PRIMER PERIODO 2023 20

GRUPO N° 01

EL DERECHO

El Derecho es (o debiera ser) científico, pero es una sociotécnica. Los jurisconsultos y jueces no
hacen leyes (aunque en ciertos países los jueces pueden legislar hasta cierto punto) son socio
técnicos que prestan servicios profesionales.

El derecho ha sido concebido de muchas maneras diferentes. Todos los alumnos(as) de Derecho
estudian por ejemplo el llamado Derecho Natural. La expresión misma de derecho natural es una
contradicción: no hay nada más artificial que el Derecho. El Derecho es algo hecho por la gente.
Si cambia la sociedad, cambia la norma jurídica, cambian los códigos legales. Más aún, todos
debemos estar dispuestos a proponer al cambio de los códigos del Derecho porque la sociedad y
los deseos de los individuos van cambiando. Entonces, no hay tal derecho natural; lo que hay es
otra cosa: ciertas normas morales más o menos aceptadas como, por ejemplo, la norma de la
reciprocidad “hoy por ti mañana por mí” que es realmente una norma moral.
En la oposición directa al llamado Derecho Natural está el llamado Positivismo Jurídico o legal
propuesto por John Austin en el siglo pasado y desarrollado en este siglo sobre todo por Hans
Kelsen. El positivismo jurídico dice simplemente que la ley es la ley como el adagio latino dura
lex, sed lex, la ley es dura, pero es la ley; en otras palabras, hay que cumplirla. Más aún el
positivismo jurídico es completamente conformista, conservador, además sostiene que el derecho

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no tiene nada que ver con la moral y que es una técnica de control social: que cada cual queda en
su lugar. Eso es cierto; pero también es cierto que, cuando cambia la legislación o cuando el juez
interpreta de cierta manera la legislación vigente, se puede cambiar la sociedad. Es cierto que en
toda sociedad democrática los cambios sociales son en parte debido a cambios jurídicos, cambios
de leyes, que obedecen a su vez a cambios de las costumbres, a cambios técnicos, etc. No es de
extrañar que, dadas estas características, el positivismo jurídico haya sido la filosofía del derecho,
favorecida tanto por los nazis como por los soviéticos que siempre se referían a Kelsen aún porque
cuando Austria fue ocupada por Alemania y se escapó a los EE. UU. De todas maneras, ahí
quedaban en Alemania los positivistas jurídicos que decían la ley es la ley y punto.
El Realismo Jurídico norteamericano y escandinavo (totalmente diferente al anterior) sostiene
que el Derecho no es solamente un instrumento de control social, sino también un instrumento de
reforma social. El realismo jurídico es progresista: tiene raíz dieciochesca y sostiene que el
Derecho no es una disciplina aislada de los demás, que es una ciencia social que va junto con la
historia, junto con la sociología, (existen la sociología jurídica, la historia jurídica, etc.) y habría que
agregar hoy día la economía y la politología. Los realistas jurídicos decían que el Derecho es una
ciencia. Yo me permito disentir levemente: el Derecho debiera ser científico, pero no por ello ser
una ciencia: porque el derecho no estudia cómo son las cosas, sino que los jurisconsultos diseñan,
construyen o transforman las leyes existentes; hacen códigos a fin de modificar el comportamiento
de las personas. Entonces el Derecho es, (o debiera ser) tan científico como como es la ingeniería
mecánica, la ingeniería nuclear, la agronomía: científico, sí; pero ciencia, no.

Como ejemplo, tomemos la criminología, diferente de la penología. No se trata de estudiar los

códigos legales, sino de estudiar el delito como conducta social; de imaginar cómo se puede
prevenir el delito o castigarlo. La criminología debiera ser precisamente una rama de la sociología
jurídica. Así lo han entendido todos los reformadores de los códigos penales desde el gran Cesare
Beccaria, fundador del derecho penal moderno y autor del libro Sobre los delitos y las penas, y
que es mucho más avanzado que muchos positivistas jurídicos de nuestros días: se oponía a la
pena de muerte.

Anécdota: La semana pasada di una conferencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de

San Martin de Porres en Lima; al terminar la conferencia parece que los alumnos discutieron
furiosamente entre dos bandos: los estaban escandalizados porque yo había dicho que el derecho
no es una ciencia y los que estaban de acuerdo en que el derecho es científico sin ser una ciencia.
Si va a seguir la discusión, eso está bien. Yo he venido entre otras cosas a remover avisperos.

En el Derecho ___lo mismo que en la moral___ se hace uso tácito de dos pautas de inferencia que
no son ni deductivas, sino que yo las llamo pautas de inferencia axiológica y que son dos: el modus
ponendo ponens (modo que afirmando afirma) y el modus volens nolens. En ambos casos se
empieza por una ley natural o social. Así si ocurre A entonces ocurre B (AB). Estos no son
proposiciones sino hechos; de modo que la fórmula no cae bajo la esfera de la lógica matemática.
Son hechos y designan hechos y la flechita significa que A causa B (AB) no significa que A
implica B para nada. Y eso es justamente uno de los errores de la lógica jurídica (la lógica deóntica
de Von Wright y otros) que expresan las normas en términos de proposiciones y no de hechos:
Proponer juicios de valor como “B es deseable” y el hecho de que ocurra B que es deseable. La

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lógica no nos ayuda a inferir de allí que A también es deseable. Esta es una regla que tácitamente
usamos en la vida diaria para resolver problemas morales, problemas prácticos y que utiliza
también el jurisconsulto. Al inferir B de A no significa que no siga la lógica, sino que es lo que yo
llamo una inferencia axiológica del modus volens nolens (quieras o no quieras).

El modus nolens es el siguiente: si ocurre A entonces ocurre B (una ley) pero nosotros estimamos
con el juicio de valor que B no es deseable, que B es malo; inferimos que A no es deseable y si se
convierte en norma inferimos “no hagas A”. No es que se deduzca o haya deducción, sino que la
norma sale de la conjunción de una ley___ natural o social___ con un juicio de valor. Los juicios de
valor son inevitables; lo que hay que hacer es tomar el toro por las astas, en lugar de fantasear
sobre toro sin astas hay que tratar de hacer teoría de los valores y utilizarla.

Yo sostengo (en el 8° tomo de mi trabajo) que toda lógica deóntica (teoría de las normas) en la
que han estado trabajando centenares de filósofos del derecho y de lógicos es una pérdida de
tiempo. Además, como lo ha demostrado Otto Von Wright, especialista en lógica deóntica, esta
conduce a una gran cantidad de paradojas que la destruyen; además está mal enfocada porque
se trata de relacionar proposiciones de la llamada lógica modal en la que uno dice que “P es
posible”, o que “P es necesario” o que “P es imposible” etc. La lógica modal considera que las
proposiciones pueden ser posibles o imposibles. Eso es un error. Toda la lógica modal se basa
sobre este error. Las proposiciones no son posibles ni imposibles, son plausibles o no, verdaderas
o falsas, precisas o imprecisas. Lo que son posibles o imposibles son los hechos: por ejemplo, es
imposible que los chanchos vuelen puesto que los chanchos no vuelan. Un análisis filosófico de
los conceptos básicos de la lógica modal, tales como el concepto de posibilidad que se presenta
en la lógica modal son falso. Por eso hay exactamente 256 lógicas modales. Si uno se fija en cosas
así y viene un tipo inocente, ignorante, como yo y se lee un libro de lógica modal, (puesto que no
está dentro en la industria de la lógica modal), ve inmediatamente sus faltas radicales y que no
han producido nada a pesar de los 70 años de existencia de lógica modal.

¿Cómo ponemos a prueba las normas jurídicas? Las ponemos del mismo modo que ponemos
a prueba las normas o reglas de ingeniería: si funcionan, o no; por ejemplo, la norma según la cual
el asesino debe ser ajusticiado, es una norma jurídica del que conviene saber ___dejando de lado
el aspecto moral de aprobar o no el asesinato___ si la pena de muerte disminuye o aumenta los
homicidios. En otras palabras, queremos saber si la imposición de la pena de muerte ___que fue
eliminada en todos los países avanzados con excepción de los EE. UU ___ fue un error. Es una
cuestión práctica y no una cuestión moral. En efecto, aumentó el número de crímenes. Para eso
necesitamos estadísticas y las estadísticas muestran fehacientemente desde hace medio siglo
que la pena de muerte no disminuye la criminalidad paradójicamente la aumenta. Cierto que la
pena de muerte intimida a algunos antes de cometer un homicidio, piensa en las posibles
consecuencias; pero a otros, al contrario, hacen que se aumente el número de crímenes. ¿Por
qué? … Supongamos que hay un individuo que es la víctima, pero resulta que hay 3 testigos
posibles del crimen, gente que no tiene nada que ver con el asunto; el asesino no quiere dejar
testigos para no ir a la silla eléctrica, entonces mata también a todos los testigos posibles. El
mecanismo por el cual la pena de muerte aumenta el número de homicidios es por eso.

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Una norma jurídica debe ser entonces enjuiciada desde dos puntos de vista: Primero, viendo si es
eficaz o no, segundo si es moral o no. La inmoralidad de la pena de muerte se muestra muy
fácilmente: si matamos, estamos cometiendo un homicidio; no importa que el Estado tenga el
derecho de matar legalmente. Un asesinato legal es siempre un asesinato. Moralmente es inmoral
y no funciona. Una de estas razones debiera bastar para eliminar la pena de muerte.

Lo que vale para esta norma vale para todo las demás. Debemos enjuiciar las normas jurídicas
según su eficacia social y según su adecuación a un código moral humanista por lo cual debemos
valorar la persona humana. Más aún, si la persona humana comete un yerro moral no debemos
tratar de castigarla. Eso no es un fin. Debemos procurar no castigar sino rehabilitar, reeducar, darle
un oficio. Este es el tratamiento que se da en las de las cárceles escandinavas. En Suecia, ir a la
cárcel es una vergüenza sí, pero no es un castigo porque las cárceles son divertidas hasta cierto
punto, porque ahí se aprenden oficios, hay juegos, es un lugar civilizado, no hay tormentos, no
hay privaciones. Más aún, los presos casi todos pueden volver a su casa los fines de semana y
regresan casi todos. Hay muy pocos que se escapan porque ven que la cárcel es un lugar civilizado
donde aprenden, donde se capacitan.

En cambio, las cárceles que yo conozco en la Argentina de Perón (creo que ahora no ha cambiado)
era un lugar de castigo y además una escuela de delincuencia. Yo estuve en una celda que
contenía 110 presos,) la mitad políticos la mitad de derecho común), donde había ladrones y
estafadores. Un estafador que entró muy elegante ___estaba vestido de blanco con un panamá___
nos dijo al entrar “Ustedes son unos pobres diablos, yo soy un gran estafador. Van a ver que no
me voy a quedar aquí sino media hora”. Lo soltaron a los quince minutos.

Yo he visto y he podido escuchar (porque allí todos somos iguales) como 2 o 3 tipos tramaban
robos, como el maestro experimentado le enseñaba al discípulo. Mi mejor amigo allí era un
carterista llamado Dedos Brujos El me mostraba con orgullo recortes de periódico en primera
plana y me mostró sacándome una billetera vacía sin que me diera cuenta. ¿Cómo Dedos Brujos
había ido a la cárcel? Él tenía un oficio muy calificado, él desenredaba madejas en las hilanderías
cuando al enredarse impedían el trabajo de las máquinas; iba de una máquina a otra y era
habilísimo. Una vez le faltó dinero y cometió la falta de quitarle delicadamente la billetera a un
pasajero del tranvía lo agarraron y lo metieron preso. Al salir de la prisión volvió a pedir trabajo en
la fábrica textil, mostró su habilidad y lo emplearon. Al cabo de unos días vino la policía e informó
al gerente que su empleado se llamaba Dedos Brujos que era carterista y que debían despedirlo.
Desde entonces Dedos Brujos iba a otra fábrica conseguía trabajo y otra vez la policía le
perseguía. La función de la policía en esos países no es guardar el orden, es perseguir a la gente,
sean delincuentes comunes o políticos. Me dijo que tenía familia que alimentar que tenía que robar
porque no lo dejaban honestamente: dicho sea de paso, era el mejor compañero y el más servicial,
no era lo que los criminólogos del siglo pasado llaman un “criminal nato”. Eso es una doctrina
monstruosa engendrada por el criminólogo italiano Cesare Lombroso. Me acuerdo yo de chico
que el perfil lombrosiano de los delincuentes salía en los periódicos y se llamaba caracterología,
una pseudo ciencia: no se nace delincuente, se hace delincuente, se aprende a ser delincuente.

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Repito entonces: cuando se trata de una técnica, de las aplicaciones de la técnica que pueden
cambiar nuestro modo de vida, que pueden afectarnos para bien o para mal, es preciso que
nosotros la juzguemos, moralmente o políticamente. Es preciso que los ciudadanos tengamos voz
cuando se propone una nueva técnica, que amenaza cambiar radicalmente nuestra manera de
vivir; entonces deberíamos tener voz y voto, pero sobre todo voz. Cada vez que se discute una
nueva política, y una nueva ley, no es cosa de dejarla en manos de los expertos. Los expertos
deben ayudarnos a proponer una legislación o a proponer la derogatoria; pero no podemos
dejarlos en manos de los políticos y expertos en Derecho, porque la sociedad no contiene
solamente un cuerpo legal que es a su vez parte del cuerpo político, la sociedad también está
hecha de cultura y de economía. El año pasado fui al Brasil y me contaban que había salido una
encuesta hecha por parlamentarios que preguntaban en la calle, así de sopetón, si estaban de
acuerdo con derogar la ley de la gravedad. La mayoría contestó que sí, que era una ley injusta, y
propusieron derogarla.

ACTIVIDADES.
1. ¿Qué es el positivismo jurídico?
El positivismo jurídico es una corriente filosófica y teórica que sostiene que el derecho es
un producto de la voluntad humana y que su validez no depende de consideraciones
morales o éticas. Según el positivismo jurídico, las normas jurídicas son creadas por
autoridades legales y deben ser obedecidas por los ciudadanos, independientemente de
su contenido moral. Esta corriente se opone al concepto de derecho natural, que sostiene
que existen principios morales universales que deben ser la base del derecho.
2. ¿Estás de acuerdo con el autor cuando afirma que el Derecho, no es ciencia? ¿Por qué?
Estoy de acuerdo que el derecho no es ciencia, porque a diferencia de las disciplinas
científicas, no se limita a estudiar cómo son las cosas, sino que implica diseñar, construir
y transformar las leyes existentes para regular el comportamiento de las personas.
3. ¿Se debe enjuiciar, según la lectura, una norma jurídica? ¿Qué se entiende por norma
jurídica?
- Según la lectura, una norma jurídica no debe ser enjuiciada en el sentido de someterla
a un juicio de valor. La lectura menciona que los juicios de valor son inevitables, pero
lo que se debe hacer es tomar el toro por las astas y hacer teoría de los valores para
utilizarla. En lugar de enjuiciar una norma jurídica, se debe poner a prueba su
funcionamiento, al igual que las normas o reglas de ingeniería. Si una norma jurídica
funciona, es decir, cumple su propósito de regular el comportamiento de las personas,
entonces se considera válida.
- Una norma jurídica se entiende como una regla o disposición establecida por una
autoridad competente, generalmente el Estado, que tiene como objetivo regular el

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 comportamiento de las personas en una sociedad. Las normas jurídicas establecen
derechos y obligaciones, y su cumplimiento puede ser exigido y sancionado por las
autoridades correspondientes
4. ¿Un ciudadano, como “dedos brujos” que nos relata la lectura, tiene derecho a
reivindicarse? ¿Por qué?
Según la lectura, un ciudadano tiene derecho a reivindicarse, porque el autor menciona
que el derecho es algo hecho por la gente y que si la sociedad cambia, cambian las
normas jurídicas y los códigos legales. Además, se menciona que todos debemos estar
dispuestos a proponer cambios en los códigos del derecho debido a los cambios en la
sociedad y los deseos de los individuos. Por lo tanto, se puede inferir que un ciudadano
tiene derecho a reivindicarse y proponer cambios en las normas jurídicas para adaptarlas
a las necesidades y deseos de la sociedad en la que vive.
5. ¿Qué se entiende por una sociedad democrática?
Una sociedad democrática se entiende como aquella en la que el poder político es ejercido
por el pueblo, ya sea directamente o a través de representantes elegidos mediante
elecciones libres y justas. En una sociedad democrática, se respetan los derechos y
libertades fundamentales de los ciudadanos, se garantiza la igualdad ante la ley y se
fomenta la participación ciudadana en la toma de decisiones políticas. Además, se
promueve el pluralismo político, la transparencia y la rendición de cuentas por parte de los
gobernantes.
6. Hacer un resumen de 10 (mínimo) renglones.
El texto aborda diferentes concepciones del Derecho y su relación con la ciencia y la moral.
Se cuestiona la lógica deóntica y se plantea la necesidad de evaluar las normas jurídicas
desde su eficacia social y su adecuación a un código moral humanista. Se critica el uso
de la pena de muerte y se defiende la importancia de la rehabilitación y la reeducación en
el sistema penitenciario. El autor comparte su experiencia en la cárcel y menciona a su
amigo carterista llamado Dedos Brujos, cuestionando la idea de que las personas nacen
delincuentes. Se plantean preguntas sobre el positivismo jurídico, la ciencia del Derecho,
la enjuiciación de normas jurídicas, los derechos de los ciudadanos y la sociedad
democrática. Se destaca la importancia de la participación ciudadana en la toma de
decisiones políticas y legales
7. Elaborar un vocabulario de quince palabras con su respectivo significado.

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Positivismo jurídico: Corriente filosófica que sostiene que el Derecho es un producto de la
voluntad humana y que su validez se basa en su promulgación por una autoridad
competente.

Deóntica: Rama de la lógica que estudia las normas y los deberes.

Rehabilitación: Proceso de reintegración social y personal de una persona que ha

cometido un delito, a través de programas y medidas que buscan su reinserción en la
sociedad.

Reeducación: Proceso de formación y enseñanza que busca modificar conductas y

actitudes negativas, especialmente en el ámbito penitenciario.

Ciudadano: Persona que tiene derechos y obligaciones en una sociedad y que participa
activamente en la vida política y social de su comunidad.

Reivindicarse: Acción de reclamar o exigir el reconocimiento de los derechos o la dignidad

de una persona, especialmente cuando ha sido injustamente tratada o estigmatizada.

Sociedad democrática: Sistema político en el que el poder es ejercido por el pueblo, a

través de la participación ciudadana, elecciones libres y justas, y el respeto a los derechos
y libertades fundamentales.

Norma jurídica: Regla o disposición establecida por una autoridad competente,

generalmente el Estado, que tiene como objetivo regular el comportamiento de las
personas en una sociedad.

Eficacia social: Capacidad de una norma jurídica para cumplir su propósito de regular el
comportamiento de las personas y contribuir al bienestar y orden social.

Código moral: Conjunto de principios y valores éticos que guían el comportamiento de las
personas en una sociedad.

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Participación ciudadana: Involucramiento activo de los ciudadanos en la toma de
decisiones políticas y sociales, a través de la expresión de opiniones, el voto y la
participación en organizaciones y movimientos sociales.

Pena de muerte: Consiste en provocar la muerte a una persona condenada por parte del
Estado, como castigo por cometer un delito establecido en la legislación.