Apunte de Derechos Fundamentales (2023)

Escuela de Derecho PUCV. Prof. John Charney.
Derechos Fundamentales (Const. IV). Alumno: Juan Vásquez Vivanco
Primera parte: Teoría General de los Derechos Fundamentales.
1. Introducción histórica.
→ La historia de los derechos fundamentales (DDFF) nos remonta al siglo XVIII, a la Declaración de
Independencia Americana1 (1776) y a la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789).
→ Surgen como un ámbito de protección para los individuos respecto del Estado, lo que es consecuente
con el contexto político de la época (Absolutismo / subordinación económica a la metrópoli).
→ Posteriormente como concepto se ha ido nutriendo, lo que se corresponde con el desarrollo del
constitucionalismo, y que repercute en la organización del Estado. Hay un paso del:
→ Estado liberal (S: XIX): consagración de derechos civiles y abstención estatal en relación a la
actividad económica.
→ Estado social de Derecho (S. XX): garantiza libertades individuales y participa en la
distribución de la riqueza, reconociendo y protegiendo derechos que apuntan a la satisfacción de
necesidades generales.
→ Estas diferencias entre ambos modelos supone una articulación político-jurídica
distinta del Estado.
→ Otro elemento relevante es su rol en el sistema constitucional, impactando en el funcionamiento
material del Estado en cuanto los DDFF trazan los límites de lo que el Estado puede o no hacer.
→ Si bien los derechos consagrados en las constituciones aparecen como “desligados” de la realidad, en
Estados Unidos adquieren valor jurídico en tanto obligan al Estado.
→ Manifestación: Judicial Review de la SCOTUS.
→ Por su lado en Europa, las constituciones y declaraciones constaban más bien en programas de acción
(“constituciones programáticas”), i.e., pautas que definen la acción estatal en lo sucesivo.
→ El legislador queda habilitado para desarrollar y moldear el contenido y límites de los derechos
(tradición francesa legalista).
→ En el viejo continente como consecuencia de la realidad contextual y la influencia de pensadores como
Kelsen, se canalizó la necesidad de establecer mecanismos de protección en el establecimiento de
tribunales constitucionales.
→ En Alemania, surgió desde la segunda mitad del S. XX una concepción normativa de los DDFF
(LFB), reconociéndose su “efecto horizontal” (“drittwirkung der grundrechte”) en contraste con el “vertical”,
propugnado por el constitucionalismo liberal clásico.
→ Esta eficacia horizontal supone que los DDFF son exigibles dentro de las relaciones entre
particulares.
→ Va de la mano con la eficacia directa de los DDFF, lo que implica que tienen una eficacia
absoluta en todo tipo de relaciones jurídicas incluyendo las privadas, así, obligan erga omnes.
→ Tras la Segunda Guerra Mundial, los DDFF toman fuerza relevante en el orden internacional, lo que
se concretiza en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH, 1948), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC).
2 Terminología.
2.1 Los Derechos Humanos.
→ La noción de “DDHH” desde la perspectiva de los DDFF tiene un sentido acotado, así, distinguimos
entre:
1
Esta expresó: “Sostenemos como evidentes estas verdades: que los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de
ciertos derechos inalienables; que entre estos está la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”.
1
→ Sentido restringido: se han definido como “atributos, facultades o capacidades que son
reconocidos a todos los individuos de la especie humana, y cuya consagración positiva y respeto
efectivo se reclaman de todo sistema político-jurídico” (Aldunate). Constituye de esta forma un
concepto que une aspectos morales y aspectos jurídicos.
→ Así, tenemos:
● Aspectos morales: al entenderse como atributos inherentes a las personas por el hecho
de ser tales, delimitan la dignidad humana en todo tiempo y lugar, con anterioridad y
superioridad al Estado -sostendrían algunos-. Su tradición histórica está marcada por el
Derecho natural, concibiendo ciertos derechos como “prepolíticos” cuya positivización
es solo una constatación.
● Aspectos jurídicos: tiene un carácter normativo que se corresponde con su respeto. La
categoría “derechos humanos” desde un punto de vista jurídico, ha sido asociada con el
Derecho internacional. Así, en un sentido formal serían DDHH todos aquellos derechos
reconocidos en instrumentos internacionales, e.g., la DUDH, el PIDCP o la Convención
Americana de DDHH (CADH).
● Herramienta de legitimidad de un sistema político: su respeto, promoción y
desarrollo constituyen la condición y fundamento de toda sociedad democrática justa.
Así se constituyen como criterio que legitima el ejercicio del poder público.
→ Sentido amplio: se entienden como un conjunto amplio de aspiraciones de los humanos que
pueden o no estar relacionados con una perspectiva iusnaturalista.
→ Representa un movimiento ético/político que lucha por ampliar el alcance de su
vigencia, por especificar nuevas formas de reflejo de la dignidad humana.
2.2 Los Derechos Fundamentales.

→ Al hablar sobre DDFF se está aludiendo a un concepto de índole jurídico, este puede ser leído de
diversas formas:
● Concepto formal: son aquellos reconocidos en el catálogo o parte dogmática de una
constitución o en una declaración de derechos como la DUDH
→ DDFF = Derechos constitucionales.
● Concepto asociado al contenido del derecho: son aquellos que dicen relación con los
atributos que distinguen a la persona humana de otras especies. Se le reconocen a las personas
por ser tales, esto es, aunque no estén contenidos en el catálogo constitucional; se apela a
aspectos vinculados a la propia persona humana que son resguardados porque responden a su
dignidad.
→ Se entienden en perspectiva material, no formal.
● Concepto vinculado a su universalidad: independientemente de dónde estén consagrados y de
cuál sea su contenido, se está ante un DDFF cuando se está ante uno universal, se reconoce a
todo individuo de la especie humana.
→ Lo relevante aquí es que la su titularidad corresponde a todo individuo (Ferrajoli).
2.3 Derechos subjetivos públicos.

→ Este término deriva de la obra de Jellinek -aunque no lo aplicó a los DDFF- y nos permite verlos
desde la perspectiva de los individuos, así, estos al verlos lesionados pueden recurrir a los órganos
públicos para obtener una protección y tutelarlos.
→ En este sentido, permiten que los individuos pongan en movimiento el aparato estatal para darle
protección.
→ Crítica: es una forma reduccionista de los DDFF, hay un elemento relevante que es omitido. Los
DDFF no son meras herramientas o instrumentos que vistos en sentido histórico se le han entregado al
2
individuo para resguardar sus derechos de lesiones, estos constituyen ciertos principios o valores básicos,
que dan forma y constituyen el cuerpo social en el cual son reconocidos, así, hay un elemento que no dice
relación con el individuo, sino con la comunidad política. Por cierto que permiten que los individuos
soliciten su tutela ante su lesión, pero aluden fundamentalmente a ciertos valores.
2.4 Derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, y las “generaciones de

Derechos”.
→ Esta clasificación dice relación con la evolución histórica de los DDFF. La dogmática constitucional ha
distinguido varias “generaciones” de derechos.
2.4.1 Primera generación: Derechos civiles y políticos: corresponde a una categoría
histórica propia del S. XVIII y XIX, aludiendo a aquellos derechos consagrados en declaraciones.
→ Derechos civiles: son aquellos que se reconocieron en primer momento como limitaciones al
poder del Estado respecto del individuo. Así, el Estado asume un rol pasivo; imprimen un deber
de abstención, de no intervenir a las personas en el legítimo ejercicio de estos derechos.
→ Abarca a las libertades individuales cuyo reconocimiento fue una manifestación de la
reacción a las imposiciones económicas de la metrópoli inglesa en Estados Unidos y la
eliminación de los privilegios en lucha contra el absolutismo monárquico francés. Todo ello puso
énfasis en la libertad en varios planos (de imprenta, comercio, etc.). Junto a la propiedad,
representan el núcleo de la abstención estatal que caracteriza las libertades civiles propias del
liberalismo individualista decimonónico del que bebe el constitucionalismo clásico.
→ En términos filosóficos, parten de una fundamentación iusnaturalista racionalista,
entendiéndose como “derechos naturales e imprescriptibles del hombre” (Declaración francesa) o “derechos
innatos” (Declaración americana).
→ Derechos políticos: son aquellos que por el reconocimiento expreso del ordenamiento, se
caracterizan por una incidencia directa en el funcionamiento del Estado y las decisiones
relevantes para la vida en común, teniendo como presupuesto la calidad de ciudadano.
→ Abarcan fundamentalmente al derecho de sufragio y de asociación política entre otros.
→ En contraste con los civiles, se caracterizan por una determinación estatal contingente y son
instrumentales a la limitación del poder público en cuanto la participación ciudadana en la ley y
en la voluntad general del Estado, sirven para preservar los límites de intervención estatal.
2.4.2 Segunda generación: Derechos económicos, sociales y culturales. Estos
nacen desde el reconocimiento de las insuficiencias del Estado Liberal del siglo XIX, a propósito
de las demandas esgrimidas por los partidos obreros para darle una reorientación a aquel modelo,
siendo consagrados desde el siglo XX en Estados como México o Alemania. Implican una
participación e intervención más activa del Estado en los mercados, orientado a una
redistribución de la riqueza que permita actividad prestacional por parte del Estado.
2.4.3 Tercera generación: Derechos difusos: son aquellos reconocidos a ciertos
grupos tanto en los Estados como en el plano internacional, como son los pueblos indígenas (e.g.,
Convenio 169 OIT). Dentro de ellos tenemos, e.g., el derecho a la paz o al desarrollo.
→ Nuestra CPR no consagra derechos difusos, solamente individuales.
2.4.4 ¿Cuarta y quinta generación? Se habla de una cuarta generación aludiendo a los
derechos sexuales, reproductivos y en general que dicen relación con el cuerpo, el erotismo, etc.,
inclusive de una quinta generación que comprendería los derechos de animales (no humanos) y
de la naturaleza.
3
→ Crítica: la distinción desde un punto de vista histórico no parece tan clara2, en este sentido se
ha señalado que esta categorización resulta en realidad poco útil “en cuanto a ella subyace cierta
propuesta ideológica de asociar los verdaderos derechos a la primera generación”.
2.4.5 La postura de T. H. Marshall. Desde la sociología, la identificación de los
derechos con las generaciones se identifica con otro sentido. El británico T. H. Marshall en un
ensayo a mediados del siglo XX se pregunta si el concepto de ciudadanía que supone un estatus e
igualdad reconocido a los miembros de la comunidad política, era compatible con los niveles de
desigualdad socioeconómica de la época.
→ A diferencia de la dogmática tradicional conforme a la cual la primera generación abarca los
civiles y políticos, Marshall señala que los de primera generación son solo civiles, en cuanto los
que surgen a fines del S. XVIII y parte del siglo XIX son “los derechos del hombre”, las
libertades básicas reconocidas a los seres humanos como la propiedad, libertad e igualdad. Los
políticos, los “del ciudadano”, se aplican durante el S. XIX a un pequeño grupo (hombres
letrados y propietarios). Hacia mediados del S. XIX surgen demandas obreras y posteriormente
de las mujeres y se expanden los derechos políticos. La tercera generación sería de los derechos
económicos, sociales y culturales. Estos en conjunto constituyen al ciudadano como miembro
pleno de la comunidad y desde la perspectiva de Marshall, no hay cabida para jerarquizar
generaciones.
→ Para Marshall, los DDFF no son solo meras declaraciones de principios, sino que estos y su
desarrollo produce cambios sustantivos en la propia estructura del Estado:
● 1° Generación (Civiles): configuraron un Estado liberal, muy abstencionista que debía
“dejar hacer” (“Laissez-Faire”) que representaba un catálogo de derechos civiles
resguardables mediante los tribunales (Estado de Derecho liberal).
● 2° Generación (Políticos): dicen relación con la participación, transforma al Estado
moderno, ya no participan de las decisiones un pequeño grupo, este se va expandiendo
lo que repercute en la organización institucional y manifestándose en la institución
parlamentaria de deliberación política al cual se fueron integrando más sectores.
● 3° Generación (Sociales): se vincula con la satisfacción de necesidades básicas. Son
condiciones habilitantes para el ejercicio de libertades básicas y requieren una
participación activa del Estado, una inversión estatal. Ello transforma al propio Estado,
teniendo protagonismo la burocracia y los servicios públicos.
2.5 Auge de los DDFF

→ En “La Última Utopía” de Samuel Moyn, se señala cómo la caída de la Cortina de Hierro supuso el
colapso de las grandes ideologías. Así, los DDFF comenzaron a tomar mucha fuerza, siendo la “nueva
ideología”. En perspectiva constitucional, este desarrollo de los DDFF se puede proyectar no solo hacia el
término de la Guerra Fría sino hasta la DUDH. Pasaron de ser un “programa”, a ser normas jurídicas
vinculantes.
→ Los propios tribunales comenzaron a resolver cuestiones relevantes para la vida en común, así, hay un
movimiento del poder desde el Parlamento y el Ejecutivo hasta el PJ. Se ha producido un fenómeno
llamado la judicialización de la política donde son los tribunales los que toman decisiones políticas
determinantes.
2.6 Otras clasificaciones.
2
Como se ha dicho, “¿Acaso los revolucionarios franceses no estaban también preocupados por cuestiones tan
distintas como la libre iniciativa económica (primera) y la fraternidad y la beneficencia (segunda)?”. Asimismo, la
incorporación de la dimensión internacional de los DDHH tiende a alterar la secuencia histórica: los primeros
derechos en el derecho internacional, concernieron a los derechos de los trabajadores (segunda) antes que a los
civiles y políticos (primera).
4
→ En base a la titularidad: se distinguen según quiénes son sus titulares.
a) Derechos cuya titularidad recae en los ciudadanos: son consecuencia del especial vínculo
que se tiene con el Estado (ciudadanía) y que se traducen en la posibilidad de participar de las
decisiones relevantes para la vida en común.
b) Derechos cuya titularidad recae en las personas: aquellos que recaen sobre todo humano o
con pretensión de universalidad; dicen relación con la dignidad.
c) Derechos individuales: son los únicos que contempla la CPR y que se les reconocen a las
personas naturales y jurídicas.
d) Derechos colectivos: se les reconocen a un grupo determinado por sus características, a quienes
se les dotan derechos que a otros no. E.g., el derecho a la huelga de los sindicatos.
→ En base a su garantía: son garantizados cuando se cuenta con instrumentos que permiten poner en
movimiento al Estado para obtener la protección. En el orden constitucional, sólo algunos derechos
estando protegidos por las acciones constitucionales están garantizados, excluyéndose por lo pronto a los
sociales.
→ En base a su contenido: podemos distinguir entre:
a) Derechos en sentido estricto: posiciones jurídicas que solo se pueden resguardar en la medida
que su contenido protegido sea sistemáticamente desarrollado, requieren de algún grado de
definición normativa que señale cuál es su objeto, su ámbito y extensión, reclaman un trabajo
normativo posterior al mero enunciado que aparece en la CPR. E.g., la propiedad.
b) Igualdades: exigen respecto de los destinatarios un trato similar a todos los que caigan dentro de
la misma categoría, impidiéndose así la discriminación arbitraria.
c) Libertades: entregan al individuo un ámbito respecto del cual no puede existir interferencia y
dentro del cual se puede actuar como se desee.
d) Inviolabilidades: impiden interferencias dentro del ámbito objeto de protección de un modo
más intenso. E.g., la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada
e) Seguridades: se encuentra en el art. 19 N°7 la seguridad personal, involucra el reconocimiento
de la existencia de un conjunto de condiciones que aseguren que no se verá expuesto a
restricciones o privaciones que no obedezcan a normas jurídicas.
3. Titularidad.
3.1 La titularidad de los DDFF

→ El concepto de titularidad alude a un estatus o posición normativa, a la condición jurídica de ser sujeto
activo o beneficiario actual de algún derecho, en este caso, fundamental. Al referirnos a la titularidad, se
está mirando a los DDFF en perspectiva subjetiva, desde quien tiene la posibilidad de ejercerlos.
→ Esto es en contraste con la perspectiva objetiva, i.e., los DDFF como normas jurídicas.
→ La diferencia entre los DDFF y los derechos reconocidos en épocas preconstitucionales dice
relación con la titularidad de esta: los DDFF son reconocidos respecto de toda persona en cuanto
individuo de la especie humana, mientras que en tiempos preconstitucionales los derechos se asociaban a
privilegios (de cuna muchas veces), jurídicamente formalizados, así, su titularidad estaba altamente
restringida.
3.2 Art. 19, Cap. III CPR: “La Constitución asegura a todas las personas” y restricciones.
→ Al disponer el encabezado del art. 19 que “la Constitución asegura a todas las personas”, pareciera que no
hay nada problemático, sin embargo, ante la interpretación de la norma puede surgir el problema de “qué
entendemos por persona”.
→ Siguiendo la trayectoria de los DDFF el vocablo persona evidentemente se refiere a la persona natural,
al individuo de la especie humana, sin distinción de sexo, origen social, religión, etnia, etc. De todos
5
modos, cuando hablamos de “persona” nos podemos referir a las personas morales, que no tienen
personalidad distinta de la de los miembros individualmente considerados o a las jurídicas.
→ Si bien es cierto que la CPR no hace distinción entre las personas naturales, existen ciertas
restricciones:
● Conforme al art. 19 N°3 inc. 2° CPR, en relación al derecho a la defensa jurídica, hay una regla
particular: “Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho
se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos
estatutos”.
● El art. 19 N°1 inc. 2° CPR a propósito del derecho a la vida en relación a la situación del
nasciturus, dispone que “La ley protege la vida del que está por nacer”. Conforme a la CPR la persona
comienza con el nacimiento, así que no puede ser considerado persona. Esto se entiende porque
(1) Si se considerara persona al que está por nacer no haría falta la norma en particular
refiriéndose a este, se entenderá incluido y no habría necesidad de mención especial.
(2) Es la CPR la que resguarda el derecho a la vida a las personas, pero respecto del nasciturus, es
la ley la que lo protege, no la Carta Magna.
● Derechos que solo son reconocidos constitucionalmente a determinados titulares:
a) Conforme al art. 19 N°6 inc. 2° CPR, a propósito de la libertad de creencias, se le
reconoce a las confesiones religiosas el derecho a “erigir y conservar templos y sus dependencias
bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas”.
b) El art. 19 N°10 inc. 3° a propósito del derecho a la educación dispone que “Los padres
tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial
protección al ejercicio de este derecho.”.
c) El art. 19 N°12 inc. 5° reconoce el derecho a “aquellas universidades y demás personas o
entidades que la ley determine” para “establecer, operar y mantener estaciones de televisión”.
d) El art. 19 N°16 inc. 5° establece que “la negociación colectiva con la empresa en que laboren es un
derecho de los trabajadores”.
e) El art. 19 N°19 inc. 2° dispone que “las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica
por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la
ley”.
● Titularidad de los Derechos Políticos: habiendo tendido a la extensión, están delimitados a un
grupo de personas, a las personas que tengan un vínculo jurídico con el Estado donde son
ejercidos (ciudadanía, presupone nacionalidad), lo que exige el cumplimiento de ciertos requisitos.
→ El art. 13 inc. 1° CPR dispone que “Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de
edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva”.
→ “La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de elección popular y los demás que
la Constitución o la ley confieran” (art. 13.2 CPR).
→ El sufragio activo y pasivo: el sufragio activo es el reconocimiento de todas las personas
para concurrir a votar en la elección respectiva o responder consultas formuladas mediante
plebiscitos o referéndum; el sufragio pasivo es la aptitud de todo ciudadano de ser elegido en un
cargo de elección popular.
→ El derecho a la nacionalidad: reconocido a nivel doméstico (art. 10 CPR, estando en los
supuestos de la norma no podrá ser denegada) e internacional (art. 20 CADH), se evita y prohíbe
que personas carezcan de nacionalidad. Igualmente es restringido y el acceso a esta queda
supeditado a los requisitos constitucionalmente establecidos (arts. 10 y 11 CPR, positivos y
negativos respectivamente).
3.3 Titularidad de colectivos carentes de personalidad jurídica (las personas morales).
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→ Al hablar de personas morales se está aludiendo a “personas colectivas” que no están dotadas de una
personalidad jurídica a diferencia de las personas jurídicas, se trata de agrupaciones de individuos reunidos
para alcanzar ciertos fines o sencillamente debido a motivos de cohesión social, e.g., los pueblos indígenas,
la familia, etc.
→ En este sentido, se ha dado un debate respecto de si estas entidades colectivas son o no titulares de
DDFF. Así, tenemos:
a) Argumentos a favor de su titularidad:
● La personalidad jurídica es el reconocimiento de una realidad anterior: esta supone el
reconocimiento de la existencia de grupos de personas que se han reunido para la
consecución de determinados fines. Dado que las personas morales constituyen una
realidad anterior, esta debe ser resguardada o protegida por el orden constitucional.
● La personalidad jurídica sólo es relevante para efectos patrimoniales: en relación a lo
anterior, siendo la personalidad únicamente significativa para hacer efectivas cuestiones
de orden patrimonial, e.g., adquirir derechos reales y contraer obligaciones, las personas
morales podrían reclamar todos aquellos derechos que no tengan contenido patrimonial.
● La libertad de asociarse no puede agotarse en el simple hecho de asociarse: así, hay
otros derechos relevantes de modo tal que si no dotamos a la persona colectiva de la
titularidad de DDFF solo se reconocería el derecho de asociación que no sería pleno.
● Los tribunales les ha reconocido legitimación activa para interponer la acción
constitucional de protección: esto es en definitiva, una constatación empírica de los
tribunales de justicia que las personas morales podrían ser titulares de DDFF3.
→ Recurriendo a la historia fidedigna, se tiene de que la Comisión Ortuzar estaba a favor
de reconocer la titularidad de DDFF a personas morales.
b) Argumentos en contra:
● Posibilidad incierta de distinguir entre los intereses del colectivo y de los individuos que
lo componen: cuando una persona jurídica se constituye podemos distinguir entre la
persona jurídica y la personalidad de los individuos que las componen, la primera se
constituye como un sujeto de derecho, cuyos intereses son distinguibles respecto de los
integrantes. Tratándose de personas morales ese distingo no es nítido, no hay
mecanismos para la expresión de una voluntad común como sí los hay respecto de las
personas jurídicas.
● Argumentos de texto que omiten a las personas morales: hay ciertas disposiciones
constitucionales en las cuales se reconocen explícitamente ciertos derechos a personas
naturales y jurídicas, omitiéndose cualquier señalamiento a las morales:
I. El art. 19 N°12 inc. 3° CPR dispone que “Toda persona natural o jurídica ofendida o
injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su
declaración o rectificación sea gratuitamente difundida (...)”.
II. El art. 19 N°24 inc. 6° a propósito de la propiedad minera, señala que el Estado
tiene dominio sobre las minas “no obstante la propiedad de las personas naturales o
jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas”, así, se les reconoce a las
personas jurídicas los derechos sobre el predio superficial.
3.4 Titularidad de las personas jurídicas.
3
Se les estaría reconociendo la vinculación a una condición jurídica en que se halla una persona con relación al
derecho que invoca, en razón de su titularidad.
7
→ Otra cuestión que en su momento suscitó debate fue si las personas jurídicas4 tenían o no reconocida
la titularidad sobre DDFF. En realidad este asunto se encuentra zanjado por la práctica judicial en cuanto
los tribunales de justicia les han reconocido titularidad y legitimación activa para ejercer acciones de
protección.
→ Cabe tener en cuenta que dentro de las posturas vertidas tenemos:
(1) Posición restrictiva: entiende que las personas jurídicas son titulares de DDFF toda vez que la
CPR les reconoce expresamente ciertos derechos, e.g., los arts. 19 N°12 inc. 3° y N°24 inc. 6° que
se refieren a ellas explícitamente.
→ En los casos donde la CPR guarda silencio o sencillamente alude a “personas”, debe
entenderse que se está refiriendo a personas naturales, entendiendo la tradición decimonónica
conforme a la cual los DDFF son naturales; emanan de la naturaleza humana y están
estrechamente vinculados con la dignidad de la persona.
→ DDFF e individuos: se entiende así, que cuando la CPR emplea la voz “persona”, se refiere a
ellas en cuanto naturales. En este sentido, tenemos que:
a) El art. 5° inc. 2° CPR dispone que “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (...)”.
b) El art. 1° inc. 1° CPR expresa que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y en derechos”.
→ En este sentido, según esta tesis tenemos que:
1) Las personas jurídicas serían titulares de DDFF excepcionalmente y solo en la
medida en que la propia CPR se los reconozca: este es el caso del derecho de
rectificación (art. 19 N°12 inc. 3°) o el derecho a “fundar, editar y mantener diarios, revistas y
periódicos” (art. 19 N°12 inc. 4°).
2) La distinción entre personas jurídicas de Derecho público y personas jurídicas de
Derecho privado: en este sentido, se señala que solo las personas jurídicas de Derecho
privado (con o sin fines de lucro) serían titulares de DDFF, excluyéndose a las de
Derecho público.
→ A este respecto se ha señalado que el Estado no goza de dignidad en los mismos
términos que un individuo. Además, siguiendo una fundamentación ética, sería imposible
concebir que el Estado haya reivindicado estos derechos frente a alguna autoridad
(2) Posición garantista: a contrario sensu, sostiene que aunque el constituyente no lo exprese, de
todos modos las personas jurídicas son titulares de DDFF.
→ Para estos efectos, se esgrimen:
a) Argumento de texto: el encabezado del art. 19 CPR dispone que “La CPR asegura a
todas las personas”. En esta línea, se entiende en un sentido amplio, incluyendo personas
naturales y jurídicas, a la vez que no cabe hacer la distinción porque el constituyente no la
hizo.
b) La legitimación activa del recurso de protección: el art. 20 CPR consagra esta acción
constitucional que permite acudir a tribunales a fin de tutelar ciertos DDFF contenidos
en el art. 19 CPR a “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías (...)”. Del tenor literal del
texto (“el que”), se entiende que tanto personas naturales como jurídicas están en
posición de interponer la acción de protección.
3.5 ¿Renuncia a los DDFF?
4
Téngase en cuenta que el art. 545 CC dispone que una persona jurídica es “una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.
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→ Al analizar la titularidad de los DDFF cabe preguntarse si es posible realizar un acto unilateral
abdicativo respecto de ellos o no (bajo los términos del art. 12 CC), como sí es posible respecto de
derechos patrimoniales.
→ En realidad hay que distinguir entre renunciar a un derecho fundamental como tal y renunciar a su
ejercicio. Así, tenemos que:
(1) Renuncia de DDFF: no cabe respecto a ellos, son irrenunciables e inalienables; si entendemos
que los DDFF son atributos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5° CPR) y que
se vinculan con reconocer a las personas como tales (en relación a la dignidad, art. 1° CPR), se
estaría renunciando a parte de nuestra propia naturaleza, lo que resulta imposible5.
(2) Renuncia del ejercicio de DDFF: es completamente posible, e.g., abstenerse de pronunciar la
opinión propia en el ámbito de la esfera pública y de este modo, renunciar a ejercer el derecho de
libertad de opinión.
3.6 Contenido normativo objetivo de los DDFF.

→ Aldunate señala que el contenido normativo objetivo de los DDFF devela la dimensión de los DDFF
como norma general y abstracta con incidencia en la configuración del ordenamiento jurídico
subconstitucional. Así, cuando hablamos del contenido normativo nos estamos refiriendo a los DDFF no
en perspectiva subjetiva sino en sentido objetivo (como normas jurídicas).
→ Los DDFF tienen “incidencia en la configuración del ordenamiento subconstitucional” en virtud del
principio de supremacía constitucional, de modo tal que hay un efecto de irradiación para el resto del
sistema de fuentes que exige su compatibilidad para con la norma iusfundamental.
→ El origen de esto nos remonta a la primera mitad del S. XX en Alemania pero en realidad tiene
antecedentes anteriores: ya en Marbury v. Madison (USA) en 1803 se reconoció el valor de la CPR como
norma suprema, que deja de ser una mera declaración de principios orientadora.
→ Los DDFF como orden objetivo de valores:
→ Se dio una discusión en la primera mitad del S. XX en Alemania, en el periodo de entreguerras
sobre el peso normativo que reviste la CP.
a) Ley Fundamental de Bonn: no es hasta después de la Segunda Guerra Mundial y a virtud del
propio contenido de la CP de la Alemania Federal (LFB) donde la dogmática alemana comienza a
dar forma al concepto del contenido normativo objetivo de la CP y en especial de los DDFF.
b) El Caso Lüth (1958): los hechos de este caso fueron que en 1951, el director de cine Veit Harlan
demandó a Erich Lüth, presidente de la Asociación de Prensa de Hamburgo por boicotear una de
sus películas.
→ Harlan había sido colaborador de los nazis durante la guerra, habiendo dirigido “El Judío Süss”,
una película antisemita que incitaba el odio contra la población judía. Lüth, temeroso de que en el
cine reapareciera el odio antisemita, inició una campaña contra Harlan quien pretendía estrenar
una nueva película, “La amada inmortal”, para evitar su difusión.
→ Harlan demandó a Lüth y al resolver el caso, la justicia ordinaria en primera instancia,
condenó a Lüth al pago de los perjuicios; se consideró que su conducta violaba una serie de
normas del CC Alemán y atentaba contra las buenas costumbres.
→ Lüth interpuso un recurso de amparo que fue conocido por el Tribunal Constitucional Federal
Alemán, que amparó su derecho fundamental de la libertad de expresión, dejando sin efecto el
fallo de primera instancia en 1958, y señalando que las normas del CC no se habían leído a la luz
de la LFB.
→ Ahí, el Tribunal Constitucional Alemán determinó que “Los DDFF constituyen un orden
objetivo de valores”.
5
En términos prácticos, se entiende que el acto en virtud del cual una persona renuncia permanente a un derecho
fundamental o garantía constitucional adolecería de objeto ilícito; los derechos de la personalidad son intransferibles.
9
→ El hecho de que los DDFF sean vistos como un orden objetivo de valores, implica que no
solo obligan al Estado, sino que tienen un efecto horizontal y así, deben ser respetados además
por todo individuo, institución y grupo; son valores relevantes en una comunidad política. Los
DDFF tienen por destinatarios al Estado y particulares, son exigibles dentro de las relaciones
entre particulares.
→ La teoría de las garantías institucionales y las garantías del instituto.
→ La discusión sobre el valor normativo de los DDFF en la Constitución de Weimar
(1919): durante el periodo de entreguerras, en Alemania, los DDFF eran considerados garantías
subjetivas de libertad frente al Estado cuyas intervenciones eran admisibles mediante o sobre la
base de la ley, en la medida que estuvieran previstas por ella.
→ DDFF como mero programa: en este sentido, bajo la Constitución de Weimar la
vinculación directa al legislador de los DDFF era rechazada y para él valían como líneas
orientativas o proposiciones programáticas.
→ DDFF como aspiraciones políticas sujetos a la reserva legal: Para la tradición
francesa se entienden como habilitaciones constitucionales para el legislador, la
declaración de derechos ordena al legislador regular estas materias para se traduzcan en
leyes.
→ Se entiende que en esta línea, la voluntad general manifestada en la ley permite
compatibilizar la libertad individual con la autoridad del Estado, en tanto la ley nos la
damos a nosotros mismos.
→ Ahora bien, en este caso si es la ley la que los regula la declaración pierde el sentido.
→ Desde ambas perspectivas los DDFF resultan en realidad superfluos por cuanto no
obligan directamente: o terminaban siendo un mero programa carentes de significado jurídico
positivo o se encontraban bajo la reserva de ley y eran positivizados por las simples leyes, caso en
el cual, los DDFF no se dirigen contra el legislador, por el contrario, sólo dependían de la ley.
→ La teoría de las garantías de Schmitt: con la unificación y surgimiento del Estado
constitucional se constata que el Parlamento tiene el poder para dejar sin efecto o modificar
sustantivamente ciertas instituciones e institutos jurídicos que formaban parte de la tradición
alemana; la reserva legal pasa a ser vista como una debilidad en tanto frente a los cambios sociales
y políticos producidos y las corrientes socialistas que habían llegado al Parlamento, se había
socavado la visión liberal y traído consigo una desconfianza en el legislador. Así, se preveía que el
legislador podía vaciar de contenido varias instituciones constitucionales, manteniendo su
denominación pero sin que fueran reconocibles.
→ Frente a ello, Schmitt desarrolló una teoría a partir de la Constitución de Weimar (en
1928-1931) cuyo objeto es resguardar estas instituciones o institutos constitucionales del ímpetu
legislativo; se trata de dotar a los derechos y libertades fundamentales de una garantía no solo
frente a la Administración y el juez, también frente al legislador llamado a regularlas. Schmitt
distingue:
● Garantías institucionales del Derecho público: tienen por objeto la protección
constitucional de determinadas entidades y competencias públicas, e.g., la autonomía
municipal.
● Garantías de instituto: propias del Derecho privado tienen por objeto garantizar la
existencia de un conjunto de normas configuradas de tal manera que hagan reconocibles
institutos, e.g., la propiedad, herencia, matrimonio y la patria potestad, permitiendo el
ejercicio de ciertos derechos.
→ El instituto surge entonces de una construcción normativa que le ha dado una
configuración en el tiempo y la hace reconocible en el sistema jurídico, con un núcleo
identificable.
10
● Garantías de los derechos de libertad: esta misma idea de protección Schmitt la aplica
a los DDFF como normas jurídicas en el sentido de resguardarlas de la actividad
legislativa y su eventual carácter erosionador.
→ Son resguardados en un sentido objetivo; como normas jurídicas.
→ Funciones:
● Función teórica: permite sistematizar y distinguir diversas categorías constitucionales:
a) Instituciones: órganos que ejercen potestades sujetos a garantías.
b) Institutos: reglas que posibilitan definir el contenido y la extensión de un
determinado derecho.
c) Derechos y libertades fundamentales: normas que en la Constitución definen
el contenido de lo que es objeto de protección y que dice relación con las
capacidades básicas reconocidas a toda persona.
● Función dogmática-política: garantizar y proteger determinado contenido normativo,
sea una institución, instituto o derecho de la posibilidad que el Parlamento pueda
modificarlo o desconocerlo. Lo que se protege es en definitiva el contenido esencial, lo
característico de ello para evitar su desnaturalización.
→ “Otorgar una específica protección constitucional frente al legislador ordinario a determinadas y típicas
características de una institución, en la medida en que éstas han pasado a ser, como resultado de la evolución
histórica de dichas instituciones, esenciales e identificativas de la misma”. (Luciano Parejo)
→ Reconocimiento en nuestra CPR: el art. 19 N26 asegura a todas las personas “La seguridad
de que los preceptos legales que por mandato de la CPR regulen o complementen las garantías que ésta establece o
que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su ejercicio”. Así, se protege el contenido esencial.
3.7 El deber de protección.

→ El contenido normativo de los DDFF en su aplicación y evolución histórica, dentro de la discusión
alemana, si bien produce un efecto horizontal, se discute el modo en que los DDFF despliegan su fuerza
o son aplicados en las relaciones entre particulares. Puede adoptar, al menos, dos formas distintas.
a) Efecto indirecto o mediato: reclaman vigencia en las relaciones privadas a través de los
mecanismos de la jurisdicción ordinaria y específicamente por medio de una determinada lectura
con arreglo a la CPR de la normativa legal específica.
→ Al constituirse como un orden objetivo de valores, dotan de contenido las cláusulas generales
de Derecho privado y desde esta perspectiva, en términos más amplios, los DDFF tienen un
efecto de irradiación respecto del resto del ordenamiento jurídico a través del Poder Legislativo.
→ En tanto principios, mandatan un efecto de irradiación en la interpretación y aplicación de
normas infraconstitucionales, como la ley; estas deben leerse a la luz de los DDFF.
→ La interpretación de las normas legales es la mediación a través de la cual se garantiza la
protección de los DDFF en el ámbito privado.
b) Efecto directo o inmediato: permite recurrir directamente a la CPR prescindiendo de las
regulaciones legales específicas -así como de otras fuentes- y, de paso, el desarrollo dogmático que
las acompaña.
→ Los DDFF tienen una eficacia absoluta en todo tipo de relaciones jurídicas: aquellas con el
Estado, así como las relaciones jurídico privadas, lo que se funda en la propiedad normativa
vinculante de las normas iusfudamentales. De este modo los DDFF obligan erga omnes y no sólo a
los órganos del Estado, sin necesidad de una mediación legislativa.
11
→ Ello importa la aplicación directa de la CPR en toda órbita de relaciones jurídicas, lo que se
traduce en una eficacia multidireccional de los derechos que cuestiona directamente la
concepción vertical clásica de los mismos6.
→ Así, a la ley no le toca definir el contenido del derecho, el juez lo hace aplicando directamente
la CPR. Esto en definitiva se traduce en una concentración del poder de los tribunales, en
desmedro del Legislativo.
→ Vinculación de los poderes públicos frente a posibles lesiones de los DDFF provenientes de
agentes distintos a los poderes públicos: en Chile se reconoce el efecto directo de la CPR, esta tiene
eficacia absoluta en todo tipo de relaciones jurídicas sin que para que ello medie la ley, teniendo por
destinatarios tanto al Estado como a particulares.
→ Esto tiene consecuencias significativas, por cuanto a la ley no le toca definir el contenido del
derecho, sino que esto le corresponde al juez en relación a un caso concreto. De este modo tenemos que:
(1) En términos orgánicos a propósito de la forma en que el poder se distribuye se pasa de un
Estado liberal donde le corresponde al Legislativo y en menor medida al Ejecutivo (dotados de
legitimidad política) determinar el contenido de los DDFF, a uno donde es el juez, un funcionario
no electo democráticamente -al menos en principio- que siguió una carrera y escaló órdenes
burocráticos determinarlo.
(2) Se ha pasado a un modelo donde en esta línea, el poder se ha ido concentrando en los tribunales
en desmedro del Legislativo por ello se habla de la “juristocracia”.
→ Destinatario: normas de derecho privado y penal (seguridad): una manifestación del contenido
normativo de los DDFF es el llamado “deber de protección”, este es producto de la dogmática en sentido
que se reconoce su efecto horizontal. Surge como consecuencia de la necesidad de proteger los DDFF
ante lesiones provenientes de particulares y exige que el Estado proteja a los individuos o colectivos en
contra de acciones u omisiones de terceros7.
→ Así, el Estado tiene el deber de proteger y mantener las normas jurídicas, cuyo propósito es el
de resguardar determinados DDFF, e.g, como ocurre respecto del Derecho penal; es una rama del
ordenamiento destinada a la protección de los bienes jurídicos que se vinculan con los DDFF. Todo su
orden está relacionado al deber de protección del Estado respecto normas jurídicas; a la creación de
normas que resguarden la posición los DDFF como normas jurídicas.
4. Afectación de los DDFF.
4.1 DDFF y principios.

→ Al referirnos a la afectación de DDFF hay que tener en cuenta la influencia que Robert Alexy que ha
tenido en el ámbito del Derecho constitucional.
● Los DDFF como principios: una de las ideas más relevantes de Alexy es que son principios y
así, difieren de las reglas.
6
El recurso de nulidad del art. 373 letra a) CPP muestra un caso de eficacia directa de DDFF; permite a las Cortes,
revisar el respeto a los derechos por parte de un tribunal, i.e., los particulares pueden, a través de él, echar mano
directamente a la CPR a fin de controlar la actividad jurisdiccional del Estado. Pero no es ejemplo de eficacia
horizontal de los derechos, porque la infracción se reclama contra el procedimiento legalmente establecido. Por su
parte, en materia laboral, el mecanismo de tutela permite que trabajadores puedan invocar DDFF directamente en
contra del empleador. Así, muestra un caso de eficacia horizontal directa de DDFF.
7
En este sentido, desde el constitucionalismo clásico de fundamentación liberal, se postulaba que los DDFF solo
eran exigibles frente al Estado que monopolizaba el uso de la violencia legítima (se conocía como efecto “vertical”
entre el Estado y el ciudadano). Actualmente, se sostiene que ciertos particulares tienen igual o mayor poder que el
Estado, en ciertos contextos, lo que conlleva una amenaza de naturaleza privada (no estatal) al ejercicio de los
DDFF.
12
a. Principios: son enunciados normativos que contienen un mandato de optimización que
se caracteriza por una indeterminación de sus condiciones de aplicación y por su
cumplimiento gradual en función de las condiciones fácticas y jurídicas.
→ Tienen un contenido normativo más general y al no estar nítidamente definido
pueden cumplirse en varios grados y delimitar el grado de cumplimiento de uno para
calificar si este ha o no sido infringido, requiere un ejercicio de proporcionalidad8.
b. Reglas: enunciados normativos que ordenan perentoriamente la realización de una
conducta, i.e., exigen un cumplimiento pleno y solo podrán ser cumplidas o incumplidas.
E.g., los requisitos que se establecen para ser PdlR.
→ Tener en cuenta este reconocimiento de los DDFF como principios es relevante para la afectación,
porque esta alude a situaciones jurídicas o fácticas de detrimento o menoscabo de la posición que estos
derechos resguardan.
→ Cabe tener en cuenta que: Los DDFF tienen una función subjetiva, pudiendo sus titulares exigir su
reclamación ante la lesión de la posición que resguardan y a la vez tienen una faz objetiva como normas
jurídicas; desde esa perspectiva también podrían verse afectados cuando el legislador es habilitado para
regular ciertos ámbitos y termina desconociendo o afectando su contenido esencial.
4.2 Intervención a los DDFF.

→ Consiste en la afectación concreta del contenido protegido por un derecho, respecto de una persona
determinada. Supone la afectación a la posición jurídica de una persona titular de DDFF.
→ Puede y suele tener su origen en el actuar del Estado y sus agentes, pero a la luz del efecto horizontal,
también puede originarse del actuar de particulares.
→ Esto último se entiende en cuanto conforme al art. 6° inc. 2° constitucional que consagra el principio
de obligatoriedad señala que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo”, lo que incluye a los DDFF.
→ Puede ser jurídica y antijurídica:
a) Jurídica: cuando la afectación de la posición jurídica del DDFF está amparada por el Derecho
(en último término cuando la propia CPR lo permite)9.
b) Antijurídica: cuando la afectación de la posición jurídica del DDFF no está amparada por el
Derecho y se efectúa en contravención al ordenamiento jurídico, e.g., si carabineros detiene a
alguien sin ceñirse a la ley.
→ Para que una intervención sea jurídicamente admisible deben darse una serie de requisitos:
(1) La existencia de un fundamento jurídico: se entiende que ha de existir una norma que habilite
tal intervención. E.g., respecto del derecho de propiedad, la expropiación se permite
expresamente por el art. 19 N°24 CPR, debiéndose proceder mediante una ley general o especial
expropiatoria.
8
Cabe mencionar que la postura según la cual los DDFF se constituyen como principios es subyacente a una
particular comprensión sobre los derechos y qué es lo que hace el legislador cuando delimita, restringe o configura
un derecho. Se corresponde con la llamada “Teoría externa” según la cual los DDFF deben entenderse de la manera
más amplia posible, por lo que toda ley lícitamente puede restringir su contenido, esto es en cuanto tal como están
consagrados en la CPR tienen un sentido amplio que no está delimitado en sus contornos. Así, la relación entre el
derecho y la restricción es creada a partir de una necesidad/consideración externa a este; compatibilizar los derechos
de diferentes individuos; así como los derechos individuales con bienes jurídicos constitucionalmente reconocidos y
fines lícitos que ha de perseguir el Estado en pos del bienestar general. Desde esta comprensión, cuando la ley
tipifica los delitos de injurias y calumnias, está restringiendo la libertad de expresión a fin de proteger el derecho a la
honra (necesidad externa). Ello contrasta con la “Teoría interna” según la cual los DDFF aparecen ya con un
contenido delimitado en la CPR respecto de los cuales no cabe restricción alguna.
9
Se entiende así que la intervención se justifica en cuanto se requiere compatibilizar los derechos de diferentes
individuos; así como los derechos individuales con bienes jurídicos constitucionalmente reconocidos y fines lícitos
que ha de perseguir el Estado en pos del bienestar general.
13
(2) La existencia de un interés público en la intervención, o bien la finalidad prevista por el
ordenamiento jurídico. Para el caso de la expropiación mencionada, esta procede únicamente
“por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”, e.g., la necesidad de construir
una línea ferroviaria entre dos ciudades. Asimismo, dentro de las finalidades previstas por el
propio ordenamiento cabe mencionar a los deberes del Estado de “resguardar la seguridad nacional,
dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica
de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional” (art. 1° inc. 5°).
(3) La proporcionalidad en un sentido amplio entendida en sus 3 elementos constitutivos de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
→ Es uno de los estándares normativos empleado por la jurisdicción constitucional para
determinar la validez de una interferencia en el ejercicio legítimo de un derecho fundamental.
Mediante este se pretende determinar un equilibrio entre: (1) La finalidad que se busca (debe
vincularse a una utilidad pública) ←→ (2) La afectación de los DDFF. Hay que ver si hay una
relación donde los medios son proporcionados a los fines.
→ El principio de proporcionalidad contiene tres subjuicios o elementos constitutivos:
a) Idoneidad: responde a si la intervención o el medio empleado para realizarla es idónea
para la consecución de un fin (constitucionalmente legítimo por cierto), i.e., apta para
cumplir la finalidad buscada.
b) Necesidad: que la medida restrictiva indispensable para lograr el fin sea la medida
menos gravosa para el derecho o libertad limitados frente a otras alternativas existentes.
Así, exige la adopción de la medida menos gravosa.
→ Responde a la pregunta sobre si los fines perseguidos por la invención pueden
lograrse por instrumentos que produzcan una menor afectación de los derechos
involucrados.
→ Hay que realizar un ejercicio de imaginación para poder identificar medidas
alternativas que siendo idóneas sean menos invasivas para sus fines requeridos.
c) Proporcionalidad en sentido estricto: este supone la ponderación propiamente tal
entre la finalidad de la intervención buscada (vinculada a la utilidad pública) y la
intensidad de los DDFF afectados.
(4) Cumplimiento de los requisitos específicos impuestos por una determinada intervención,
para el caso de la expropiación se exige la indemnización y que se proceda mediante ley
expropiatoria.
→ Habilitaciones constitucionales para la intervención de DDFF: la propia CPR contiene de ellas.
1) El art. 9° inc. 2° en relación al terrorismo, “Una LQC determinará las conductas terroristas y su
penalidad”, y es la ley el instrumento mediante el cual a los responsables de estos delitos se les
puede privar de derechos políticos (“quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer
funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular”) y de la libertad de expresión entre otros DDFF
(inhabilitados para “para desempeñar en él [medio de comunicación social] funciones relacionadas con la
emisión o difusión de opiniones o informaciones”).
2) El art. 19 N°5 respecto a la inviolabilidad del hogar, dispone que le toca a la ley definir los casos y
formas en que el derecho puede verse restringido: “El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y
documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”.
3) El art. 19 N°7 letras b) - d) a propósito del derecho a la libertad personal y libertad individual,
tenemos que nadie puede ser privado de ella salvo en los casos y forma que determine la ley y
CPR, de modo tal que solo se podrá ser detenido bajo estos lineamientos.
4) El art. 19 N°15 inc. 6° sobre “democracia militante” en relación al pluralismo político, se dispone
que “los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los
principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario,
14
como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción
política” son inconstitucionales y que “las personas que hubieren tenido participación en los hechos que
motiven la declaración de inconstitucionalidad” serán sancionadas, así, “no podrán participar en la formación
de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de
elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1) a 6) art. 57”.
5) El art. 19 N°24 inc. 3° habilita la expropiación mediante ley expropiatoria fundada en “causa de
utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”.
6) Los arts. 20 y 21 sobre las acciones de protección y amparo. Aludimos a ellas porque si no se
satisfacen los requisitos expresos, se estaría en situación de intervención jurídicamente admisible
y legítima.
7) El art. 39 y siguientes regulan los estados de excepción constitucional10, bajo los cuales, ante
situaciones extraordinarias se permite la afectación del ejercicio de los DDFF a fin de resguardar
la seguridad del Estado.
→ El art. 39 CPR dispone que “El ejercicio de los derechos y garantías que la CPR asegura a todas las
personas sólo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción
interior, emergencia y calamidad pública, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones
del Estado”. Las intervenciones previstas en estos estados de excepción contempla habilitaciones
generales (la suspensión y restricción de DDFF) y habilitaciones específicas (e.g., el arresto de
personas en lugares que no sean recintos penitenciarios).
→ Existen disposiciones que eliminan expresamente la posibilidad de intervenciones legítimas:
● El art. 19 N°3 inc. 2° respecto al derecho a la defensa dispone que “(...) ninguna autoridad o individuo
podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”.
● En el art. 19 N°12 se asegura a todas las personas la “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin
censura previa (...)”.
4.3 Limitaciones a los DDFF.

→ Cuando aludimos a las limitaciones nos referimos a afectaciones que reducen el ámbito de extensión
de los DDFF en cuanto normas jurídicas de carácter general y abstractas.
→ En este sentido, una pregunta relevante en relación a los límites de los DDFF, pasa por identificar quién
los fija.
→ Su evolución dogmática:
● Contractualismo: se entiende el límite de los derechos en beneficio de la vida en comunidad
organizada, de manera que la limitación de los mismos se fundamentan en derechos ajenos y en
el interés general.
● Constitucionalismo decimonónico: al surgir los DDFF como limitaciones ante el poder del
Estado, resulta problemático entregarle al propio Estado la posibilidad de definir sus límites.
Siguiendo con el modelo de la Declaración de 1789, el constitucionalismo decimonónico se
construye sobre la idea que los DDFF están sujetos a límites fijados por la ley, bajo el principio
de reserva legal que, siendo una manifestación de la voluntad soberana, no podría ser arbitraria
(nos la damos a nosotros mismos).
→ La legitimidad para que la autoridad fije aquellos dice relación con el principio de reserva legal;
la limitación es legítima mientras nos las demos a nosotros mismos mediante la ley en cuanto
instrumento regulatorio donde interviene la representación ciudadana.
→ Se entiende entonces, que las limitaciones y los DDFF son compatibles.
10
Son “regímenes especiales establecidos en la CPR en los que se habilitan potestades extraordinarias, necesarias y
proporcionales para la defensa del orden constitucional, en el evento que se dé alguna de las situaciones de
anormalidad institucional tipificadas en el texto y que, no pudiendo ser eliminadas o contrarrestadas por las
atribuciones ordinarias previstas en la Constitución, exigen la adopción de medidas excepcionales, con sujeción a lo
dispuesto en la Carta Fundamental”.
15
→ Se sustraen de la actuación directa del Ejecutivo y la discrecionalidad de la judicatura.
● Doctrina alemana: con los acontecimientos ocurridos en el plano internacional, en el S. XX se
evidencia una pérdida de confianza en el Parlamento que viene inclusive de una propia óptica
liberal; la gran amenaza ahora viene bajo los términos de Stuart Mill, de la “tiranía de las
mayorías”. En este contexto, se plantea la teoría de la garantía institucional de Schmitt que se
proyecta hacia el ámbito de los DDFF, siendo reconocidos como normas de contenido esencial,
cuya salvaguarda reclama instrumentos de protección respecto del legislador; este puede
regularlos pero no vaciarlos de contenido o desfigurarlos.
→ La idea de la protección al contenido esencial se extenderá también a aquellos derechos no
constitutivos de institutos jurídicos y a las libertades en los casos en que su ejercicio se
encuentren sometidos a la reserva de ley
● Jurisdicciones constitucionales (modelo austríaco-alemán): con antecedentes en el período
de entreguerras, el desarrollo posterior a la SGM va a traer la instauración de jurisdicciones
constitucionales que en su mayoría siguen el modelo autriaco-alemán ideado básicamente por
Kelsen. Se trata de órganos jurisdiccionales especializados cuya principal competencia es el
control de la constitucionalidad de las leyes y que en ciertos casos -como en Alemania- conocerán
del amparo constitucional. Así, el problema dogmático de los límites y restricciones a los DDFF
se corresponde con la relación entre potestades regulatorias y posibilidades de control de las
mismas por la jurisdicción constitucional.
→ Límites, limitaciones y regulaciones constitucionales: la CPR es bastante desprolija y asistemática
en el uso de las expresiones asociadas a los límites, limitaciones y regulaciones de los DDFF.
→ En este sentido, cabe hacer un distingo entre:
(1) Límites constitucionales: han sido definidos no como afectaciones sino como parte del
contenido del derecho en el sentido de que constituyen el borde exterior, la frontera que separa el
ámbito protegido de un derecho de aquello que ya no goza de protección.
→ Demarcan el tipo iusfundamental y, en estricto rigor, no son afectaciones a los DDFF.
→ Están consagrados en la propia CPR y en general se refieren a libertades, por cuanto se
constituyen como un ámbito de acción que no está configurado por el derecho, permite que un
individuo dentro de determinada esfera actúe como le plazca sin que aquella actividad esté
regulada por el derecho.
→ Entonces, tenemos como límites dentro de los DDFF:
● El art. 19 N°6 inc. 1° sobre la libertad de creencias, señala como límites correlativos “la
moral, a las buenas costumbres o al orden público”.
● El art. 19 N°11 incisos 2° y 3° respecto a la libertad de enseñanza señalan
respectivamente que “no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas
costumbres, el orden público y la seguridad nacional”, y que “la enseñanza reconocida oficialmente no
podrá orientarse a propagar tendencia político partidista alguna”.
● El art. 19 N°14 sobre “el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de
interés público o privado”, señala como límites “proceder en términos respetuosos y convenientes”.
● El art. 19 N°15 inc. 4° reconoce como límite al derecho de asociarse sin permiso, “las
asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado.”
● El art. 19 N°23 inc. 1° consagra como límite al derecho de propiedad sobre toda clase de
bienes, “aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (...)”.
(2) Limitaciones constitucionales: son habilitaciones para que el legislador fije la extensión de un
derecho. A estos efectos cabe tener en cuenta:
● El art. 19 N°8 inc. 2° en relación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, dispone que “La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.
16
● El art. 19 N°16 inc. 4° sobre la libertad de trabajo dispone que “Ninguna clase de trabajo
puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo
exija el interés nacional y una ley lo declare así”.
● El art. 19 N°23 inc. 1° sobre la libertad para adquirir el dominio el dominio de toda clase
de bienes, reconoce como limitación, aquellos “que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo
declare así”.
● El art. 19 N°24 inc. 2° sobre el derecho de propiedad en sus diversas especies dispone
que “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y
las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental”.
(3) Regulaciones: modalidades de ejercicio de un derecho. Lo que caracteriza a una regulación es
que deja intacto el universo de posibilidades entregado por la respectiva libertad, y solo las
somete a modalidades de ejercicio. Véanse:
● El art. 19 N°7 letra a) dispone que “Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en
cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de
que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros;”
● El art. 19 N°12 inc. 4° dispone que “Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar,
editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley.”.
● El art. 19 N°21 dispone “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulen”.
→ Efectos.
→ Respecto de los destinatarios: el contenido protectivo de un DDFF puede manifestarse de
diferentes dimensiones dependiendo el destinatario, según el agente a los que se dirige la norma.
a) Poder Legislativo: la CPR le mandata al Legislativo la delimitación y definición de las
intervenciones (jurídicas y legítimas), límites, limitaciones y regulaciones relativas a los
DDFF, sin trastocar, desconocer o desnaturalizar el ámbito constitucionalmente
cautelado por el derecho (el contenido esencial), en relación al art. 19 N°26 CPR.
b) Poder Ejecutivo: debe ceñirse a las condiciones y los mecanismos establecidos por la
ley y la CPR relativos a intervenciones o cuando despliegue actuaciones que puedan
afectar los DDFF.
c) Poder Judicial: para los tribunales, el contenido protectivo de los DDFF dice relación
con la determinación de las circunstancias y supuestos bajo los cuales debe permitir la
intervención del Ejecutivo.
→ E.g., en relación al derecho de inviolabilidad del hogar, este solo puede verse
intervenido en los casos y formas determinados por la ley (art. 19 N°5). Así, el Ejecutivo
solo podrá allanar el hogar e interceptar documentos privados ciñéndose a la legislación,
lo que exige autorización judicial previa.
4.4 Los límites generales: el derecho de terceros.

→ Algunos plantean que los límites a los derechos se encuentran en el derecho de otros, idea arraigada en
el pensamiento liberal. De esta forma, ya en el S. XIX, John Stuart Mill en “On Liberty”, explicaba que “el
derecho de uno termina allí donde comienza el derecho de otro”. En este sentido, el titular del derecho es
libre de desarrollar todas las actividades que no afecten la libertad de otros.
→ Cabe preguntarse si la CPR establece los derechos de otros como un límite al ejercicio de los DDFF.
→ Aún cuando esta idea tiene relevante proyección en el constitucionalismo, solo ha logrado penetrar los
sistemas jurídicos desde el siglo XX, lo que dice relación con el reconocimiento del efecto horizontal.
17
Esto es así porque si se entiende que ejercicio de mis DDFF encuentra como límite las libertades y
derechos de otros, quiere decir que un individuo puede eventualmente vulnerar los derechos y libertades
de otros. A partir de ello se ha señalado que en orden constitucional los derechos de terceros se presentan
como límites.
a) Argumentos a favor: a fin de sostener esta postura se han esgrimido:
● El art. 6° inc. 2°: consagra el principio de obligatoriedad y dispone que “Los preceptos de
esta CPR obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo”. A raíz de ello se puede desprender que además del Estado, toda persona,
institución o grupo se encuentran obligados por las normas iusfundamentales, siendo
destinatarios de DDFF, lo que podría suponer que el ejercicio de los derechos pueda
afectar a terceros.
● El art. 1° inc. 4° que dispone que “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. Se señala en este
sentido que el Estado estando al servicio de la persona, el individuo está en el centro y en
ese sentido, no sólo impone un freno a la actividad del Estado, sino también a la
capacidad de otros individuos y organizaciones de vulnerar DDFF.
b) Argumentos en contra:
● El art. 6° inc. 3° que dispone que “La infracción de esta norma generará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley”. De este modo, se habilita a la ley para que defina las
responsabilidades que se sigan a través de vulneraciones de DDFF, no es la CPR la que
se emplea directamente para resolver las llamadas “colisiones de los DDFF”, sino la ley.
● Principio de legalidad en materia penal: siguiendo la conocida máxima “nullum crimen,
nulla poena sine lege” (no hay delito ni pena sin ley), solo es la ley penal la que crea los tipos
penales a fin de tutelar bienes jurídicos relevantes que se corresponden generalmente con
DDFF (e.g., vida, propiedad, etc.). Así, se requiere la mediación del legislador para
resguardar DDFF.
4.5 Los límites a los límites.

→ Cuando se hace referencia a “los límites de los límites” se hace alusión a la restricción a la capacidad
para restringir algún derecho fundamental. Dentro de los límites a los límites tenemos:
a) La reserva legal: la idea de que la ley y sólo la ley puede regular o dar tratamiento a los DDFF,
sobre todo desde la óptica del constitucionalismo decimonónico, resguarda los propios derechos
de las personas. Esto se entiende así porque se constituye como:
i) Garantía de cumplimiento de exigencias de abstracción y generalidad (evita
soluciones caso a caso): se asegura que la autoridad administrativa y la judicatura no
regulen discrecionalmente y con alcance particular los DDFF en contraste con la ley de
alcance general y abstracto. Esto último asegura en definitiva que los DDFF no serán
utilizados en particular para beneficiar a un grupo/individuo en desmedro de otros y
dando paso a discriminaciones arbitrarias.
ii) Garantía que recae en el órgano deliberativo por excelencia: en este sentido, los
límites que el Parlamento puede fijar al darle tratamiento normativo a los DDFF son el
resultado de una discusión que abarca las más disímiles visiones, reduciendo la
discrecionalidad. Además se goza de legitimidad política por cuanto -siguiendo a
Rousseau-, la ley es una manifestación de la voluntad soberana que el pueblo se da a sí
mismo.
18
→ A este respecto, el TC dispuso que “no está demás recordar que conforme con lo que dispone
imperativamente la CPR, los órganos del Estado están sometidos al servicio de la personas y al cumplir
su finalidad de bien común deben hacerlo con pleno respeto de sus derechos y garantías... y atenta en su
contra cuando infringe una garantía tan básica como es la reserva legal”. (TC Rol 239 con 13).
→ La discusión sobre la existencia del principio general de reserva legal respecto de los
DDFF en la CPR: se ha discutido si conforme a la CPR, toda reglamentación o tratamiento
normativo en relación a los DDFF ha de estar siempre sujeto a la regulación legal. Si bien es
cierto el TC ha reconocido que es un principio básico de la CPR, se trata de un punto de
divergencia que tiene pie en la inexistencia de alguna máxima de consagración expresa que
reserve al legislador la regulación de los DDFF.
→ Posturas:
→ Argumentos a favor de la existencia de una reserva legal general: cierto sector
ha señalado que es posible deducirlo a raíz de:
● El art. 64 CPR que se refiere a la delegación de facultades legislativas al PdlR en materia
de DFL, dispone que la autorización solicitada por el Ejecutivo es improcedente
tratándose de “(...) materias comprendidas en las garantías constitucionales”. En este sentido se
señala que de ahí es posible inferir que en realidad le toca exclusivamente a la ley regular
esas materias.
→ En realidad es una norma muy particular que da tratamiento a una fuente específica
-DFL-. Asimismo, se excluye la delegación de otras materias como son la nacionalidad,
ciudadanía, elecciones y plebiscitos, y materias de LOC o LQC (inc. 2°).
→ Así realmente no basta con esta sola norma para afirmar el reconocimiento de una
reserva legal general.
→ Argumentos en contra de la existencia de una reserva legal general: a contrario
sensu, se ha señalado que:
● El art. 63 CPR en el cual se establecen las materias de ley (“Sólo son materias de ley”),
tampoco se hace una mención expresa a los DDFF a lo largo de sus numerale
● En último término, la norma que más podría acercarse a la reserva legal es el art. 19
N°26 que protege el contenido esencial de los DDFF de la práctica legislativa, respecto a
aquellos preceptos legales que por mandato de la CPR regulen, complementen o limiten
“las garantías” constitucionales. En este sentido, no se constituye como principio de
aplicación general, se requiere de habilitación constitucional.
b) La protección al contenido esencial: se configura como un límite a la regulación legislativa del
ejercicio de los DDFF conforme al art. 19 N<26 CPR.
→ Origen: la teoría de la garantía de la institución y del instituto planteada por Carl Schmitt que
se extiende a los DDFF, habida constatación de que el Parlamento puede llegar a afectar el
contenido protegido de ellos. Se concibe la garantía general constitucionalmente prevista que
protege todos los DDFF limitando sustantivamente la actividad reguladora del legislador a fin de
impedir que su intervención desconozca o desnaturalice el ámbito cautelado del derecho.
→ Definición del contenido esencial: cabe tener presente que el problema del alcance
protector de la garantía se traslada a la determinación de qué debe entenderse por “contenido
esencial”, lo que queda como tarea para la dogmática y la justicia. Hay dos perspectivas:
● Concepción relativa o casuista: sólo puede ser identificado en la solución de un caso
concreto. En consecuencia, se correlaciona con el principio de proporcionalidad y así, el
contenido esencial sería lo que quede luego de la ponderación. Por ende, para determinar
si la ley ha vulnerado un derecho es necesario revisarla y constatar si la finalidad que
busca se ve en algún grado de equilibrio y proporcionalidad con los derechos
19
involucrados y solo respecto de este ejercicio que responda esta pregunta, el juez
constitucional podrá determinar si se vulnera o no el contenido constitucional.
● Concepción absoluta o esencialista: pretende encontrar en cada derecho un
contenido que es de su esencia y determina su naturaleza. Para ello, se han hecho
distinciones entre las distintas categorías de los derechos (en sentido estricto, libertades e
igualdades). Así, si la ley modifica la estructura de un derecho, transformándolo en
alguno distinto (e.g., de una libertad a igualdad) se vulneraría el contenido esencial.
→ En esa línea se ha identificado el contenido esencial con los intereses jurídicamente
tutelados. Si en la regulación del legislador los intereses pierden protección se vulneraría
el contenido esencial.
→ El contenido esencial así, constituye un límite absoluto determinado con
prescindencia de colisión entre derechos o bienes jurídicos en un caso en particular. Es
un contenido resistente a toda restricción del legislador y no relatilizable.
c) El principio de proporcionalidad: se constituye como un instrumento para que el intérprete u
operador constitucional pueda examinar la relación entre las medidas adoptadas por la autoridad que
afectan DDFF y sus fines.
a) Propósito: ajustar las medidas de la autoridad a causas justificadas y solo en cuanto sean
necesarias para lograr el fin perseguido.
b) Consagración (puntos de apoyo): no tiene consagración explícita a nivel constitucional pero
puede derivarse de ciertas normas.
● El art. 1° inc. 4° que consagra el principio de servicialidad. La persona va antes que el
Estado, si una ley vulnera un derecho en su esencia, se atentaría contra este.
● El art. 5° inc. 2°, dispone que “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover” los
derechos y garantías constitucionales y reconocidos en TTII ratificados por Chile y que
se encuentren en vigor. En su promoción debe implementar los instrumentos necesarios
para fomentar el ejercicio de estos derechos
● El art. 19 N°2 asegura a todas las personas, “la igualdad ante la ley”, proscribe la
discriminación arbitraria. El principio permite calibrar si una medida ha producido
discriminaciones.
→ Elementos: (1) Idoneidad; (2) Necesidad (3) Proporcionalidad en sentido estricto (véase
arriba).
4.6. Efecto horizontal de los DDFF.

→ Es una teoría en virtud de la cual DDFF son exigibles no sólo frente al Estado y sus órganos, sino
también dentro de las relaciones entre particulares.
→ Se trata de una categoría de la dogmática de los DDFF que en cierto modo modifica la
trayectoria histórica y tradicional de las primeras declaraciones de derechos conforme a la cual los
individuos son titulares de derechos frente al Estado, que se presenta como destinatario principal, eran sus
órganos y autoridades quienes tenían el deber de respetarlos y promoverlos únicamente.
→ El principio de obligatoriedad en relación a este efecto horizontal supone un cambio en tanto
se reconoce que los particulares igualmente han de respetar los DDFF, surgiendo en Alemania.
→ El efecto horizontal lo podemos entender:
a) En sentido amplio: responde a las consecuencias que la consagración o el reconocimiento de
los DDFF tiene respecto los particulares.
b) En sentido restringido: expresa la incidencia específica de los DDFF en el Derecho privado y
en las relaciones jurídicas privadas, en oposición a la visión tradicional.
→ El efecto de irradiación de los DDFF: al estar reconocidos a nivel constitucional en sentido
objetivo, i.e., como normas jurídicas generales, conforme al principio de supremacía constitucional,
20
tenemos que el resto de fuentes del ordenamiento jurídico ha de compatibilizarse con la CPR a fin de ser
válidas. Así, los DDFF irradian sus efectos respecto del orden infraconstitucional y en esta línea es que el
juez ha de interpretar y aplicar las leyes a la luz de la CPR.
→ En definitiva, se denomina efecto de irradiación de los DDFF a la forma en que la CPR se
proyecta hacia el resto del ordenamiento por la vía de los DDFF.
→ El efecto horizontal se sigue de la irradiación de los DDFF: en los conflictos que se
producen entre particulares y que deben ser resueltos a través de la ley, producto del efecto de irradiación
involucran a la CPR en tanto norma jurídica. De este modo, la norma baja a los conflictos entre
particulares y es aplicable.
→ El juez que conoce del litigio en cuestión ha de aplicar las normas al caso concreto a
la luz de la CPR, de modo que esta tiene “eficacia indirecta”.
→ Origen del efecto horizontal:
● Lorenz von Stein y la iuspublicística alemana: surge en ciertas discusiones que se dieron en la
iuspublicística alemana. En este contexto y como señala von Stein (1815-1890), en el siglo XIX
producto de la concentración económica y la explotación laboral se constata que el poder no solo
se concentra en el Estado, igualmente en algunos particulares. De esta manera se presenta una
amenaza de naturaleza privada (no estatal) a los DDFF.
→ Así, se justifica que las garantías que el ordenamiento franquea a los particulares para la tutela
de sus DDFF frente al Estado se extiendan y puedan ser utilizadas respecto de otros particulares
que han amenazado o lesionado sus DDFF.
● El Caso Lüth y el efecto mediato o indirecto de los DDFF: en esta ocasión, se tiene que el
Tribunal Constitucional Federal Alemán revocó el fallo de primera instancia porque las normas
legales no fueron interpretadas ni aplicadas con arreglo a la CPR, esto se plantea como exigencia.
● La doctrina y jurisprudencia alemana y la eficacia directa de los DDFF: a raíz del
desarrollo jurisprudencial y doctrinal, en Alemania no se concibe la eficacia directa de los DDFF,
sino su efecto indirecto.
→ Críticas a la eficacia directa de los DDFF:
→ Según Ernst Forsthoff, la eficacia directa de los DDFF se constituye como un atentado a la
función básica del régimen de la libertad.
→ Se señala que la consideración de los preceptos de DDFF como fuente de deberes recíprocos
entre particulares es incompatible con una concepción del Derecho que aún cree en la posición de la ley
como reguladora de las conductas individuales.
→ En este sentido, se abandona la garantía de reserva legal y el carácter general y abstracto de la
regulación legal.
(1) Se abandona la reserva de ley: ante la eficacia directa de los DDFF no es necesario
que ley medie, se reconoce que es el juez quien debe interpretar y aplicar directamente la
CPR, decidiendo sobre el contenido y extensión de los DDFF casuísticamente, lo que
supone una fuga del poder que concentraba el legislador y que ahora le corresponde a la
judicatura;
→ De esta manera, ya no es una norma jurídica de carácter general y abstracta el
instrumento normativo que se reserva la regulación de los DDFF, sino que en su lugar,
se tiene una decisión en cada caso concreto, realizada por cada tribunal en la discusión
restringida al interior de cada litigio, que por regla general no tiene efectos generales y sin
la participación y deliberación de los representantes.
→ El problema es que los jueces son funcionarios que no están dotados de legitimidad
democrática que reviste al legislador, y no obstante (a) adoptan decisiones en relación a
los asuntos particulares que conocen, que en realidad son relevantes para la vida en
común; (b) van llenando el contenido de los DDFF.
21
(2) No se decide sobre criterios objetivos: a su vez, tratándose de colisiones entre DDFF y
atendiendo a la carga moral y política implícita en ellos en cuanto normas jurídicas (de
textura abierta), es posible (y probable) que los magistrados terminen por decidir
respecto de las cuestiones mencionadas sobre la base de sus propios criterios. Así,
también se critica al principio de proporcionalidad que podría constituirse como un
medio a través del cual los jueces ubiquen dentro de la proporcionalidad sus propios
criterios morales y políticos.
→ El efecto horizontal en Chile: se ha señalado que de nuestro ordenamiento constitucional se
desprende que el efecto horizontal tiene plena vigencia y aplicación. Esto se ha planteado a virtud de la
lectura de varias disposiciones constitucionales:
A) El art. 1° inc. 4° que contiene el principio de servicialidad dispone que “El Estado está al servicio de
la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta CPR establece”. De ahí se
sigue que el Estado debe velar porque se resguarden y protejan esos derechos sin importar de
donde vengan.
B) El art. 6° inc. 2° que contiene el principio de obligatoriedad señala que los preceptos
constitucionales obligan a los órganos y autoridades públicos y a su vez “a toda persona, institución o
grupo”. En este sentido, los particulares se ven obligados a respetar los DDFF de sus
conciudadanos o pares (son destinatarios de ellos).
C) El art. 20 consagra la acción de protección, una garantía constitucional para la tutela de varios
DDFF en favor de “(...) el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio (...)” de ellos. De tal disposición tenemos que:
→ Indeterminación del legitimado pasivo y el origen de la privación, perturbación o
amenaza: no se hace mención ni se especifica que tales interferencias tengan que ser originadas
por el Estado ni sus agentes, lo que se traduce en un carácter amplio en el legitimado pasivo de la
acción de protección.
→ En este sentido y en términos prácticos-procesales, los tribunales superiores han
aceptado ampliamente acciones de protección contra particulares. Actualmente el mayor número
de ellas se han dirigido contra ISAPRES11.
→ Argumentos en contra de la eficacia directa de los DDFF: cierto sector minoritario ha disentido
de que a nivel constitucional se consagre la eficacia directa de los DDFF, esgrimiendo:
A) El art. 6° inc. 3° que contiene el principio de responsabilidad y según el cual le toca a la ley
definir las responsabilidades que se siguen de la contravención a las normas constitucionales. Así,
no es la CPR la que se aplica directamente sino que tiene que estar mediada por la ley, de modo
tal que la eficacia horizontal solo podría ser medidas.
B) Principio de legalidad en materia penal: la exigencia de que el delito esté tipificado y la pena
señalada en la ley (arts. 19 N°3 inc. 8° y 9°) pone de manifiesto que es la ley la que ha de
resguardar los DDFF y por tanto ha de mediar.
4.7 Colisión de DDFF.

→ Hablamos de colisión de DDFF cuando “el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada
por un sujeto es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de
protección iusfundamental” (Aldunate).
11
Desde la jurisprudencia del TC, también se ha señalado que si los particulares no tuviesen el deber de respetar los
derechos que emanan de la dignidad humana “(...) implicaría admitir la posibilidad de que, invocando la autonomía de la
voluntad, tales derechos y, a su vez, la dignidad de la persona, pudieran ser menoscabados o lesionados en su esencia (...)” (STC R.
976-07).
22
→ Esta colisión no necesariamente se produce con el efecto horizontal mediato de los DDFF, sino que se
da cuando se aplica directamente la CPR a los conflictos entre particulares; si estos últimos son
destinatarios, entonces eventualmente el ejercicio de un derecho puede significar un atentado respecto de
DDFF ajenos, de modo tal que la posición jurídica resguardada por un derecho entre en conflicto con la
de otro.
→ Solución en casos de colisión: cabe preguntarse cómo es que se solucionan estos casos, porque en
definitiva estos supuestos obligan al juzgador aplicar un derecho por sobre el otro, pero, ¿cómo se
determina el derecho que ha de primar? A este respecto se han planteado varios criterios.
1) Orden de prelación o jerarquía:
a) La postura de J. Cea Egaña: este autor, siguiendo la doctrina norteamericana de los
“preferred rights”, señala que en el catálogo constitucional de los DDFF, hay una
enumeración jerárquica de los mismos, de modo tal, que en caso de conflictos, los
derechos consagrados en los primeros numerales -partiendo con el derecho a la vida-,
deben preferirse sobre los que constan a continuación12.
b) Pfeffer: identificación de criterios relacionados con:
i) Derecho que tiendan a la mayor dignidad humana.
ii) Los que cuentan con un positivo índice de garantización: en este sentido,
conforme al art. 20 CPR solo algunos DDFF pueden ser tutelados por la vía de
la acción de protección.
iii) Aquellos cuya suspensión o rechazo impacto en el ámbito institucional de
modo más relevante: en este sentido, pareciera que existen derechos que son
estructurales en la organización político-jurídica sin los cuales esta se puede
debilitar.
iv) Los derechos fines por sobre los derechos medios: se distingue así entre
derechos que se constituyen como fines en sí mismos y otros que son medios o
instrumentales para otros fines.
→ A pesar de las diferencias observables entre las propuestas ofrecidas por los profesores Cea
Egaña y Pfeffer, ambas están dentro de un mismo marco: en ambos casos los conflictos se
resuelven en abstracto, prescindiendo de toda consideración en relación al caso en particular, sus
peculiaridades, quiénes se ven involucrados (puede ser una persona que detenta gran poder frente
a otra que no) y otros elementos relevantes.
→ El problema en ese sentido es que es menester conocer de las circunstancias concretas de un
caso para determinar hasta qué punto se ven afectados los DDFF, para determinar el nivel de
afectación. De esta manera, no hay ponderación alguna.
→ Criterios que sí toman en cuenta las condiciones particulares del caso.
2) Ponderación de los DDFF: Alexy estima que un orden jerárquico abstracto y axiológico de los
DDFF es improcedente. De esta manera, queda de manifiesto la necesidad de recurrir a una
ponderación; implica poner en una balanza todos aquellos elementos que sean relevantes para el
caso para sopesar en el supuesto, el peso de un derecho sobre otro y cuál debe primar, lo que
pasa por la idea que los DDFF son principios que imponen un mandato de optimización.
→ El análisis sobre si los DDFF han sido vulnerados es un análisis que tiene que ver con un
conjunto amplio de posibilidades de vulneración y que significa que un derecho puede ser más o
menos lesionado y eso dependerá de las circunstancias concretas.
→ Las colisiones de derechos que deben definirse de acuerdo a un método que contrapese los
bienes jurídicos en liza.
12
Cea Egaña señala que “Cabe comenzar por el derecho a la vida y a la integridad personal, continuando con la
intimidad y el honor, pasando a la información y reunión, para concluir con el Orden Público Económico, dentro
del cual se halla la libre iniciativa empresarial, la libre apropiabilidad de bienes y el dominio ya adquirido o
propiedad”
23
→ Dentro de los elementos que deben considerarse para realizar el ejercicio de ponderación
tenemos: (1) La identidad de los titulares de DDFF involucrados (e.g., si detentan o no alguna
dignidad puede ser relevante según el caso); (2) El contenido de la conducta que afecta un
Derecho; (3) Los efectos que tiene la afectación del derecho.
3) Armonización, concordancia prática o equilibrio adecuado de los derechos: se entiende
que es posible lograr la subsistencia de ambos derechos y que se deben encontrar soluciones que
permitan equilibrar en su práctica el ejercicio para la convivencia de ambos derechos.
→ Críticas a las soluciones en la colisión de los DDFF.
A) Falta de criterios objetivos: cuando el juez debe resolver una situación de colisión de DDFF, si
bien puede utilizar estas herramientas (las demás muy difíciles, armonización, o producen
problemas, jerarquía), como la ponderación, pero ello no es garantía de que se decida sobre
criterios objetivos, nada obsta a que el juez decida influenciado por su posición moral, ideológica
o política, lo que puede generar distintas posibilidades de decisión para un mismo caso (nos
remite a las críticas a la eficacia directa).
B) Falta de apoyo normativo: la CPR no entrega fórmulas que determinen la solución de
colisiones de DDFF mediante la aplicación de ciertos criterios cualesquiera que estos sean.
→ Teorías que niegan la colisión de los DDFF: tesis de los DDFF de las personas como límites
inmanentes a los DDFF.
→ Hay teorías que niegan que siquiera que pudieran haber colisiones entre DDFF, esto nos
remite a la idea de los derechos de las personas como límites inmanentes a los DDFF. En este sentido, se
entiende que aquellas conductas que suponen un atropello u ofensa a derechos ajenos en realidad
sobrepasan los límites de los DDFF, ya no se está ante el ejercicio de ellos tratándose de un ámbito que
no se encuentra protegido por la posición normativa que es objeto de cautela constitucional.
→ E.g., un sujeto que injuria o calumnia a otro estaría actuando fuera del ámbito protegido del
derecho a la libertad de expresión y así, el derecho a la honra del ofendido se vería lesionado.
4.8 Deberes del Estado como destinatario de las normas iusfundamentales.

→ Cabe abordar este punto y preguntarse porqué los deberes del Estado como destinatario difiere de los
deberes de los particulares. A este respecto tenemos que:
a) El art. 5° inc. 2° CPR reconoce que “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos
[los esenciales que emanan de la naturaleza humana], garantizados por esta CPR, así como por los TTII
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Por ello, el Estado ha de:
i) Respetar los DDFF: supone una abstención estatal; el no establecer obstáculos o
impedimento al ejercicio de los mismos, sobre todo vinculado a las libertades.
ii) Promover los DDFF: supone una situación positiva, el Estado debe crear aquellas
condiciones necesarias para que las personas puedan ejercerlos.
→ A diferencia del Estado, los particulares no tienen el deber de promover los DDFF,
solo respetarlos.
b) El art. 6° inc. 1° y 2° dispone que “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a
toda persona, institución o grupo”. Estas normas cristalizan los principios de supremacía y
obligatoriedad constitucional.
→ Inclusive en perspectiva histórica podemos señalar que hay una distinción, por cuanto los
DDFF se afianzan precisamente en los procesos revolucionarios como reivindicaciones -de la burguesía- a
fin de obtener esferas de actuación libres de la interferencia estatal, como límites al ejercicio del poder
público.
→ Los poderes del Estado en cuanto a destinatarios de los DDFF:
24
1. Poder Legislativo: la naturaleza de su deber mira a los DDFF desde la perspectiva normativa,
como normas jurídicas generales y abstractas.
→ El carácter vinculante de los DDFF (control de constitucionalidad): El cambio cardinal
que experimenta el Constitucionalismo continental en el S. XX fue la idea de una CP vinculante
para la actividad legislativa, la que se concreta con sistemas de control de constitucionalidad que
son entregados a órganos jurisdiccionales.
→ Así, el carácter vinculante de los DDFF se manifiesta en el control de constitucionalidad
encomendado a órganos judiciales respecto de las normas que emanan del Legislativo.
→ En el ordenamiento esto opera para:
1) La actividad legislativa emanada del Congreso: todo tipo de leyes.
2) Aprobación de Tratados Internacionales.
3) Legislación delegada (DFL).
4) Potestad reglamentaria.
→ El carácter vinculante de los DDFF implica:
a) El deber de respeto o no transgresión del respectivo derecho: el legislador no puede
desconocer, desnaturalizar o ir en contra del contenido esencial de los DDFF (art. 19
N°26). Esto deja en evidencia la importancia de establecer con claridad el contenido de
la protección iusfundamental, para poder contrastarla con el precepto bajo control.
b) Concretización legislativa de los DDFF: dado que la CPR por su propia función
política no puede regular de manera pormenorizada y exhaustiva -el consenso
superpuesto de Rawls-, es la ley la encargada de desplegar una serie de elementos para
asegurar y permitir el ejercicio concreto de ciertos derechos y libertades; pero la forma
que elige para hacerlo no ciñe, ni petrifica, el contenido constitucional de la respectiva
libertad, derecho o garantía.
c) Omisión legislativa (problemas asociados): cabe preguntarse qué ocurre cuando el
legislador omite el deber de regular determinadas materias encomendado por la CPR. La
Carta no da respuesta a ello (el problema de la inconstitucionalidad es distinto a la
insatisfacción de un deber). Hay diversas normas donde la CPR le mandata al legislador
regular ciertos asuntos relativos a DDFF, e.g.,
i) El art. 19 N°3 inc. 3° dispone que “La ley arbitrará los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurarselos por sí mismos (...)”
ii) El art. 19 N°11 inc. 5° dispone que “Una LOC establecerá los requisitos mínimos que
deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las
normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento”.
iii) El art. 19 N°12 if dispone “La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición
de la producción cinematográfica”.
→ El problema es que si e.g., el legislador no dicta ninguna ley que arbitre los
medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurarselos por sí mismos, entonces la igualdad en el ejercicio de los derechos
no podrá concretizarse realmente.
→ En este sentido:
1) Es un problema de naturaleza distinta del control de constitucionalidad
de la ley: El control de la constitucionalidad de una ley evalúa la compatibilidad
de las normas legales, con las normas del texto constitucional (y la interpretación
del TC en definitiva). Se coteja una norma con otra. En cambio, para predicar la
inconstitucionalidad por omisión, lo que se evalúa es el comportamiento del
órgano legislativo y el pronunciamiento recae exclusivamente sobre un no hacer
legislativo.
25
→ La idea de inconstitucionalidad por omisión legislativa implica un
agravamiento del problema de la intervención política del órgano jurisdiccional;
ya que una cuestión es evaluar el resultado de un actuar legislativo a la luz de los
criterios que la CPR determina, y una muy distinta es decir que el órgano
legislativo, político, debió haber actuado y ese deber le era exigible, más allá de la
voluntad de los representantes o agentes políticos encargados de decidir el
impulso legislativo.
→ Esto además supone una complicación en su evaluación, la CPR da los
mecanismos y medios que permiten controlar la infracción del legislador cuando
vulnera el contenido esencial, pero en la omisión no es posible este ejercicio,
conlleva decir que el órgano legislativo, político, debió haber actuado y ese deber
le era exigible.
2) El problema de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad por
omisión: La CPR no indica los efectos de una eventual declaración de
inconstitucionalidad por omisión. El constituyente puede regular una
competencia sustitutiva para el órgano jurisdiccional encargado de declararla;
pero en los casos en que no ha previsto esta regulación, esta competencia no
puede derivarse, sin más, de la mera idea de inconstitucionalidad por omisión
→ El TC ha optado por una vía más cauta – aunque cuestionable – al incluir en
sus fallos recomendaciones en los casos en que ha constatado una omisión
legislativa al interior de un proyecto examinado.
→ Es jurídicamente cuestionable, porque nada hay en las competencias
atribuidas al TC que lo habilite para agregar, a su pronunciamiento jurisdiccional
“mensajes”, “llamados” o “recados” al poder legislativo para que este ejerza su
competencia.
→ Es políticamente cuestionable atendiendo a la problemática
vinculada a su composición y atribuciones actuales desde la perspectiva de la
legitimidad democrática (la “tercera cámara”), lo que se acentúa si se le atribuye
una facultad esencialmente política; sugerir la forma en que debiera
concretizarse un derecho fundamental. De esta manera se puede comprometer
la separación de poderes.
→ Por su parte, si el TC declarase la inconstitucionalidad de un proyecto de ley
por omitir una materia cuyo tratamiento le corresponde por mandato
constitucional al legislador, surge otro problema, pues no permitiría legislar
sobre esta materia.
d) Deber de protección: corresponde a un estadio avanzado de la dogmática sobre el
contenido normativo objetivo de los DDFF e intenta expresar la vinculación de los
poderes públicos a los DDFF frente a posibles lesiones provenientes de agentes distintos
a los propios agentes públicos. Entonces, consiste en el deber del legislador de regular las
relaciones entre particulares de tal modo de impedir la lesión de los contenidos
protegidos por cada derecho.
→ En materia del derecho a la vida, impondría al legislador un deber de protección que
se concretaría en la imperatividad de mantener los tipos penales que sancionen la
privación y atentados a la vida por parte de los particulares.
2. El Ejecutivo: Gobierno y Administración.
→ La actuación del Ejecutivo queda sujeta al principio de juridicidad y por ende, vinculada no solo a la
CPR sino también, de manera relevante, a la ley como fuente y límite de toda competencia ejercida por
ellos.
26
→ Algunos problemas asociados al deber del gobierno y de la Administración de respeto y promoción de
los DDFF:
A) Determinación del ámbito de actividad del gobierno y administración destinataria de
DDFF: un primer problema dice relación con identificar si aquellos órganos que no son parte del
Ejecutivo pero que, no obstante, la naturaleza de algunas de sus funciones son de gobierno o
administración quedan sujetos a deberes.
a) Órganos públicos que sin ser parte del Poder Ejecutivo, ejercen funciones de
gobierno y administración: es el caso del Ministerio Público al que con un limitado
ámbito de discrecionalidad se le encomiendan las decisiones políticas y la ejecución
administrativo-funcional de la persecución penal. Influye en las decisiones políticas y
queda por ende, cubierto como destinatario de DDFF.
b) Particulares que ejercen funciones comprendidas dentro del ámbito material de
la administración: es discutible si la vinculación a la que se ven sujetos los órganos
administrativos no se extiende a ciertos particulares en ciertos casos, cuando reciben
aportes financieros públicos para el desarrollo de tareas que podrían estimarse
comprendidas en el ámbito material de la actividad de la Administración (e.g., una escuela
subvencionada, que recibe fondos públicos para el cumplimiento de una tarea de fin
público). Puede pensarse que esta modalidad de actuación de la Administración por la
vía del subsidio llegue a comunicar al agente ejecutor un carácter público que lo vincule
en cuanto parte de la Administración y gobierno a los DDFF.
c) Decisiones políticas: en materia política el Ejecutivo tienen un grado de
discrecionalidad al cual no está sujeta la actividad propia de la administración y, sin
embargo, hay quienes señalan que cuando el TC aplica el principio de proporcionalidad
para controlar la actividad de la administración hay ciertos contenidos dentro del
principio que podrían dar espacio para juzgar el carácter político de una decisión, o el
mérito o la oportunidad con la que se toma. Pareciera que al TC no le toca efectuar
consideraciones sobre el mérito de los actos sujetos a su control (le corresponden a los
propios órganos constitucionales) sino meramente decidir sobre la constitucionalidad.
Empero, el juicio de constitucionalidad incluye un pronunciamiento sobre el mérito y
oportunidad de determinadas medidas. Así, el examen de proporcionalidad que el TC ha
aceptado en su jurisprudencia no es otra cosa sino un modelo de examen de mérito y
oportunidad, al menos en alguno de sus componentes. En materia de DDFF hay un
estándar general de aplicación a la luz del cual evaluar, al menos parcialmente, el mérito
de cualquier acto de gobierno, que es el deber de promoción.
B) Potestad discrecional y el principio de igualdad: atribuciones que detenta un órgano del
Estado que si bien está sometido al imperio de la ley (principio de juridicidad) tiene un ámbito de
discreción para tomar decisiones dentro del marco que viene determinado por la ley, una decisión
de la Administración puede variar según quien tenga la titularidad del órgano. La actuación
discrecional de la administración puede ser sometida a un juicio de racionalidad y razonabilidad
de su actuar en que se involucran todas las disposiciones de DDFF, como derecho objetivo, aun
cuando en su ámbito concreto de actuación no se encuentren afectadas posiciones jurídicas
subjetivas. Una exigencia calificada al actuar de la administración, en este ámbito, la impone el
principio de igualdad (proscripción de discriminación arbitraria), obliga a resolver en el mismo
sentido situaciones sustancialmente semejantes; y por otro lado genera el deber de motivar
(fundamentar) cualquier decisión que se aparte del precedente administrativo, en vistas a justificar
la desviación de la decisión anterior.
→ Lo que se exige en la decisión administrativa cuando se trata de un grado de discrecionalidad
es que esa decisión cumpla con un grado de racionalidad (y razonabilidad (sentido común)
27
C) Vinculatoriedad directa de la CPR, ley y reglamento: cabe preguntarse a este respecto,
¿cómo debe un agente administrativo actuar cuando constata que la norma que debe aplicar es
inconstitucional? Si bien la regla de la supremacía y aplicación directa de la CPR (art. 6 inc. i y iii)
obligarían al agente a asumirla como vinculante, hay otras reglas (art, 7 inc. i y ii) que requieren de
una facultad expresa para que el agente pueda prescindir de la ley o reglamento en caso de la
detección de un antinomia. Aldunate explica que es posible que la tensión se resolviera en favor
de la facultad del agente administrativo para no aplicar la ley/reglamento en su caso, al menos
cuando la inconstitucionalidad conlleve la lesión de posiciones jurídicas subjetivas de DDFF. De
lo contrario, se estaría obligando al funcionario a desarrollar un actuar lesivo y antijurídico a los
DDFF y atacable en sede de protección
D) Tutela judicial frente a la actividad administrativa: la sujeción de las actuaciones del
Ejecutivo al control judicial ha de entenderse en términos particularmente estrictos en lo que
atañe a la protección de los DDFF. La separación de poderes del Estado y el control judicial de
las acciones del Ejecutivo permite garantizar las libertades constitucionales. La tutela no se limita
a la posibilidad de acceso a tribunales, sino que igualmente a la existencia de medios procesales
idóneos para la defensa de DDFF.
E) Actuación material de la administración: ha de haber una sujeción del Ejecutivo a los DDFF
de cara a su aplicación material, sobre todo en relación a su función de mantención del orden
público y de la persecución y ejecución criminal. La posibilidad de hacer efectivo en este ámbito
la vinculación de la autoridad de los DDFF se encuentra en una relación de íntima dependencia
respecto de las vías jurisdiccionales para hacerlas valer y respecto de la configuración legal y
reglamentaria de las sanciones aplicables a los funcionarios que lesionen en su actuar DDFF
F) Relaciones de sujeción especial: Hay determinadas funciones públicas que por sus
características establecen limitaciones específicas en el ejercicio de ciertos DDFF, e.g., los jueces
no pueden militar en partidos políticos. El argumento para sostener la procedencia de estas
restricciones podría encontrarse en el carácter voluntario del ingreso de una persona a una
relación de sujeción especial. Sin embargo, ello no obsta a que la respectiva disposición pueda ser
evaluada a la luz de las reglas comunes que se aplican a la regulación de los DDFF, en especial, en
vistas a establecer si persiguen un fin racional y necesario y si la medida adoptada es adecuada y
proporcionada a ese fin.
3. El órgano jurisdiccional.
→ Relevancia de la vinculación del órgano jurisdiccional a los DDFF: dice relación con una doble faz de
la judicatura:
A) Como garante de los DDFF: de ser lesionados el derecho constitucional nos entrega las
herramientas para obtener la protección de nuestros derechos y estas son herramientas procesal
B) Como destinatario de los DDFF: hay algunos DDFF, los de carácter procesal, que se exigen al
órgano como consecuencia de su consagración, lo que establece deberes específicos:
→ Los DDFF de carácter procesal:
● El art. 19 N° 3 inc. 1°: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”.
● El art. 19 N° 3 inc. 2°: deber de hacer efectivo el derecho a la defensa.
● El art. 19 N° 3 inc. 6°: deber de conducir el proceso de acuerdo a la ley, requisitos de la
sentencia, aquí actúa el principio de legalidad.
● El art. 19 N° 3 inc. 7°: limitación de la jurisdicción penal por el principio de legalidad del
delito y de la pena
● Art. 19 N°7 letra e): “La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión
preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla”.
● Art. 76 inc. 2°: “principio de inexcusabilidad”.
28
→ Estas normas que se refieren a la organización de los tribunales y la regulación del
proceso, por cierto que igualmente tienen por destinatario al Legislativo.
→ El principio de interpretación conforme a la CPR: el juez ha de tener presente su
vinculación directa con la CPR (art. 6° inc. 2° y 3°), e incorporar en el proceso interpretativo sus
preceptos, incluyendo los DDFF consagrados en los TTII ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes (art. 5° inc. 2°). Pueden surgir conflictos de normas, y si bien se debe
perseguir obtener una conciliación entre las distintas fuentes, cuando el conflicto sea insuperable
y antinomia se presente CPR-ley surge un tema controversial.
→ Se presenta una discusión:
→ Resulta claro que el juez al estar vinculado a la CPR (supremacía y obligatoriedad, art.
6°), no podría negarse a aplicar normas que estén dictadas con arreglo a ella. Así, priman las
normas constitucionales por sobre cualquier otra fuente del ordenamiento, debiendo aplicarse la
CPR y no la norma inconstitucional.
→ Por otro lado, la CPR entrega al TC la competencia específica para declarar que la
aplicación de un precepto legal a un caso concreto pueda ser inconstitucional, lo que lleva a la
mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia a sostener que no le corresponde al juez
pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley, pudiendo, a lo más, elevar la respectiva
cuestión ante el TC.
→ Así planteado el asunto, o bien se acepta la posibilidad de que un tribunal prescinda
de la ley inconstitucional y sea leal a la CPR, pasando por sobre ésta en la atribución de
competencias al recurso de inaplicabilidad, o se reserve al TC el pronunciamiento sobre la
inconstitucionalidad de la aplicación de la ley.
¿Que ha sostenido la doctrina?
→ La doctrina mayoritaria sostiene, en virtud del artículo 93 Nº 6 un “control centrado”,
i.e., que es el TC el que debe resolver en desmedro del órgano jurisdiccional diverso.
→ Otra parte de la doctrina ha defendido un denominado “control difuso” de la
constitucionalidad. Si se aprecia bien, tenemos que concluir que ambas posturas no se excluyen
sino que se complementan. De este modo, el control centrado (del TC), el cual en realidad no
resuelve una antinomia, sino que la impide, ya que este permite un permite un pronunciamiento
anticipado que sustrae la norma en cuestión del derecho objetivo aplicable por el tribunal.
→ Por lo mismo, no se priva al tribunal de una facultad que le pertenece, menos puede
estimarse que la consagración del recurso de inaplicabilidad dispense al juez de la instancia de su
deber de cumplir con el artículo 6º. Si, al hacerlo, el juez aplica mal el derecho, queda abierto el
camino de recursos ordinarios y extraordinarios, incluyendo casación en el fondo, siendo
procedente, para revisar la corrección de su criterio al resolver la antinomia entre CPR y ley.
→ La tutela judicial: tiene el deber de garantizar o prestar la tutela para la protección de los
derechos, vinculado a su papel de garante de los derechos. No basta con la existencia de
tribunales con competencia para conocer asuntos en los que los DDFF se vean amenazados o
lesionados, se exige además procedimientos idóneos para estos efectos.
→ El principio de igualdad: Los tribunales deben brindar un tratamiento igualitario a quien se
encuentre en una misma situación jurídica, las diferencias que puedan hacer los tribunales deben
estar debidamente justificadas.
→ A virtud de este se postula que los tribunales deben seguir la ratio decidendi de las
decisiones previas en casos sustancialmente iguales, y, para el caso de apartarse de estas
decisiones, asumir una carga agravada de argumentación.
DERECHOS EN PARTICULAR.
1. El Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.
29
→ Ha sido denominado por parte de la doctrina como “el derecho de los derechos”, de modo tal que si
este no se garantiza entonces todos los demás carecen de la debida protección.
→ Fuentes:
a) El art. 19 N°1 asegura a todas las personas:
“El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.
El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto al derecho a la
vida y a la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización
en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de
ella”.
b) Los arts. 6° y 7° PIDCP también lo consagran y establecen una regulacion particular a propósito
de la pena de muerte.
c) Los arts. 4 y 5 de la CADH igualmente le dan consagración.
→ Titularidad: los titulares de este derecho son las personas naturales. Sin perjuicio de ello, uno de los
problemas constitucionales más relevantes, responde al comienzo de la vida humana
● Persona y concepción: el TC en la sentencia sobre la “píldora del día después” (STC 740-07),
determinó que el nasciturus era titular del derecho (“el embrión es persona”). En el caso en
particular, se trataba de un fármaco que entre otros efectos, impedía la anidación del óvulo
fecundado en las paredes del útero de la mujer.
→ En este caso, el TC acogió una doctrina anteriormente desarrollada por ciertos
constitucionalistas -José Luis Cea y Ángela Vivanco- conforme a la cual, a diferencia de lo
dispuesto por el resto del ordenamiento jurídico13, la persona comienza para efectos del derecho a
la vida con la concepción, de ahí comienza la calificación de esa vida como persona.
→ Ciertamente esta postura no estuvo exenta de críticas.
● El inc. 2° del N°1 dispone que “La ley protege la vida del que está por nacer”: esta propia disposición
constitucional ha sido esgrimida para sostener que en realidad el nasciturus no es titular del
derecho a la vida constitucionalmente asegurado.
→ Cabe preguntarse, en esta línea, porqué si se subentiende que el nasciturus es persona, se
requiere norma expresa que se refiera a éste, y porqué se encomienda a la ley darle protección.
→ Así, el nasciturus parece excluido de la calidad de persona, lo que es consonante con el
Derecho civil, el Derecho penal y la literalidad de la CPR conforme a su art. 1°, que favorecería la
titularidad del derecho a las personas “nacidas”.
● Interrupción del embarazo (STC 3729-17): el año 2017, el TC adoptó una postura contraria,
señalando que la persona comienza al nacer y de esta manera declarando constitucional la Ley N°
21.030 que modificó el Código Sanitario y regula la despenalización de la interrupción voluntaria
del embarazo en tres causales (causales de justificación). Estas son:
a) Terapéuticas: “que la mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo
evite un peligro para su vida”.
b) Patologías congénitas: “el embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética,
incompatible con la vida extrauterino independiente, en todo caso de carácter letal”.
13
En el Derecho civil, el art. 74 CC señala que “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre”, por su parte en el ámbito del Derecho penal se distingue entre los tipos penales de aborto
(arts. 342 y siguientes) del Título VII “Crímenes y Delitos contra el Orden de las Familias, contra la Moralidad Pública y contra
la Integridad Sexual”, Libro II CP, y los tipos penales de homicidios configurados en el art. 390 y siguientes del Título
VIII “Crímenes y Simples Delitos contra las Personas” del Libro II del Código Punitivo.
30
c) Violaciones: cuando “sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de 12
semanas de gestación. Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá
realizarse siempre que no hayan transcurrido más de 14 semanas de gestación”.
→ Fuera de estas causales, la terminación de un embarazo es una conducta constitutiva
de delito (art. 342 y ss CP).
● Fin de la vida humana: se entiende que esta termina con la muerte natural que se produce con
la cesación absoluta de todas las funciones encefálicas de la persona; con ello, acaba la protección
del derecho a la vida.
→ Han surgido cuestiones relevantes a propósito del fin de la vida humana, como es el caso de la
llamada “muerte digna” y eutanasia, que ha sido permitida por varios Estados en el plano
comparado e.g., Canadá. En Chile, no está permitida porque se estaría ante el delito de auxilio al
suicidio (véase art. 393 CP).
→ Definición del derecho a la vida y su contenido normativo: “constituye un bien jurídico
constitucional objetivo y un derecho de defensa, no disponible por la persona, que comienza con el
nacimiento, prolongándose por todas las etapas de la vida hasta la muerte, protegiéndose la integridad
física, psíquica y moral, y garantizándola respecto de todo apremio ilegítimo, teniendo como limitación la
pena de muerte, en los casos determinados conforme al Derecho constitucional, la legítima defensa en su
configuración legal, y la guerra justa, de acuerdo a las normas de derecho humanitario internacional.”
→ A grosso modo se constituye como la facultad para exigir la protección de la vida y para
defenderla de agresiones ilegítimas
→ Integridad física y psíquica de las personas: en este sentido, el inc. 4° del N°1 dispone que “Se
prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”, pero no explicita su contenido en relación a las torturas14, tratos
crueles, inhumanos y degradantes, de todas maneras, la prohibición de ellos se sigue de la norma. A este
respecto, el concepto de “apremios ilegítimos” goza de un mayor nivel de indeterminación y se estima que es
más amplio que la tortura y los tratos crueles, incluyendo e.g., la incomunicación en el marco de un
procedimiento penal. El PIDCP (art. 7°) y la CADH (art. 5°) explicitan la proscripción de los apremios
ilegítimos (que incluye torturas y tratos inhumanos, crueles y degradantes).
→ Esto dice relación con la inviolabilidad de los seres humanos en conexión con que:
● La CPR asegura la dignidad de las personas conforme a:
a) Los arts. 1° inc. 1° y 4°; y el 5° inc. 2° .
b) Los arts. 19 N°8 y 9 en materia de garantías penales.
→ Delimitación del derecho a la vida:
a) Bien jurídico irrenunciable y derecho fundante (STC 740, consid. 55): no está sujeto a la
autonomía de cada individuo; es indisponible por su directa relación con la conservación del
núcleo social y la supervivencia de la especie humana.
→ Si se aceptara que es disponible y está sujeto a la autonomía de la voluntad privada, entonces
no habría de otra que aceptar la esclavitud “voluntaria”, la venta de órganos u otras prácticas
afines.
b) Faz negativa y la faz positiva del deber del Estado: este derecho impone al Estado la
obligación de:
i) Abstención frente a la amenaza, perturbación y privación arbitraria de la vida; no ha de
realizar actos atentatorios contra la integridad física y psíquica de las personas.
ii) Generar las condiciones materiales básicas de subsistencia: obliga al Estado a
establecer un sistema de protección y promoción, incluyendo el Derecho penal, para
14
El art. 1° de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIPST) define a la tortura como
“todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de
investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se
entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a
disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”.
31
sancionar cualquier agresión a la vida e integridad física y psíquica de las personas. Ello
dice relación con deberes positivos que se configuran en otros derechos como el derecho
a la salud o a vivir en un medioambiente libre de contaminación.
→ La protección frente a las muertes causadas por agentes del Estado:
→ Deberes estatales: en el ámbito internacional, una extensa jurisprudencia ha señalado que la
prohibición del Estado de causar la muerte arbitraria de las personas supone la obligación de:
a) Establecer procedimientos de uso adecuado de la fuerza: responde a la exigencia de que
existan protocolos extremadamente detallados sobre las actuaciones policiales y de los agentes
estatales en general.
b) Hacer efectivas las responsabilidades administrativas, civiles y penales: cuando se ejecute
la vulneración a este derecho por parte de agentes del Estado, es necesario que se sancionen a los
autores.
c) Indemnizar a las víctimas o a sus familiares en su caso: este elemento ha sido
particularmente destacado en el sistema internacional de protección de los DDHH.
→ La protección frente a apremios ilegítimos o tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes:
→ Deberes estatales: el Estado no puede valerse de la tortura ni de apremios ilegítios para
perseguir para sancionar penalmente a determinados individuos. Esto es en términos absolutos
independientes de la cuantía del delito.
→ Limitaciones a la protección del derecho a la vida:
1) La pena de muerte: sanción penal corporal que consiste en privar de la vida al condenado. El
inc. 3° dispone que “La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
quórum calificado”.
→ En nuestro ordenamiento, el Estado puede privar el derecho a la vida de un individuo, con
arreglo a derecho, mediante la pena de muerte, pero las hipótesis penales que aún la contemplan
están tipificadas en el CJM (e.g., arts. 244, 270 y 272) y exigen que el Estado se halle en tiempo de
guerra.
→ Conforme a los dispuesto en el PIDCP y la CADH, la pena capital debe cumplir entre otros,
con los siguientes requisitos:
a) Sólo puede imponerse respecto de los delitos más graves (proporcionalidad).
b) Sólo puede imponerse por sentencia ejecutoriada o definitiva por el tribunal competente
(art. 4.2 CADH).
c) Derecho a solicitar un indulto o conmutación de la pena.
d) Prohibición de aplicarla a personas que al momento de cometer el delito fueran menores
de 18 años ni a mujeres en estado de ingravidez (art. 4.5 CADH).
e) No es aplicable a delitos políticos ni conexos a ellos (art. 4.4 CADH).
f) No puede aplicarse la pena de muerte a delitos en el ordenamiento jurídico nacional que,
al momento de ratificarse la CADH, no la tuvieren ya establecida.
2) Legítima defensa: es una causal de justificación (eximente) que permite que un individuo pueda
repeler un ataque dirigido en contra suya o de terceros, empleando medios proporcionales a los
empleados en su contra, aunque se siga de ello la muerte del atacante.
3) La guerra justa: la situación fáctica de combate armado entre Estados antagónicos está regulada
en el Derecho internacional humanitario (como son las Convenciones de Ginebra).
→ Este define cuándo un Estado puede declarar la guerra (ius ad belu): (1) Legítima defensa
individual; (2) Legítima defensa colectiva (cuando un Estado lo hace en auxilio de otros a raíz de
convenciones de asistencia), (3) Ante violaciones sistemáticas de los DDHH.
→ También define qué conductas son o no toleradas en el marco de esta (ius in belu), e.g., que los
ataques sólo pueden dirigirse contra enemigos, más no población civil, personal médico o
prisioneros de guerra, los medios bélicos que pueden emplearse y la proporcionalidad que debe
mediar.
32
→ En este sentido, si las muertes se producen con arreglo al Derecho internacional humanitario,
no surgirán responsabilidades.
→ Protección de la vida y tratamientos terapéuticos (colisiones de derechos): es un conflicto entre
el deber que la CPR impone a la protección de la vida humana, por una parte, y el derecho a la libertad de
conciencia y de creencias, donde un individuo puede objetar determinados procedimientos médicos e.g.,
transfusiones de sangre.
→ Hay que hacer un distingo:
a) Pacientes adultos en pleno uso de capacidades mentales: el principio general es que
debe respetarse la autonomía de la persona, que exige el consentimiento de un paciente
para un determinado tratamiento médico.
b) Menores de edad: el menor carece de una agencia moral o autonomía suficiente, que no
le permite adherir a cierto ámbito valórico o moral y conducir su conducta sobre ello
plenamente como un adulto. Cabe aquí cuestionarse si realmente estamos ante una
convicción propia del menor que carece de la mencionada autonomía o si es una
proyección de las creencias de sus padres o tutores.
→ En este sentido, la imposición se justifica, ya que las creencias de los padres no
pueden imponerlas a sus hijos cuando ello implica un riesgo inminente de su vida.
→ Los Tribunales Superiores de Justicia han jerarquizado los derechos, determinando la superioridad del
derecho a la vida frente a la libertad de conciencia, creencia y culto, como asimismo, sobre la libertad de
opinión y de expresar su protesta o disconformidad.
→ De esta forma, han ordenado la transfusión sanguínea en caso de riesgo de vida de pacientes
pertenecientes a los Testigos de Jehová, que se oponen a las transfusiones sanguíneas en virtud de sus
creencias religiosas.
→ Corte de Apelaciones de Coyhaique Rol 3.716-2002: es uno de los pocos fallos en que se
realizó un esfuerzo por la armonización de los DDFF en conflicto. En este, si bien se acogió la acción de
protección, la corte ordenó que se tomaran las medidas necesarias para respetar las ideas religiosas del
paciente dentro de lo posible, empleando de preferencia otras alternativas médicas.
→ Huelgas de hambre (colisión de derechos).

→ Posición de la jurisprudencia: Los tribunales superiores de justicia han acogido,
generalmente, los recursos de protección presentados en defensa del derecho a la vida cuando se trata de
huelguistas de hambre cuyas vidas están en peligro, ordenando la hospitalización y suministro forzado de
alimentación intravenosa.
→ Esto normalmente se basa en la jerarquización abstracta de los DDFF por parte de
los magistrados sin que en muchos casos, se analicen las particularidades de cada caso.
→ Nogueira es de la opinión que “la huelga de hambre solo puede ser interrumpida, sin afectar la dignidad
de la persona y su derecho a expresarse libremente, cuando existen antecedentes que acrediten objetivamente un riesgo serio,
efectivo e inminente de la vida de las personas, coercibilidad de trato que no debe nunca llevar más allá de lo proporcionado y
adecuado para la preservación de dicha vida humana, no debiendo desarrollarse medidas vejatorias o de innecesario rigor,
evitando que la medida constituya un juicio de la reivindicación misma perseguida por los huelguistas”
→ Garantía:
a) Jurisdiccional: quienes vean ilegítimamente privado, perturbado o amenazado el ejercicio del
derecho a la vida y la integridad física y psíquica podrán interponer una acción de protección. (art.
20 CPR):
→ La vida como vía indirecta para la tutela de otros derechos: dado que varios derechos,
sobre todo los DESC no se encuentran garantizados jurisdiccionalmente por la acción de
protección, quedando excluidos en el art. 20, se ha buscado su tutela en varias ocasiones
remitiéndose al derecho a la vida y la integridad física y psíquica, lo que ha sido aceptado en
varias oportunidades.
33
b) Normativa: el art.19 N°26 que protege el contenido esencial de la actividad legislativa.
2. Derecho a la libertad de conciencia, la manifestación de creencias y la libertad de

culto.
→ Se trata de un derecho básico que se constituye como un derecho civil, asegurando así, una esfera libre
de interferencia estatal. Formaría parte de los llamados “derechos de primera generación”, siendo
reconocido producto de procesos y luchas históricas, para que los creyentes de cierta religión no solo
vieran reconocido por el Estado la libertad de profesar sus creencias, sino también para hacerlas efectivas
mediante el culto sin ser perseguidos.
→ Fuentes normativas:
a) El art. 12 CADH consagra la “Libertad de Conciencia y Religión”.
b) El art. 18 PIDCP también la reconoce.
→ El art. 19 N°6 CPR asegura a todas las personas; “La libertad de conciencia, la manifestación de todas
las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden
público.
Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e
higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que otorgan y
reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados
exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones”.
→ Es necesario distinguir a la libertad de conciencia de la libertad de creencias.
1) Libertad de conciencia: protege el fuero interno de una persona, la integridad de su conciencia,
frente a intromisiones de cualquier tipo.
→ Contenido protegido: podemos distinguir dos dimensiones:
a) Dimensión interna: supone reconocer que toda persona es libre para definir por un
lado el conjunto de creencias religiosas, ideológicas, culturales y políticas que va dando
forma a lo que los liberales denominan “el proyecto de vida”.
→ Así, los agentes morales definen sus propios planes de vida.
b) Dimensión externa: responde al reconocimiento de la libertad de cada uno de vivir su
vida según los planes de vida que se han trazado de acuerdo a este conjunto de ideas, i.e.,
expresarlas públicamente sin que se deriven discriminaciones que obstaculicen el
ejercicio del derecho.
→ Los agentes morales actúan de acuerdo a esas definiciones.
→ Objeción de conciencia: consiste en una pretensión de que una norma dispense a una
persona del cumplimiento de un deber jurídico que bajo circunstancias normales estaría obligado,
o que se exima de responsabilidad jurídica en caso de contravención, por razones axiológicas de
contenido esencialmente religioso o moral.
→ E.g., un médico niega a realizar un aborto a una paciente por razones de fe.
→ Fuente normativa: se han barajado dos posiciones:
→ Se encuentra implícita en el art. 19 N°6 CPR: toda vez que se trata de una
manifestación del contenido constitucionalmente protegido de la libertad de conciencia que, en
su dimensión negativa, fija una esfera de no interferencia frente a la coerción de una obligación
jurídica.
→ Si entendamos que la necesidad de obrar conforme a nuestras convicciones es parte
constitutiva de la libertad de conciencia, entonces la objeción a obrar de modo distinto al que
nuestra conciencia nos dicta, sería una interferencia indebida a ese derecho.
34
→ Requiere de consagración legal: se ha señalado que esta solo puede ser producto
de una ley, por cuanto, para sustraerse de la obligatoriedad del Derecho, se requiere de un
fundamento lo suficientemente fuerte, evitando la erosión del ordenamiento jurídico15.
→ Carlos Carmona, ex miembro del TC sostuvo la necesidad de consagrar legalmente a
la objeción de conciencia. En este sentido, a su juicio si bien se desprende del art. 19 N°6 CPR,
por su falta de explicitación, “no se puede deducir de ella ninguna modalidad específica de
objeción de conciencia. Por lo mismo, es absolutamente imprescindible la existencia de un marco
regulatorio que sea definido por el legislador caso a caso”.16
→ Circunstancias a considerar por el juez cuando se presenta una objeción de conciencia
(si procede o no):
a) Debe tratarse de una persona con concepciones morales o religiosas firmes: esto se debe
determinar sobre la base de elementos constatables.
b) El Estado, en lo posible, debe ofrecer medidas alternativas para el cumplimiento del
deber jurídico.
→ E.g., para la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio, i.e., la negativa
individual a realizar una prestación militar (por motivos religiosos) la carga pública puede
ser sustituida por otra como un servicio social obligatorio.
→ La objeción de conciencia y la inaplicabilidad por inconstitucionalidad: para efectos de
la tutela de la libertad de conciencia en relación a la objeción, habiendo una gestión pendiente en
el caso de que la aplicación de una norma al caso concreto pudiera vulnerar el derecho, se podría
deducir una acción de inaplicabilidad.
→ La objeción de conciencia y la desobediencia civil: hay que tener presente que son
distintas en cuanto la desobediencia civil se dirige contra una institución o una política y no
contra un deber concreto y actual.
→ La objeción de conciencia institucional: STC 3729-2017. En nuestro ordenamiento la
objeción de conciencia institucional está permitida en materia de aborto en tres causales. En la
sentencia Rol Nº3729-17, el TC conoció de requerimientos de inconstitucionalidad presentados
por parlamentarios (art. 93 CPR) respecto el proyecto de ley que despenalizaba el aborto en tres
causales antes de su promulgación.
→ Mediante ellos se alegó la inconstitucionalidad de la regulación de la objeción de conciencia
que presentaba, por cuanto procedía bajo algunas causales, en ciertas condiciones y se señalaba
expresamente que “La objeción de conciencia es de carácter personal y en ningún caso podrá ser invocada por
una institución”17.
→ El TC acogió parcialmente la impugnación en relación a ello, lo que llevó a ampliar las
circunstancias y sujetos autorizados a invocarla, y extender su procedencia a las instituciones. Así,
se permitió la objeción de conciencia institucional, quedando la disposición así: “La objeción de
conciencia es de carácter personal y en ningún caso podrá ser invocada por una institución”.
→ En este caso, el TC ejerció una competencia que no le corresponde por cuanto este tiene una
“potestad negativa” en el sentido que solo puede eliminar más no crear normas nuevas.
→ Sin duda esta decisión atendiendo a lo que dice relación con la titularidad de los DDFF,
particularmente en relación a ciertos entes, no es para nada pacífica en el ámbito doctrinal, siendo
discutida por amplia parte.
15
Se entiende de que en este sentido no puede caer en un extremo donde el individuo mediante su apreciación
unilateral, pretenda generar cotos de inmunidad generalizada al cumplimiento de mandatos y obligaciones jurídicas,
ello atentaría con la igualdad ante la ley.
16
Véase el voto disidente de Carmona y García Pino, considerando 44º. STC, Rol N°3729 del 2017.
17
Se planteó que ello violaba el art. 19 Nº6, que asegura a todas las personas la libertad de conciencia; el art. 19
Nº15, que alude al derecho de asociación y; la autonomía de los grupos intermedios garantizada en el art. 1º inc. 3°
CPR.
35
2) Libertad de creencia: derecho que se le reconoce a cada persona de poder cultivar una
dimensión particular del conocimiento o de la fe libre de interferencias. Abarca a:
a) Libertad religiosa: está asociada a creencias espirituales. Implica desarrollar individual y
colectivamente una vinculación de fe con una religión determinada.
→ Distinguimos entre:
● Cariz subjetivo: facultad de adherir o no una fe particular y practicarla ya sea en
público o en privado y cambiar o abandonar creencias religiosas. Consiste
asimismo en el derecho a no declarar la religión que se profesa, evitando así ser
objeto de discriminación por el credo que se profesa.
→ Conlleva un deber estatal correlativo de no interferencia en dichas creencias.
● Cariz objetivo: lleva el nombre “libertad de culto” y consiste en la pertenencia,
o no, a una comunidad de creyentes18.
→ Impone al Estado el deber de remover los obstáculos que se opongan a su
ejercicio; que impidan o dificulten prácticas religiosas manifestadas
externamente (ritos, ceremonias y actos)19.
→ En este sentido el Estado puede adoptar diversas posturas:
1. Estado confesional: asume una determinada religión como oficial para
el Estado.
2. Estado aconfesional: no asume oficialmente ninguna religión pero
reconoce una especial colaboración del Estado con una de ellas. E.g., el
art. 2° de la Constitución argentina señala que el gobierno federal
sostiene el culto católico apostólico romano.
3. Estado secular o laico: permanece al margen de todas las religiones,
sin perjuicio de respetar el derecho de todos los individuos a su libertad
religiosa.
b) Libertad ideológica: se refiere a creencias relativas al mundo sensible, el derecho a
adoptar un cuerpo de ideas fundamentales para interpretar los fenómenos sociales,
políticos, económicos y culturales que orientan el accionar de las personas en la
comunidad política.
→ A este respecto, el art. 19 N°15 reconoce al pluralismo político, que es fundamental
para todo régimen democrático.
→ Limitaciones a la libertad de creencias:
a) El art. 19 N°6 consagra como límites al derecho “a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”
b) El art. 19 N°15 inc. 6° respecto a la democracia militante (véase más arriba).
→ Garantía: conforme al art. 20 CPR, el que viera el ejercicio de su derecho privado, perturbado o
amenazado ilegítimamente tiene a su favor la acción de protección para obtener su tutela.
→ Problemas de ponderación de DDFF: estos se presentan sobre todo tratándose del sometimiento
obligatorio a tratamientos médicos, e.g., transfusiones sanguíneas, a quienes profesan determinada religión
como los Testigos de Jehová.
→ Regla general: La jurisprudencia en las acciones de protección jerarquiza en abstracto,
acogiendo la protección del derecho a la vida y anulando el derecho a la libertad de conciencia y de
creencias. Son pocos los casos en que la judicatura realiza un discernimiento más fino para determinar si
18
Conforme al art. 6 letra b) Ley N° 19.638 esta implica “Practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos
de oración o de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar su día de descanso semanal; recibir a su muerte una
sepultura digna, sin discriminación por razones religiosas; no ser obligada a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa
contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos”.
19
Nogueira explica que esta dimensión objetiva “marca los confines de la neutralidad del Estado”.
36
efectivamente la vida del objetor del tratamiento estaba en riesgo o si el procedimiento de transfusión
podría haber sido reemplazado por otro que no vulnerarse las convicciones religiosas del paciente.
→ Armonización/ ponderación de derechos (Sentencia de C.A. San Miguel, 22 de mayo
de 2004, Fuentealba Isasmendi): cierta línea jurisprudencial considera la prevalencia de la vida sobre la
libertad de conciencia y creencias, pero que esta no puede imponerse en forma paternalista y sin
fundamento constitucional expreso. Por este motivo, plantea la armonización de derecho en casos donde
pueda ofrecerse un tratamiento alternativo.
3. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.

→ Es el derecho (civil) más antiguo que conoce el constitucionalismo; el habeas corpus (acción de amparo,
“que tengas tu cuerpo [para exponer]”) ya había sido reconocida en 1215 en la Carta Magna inglesa, el primer
texto positivo que establece como necesario justificar la detención de un súbdito20.
a) El art. 19 N°7 CPR asegura a todas las personas: “El derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual.
En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de
uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo
siempre el perjuicio de terceros;
b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma
determinados por la Constitución y las leyes;
c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por
la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere
sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las 24
horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las 48 horas siguientes, dar aviso
al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este
plazo hasta por 5 días, y hasta por 10 días, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como
conductas terroristas.
Este lapso de 48 horas no se considerará para efectos de materialización de expulsiones administrativas. En
este último caso, corresponderá a la ley fijar el plazo máximo, el que no podrá, en todo caso, exceder de 5 días
corridos;
d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares
públicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado
o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un
registro que será público.
Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al arrestado
o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o
detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para que se le
dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se
hubiere omitido este requisito;
e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por
el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá
los requisitos y modalidades para obtenerla.
La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el
artículo 9°, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros
20
El primer registro de la utilización de este recurso data del reinado de Eduardo I de Inglaterra.
37
titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la
libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple;
f) En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento
sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes,
cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley;
g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos
por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas;
h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales, e
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a
proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea
o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya
sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se
apreciará en conciencia”.
→ Así, como una derivación coherente se desarrollan las demás libertades desde la libertad
personal y seguridad individual, a partir de la expresión “en consecuencia”, regulando el
constituyente en el inciso siguiente la libertad ambulatoria o de circulación.
b) En los arts. 7º y 22 CADH se reconocen “El Derecho a la Libertad Personal” y el “Derecho de
Circulación y de Residencia” respectivamente.
c) Entre el art. 9°-13 PIDCP de Naciones Unidas.
→ Núcleo básico de protección: En ambos TTII (CADH y PIDCP) se distingue la libertad personal de
la libertad ambulatoria, regalándoles en disposiciones distintas, nuestra CPR las regula en la misma
disposición bajo el acápite de libertad personal y seguridad individual.
→ Distinguimos entre dos manifestaciones de la libertad personal:
a) Libertad física: implica el derecho a que la libertad de una persona física de hacer todo cuanto
no se oponga a las leyes, especialmente en relación al movimiento, no sea privada o restringida
mediante actuaciones ilegales o arbitrarias, sino en los casos y formas legales.
→ El art. 19 N°7 letra b) dispone que “nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringidos
sino en los casos y en la forma determinados por ley”.
b) Libertad ambulatoria o de circulación y residencia (art. 19 N°7 letra a)): “toda persona tiene
derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su
territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros”.
→ Consiste en el derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la República, a desplazarse
de un lugar a otro y a salir y entrar del país.
→ Es relevante poder distinguir entre ambas, porque si bien es cierto cualquier afectación a la
libertad personal como libertad física siempre significará una afectación a la libertad de
circulación, la afectación de la libertad de circulación, no necesariamente significará una
afectación de la libertad física. E.g., una orden de arraigo limita ciertamente la libertad de
circulación, pero no impide la libre determinación sobre el territorio asignado.
→ Ambos derechos son claramente distinguibles.
c) Seguridad individual: la doctrina la ha entendido como la protección y garantía del
ordenamiento jurídico de la libertad personal, tanto física como ambulatoria frente a cualquier
medida arbitraria o ilegal que puedan privarla o restringirla.
→ Esta se vincula con el ánimo o sensación de que el ordenamiento jurídico y el Estado entregan
las herramientas para poder vivir con la seguridad de que las privaciones no tendrán lugar.
→ Téngase presente que la CIDH ha señalado que quien ha sido amenazado de muerte
ha visto su seguridad amenazada.
→ Restricciones y privaciones a la libertad personal y a la libertad ambulatoria: a virtud de lo
dispuesto en el art. 19 N°7 letra b), tenemos que el constituyente distingue por la intensidad entre:
38
a) Privación de la libertad personal: situación fáctica que altera el ejercicio de la libertad personal
de manera intensa o grave.
→ Consisten en arrestos, detenciones, medidas cautelares como la prisión preventiva o la prisión
como producto de una sentencia condenatoria en materia penal.
b) Restricción de la libertad personal: Situación fáctica que altera el ejercicio de la libertad
personal de manera leve.
→ Se practican a fin de desarrollar averiguaciones vinculadas a la función preventivo-policial y de
mantenimiento de la seguridad ciudadana, que la CPR entrega como competencia a las
autoridades gubernativas y que, por lo general, no están vinculadas a procesos penales.
→ Si la duración de la medida excede la finalidad propia de ella, se convierte en una privación de
la libertad (controles de policía en los aeropuertos).
→ Requisitos comunes a las privaciones y restricciones de la libertad personal:
a) Principio de reserva legal: solo mediante la ley se podrá restringir y privar a alguien de la
libertad.
b) Fines de la medida deben ajustarse a los requerimientos de un sistema democrático: el
legislador ha de tener en vista un fin constitucionalmente válido, e.g., que el control de identidad
recaiga en un fin válido, como la seguridad.
c) Debe cumplir con:
i) Principio de idoneidad: el medio empleado para restringir la libertad personal debe ser
apropiado para el fin -constitucionalmente legítimo- que se pretenda alcanzar
ii) Principio de necesidad: el medio empleado debe ser el menos gravoso y si existen
medios menos gravosos para lograr la finalidad buscada, deben preferirse
iii) Principio de proporcionalidad en sentido estricto: cumpliendo la medida con los
principios de idoneidad y necesidad, debe ponderarse si el sacrificio de los intereses
individuales que produce la medida guarda una relación proporcionada y razonable con
la importancia del interés público que se intenta preservar.
→ Restricciones pormenorizadas de la libertad personal:
a) Retenciones policiales: en relación a la manifestación de la libertad de circulación o
ambulatoria, podemos encontrar la atribución de la policía para retener personas a fin de efectuar
controles de identidad y de consumo de alcohol a quienes conducen vehículos motorizados.
→ El agente debe cumplir con ciertos deberes: identificarse, informar los motivos de la
retención, tener un trato de respecto y cumplir con los requisitos legales.
→ La medida de retención será legítima y eficaz siendo ejecutada conforme a la normativa legal,
por un agente administrativo policial idóneo, respetando los derechos del afectado y a virtud de
una función preventiva policial.
→ Ante la falta de algún requisito, el afectado puede acudir a los tribunales y oponer acción de
amparo.
b) Retenciones policiales a efectos de identificación (art. 85 CPP): constituyéndose como una
restricción a la libertad ambulatoria, el control de identidad solo procede bajo los casos y en la
forma prevista por el ordenamiento jurídico: el art. 85 CPP establece los casos y procedimientos
(y plazos) mediante los cuales se puede hacer efectivo solo en casos fundados y por los
procedimientos establecidos en dicha disposición21.
21
Conforme a la norma: “Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 deberán, además, sin orden previa de los fiscales,
solicitar la identificación de cualquier persona en los casos fundados, en que, según las circunstancias, estimaren que exista algún indicio
de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere
suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en el caso de la persona que se encapuche o
emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. El funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y
exhibir estos instrumentos. Procederá también tal solicitud cuando los funcionarios policiales tengan algún antecedente que les permita
inferir que una determinada persona tiene alguna orden de detención pendiente (...)”.
39
→ El TC estimó que la norma era constitucional en atención al fin legítimo: resguardar la
seguridad pública.Tiene aspectos problemáticos en tanto da amplias facultades al actuar policial
que abren la puerta a un actuar discrecional que puede devenir en discriminaciones arbitrarias.
c) Obligación de residencia: restricción al ejercicio de la libertad personal que exige a ciertas
personas, por desempeñar ciertas funciones públicas, vivir dentro de un ámbito territorial
determinado (jueces, auxiliares de la administración de justicia).
d) Autorización para salir del país: algunas personas están afectas a esta autorización: (1) El PdlR
requiere de autorización del Senado para salir del país por más de 30 días o dentro de los últimos
90 días de su mandato (art. 25 inc. 3° CPR); (2) Los parlamentarios deben pedir autorización para
ausentarse por ese mismo tiempo.
e) Arraigo: medida cautelar en sede penal dictada por un juez y que impide a una persona
abandonar el territorio nacional con el objeto de asegurar su presencia durante la tramitación de
todo o parte de un proceso judicial.
→ Privaciones pormenorizadas de la libertad personal: el arresto y detención son dos modalidades
distintas de privación de libertad y requieren ser dictadas por autoridades competentes e
intimadas (art. 19 N°7 letra c)) decir exhibiéndose a la persona que es objeto de la medida,
pudiendo esta leerla y conocer los motivos en que se funda.
→ Derechos del privado de libertad: conforme al art. 94 CPP, se le debe expresa el motivo de
la privación y los derechos que reconoce el ordenamiento.
a) Detención: es una medida cautelar que implica la privación transitoria de libertad ambulatoria de
un individuo, bajo causales constitucionales o legales, en la órbita del proceso penal.
i) Detención preventiva: tiene su causa en un hecho punible se realiza a fin de poner al
detenido a disposición de la autoridad judicial.
→ Puede verificarse por orden de juez a petición del Ministerio Público y por cualquier
persona cuando se trata de un delincuente sorprendido in fraganti, para el solo efecto de
conducirlo ella misma o por medio de la policía al juez competente.
→ Es espontánea cuando es practicada por los particulares o por agentes policiales en
caso de delito flagrante. Si es efectuada infringiendo aspectos de forma (e.g., dar trato
degradante), habrá responsabilidad penal.
→ Tratándose de una detención policial que vulnere la libertad personal del detenido, se
podrá recurrir de amparo.
→ Plazos: el detenido debe ser puesto a disposición del tribunal dentro de 24 hrs (art.
131 CPP).
ii) Detención judicial: es efectuada por un funcionario administrativo en la ejecución de
una orden judicial vinculada al desarrollo de un procedimiento penal. Su fin es ponder al
detenido a disposición del juez para que adopte una decisión pertinente (tomar
declaración, decretar cautelar).
→ Plazo: no puede exceder 48 hrs dentro de las cuales debe ponerse al detenido a
disposición del juzgado competente.
→ El juez por resolución fundada puede ampliar los plazos de detención hasta por 5 días y hasta
10 tratándose de conductas terroristas (art. 19 N 7 inc. 2).
b) Arresto: medida de apremio legítima destinada a compeler a la persona afectada al desarrollo de
una conducta determinada, e.g., cuando un tribunal decreta el arresto de un testigo que se niega a
colaborar o cuando se aplica a quien se niega a cumplir con los deberes alimentarios respecto de
sus hijos.
→ Garantías que protegen el derecho a la libertad personal:
1. El art. 19 N°7 letra c) CPR: una persona sólo puede ser arrestada o detenida por orden de
autoridad competente después de que la orden le sea intimada de forma legal.
40
2. La libertad provisional y prisión preventiva (Art. 19 N°7 letra e)): “La libertad del imputado
procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las
investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades
para obtenerla”.
→ El art. 140 CPP dispone que se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en
peligro cuando existieren antecedentes calificados que permitieran presumir que realizará
atentados graves en su contra, su familia o sus bienes.
3. Respecto a la declaración del imputado y su familia (Art. 19 Nº 7 letra f): “En las causas
criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco
podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que,
según los casos y circunstancias, señale la ley”;
→ Se prohíbe la obligación de prestar juramento a los presuntos culpables obedece a un
principio admitido en todas las legislaciones y por la mayoría de tratadistas.
→ No puede exigirse al imputado a que colabore en su propio perjuicio o a que preste auxilio
para que se le persiga en su delito.
→ Reconocimiento en el PIDCP y en la CADH
4. Reserva de ley para penas de comiso y limitación de la pena de confiscación de bienes
(Art. 19 Nº 7 letra g)): “No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los
casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas”
→ No se vincula con el derecho a la libertad personal y seguridad individual, dice relación con
materias asociadas al ámbito patrimonial de los condenados.
→ El comiso es una pena por la cual se incautan los medios materiales utilizados para perpetrar
el delito como también los objetos materiales sobre los cuales han recaído o han sido producto
de la acción constitutiva.
5. La prohibición de aplicar como pena la pérdida de derechos previsionales (art. 19 Nº 7
letra h)): “No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales”.
→ La pena es personal (art. 5 CADH), no se aplica a todo el grupo familiar del delincuente. La
prohibición de la pérdida de los derechos previsionales protege a la familia al evitar el daño que
la pérdida de los derechos previsionales podría producirle.
6. Recurso de amparo constitucional: Acción constitucional establecida para tutelar la libertad
personal y seguridad individual frente a todo acto ilegal o contrario a la CPR que represente una
amenaza, perturbación o privación para el legítimo ejercicio de la misma (art. 21 CPR).
→ Garantías normativas:
1. Reserva de ley (art. 19 N°7 letra b)): la norma dispone que “Nadie puede ser privado de su
libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y
las leyes”. Así, solo la ley puede regular los casos y formas en que cabe la afectación de la
libertad personal. De este modo, se evitan afectaciones arbitrarias y desproporcionadas.
2. Protección al contenido esencial: el legislador no puede desnaturalizar ni afectar el
contenido y límites de la seguridad individual aseguradas constitucionalmente
→ La indemnización por error judicial: Acción constitucional establecida en el art. 19 N°7 letra i), a
favor de quien ha sido procesado o condenado “en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare
injustificadamente errónea o arbitraria”, estableciendo el derecho a que sea indemnizado por el Estado “de los
perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido”, una vez dictado el sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria.
→ Hipótesis de aplicación: se contempla en dos hipótesis:
● Condenados: en cualquier instancia por una sentencia que luego fue revocada por
sentencia absolutoria declarada injustificadamente errónea o arbitraria.
● Procesados:
41
→ Ha quedado en desuso; el auto de procesamiento era una resolución que contemplaba
el antiguo sistema procesal penal inquisitivo que no es análogo con el acusatorio vigente.
→ Interpretación restrictiva del error judicial.
→ Procedimiento: según la visión restrictiva de la Corte Suprema procede cuando la
resolución judicial en forma ilógica o absurda no se ajusta a la verdad de los hechos, cuando hay
dolo, culpa o negligencia inexcusable del juez en el examen de la materia o proceso objeto de
resolución, sea en la fijación de los hechos o en la calificación jurídica o cuando el error es
patente e indudable.
→ Este enfoque del error judicial se centra en la conducta del tribunal o
magistrado concernido, otorgándole una gran amplitud de acción y amparo a sus actos.
→ Por su parte, bajo el estándar internacional, no se atiende a la actuación subjetivo del juez, sino
que atiende al daño objetivo que el error ha producido, con independencia de la voluntad del juez
de provocarlo.
● Declaración de error: le corresponde a la Corte Suprema.
● Determinación del monto de indemnización: “judicialmente en procedimiento breve y
sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia” (parte final art. 19 N°7 letra i)).
4. Libertad de expresión (de emitir opinión y de informar).

→ Permisión constitucional que establece la facultad del individuo para informar, opinar y, en general,
expresarse sin autorización ni censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio.
→ Fuentes:
→ El art. 19 N°12 CPR asegura a todas las personas “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura
previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el
ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.
La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social.
Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene
derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio
de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida.
Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las
condiciones que señale la ley.
El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y
mantener estaciones de televisión.
Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por el
correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la organización y demás
funciones y atribuciones del referido Consejo.
La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica”.
→ Está igualmente consagrada en el art. 19 PIDCP y en el art. 13 CADH que consagra la “Libertad de
Pensamiento y de Expresión”.
→ Justificaciones de la libertad de expresión:
a) El argumento de la verdad: se trata de un argumento instrumental y de índole epistémico
conforme al cual la libertad de expresión estaría justificada porque permite que los individuos
puedan contrastar ideas para determinar su veracidad o corrección; es un medio para descubrir la
verdad. Así, cuando el Estado pone limitaciones a esta libertad, limita el surgimiento de la verdad.
→ Ya en el S. XVII, el ensayista inglés John Milton argumentaba en esta línea, en cuanto a su
parecer, mientras la opinión y las ideas puedan fluir y circular libremente, será posible desarrollar
el conocimiento sobre las distintas disciplinas y descubrir la verdad.
→ Quien desarrolló en mayor profundidad este argumento fue John Stuart Mill en el Capítulo II
de su ensayo “Sobre la Libertad”. Cuando la verdad se bloquea, plantea él, es producto de quien
presume la infalibilidad de su conocimiento, de modo tal que si se pretende manejar la verdad
42
absoluta, entonces es posible que los gobernantes limiten la libertad de expresión. La falsedad,
explica, es preferible que sea parte de la deliberación circunscrita dentro del “mercado de ideas”
porque si las ideas falsas son censuradas, las verdades se vuelven “dogmas vacíos”22.
b) La teoría democrática: el argumento democrático parte sobre la base que la democracia opera a
partir de las decisiones relevantes para la vida en común se determinan sobre la base de la
discusión y deliberación de ideas divergentes. En ese sentido se justifica esa libertad. Tenemos
entonces que:
i) El autogobierno-colectivo: la libertad de expresión se justifica como un derecho que
permite el desarrollo del autogobierno colectivo en una democracia, que bebe y se
justifica en el poder creativo del pueblo y en la necesidad de legitimidad del sistema
democrático (los medios como un sistema de control sobre el gobierno) según
Meiklejohn.
ii) La autonomía política: se señala que una sociedad solo puede definirse como
democrática en tanto las decisiones relevantes para la vida en común sean expresión de la
voluntad del pueblo, dotado de agencia política.
→ Ello exige una comunicación fluida entre el pueblo y la autoridad investida en relación
a los mecanismos que permitan darle forma a la voluntad. En la medida que los
individuos cuentan con una estructura que les permite expresar sus ideas, para que éstas
puedan levantarse y convertirse en demandas que vienen de abajo para luego
transformarse en decisiones que respondan a ellas, entonces habrá una comunicación
fluida. Esta comunicación fluida exige precisamente un reconocimiento a toda persona
para expresar sus posturas y levantar demandas, de modo tal que quienes expresaron una
idea que devino en una decisión puedan considerarse sus autores.
→ La libertad de expresión permite la crítica política de los gobernantes y habilita el control y la
rendición de cuentas de su tarea, lo que es fundamental para la toma de decisiones informadas en
el ejercicio del sufragio.
c) Teorías de la autonomía: la libertad de expresión se justifica por ser un derecho que permite el
libre desarrollo de la personalidad y habilita la agencia moral de los individuos, que son libres para
definir su plan de vida y vivir sus vidas conforme a ello. Es en este sentido que esta libertad
protege la autonomía de las personas.
→ Contenido protegido: el texto constitucional protege “la libertad de emitir opinión y la de informar, sin
censura previa en cualquier forma y por cualquier medio”.
→ Libertad de opinar e informar: opinar e informar implican la emisión o difusión de un
mensaje, pero sustancialmente difieren:
a) Opinar: se dice que esta se trata de un juicio de valor, de modo que expresa una visión
particular y subjetiva de los hechos y el mundo.
b) Informar: consiste en una afirmación o negación en relación a un hecho concreto,
abarca mensajes con al menos pretensión de veracidad y autenticidad.
→ En el ordenamiento la opinión y la información reciben, en general, igual grado de
protección.
→ Es problemático hacer distinciones tajantes entre opinión e información ya que
muchas veces la información está teñida de opiniones y las opiniones se basan en hechos
concretos.
→ Censura previa: está prohibida, lo que forma parte del contenido esencial del derecho. De
esta manera, una resolución que ordena la prohibición de circulación de un libro, de la exhibición de una
película o de manifestaciones intelectuales o auto expresivas, no tendría lugar.
22
En el Derecho constitucional, una de las formulaciones más conocidas de este fundamento la brindó el juez
Holmes en Estados Unidos, en el caso Abrams v. United States: “el mejor test de la verdad es el poder de las ideas de
hacerse aceptar a través de la competencia en el mercado”.
43
→ Regla general: igual criterio normativo para la libertad de informar y la libertad de opinar.
→ Forma y medio: tenemos que la forma es el modo en que se construye y difunde la opinión
o información, sea oral, escrita, audiovisual, etc., y el medio alude al canal por el cuál se emite, sea
la prensa, radio, TV, etc. Estos últimos han ido variando, así su tratamiento depende del contexto
y estructura en la que funcionan,
→ La prohibición de la censura previa: forma parte del contenido esencial del derecho. La censura es
un examen anticipado por parte de la autoridad que tiene por objeto resolver qué material puede o no ser
publicado.
→ La historia de la conquista de la libertad de expresión: tiene su explicación en la historia
de los procesos de emancipación política en los que se lucha en contra de Estados censuradores que
proscriben las opiniones contrarias a sus ideas mediante comités de censura que deciden qué puede
aparecer en la esfera pública y qué debe ser censurado.
→ El reconocimiento constitucional de la libertad de expresión es la manifestación concreta del triunfo
del liberalismo en contra del Estado autoritario y censurador.
→ La censura previa y las limitaciones de la libertad de expresión: el hecho que se prohíba
cualquier intervención estatal que constituya una forma de censura previa a la publicación de ideas u
opiniones, no quiere decir que la libertad de expresión no tenga límites. Los tiene, pero estos siempre
operan ex-post, después de la publicación.
→ En este sentido, estas libertades no son ilimitadas. Los individuos deben responder
“de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser
de quórum calificado” (art. 19 N°12 inc. 1°). Estos abusos se regulan en la Ley N° 19.733.
→ ¿Qué pasa si, por ejemplo, la divulgación de una información puede afectar gravemente la
privacidad de una persona? ¿Podría la Corte adoptar como medida cautelar, la prohibición de informar
con el propósito de proteger los DDFF de terceros? Los tribunales han adoptado esta medida a fin de
proteger la garantía del art. 19 N°4.
→ Martorell (la Impunidad Diplomática): así ocurrió en este caso donde el
periodista Francisco Martorell publicó en 1993 un libro, “Impunidad Diplomática”, donde relataba la
historia de un diplomático argentino que fue expulsado del país por ciertos fraudes. Tras su
publicación, Andrónico Luksic quien fuere aludido en la obra interpuso un recurso de protección
ante la Corte de Apelaciones de Santiago que acogió la acción prohibiendo su ingreso y
circulación.
→ La Corte hizo una interpretación lexicográfica de los DDFF para concluir que la honra tiene
una jerarquía superior a la libertad de expresión. El caso finalmente llegó a la CIDH y determinó
que se estaba ante un caso de censura y que el Estado había violado el art. 13 CADH que
consagra la libertad de expresión.
→ La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros vs Chile): es un caso
paradigmático en el cual se le impuso una censura judicial a la exhibición de la película “La Última
Tentación de Cristo” confirmada por la Corte Suprema, a raíz de la interposición de un recurso de
protección por la libertad religiosa, por atentar contra los principios del cristianismo. El caso llegó
a la Corte IDH que determinó que se había violado el art. 13 CADH.
→ El art. 19 N°12 de la CPR 1980 if señalaba que la “ley establecerá un sistema de censura para la
exhibición y publicidad de la producción cinematográfica”. En este fallo, la Corte concluyó que tal sistema
de censura era incompatible con la CADH (art. 13) y condenó al Estado de Chile. A raíz de eso
en 2001 se reformó la CPR, siendo el sistema reemplazado por uno “de calificación”.
*La única excepción que la CADH reconoce en materia de censura previa es la establecida en el
art. 13 Nº 4 que señala que “Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por ley a censura previa, con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia”.
→ El derecho al olvido, CS Rol 140.332-2020: ha aparecido en Chile y en Europa y
consiste en el derecho reconocido a una persona de que determinados contenidos sean
44
eliminados de los buscadores digitales cuando no se ajusten a la realidad y afecten al derecho a la
honra. Hay un caso donde un político imputado por delitos en el desempeño de un cargo fue
sobreseído, pero en el buscador todos los resultados mostrados se vinculaban a las acusaciones o
delitos imputados que no daban cuenta del sobreseimiento. La Corte Suprema determinó que la
honra estaba siendo afectada, obligándose a Google y medios afines a modificar los resultados de
búsqueda.
→ Titularidad y destinatarios:
→ Titularidad: toda persona tiene reconocido este derecho. Hay que distinguir:
● Individuos: toda persona natural.
● Funcionarios: Se encuentran limitados en cuanto a qué es lo que pueden o no decir o
informar (información sujeta a reserva) en virtud del principio de probidad.
● Medios de comunicación social. En relación a la TV hay una regulación específica, los
canales están sujetos a un control más intenso por parte del Estado mediante el Consejo
Nacional de Televisión
→ Destinatarios:
● Órganos públicos (el Estado): la administración no puede poner obstáculos a esta
libertad. El propio parlamento también es destinatario, ya que este impondrá sus
limitaciones por medio de una LQC.
● Medios de comunicación social.
→ Canales de televisión/ “correcto funcionamiento”/ CNTV: conforme al art. 19 N°12
inc. 6°, “Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por el
correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la organización y demás
funciones y atribuciones del referido Consejo”. Así, la TV está sujeta a un control más intenso por parte del
CNTV, debiendo observar un “correcto funcionamiento”.
→ Se entiende como legítimo este control pormenorizado porque la TV funciona en el
espacio radioeléctrico que es un bien nacional de uso público finito, de modo que la transmisión
de señales televisivas. De esta forma, requiere de autorización administrativa, se exige una
concesión.
→ Limitaciones a la libertad de opinar y de informar: no se trata de una libertad absoluta o ilimitada,
hay una serie de normas que limitan el ejercicio de la libertad de expresión, toda vez que los individuos
deben responder “de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que
deberá ser de quórum calificado” (art. 19 N°12 inc. 1°).
→ De esa forma, las limitaciones dicen relación con la contemplación de ciertos tipos penales
que responden a los “delitos y abusos que se cometan en el ejercicio” de la libertad de opinar e informar.
1) Injurias y calumnias: delitos que se encuentran tipificados a partir del art. 412 CP.
a) Injuria: conforme al art. 416 CP alude a “toda expresión proferida o acción ejecutada en
deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”.
→ No se admite prueba de la verdad acerca de los dichos salvo cuando estos se refieran
a funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.
→ La Ley de Prensa agrega que la excepción de la verdad23 (exceptio veritatis) será admitida
tratándose de injurias proferidas por medios de comunicación social cuando esta haya
sido proferida con el propósito de defender un interés público real, se amplía el ámbito.
b) Calumnia: el art. 412 CP señala que consiste en “la imputación de un delito determinado pero
falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio”.
23
Causal de exclusión de pena de los delitos de injuria y calumnia y de exclusión de indemnización en caso del delito
de injuria civil, que se produce cuando se prueba la verdad de los hechos imputados por el acusado, cumpliendo los
demás requisitos establecidos en la ley.
45
→ La excepción de la verdad siempre procede puesto que aquí la falsedad de la
imputación del delito es parte constitutiva del tipo de calumnia.
→ El problema de la excepción de verdad: el efecto disuasivo de la publicación de asuntos de
serio interés público generado por la dificultad probatoria de la verdad nos lleva al análisis de las
limitaciones externas de la exceptio veritatis.
→ Este análisis intenta responder a la pregunta sobre si la exceptio veritatis es un mecanismo
suficiente para garantizar la libertad de información en un sistema democrático. El problema es
que si los imputados sólo pueden defenderse probando la verdad de sus dichos, dejarán de
publicar información cuando no estén seguros de que puedan probarla en juicio. Esto puede ser
un serio obstáculo para la democracia cuando se trata de información de serio interés público que
haya sido diligentemente recopilada y publicada de buena fe.
→ Así, si bien estos tipos -principalmente la calumnia- atentan contra la honra ajena, al ser
criminalizadas puede producirse un efecto de “enfriamiento” sobre todo respecto de los medios
de comunicación que pueden auto-restringirse a publicar información bajo la eventualidad de que
se ofenda a una persona.
→ La jurisprudencia en Estados anglosajones ha establecido ciertos criterios: se ha
reconocido que la excepción de la verdad no basta para garantizar adecuadamente la libertad de
información en un sistema democrático, siendo necesario en ciertas y calificadas circunstancias,
excusar la publicación de hechos que puedan ser falsos, aun cuando puedan dañar la honra ajena.
a) Estados Unidos - Caso Sullivan v. The New York Times: una autoridad se querelló
por injurias contra el periódico que publicó unos anuncios que lo desprestigiaban. La
Corte determinó que las autoridades del Estado simplemente no cuentan con acción de
injurias contra terceros, salvo cuando la información haya sido maliciosamente difundida.
→ De esta forma, en Estados Unidos lo relativo a la información de relevancia pública
no podría ser objeto de restricciones.
b) Reino Unido - Caso Reynolds v. Times Newspapers: se determinó que si la
información ha sido diligentemente publicada (e.g., que el periodista autor de la nota
recopiló todos los antecedentes, entrevistó a los involucrados incluido el afectado o si
puede constatar los hechos, etc.), i.e., que se ajustó a los estándares de ética periodística;
entonces no se cuenta con acción de injurias.
2) Los delitos expresivos proferidos a través de medios de comunicación social: Ley N°
19.733 (arts. 29 y ss.).
→ El art. 29 de la ley establece la regulación particular sobre los delitos de injurias y calumnias
“cometidos a través de cualquier medio de comunicación social”24.
→ El art. 30 especifica los casos bajo los cuales al inculpado de haber cometido injurias a través
de medios “le será admitida prueba de verdad acerca de sus expresiones”:
a) “Que la imputación se produjere con motivo de defender un interés público real”.
b) “Que el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación se refiriere a hechos propios de tal ejercicio”.
→ El art. 31 pena a aquél “que por cualquier medio de comunicación social, realizare publicaciones o
transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o colectividades en razón de su raza,
sexo, religión o nacionalidad (...)”. Esto dentro de los otros delitos que se contemplan.
3) Ley de Seguridad del Estado (N° 12.927) sanciona expresiones que atenten contra la
seguridad del Estado.
→ El art. 4° letra g): señala que cometen delito contra la seguridad interior del Estado “Los que
propaguen de palabra o por escrito o por cualquier otro medio en el interior, o envíen al exterior, noticias o
informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de Gobierno, o a
24
Se especifica que “No constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crítica
política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propósito de injuriar,
además del de criticar” (inc. 2°).
46
perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o monetario, la normalidad de los
precios, la estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones, y los chilenos que,
encontrándose fuera del país, divulguen en el exterior tales noticias”.
→ El art. 6° letra f): cometen delito contra el orden público “Los que hagan la apología o propaganda
de doctrinas, sistemas o métodos que propugnen el crimen o la violencia en cualquiera de sus formas, como medios
para lograr cambios o reformas políticas, económicas o sociales”.
→ El derecho de rectificación: derecho que tiene toda persona natural o jurídica ofendida o
injustamente aludida por un medio de comunicación social, a que su aclaración o rectificación sea
gratuitamente difundida en el mismo medio y en las condiciones que establezca la ley.
→ De conformidad al art. 19 Nº12 inc 3º: “Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente
aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente
difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información ha sido
emitida”.
→ Funciones: cautela la libertad de expresión de los afectados al permitirles no silenciar sus
argumentos y constituye una vía para garantizar la protección de la honra de las personas afectadas en
relación al supuesto bajo el cual se tiene.
→ Regulación: la Ley N° 19.733 regula el derecho a réplica.
→ En el caso de que la ofensa o alusión injusta haya sido emitida por radiodifusión sonora o
televisión, el afectado tiene derecho a requerir una copia fiel de la transmisión que contiene el agravio, y si
el medio de comunicación no entrega esa copia, puede requerirse por el tribunal su entrega.
→ El afectado tiene un plazo de 20 días desde que la declaración se haya emitido para requerir al
director la aclaración o rectificación. El escrito de aclaración o rectificación notificado al director debe ser
publicado íntegramente en la misma página y con características similares a la publicación que lo haya
provocado. La ley ordena que la réplica no puede tener una extensión mayor a mil palabras o a dos
minutos si se trata de radio o televisión.
→ El director no puede negarse a difundir la aclaración o rectificación, salvo que ella no se ajuste
a las exigencias de la ley o suponga la comisión de un delito.
→ El derecho a fundar diarios, revistas y periódicos (libertad de prensa): el art. 19 N°12 inc. 4°
CPR dispone que “Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y
periódicos, en las condiciones que señale la ley”.
→ Es una libertad negativa o de no interferencia.
→ La Ley N° 19.733 fija las condiciones para que las personas naturales y jurídicas puedan
ejercer los derechos:
a) Personas naturales: deben tener domicilio en el país y no haber sido condenadas por delitos que
merezcan pena aflictiva.
b) Personas jurídicas: deben tener domicilio en Chile y estar constituidas en el país o bien tener
agencia autorizada para operar en el territorio nacional.
→ Su presidente, administradores y representantes legales deben ser chilenos y no pueden haber
sido condenados por delitos que merezcan pena aflictiva.
→ A fin de garantizar canales plurales de información, bajo el Estado Democrático, la CPR prohíbe que,
a través de la ley se establezca un “monopolio estatal sobre los medios de comunicación social” (inc. 2°).
→ Concentración de los medios de comunicación y pluralismo: en nuestro país la concentración de
los medios sigue una lógica de “pluralismo externo”, este se nutre de la idea de que la diversidad en la
propiedad de los medios, i.e., que sean varios propietarios, producirá consecuentemente una diversidad en
los contenidos (lo que en realidad no se constata).
→ Este criterio se contrapone al “pluralismo interno” que no exige necesariamente una diversidad
de cara a los propietarios, sino que dentro de cada medio debiera de haber pluralismo.
→ La norma sólo alude a medios escritos porque los audiovisuales funcionan dentro del espacio
radioeléctrico (bien nacional de uso público limitado).
47
→ La televisión: en materia de televisión, dado el espacio radioeléctrico finito que limita las frecuencias
de transmisión, se establece una regla especial: el art. 19 N°12 inc. 5° dispone que “El Estado, aquellas
universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de
televisión”.
→ Por estos motivos y a diferencia de lo que sucede con otros medios, el Estado juega un rol
fundamental en la distribución de las concesiones televisivas y en la regulación de la TV.
→ La norma alude específicamente y enfatiza en el Estado y las universidades porque se entendía
a la TV como un medio para la transmisión de contenido informativo y educativo de altos estándares.
→ La Ley General de Telecomunicaciones establece que cualquier persona podrá optar a las
concesiones y permisos en la forma y condiciones que la ley señale. La autorización prevista por la ley se
otorga solo a personas jurídicas.
→ CNTV: Dada la cobertura e influencia social que tiene, o que alguna vez tuvo la televisión, la carta
también dispone de la creación de un Consejo Nacional de Televisión, “encargado de velar por el correcto
funcionamiento” de la TV (inc. 6°).
→ Conforme al art. 1° de la Ley del CNTV (N° 18.838), se entiende por correcto
funcionamiento “el permanente respeto a través de su programación de la democracia, la paz, el pluralismo, el desarrollo
regional, el medio ambiente, la familia, la formación espiritual e intelectual de la niñez y de la juventud, los pueblos
originarios, la dignidad humana (...)”.
→ Sistema de Calificación Cinematográfica: conforme al if del art. 19 N°12, “La ley regulará un sistema
de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica”. Este sistema de calificación reemplazó al
sistema de censura anteriormente previsto que fue modificado a raíz del caso “La Última Tentación de
Cristo”.
→ Garantía: el art. 20 CPR, la acción de protección. Además, las limitaciones están sujetas a reserva del
legal del legislador con quórum calificado.
5. Libertad económica (o derecho a desarrollar cualquier actividad económica).

→ Facultad individual o colectiva que habilita crear, organizar y gestionar actividades económicas de la
más diversa índole –industrial, comercial, financiera o de servicios en general–, respetando los límites
establecidos por la CPR y la ley.
→ El art. 19 N°21 asegura a todas las personas, “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no
sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum
calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.
→ De esta manera, el artículo contiene:
a) El derecho a desarrollar cualquier actividad económica (inc. 1°).
b) La regulación del Estado empresario (inc. 2°).
→ Contenido: actividades encaminadas al desarrollo de emprendimientos económicos en un sentido
amplio; caben todos los actos de comercio que se concreten en la producción, distribución y
comercialización de bienes y servicios a cambio de una contraprestación pecuniaria (aunque parte de la
jurisprudencia y de la doctrina señalan que el elemento pecuniario no es esencial para categorizar el
contenido protegido de esta libertad). La garantía del 19 Nº 21 impide cualquier obstáculo que pueda
imponerse al libre ejercicio de este derecho.
→ Límites y regulaciones del derecho a desarrollar actividades económicas:
→ Límites: la norma consagra como límites a esta libertad a la moral, el orden público y la
seguridad nacional.
→ Regulación: destacan las normas de defensa de la libre competencia, contenidas en el DFL
Nº 1 de 2005 del Ministerio de Economía y que tienen el propósito de “promover y defender la libre competencia
en los mercados”.
48
→ La ley señala actividades que constituyen un atentado a la libre competencia, dentro
de las que destacan:
a) Acuerdo entre competidores o las prácticas concertadas que les confieran poder
de mercado.
b) La explotación abusiva por parte de un agente económico de una posición
dominante.
c) Las prácticas predatorias o de competencia desleal: apuntan a excluir a un
competidor o inhibir la entrada de uno nuevo a través de, e.g., la fijación de
precios bajo un cierto costo por un tiempo determinado.
→ El Estado empresario: el concepto alude y engloba las distintas modalidades bajo las cuales el Estado
realiza y lleva adelante actividades económicas, como titular de servicios económicos o gestor de empresas
con arreglo a la CPR y las leyes.
→ El art. 19 N°21 inc. 2° dispone que “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán
sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”. De esta norma se desprende:
a) El principio de especialidad del giro: consiste en que el legislador debe regular el objeto de las
empresas publicadas, incorporando una ley que autorice el funcionamiento del Estado y un
catálogo detallado de las actividades que le permite desarrollar.
→ Cuando el Estado actúa como empresario lo hace con un fin acotado y descrito por ley.
→ Requisitos para el desarrollo o participación del Estado en actividades económicas:
● Autorización legal.
● Que la ley sea de quórum calificado.
● Las actividades empresariales del Estado se sujetan a la legislación común aplicable a los
particulares.
b) ¿Principio de subsidiariedad? Sostiene que el Estado sólo puede desarrollar actividades
empresariales cuando los particulares no estén en condiciones o interesados en desarrollarlas por
su escasa rentabilidad o alguna imposibilidad.
→ El Estado debe hacerse cargo de los malos negocios y tiene el deber de hacerlo cuando se
trate de actividades que revisten importancia en términos geoestratégicos o por el carácter social
de la misma.
→ A raíz de esta norma en relación con el art. 1° inc. 4° que reconoce la autonomía de los
grupos intermedios, parte de la doctrina ha sostenido que se encuentra consagrado; en esa línea
se han interpretado las normas por el TC.
→ El término del Estado subsidiario, cuando se utiliza como la función residual que le
corresponde en la actividad empresarial que los privados no pueden o no quieren desempeñar, es
reduccionista.
→ El Estado regulador: juega un rol clave en materia regulatoria y como tal participa activamente de la
actividad empresarial mediante acciones concretas a fin de estimular la competencia y corregir las fallas
del mercado.
→ Problemas asociados al art. 19 N°21: Viera explica que se trata de una norma compleja puesto que
no solo regula la libertad empresarial sino que también establece limitaciones al Estado en materia
empresarial.
→ Ambos incisos deben interpretarse armónicamente y el 2° se constituye una forma de reforzar
la libertad empresarial, restringiendo la participación del Estado.
→ Cabe preguntarse si el inc. 2° debe regularse por la CPR; la libertad de empresa puede quedar
perfectamente protegida sin la inclusión de este en artículo 19 Nº 21 por cuanto las limitaciones a la
49
actividad del Estado pueden quedar entregadas a la regulación de la ley. El propósito de esta disposición
es generar su petrificación normativa al quedar protegida por los quórums de modificación a la
Constitución.
→ Garantías:
→ Acción de protección conforme al art. 20 CPR.
→ Acción de amparo económico: acción popular de rango legal, que procede en contra de
“infracciones” al art. 19 N° 21 relativo al derecho a realizar cualquier actividad económica que no
sea contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional, respetando las normas legales
que las regulen.
→ Regulada en la Ley N° 18.971.
→ Puede ser interpuesta por la infracción tanto del derecho en sí, establecido en el inc.
1° del art. 19 N° 21, como del estatuto del Estado empresario consagrado en el inc. 2°.
→ La acción puede ser intentada dentro de un plazo “de seis meses contados desde que se
hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo,
ante la Corte de Apelaciones respectiva” (art. 1° Ley N° 18.971).
6. Igualdad ante la ley.

→ Es el imperativo constitucional que exige, por un lado, un trato formalmente igual por equiparación,
desentendiéndose de las diferencias contingentes y, por el otro, exige un trato sustancialmente igual por
diferenciación, adecuando las disimilitudes existentes, que tengan relevancia jurídica, a las circunstancias
regulatorias específicamente distintas.
a) El art. 19 N°2 CPR asegura a todas las personas, “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni
grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos25 y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son
iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
b) Los arts. 2° y 3° PIDCP.
c) El art. 24 CADH dispone que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
sin discriminación, a igual protección de la ley”.
→ Manifestaciones de la igualdad ante la ley:
a) Igualdad como principio/derecho: a nivel constitucional la igualdad tiene una doble
dimensión, la de principio y valor:
i) Como principio: tiene su base filosófica en el reconocimiento de la igual dignidad26 de
todas las personas (naturales), que es el punto de partida de los DDFF.
→ Como tal, la dignidad humana está por sobre cualquier otro valor o principio y por
ello ninguna norma jurídica ni el derecho de otra persona puede ir en contra de ese valor.
→ De esta manera, como principio, la igualdad se constituye como hilo conductor que
atraviesa toda la normativa iusfundamental, irradiando a los diversos capítulos de la CPR.
→ Reconocimiento: el art. 1° inc. 1° reconoce a la igualdad como principio en tanto
dispone que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y en derechos”.
ii) Como derecho: el principio de igualdad tiene manifestación en un derecho fundamental
-facultad jurídicamente protegida por la CPR-, que es el derecho a la igualdad ante la ley.
25
La Convención sobre la Esclavitud la define como “el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los
atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos”. Se discute si otras formas intensas de privación de libertad/autonomía
pueden ser consideradas como esclavitud e.g., el matrimonio forzado, la servidumbre por deudas o la prostitución.
26
Entiéndase por tal al valor inherente de cada persona que se manifiesta en la autodeterminación consciente y
responsable de su propia vida, y en el respeto por parte de las demás personas basada en la idea de que los hombres
son siempre fines en sí mismos y jamás pueden ser usados solo como medios para el desarrollo de otros fines
50
→ En este sentido la igualdad se subjetiviza, y se incorpora como un área de defensa que
consiste en específicamente, en en el derecho a no ser discriminado por razones de
carácter subjetivo o cualquier otra que resulte jurídicamente relevante, por parte de los
órganos del Estado y los particulares.
b) Igualdad ante la ley/en la ley: la igualdad como principio y derecho se proyecta en dos
ámbitos o niveles distintos:
i) Igualdad ante la ley: consiste en que en la aplicación de la ley por parte de la autoridad
no pueden haber tratos discriminatorios, es igual para todos quienes estén en la misma
circunstancia y no pueden hacerse distinciones entre personas en base a sus condiciones
particulares. Es una igualdad formal.
→ Se refiere a la eficacia de los mandatos de la igualdad en la aplicación en el ámbito
administrativo, jurisdiccional y en la relación entre particulares.
ii) Igualdad en la ley: consiste en un deber que se impone al legislador para que en la
redacción de la ley no se vulnere el principio de igualdad, la ley no puede ser en sí misma
discriminatoria, no puede dar ventaja a unos en desmedro de otros.
→ Se refiere a su eficacia vinculante frente al legislador.
c) Igual protección de la ley (art. 24 CADH): conforme a la norma, dado que las personas son
iguales ante la ley, entonces “tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
→ Contenido esencial protegido: es el principio de no discriminación, el derecho a la igualdad como
prohibición de discriminaciones o diferencias arbitrarias. La iguladad de todos los seres humanos exige
eliminiar todo tipo de discriminación basadas en aspectos subjetivos de las personas como la raza, color,
sexo, idioma, religión, posición económica, etc. (categorías “sospechosas” de discriminación).
→ Discriminación arbitraria: la Corte Suprema dio una definición de discriminación arbitraria
en el Caso Piscina Mund, donde dueños de un “spa”, impidieron el acceso a una persona coreana
argumentando que producto de la alimentación de esa persona, y por los olores que traía consigo, eran
molestos para el resto de los clientes.
→ Ahí, se definió a la discriminación arbitraria como “toda diferenciación o distinción realizada
por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o
a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos que no tenga justificación racional
o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo, dictar una ley que
imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias”.
→ Así, una diferencia o discriminación es arbitraria toda vez que sea:
a) “Contraria a la ética elemental”: que no satisfaga el sentido común, el criterio más
básico y que se puede equiparar a un justificación de carácter razonable.
b) “Contraria a un proceso normal de análisis intelectual”: que la medida no se base
en un análisis de las circunstancias de las categorías que permiten hacer las distinciones
que no sean arbitrarias.
→ Esto es, que no tenga justificación racional o razonable.
→ La prohibición de diferenciar respecto de aspectos subjetivos de la persona constituye un
límite a la función legislativa, ejecutiva y judicial, como asimismo a la autonomía privada (esto último
discutido en la doctrina en relación al efecto horizontal). De todos modos, el legislador reconoce que la
discriminación arbitraria puede ser “efectuada por agentes del Estado o particulares” (Ley “Zamudio” N°
20.609).
→ El legislador puede establecer diferencias (que no correspondan al núcleo duro subjetivo de
protección), pero estas diferencias deben estar justificadas racionalmente.
→ El principio de la no discriminación: el art. 19 Nº 2 inciso 2º dispone que “Ni la ley ni autoridad
alguna podrán establecer diferencias arbitraria”. La doctrina ha hecho ciertas distinciones según:
→ Según la forma en que se presenta:
1) Discriminación de iure: tiene lugar en la norma abstracta.
51
2) Discriminación de facto: tiene lugar en la aplicación de la ley o decisiones sobre el caso
concreto.
→ Según el sujeto pasivo:
3) Discriminación que diga relación con un tratamiento sistemático: es aquella que
afecta a quien pertenezca a grupos o colectivos históricamente desaventajados o
excluidos, e.g., pueblos indígenas, mujeres, etc., en razón de ello.
4) Discriminación circunstancial: aquella que afecta a un individuo particular sin que
forme parte de agún grupo.
→ Según la fuente:
5) Tiene origen en agentes del Estado.
6) Tiene origen en particulares.
→ El principio de la igualdad no se reduce a la prohibición de tratos desiguales sin fundamento racional.
Existen situaciones en las cuales se establecen diferencias de trato en el ejercicio de un derecho que
pueden ser legítimas.
→ Regla material del principio de igualdad: consiste en que las situaciones iguales deben ser tratadas
iguales y que las situaciones desiguales deben ser tratadas desigualmente, siendo inconstitucional tratar
igualmente hipótesis jurídicas diferentes, como asimismo, tratar diferentemente a quienes se encuentren
en una misma hipótesis jurídica.
→ Así, algunos autores lo vinculan con una exigencia de justicia bajo la máxima de “dar a cada
uno lo suyo”.
→ El principio de proporcionalidad como parte del análisis de la infracción de la igualdad ante
la ley. Tenemos que cuando el legislador haga distinciones sobre la base de diferencias materiales esas
diferencias deben:
a) Perseguir un fin constitucionalmente legítimo
b) Atender a las circunstancias particulares del caso
c) Debe existir una razonable proporcionalidad entre los medios empleados y los fines perseguidos.
→ El análisis de proporcionalidad en materia de igualdad tiene sus propias reglas, toda vez que el
principio de igualdad autoriza diferenciaciones en la medida en que las circunstancias así lo
justifiquen.
i) Idoneidad de la medida: en materia de discriminación consiste en identificar si el
tratamiento diferenciado establecido en un precepto legal conduce a la obtención de un
fin constitucionalmente legítimo. En caso que la distinción no sea idónea para lograrlo el
medio legislativo será inconstitucional.
ii) Necesidad: su de haber un medio más idóneo para lograr los fines queridos y que no
vulnera la prohibición de discriminación o que la vulnera con menor intensidad que la
adoptada por el legislador, la ley será inconstitucional por infracción al principio de
igualdad
iii) Proporcionalidad en sentido estricto: comparación entre el grado de realización del
fin constitucional y el grado de intervención en la igualdad que debe efectuarse mediante
una ponderación en la cual mientras mayor sea la afectación de la igualdad tanto mayor
será la optimización del fin buscado. Por lo tanto, si el grado de afectación de la igualdad
es mayor a la realización del fin querido, entonces la ley será inconstitucional.
→ Alexy señala que el principio de proporcionalidad en materia de igualdad debe aplicarse con
distintas intensidades. Así mientras mayor o más intensa sea la injerencia en el derecho
fundamental y menos relevantes los motivos que justifican la distinción, más estricto debiera ser
el escrutinio en base al principio de proporcionalidad
→ De la igualdad ante la ley al derecho a la igualdad por la ley: todo lo visto se vincula con un
derecho de primera generación desde la necesidad de acabar un sistema que se configura sobre la base de
privilegios jurídicamente formalizados.
52
→ El pensamiento liberal que impregnaba el constitucionalismo decimonónico y de comienzos
del S. XX entendía que el principio de igualdad significaba el reconocimiento de derechos iguales para
todos los individuos, lo que determinaba a su vez el carácter general, abstracto y atemporal de la ley, que
dotaba todas las personas de capacidad jurídica sin distinción alguna.
→ De este modo, la igualdad se entiende como mera realización de la legalidad, sin referencia a
otras dimensiones valóricas y que se traduce en la facultad o derecho de toda persona para defenderse
frente a normas estatales que diferencien en forma arbitraria o irrazonablemente su posición frente a
otros que se encuentren en las mismas circunstancias.
→ Esta perspectiva se consideró insuficiente e ineficaz por cuanto prescindía de toda
consideración social, económica, educativa y cultural de hecho que condicionaba la vida de las personas. Así,
permitió que la nueva clase dominante -burguesía- pudiera concentrar el capital y surgir a costa de un
segmento precarizado muy importante bajo la idea de la igualdad.
→ En este contexto es que el escritor Anatole France señaló que “La ley en su majestuosa igualdad,
le prohíbe al rico al igual que al pobre dormir bajo los puentes, mendigar en las calles y robar el pan”. Dicho de otro
modo, al haber diferencias y desigualdades muy marcadas, la ley termina por reproducirlas. Cabe entonces
preguntarse si estas son o no compatibles con el principio de igualdad.
→ En esta línea se desarrolla la crítica democrática de fines del S XIX y comienzos del XX que
otorga el Estado un mayor protagonismo en la corrección de las desigualdades sociales. Así, se concibe
que el ordenamiento jurídico no puede ser indiferente con las desigualdades fácticos existentes ni
desconocerlas (como se plantea en un inicio): al contrario, debe reconocerlas y efectuar una valoración
que permita la corrección normativa de esas circunstancias.
→ Se entiende que la igualdad no puede ser solo la ante la ley, hay una reinvención de esta, se
entiende que no solo ha de haber una igualdad formal sino que también una material. Ello la dio al Estado
social. Esto trae consigo la destrucción del dogma de la universalidad ante la ley, el desarrollo del principio
de igualdad de oportunidades, y la labor activa del Estado en la disminución de las desigualdades
materiales.
→ La igualdad ahora más bien se consiste que “en todos los aspectos relevantes, las personas
deber ser tratadas y consideradas de igual manera a menos que haya una razón suficiente para no hacerlo”.
→ A raíz de todo ello distinguimos entre:
a) Igualdad formal: es patente del pensamiento liberal decimonónico y niega u homologa
jurídicamente las diferencias. Todos los sujetos son tratados iguales en base a una
abstracción de las diferencias fácticas que puedan existir.
b) Igualdad material: supone un mandato de diferenciación por razones normativas en
base a determinadas circunstancias fácticas. Hay una “valoración jurídica de las
diferencias” (Ferrajoli).
→ Las primeras leyes que superaron el dilema formal fueron los tributos, reconociendo
la dimensión progresiva de éstos (no tiene lugar que un sujeto pobre y precarizado
soporte la misma carga tributaria que un rico y propietario).
→ Garantías:
a) La acción de protección conforme al art. 20 CPR.
b) Ley antidiscriminación N° 20.609: instaura un mecanismo judicial que permita restablecer el
imperio del derecho cuando se cometa un acto de discriminación arbitraria. Crea la acción de no
discriminación arbitraria que puede ser impetrada de manera oral en casos urgentes, por el
afectado -o por cualquier persona en su favor, cuando este se encuentre imposibilitado de
ejercerla- ante el juzgado de letras de su domicilio o el del responsable por tal conducta, dentro
de un plazo de 90 días.
→ La tutela positiva de la igualdad: a igualdad ante la ley que obliga a abstenerse de desarrollar
diferencias arbitrarias o discriminación, exige también una tutela positiva de la igualdad que los órganos
del estado deben tener presente como imperativo constitucional, cuando los ordenamientos jurídicos
53
establecen como principios básicos la igualdad de oportunidades, la remoción de obstáculos que impiden
el desarrollo de la igualdad de oportunidades.
→ A partir de una interpretación sistemática y finalista de la CPR varias normas pueden leerse
como un reconocimiento de la función promocional de la igualdad:
a) El art. 1° inc. 3° que dispone que “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos”.
b) El art. 1° inc. 5° que dispone que reconoce como deber del Estado “promover la integración armónica
de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional”.
→ El TC ha reconocido que conforme a lo dispuesto por el art. 1º inc. 3° y 5°, corresponde al
Estado realizar las “funciones básicas a fin de alcanzar la finalidad suprema, el bien común.”
→ A raíz de ello el principio de igualdad reclama:
● Un actuar negativo o abstencionista del Estado mediante el cual este no puede hacer
diferencias arbitrarias entre las personas.
● Un actuar positivo o interventor que consiste en el esfuerzo destinado a revertir las
condiciones de desigualdad que existen en la sociedad.
→ Extensión del principio.
→ Como política de diversidad: en materia de reconocimiento de los pueblos indígenas lo que
se ha hecho es establecer cuotas para que estos sean representados en órganos colegiados de
representación.
→ Igualdad material como condición del ejercicio de libertades básicas: Martha
Naussbaun habla señala que una nación donde se reconoce la igualdad ante la ley, en realidad se debe
contar con un piso mínimo que permita gozar de las libertades.
→ Medidas afirmativas o “discriminación a la inversa o positiva”: son aquellas medidas temporales
de trato diferenciado a sectores en objetiva situación de marginación que tiene por objetivo igualar de
manera real sus oportunidades con las del resto de la sociedad.
→ La acción afirmativa surge en el S. XX en Estados Unidos para revertir la situación histórica
de discriminación hacia las personas afroamericanas (esclavitud y segregación).
→ Hay varias normas constitucionales dentro del Cap. III y fuera del art. 19 N°2 que contienen
instituciones orientadas a la igualdad de oportunidades:
a) El art. 19 Nº3 que garantiza asistencia judicial a quienes no puedan procurársela.
b) El art. 19 Nº 20 que establece la progresividad del sistema tributario.
c) El art. 19 Nº 24 que asegura la función social de la propiedad.
8 El derecho al debido proceso.

→ Aquel que, franqueado el acceso a la jurisdicción, permite que el proceso se desarrolle con todas las
garantías esenciales, racionales y justas que contribuyan a un procedimiento equitativo y no arbitrario.
→ Bajo esta noción se identifican un conjunto de garantías procedimentales, orgánicas y penales que se
manifiestan en la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, en los asuntos que se tramiten
ante tribunales de justicia.
→ Fuentes normativas: el debido proceso se configura a partir de:
a) El art. 19 N°3 que asegura a todas las personas “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus
derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o
individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida.
Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en
lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
54
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurárselos por sí mismos. La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas
de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta
Constitución y las leyes.
Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor
proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley.
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se
hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos.
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella”.
*Hay ciertas normas en el N°7 del art. 19 que también se vinculan, e.g., lo relativo a los plazos
dentro de los cuales la autoridad debe poner a disposición del tribunal a una persona tras su
detención.
b) El art. 8°CADH de las “Garantías Judiciales” hasta el art. 10, así como el art. 25 de la “Protección
Judicial”.
c) El art. 14 PIDCP.
→ Se trata de un derecho fundamental en el Estado de Derecho que garantiza un tratamiento igualitario a
toda persona que se someta a la arbitración del derecho. Este cabe dentro de los llamados “derechos
propiamente tales”, por cuanto requiere de un desarrollo normativo legal que articule sus contenidos
concretamente.
→ Cabe hacer ciertas distinciones relevantes según las facetas del derecho al debido proceso:
1. Derecho a la tutela judicial efectiva27: reclama que los conflictos de trascendencia jurídica
suscitados entre particulares o entre particulares y el Estado sean resueltos por un tercero
objetivamente independiente e imparcial.
→ Se despoja a los ciudadanos de la posibilidad de hacer justicia por mano propia y resolver por
sus propios medios los conflictos de relevancia jurídica, correspondiéndole ello al Estado,
específicamente al órgano judicial, que ha de ser independiente e imparcial.
→ De lo contrario surge la autotutela (venganza privada, ley del talión, etc.), que queda proscrita
porque hace imposible que pueda resguardarse el orden y estabilidad social28, o la salvaguarda de
DDFF.
→ Por ello es que sin la existencia de una tutela judicial no podría mantenerse el modelo que
plantea el Estado de Derecho.
2. Debido proceso: esta debe cumplir además con un conjunto de otros principios que permiten
que los conflictos de relevancia jurídica sean resueltos garantizando que será solo el derecho el
que será tomado para su resolución.
27
Importa el reconocimiento de un derecho prestacional que recaba del Estado la protección jurídica debida, en el
igual ejercicio de los derechos ante la justicia, proscribiendo la autotutela y garantizando una respuesta a la
pretensión de derechos e intereses legítimos, con autoridad de cosa juzgada y con la eficacia coactiva que demanda la
satisfacción de derechos fundamentales.
28
Precisamente por ello es que el Estado se reserva el uso de la fuerza mediante la intervención de órganos
administrativos o judiciales, poniendo a disposición de los particulares mecanismos para tutelar sus derechos e
intereses.
55
3. Límites al ejercicio del ius puniendi: entendemos por tales a una serie de garantías que
suponen un límite al ejercicio de la potestad punitiva del Estado.
→ Destinatarios del derecho (art. 19 N°3 inc. 6°):
a) Órgano jurisdiccional: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado (...)”.
→ Durante la substanciación del proceso debe cumplir con los principios que impone el debido
proceso para garantizar una decisión producto de un raciocinio con arreglo a derecho y no
arbitraria o caprichosa, sujeta a elementos heterónomos.
b) Poder Legislativo: “Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos”.
→ Le toca regular el propio proceso en sus diversas dimensiones y manifestaciones con respeto
al debido proceso al momento de articular las garantías correspondientes. Tal es así, que en la
formación de la ley, tratándose de un proyecto de ley procesal, se ha de consultar a la Corte
Suprema.
c) Poder Ejecutivo: debe ejercer la potestad reglamentaria ciñéndose a las exigencias del debido
proceso. A su vez, a la Administración le corresponde en principio la solución de conflictos
contenciosos-administrativos, que tendrá que ser con arreglo a las debidas garantías. Igualmente,
debe llevar a efecto la ejecución de penas con arreglo a derecho (nacional e internacional).
d) Grupos intermedios u otras instituciones: ciertas personas como las universidades, en su
propio funcionamiento resuelven conflictos que se susciten entre funcionarios y estudiantes y en
su resolución se deben resguardar los principios básicos aplicables, así lo ha determinado el TC.
→ Principios constitutivos del debido proceso:
1. Imparcialidad del juez: el tribunal ha de fallar exclusivamente con arreglo a derecho y
desinteresadamente, sin que medien preferencias personales, guardando equidistancia respecto de
las partes y sus patrocinantes, y prestando la misma atención a las evidencias o elementos
aportados.
2. Independencia del juez: implica que las decisiones del juzgador no estén sujetas a presiones
provenientes de otros poderes del Estado o de otros tribunales, sólo están sometidos a la
observancia del Derecho; de modo tal que el juez esté en una posición tal que no pueda prever
consecuencias favorables/desfavorables para sí, derivadas del fallo (exclusiva dependencia del
derecho).
3. Derecho a un juez predeterminado por ley y competente (garantía del juez natural): exige
que la ley sea la única fuente que puede establecer un tribunal (“con anterioridad a la perpetración del
hecho”, inc. 5°) y determinar su competencia. Su contraparte es la prohibición de comisiones
especiales o tribunales ad hoc29. Así, se excluye la intromisión de la Administración en la función
jurisdiccional y salvaguarda la independencia e imparcialidad del órgano.
→ La prohibición del juzgamiento por comisiones especiales está garantizada por la acción de
protección.
4. El derecho de acceso a la justicia: la posibilidad general de acceder a un órgano jurisdiccional
a fin de obtener la tutela judicial de derechos subjetivos e intereses legítimos, se vincula con el
principio de igualdad, por cuanto, si solo pueden acceder ella quienes tengan recursos no podría
funcionar un Estado de Derecho.
5. Derecho a un proceso previo y legalmente tramitado: las que reglas que definen el conjunto
de actuaciones que llevan al juez a decidir sobre un asunto deben estar establecidas previamente a
la comisión del hecho o acción que se resuelve.
29
Silva Bascuñan señala que estamos ante una comisión especial, tratándose de “un órgano con carácter particular y
transitorio llamado a resolver una cuestión específica exclusivamente para juzgar a determinada persona o personas
o conocer un hecho particular, o cuando un órgano, que tiene jurisdicción, se excede de su órbita juzgando un
asunto que no está dentro de su competencia”.
56
6. Derecho a un proceso público: reclama la publicidad de los actos de los tribunales -salvo
excepciones-, incluyendo que las personas tengan acceso a la decisión dictada por el tribunal y a
los fundamentos de la decisión, lo que se constituye como garantía, sobre todo en materia
procesal penal. Asimismo, la actividad de los tribunales queda sujeta al escrutinio público.
7. Derecho a la defensa: abarca una serie de elementos que permiten resguardar los derechos de
los litigantes; es una interdicción a la indefensión.
a. Defensa técnica: consiste en el derecho de las partes de acceder o contar con asistencia
letrada durante un litigio de modo tal que “ninguna autoridad o individuo podrá impedir,
restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida” (inc. 2°); a la vez
que “la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurárselos por sí mismos” (inc. 3°).
b. Defensa material: consiste en varios derechos que se materializan dentro del propio
proceso y vinculados con el principio de la bilateralidad de la audiencia e igualdad
procesal (que los justiciables al asumir la calidad de parte cuenten con las mismas
oportunidades, derechos y cargas).
i. Derecho a ser oído en un plazo razonable.
ii. Derecho a formular alegaciones.
iii. Derecho a ofrecer y rendir prueba.
iv. Derecho a contradecir alegaciones y prueba.
v. Derecho a una sentencia judicial motivada.
8. Límites al ius puniendi: el principio de legalidad penal.
→ Clases de debido proceso: la doctrina ha distinguido entre:
a) Debido proceso formal: se refiere al conjunto de normas que regulan el proceso y que deben
configurar y respetar los principios constitutivos del debido proceso.
→ Dice relación con la actividad jurisdiccional propiamente tal, y considera como mínimos el
emplazamiento, el derecho de defensa letrada, la bilateralidad de la audiencia y principio de
contradicción, dictar sentencias fundadas dentro de un plazo razonable por un tribunal objetivo e
imparcial y la posibilidad de revisar lo resuelto en una instancia superior, igualmente objetiva e
imparcial.
b) Debido proceso sustancial: consiste en la debida aplicación de las normas procesales, que esta sea
respetuosa de los principios del debido proceso subyacentes.
→ Se relaciona con la actividad de todos los poderes del Estado y exige una conducta y actuación
razonable al juez o a la autoridad en todas las etapas del procedimiento así como también la
razonabilidad de las normas que los regulan.
→ Derecho a un debido proceso e investigación racional y justo: es racional cuando sigue un
conjunto lógico de secuencias que llega a una decisión definitiva. Es justo cuando, de acuerdo a derecho,
se da a cada quien aquellos que le corresponde. Ahora bien, dentro de un procedimiento racional y justo
encontramos los siguientes principios:
→ El debido proceso, de acuerdo al TC es “aquel que cumple integralmente la función
constitucional de resolver conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa
juzgada, protegiendo y resguardando la organización del Estado, las garantías constitucionales y el
estado de derecho”.
● Conflictos de relevancia jurídica: solo son los conflictos donde los intereses
involucrados resultan trascendentales para el Derecho en los cuales intervienen los
tribunales.
● Cosa juzgada: es el efecto de las resoluciones judiciales señaladas por la ley, en virtud
del cual su contenido puede cumplirse a favor del que ha obtenido en el pleito, e
invocarse por todos aquellos a quienes aprovecha el fallo para impedir que la cuestión
resuelta pueda ser objeto de un nuevo proceso.
57
→ En este sentido, la cosa juzgada por un lado provee a la seguridad jurídica y permite
que el justiciable que obtuvo sentencia favorable pueda darle cumplimiento; de nada sirve la tutela
judicial si en efecto, no es posible hacer ejecutar lo juzgado.
→ Derecho a un juez independiente, imparcial, predeterminado por ley y competente (19 Nº3 i5;
8.1 CADH; 14.1 PIDCP): se trata de la garantía del juez natural, reconocida en el Derecho internacional
de los DDHH.
→ La autoridad judicial debe ser debe ser objetivamente independiente y subjetivamente
imparcial.
→ El derecho al juez natural: dentro de este se entienden comprendidos:
● Que el órgano judicial haya sido creado previamente por la ley conforme a la CPR (art. 19 N°3
inc. 5°).
● Que el órgano judicial esté investido de jurisdicción y competencia con carácter general, con
anterioridad al hecho motivador.
● Que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo como un tribunal ad-hoc o comisión
especial (inc. 5°).
→ Caso Rosas Díaz y otros con Director General de PDI (1991): La PDI dio de baja a un
conjunto de oficiales en circunstancias en que no se habían realizado los sumarios
(procedimientos internos que permiten aplicar las sanciones de ese tipo para llegar a esa
decisión), la corte consideró que se infringe las normas del debido proceso, puesto que un
conjunto de normas definidos por la institución al no ser consideradas no se habían ejecutado un
debido proceso.
● Que no sea creado con manifiesta falta de independencia (art. 76 CPR).
● Que su composición venga determinada por ley conforme a la CPR.
→ Derecho a un proceso previo legalmente tramitado: “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos” (art. 19 N°3 inc. 6°).
→ Derecho a la defensa: se vincula con:
a) Tutela judicial efectiva: existencia de un órgano jurisdiccional independiente, imparcial y
sujetos a procedimientos previamente establecidos por ley y que permitan que los conflictos
sometidos a su conocimiento sean resueltos con pleno respeto y observancia al debido proceso
b) El principio de contradicción o bilateralidad de la audiencia: principio formativo de la
generalidad de procedimientos y consustancial al ejercicio pleno del derecho a la defensa
comprensivo del conocimiento oportuno de la acción, el derecho a formular las defensas y de
rendir y controvertir la prueba.
→ Exige así, que las partes puedan tener la posibilidad de incidir en el contenido del fallo,
actuando en defensa de sus derechos e intereses.
c) Emplazamiento legal: dice relación con el derecho adjetivo a ser notificado de que es parte en
un procedimiento legalmente preestablecido y con disponer de un lapso de tiempo variable
razonable para efectuar las defensas, alegaciones o excepciones (en definitiva, hacer efectivo el
derecho a la defensa).
d) Derecho a solicitar y obtener la intervención de un abogado.
e) El procedimiento ha de ser racional y justo: Es racional cuando sigue un conjunto lógico de
secuencias que llega a una decisión definitiva. Es justo cuando, de acuerdo a derecho, se da a cada
quien aquellos que le corresponde. Deben cumplirse para esto un conjunto de reglas para
garantizar la racionalidad
i) La publicidad de los actos jurisdiccionales (salvo contadas excepciones): sean de
conocimiento público.
58
ii) El derecho a la acción: la posibilidad que tienen los justiciables de acceder a los
tribunales y obtener un pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensión
deducida.
iii) El emplazamiento: la notificación de la demanda seguida de un término de días
variable para que el notificado haga valer sus derechos.
iv) Adecuada asesoría y defensa del abogado: los litigantes han de tener la posibilidad de
acceder a una defensa y asesoría jurídica letrada, que un conocedor de derecho tome la
dirección técnica de sus asuntos judiciales.
v) La producción libre de pruebas conforme a la ley y objeción de la evidencia
rendida: el derecho a una adecuada defensa implica la aptitud procesal de presentar
pruebas y tener derecho a impugnar aquellas que vulneren las pretensiones y derechos
que se hagan valer.
vi) Bilateralidad de la audiencia: que las partes tengan iguales posibilidad y oportunidades
procesales.
vii) Derecho al recurso: la posibilidad de todo litigante de obtener una rescisión de las
resoluciones judiciales por el propio tribunal o un superior, siempre que se haya hecho
uso de los medios impugnatorios formulados y en la forma y tiempo que señala la ley.
→ La sentencia debe ser fundada -suficientemente sostenida por razones que permitan conocer
los criterios jurídicos fundamentales- , congruente y basada en las fuentes del derecho vigente.
→ Son una garantía de control que realiza el propio Poder Judicial al conocer de los recursos a las
sentencias.
→ También de carácter público en cuanto obligan a los tribunales a someter sus decisiones a un
conjunto de reglas razonadas y que la ciudadanía pueda calificar si ello se cumple o no.
→ Ello permite que las partes se aseguren que las decisiones que se adopten, a su favor o no,
están fundadas (convicción de las partes).
→ Asimismo, por ello se tiende a evitar arbitrariedades e irracionalidades por parte de los
órganos públicos.
→ El derecho a que el proceso sea público: La publicidad es una de las bases de la institucionalidad.
En relación al proceso, se establece el derecho a que los actos de procedimiento y las resoluciones del
proceso estén revestidos de la debida publicidad con el objeto de evitar la arbitrariedad judicial y facilitar
el control de las decisiones jurisdiccionales garantizando la legitimidad constitucional de la administración
de justicia y la confianza en ella.
● Principio de transparencia e imparcialidad: la Corte IDH ha señalado que la publicidad (el
acceso público a los actos jurisdiccionales) favorece a la transparencia de los tribunales e
imparcialidad, estando sujetos además al escrutinio público.
● Beneficio de las partes y del interés público: esto supone un beneficio para las partes por
cuanto se limita la posibilidad de eventuales arbitrariedades o abusos por parte de la autoridad
judicial que puedan darse en el curso del procedimiento y a su vez, es un beneficio para el interés
público, proveyendo a la confianza y legitimidad del Poder Judicial.
→ El derecho al recurso: no está consagrado a nivel constitucional pero el art. 25 CADH de la
“Protección Judicial”, asegura la existencia de una acción de amparo para la protección de los DDFF: “Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido... que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales”.
→ En Chile la acción de protección no posibilita la tutela de todos los DDFF, lo que se podría
considerar como una afectación a la CADH. Por su parte, la Corte IDH ha señalado que para que los
Estados cumplan con la obligación de tal art., no solo es suficiente que ellos existan sino que además,
deben ser efectivos, i.e., deben brindar a la persona la posibilidad real de interponer un recurso sencillo y
rápido que permita obtener la tutela requerida.
→ Límites al ius puniendi: la potestad penal del Estado al ser ejercida mediante la imposición de penas y
medidas de seguridad trae aparejada la restricción o privación de DDFF (e.g., libertad ambulatoria,
59
propiedad, etc.) al individuo, así, esta ha de estar sujeta a ciertos límites que se condensan bajo el principio
de legalidad.
→ Principio de legalidad penal: garantía más conocida y consensuada del Derecho penal,
exige que los delitos y las penas sean establecidas previamente por una ley en un sentido escrito y estricto,
que cuente con un nivel de especificidad tal que permita advertir al individuo cuál es la conducta
prohibida y las consecuencias jurídicas que se siguen a su inadvertencia.
→ Su contenido no se dirige a aspectos sustantivos relativos al contenido del derecho penal, sino
que al modo específico de producción de las normas de comportamiento penal y su correlativa norma de
sanción. La legalidad, por tanto, impone deberes que no solo se dirigen al legislador, sino también al juez y
al Ministerio Público.
→ Este comprende:
● Lex scripta: solo la ley puede tipificar delitos, determinar la clase de pena y marco penal
aplicable. Se excluyen otras fuentes como reglamentos, DFL, costumbre, etc.
● Lex certa: el deber al legislador de determinar de manera suficiente los elementos del
delito, la clase de pena y marco penal aplicable.
● Lex stricta: la prohibición al juez de suplir la falta de ley penal mediante otros modos de
razonamiento, tales como la analogía, o justificar una decisión condenatoria mediante
una expansión del contenido del delito más allá del sentido literal de la disposición penal.
● Lex praevia: la prohibición al legislador y al juez de dictar/aplicar una ley penal
retroactivamente cuando esto sea desfavorable.
→ Se desprende a virtud de:
a) El art. 19 N°3 inc. 8° que dispone que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado”.
b) El art. 19 N°3 inc. 9° que establece que “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta
que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.
→ Por su parte, “La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal” (inc. 7°).
→ Garantía: la acción de protección conforme al art. 20 CPR.
9. Derecho a la/de propiedad.

1) El derecho a la propiedad: conforme al art. 19 N°23, la CPR asegura a todas las personas “La
libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo
prescrito en otros preceptos de esta CPR”.
→ El inc. 2° dispone que “Una LQC y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o
requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes”.
→ Contenido protegido: se trata del derecho que le confiere a todo individuo la libre
adquisición del dominio sobre toda clase de bienes, de adquirir en el futuro el conjunto de bienes
susceptibles de ser apropiados.
→ En este sentido, no solo se protege la propiedad adquirida, en el presente, sino también el libre
acceso a ella (en el futuro).
→ El TC a este respecto la ha conceptualizado como “el derecho a adquirir el dominio de
aquellos bienes que no se tienen (TC 115/90)”.
→ Más que un derecho en sí mismo, la libertad para acceder al dominio es una garantía funcional
al derecho de propiedad y al modelo de economía libre en el que la CPR se inspira, liberando las
barreras de entrada en materia de propiedad.
→ Así, el TC ha señalado que propósito de la norma es “que la propiedad llegue al mayor
número de personas” y agrega, “Mientras la facultad de disposición de la propiedad es mirada
60
desde quien tiene un bien y se funda en el 19 Nº 24, la voluntad de adquirir se mira desde quien
carece de un bien que quiere, desea o necesita, y se apoya en el 19 Nº 23”.
→ Importancia atribuida: esta queda de manifiesto en que solo se pueden establecer
limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes (privados):
a) A virtud de una LQC.
b) Cuando así lo exija el interés nacional.
→ Propósito político: la consagración de esta norma responde al afán de establecer
constitucionalmente un fundamento que en materia de propiedad, afiance un modelo político y
económico de libre mercado que asegure la apropiación de la mayor cantidad de bienes, en el cual
lo normal sea la propiedad privada sobre bienes de consumo y medios de producción, de tal
manera que por excepción se admita la reserva de una categoría de bienes del Estado.
→ Así, se evita la posibilidad de que el Estado adquiera la propiedad sobre la generalidad de los
bienes. Esto se ve en parte, como reacción a lo ocurrido anteriormente sobre el régimen de la
propiedad.
→ El TC ha reconocido que este derecho supone dos fases (STC R. 1298-09).:
a) Dimensión negativa: impide que se establezcan obstáculos abusivos o excesivos para
adquirir todo tipo de propiedades. En este sentido, las restricciones deben ser con arreglo
a la CPR.
b) Dimensión positiva: que el Estado posibilite o facilite que los sectores que no tengan
fácil acceso a este derecho lo consigan mediante incentivos para adquirir la propiedad de
bienes o derechos, e.g., por la vía de subsidios.
→ Titularidad: le corresponde tanto a personas naturales como jurídicas, sean estas con o sin
fines de lucro.
→ Límites constitucionales: en el inc. 1° se reconocen como límites al derecho a la propiedad:
a) Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, e.g., el alta mar, el
aire o la luz solar.
b) Bienes que pertenezcan (deben pertenecer) a la Nación toda: esto abarca los bienes
nacionales, sobre todo los bienes nacionales de uso público.
c) Bienes cuyo dominio se reserva al propio Estado: este es el caso de todas las minas
salvo las arcillas superficiales, respecto de las cuales, “El Estado tiene el dominio absoluto,
exclusivo, inalienable e imprescriptible” (art. 19 N°24 inc. 6°).
→ Limitaciones constitucionales: por la vía de LQC y “cuando así lo exija el interés nacional” se
puede “establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes [privados]”.
→ Siempre tienen que estar basadas en el interés nacional. A este respecto se han
identificado dos situaciones:
a) Bienes escasos, e.g., el espacio radioeléctrico. Esto se justifica porque podría tener lugar
la concentración absoluta en un individuo.
b) Bienes cuya libre circulación o concentración en la propiedad no es aconsejable,
e.g., predios cercanos a territorios fronterizos o la propiedad de los bancos.
2) El derecho de propiedad: conforme al art. 19 N°24 inc. 1°, la CPR asegura a todas las personas
“El derecho de propiedad en sus diversas especies30 sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.
→ Por su parte tiene reconocimiento internacional en el art. 21 CADH, que consagra el “Derecho
a la Propiedad Privada”, así como en el art. 17 DUDH.
→ Contenido protegido: este recibe la regulación más extensa de todos los DDFF y así, algo
que contrasta la forma en que este derecho se reconoce a nivel internacional o en otros órdenes
constitucionales, dice relación con su extenso y pormenorizado tratamiento.
30
Sobre las “diversas especies”, el TC ha señalado que “No hay, por tanto, una sola propiedad, sino tantas como el
legislador configure [...] No existe, entonces, una propiedad general y propiedades especiales; existen sólo
propiedades distintas, con estatutos propios” (STC R. 1298-09).
61
→ En términos históricos, es posible advertir cómo la redacción y el tratamiento constitucional
de este ha ido variando, específicamente reforzándose:
1) La CPR de 1833 consagraba la “inviolabilidad de todas las propiedades”, como resguardo de
que esta pueda ser objeto de intervenciones o afectaciones que impidan su ejercicio o
eventualmente en algunos de sus atributos esenciales, un derecho de carácter negativo.
2) La CPR de 1925 reconocía “el derecho de propiedad en sus diversas especies”, ampliándose el
objeto sobre el cual recae (propiedad urbana, agrícola, intelectual, industrial, etc.).
3) La CPR de 1980 terminó por asegurar “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales e incorporales”.
→ Cuando nos referimos a los “bienes corporales e incorporales”, desde la perspectiva del
Derecho civil, estamos aludiendo a “las tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos,
como una casa, un libro” y a los “que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres
activas” (art. 565 CC).
→ A este respecto, cabe preguntarse si así como ocurre en el Derecho privado
respecto de los “meros derechos”, en el ámbito constitucional es o no posible que la
propiedad recaiga sobre DDFF, lo que tiene consecuencias prácticas.
→ En ese sentido, los tribunales han reconocido el derecho de propiedad sobre
el honor, imagen, condición de alumno regular, la calidad de funcionario público, el
paradero de un autobús, la ruta del taxi colectivo y otros “bienes similares”.
→ Efecto extensivo: producto que los derechos sociales no están protegidos
por la acción de protección, han sido protegidos por la propiedad que los titulares
tendrían sobre ellos. Así, en un caso donde un alumno que no pagó la matrícula escolar y
fue expulsado recurrió de protección y la corte ordenó su reintegración porque su
derecho de propiedad sobre el de educación había sido vulnerado.
→ Ha sido definido como la “Potestad social y jurídicamente reconocida a uno o varios sujetos de derecho
sobre un objeto, que en tanto instituto jurídico dotado de una función social, otorga el derecho exclusivo de uso, goce,
disposición y posesión sobre ella”.
→ No es correcto entenderlo a partir del art. 582 CC31, es de la CPR desde donde se
deriva el concepto de propiedad y no de la ley (es lo que la doctrina ha llamado la faz institucional
de la propiedad), distinta e independiente de la faz individual del derecho subjetivo de propiedad.
→ Atributos esenciales de la propiedad: si bien cumple una función social que no se reconoce
a nivel del Derecho privado, sin duda comparte características en el sentido subjetivo del derecho;
todos los atributos esenciales de ella y que forman parte del contenido protegido. Son.
a) Generalidad: recae sobre el objeto en que se ejerce y todos sus atributos.
b) Exclusividad: el titular puede excluir a terceros de su dominio.
c) Perpetuidad: no se extingue por el solo paso del tiempo.
d) Inviolabilidad: el Estado ni particulares pueden lesionar o afectar el ejercicio del derecho
o sus atributos.
e) Función social: es el elemento distintivo de la propiedad como derecho fundamental.
→ Protección constitucional de los atributos del dominio: conforme al art. 19 N°24
inc. 3°, “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”.
→ Límites constitucionales del derecho de propiedad:
1) Función social de la propiedad: el art. 19 N°24 inc. 2° dispone que “Sólo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
31
“El dominio (que se llama también propiedad), es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella; no siendo contra
la ley o contra derecho ajeno”.
62
obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la
Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental”. Un caso de limitación a virtud de la función social podría tener lugar con la
declaración de algún bien inmueble como monumento nacional o santuario de la
naturaleza, quedando sujeto a ciertos controles o exigencias respecto del goce y
disposición (Ley N° 17.288).
→ Así, hay un elemento que es indicativo de un instituto que intenta equilibrar la
propiedad privada con las necesidades sociales32, que igualmente forman parte del
derecho y que en ciertas ocasiones puede producir conflictos.
→ Está tomada de las ideas de Duguit que vinculaba la dimensión individual del derecho
de propiedad con su dimensión colectiva. En este sentido, se entiende que el ejercicio de
la propiedad está indisolublemente ligado a la prosperidad de las naciones, como un
motor impulsado por las fuerzas sociales de la mano con el titular del capital.
→ La CPR del 80 reconoce la función social, pero la limita a las causales indicadas,
eliminando las referencias de la CPR de 1925 al aprovechamiento de las fuentes de
energía productiva y a la elevación de las condiciones de vida de los habitantes.
2) La propiedad colectiva indígena: se ha entendido que la propiedad indígena33,
constituye un límite al ejercicio de la propiedad34, lo que ha tenido un desarrollo
considerable a nivel comparado.
→ Esta tiene una historia distinta respecto a la propiedad occidental, es colectiva y puede
entrar en conflicto con el régimen actual.
→ Caso Awas Tingni: en esta oportunidad, la Corte IDH, por aplicación del art. 21
CADH reconoce la propiedad indígena como límite respecto la propiedad privada sobre
bienes raíces.
→ El Convenio 169 OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes,
reconoce los institutos y prácticas de los pueblos indígenas y fueron utilizados para
reconocer esta propiedad, que siendo ratificado por Chile el 2008 (art. 5° CPR), se
complementa con la Ley N° 19.253 en relación a la regulación de la propiedad indígena.
→ Garantías normativas del derecho de propiedad:
(1) El principio de reserva legal: el art. 19 N°24 inc. 2° consagra la reserva legal,
disponiendo que “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto
exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y
la conservación del patrimonio ambiental”.
(2) La invulnerabilidad o intangibilidad de la esencia del derecho de propiedad:
Desde la doctrina civilista, un derecho de propiedad sólo es reconocible como tal si en él
se produce la conjunción del ius utendi (uso), el ius fruendi (goce) y el ius disponendi
(disposición); la propiedad privada sirve a la dignidad y libertad de la persona y al
reconocimiento de los sujetos jurídicos como sujetos de iniciativa económica y como
agentes de un proceso económico inserto en lo que se llama la libre economía de
mercado.
32
El TC sobre esto ha señalado que “la función social de la propiedad significa que ésta tiene un valor individual y social por lo
que debe estar al servicio de la persona y de la sociedad. La Constitución alemana dice: ‘la propiedad obliga’, para hacer notar que el
dominio además de conferir derechos, impone deberes y responsabilidades a su titular. Estos deberes y responsabilidades del propietario
que armonizan los intereses del dueño y de la sociedad puede decirse que constituyen la función social de la propiedad” (STC R.
245-96).
33
Esta se refiere exclusivamente a los inmuebles por naturaleza y se acota a las etnias reconocidas legalmente en la
Ley N° 19.253, a saber: mapuche, aimara, rapa nui, quechuas, collas entre otros.
34
Está sujeta a un régimen especial; las tierras indígenas no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas ni
adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia.
63
→ Si en una ley tiene lugar la supresión de un atributo o facultad esencial del dominio a
nivel de derecho objetivo, la actividad del legislador será inconstitucional en cuanto afecta
la esencia del dominio, y será lícita si no afectando la esencia del derecho, introduce una
regulación de limitaciones y obligaciones habilitada por la función social.
(3) Inviolabilidad de la propiedad: el inc. 3° establece que nadie puede ser privado de su
propiedad, “del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de
interés nacional, calificada por el legislador (...)”35. Asimismo, “El expropiado podrá reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización
por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada
conforme a derecho por dichos tribunales”.
→ Así, el inc. 3° hasta el 5° regulan el procedimiento de expropiación mediante el cual se
priva de un atributo o facultad esencial del dominio.
→ La expropiación: El TC ha definido a la expropiación como un “Modo de adquirir el dominio
propio del Derecho Público que consiste en un acto unilateral de la autoridad, permitido por una ley habilitante, a
través del cual, previo procedimiento legal y pago de una justa compensación se priva a una persona de un bien que
integra su patrimonio, de su propiedad o de las facultades esenciales del dominio” (STC Nº 1576)
→ Como vimos, la CPR reconoce la existencia de finalidades no individualistas que excluyen una
visión absolutista de la propiedad. Estas se distinguen bajo dos categorías:
a) Limitaciones y obligaciones fundadas en la función social de la propiedad (inc. 2°).
b) La privación de la propiedad “del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio” fundada en la utilidad pública o el interés nacional (inc. 3°). Esta
última importa a la expropiación36.
→ Requisitos constitucionales de la expropiación (inc. 3°).
(1) Existencia de una ley general o especial que autorice la expropiación: el legislador
debe haber dictado previamente una ley donde debe facultar a cierta autoridad
administrativa para llevar a la práctica mediante actos administrativos la expropiación
correspondiente37. La ley puede ser:
(a) General: tiene lugar si se solicita, e.g., la expropiación de varios inmuebles en
distintas capitales regionales a fin de establecer oficinas de cierto ministerio,
dentro de cierto radio urbano.
(b) Especial: tiene lugar cuando se solicita que un inmueble en particular, ubicado
en determinada locación.
(2) Causal de utilidad pública o interés nacional justificante: en la ley previamente
dictada, el legislador debe calificar la causal de expropiación, declarando si concurre una
razón de utilidad pública o interés nacional.
→ Fundamento de la ley: la ley debe estar necesariamente fundada en las causales que
señala la CPR y debe coincidir con el fin del acto expropiatorio.
→ Derecho de retrocesión: la retrocesión es una forma de dejar sin efecto una
expropiación ya realizada cuando el bien no se ha destinado al objeto o fin que la
justificó. El bien expropiado vuelve al patrimonio del anterior dueño, pero éste debe
restituir lo que hubiere recibido como indemnización38.
35
Se ha señalado que en el inc. 1° se asegura el derecho de propiedad en un sentido objetivo y en el inc. 3° en
sentido subjetivo (la garantía de integridad patrimonial).
36
Otro caso que conviene mencionar, es que la CPR reconoce el derecho a ser indemnizado por requisiciones de
bienes o limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad en situaciones de excepción constitucional (art. 45 inc. 2°)
37
El acto expropiatorio puede consistir en un decreto supremo, siendo el expropiante el Fisco, o en una resolución
administrativa, tratándose de una entidad pública descentralizada o desconcentrada, e.g., una municipalidad.
38
Cabe mencionar que el proceso de expropiación está regulado pormenorizadamente en la llamada Ley Orgánica
de Procedimiento de Expropiaciones, contenida en el D.L. N° 2.186, de 1986.
64
→ Derechos constitucionales del expropiado:
● Derecho a reclamar la legalidad del acto expropiatorio: el expropiado puede
reclamar dentro de 30 días (art. 9 DL en razón a la inexpropiabilidad del bien
expropiado, falta de ley que la autorice, o no concurrencia de la causal invocada (inc. 3°).
● Derecho a la indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado: la
expropiación origina siempre el derecho del expropiado a ser indemnizado por el "daño
patrimonial efectivamente causado" (inc. 3°), esto se limita al daño directamente causado y no
incluye el daño moral.
● Derecho a discordar del monto indemnizatorio ofertado: el monto de la
indemnización puede ser fijado por acuerdo entre la autoridad expropiante y el particular
expropiado y, a falta de éste, por sentencia judicial.
● Derecho a que la indemnización sea pagada en dinero efectivo y al contado: esto
es a falta de acuerdo (inc. 4°) y antes de que se proceda a la toma de posesión material
del bien por parte del Estado (inc. 5°).
● Derecho a retener la posesión de la cosa hasta el pago de la indemnización
provisoria: si hay necesidad de tomar posesión material del bien, se puede recurrir a la
fijación provisional del monto por peritos en conformidad a la ley, pero, a petición del
expropiado, el juez puede suspender dicha toma de posesión (inc. 5°).
→ Regulaciones expropiatorias ablatorias: estamos en un terreno pantanoso por cuanto nos
referimos a decisiones adoptadas por los tribunales y se configuran tanto como decisiones de la
Administración del Estado que han producido privaciones a los tributos esenciales del dominio sin que se
haya procedido por la vía de la expropiación, que exige una ley habilitante.
→ Galletué con Fisco: por la vía de la casación, la Corte Suprema falló un caso relativo
a un DS dictado en la aplicación del Convenio de Washington de protección a la flora y fauna a
propósito de la conservación del patrimonio ambiental, particularmente sobre las araucarias
como árboles nativos, impidiendo su explotación forestal y exigiendo protección. El fundo
Galletué al ubicarse en una zona donde las araucarias abundaban, alegó la privación o cercenación
de uno de los atributos de la propiedad (la disposición material), de modo que era de “equidad”
indemnizar los perjuicios puesto que se estaría en definitiva ante una expropiación. La
magistratura debiera haber anulado sobre la base del art. 7° y el art. 19 N°24 CPR el decreto por
ser inconstitucional, pero exigió la indemnización, lo que fue criticado.
→ Estatuto constitucional de propiedades especiales: la CPR trata expresamente tres formas
especiales de propiedad: la minera, la de las aguas y la intelectual. Las dos primeras ocupan de los inc. 6°-
11 del N°24 del art. 19, mientras que la propiedad intelectual es protegida por el numeral siguiente, el 25.
a) Propiedad minera: conforme al inc. 6°, sin perjuicio del dominio de los terrenos superficiales,
se reconoce “el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible” del Estado sobre todas las
minas, con excepción de las arcillas superficiales.
→ Se otorga a la ley la facultad de determinar las sustancias minerales “que pueden ser objeto de
concesiones de exploración o explotación” por los particulares, las que deberán ser otorgadas por
sentencia judicial y cuyos titulares deberán sujetarse a un régimen de amparo que debe tender a
que se cumpla con el deber de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público
que justifica su otorgamiento (inc. 7° y 8°).
→ La CPR reconoce sobre las concesiones mineras el derecho de propiedad al disponer que "El
dominio del titular sobre su concesión minera estará protegido por la garantía constitucional de que trata este
número".
b) Propiedad de las aguas: el inc. 11 señala que "los derechos de los particulares sobre las aguas [...]
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos". Parece que la CPR reconoce que no puede haber
propiedad privada directa sobre las aguas, entendiéndose como bienes nacionales de uso público,
65
pero al igual que los yacimientos, se permite que los particulares constituyan derechos que les
permitan usar las aguas.
→ Hay que colegir con el art. 19 N°24 que se refiere a la propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes (incorporales en este caso).
→ El problema es la concentración que se ha dado en ciertos particulares sobre estos derechos
de aprovechamiento que puede generar problemas de cara al acceso a esta por sus propias
características.
c) Propiedad intelectual: el N°25 da amparo a la propiedad intelectual, al asegurar a todas las
personas “La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales
y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular”.
→ Tiene que ver con lo artístico en todas sus posibles dimensiones.
→ Estos derechos sí pueden extinguirse por el transcurso del tiempo (art. 19 N°25 inc. 1° y 3°)
sin que sea necesaria ni expropiación ni indemnización, de modo tal que pasan a ser de dominio
común, salvo el derecho moral del autor que pasa a los herederos.
d) Propiedad industrial: el art. 19 N°25 inc. 3° asegura “la propiedad industrial sobre las patentes de
invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que
establezca la ley”.
→ Tiene relación con la invención de artefactos o modalidades que mejoran la calidad de vida de
las personas desde el punto de vista comercial o industrial.
→ Tanto la propiedad intelectual como la propiedad industrial comprenden dos grandes clases de
derechos: las facultades que se agrupan bajo la denominación de "derecho moral de autor", por las
cuales se debe respetar la paternidad de la obra y su integridad, y los "derechos patrimoniales";
facultades para aprovecharse de las ventajas económicas generadas por la difusión o reproducción
de la obra.
10. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

→ Fuente: conforme al art. 19 N°8 CPR, la CPR le asegura a todas las personas “El derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el
medio ambiente”
→ Hay varios TTII en materia ambiental que forman parte del bloque constitucional de derechos
que integra el parámetro de constitucionalidad para normas infraconstitucionales.
→ Surgimiento del Derecho ambiental: la CPR surge en un contexto en el que la preocupación
medioambiental ya existía (el Convenio sobre la protección de la flora y fauna data de 1967). El derecho
ambiental a nivel nacional e internacional surge a partir de la necesidad de que los Estados asuman la tarea
primordial de proteger y preservar el medio ambiente frente a las amenazas de la explotación
indiscriminada de los recursos naturales, que aporte soluciones y medidas para combatir la contaminación,
el cambio climático y otros problemas acuciantes de nuestra época.
→ Delimitación del derecho.
→ Falta de precisión constitucional sobre el contenido protegido: la norma emplea un
conjunto de conceptos que requieren de un grado de desarrollo y definición para comprender el
contenido. Esta tarea le toca a la ley.
→ La Ley N° 19.300 sobre las bases generales del medio ambiente (LBGMA) permite precisar el
contenido del derecho, definiendo conceptos como “medio ambiente”, “contaminación”, etc.
→ El medio ambiente: “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de
naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción
humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”
(art. 2° letra ll) LBGMA). Al incluir aspectos artificiales y socioculturales se entiende que no
66
equivale a mantener la “naturaleza intocable”, sino que incluye la acción del humano, siendo las
ciudades parte del medio ambiente.
→ Se trata de mantener un equilibrio que debe considerar la relación con el crecimiento
y desarrollo, con el objeto de brindar a las personas un entorno que sea compatible con su
desarrollo y el de todos.
→ Horvath y otros con Comisión Nacional del Medio Ambiente: la Corte Suprema indicó
que este derecho tiene un doble carácter:
a) Derecho subjetivo público: su ejercicio corresponde a todas las personas, debiendo ser
protegido por la autoridad a través de los recursos ordinarios y de protección
b) Derecho público colectivo: “está destinado a proteger y amparar derechos sociales de carácter
colectivo, cuyo resguardo interesa a la comunidad toda (...) por cuanto [con su infracción] se comprometen
las bases de la existencia como sociedad y nación ya que al limitarse o dañarse el medio ambiente y los
recursos naturales, obviamente se limitan las posibilidades de vida y desarrollo no solo de las actuales
generaciones, sino también de las futuras”
→ El carácter prestacional del derecho: el ejercicio de este derecho exige al Estado y a sus
órganos a desarrollar acciones tendientes a prevenir la contaminación o a descontaminar, lo que
implica el desembolso de recursos.
→ El Estado debe exigir determinadas acciones u omisiones de particulares destinadas a
posibilitar la vida de las personas en un medio ambiente adecuado. Están obligados a
inyectar recursos para reducir su contaminación como destinatarios.
→ Se vincula con el art. 1° if CPR que exige al Estado promover las condiciones
que permitan participar en igualdad de oportunidades en la vida Nacional.
→ Impedir discriminaciones medioambientales: el Estado tiene una obligación en materia
de igualdad; no puede hacer discriminaciones medioambientales, como suele ocurrir en nuestro
territorio en el cual las actividad más contaminantes tienden a ubicarse en las regiones más
atrasadas o en los lugares en los que vive la población más pobre (zonas de sacrificio).
→ Se exige un reparto proporcionado y justo de las actividades contaminantes y sus
costos en las diferentes regiones y sectores sociales.
→ Conforme al inc. 1° parte final del art. 19 N°8, el Estado debe tutelar la preservación de la
naturaleza.
→ La preservación de la naturaleza alude al “conjunto de políticas, planes, programas, normas
y acciones, destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el
desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país” (art. 2° letra p) LBGMA).
→ Se distingue de la preservación del patrimonio ambiental, que posibilita “el uso y
aprovechamiento racionales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente,
especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar
su permanencia y su capacidad de regeneración” (art. 2° letra d) LBGMA).
*Mientras el concepto de preservación de la naturaleza exige preservar los sistemas, el
concepto de conservación del patrimonio solo exige un uso racional de los elementos del
medio ambiente dentro de los parámetros de un desarrollo sustentable.
→ El inc. 2° del art. 19 N°8 autoriza restricciones específicas lo que significa que el legislador
deberá establecer y determinar los derechos/libertades concretos que se verán afectados por las
medidas especiales que pueden adoptarse para tales fines.
→ Hay que vincular esta norma con lo dispuesto en el art. 19 N°24 inc. 2° sobre la
función social de la propiedad que contempla la conservación del patrimonio ambiental.
→ Titularidad: a pesar que la doctrina y parte de la jurisprudencia han sostenido que solo las personas
naturales son titulares del derecho, la Corte Suprema, ha sostenido en algunos fallos que igualmente las
personas jurídicas se encuentran legitimados activamente para su protección.
67
→ La Corte ha indicado que este derecho tiene un doble carácter: derecho subjetivo público, por
un lado; y derecho colectivo público, por el otro.
→ La titularidad erga omnes del derecho permite que este recurso sea usado como una especie de
acción popular como lo ha sostenido parte de la doctrina. Otros han sostenido que si bien puede
ser invocado el recurso de protección por un colectivo, es necesario que los hechos u omisiones
en los que se funda, afecte a todos los miembros individuales de ese colectivo.
→ La Corte Suprema en el caso Lago Chungará aceptó la legitimación activa del Comité Pro
Defensa de la Flora y Fauna, transformándose en un caso que ha sido fundante de la
jurisprudencia que le siguió en materia de legitimación activa.
→ Responsabilidad por daño ambiental: alteración relevante que modifica negativamente el ambiente,
sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o lo bienes o valores colectivos. Para determinar el nivel de
daño hay que distinguir:
a) Recursos renovables
b) Recursos no renovables.
→ Recomposición: La capacidad de recomposición está dada por la capacidad regenerativa de la
naturaleza, siendo la recomposición la principal obligación que debe complementarse con la obligación de
indemnizar el daño ecológico causado, incluso el cumplimiento de una pena, en su caso.
→ En Chile existe una presunción meramente legal de responsabilidad por daño ambiental. La tendencia
actual en el derecho comparado es la de establecer una responsabilidad objetiva, como lo establece en
general el derecho anglosajón y el derecho Europeo en el Libro Blanco de la Unión Europea.
→ Garantía: el art. 20 if CPR dispone que “Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del
artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada”.
5.11 Los derechos económicos, sociales y culturales (DESC).

→ Son determinantes en el modo en que se organiza una sociedad para distribuir sus riquezas y tienen un
contenido político de alta intensidad, así su forma de tratamiento ha producido divisiones.
→ Están consagrados en la CPR de 1980 (derecho a la salud, educación, previsión social y al trabajo),
entendidos tradicionalmente como DESC. Igualmente, este reconocimiento y los deberes que imponen
no se traducen en la garantía que permita a los titulares en caso de no verse cumplidos, acudir a tribunales.
→ Las discusiones sobre los DESC no solo se reducen a su judicialización, sino al contenido de los
mismos y qué deberes le imponen al Estado. Hay dos posturas:
1) Son parte del contenido de la ciudadanía, de manera que la satisfacción de los DESC deben
garantizar condiciones iguales y mínimas a quienes comparten la ciudadanía; no que el individuo
los satisfaga según su capacidad adquisitiva.
→ Entran en contradicción con el hecho que quienes dispongan de mayores recursos accedan a
mejor salud, educación, etc., que el resto; es el Estado (social de Derecho) que ha de garantizar las
mismas condiciones para asegurar la participación de la vida nacional en igualdad de
oportunidades.
2) Considera que no son relevantes y que más bien el Estado debe limitarse a garantizar los
derechos civiles y políticos.
→ Hay una gran discusión que gira entorno a tres grandes preguntas:
1) ¿Debe la CPR consagrar los DESC? Si bien es poco discutido actualmente, fue de enorme
importancia en el momento en que surgieron bajo las insuficiencias del Estad liberal. En su inicio
se preguntaba si además de la consagración de libertades civiles y derechos políticos, era
necesario o no consagrarlos.
2) ¿Cuál es la naturaleza de los DESC? Tiene incidencia respecto de la pregunta anterior, si
tienen en efecto la misma naturaleza que el resto de derechos entonces no reconocerlos o
68
garantizarlos igualmente sería tratarlos de segunda categoría. Si la respuesta es afirmativa, en el
sentido de si comparten la misma naturaleza, debiesen ser igualmente reconocidos.
3) Si la respuesta es afirmativa, ¿Cómo se protegen?.
→ Los DESC a nivel estatal: podemos identificar varios modelos constitucionales en torno a ellos:
1) Constituciones que no consagran DESC, este es el caso de Estados Unidos donde se
entienden que deben quedar entregados a la política ordinaria, así este país ni siquiera es
signatario del PIDESC.
2) Constituciones que los consagran sin garantizarlos, e.g., la CPR de 1980, recoge derechos
como a la salud, previsión, educación, etc., pero no otorga acciones para que quienes los vean
afectados puedan recurrir por vías expeditas a los tribunales exigiendo su cumplimiento.
3) Constituciones que los consagran “plenamente”, este es el caso de constituciones
relativamente jóvenes, como la sudafricana o colombiana, ahí sí están garantizados.
→ La naturaleza de los DESC en el ámbito del Derecho Internacional: en el año 1966, la Asamblea
General de Naciones Unidas adoptó dos TTII de DDHH:
a) El PIDCP: en su art. 2°, esta convención dispone que “Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén
sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social”
b) El PIDESC: el art. 2° establece que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los
medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
aquí reconocidos”.
→ De cara a los deberes que ambos TTII le imponen a sus Estados partes, se desprenden ciertas
diferencias:
1) Garantía: los Estados parte del PIDCP se comprometen a garantizar tales derechos,
deber que no surge o expresa bajo los mismos términos en relación al PIDESC; la idea
de garantizar implica medidas legislativas o constitucionales; la garantía de un derecho
solo es posible en tanto esté consagrado y resguardado a nivel doméstico mediante
herramientas procesales que permitan a los titulares en caso de verlos lesionados acudir a
los tribunales.
2) “Factor temporal”: el PIDCP exige a los Estados el cumplimiento de ellos
inmediatamente, mientras que para el PIDESC se desprende la progresividad (se debe
“lograr progresivamente, por todos los medios apropiados” la “plena efectividad de los derechos”).
→ Esto último dice relación con el principio de progresividad del Derecho internacional,
que da cuenta de una cuestión escalonada, en el sentido temporal y también que los
Estados se comprometen a ir incrementando las medidas adoptadas, de manera que no
se puede volver atrás o retroceder en las medidas que han adoptadas.
3) Cumplimiento: el PIDCP exige un deber de respeto de tales derechos a los Estados
partes, i.e., de no obstruir o interferir en el ámbito de ellos. Así, los deberes son
homogéneos para los Estados signatarios.
→ Tratándose del PIDESC, las medidas que estos dispongan para el cumplimiento de
los derechos dependerá de los recursos destinados a dicho fin.
→ Este punto pone acento en una de las principales diferencias entre los DESC y los
civiles y políticos; los DESC exigen en todo caso, un desembolso de recursos por parte
del Estado a diferencia de los civiles, lo que se vincula con la naturaleza de ambos.
→ Volvamos a la pregunta sobre si ¿Debe la CPR consagrar DESC?
69
a) Postura contraria a dicha consagración: quienes la rechazan enfatizan en las diferencias entre
los derechos, dentro de las que tenemos:
i) Los DESC no comparten la naturaleza de los derechos individuales:
● Los DESC son derechos positivos: a diferencia de las libertades civiles que
exigen al Estado el deber correlativo de no interferir (abstención), los DESC son
positivos en el sentido que exigen al Estado la adopción de medidas
prestacionales destinadas a satisfacer las necesidades generales.
● Los DESC suponen costos para el Estado: esto se vincula con lo anterior.
● Los DESC son indeterminados: dice relación con el estándar de
cumplimiento, es difícil determinar en qué momento e.g., el derecho de
educación se ha visto satisfecho.
b) Postura a favor de la constitucionalización: muchos de quienes se posicionan a favor de la
consagración constitucional de los DESC rechazan esta distinción radical que los autores han
trazado respecto a la naturaleza de los derechos. Un argumento esgrimido para estos efectos se
centra en la continuidad de los derechos:
i) La equivalencia (continuidad) de los derechos individuales y los DESC:
comparten los mismos fundamentos siendo producto del reconocimiento de la dignidad
humana.
→ Si las personas son merecedoras de respecto en tanto seres libres y racionales, son
acreedores de un trato acorde a esa dignidad, para lo cual es relevante el reconocimiento
de los DESC; se entiende que no basta que el individuo tenga reconocida la libertad de
expresión o de vivienda, si no cuenta con un techo difícilmente su vida podrá ser digna.
→ Se habla de una continuidad entre los derechos en el sentido de que los DESC
permiten que un individuo goce y ejerza plenamente sus derechos individuales; ¿Cómo
yo ejerzo mi libertad de expresión si no he recibido la educación que me permita
pronunciar mi opinión? ¿Cómo satisfago mi derecho a la vida sin buena salud?
→ Si no todos y cada uno de los miembros de la comunidad pudieran gozar de estos
derechos a raíz de sus condiciones individuales entendemos que más bien se asemejan a
privilegios.
ii) Falsa dicotomía entre los derechos negativos y positivos: el Estado para poder
satisfacer lo que normalmente se asume como un derecho negativo, debe realizar un
conjunto de acciones positivas sin las cuales esos derechos no podrían verse satisfechos,
e.g., difícilmente podría concebirse un derecho al debido proceso sin una infraestructura
adecuada que asegure la existencia de órganos judiciales o sin una Defensoría Penal
Pública que entregue asistencia letrada a quienes no pueden procurársela por sí mismos.
iii) El costo de los derechos: realmente y siguiendo lo mencionado, todos los derechos
tienen costos aparejados. E.g., tratándose de los derechos políticos, al momento de
sufragar, la conformación de mesas y registros conlleva gastos y actividad por parte de
organismos públicos.
→ A raíz de ello se señala que al no existir tal diferencia, no reconocer a los DESC es
tratarlos como de segunda categoría.
→ Los problemas de la justiciabilidad y los DESC: si bien es cierto que al menos en la práctica han
ido incorporándose a los sistemas jurídicos, donde la discusión es más intensa es respecto de la
justiciabilidad de los DESC. Si bien hay autores que defienden la constitucionalización de ellos, puede que
no defiendan la justiciabilidad ello a raíz de:
a) Los problemas de la indeterminación del contenido: exigen a los Estados distintos
estandares de cumplimiento, que son relativos a la capacidad económica de ellos, pero también
dentro de un mismo Estado y como consecuencia de una realidad que es la escasez de bienes y la
70
extensión de las demandas, los Estados con recursos acotados deben hacerse cargo de un
conjunto de problemas. De esta manera, dentro de los propios Estados hay problemas sobre esta
determinación. Hay así, distintas concepciones sobre el grado de satisfacción del que debieran ser
objeto.
b) El problema de la legitimidad (la separación de los poderes del Estado): a diferencia de los
individuales, los DESC han de recibir un tratamiento que esté orientado a la ciudadanía y por
ende cuando se trata de normas generales como aquellas que han de definir los recursos
disponibles y la forma en que se hacen efectivos para su satisfacción, le corresponde en principio
al Poder Legislativo. Se estaría atribuyendo a tribunales, órganos no dotados de legitimidad
democrática ni del conocimiento necesario, la posibilidad de determinar el contenido y la
concretización de los DESC.
c) Carácter adversarial del proceso judicial; el injerto anómalo: el proceso judicial es un modo
característico para resolver problemas entre particulares, o entre éstos y el Estado, y la sentencia
tiene fuerza relativa, en consecuencia la aplicación de este proceso al plano de los DESC
terminaría por transformar la naturaleza de los DESC; solo se verían satisfechos los DESC de
quienes accedan al órgano judicial; se estarían satisfaciendo como si fueran derechos individuales,
no ESC.
→ La discontinuidad de los DESC: sin que sea necesario reconocer una equivalencia en cuanto a la
naturaleza de los DESC y los individuales, se señala que sería necesaria su constitucionalización.
→ Ciudadanía y desigualdad social (T.H Marshall): Marshall escribió un ensayo post SGM
en el cual se preguntaba si el concepto de la ciudadanía, entendida como un estándar que implica
el reconocimiento de un estatus de igualdad era o no compatible con los niveles de desigualdad.
→ Marshall hace una distinción señalando que la primera generación de derechos corresponde a
los derechos civiles y en la segunda generación los políticos, en el sentido que no se hicieron
realmente efectivos sino hasta fines del S. XIX cuando el sufragio se universaliza.
→ El punto de Marshall es que si bien estos derechos se presentan en momentos distintos, cada
uno ha engrosado la calidad del ciudadano, de a poco con estos se han ido incorporando distintos
elementos que se incluyen en el de ciudadanía, siendo parte del estándar de la situación de
igualdad que los ciudadanos deben de tener y por esto deben ser constitucionalizados.
GARANTÍAS JURISDICCIONALES.
1. Generalidades.
→ Las garantías jurisdiccionales constitucionales: son el conjunto de mecanismos o medios que la CPR
establece para la protección, tutela o salvaguardia de los DDFF en sentido subjetivo.
2. Recurso de protección.
→ Acción constitucional que se interpone ante la Corte de Apelaciones respectiva frente a un acto u
omisión arbitraria o ilegal que importe la privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de
derechos que señala el art. 20 CPR mediante la cual se solicita el restablecimiento del imperio del derecho
a través de las medidas que se consideren necesarias para entregar la debida protección.
→ El art. 20 CPR: en su inc. 1° señala que “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números
1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a
su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí
o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los
demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.
71
→ Naturaleza cautelar de la acción: entendemos por un lado que en lugar de tratarse de un “recurso”
es una acción y de carácter cautelar, en tanto tiene por objeto constituir una garantía rápida y eficaz para
resguardar el derecho de que se trate y asegurar la protección del afectado, restableciendo el imperio del
derecho. Ello tiene consecuencias tales como:
● Desformalización del proceso: a diferencia del proceso judicial y a la luz del debido proceso,
no existe bilateralidad de la audiencia, pudiendo ser fallado sin que el recurrido haya
comparecido, se entiende que los DDFF revisten tal entidad que se permite “pasar por alto” el
debido proceso y el principio de contradicción.
→ Igualmente, es posible entablar la acción sin patrocinio ni mandato judicial.
● Plazos reducidos: tratándose e.g., de la libertad de expresión y el derecho a la vida, el AA de la
Corte Suprema establece un plazo de 5 días para que el tribunal resuelva.
● Falta de idoneidad para resolver disputas de lato conocimiento, i.e., que deban ser
debidamente discutidas y acreditadas, mediante pruebas que requieran de un largo plazo para
introducirse. Así, tratándose de asuntos que hayan de ser resueltos por otros tribunales en un
juicio de lato conocimiento, se ha declarado inadmisible.
● Amplitud de la jurisdicción conservadoras: los tribunales tienen amplias facultades para
adoptar las medidas judiciales a fin de restablecer el imperio del derecho y darle la debida
protección al afectado; la sentencia que acoge la acción de protección tiene amplias facultades
para ordenar de inmediato las providencias necesarias a estos efectos.
→ El agraviado: es el sujeto afectado en el legítimo ejercicio de los derechos. Por la amplitud e
indeterminación del legitimado activo de la acción (“el que por actos…”), se entiende que las personas
jurídicas igualmente pueden deducir la acción, inclusive personas morales como han aceptado los
tribunales.
→ Requisitos:
a) Titular del derecho: se exige la titularidad de algunos de los derechos del art. 19 CPR
señalados en el art. 20 CPR:
→ El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (N°1), a la igualdad ante la ley,
(N°2), al derecho a no ser juzgado por comisiones especiales (N°3 inc. 5°), al derecho al
respeto y protección a la vid a privada y a la honra de la persona y su familia así como sus
datos personales (N°4), a la libertad de conciencia, la manifestación de todas las
creencias y la libertad de culto (N°6); el derecho a elegir el sistema de salud al que desee
acogerse (N°9 if); la libertad de enseñanza (N°11), la libertad de expresión (N°12), el
derecho a reunirse pacíficamente sin permiso (N°13), a asociarse sin permiso (N°15), la
libertad de trabajo (N°16); el derecho a sindicarse (N°19) y los relativos al Orden Publico
Económicos (art. 19 N°21, 22, 23, 24 y 26).
b) Interposición oficiosa: el art. 20 CPR permite entablar la acción de protección al
afectado, quien “podrá ocurrir por sí o por cualquiera su nombre”. Este último caso, en el cual
otro sujeto que no es el afectado la interpone a nombre suyo se ha llamado
“interposición oficiosa”. En algunos casos en que ciertas personas se ven en la
obligación de hacerlo, e.g., el médico cuando se trate de salvaguardar la vida de un
paciente que no desea someterse a cierto tratamiento médico esencial para vivir por
motivos de conciencia.
→ Se ha aceptado doctrinalmente la posibilidad de la interposición oficiosa para los
casos en que el derecho en juego sea indisponible, mientras que para el resto, se requerirá
una prueba de aquiescencia, de lo contrario sería atentatorio contra su voluntad.
→ El agravio constitucional: la acción se dirige contra una conducta que puede ser una acción u
omisión arbitraria o ilegal cuando importe la privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de un
derecho. Hay que distinguir:
72
1) Acto: conducta positiva lesiva o eventualmente lesiva de un derecho fundamental.
2) Omisión: responde a deberes que les corresponden a ciertas personas y que no se han visto
satisfechos de manera que eso conlleva la afectación de un derecho.
→ Esta acción u omisión puede ser a su vez:
a) Arbitraria: no satisface los requisitos de racionalidad y de razonabilidad aunque no
necesariamente implique una contravención explícita al ordenamiento jurídico positivo.
b) Ilegal: contraria a derecho en términos ampliosnn.
→ Puede a su vez importar la:
● Privación: imposibilidad de ejercicio legítimo de cualquiera de las dimensiones o facultades que
éste admite; una grave alteración al ejercicio de este.
● Perturbación: intensidad menor a la privación y genera el efecto de obstaculizar o dificultar el
ejercicio y goce de las conductas protegidas por el derecho en cuestión.
● Amenaza: la afectación del derecho, por parte de la acción u omisión ilegal o arbitraria, es
potencial, hay un riesgo o peligro inminente del acaecimiento de un mal para el ejercicio del
derecho.
→ Todo ello de cara al “ejercicio legítimo de un derecho”, i.e., dentro de los límites fijados por la CPR y
la ley (con arreglo a la primera).
→ El agraviante:
a) Terceros: el Estado que se constituye como el primer agraviante lógico atendiendo a la historia
de los DDF, y particulares de acuerdo al efecto horizontal de los DDFF.
b) El propio beneficiario de la acción: hay casos en los que el propio titular del derecho es a su
vez agraviante del mismo, ello ocurre, e.g., de cara al huelguista de hambre en relación a su
derecho a la vida (art. 19 N°1). A este respecto, se han acogido recursos de protección
interpuestos por terceros a favor de personas en huelga de hambre (véase e.g., SCS R. 4167-11).
→ Objeto constitucional de la acción:
a) Protección del agraviado: resguardar sus derechos que han sido lesionados o podrían llegar a
verse lesionados.
b) Restablecimiento del imperio del Derecho: retrotraer las acciones u omisiones que conllevan
la vulneración, al estado en que se encontraba antes de su ocurrencia.
→ Facultades conservadoras: para alcanzar el objeto de la acción, las cortes disponen de amplias
facultades conservadores, debiendo de adoptar “de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”.
● Efectos relativos: produce efectos dentro de las partes involucradas, dentro del litigio.
● Competencia: la corte no puede invadir el ámbito de competencias de otros órganos públicos.
→ Acción constitucional en materia ambiental: el art. 20 inc. 2° CPR establece ciertas
particularidades tratándose del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (art. 19
N°8):
1) La acción solo procede cuando el derecho sea afectado “por un acto u omisión ilegal”, más no
arbitrario.
2) La acción debe acreditar un presupuesto de imputación a cierto sujeto, debiendo ser la acción u
omisión ilegal “imputable a una autoridad o persona determinada”.
→ Procedimiento: se regula en el AA 94-2015 de la Corte Suprema
● Plazo: debe interponerse dentro del plazo fatal de 30 días corridos contados desde la ejecución
de la acción u omisión o desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de ella.
● Admisibilidad: presentado el recurso, la corte verificará si se ha interpuesto dentro del plazo y
que se señalen de manera precisa los hechos que puedan constituir vulneración de los DDFF
señalados en el art. 20 CPR.
73
● Autos en relación (con o sin informe): acogido a tramitación el recurso, la Corte ordenará que
informe, quienes según el recurso o en concepto del tribunal sean agraviantes, fijando plazo para
emitir el informe. Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal
ordenará traer los autos en relación, i.e., que el expediente sea puesto en tabla para su relación
ante el tribunal.
● La Corte fallará el recurso dentro del quinto día hábil tras la relación.
3. Recurso de amparo o habeas corpus.

→ Acción constitucional establecida para tutelar la libertad personal y seguridad individual frente a todo
acto ilegal o contrario a la CPR que represente una amenaza, perturbación o privación para el legítimo
ejercicio de la misma.
→ Se encuentra establecida en el art. 21 CPR y es de larga data, habiendo sido reconocida ya en la Carta
Magna de 1215.
→ Objeto: garantizar la libertad personal y la seguridad individual (art. 19 N°7), que no se encuentra
garantizada por la acción de protección y solamente puede verse privada o restringida por la CPR o la ley.
→ Podemos distinguir entre:
a) El amparo correctivo: tiene por objeto resguardar la libertad personal y seguridad individual
ante privaciones, teniendo por requisitos conforme al inc. 1° del art. 21 CPR:
i) La persona debe haber sido arrestada, detenida o presa (privada de libertad);
ii) La privación de libertad debe ser producto de una infracción a lo dispuesto en la CPR y
las leyes.
b) El amparo preventivo (general): contenido en el inc. 3° del art. 21 CPR, tiene por objeto
resguardar la libertad personal y seguridad individual frente a cualquier otra forma de amenaza,
perturbación o afectación que no consista en una privación bajo los términos del inc. 1°
→ El inc. 3° señala que “El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que
ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y
seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores
que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”.
→ Ello es resultado de un importante desarrollo jurisprudencial que va desde 1925 hasta 1973.
→ Procedencia del habeas corpus:
→ Libertad personal: procede ante la afectación a la libertad personal entendida como libertad
física o ambulatoria. Esto puede suponer arrestos, detenciones o prisión decretadas por:
● Autoridad que no tenga las facultad para disponerla, e.g., si un TER ordenara la
detención de un sujeto.
● Fuera de los casos previstos por la ley.
● Con infracción a las formalidades, e.g., que la persona no sea debidamente intimada.
● Sin que haya méritos o antecedentes que la justifiquen.
→ Después de la reforma procesal penal, es común que se interpongan acciones de amparo en
contra de la resolución que impone la prisión preventiva:
a) Juicio inadecuado de proporcionalidad.
b) Medidas arbitrarias, e.g., si un sujeto es dejado en prisión preventiva por el tribunal por
ser “un peligro para la sociedad”, y el afectado considera que no hay motivos reales.
→ Tutela ofrecida por la acción de amparo: en cuanto a la seguridad individual hay que distinguir:
1) La detención: medida cautelar que implica la privación transitoria de libertad ambulatoria de un
individuo, bajo causales constitucionales o legales, en la órbita del proceso penal.
→ Requisitos:
● Funcionario autorizado:
● Intimación legal:
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● Plazos:
● Lugar público:
● Registro:
● Información:
2) Arresto: medida de apremio legítima destinada a compeler al afectado al desarrollo de una
conducta determinada, e.g., cumplir con su deber de alimentos.
3) Prisión. (art. 19 N°7 letra e)): “La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión
preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de
la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla”.
→ Conforme el art. 63 COT, las Cortes de Apelaciones conocerán en primera instancia de los recursos de
amparo.
→ Medidas que puede adoptar la Corte:
1. Que se traiga a la persona a su presencia
2. Que se subsanen las formalidades
3. Poner a la persona a disposición del juez competente
4. Decretar la libertad inmediata
5. Medidas necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho.
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Apunte de Derechos Fundamentales (2023)

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Apunte de Derechos Fundamentales (2023)

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Escuela de Derecho PUCV. Prof. John Charney.

Derechos Fundamentales (Const. IV). Alumno: Juan Vásquez Vivanco

Primera parte: Teoría General de los Derechos Fundamentales.

2.2 Los Derechos Fundamentales.

2.3 Derechos subjetivos públicos.

2.4 Derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, y las “generaciones de

2.5 Auge de los DDFF

2.6 Otras clasificaciones.

3.1 La titularidad de los DDFF

3.3 Titularidad de colectivos carentes de personalidad jurídica (las personas morales).

3.4 Titularidad de las personas jurídicas.

3.5 ¿Renuncia a los DDFF?

3.6 Contenido normativo objetivo de los DDFF.

3.7 El deber de protección.

4. Afectación de los DDFF.

4.1 DDFF y principios.

4.2 Intervención a los DDFF.

4.3 Limitaciones a los DDFF.

4.4 Los límites generales: el derecho de terceros.

4.5 Los límites a los límites.

4.6. Efecto horizontal de los DDFF.

4.7 Colisión de DDFF.

4.8 Deberes del Estado como destinatario de las normas iusfundamentales.

1. El Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.

→ Huelgas de hambre (colisión de derechos).

2. Derecho a la libertad de conciencia, la manifestación de creencias y la libertad de

3. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.

4. Libertad de expresión (de emitir opinión y de informar).

5. Libertad económica (o derecho a desarrollar cualquier actividad económica).

6. Igualdad ante la ley.

8 El derecho al debido proceso.

9. Derecho a la/de propiedad.

10. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

5.11 Los derechos económicos, sociales y culturales (DESC).

3. Recurso de amparo o habeas corpus.

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