal: “corresponderá al Eº asimismo, fomentar el desarrollo de al educación

todos sus niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y
la protección del incremento del patrimonio cultural de la Nación”.
▪ Trascedente a la instrucción formal: “es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y
perfeccionamiento de la educación”.

▪ Comunidad toda 🡪 sociedad docente:

- “Es deber de la comunidad constituir al desarrollo y perfeccionamiento de la
educación”
- “Los padres tienen el derecho y deber preferente de educar a los hijos”.
▪ Estatal prestacional:
- “Para el Eº es obligatorio promover la educación parvularia”.
- “La educación básica y la educación medio son obligatorias, debiendo el Eº
financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas
de toda la población”.

154
 ▪ Derecho social: “corresponde al Eº otorgar especial protección al ejercicio de este dº”.

▪ Individual: “los padres tienen el dº y el deber preferente de educar a los hijos”.

TITULAR DEL Dº A LA EDUCACIÓN

“Los titulares del derecho a la educación no son los docentes. Ellos participan del proceso de
instrucción y son parte de la comunidad educativa. Pero los verdaderos titulares son los alumnos;
son ellos, los que tienen derecho a recibir una educación que les ofrezca oportunidades para su
formación y desarrollo integral, sin perjuicio de que lo tengan también los padres” (TC STC 1361,
considerando 56).

Ahora, ¿quién tiene, a su vez, el primer deber jurídico para concretar este dº? Los padres, el Eº
tendrá solo de manera indirecta como promotor del bien común.

Esto se funda, por una parte, en la responsabilidad y dependencia natural de los hijos respecto de
los padres.

DERECHO “PREFERENTE” DE LOS PADRES A EDUCAR A SUS HIJOS

Ahora bien, los padres pueden delegar el ejercicio de su derecho a enseñar a profesores de
establecimiento educacionales público o privados. Y aunque deleguen el ejercicio preferente del dº
a la educación de sus hijos, no se entiende enajenado su dº a educar preferentemente a los hijos,
el cuál es el dº inalienable.

Preferente: tienen primacía sobre el derecho del Eº de educar a sus ciudadanos en las aras del BC y
sobre los dºs derivados de la garantía de la libertad de enseñanza.

Esta preferencia es sobre el Eº y sobre cualquier otro grupo intermedio.

“El dº de educación preferente de los padres, en cuanto dº, es una facultad de obrar frente a
órganos del Eº, instituciones, grupos y personas que pretendieran dirigir, orientar o llevar a cabo la
educación de sus hijos, que se traduce en la elección del establecimiento de enseñanza en que
tendrá lugar la enseñanza formal y en las acciones educativas que realice el núcleo familiar en la
enseñanza informal de niños y adolescentes. Y en cuanto deber constitucional se traduce en
obligaciones de hacer, las que existen tanto en la enseñanza formal en que los padres han de
colaborar con la acción educativa del establecimiento que eligieron para sus hijos, como en la
enseñanza informal en que no pueden eludir la responsabilidad educativa que les incumbe” (STC
740, c. 15).

155
EDUCACIÓN PARVULARIA

Art. 18 (Ley Nº20.370)

Artículo 18.- La Educación Parvularia es el nivel educativo que atiende integralmente a niños
desde su nacimiento hasta su ingreso a la educación básica, sin constituir antecedente obligatorio
para ésta. Su propósito es favorecer de manera sistemática, oportuna y pertinente el desarrollo
integral y aprendizajes relevantes y significativos en los párvulos, de acuerdo a las bases
curriculares que se determinen en conformidad a esta ley, apoyando a la familia en su rol
insustituible de primera educadora.

Por vía de reforma constitucional (Ley 19.634 de 1999) se introdujo este artículo 4º nuevo
diciendo: “El Eº promoverá la educación parvularia”.

Ley Nº20.162 de 2007, estableció el deber estatal de garantizar el acceso gratuito y el

financiamiento fiscal del segundo nivel de transición de la educación prescolar, dejándose expresa
constancia, que dichos niveles educativos no constituyen un requisito para el ingreso a la
educación básica.

Ley Nº20.710 de 2013: Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia, para lo que
financiará un sistema gratuito a partir del nivel medio menor, destinado a asegurar el acceso a éste
y sus niveles superiores. El segundo nivel de transición es obligatorio, siendo requisito para el
ingreso a la educación básica.

▪ Nivel medio menor: niños de 2 a 3 años de edad (sistema gratuito).

▪ Segundo nivel de transición: niños de 5 y 6 años de edad (es obligatorio y requisito para el
ingreso a la educación media).

EDUCACIÓN BÁSICA Y MEDIA OBLIGATORIA

Artículo 19.- La Educación Básica es el nivel educacional que se orienta hacia la formación
integral de los alumnos, en sus dimensiones física, afectiva, cognitiva, social, cultural, moral y
espiritual, desarrollando sus capacidades de acuerdo a los conocimientos, habilidades y actitudes
definidos en las bases curriculares que se determinen en conformidad a esta ley, y que les permiten
continuar el proceso educativo formal.

Artículo 20.- La Educación Media es el nivel educacional que atiende a la población escolar que
haya finalizado el nivel de educación básica y tiene por finalidad procurar que cada alumno
expanda y profundice su formación general y desarrolle los conocimientos, habilidades y actitudes
que le permitan ejercer una ciudadanía activa e integrarse a la sociedad, los cuales son definidos

156
por las bases curriculares que se determinen en conformidad a esta ley. Este nivel educativo ofrece
una formación general común y formaciones diferenciadas. Estas son la humanístico-científica,
técnico-profesional y artística, u otras que se podrán determinar a través de las referidas bases
curriculares.

La función prestacional del derecho a la educación se manifiesta en el derecho garantizado a

recibir determinados contenidos educativos, a través de la educación institucionalizada, y en
especial, mediante la educación escolar. En efecto, el derecho fundamental a la educación
comprende ante todo la exigencia jurídica que toda persona puede recibir esa educación escolar
institucionalizada, en la escuela o centro escolar que libremente elija por sí misma, dentro de las
condiciones mínimas que el poder público establezca para esa educación (Juan Carlos Flores)

Al establecerse la educación básica y obligatoria y gratuita, existen dos deberes implicados para el
Estado: el deber de escolaridad de toda persona y el deber de proporcionar educación gratuita que
tiene el Estado.

La educación básica y media obligatoria es un deber constitucional que se fundamenta en del

derecho del Estado a exigir un mínimo de instrucción a los miembros de la sociedad, como
exigencia del bien común.

PANORAMA LEGISLATIVO

Ley 20.370, Ley General de Educación (2009)

▪ La presente ley regula los derechos y deberes de los integrantes de la comunidad
educativa; fija los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de
educación parvularia, básica y media; regula el deber del Estado de velar por su
cumplimiento, y establece los requisitos y el proceso para el reconocimiento oficial de los
establecimientos e instituciones educacionales de todo nivel, con el objetivo de tener un
sistema educativo caracterizado por la equidad y calidad de su servicio.

Ley 20.835 , Ley Inclusión escolar que regula la admisión de las y los estudiantes, elimina el
financiamiento compartido y prohíbe el lucro en los establecimientos que reciben aportes del
Estado (2013), Esta ley que modifica la ley 20.370:
▪ “Artículo 3 b).- El Estado implantará progresivamente la enseñanza gratuita en los
establecimientos subvencionados o que reciben aportes permanentes del Estado, de
conformidad a la ley.”
▪ "Artículo 12.- En los procesos de admisión de los establecimientos subvencionados o que
reciban aportes regulares del Estado, en ningún caso se podrá considerar el rendimiento
escolar pasado o potencial del postulante. Asimismo, en dichos procesos no será requisito

157
 la presentación de antecedentes socioeconómicos de la familia del postulante, tales como
nivel de escolaridad, estado civil y situación patrimonial de los padres, madres o
apoderados.”
▪ “Artículo 58 A. Son corporaciones educacionales las personas jurídicas de derecho privado
sin fines de lucro constituidas por dos o más personas naturales, debidamente registradas
ante la autoridad, cuyo objeto único sea la educación, y que se regirán por las
disposiciones de esta ley y, de manera supletoria, por las disposiciones del Título XXXIII del
Libro I del Código Civil. Estas corporaciones serán sostenedoras de establecimientos
educacionales y podrán impetrar las subvenciones y aportes estatales con fines educativos
de conformidad a la ley.”

Proyecto de ley sobre Educación Superior (boletín N° 10783-04) Primer trámite constitucional,
Cámara de Diputados.
▪ Artículo 2.- El Sistema de Educación Superior (en adelante en este título, indistintamente,
“el Sistema”) está integrado por el conjunto de organismos y servicios públicos con
competencia en materias de educación superior, así como por las instituciones de
educación superior, y busca cumplir con los fines de la educación superior, conforme a las
normas y los principios establecidos en la presente ley.
▪ El Sistema es de provisión mixta, comprendiendo instituciones de educación superior
creadas por ley, y aquellas reconocidas oficialmente por el Estado. Asimismo, dentro de las
instituciones de educación superior, se reconocen dos subsistemas, el universitario y el
técnico profesional.

Crea el Sistema de Educación Pública y modifica diversos cuerpos legales (Boletín Nº 10368-04)
Segundo Trámite Constitucional, Senado.
▪ “Artículo 2.- Objeto del Sistema de Educación Pública. El Sistema tiene por objeto que el
Estado provea, a través de los establecimientos educacionales de su propiedad y
administración, que formen parte de los Servicios Locales de Educación Pública que son
creados en la presente ley, una educación pública, gratuita y de calidad, laica y pluralista,
que promueva la inclusión social y cultural, la equidad, la tolerancia, el respeto a la
diversidad y la libertad, considerando las particularidades locales y regionales,
garantizando el ejercicio del derecho a la educación de conformidad a lo dispuesto en la
Constitución Política de la República, en todo el territorio nacional.”

II. LIBERTAD DE ENSEÑANZA

11º.- La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener

establecimientos educacionales.

158
 La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas
costumbres, el orden público y la seguridad nacional.
La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia político
partidista alguna.
Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos.
Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada
uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de general
aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo,
establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de
todo nivel;

Fue reconocida explícitamente por primera vez en nuestro ordenamiento constitucional a través de
la reforma de 1874.

La enseñanza es “medio” para la educación, y “produce” el aprendizaje.

Es una acción distinta del educando, que lo perfecciona al cumplir los fines de la educación (mayor
perfección en el orden intelectual, espiritual, etc.). Es “causa eficiente” del aprendizaje.

“La libertad de enseñanza no puede separarse del derecho a la educación, siendo su contraparte”.
(STC 1363, c. 15)

Núcleo fundamental de la garantía:

A) El derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.
B) el derecho de los padres a escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos.

CONSIDERACIONES DEL TC

“Este derecho se constituye en base a tres elementos esenciales, que son de abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales, es decir, supone el respeto y protección a la autonomía
plena del fundador o sostenedor para llevar adelante su proyecto educativo. Por lo tanto, las
normas que vulneren alguno de estos tres elementos, atentarán contra este derecho”. (STC 410, c.
10)

Titular de la libertad de enseñanza: “Los establecimientos educacionales de enseñanza son los

titulares de la libertad de enseñanza asegurada en la CPR, cuyo núcleo esencial e inafectable por la
ley se estructura, entre otros, por el derecho a organizarlos en los términos y para los efectos que
ellos determinen.”

LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA

159
La CPR establece expresamente 4 límites y una prohibición. Nada dice respecto del dº a la
educación.

La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas
costumbres, el orden público y la seguridad nacional.

La única limitación, en el caso del dº a la educación, se refiere a los objetivos de ella.

Es quien enseña y no el que recibe la enseñanza a la educación el que debe estar sujeto a la moral,
las buenas costumbres y el orden público. Sin embargo, es evidente que estas limitaciones afectan
el dº a la educación, ej. nadie tiene dº a recibir una educación que atente contra el orden público.

Prohibición: la enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse tendencia política

partidista alguna (restricción en todos los niveles de educación o instrucción formal a propagar
tendencia política o partidista).

Una ley orgánica constitucional…

▪ Establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la
enseñanza básica y media.
▪ Señalará las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Eº velar por su
cumplimiento.
▪ Establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos
educacionales de todo nivel.
▪ Antiguamente, esta ley era la LOC 18.962 (LOCE), hoy es la ley 20.370, Ley General de
Educación.

11.10
EDUCACIÓN SUPERIOR: SU ESTATUTO Y LOS DERECHOS DE INSTITUCIONES Y ALUMNOS

La enseñanza es el antecedente de la educación, a través de la cual se pone a disposición de quien

aprende conocimiento, valores, modos de proceder, entre otros. La educación es un proceso que
tiene instancias formales (colegio, universidad, etc) e informales (familia, grupos de reflexión, etc).
Es un dº, el cual al contraponerlo con la libertad de enseñanza, se llega al concepto de provisión
mixta. Alude a que el modo de satisfacción del dº a la educación, no puede ser exclusivamente
provisto por el Eº a través de una enseñanza formal. Necesariamente debe también contemplar la
posibilidad de participación de privados.

160
EDUCACIÓN Y ENSEÑANZA: DºS SOCIALES

El marco jurídico/social que impera tanto en Chile como en el resto de los países occidentales
revela que educación y enseñanza son considerados hoy como dºs sociales complementarios,
ambos indispensables no solo para el desarrollo del individuo sino del colectivo, transitados por
deberes de solidaridad y por criterios de equidad indispensables en un modelo de justicia social.

LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA

Parte del ideario liberal, recoge las diferentes ideas, doctrinas e interpretaciones de la realidad y
reconoce la autonomía para difundirlas, como manifestación de la expresión libre y la formación
propia de los modelos democráticos.

Claves de la CPR 80:

▪ Libertad de cátedra.

▪ Enseñanza formal e informal.

▪ Regulación estatal de la enseñanza formal.

▪ Cohabitación pública y privada.

▪ Libre iniciativa.

▪ Prohibición de enseñanza formal dedicada a actividades político-partidistas.

EL Dº A LA EDUCACIÓN

Dº social prestacional de segunda generación.

Sus calves en la CPR se asocian con:

▪ El deber y derecho preferente de los padres de educar a sus hijos.

▪ De elegir para ellos el establecimiento de enseñanza.

▪ El Estado como tutor y garante del ejercicio del derecho.

Antecedentes PIDESC:
▪ Derecho a la educación.

▪ Libertad de los padres para escoger establecimientos educaciones de sus hijos.

161
 ▪ Participación en la vida cultural.

▪ Gozar de los beneficios del progreso científico.

LAS GARANTÍAS SE VINCULAS A PPIO ORIENTADORES YA PRESENTEN EN NUESTRA LEGE (LEY GENERAL DE EDUCACIÓN)

▪ Calidad de educación: todos los alumnos, independientemente de sus condiciones y

circunstancias, deben alcanzar los objetivos generales y los estándares de aprendizaje
definidos de acuerdo a la ley.
▪ Equidad: todos los estudiantes deben tener las mismas oportunidades de recibir una
educación de calidad.
▪ Autonomía: el sistema se basa en el respeto y fomento de la autonomía de los
establecimientos educativos.
▪ Diversidad: promover y respetar la diversidad de procesos y proyectos educativos
institucionales, así como la diversidad cultural, religiosa y social de los educandos.
▪ Responsabilidad: todos los actores del proceso educativo deben cumplir sus deberes y
rendir cuenta pública cuando corresponda.
▪ Participación: los miembros de la comunidad educativa tiene dº a ser informados y a
participar del proceso.
▪ Flexibilidad: el sistema debe permitir la adecuación del proceso a la diversidad de
realidades y proyectos educativos institucionales.
▪ Transparencia: la información del sistema educativo, incluyendo los ingresos, gastos y
resultados académicos, debe estar a disposición de todos los ciudadanos.

LA EDUCACIÓN SUPERIOR Y LA CPR

La CPR 80 no hace referencia expresa a la Educación Superior, aunque toca el tema

tangencialmente al hacer referencia al deber del Eº de “fomentar el desarrollo de la educación en
todos su niveles” y “estimular la investigación científica y tecnológica” (art. 10 nº 10).

Conforme con el art. 52 del DFL Nº 2 del año 2009 del Ministerio de Educación, el reconocimiento
oficial, por parte del Eº, de las instituciones de educación superior pueden recaer sobre:
a) Universidades
b) Institutos profesionales
c) Centros de formación técnica
d) Academias y escuelas relacionadas con las FFAA y Fuerzas de Orden y Seguridad
162
Art. 53 distingue la forma en que se pueden crear este tipo de instituciones, distinguiendo entre las
de naturaleza estatal y privado. Las primeras, dispone este artículo, deben ser creadas por ley. Por
su parte, en el caso de las instituciones privadas, se distingue según el tipo de institución a saber:
▪ Las universidades privadas deben ser creadas como corporaciones de derecho privado sin
fines de lucro;
▪ En el caso de los institutos profesionales y centros de formación, deben organizarse como
personas jurídicas de dº privado, de objeto exclusivo para la creación, organización y
mantención de un instituto profesional o un centro de formación técnica, sin perjuicio de
la realización de otras actividad que contribuyan a la consecución de su objeto.

No se hace referencia a si deben ser o no con fines de lucro, por lo que actualmente los institutos
profesionales y centros de formación que si tienen fines de lucro no están contraviniendo la ley.
Actualmente los que son con fines de lucro se pueden transformar, pero es opcional. Sin embargo,
si no se transforman a sin fines de lucro no se puede optar a gratuidad o becas. De esta manera se
les está forzando a hacerlo.

La educación superior chilena se halla configurada como un sistema de varios niveles y sectores. La
división vertical por niveles corresponde a la diferenciación legal de los grados académicos y títulos
profesionales y técnicos que las instituciones pueden ofrecer. En este eje existen las universidades,
los institutos profesionales y los centros de formación técnica.

Las universidades tienen competencia para ofrecer todos los grados y títulos de la escala; poseen
dº exclusivo a otorgar los grados superiores (licenciaturas, maestrías y doctorados) y para impartir
aquellas carreras profesionales cuyo título exige la previa obtención de una licenciatura. La ley
limita el nº de esas carreras a un total de 17 títulos.

Los institutos profesionales imparten las carreras profesionales no reservadas a las universidades y
pueden conferir títulos técnicos en aquellas áreas en que ofrecen cursos profesionales. Los centros
de formación técnica dan carreras de duración no superior a tres años conducentes al título de
técnico superior.

Las instituciones privadas dependen casi exclusivamente de los ingresos que obtienen por
concepto del cobro de aranceles. Las instituciones del sector público perciben subsidios fiscales
pero deben además cobrar aranceles, competir ante los fondos de investigación, vender servicios,
obtener contratos y donaciones y gestionar apoyos de la cooperación internacional.

INGRESO A LA UNIVERSIDAD SEGÚN TIPO DE ESTABLECIMIENTO EDUCACIONAL

▪ 70% de los estudiantes egresados de un establecimiento de educación particular pagada.

163
 ▪ Solamente el 28% de los estudiantes de educación particular subvencionada.

▪ Solo el 22% de los estudiantes de educación municipal y administrada por corporaciones.

CONSIDERACIÓN DE LA DIVERSIDAD RESPECTO DE LA INSTITUCIÓN FORMADORA

El sistema constitucional y legal propició e instaló una cohabitación entre instituciones estatales y
privadas (lo cual recibe el nombre de provisión mixta) presentándose además distinciones entre la
Educación Universitaria y la Técnica-Profesional.

Hoy los parámetros del tema son los siguientes:

▪ Tendencia a la estandarización en oposición a la singularidad.

▪ Creciente presión por la intermediación estatal en el proceso educativo (particularmente a

través de la glosa presupuestaria de gratuidad).
▪ Interpelación diversa de la normativa existente, bajo parámetros del Dº comparado o
sobre las bases experienciales locales.
▪ Responsabilidad institucional mirada como aplica responsabilidad social.

▪ Necesidad de articulación y operación armoniosa.

▪ “La calidad” como eje del sistema.

** Los proceso de acreditación consisten en un proceso de evaluación de la calidad del

establecimiento, que permiten acreditarlo por mínimo 2 años y máximo 7 (siendo 7 años el mejor
estándar de calidad que se puede alcanzar). Lo realiza la Comisión Nacional de Acreditación.

12.10
ART. 19 Nº13: DERECHO DE REUNIÓN

Se vincula con que las personas se encuentren físicamente en un mismo lugar. En consecuencia, es
un derecho que se ejerce necesariamente físicamente. Por ejemplo, en una clase de
universidad, hay una reunión privada (privada porque no toda persona puede entrar).

13º.- El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.

Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso publico, se regirán por las disposiciones g
enerales de policía;

Hay dos perspectivas acá:

164
 ▪ Los humanos somos seres sociales que tendemos a la reunión física con otras personas.

▪ Las reuniones por su naturaleza son breves, momentáneas, a diferencias de las

asociaciones que son estables en el tiempo. Sin perjuicio de lo anterior, la reunión puede
ser periódica o no, y además, hay una intencionalidad y organización para el objetivo de
reunirse (estar en el metro no es una reunión en ese sentido).

Los dos limites que se imponen es que sean:

● Pacíficas: en cuanto no haya una afectación del derecho de los demás.
● Sin armas: la CPR no define ‘armas’, de modo que se debe recurrir a la ley de control de
armas, que se refiere a armas de fuego, granadas , y otros artefactos, distinguiendo entre
armas que una persona puede tener, y otras reservadas solo a las fuerzas armadas y
que ningún particular podría tener. Por lo demás, se debe distinguir entre lo que es
tenencia del arma, y su porte (son dos permisos distintos). Pero en el derecho
a reunión, ‘armas’ refiere tanto a las armas descritas en la ley de armas, pero también
objetos cuyo destino natural no es ser una arma, pero que podrían ser utilizadas como si
fueran armas (palos, herramientas, etc..).

REUNIÓN Y ASOCIACIÓN

No son sinónimos:

Reunión Asociación

Existen relaciones de derecho entre los miembros, y t

Es un hecho que no constituye un vínculo jurídico una personalidad y categoría destina de la de
miembros que la componen

Supone la confluencia de actividades para un fin

Su objetivo es permanente
momentáneo

Tiene carácter transitorio Tienen carácter estable

El fin queda, como norma, cumplido con la realización de

La organización tiende al cumplimiento de un fin
la misma reunión

Constituye una manifestación de voluntad Se propone la realización de una voluntad

Configura una comunidad distinta al hombre aislado,

Posee una existencia de hecho, visible y concreta existencia es ideal y subsiste su personalidad aunque
miembros no estén reunidos

165
NATURALEZA DEL DERECHO DE REUNIÓN

Es un derecho público colectivo, propio tanto del individuo como del grupo social, que implica no
solo la facultad de congregarse y juntarse, sino la de hacerlo para escuchar ideas u opiniones,
intercambiarlas o acordar una acción común.

Este derecho comprende la libertad que tiene un número determinado de personas para
agruparse momentáneamente con el fin de plantear problemas comunes de cualquier índole. Por
consiguiente, el tema que origina la convocatoria puede ser político, religioso, social, cultural,
laboral, etc.

Si la reunión se celebra dentro de la esfera privada, la única limitante que se establece es que ella
se realice en forma pacífica y sin armas; en cuanto a su oportunidad y mayores regulaciones,
la autoridad no puede ejercer ninguna influencia.

REUNIONES PÚBLICAS

Se trata de las manifestaciones: reuniones abiertas en la vía pública (calles, plazas, u otros
lugares despintados al tránsito común).

Se hace necesario una forma de regulación institucional, sea de la ley o de la autoridad política, a
fin de hacer posible adoptar oportunamente las medidas de ordenamiento público destinadas a
permitir el expendio acceso de quienes no participen en la reunión a sus hogares, lugares de
trabajo, o sitios de esparcimiento y a impedir incidentes, excesos o abusos que deriven
directamente de la reunión y que causen daños a las personas o perjuicios en la propiedad pública
y privada.

¿Dónde está el límite entre la manifestación y la posibilidad de que se altere el orden público y
seguridad ciudadana? Esto es un tema particularmente complicado en Chile; la Nueva Mayoría es
un grupo que apoya la idea de una expresión ciudadana tanto en la vía institucional como en la vía
de manifestación, de modo que es particularmente difícil delimitar dónde empiezan los límites de
orden y seguridad, y hasta dónde llega el espacio para manifestarse.

En respecto a lo anterior la normativa que rige a las manifestaciones es el DS 1086 del Min.
Interior, de 1983, modificado por el DS 1498 de 1989. Hay una cierta incomodidad con esta norma,
porque se hizo en dictadura.

NORMATIVA SOBRE REUNIONES PÚBLICAS

166
Tiene 3 pasos:
1. Los organizadores deben dar aviso al menos 2 días hábiles antes al Intendente o
Gobernador comunicando el deseo de realizar una manifestación.
2. Las Fuerzas de Orden y Seguridad pueden impedir o disolver cualquier manifestación que
no haya sido avisada dentro del plazo fijado y con los requisitos pertinentes.
▪ En ese sentido, al dar aviso, uno se asegura que no la reunión no sea disuelta por
ilegalidad
3. El intendente o gobernados puede no autorizar la reunión en calles de circulación intensa y
en calles en que perturben el tránsito público. Lo mismo respecto de las reuniones que se
efectúan en plazas y paseos en horas en que se ocupen habitualmente para el
esparcimiento o descanso de la población y de aquellas que se celebran en los parques,
plazas, jardines y avenidas con sectores plantados.

Requisitos de solicitud: el aviso indicado deberá ser por escrito y firmado por los organizadores de
la reunión, con indicación de su domicilio, profesión y número de su cédula de identidad. Deberá
expresar quiénes organizan dicha reunión, qué objeto tiene, dónde se iniciará, cual será su
recorrido, donde se haría uso de la palabra, que oradores lo harán y donde se disolverá
la manifestación (lo cual permite saber por dónde pasará la marcha y dónde se concentrará con
mayor intensidad).

Si llagare a realizarse alguna reunión que infrinja las anteriores disposiciones, podrá ser disuelta
por Fuerzas de Orden y Seguridad.

Se considera que las reuniones se verifican con armas, cuando los concurrentes lleven palos,
bastones, fierros, herramientas, barras metálicas, cadenas y, en general, cualquier elemento de
naturaleza semejante. A estas armas se suman también las consideradas en la ley de armas. Esto
explica porque se revisa a la gente antes de entrar a estadios, conciertos, etc.

En tal caso Fuerzas de Orden y Seguridad Pública ordenarán a los portadores entregar
esos utensilios, y si se niega o se producen situaciones de hecho (situaciones de violencia), la
reunión será disuelta.

ALGUNOS CONFLICTOS A PROPÓSITO DE REUNIONES PÚBLICAS O MANIFESTACIONES

El Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley adoptado por la
Asamblea General en 1979, y los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de
Fuego, adoptados por el octavo congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en la La Habana en 1990 refieren a esta materia.

En este orden de ideas, el principio básico 14 señala “al dispersar reuniones violentas, los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán utilizar armas de fuego cuando no se

167
puedan utilizar medios menos peligrosos y únicamente en la medida necesaria”, de acuerdo al
principio 9 “los funcionarios públicos encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de
fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas en caso de peligro
inminente de muerte o lesiones graves, o con el objeto de detener a una persona que represente
ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que
resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr los mismos objetivos. En cualquier
caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable
para proteger una vida."

En Chile, existen métodos distintos autorizados para hacer frente a manifestaciones:

▪ Carro lanza agua (lanza agua o elementos lacrimógenos)

▪ Jeep blindado táctico de acción policial

▪ Escopeta anti disturbios que disparan perdigones de goma

▪ Bastón de servicio para control de muchedumbre

▪ Disuasivos químicos

ART. 19 Nº14: DERECHO DE PETICIÓN

14º.- El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público
o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes;

La petición es la autorización constitucional que tienen los ciudadanos de presentar sus puntos de
vista, sus criterios, conceptos, sobre el gobierno en general, para que sean analizados; es una
forma de participación en la cosa pública.

Proviene de la Carta Magna, y se considera que no tiene límites, pudiendo la persona solicitar
sobre temas puntuales o generales.
La Constitución establece dos requisitos:
● Términos respetuoso y convenientes : que se reconozca la calidad de autoridad que tiene
el solicitado y su cargo, observando las formalidades pertinentes.

No refiere solo al Poder Ejecutivo, sino a todo órgano del Estado.

DERECHO DE PETICIÓN Y DERECHO A LA ACCIÓN

En los tiempos de la Carta Magna, sucedía que el súbdito solo podía dirigirse a la autoridad (rey,
señor, obispo) por medio del derecho de petición. La posibilidad de intervenir como actor en una

168
gestión era imposible, salvo que uno fuera noble. Por lo mismo, es que del derecho de petición
emana el derecho a la acción. Pero, hoy en día, se ha distinguido entre los dos derechos.

Cuando se inicia un procedimiento jurisdiccional, no se hace uso al derecho de petición, sino que
del derecho a la acción, el cual está reconocido como tal en ciertas constituciones, o reconocido
como derecho a la justicia.
● En nuestra Constitución, se reconoce un derecho a la defensa jurídica y al debido proceso
(19 Nº3), del cual se podría derivar un derecho a la acción.

Basta señalar que para ejercitar el derecho de acción se exige ser titular de derechos o intereses
legítimos, y para ejercitar el derecho de petición se exige lo contrario, esto es, no ser titular de
derechos o intereses legítimos. En el caso que no se trate del ejercicio del derecho de petición, el
poder público devuelve la demanda o solicitud del particular para que éste la presente al órgano
competente siguiendo el cauce procesal adecuado.
En consecuencia, el derecho a petición se entiende como un derecho residual. Así, está orientado a
que se puedan hacer solicitudes a la autoridad en aquellos espacios donde no hay
acciones específicas. Así, si en virtud del derecho de petición se alega al Presidente que un vecino
tiene una disco, eso es incorrecto, porque el mecanismo apropiado es acudir a tribunales.

DERECHO DE PETICIÓN Y ACCIÓN PÚBLICA

Hay que tener en cuenta que dentro de los ordenamientos jurídicos existe la llamada
acción publica, que implica que cualquier ciudadano puede interponerla incluso sin
tener interés legítimo, para solicitar la iniciación de procedimientos, e incluso interponer recursos
contenciosos administrativos y en este caso se tratara de una pretensión fundad ten derecho y no
ante el ejercicio del derecho de petición.

La acción pública es para la observancia de las leyes, para actividades regladas que están dentro
del ámbito del principio de legalidad, para que se cumpla el ordenamiento. Ahí
el administrado ejecuta una pretensión de fondo.

En cambio el ciudadano que ejercita el derecho de petición es para actividades que en principio no
son regladas, que están dentro del ámbito de la discrecionalidad u oportunidad. Las peticiones se
pueden referir a actividades indiferentes para el ordenamiento jurídico.

Si es posible hacer uso del derecho de petición, dentro de un proceso judicial. Por ejemplo en el
control de constitucionalidad que realiza el TC, cualquier persona puede comparecer como amigo
de la corte para dar su opinión en el tema, para ser escuchado.

¿IMPORTA EL DERECHO A PETICIÓN EL DERECHO A RECIBIR RESPUESTA?

169
La doctrina ha señalado reiteradamente, que se trate de un derecho de contenido formal, por
lo tanto, no comprende el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado.

Esto significa que el ciudadano en principio no tiene derecho al logro de lo pedido y sólo lo tiene a
los aspectos procedimentales del derecho de petición, esto es, a una resolución fundada, dictada
siguiendo un procedimiento.

Pero en un Estado social y democrático de Derecho son los poderes públicos los que estaño al
servicio de los ciudadanos y no al revés, por lo tanto siempre que el interés general consienta o
permita la petición, la autoridad tendría que otorgar lo pedido o justificar porque no lo otorga.

INTERPRETACIÓN LABORAL DE ESTE DERECHO

Dictamen de la dirección del trabajo de 1997:

▪ Nuestro constituyente reconoce como una garantía el derecho de petición, que en materia
laboral se concreta en la facultad de efectuar denuncias, aún vigente la relación laboral, y
reclamos, una vez extinguida la relación.
▪ Corresponde al Estado efectuar una prestación que satisfaga o de cumplimiento al
contenido del respectivo derecho
▪ La Constitución reconoce el derecho de petición e impone el deber al Estado de actuar en
el cumplimiento de sus funciones, una de cuyas vías de inicio es el ejercicio del derecho
de petición.
▪ La inversa del derecho de petición corresponde al deber de actuación del órgano estatal
requerido, siendo elemento básico para entender solucionada dicha obligación
la comunicación de los resultados de la actuación solicitada.

ANTE LA FALTA DE TODA RESPUESTA: TEORÍA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

El silencio administrativo puede definirse como el retardo indefinido de la administración para

pronunciarse sobre la petición en que está interesado el particular. Esta doctrina otorga un
determinado efecto jurídico a la falta de respuesta de la administración en materias de
importancia, debidamente determinadas por el ordenamiento jurídico, el cual distingue entre
dos clases de efectos.

● Silencio positivo (es más escaso): se entendería que el silencio implica consentimiento. Ej.
ley de presupuesto.

170
 ● Silencio negativo (es una regla más general): Ej. en la LOC de municipalidades, el silencio
da entender el rechazo de la solicitud, que permite a la persona entonces poder dirigirse a
tribunales si lo considera necesario para alegar (Ej. recurso de protección).

Hay situaciones en las cuales la falta de respuesta puede generar un perjuicio grande. Así, la
Constitución permite atribuir valor al silencio en casos de gravedad, para efectos de una
certeza jurídica.

Hubo un caso de recurso de protección, del Diario La Época, cuyas solicitudes para constituirse
como diario nunca se respondieron, se consideró que la falta de respuesta era arbitraria o ilegal.

13.10
ART. 19 Nº 15: LIBERTAD DE ASOCIACIÓN

15º.- El derecho de asociarse sin permiso previo.

Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley.
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.
Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado.

Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les son propias ni tener
privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana; la nómina de sus militantes se registra
rá en el servicio electoral del Estado, el que guardará reserva de la misma, la cual será accesible a l
os militantes del respectivo partido; su contabilidad deberá ser pública; las fuentes de su financiami
ento no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni créditos de origen extranjero; su
s estatutos deberán contemplar las normas que aseguren una
efectiva democracia interna. Una ley orgánica constitucional establecerá un sistema de elecciones
primarias que podrá ser utilizado por dichos partidos para la nominación de candidatos a cargos de
elección popular, cuyos resultados serán vinculantes para estas colectividades, salvo las excepcione
s que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrán
ser candidatos, en esa elección, al
respectivo cargo. Una ley orgánica constitucional regulará las demás materias que les conciernan y
las sanciones que se aplicarán por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podrá c
onsiderar su disolución. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que p
ersigan o realicen actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a las normas anteriores
son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley orgánica constitucional.

La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son inconstitucionales los partidos, movimi
entos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios
básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalit

171
ario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mé
todo de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad.

Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que hu
bieren tenido participación en los hechos que motiven la declaración de inconstitucionalidad a que
se refiere el inciso precedente, no podrán participar en la formación de otros partidos políticos, mo
vimientos u otras formas de organización política,
ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los n
úmeros 1) a 6) del artículo 57, por el término de cinco años, contado desde la resolución del Tribuna
l. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, l
os perderán de pleno derecho.

Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durant
e el plazo señalado en el inciso anterior. La duración de las inhabilidades contempladas en dicho inc
iso se elevará al doble en caso de reincidencia;

El hombre es un ser social y político por naturaleza. La vida social es un imperativo mandato de la
naturaleza (Aristoteles).

En la CENC, se dijo que “el anteproyecto, al igual que la Constitución de 1925, consagra el derecho
de asociación sin permiso previo en forma amplia, sin perjuicio de que otras disposiciones del
mismo se refieren específicamente a determinadas formas de asociación. Es decir, la norma, al
consagrar el derecho de asociación, lo hace en su más pura expresión de facultad de los seres
humanos de agruparse entre sí con fines lícitos, dentro de las limitaciones que establece la
propia Constitución”.

B. Estructura de la garantía
Incisos 1 - 4: normas generales del derecho de asociación —> núcleo de la garantía
Inciso 5: estatuto constitucional de los partidos político
Incisos 6 - 8: estatuo sobre el pluralismo limitado

C. Incisos 1 - 4
Se reconoce la libre asociación como bien jurídico, asegurado para formar una entidad con
personalidad jurídica o simplemente de hecho (Cea).

Asociación: agrupaciones, más o menos permanentes de personas que persiguen fines comunes:
religiosos, políticos, laborales, profesionales, culturales, etc.., vinculo del que
surgen derechos y deberes para los integrantes de la entidad y que están previsto en el pacto social
o estatuto que los rige”.

Sobre el núcleo de la garantía:

● Crear y organizar entidades lícitas

172
 ● De ingresar y permanecer en ellas, sin tener que ser el fundador
● De retirarse
● Todo lo anterior sin permiso previo y sin otros requisitos que los que voluntariamente
se aceptaron al ejecutar algunos de estos actos (Evans)

Principios generales;
● Para obtener personalidad jurídica, deben cumplirse los requisitos que establezca el
legislador (inc. 2):
o Para corporación y fundaciones (título XXXIII del libro I CC)
o Para sindicatos (el código del trabajo)
o Para sociedades (C. Civil, comercial, leyes especiales)
o Para entidades educacionales (LGE)
o Para partidos políticos (LOC de partidos)
o Para Iglesias y organizaciones religiosas (etc…)

● No es constitucional, por ende, reservar estas materias ni a la potestad reglamentarias ni a

la entidades de hecho

● Es un derecho y no un deber. No es una carga pública personal

o Esto es una expresión del aspecto liberal clásico de la Constitución (inc. 3) —>
nunca será una carga el asociarse, es siempre un espacio de decisión de la
persona. Se rechazan varios modelos políticos, como el de democracia corporativa
(Italia fascista), o modelos de tendencia marxista

● Este derecho arranca del principio de la subsidiaridad (Estado reconoce y ampara a los
cuerpos intermedios a través de los cuales se estructura e inspira la sociedad)

● Tiene como límite el ordenamiento jurídico (figuras de asociaciones ilícitas): inc.

4 —> Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad d
el Estado.

D. Estatuto constitucional de los partidos políticos: generalidades (inc. 5)

En la CPE 1925 se nombra por primera vez a los partidos políticos

La existencia de los partidos se enmarca dentro de la existencia del derecho de asociación.

Su consagración en la carta de 1980 tiene como antecedente la politización llevada al extremo en

el periodo 1970-1973. Esto explica la redacción del texto, con un énfasis en circunscribir y acotar
los límites de la acción de los partidos políticos (definir el ámbito de acción).
● La CPR no busca imposibilitar la acción de los partidos políticos, como señalan algunos
detractores de la Constitución, sino que establecer un claro marco de acción.

173
Los partidos políticos establecen una función mediadora entre el Estado (gobierno) y la sociedad.
Art. 2 LOC de Partidos Políticos: los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la
formación y expresión de la voluntad popular, son instrumentos fundamental para la participación
política democrática, contribuyen a la integración de la representación nacional y son mediadores
entre las personas y el Estado.

La Constitución no define qué es lo que determina la existencia y naturaleza jurídica de los partidos
políticos.

Art. 1 LOC PP: los partidos políticos son asociaciones autónomas y voluntarias organizadas
democráticamente, dotadas de personalidad jurídica de derecho público, integradas por personas
naturales que comparten unos mismos principios ideológicos y políticos, cuya finalidad es
contribuir al funcionamiento del sistema democrático y ejercer influencia en la conducción del
Estado (es la finalidad propia de los partidos políticos: obtener poder político), para alcanzar
el bien común y servir al interés nacional.

Al ser una manifestación del derecho constitucional de asociación la decisión de ingresar,

permanecer o renunciar a un partido político es una decisión de las personas.

La pertenencia a un partido político es prerrogativa exclusiva de los ciudadanos con derecho a

sufragio; solo pueden pertenecer a ellos personas naturales —> un grupo político no puede estar
constituido a su vez por otros grupos.

Se ha discutido (hasta la reforma a los partidos políticos recientemente aprobada), la naturaleza

jurídica de los partidos: ¿asociaciones del derecho privado o de derecho público? Ahora está claro:
son personas de derecho público. Se les reconoce un rol público entregado por el legislador, sin ser
parte de la administración del estado.

1) Obligación de atenerse a las obligaciones que le son propias

Art. 2 LOC PP son actividades propias de los partidos políticas aquellas destinado a poner en
práctica sus principios, postulados y PPT
No pueden tener el monopolio de la participación de la ciudadanía.
Se relaciona con 3 normas constitucionales: art. 1; art. 18 inc. 1; art. 23
Lo se busca es evitar que los partidos políticos absorban el campo de las organizaciones no
políticas y, por otra, evitar que estas se politicen.

2) Reserva de nómina de militantes

Militante: miembro activo de un partido.
La nómina es pública solo para los militantes de ese partido
PPT

4) Prohibición del financiamiento de origen extranjero

174
No pueden recibir aportes, donaciones, bienes, dineros, créditos de origen extranjero.
Se busca evitar influencias foráneas: mantener la autonomía de los partidos.

Art. 33: los ingresos de los pp estarán constituidos por las cotizaciones ordinarias y extraordinarias
que efectúen sus afiliados ,por las donaciones ppt

5) Los estatutos deben contemplar efectiva representación interna

PPT

6) Una LOC mencionará todas aquellas materias que la Constitución no regula: LOC 18.603
En el mensaje se da cuenta de: a, b, c, d, e (PPT).

E. Algunos temas de la LOC

PPT

F. Financiamiento de los partidos políticos

18.10
ART. 19 Nº 16: LIBERTAD DE TRABAJO

Las garantías laborales pertenecen al grupo de dºs de segunda generación, que son garantías de
carácter prestacional que aseguran que la libertad ejercida de resultado que impliquen no hayan
personas bajo la esfera de los dºs.
Esta garantía tiene componentes propios de la liberta, ej. libre contratación, y también derechos
relacionados con la igualdad, ej. garantía de no discriminación arbitraria en materia laboral.

Importancia del tema laboral:

▪ La mayoría de los adultos están inmersos en el mundo laboral, lo que lo hace de interés
colectivo.
▪ Ha estado detrás de grandes reformas y movimientos sociales, ej. cuestión social, y las
variadas respuestas como el marxismo, que postula que el capitalismo aliena al hombre, y
la DSI, que postula que el trabajo dignifica al hombre.
▪ El escenario de las relaciones laborales es de suyo desequilibrado, por lo que las categorías
sospechosas cumplen un rol especial.

NORMA

16º.- La libertad de trabajo y su protección.

175
 Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa
retribución.
Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin
perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
casos.
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o
a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o
disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse
en éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las
condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en
conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de
las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus
resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no
asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.
La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo
los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la
negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y
pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje
obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y
atribuciones se establecerán en ella.
No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco
podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su
naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause
grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad
nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas
cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso;
Dentro de la estructura de este artículo es posible distinguir dos ámbitos de aplicación:
1. El ámbito individual de la libertad de trabajo.
2. Connotación colectiva.

El tenor que adopta esta garantía bajo la CPR 80 es muy distinta a la que tenía bajo la CPR 25, en el
siguiente sentido:

1. En el texto del año 1925, esta garantía se rotuló con el Nº 14 dentro del artículo nº 10,
teniendo como encabezado la libertad de trabajo y su protección: luego diría: “toda
persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de este, a una remuneración suficiente
que asegure a ella y su familia un bienestar acorde con la dignidad humana y a una justa
participación en los beneficios que de su actividad provengan”.
2. En el texto del año 1980, el tratamiento del tema varió de ubicación debido a que en el Nº
16 del artículo 19 se ha registrado la libertad de trabajo y su protección, pero ya no se
habla de remuneración suficiente y no hay menciones referentes a la relación entre
176
 remuneración y dignidad humana para considera a la hora de establecerla ni de
participación en los beneficios de la empresa.
3. Se separa el tratamiento del tema laboral del sindical, el que queda ubicado bajo el Nº 19
del mismo artículo. Pero si de tal estructura es posible inferir que el constituyente quiso
separar ambos temas, igualmente mantuvo el tópico de la huelga y negociación colectiva
como agregados a lo laboral.
4. La CPR 80 se apartó de la orientación de su antecesora en relación a la consagración de dºs
sociales. De esta forma la actual CPR eliminó la consagración del dº del trabajo no porque
no creyera en ellos, sino porque representaban un prestación del Eº que este no podía
cumplir. Falta

Justa: aquella que se compadezca del trabajo que se hace y que permite la subsistencia del
trabajador y su familia.
Suficiente: sería subjetivo según los gastos.

LIBERTAD DE TRABAJO Y LIBRE CONTRATACIÓN

(a) Ámbito individual de la libertad de trabajo

Se desarrolla el tema laboral desde la perspectiva de trabajador como persona individual. Tal
prerrogativa tiene el carácter de ser “un dº que se funda en la libertad personal y cuyo verdadero
objeto es la propiedad del producto del trabajo (remuneración)”. Se funda en la autonomía de la
libertad, principio propio del derecho civil-común. En constituciones más modernas se ha incluido
una garantía relacionada con el “libre desarrollo de la personalidad”.

(b) Libertad de contratación y de elección en torno al trabajo

El precepto constitucional ha señalado que el empleador está facultado para contratar libremente
los trabajadores que necesite y desee para el desarrollo de la labor que está bajo su amparo.

Por otra parte, se consagra a favor de los trabajadores la libertad de elegir el trabajo a
desempeñar, dentro de las posibilidades que se ofrezcan.

Tales preceptos hacen concluir que está permitido a todas las personas el buscar, practicar
cualquier actividad u oficio remunerado y lícito, junto que a ningún empleador se le podrá imponer
la contratación de trabajadores.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

Según lo señalado en el artículo 7 del CT:

177
 Art. 7º Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador
se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación
del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.

A partir de la definición anterior se puede establecer que el contrato de trabajo supone la

existencia de un acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador, prestación de servicios
personales del trabajador, pago de una remuneración por el empleador, relación de subordinación
o dependencia, bajo la cual se prestan servicios personales. Esta relación de subordinación o
dependencia se traduce en la facultad o poder del empleador de dar instrucciones u órdenes al
trabajador.

El contrato de trabajo es consensual, esto es, su perfeccionamiento se produce con el solo acuerdo
de las partes, en que una de ellas se obliga a prestar servicios a la otra en la condiciones señaladas
por la ley laboral, a saber, que se trata de servicios personales, subordinadas y remuneradas.

La obligación principal del empleador es pagar la remuneración (sueldo más otros estipendios).
Además obliga a dar la protección debida al trabajador, y el respeto de los dºs laborales del
trabajador.

En otras palabras, el contrato de trabajo desde el exacto momento en que las parte llegan a
acuerdo sobre los elementos señalados, sin que sea necesario cumplir con ningún requisito
adicional como su escrituración.

REMUNERACION

LÍMITES Y PROTECCIÓN

La existencia de este cuadro de dºs de las personas busca poner a cubierto a los trabajadores de
discriminaciones que favorezcan a algunos y perjudiquen a otros, en el acceso a cargos laborales,
por razones políticas, religiosas, ideológicas y de características personales que no digan relación
con la capacidad o idoneidad para esta tarea específica.50

Además, se debe procurar que exista igualdad de oportunidad y de trato para hombres y mujeres
en el empleo. Para ello se establecen disposiciones tendientes a protegerlas en contra del
hostigamiento y/o abuso sexual.

El OJ ha puesto como límite de la actividad laboral a la moral, seguridad o salubridad pública e

interés nacional.

50
No se podría hacer un cambio de puesto infamante, en el caso de por ejemplo un embarazo.
178
Además, señala este inciso que nadie puede ser exigido por ley o autoridad pública a afiliarse, o
por el contrario tener que salir de una organización o entidad para poder desarrollar una
determinada actividad o trabajo (ello se vincula con la libertad de asociación). Durante la vigencia
de la CPR 25 se solicitaba para poder ejercer algunas profesiones pertenecer a ciertas asociaciones,
ej. Colegio de Abogados.

Sin perjuicio de la libertad que existe en torno a la elección de trabajo, la misma CPR dispone que
tratándose de ciertas profesiones la ley requerirá para ejercerlas grados o títulos universitarios
(las 17 profesiones que exigen títulos universitarios se encuentran en la Ley General de Educación,
LEGE).

COLEGIOS PROFESIONALES

Son personas jurídicas amparadas por la ley y reconocidas por el Eº, con plena capacidad para el
cumplimiento de sus fines.

Su misión se centra en la ordenación del ejercicio de las profesiones, representación exclusiva de

las mismas (en aquellas legislaciones donde hay afiliación obligatoria) y la defensa de los intereses
profesionales de los colegiados.

Artículo 1 del DL 3.621:

Artículo 1°- A partir de la vigencia de esta ley, todos los Colegios Profesionales tendrán el carácter
de asociaciones gremiales y pasarán a regirse por las disposiciones del decreto ley N°. 2.757, del
año 1979, en lo que no se contrapongan con las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas en
la parte en que no sean derogadas por el presente decreto ley. Lo dispuesto en el inciso anterior se
entenderá sin perjuicio de lo preceptuado por el artículo 1° transitorio de este decreto ley.

Hoy son asociaciones gremiales voluntarias.

El epígrafe:

Los Colegios Profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales
profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la
conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la CA respectiva. Los
profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales establecidos en el ley”, fue
introducido por la reforma constitucional del año 2005 FALTA

En primer lugar se plantea la posibilidad de que se ha creado un nuevo deber constitucional, que
es de mantener una conducta ética en el ejercicio de las profesiones.

179
Se da una autorización importante a estos colegios, pero la asociación a ellos es puramente
voluntaria.

La posibilidad de apelar ante la CA la resolución emanada de un Colegio Profesional, a juicio de

algunos resta autonomía a este tipo de grupo intermedio reconocido en el artículo 1 de la CPR
además que implica control y por ende intervención estatal, sin embargo se contra argumenta que
lo que se les garantiza es la adecuada autonomía, y que cualquier fallo para cumplir o n el debido
proceso, por regla general, debe poder ser revisado, por lo tanto no permitir la apelación de dicha
resolución sería inadecuado.

19.10
CONVENIO 169 OIT

FALTA

Objeto del convenio es asumir que éstos seguirán existiendo como parte de sus sociedades
nacionales, manteniendo su propia identidad, sus propias estructuras y sus tradiciones.

ÁMBITO COLECTIVO DE LA ACTIVIDAD LABORAL

Esta esfera del mundo de trabajo trata la situación de los trabajadores como grupo y en calidad de
tal les otorga los siguientes derechos:

(1) Negociación colectiva

El procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el
objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones por un tiempo
determinado, lo que ha sido definido a través del art. 303 del CT.

Hay una tendencia en la doctrina que se dirige a considerar que “la negociación colectiva tiene por
misión propender a una flexibilización de las relaciones de trabajo, pero sin que ella perturbe los
deberes y dºs de las partes ni perjudique los intereses de la comunidad”. Así también “se afirma
que en una centruia el FALTA

FALTA

(2) Huelga

La suspensión temporal o colectiva del trabajo, concertada por los que prestan algún servicio, sea
por causa política, de derecho, económica o por simple solidaridad con otros grupos. Sobre el

180
punto debe entenderse que esta es un prerrogativa que la CPR garantiza a los trabajadores, como
un recurso de ultima necesidad.

Desde el punto de vista legal asociada al proceso de negociación colectiva, a pesar de que en su
sentido convencional se utilice como sinónimo de paralización.

FALTA

PROCEDIMIENTO DE TUTELA LABORAL

Este procedimiento protege DDFF de los trabajadores:

▪ El dº a la vida y a la integridad física y psíquica del trabajador, siempre que su vulneración

sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral.
▪ El respeto y protección a la vida privada y a la honra del trabajador y su familia.

▪ El dº a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada.

▪ El dº a la libertad de conciencia, a la manifestación de todas las creencias y al ejercicio

libre de todos los cultos.
▪ La libertad de expresión, opinión e información si censura previa, y en cualquier forma y
por cualquier medio.
▪ La libertad de trabajo y el dº a su libre elección. Además, la garantía de que ninguna clase
de trabajo puede ser prohibida, salvo las excepciones que la propia CPR dispone.
▪ El dº a no ser sujeto de los actos discriminatorios señalados en el artículo 2 del CT.

▪ La libertad sindical y el dº a negociar colectivamente sin obstáculos indebidos.

▪ La garantía de indemnidad, que consiste en no ser objeto de represalias ejercidas por

parte del empleador, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la
Dirección del Trabajo o por ejercicio de acciones judiciales.

Cuando se entienden vulnerados estos dºs y garantías

Se entienden lesionadas cuando el empleador o quien lo representa realiza actos

FALTA

Quién puede denunciar

181
FALTA

Contra quien se dirige la denuncia

La denuncia se dirige en contra del empleador y por el empleador debe entenderse la persona
natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales del trabajador en virtud de un
contrato de trabajo.

El trabajador o trabajadora y las organizaciones sindicales pueden presentar sus denuncias por
vulneración o DDFF en la Inspección del Trabajo (denuncia administrativa) o directamente en
Tribunales de Justicia (denuncia judicial):

▪ Inspección del Trabajo: FALTA

▪ Tribunales de Justicia: FALTA

Principios aplicables

Falta

ART. 19 Nº 19: DERECHO A LA SINDICACIÓN

19º.- El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será
siempre voluntaria.
Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus
estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las
organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas;

Se vincula con el art. 1º de la CPR, que asegura la adecuada autonomía a los grupos intermedios.
Además se relaciona con la garantía de la libertad de asociación consagrada en el art. 19 nº 15.
La norma importa la aterialización de la creencia en la asociación innata del hombre y del ppio de
subsidiaridad en el mundo del trabajo

Profundizando sobre el vínculo que es posible distinguir entre asociación y sindicación.

Jaime Guzmán señala que “el dº a sindicarse fluye como una consecuencia que es necesario
establecer en forma específica. Ello se ha hecho por la trascendencia social y cívica que revisten
estas organizaciones y como una manifestación de voluntad en orden a desatar esa importancia
con uan finalidad práctica de orientación o de énfasis”.

182
FALTA

A) LIBERTAD Y AUTONOMÍA SINDICAL

Esta libertad se ha ido potenciando desde la entrada en vigencia de la CPR 80.

Hay que hacer presente que el dº de formar sindicatos es un dº establecido a favor de todos los
trabajadores regulado por el artículo 212 del CT y siguientes.

Sobre el tema de funcionamiento sindical, se ha de considerar lo relativo a la afiliación a tal

entidad.
FALTA

B) EXISTENCIA LEGAL DEL SINDICATO

C) EXCLUSIÓN DE LOS FINES POLÍTICO-PARTIDISTAS DE LOS OBJETIVOS SINDICALES

Art. 23 CPR

PRINCIPALES IDEAS DEL TC SOBRE TITULARIDAD SINDICAL (9 DE MAYO 2016)

En la reforma laboral se discutió la titularidad sindical, por lo que se reserva la negociación

colectiva a los sindicatos.

FALTA

Se acusó al TC de ser un órgano “supra-legal”, y se pensó en dos posibilidades: vetar el proyecto o

impulsar una reforma constitucional en las garantías vulneradas. Modificar el Capítulo II de la CPR
requiere una aprobación de 2/3 de los parlamentarios en ejercicio. El veto del proyecto también
requiere de una votación favorable. Por esto se hicieron ajustes formales, y se eliminó la titularidad
sindical del proyecto de reforma.

FALTA

ART. 19 Nº 17: ACCESO A CARGOS PÚBLICOS

17º.- La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que
impongan la Constitución y las leyes;

FALTA

183
EXTENSIÓN DE LA GARANTÍA

FALTA

LOC Nº18.575 de las Bases Generales de la Administración del Eº

Art. 38
Art. 16

REQUISITOS DE INGRESO E INHABILIDADES

Requisitos de ingreso:

Inhabilidades:

CARRERA FUNCIONARIA

FALTA

INGRESO FUNCIONARIO

FALTA

▪ Titular: investidura.

▪ Suplente: ocupa cargo transitoriamente. Puede pasar a ser titular.

▪ Subrogante: reemplaza un cargo por un tiempo determinado.

NOMBRAMIENTOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

FALTA

20.10
ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

El OPE es una aplicación de las bases de la institucionalidad en el campo de las relaciones

económicas entre el Eº, y los cuerpos intermedios y las personas.

184
Tiene fuerza normativa tanto ene l texto expreso de la CPR como los ppios y valores que la
inspiran.

La inspiración del OPE es una respuesta institucional a los vacíos en que el periodo que termina en
1973 permitieron bruscos cambios en temas económicos y que se basaban en una
institucionalidad constitucional débil en este aspecto:
▪ Se fortalece la protección del dº de propiedad.

▪ Se establece como norma constitucional la libre iniciativa económica.

▪ Se precisa el papel del Eº en materia económica, se limita y precisa, no se elimina.

▪ Se fija un estatuto constitucional para las expropiaciones.

“Es un conjunto de normas y principios, de rango constitucional y legal, que estatuyen las bases
fundamentales de las relaciones económicas entre los particulares y el Eº”.

José Luis Cea: “conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía del país y
facultan a la autoridad para regularla de acuerdo a los valores de la sociedad nacional articulados
en la CPR”. Ha sido recogida por la jurisprudencia del TC.

En la práctica se manifiesta en que la CPR contiene una declaración de los dºs subjetivos que
inciden en materia económica, habilitando al legislador para regular el libre ejercicio de estas
garantías y, pudiendo, sin afectar su esencia, limitarlas o restringirlas, pero nunca suprimirlas.

El OPE, está integrado por las garantías del artículo 19 nº 20 al 25 de la CPR.

La imagen de una CPR solo de índole policía y, por lo mismo, útil casi únicamente para el
funcionamiento de los órganos estatales pero no para los ciudadanos y sus empresas, trabajos y
profesiones debe ya considerarse obsoleta y superada (Cea).

ESQUEMA GENERAL OPE

▪ Art. 19 nº 20: Garantías tributarias

▪ Art. 19 nº 21: Libre iniciativa económica

▪ Art. 19 nº 22: Deber de trato igualitario a toda persona en materia económica de parte del
Eº y sus organismos
▪ Art. 19 nº 23: Derecho de las personas a acceder a toda clase de bienes

185
 ▪ Art. 19 nº 24: Derecho de propiedad de toda clase de bienes, corporales e incorporales

▪ Art. 19 nº 25: Derecho de propiedad intelectual e industrial

Con todo, no puede desconocerse que existen normas fuera de estos artículos que son parte del
OPE, ej. el capítulo del Banco Central o iniciativa exclusiva presidencial en materia de ley que
involucren recursos fiscales.

Tampoco se puede dejar pasar que hay normas legales que so n parte del OPE, como las que dicen
relación con la libre competencia, o las normas previsionales de cotización obligatoria o los dºs
previsionales (TC).

La importancia que sean de OPE es que solamente le compete regularlo al legislador.

CONSIDERACIONES SOBRE LA HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO

La CENC en el “Informe con proposiciones e ideas precisas” (1978, citado por Cea):

▪ “El hecho de que la Nación viviera casi cuatro décadas con una inflación crónica, que su
desarrollo económico fuere insuficiente, y otro males, en gran parte, tuvieron su origen en
el sistema político institucional que hacía posibles los desenfrenos referidos”.
▪ “La iniciativa privada fue reduciéndose cada vez más, en términos que se fue haciendo una
costumbre casi generalizada, la de esperar del Eº la solución de todos los problemas,
políticas que a la larga tenía que sucumbir”.
▪ FALTA

ART. 19 Nº 22: DEBER DE TRATO IGUALITARIO A TODA PERSONA EN MATERIA ECONÓMICA DE PARTE
DEL Eº Y SUS ORGANISMOS

22º.- La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia económica.
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar
determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica,
o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o
beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de
Presupuestos;

▪ Este artículo se relaciona con el inciso 2º del artículo 19 nº2.

186
 ▪ El inciso primero del artículo 19 nº 22 contiene la formulación básica de la garantía.

▪ El inciso segundo se encarga de consagrar un estatuto constitucional de los beneficios y

gravámenes económicos estables.
▪ Discriminación arbitraria: aquella injusta, irracional, que niega beneficios a aquellos que
tienen derecho a ellos o impone gravámenes a quienes no merecen soportarlos.
▪ “Ante situaciones iguales, el derecho es uno solo” (Vivanco).

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Derecho a la no discriminación arbitraria en materia económica

▪ Este dº constituye una explicitación del ppio de igualdad ante la ley (art. 19 nº2).

▪ Se traduce, fundamentalmente, en la prohibición que se impone al Eº y sus organismos de

discriminar arbitrariamente en el trato que deben dar en materia económica, esto es, de
efectuar diferenciaciones o distinciones, realizadas ya por el legislador, ya por cualquier
autoridad pública, o por el Eº o sus órganos o agentes, que aparezca como contraria a una
concepción elemental de lo que es ético o a un proceso normal de análisis intelectual; en
otros términos, que no tenga justificación racional o razonable.
▪ Este dº limita la intervención del Eº en la vida económica nacional, pues la CPR prohíbe
otorgar privilegios o imponer cargas o gravámenes que impliquen cualquier forma de
distinción o diferenciación entre las actividades económicas que no tenga como sustento
intelectual una clara connotación de racionalidad (STC 312, c. 36).

El ppio de no discriminación arbitraria debe ser considerado en toda actuación del Eº o sus
organismos

La no discriminación en el trato que deben dar el eº y sus organismos en materia económica,

constituye un ppio fundamental que debe ser considerado en toda actuación que realice el Eº o
alguno de sus organismos, cualquiera sea su forma jurídica (STC 467, c. 51).

No toda discriminación en materia económica es inconstitucional

La discriminación o diferenciación per se no necesariamente es contraria el texto fundamental,

sino en la medida que ella no obedezca a parámetros de razonabilidad o justificación suficiente
(STC 467, c. 57).

187
INCISO 2º

El inciso establece ciertas circunstancias que, si bien es cierto no son discriminaciones, son
beneficios o gravámenes específicos que deben cumplir con los siguientes requisitos:

1. Deben estar autorizados por ley. Es el legislador el que debe ponderar la necesidad
pública.
2. No deben implicar discriminación arbitraria.
3. Establecidos en beneficio de algún sector, actividad o zona geográfica.
4. Pueden ser beneficios directos o indirectos, o bien, gravámenes específicos.
5. Tratándose de franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos se
incluya en la ley de presupuesto (ya que el Eº dejará de percibir ingresos).

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

FALTA

Ej. beneficio indirecto Zona Franca.

25.10
ART. 19 Nº 20: IGUAL REPARTICIÓN DE TRIBUTOS Y NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA EN MATERIA

TRIBUTARIA

20º.- La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma
que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.
En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la
Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines
propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes
que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que
la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de
desarrollo;

Esta garantías en general a las cargas públicas, dentro de las cuales están los tributos. Las cargas
públicas se refiere ciertas obligaciones que establece el Eº para las personas con el fin o propósito
de que estas colabores económicamente o con prestaciones personales al desarrollo de la
actividad del Eº, cumpliendo este sus múltiples finalidades. El Eº es una persona jurídica, por lo
que su capacidad de operación depende que las personas naturales le provean de recursos.
Particularmente, los recursos económicos son esenciales para el Eº, los cuales los obtiene tanto
188
por su gestión propia como por medio de los particulares, siendo los más importante los tributos.
Además existen otras cargas públicas, como es el servicio militar.

Se define tributo como una “prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Eº en
virtud de su poder de imperio y que da lugar relaciones jurídicas de dº público”.

Por su parte el Código Tributario modelo para América Latina lo define como las “prestaciones en
dinero que el Eº, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para
el cumplimiento de sus fines”.

Características

1. Obligación que se impone por ley a los particulares, sean personas naturales o personas
jurídicas.
2. Se trata de un pago en dinero.
3. El Eº puede exigir estos tributos, y se puede judicializar en el caso que no se cumpla con
las obligaciones tributarias. Se ha acuñado el tema de potestad tributaria, parte de la
facultad de imperio del Eº.
4. Implican un ámbito de relaciones del Dº público, entre el Eº y la persona que paga los
tributos, que recibe el nombre de contribuyente.

De los tributos, los más importantes son los impuestos, los cuales bajo el concepto que los
conocemos en la actualidad, aparecen en Chile a inicios del S. XX con el imputo sobre los alcoholes.
Posteriormente, en 1924 comienza aplicarse el impuesto por los ingresos (impuesto a la renta) y
más tarde el Impuesto al Valor Agregado (IVA).51

TIPOS DE TRIBUTOS

▪ Impuestos: son los tributos exigidos a los sujetos pasivos sin existir una contraprestación
directa por parte del Eº y cuyo hecho imponible está constituido por el rendimiento de la
acción empresarial, el trabajo y/o el capital, o en su defecto por actos o hechos de
naturaleza jurídica o económica. Y que pone de manifiesto la capacidad económica de los
contribuyentes, teniendo como indicadores. Los ingresos, el consumo y el patrimonio. Ej.
impuesto a la renta, IVA, impuesto territorial (mal llamado “contribución”).
▪ Contribuciones especiales: son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtención
por el obligado tributario de un beneficio o de un aumento del valor de sus bienes como

51
Hay servicios que no están gravados con IVA j. los servicios profesionales están gravados con un
10%.
189
 consecuencia de la realización de obras públicas o dl establecimiento o ampliación de
servicios públicos. Ej. contribución pro alumbrado público.
▪ Tasas: el tributo calificado como tasa, a diferencia del impuesto, se caracteriza por que lo
pagado ya sea al Eº o las municipalidades, conlleva a una contraprestación directa o
individualizada a favor de quien lo pago: es decir, el ciudadano paga a cambio de recibir un
servicio que puede individualizarse a favor de quien efectuó el pago. Ej. tasas aduaneras
(como retribución por el servido que presta la Aduana).
▪ Peajes: la tasa o tarifa que se cobra a un medio de transporte terrestre, fluvial, marítimo
como dº de tránsito para utilizar la infraestructura respectiva vía de comunicación. Ej.
peaje de carreteras.
▪ Patentes: son un tipo de impuesto municipal que debe ser cancelado por todo aquél que
ejercite una actividad lucrativa sea profesional, industrial o comercial o por otros hechos
gravados como la propiedad de vehículos motorizados, ej. patente profesional, patente
automotriz.

JUSTIFICACIÓN DE LA IMPOSICIÓN DE TRIBUTOS

La finalidad de los tributos es la de obtener recursos necesarios para hacer frente a los gastos
públicos. De esta forma las Administraciones Públicas pueden hacer frente a gran cantidad de
servicios que prestan a los ciudadanos, tales como: sanidad, educación, obras públicas, etc.

Características

▪ Es una obligación, en la que existe una acreedor y un deudor.

▪ Es una obligación legal, es decir, se establece con arreglo a l ley.

▪ Es una obligación de carácter pecuniario.

▪ S establece a favor de un ente público con el in de financiar sus gastos.

▪ Recaen sobre quien realiza ciertos actos que ponen de manifiesto su capacidad económica.

LEGALIDAD DE LA TRIBUTACIÓN

El ppio de legalidad tributaria es propio de toda nación civilizada, como la legalidad penal. Al
establecerse en una fuente formal más general emanada del parlamento, se garantiza al adecuada
representación y discusión por todas las tendencias políticas relevantes. Por ser una fuente estatal,
proscribe la “imposición privada”, tan común en la época feudal.

190
Así, la CPR 80 establece en su artículo 65, entre las materias de iniciativa exclusiva del Pdte de la
República como órgano legislador: 1º Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier
clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma,
proporcionalidad o progresión”, reservando el 63 nº 14 como materias de ley “aquellas que la CPR
señale como leyes de iniciativa exclusiva del Pdte de la República”.

En consecuencia, no se pueden imponer tributos, suprimirlos, reducirlos o condonarlos52 mediante

potestad reglamentaria, como lo ha señalado repetidamente el TC en su jurisprudencia. Esto no se
debe confundir con la potestad del Eº de modular el cobro de impuestos.

LA IGUAL REPARTICIÓN DE TRIBUTOS

FALTA
FALTA

FALTA

PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y PROGRESIÓN

FALTA

PROHIBICIÓN DE IMPOSICIÓN DE TRIBUTOS “MANIFIESTAMENTE DESPROPORCIONADOS O INJUSTOS” 🡪 LA NO

DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA Y NO CONFISCATORIEDAD TRIBUTARIA

La potestad tributaria tiene como límite inmanente el dº de propiedad, no pudiendo la autoridad

bajo circunstancia alguna incurrir en actos confiscatorios. Por ello la confiscación es por esencia
contraria al dº de propiedad, pues sustrae del patrimonio de una persona derechos materiales o
inmateriales sin su consentimiento y sin causa lícita.

Los tributos manifiestamente desproporcionados (con el hecho gravado) o injustos constituye, así,
un grave atentado contra el dº de propiedad, limitado ante la potestad tributaria, pero que no
puede ser afectado en su esencia.

FALTA Cita Profesor Teodoro Rivera:

RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 19 Nº 26

52
Es una potestad del Eº que consiste en extinguir la obligación de pagar que puede ser total o
parcial. Al SII le interesa más recaudar impuestos y amparado por ley, puede condonar impuestos
pendientes.
191
El ejercicio de todas las garantías constitucionales ha sido robustecido jurídicamente con el dº
consagrado en el art. 19 nº 26, que busca evitar que por la vía legislativa, a través de preceptos
supuestamente complementarios dela CPR o mediante la imposición de requisitos de ejercicio de
condiciones de cualquier naturaleza o de tributos, se pueden afectar en esencia las garantías
constitucionales.

FALTA

EL PPIO DE NO AFECTACIÓN TRIBUTARIA

FALTA

EXCEPCIONES A LA NO AFECTACIÓN

FALTA

26.10
ART. 19 Nº 21: LIBRE INICIATIVA EN MATERIA ECONÓMICA

Es lo que se suele llamar libertad de empresa, y es una de las garantías más importantes del OPE,
porque implica una postura constitucional. Esta garantía se inserta en un desarrollo que hace la
CPR, que parte de tres premisas iniciales:
1. La CPR releva especialmente la libertad del ser humano que no solo implica garantías, sino
un ppio constitucional (ej. libertad personal, libertad de asociación, libertad de reunión y
libertad de empresa).
2. Es indispensable para proteger la libertad del ser humano proteger la libertad de
asociaciones o cuerpos intermedios (art. 1). El reconocimiento de los cuerpos intermedios
se relaciona con el ppio de subsidiaridad,53 sin que el Eº se desentienda:
a. El Eº se encarga de la actividad regulatoria.
b. El Eº asegura que los servicios de interés público que presten los particulares
operen, fiscaliza.
c. El Eº desarrolla por sí mismo ciertas actividades, ya sea por su naturaleza o
porque la procura que existe es insuficiente.

LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL REPRESENTA

53
El primer llamado a realizar ciertas actividades es el colectivo. Así las personas pueden hacer
emprendimientos en cualquier materia.
192
 ▪ Un modelo de reforzamiento de la autonomía de la voluntad: libertades económicas y de
adquisición (art. 19 nº 21 y 23 CPR).
▪ El posicionamiento de la persona frente al Eº.

▪ Al a vez, una limitante para la autonomía contractual, pues tiene marco en los DD.FF y en
el orden constitucional en su conjunto.

NORMA

21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al
orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas
sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a
la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado;

CONTENIDOS

(1) LIBRE ACTIVIDAD ECONÓMICA (INCISO 1º)

La CPR 80 innovó respecto de las que le precedieron, estableciendo por primera vez en forma
expresa el dº a desarrollar actividades económicas lícitas, también conocido como libertad de
empresa, como dº a la libre iniciativa privada o como dº a emprender y, asimismo, consagrando
explícitamente la garantía de la no discriminación arbitraria en el trato que el Eº debe dar a las
personas en materia económica, también conocida como la igualdad en materia económica (19 nº
22).

El ppio de subsidiaridad, consagrada en el art. 1 de la CPR, es el pilar fundamental en el cual reposa

el OPE y debe entenderse como base y presupuesto de ciertas garantías fundamentales, entre
lelas, desde luego, el dº a desarrollar cualquier activad económica lícita y el dº a la no
discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Eº y sus organismos en materia económica.

Ya en las actas de la CENC el comisionado Bertelsen en relación al sentido y alcance de este

precepto señalaba que “FALTA

Falta CITA

FALTA

193
LIBERTADES ÍNSITAS EN LA LIBERTAD ECONÓMICA

El contenido esencial de la libertad de desarrollar actividades económicas implica:

a. La libertad para emprender.
b. La libertad de desarrollar la libre iniciativa económica privada dentro del marco jurídico
constitucional, lo que posibilita la libertad de los operadores privados (personas y cuerpos
intermedios) para disponer autónomamente de realizar emprendimientos económicos con
o sin fines de lucro.
c. La libertad de inversión y la libertad de contratación, las políticas de precios y seguros,
determinando la organización de los recursos, la forma jurídica lícita que adoptará la
actividad económica (sociedades, cooperativas, empresas cogestionadas o
autogestionadas), y la determinación de los fines de ella, tales como actividades primarias,
secundarias o terciarias (desarrollando actividades extractivas mineras, pesqueras u otras
agrícolas, forestales, industriales, comerciales, de servicios, entre otras).
d. La libertad de acceder al mercado, la libertad para actuar y permanecer en el mercado y
la libertad para salir del mercando, cesando la actividad económicas, dentro del marco y
constitucional y las regulaciones legales dictadas conforme a la CPR.

Hay ciertas actividades que no pueden tener fines de lucro, ej. universidades. Tener fines de lucro
significa realizar una actividad con el fin de tener un rendimiento económico que se puede extraer
de esa actividad. En los casos que no hay fines de lucro, no se pueden retirar los excedentes, por lo
que generalmente se reinvierte. También es relevante el concepto de mercado, el cual es un lugar
virtual donde se transan bienes y servicios.

LÍMITES A LA ACTIVIDAD ECONÓMICA

FALTA

QUE CONDUCTAS SERÍAN INFRACCIONES A LA LIBERTAD DE EMPRESA (JURISPRUDENCIA TC)

FALTA

(2) EL ESTADO EMPRESARIO (INCISO 2º)

Contenidos

a. Habilitación al Eº y sus organismos para desarrollar actividades empresariales. Las leyes se

dictan por tipo de actividad, no necesariamente por cada empresa.
b. Sujeción a la legislación común.
c. Excepciones legales.

194
FALTA

Las empresas del Eº que reciban 50% o más de sus fondos del Eº están sometidas a la Ley de
Transparencia.

PROTECCIÓN DE LA GARANTÍA

La protección de la garantía del 19 nº 21 tiene varias vías de protección (constitucionales y legales):

A. Recurso de inaplicabilidad mediante el cual pueden declararse inaplicables para cosos
particulares, preceptos legales que contraríen el mencionado artículo 19 nº 21.
B. También el sujeto activo dispone del recurso de protección consagrado en el artículo 20 de
la CPR, a través del cual se puede recurrir a los tribunales para que éstos restablezcan el
imperio del dº, cuando un particular o la autoridad administrativa comete actos arbitrarios
o ilegales que produzcan privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio, en
este caso, del dº consagrado en el artículo 19 nº 21.
C. Legislación sobre libre competencia.
D. Acción de nulidad de dº público que posibilita la declaración de ineficiencia de actos que
infrinjan la CPR, específicamente art. 6 y 7.
E. Recurso de Amparo Económico.

LEY Nº18.971 SOBRE RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO

falta

FALTA

No es necesario tener un derecho actualmente vulnerado, puede ser una mera expectativa.

El plazo es mayor que el recurso de protección.

Consulta: trámite que se ordena obligatoriamente en ciertos casos, y consiste en elevar a causa al
tribunal superior para que este lo revise. No hay partes.

Características

FALTA

02.11
ART. 19 Nº 24: DERECHO DE PROPIEDAD

195
 24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y
las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el
legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales
ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la
indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la
forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez
podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de
posesión.
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,
comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de
carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no
obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas
estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que
la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.
Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente,
exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de
exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y
tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que
tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la
actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de
amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento
de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple
extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar
establecidos al momento de otorgarse la concesión.
Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de
tales
concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio
sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de
la justicia la declaración de subsistencia de su derecho.
El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de
que trata este número.
196
 La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no
susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por
medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y
bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo.
Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas
marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que,
conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de
la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la
indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación
relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la
ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos;

INCISO 2º: FUNCIÓN SOCIAL DEL DOMINIO Y EXPROPIACIÓN

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y
las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental.

▪ Solo a la ley le corresponde determinar las limitaciones (las cuales incluyen limitaciones,
obligaciones y deberes).
▪ Son intrínsecas al concepto de propiedad.

▪ Límite al ejercicio del derecho de propiedad.

▪ Construcción derecho de propiedad moderno.

Antecedentes de la función social

▪ La función social tiene límites subjetivos y objetivos, ambos son intrínsecos a la propiedad.
- Los límites subjetivos se refieren al titular de la propiedad. Su infracción
representa el abuso del derecho de propiedad.
- Los límites objetivos provienen de las exigencias del orden y progreso social, son
extrínsecos a la voluntad del dueño. Su infracción lleva consigo un reproche, ético
y jurídico, pues daña la función social y, a raíz de ello, también el desarrollo de la
convivencia y el BC.

197
 ▪ DSI. La Iglesia a través de la Rerum Novarum planea que el hombre es dueño del producto
de su trabajo. En la Quadragesimo Anno se retoma el punto y se menciona el destino
universal de los bienes.
▪ Constitución de Weimar, plantea que la propiedad obliga, su uso debe estar destinado al
interés general.

Es el resultado de la correcta aplicación de una fórmula o ecuación jurídico-social, que permite

conciliar el ejercicio del derecho de propiedad por su dueño, de un lado, con las necesidades del
mantenimiento y el desarrollo de la comunidad, de otro.

También se relaciona con el concepto de seguridad jurídica y progreso.

Características

1. Es un elemento estructural del dominio.

2. Criterio delimitador del contenido esencial y del modo de ejercer el dominio.
3. Es una expresión del ppio de solidaridad.
4. Abarca limitaciones o reducciones del ejercicio habitual del dominio.
5. ¿Función social? La propiedad no en si misma una función social, ya que esto desfiguraría
la noción de propiedad.

Función social y legislador

Es lo que permite al legislador establecer delimitaciones. No puede privar, sustraer, despojar,

expoliar o quitar la propiedad a su titular.

¿Cómo se determina el límite? ¿Cuál es el criterio para determinar que se trata de una
delimitación? ¿Cuándo comienza la privación?

Jaime Guzmán plantea que tiene una naturaleza cuantitativa, es decir, que mientras el dueño
mantenga el 50% más 1 de la propiedad de la cosa no se le está privando de su derecho. La
mayoría de la CENC no estuvo de acuerdo con esta postura, ya que no se puede utilizar un criterio
tan imparcial para todos los casos, por lo que se debe atender a elemento cualitativas.

Se concluyó que las limitaciones no deben recaer en privaciones, y se debe recurrir a las reglas
casuísticas para determinar cuando existe una privación.

Características de las limitaciones

198
 ▪ Limitaciones: prohibiciones de hacer algo, de manera que si se ejecuta lo vedado por le ley
se incurre en una sanción.
▪ Obligaciones: son imperativos consistentes en hacer algo, de forma que no cumplir lo
ordenado por la ley acarrea también una sanción, ej. pagar los impuestos.
▪ Deberes: rasgos objetivos y se refieren a la naturaleza del bien sobre el cual recaen,
independientemente de quien sea el propietario.

Limitaciones y obligaciones deben provenir de la función social de la propiedad.

▪ Aspecto objetivo y general: se refiere a las limitaciones, obligaciones y deberes.

▪ Aspecto subjetivo: manera de usar gozar y disponer del bien o patrimonio que hace el
respectivo titular del derecho. Está entregado al legislador.

Causas y finalidades de la función social ¿qué comprende?

1. Intereses generales de la nación: cuanto convenga al país en su conjunto. Pueden no estar

determinados según la nación toda, sino también a una actividad determinada o un sector
determinado de la población, o zonas geográficas específicas o determinadas.
2. Seguridad nacional, tanto interna como externa.
3. Utilidad pública: el provecho de la comunidad nacional. No es lo mismo que expropiación.
4. Salubridad pública: para la salud, o que resulto ser funcional o adecuado para fomentarla.

Historia fidedigna

En la CENC se estableció que solo el constituyente puede establecer limitaciones. La Subcomisión

de estudios de la reforma constitucional relativa al derecho de la propiedad se planteó que la
función social obliga a emplear la propiedad en el fin que le es natural, en armonía con los
intereses colectivos.

Jurisprudencia

La “función social” de la propiedad, en la que todo individuo tiene la obligación de cumplir ciertas
obligaciones comunales, en razón directa del lugar que ocupa y de los intereses del grupo social
que lo representa. El contenido de esta “propiedad-función”, consiste en que el propietario tiene el
poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero
correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal
comportamiento sea imprescindible (Sentencia 4856-96).

199
El dominio es:
▪ Perpetuo

▪ Absoluto

▪ Exclusivo

INCISO 3º, 4º Y 5º: EXPROPIACIÓN

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el
legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales
ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la
indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la
forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez
podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de
posesión.

La expropiación está tratada de manera extensa en la CPR, por una razón histórica dada por el
desarrollo de la expropiación en Chile.

Es otra protección al derecho de propiedad. Materialmente protege al reconocer el derecho a ser

compensado por el perjuicio provocado.

Formalmente protege el derecho de propiedad de las personas al exigir el desarrollo de un

procedimiento que produzca finalmente la expropiación, es decir, la transferencia del bien al
dominio del Eº.

Definiciones

Carlos García Oviedo: es una acto de derecho público, mediante el cual la administración, o un
particular subrogado en sus derecho, adquiere la propiedad de un bien ajeno, mediante la
indemnización correspondiente.

CGR: es un medio de derecho público que tiene el Eº para adquirir el dominio de los bienes de los
particulares, en aquellos casos en que existen imperativos de utilidad colectiva o interés social, que

200
aconsejan la privación de esos derechos de dominio, mediante el pago de una adecuada
compensación.

José Luis Cea Egaña: es el acto administrativo unilateral que priva del dominio sobre un bien,
cualquiera sea su naturaleza, en virtud de ley que la autoriza por causa de utilidad pública o de
interés nacional, calificada por el legislador, con sujeción a un procedimiento legalmente
determinado y con pago previo de la indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado al expropiado.

*Patricio Aylwin Azócar: el acto pro el cual se priva a una persona FALTA

En resumen, es el procedimiento formal regulado constitucional y legalmente, en virtud del cual, y

con autorización de la ley, una determinada autoridad ejecuta un acto por el cual se dispone el
traspaso de un bien en manos de un deño a las del Eº-Fisco o de uno de sus organismos, previo
pago de una indemnización el daño patrimonial efectivamente causado.

Habilitación para expropiar

▪ Se produce por la dictación de una ley general o especial que autoriza la expropiación o
Ley de Expropiabilidad.
▪ Las únicas casuales (y taxativas) son: utilidad pública o interés nacional; las cuales deben
ser calificadas por el legislador.

Elementos de la expropiación

1. Sujetos
▪ Expropiante o sujeto activo, ha sido entendido como el Eº o alguno de sus órganos
competentes. Es el titular de la potestad expropiatoria.
▪ Beneficiario, la persona que se ve favorecido con los bienes o derechos expropiados

▪ Expropiado o sujeto pasivo, el titular del bien objeto de la expropiación. Puede ser
cualquier persona natural o jurídica. Es el bien el que determina quién va a ser el
sujeto pasivo.

2. Objeto
▪ Representado por el bien sobre el que recae la expropiación.

▪ No existe limitación, en principio. Pueden ser bienes muebles e inmuebles,

corporales o incorporales. Además, se puede expropiar un bien total o parcialmente.

201
 3. Acto expropiatorio
▪ Representado por el acto administrativo de autoridad que materializa la
expropiación. De acuerdo al procedimiento indicado en la ley, en virtud del cual el
sujeto activo resuelve ejercer su derecho de expropiar iniciado el procedimiento
pertinente.
▪ Como todo acto administrativo requiere de: motivación, objeto y fin.

4. Causa
▪ Además de lo ya señalado, requiere de:
(i) La calificación por parte del mismo legislador de una causa de utilidad pública
o de interés nacional que determine la expropiación y
(ii) La presencia de tal causa al momento de dictar el acto expropiatorio.
Procedimiento

Materialización potestad pública.

Indemnización

Es la consecuencia que surge de ejercicio de la potestad expropiatoria y se traduce en la

compensación económica que recibe el sujeto expropiado como contra prestación por la privación
del dominio de que ha sido objeto. Si no existe se convierte en una confiscación.

Es distinto del precio, ya que busca reparar el daño causado. Para esto se considera el valor del
bien, de los gravámenes. Es el valor de reemplazo del bien, no hay utilidad, porque deja en la
misma situación a la existente al momento de la expropiación. Mientras no se pague la
indemnización la expropiación no se ha perfeccionado.

Tramitación de la expropiación DL 2186, Ley Orgánica de Procedimientos de Expropiación

Estudio de la Expropiación (artículo 2º)

(i) Dictada la ley que autoriza la expropiación, la autoridad facultada para expropiar comunica al
dueño del bien que se iniciará un estudio de expropiación del bien correspondiente. La resolución
que autorice esto debe publicarse en el Diario Oficial.
(ii) Se le comunica que mientras se realiza el estudio, el bien sea incomerciable, Para asegurar esto:
inscripción de la resolución en el CBR o Conservador de minas.
(iii) Duración de 90 días, caducidad.

Acto expropiatorio

202
Consiste en la dictación de un DS o una Resolución en el que la autoridad facultada para expropiar,
dispone del traspaso del bien a su patrimonio.

Requisitos del acto expropiatorio:

▪ Fecha.

▪ Individualización del bien expropiado.

▪ Rol de avalúo si lo tuviera.

▪ Descripción de la habilitación legal.

▪ Nombre del propietario.

▪ Monto provisional de la indemnización.

▪ Señalamiento de la Comisión de Peritos que la fijó.

▪ Forma y plazo de los pagos que propone la autoridad expropiante.

Tiene requisitos de publicidad:

▪ Debe publicarse en el DO dentro de los 90 días de su dictación.

▪ Además debe publicarse en un diario de la localidad.

▪ Debe notificarse al propietario.

▪ Debe inscribirse un extracto de este acto en el Registro de Propiedad para que el bien se
haga incomerciable, en esta oportunidad.

Defensas jurídicas del expropiado

▪ Puede recurrir de protección.

▪ Reclamo contra el acto expropiatorio (artículo 9).

▪ Dentro del plazo de 30 días publicado en el DO del acto expropiatorio. Se formula ante el
juez de letras en alguna de las siguientes razones:

Indemnización

Equivale al daño patrimonio efectivamente causado. Su monto puede ser establecido de diversas
maneras:

203
 ▪ Debe ser fijado de común acuerdo por las partes dentro del plazo para deducir reclamos o
antes de que queden ejecutoriadas las sentencias que los resuelven si fueron deducidos. El
acuerdo deberá constar por escritura pública.
▪ Si no hay acuerdo lo fija el tribunal competente.

▪ De lo contrario: indemnización provisional.

El juez determinará el monto de acuerdo a la prueba de peritos, de dichos informes se dará un

traslado de 15 días. Juez debe dictar sentencia en 10 días.

Retrocesión

Restitución del objeto expropiado a su primitivo dueño, por incumplimiento del fin que justificaba
la expropiación, quedando ella sin efecto, restituyéndose la indemnización recibida.

03.11
INCISO 11º: PROPIEDAD SOBRE LAS AGUAS

ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LAS AGUAS

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la
ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos;

Las aguas tienen un estatuto constitucional especial. Es difícil determinar el aprovechamiento y

dominio de las aguas. La CPR establece que:
1. Los particulares pueden tener derechos sobre las aguas.
2. Es el legislador el que debe determinar como los particulares deben aprovechar las aguas.
3. Si un particular constituye un derecho en conformidad a la ley se tienen propiedad sobre
ese derecho.

▪ La ley establece que las aguas son bienes nacionales de uso público.

▪ La normativa constitucional contiene un mandato habilitante al legislador para establecer

bajo qué condiciones y requisitos se adquieren derechos sobre las aguas, otorgándole a los
particulares un verdadero derecho de propiedad sobre ellas (STC 1309, c. 7).
▪ Código de Aguas:
- Art. 5º Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los
particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las
disposiciones del Código de Aguas.

204
 - Art. 6º El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las
aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las
reglas que prescribe este Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas
es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en
conformidad a la ley.

DERECHO DE APROVECHAMIENTO

Derecho de aprovechamiento:
▪ Sobre las aguas: uso y goce de las aguas.

▪ Sobre el derecho de aprovechamiento: derecho de dominio (uso, goce y disposición).

ARTICULO 7°- El derecho de aprovechamiento se expresará en volumen por unidad de tiempo.

ARTICULO 9°- El que goza de un derecho de aprovechamiento puede hacer, a su costa, las obras
indispensables para ejercitarlo.

ARTICULO 12°- Los derechos de aprovechamiento son consuntivos o no consuntivos; de ejercicio

permanente o eventual; continuo, discontinuo o alternado entre varias personas.

ARTICULO 13°- Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular para
consumir totalmente las aguas en cualquier actividad. Ej. riego.

ARTICULO 14°- Derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear el agua
sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de
constitución del derecho. Ej. hidroeléctricas.

ARTICULO 20°- El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de

autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción.

La CPR asegura el dominio no sobre las aguas mismas, que constituyen bienes nacionales de uso
público, sino sobre el derecho de aprovechamiento de ellas constituido en conformidad a la ley. En
consecuencia, mientras tal derecho de aprovechamiento no se constituya de acuerdo a las normas
establecidas en la ley, tal derecho existe (STC 260, cc. 7 y 8).

Cabe formular la diferencia con el propósito de aclarar que los particulares no tienen derecho de
propiedad “en las aguas” como tales, sino que dominio “sobre ciertos derechos” legalmente
constituidos en relación al uso que se hagan de ellas (J.L. Cea).

Si bien las aguas son reconocidas como bienes nacionales de uso público, el Eº crea a favor de los
particulares un “derecho de aprovechamiento” sobre las aguas, derecho éste que tiene las mismas

205
garantías constitucionales de la propiedad. En virtud de este derecho, los particulares pueden usar,
gozar y disponer jurídicamente de las aguas a su entera libertad (A. Vergara).

Actualmente hay dos modificaciones importantes en el Congreso:

▪ Busca establecer con rango constitucional que las aguas son bienes nacionales de uso
público.
▪ Modificación sustantiva al Código de Aguas.

INCISO 6º, 7º, 8º, 9º Y 10º: PROPIEDAD MINERA

03.11
ART. 19 Nº 25: PROPIEDAD ARTÍSTICA, INTELECTUAL E INDUSTRIAL

25º.- La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones
intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior
al de la vida del titular.
El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad,
la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que
establezca la ley.
Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad
industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior, y

La libertad para crear y difundir las artes que introdujo en el ordenamiento constitucional en 2001
a través de la Ley de Reforma Constitucional 19.742.

Núcleo fundamental de la garantía: garantía de libertad. Libertad para crear y difundir arte sin
estar sujeto a censura, control, autorizaciones previas ni sanciones a posteriori injustificadas.

La libertad de crear y difundir las artes es un sub-género de la libertad de expresión.

La norma del numeral 25 no era estrictamente necesaria, pues a las propiedades aseguradas en
ella le son aplicables los 5 primeros incisos del artículo 19 nº 24 (J.L Cea).

Los titulares de eta garantía: personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras.

ESQUEMA DEL ARTÍCULO

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 ▪ Inciso 1 y 2: Propiedad artística e intelectual

▪ Inciso 3: Propiedad industrial

▪ Inciso 4: Garantías patrimoniales comunes a las 3 especies de propiedad.

INCISO 1º Y 2º: PROPIEDAD ARTÍSTICA E INTELECTUAL

Se asegura el derecho de autor sobre las “creaciones” intelectuales y artísticas de diversas especies
(creaciones: producciones originales).

Se refiere a los libros, obras musicales y teatrales, libretos, artículos y adaptaciones radiales,
pinturas, monografías, ilustraciones, programas computacionales, videojuegos, etc.

La CPR faculta al legislador para definir el tiempo de protección de la propiedad intelectual, pero le
señala un límite, toda vez que éste no podrá ser inferior al de la vida del titular (STC 2365, c. 19).

Derechos que abarca: el derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos,
como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.

LEY Nº17.336, LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Artículo 1°- La presente ley protege los derechos que, por el solo hecho de la creación de la
obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y
científicos, cualquiera que sea su forma de expresión, y los derechos conexos que ella determina.
El derecho de autor comprende los derechos patrimonial y moral, que protegen el
aprovechamiento, la paternidad y la integridad de la obra.

Artículo 6°- Sólo corresponde al titular del derecho de autor decidir sobre la divulgación parcial
o total de la obra.

Artículo 10.- La protección otorgada por esta ley dura por toda la vida del autor y se extiende
hasta por 70 años más, contados desde la fecha de su fallecimiento. 🡪 Es por esto que cualquiera
puede editar la obra del Quijote.

Artículo 11º- Pertenecen al patrimonio cultural común:

a) Las obras cuyo plazo de protección se haya extinguido;
b) La obra de autor desconocido, incluyéndose las canciones, leyendas, danzas y las expresiones
del acervo folklórico;
c) Las obras cuyos titulares renunciaron a la protección que otorga esta ley;
d) Las obras de autores extranjeros, domiciliados en el exterior que no estén protegidos en la

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forma establecida en el artículo 2°, y
e) Las obras que fueren expropiadas por el Estado, salvo que la ley especifique un beneficiario.

Las obras del patrimonio cultural común podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se
respete la paternidad y la integridad de la obra.

Artículo 17.- El derecho patrimonial confiere al titular del derecho de autor las facultades de
utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella
y de autorizar su utilización por terceros.

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