Tema 3

Las fuentes del Derecho

• Fuentes del Derecho

Es una expresión de gran ambigüedad porque se emplea para designar distintas situaciones; así
para Hans Kelsen en su Teoría Pura del Derecho, sirve para

expresar:

La razón de validez de las normas; en este sentido la norma superior es fuente de la inmediata
inferior.

La forma de creación de la norma, así el acto legislativo es fuente de la ley y el acto de

sentenciar lo es de la sentencia.

La forma de manifestación de las normas, la constitución, la ley, los decretos, serían en este
sentido fuentes del derechno.

El conjunto de pautas compuesto por valoraciones, principios morales y doctrina que determinan
la voluntad del legislador, contribuyendo a dar contenido a la norma jurídica.

A veces legislaciones como la argentina se refieren al segundo sentido, para determinar cuáles
serán con- sideradas tales y asi rechazan la costumbre que allá Material protegido por derechos
de autores objetada como fuente del derecho civil y admitida en materia comercial.

•. Concepto

Fuente es, en el lenguaje común, el manantial de donde brota el agua de la tierra.

Se puede afirmar que fuente del derecho es todo lo que motiva, o donde se origina el derecho.

Definición

Las fuentes del Derecho Procesal son:

Las reglas o cánones de que puede valerse el juez en el proceso para valorar la significación
juridica de las conductas procesales que debe juzgary fundar la fuerza de convicción que ha de
tener la resolución que dicte.2

Podemos concluir que la expresión fuentes del derecho tiene tres significaciones:

Comofuentes formales, para expresar los procesos de creación de las normas jurídicas
procesales.

.Como fuentes materiales, para expresar los fac-

tores y elementos que determinan el contenido de tales normas.

.Como fuentes históricas, para referirse a los documentos contentivos de los antecedentes o
inspiración del texto de una ley. Por ejemplo el Código de Procedimiento Judicial de 1836 o
Código de Aranda se inspiró en un documento presentado al Congreso, que se denominó Bases
para la Reforma del Código de Procedimiento

Las fuentes del Derecho

3.1. Clases

Las fuentes del Derecho Procesal las podemos clasificar en primarias o vinculantes y secundarias
o no vinculantes.

3.1.0. Las primarias o vinculantes:

La Constitución Nacional.

Los Tratados Públicos suscritos por Venezuela.

.Las leyes procesales, principalmente el Código de Procedimiento Civil, el Código Orgánico

Procesal Penal, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo del 13 de agosto de 2003: y otras leyes
tales como la Ley de Propiedad Horizontal, la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre del año
2003, el Código de Justicia Militar del 5 de junio de 1967, y cualquier otra ley contentiva de
disposiciones procesales, bien sea civil como la Ley de Venta con Reserva de Dominio,
administrativa como la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de fecha 1° dejulio de
1981, fiscal como el Código Orgánico Tributario modificado parcialmente por Ley de fecha 11
de septiembre de 1992, inquilinaria como la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios del 1° de
enero de 2000, o laboral como la Ley Orgánica del Trabajo vigente desde el 19 de junio de 1997.

3.1.1. Las fuentes secundarias o no vinculantes

Son aquellas fuentes del Derecho Procesal que no obligan al juez. Dentro de este grupo de
fuentes tenemos la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Como se podrá observar el criterio para clasificar entre nosotros a las fuentes del Derecho
Procesal es atendiendo al mecanismo de creación de las normas juridicas o sea al significado de
fuente formal de oficio, el órganojurisdiccionaljerárquico como garante de la integridad y de la
supremacía de la Constitución pueda en resguardo del orden público constitucional anular
cualquier actuación judicial que lo infrinja.

La vinculación del derecho a la defensa con el derecho al debido proceso la expresó la Sala
Politico-Administrativa así:
El derechoa la defensa que las modernas corrientes subsumen dentro de la noción más amplia del
derecho al debido proceso, extendiéndolo tanto al campo jurisdiccional como a la esfera
administrativa, es un derecho fundamental que nuestra Constitución protege y que es de tal
naturaleza, que no puede ser suspendido en el ámbito de un Estado de derecho, por cuanto
configura una de las bases sobre las Cuales tal concepto se erige.

En los procesos penales inquisitivos la fase sumarial del juicio, configurada por el llamado
secreto sumarial coarta el derecho a la defensa porque le impide al indiciado conocer las
imputaciones en su contra y los hechos por los que se le investiga.

Como corolario al derecho a la defensa está la notificación o citación de las partes, o al menos
que la parte tenga la posibilidad de conocer la existencia de un proceso en su contra. En materia
penal el juez debe recibir una declaración informativa del indiciadoy por eso debe oirlo antes
demantener la detención preventiva durantela fase preparatoria: y muy importante, durante la
investigación se le debe informar claramente porqué se le investiga, es lo que se denomina acto
de imputación."

La garantia constitucional del debido proceso tiene connotaciones con otras garantías y conlleva
en los

asuntos penales que se cumpla con el principio de presuncion de inocencia, el principio de la

legalidad y enbgeneral, con las garantías o principios del juez natural y la cosa juzgada.

5) El derecho a ser juzgado por los jueces naturales previsto en el artículo 49 ordinal 4 de la
Constitución, que conlleva nojuzgar a una persona sin conocer la identidad del juez ni serjuzgada
por tribunales de excepcion creados son posterioridad a la comisión del delito. Además esta
garantia implica que la competencia de los tribunales militares se limite sólo a delitos militares.

En conclusión "el derecho al juez natural consiste en la necesidad de que el proceso sea decidido
por el juez ordinario predeterminado en la ley" (Sentencia N° 29 del 15-2-00, Sala Constitucional
T.S.J.) y además que sea un juez idóneo, capacitado, imparcial y autónomo.

6) La garantía constitucional que establece el principio de la cosa juzgada, según el cual nadie
podrá ser llamado a un litigioo sometido a juicio por los mismos hechos por los cuales hubiese
sido juzgado o litigado con anterioridad.

La cosa juzgada es la autoridad y la fuerza que la ley atribuya a la sentencia resuelta en juicio. La
doctrina le atribuye una doble función:

En la función de cosajuzgada material para referirse a la sentencia definitivamente firme. Se

configura al agotarse contra la decisión todos los recursos ordinarios y extraordinarios o por
haber precluido el lapso para ejercerlos. De esta manera lo decidido tiene fuerza vinculante en
cualquier proceso futuro. La senterncia firme es obligatoria para el juez de la causa porque no
puede modificarla salvo las aclaratorias legales, y no tiene la cualidad de cosa juzgada porque
están pendierntes los lapsos para ejercer recursos, a diferencia de la sentencia definitivamente
firme. Esta consiste en una sentencia firme contra la que se han ejercido todos los recursoso ha
transcurrido el lapso para ejercerlos y por tal razón adquiere la autoridad de cosa juzgada.

Las fuentes del Derecho

El otro concepto, o más bien función, es el de cosa juzgada formal, y se utiliza para restringir al
juez volver a decidir una controversia sentenciada a menos que por efecto de algún recurso
pendiente o por disposición expresa legal se le permita hacerlo, vale decir, que no haya precluido
la oportunidad para solicitarlo. La cosajuzgada formal pretende evitar la prórroga indefinida del
proceso en curso con impugnaciones precluidas.

La cosa juzgada aparente. La inmutabilidad y la inimpugnabilidad de la cosa juzgada se alteran

en los supuestos de revisión por violaciones al orden público constitucional y en los supuestos de
dolo procesal que configuran la cosa juzgada aparente. En los supuestos de dolo procesal (fraude,
colusión, simulación, etc.) hay un proceso realizado con actos procesales de apariencia válida
que se traducen en una sentencia cuyo objetivo es causar daño a una de las partes o a terceros, lo
cual configura un injusto proceso en abierta contradicción con el debido proceso.

7) El principio de ladoble instancia, consistente en la garantía que tienen los sujetos procesales
de apelar para que una instancia superior examine la decisión judicial, salvo los casos
excepcionales previstos en la Constitución o en las leyes. Así lo establece el numeral 1 del Art.
49 de la Constitución que dentro de los parámetros del derecho a la defensa consagra que toda
persona declarada culpable puede recurrir del fallo. Y más concretamente consagrado en las
causas criminales, tal como lo establece el literal "h", numeral2 del Art. 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica.

8) La tutela judicial efectiva. Es la llamada garantía jurisdiccional que preconiza como valor
fundamental de la sociedad, impregnar dejusticia al ordenamiento juridico, de tal manera que el
acceso a los órganos judiciales sea ecpedito para los justiciables. La constitucionalización y la
internacionalización del derecho a unajusticia accesible, oportuna, imparcial, eficiente y
autónoma, concretan el concepto de tutela judicial efectiva en la solución de las controversias a
través del proceso como instrumento fundamental de la paz social.

La justicia debe utilizar un tiempo razonable para manifestarse porque al igual que el
alumbramiento del ser humano, si se manifiesta prematuramente puede nacer defectuosa, y si se
retrasa exageradamente puede morir.

3.2.0. Diferencia entre derecho y garantia

Se utilizan como sinónimos. En principio los derechos suponen atribuciones y las garantías son
los medios para hacer efectivos los derechos. El derecho es lo protegido y la garantia la
protectora. El sujeto tiene derecho a la información y la garantía es el habeas data.

Pero hay situaciones en donde la diferencia se opaca, por ejemplo tiene derecho al habeas
corpus, equivale a tener derecho a ejercer la garantía del habeas corpus frente a una privación
arbitraria de libertad. De manera que hay garantías que pueden ser vistas como derechos, y hay
derechos que pueden ser vistos como garantías, porvejemplo el derecho a no ser obligado a
declarar contra sí mismo enjuicio penal. puede ser visto como una garantia para asegurar la
defensa.

3.2.1. El control incidental de la Constitución

El carácter constitucional de los principios mencionados y de otros más, conlleva la obligación

por parte

del juez de no aplicar cualquier norma procesal que los altere, vulnere o desconozca, ya que en
caso contrario la consecuencia juridica es la nulidad del proceso y revocatoria de la sentencia.
Esta función del juez se le conoce también como el control difuso de la Constitución.

Conforme al artículo 20 del Código de Procedimiento Civil los jueces tienen un control
incidental de la constitucionalidad de las normas procesales y deberán aplicar con preferencia a
éstas la norma constitucional.

También alArt. 19 del C.O.P.P. establece como consecuencia del deber de losjueces de velar por
la incolumidad o ilegales. En principio corresponde a hacer efectiva esa garantía de la libertad
individual a los jueces penales en función de control. Pero es incoherente con la teoría general
del proceso (se enerva la jerarquía de los órganos judiciales) que un juez de la misma categoría
revise la decisión de un juez de juicio o de ejecución; y más chocante, que el juez de control
revise la situación cuando el agraviante de la libertad sea una corte de apelaciones en lo penal.
En ambos supuestos se atentaría contra la organización judicial fundamentada en lajerarquía de
los órganos al punto que una conductajudicialo decisión, sería valorada o revocada por otro
tribubal de igual o de inferior jerarquia. Por tal razón, si el agraviante es un juez de instancia, el
habeas corpus debe conocerlo el juez superior, y si éste es agraviante del habeas corpus debe
conocerlo la Sala Constitucional.

Acción de amparo contra una norma inconstitucional, conjuntamente con el recurso de nulidad
por inconstitucional; se ejerce ante la Sala Constitucional.

Acción de amparo contra acto administrativo de efectos particulares conjuntamente con el

recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho
constitucional. Artículo

5 de la L.0.A.D.G.C.
Recurso de nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, conjuntamente contra el
acto general que le sirve de fundamento por razones de inconstitucionalidad. Se ejerce ante la
Sala Constitucional por disposición del Art. 5.9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia en concordancia con el articulo 336 de la C.R.B.V.

También tenemos el control de la Constitución que hace la Sala Constitucional a través del
control previo de las leyes previsto en los artículos 203 y 214 de la C.R.B.V., en el caso de las
leyes orgánicas en el supuesto de que el presidente de la República solicite la revisión de alguna
ley o norma.

Otra posibilidad de controlar la constitucionalidad de las leyes la tiene la Sala Constitucional a

través de la revisión de sentencias pronunciadas por los tribunales sobre amparo constitucional y
sobre constitucionalidad de las leyes (Art. 336 numeral 10 de la Constitución). En este sentido la
Sala Constitucional dictaminó que la facultad de revisión es sólo de manera excepcional,
extraordinaria restringida y discrecional (Sentencia n° 93 del 6 de febrero de 2001). Extender la
facultad de revisión a las sentencias de la Sala Plena atenta contra la recta razón. Esta facultad no
debe extenderse a las sentencias de la Sala Plena en atención a la mayor jerarquía implícita de
esa Sala por su conformación, vale decir, sus decisiones las produce con la participación de todos
los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia. Cf. Art. 5.4 de la LOTSJ, cuya interpretación
literal parece extender la facultad de revisión de la Sala Constitucional a las decisiones de la Sala
Plena.

Otros mecanismos de control se plasman en la revisión de la Sala Constitucional sobre la

constitucionalidad de los tratados.

.También se puede mencionar el recurso de interpretación previsto en los articulos 266.6y 335 de
la Constitución. Lainterpretación de la norma constitucional como facultad de la Sala
Constitucional se concreta en diversos supuestos, entre otros:

- Cuando determinadas normas constitucionales colidieren con principiosy

valoresjerárquicamente superiores, consagrados en la Constitución. Cuando dos o más normas
constitucionales, colidiesen entre si, absolutao aparentemente. Cuando existan dudas con el
régimen legal tran- sitorio y sus normas parezcan sobreponerse a la Constitución.

Cuando existan normas constitucionales con contenido ambiguo que las haga inoperantes y, ante
esa situación, para poder aplicarlas hay que interpretarlas en sentido congruente con la
Constitucion y sus principios.

En otro orden de ideas, también como aspecto relevante, en la Constitucion estan consagradas
varias normas sobre la organización judicial, reservando al Poder Público la administración de
justicia. Asi establece el Art. 253 de la Constitución que el Poder Judicial se ejerce por el
Tribunal Supremo de Justicia, por los tribunales que determine la Ley, por el Ministerio Público
y por la Defensoría Pública, quienes conocen los asuntos de su competencia conforme a los
procedimientos legales. Dentro de los sistemas de administración de justicia cabe mencionarla
importancia de los medios alternativos tales como el arbitraje.

3.3. Los tratados públicos

Dispone el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil:

En los casos de aplicación del Derecho Internacional Privado, los.jueces atenderán primero a los
tratados públicos de Venezuela con el Estado respectivo, en cuanto al punto en cuestión; en
defecto de tales tra tados, aplicarán lo que sobre la materia dispongan las leyes de la República o
lo que se desprenda de la mente de la legislación patria: y en ultimo lugar se regirán por los
principios de dicho Derecho acepbtados generalmente.

El artículo 55 del C.o.P.P. establece que en los asuntos penales los tribunales venezolans
decidirán conforme al Código Penal, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos
por la república.

Estas disposiciones significan que en los casos de aplicación de los ordenamientos

internacionales suscritos por Venezuela, éstos -después de la Constitución Nacional se aplican
preferentemente al Código de Procedimiento Civil, al COPP ya las demás leyes adjetivas y
sustantivas. No obstante cabe observar que como excepciónal principio de la prioridad de la
norma constitucional los tratados ratificados por Venezuela prevalecen en la medida en que
contengan normas más favorables a las establecidas en la Constitución sobre el goce y ejercicio
de los derechos humanos (Art. 23, C.R. B.V.).

En los tratados se evidencia la internacionalización del Derecho Procesal porque sus principios
engrosan el texto acogido por los Estados suscritores, ejemplo: Doble instancia, juez natural,
cosa juzgada, tutela judicial efectiva, etc.

Uno de los instrumentos internacionales másimportante suscrito por Venezuela -con algunas
reservas- el 20 de febrero de 1928 en La Habana, es el Código de Derecho Internacional Privado
conocido como Código de Bustamante, en honor a su redactor. Lo suscribieron la mayoría de los
países latino-americanos. Otros tratados son:

El Tratado de Extradición del 19 de enero de 1922 entre Venezuela y Estados Unidos.

El Protocolo sobre la Personalidad Juridica de las Compañias Extranjeras del 30 de junio de

1936.

El Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes, tambiên en Washington el 17
de febrero de 1940.

Convención Americana sobre los Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (Ley
aprobatoria del 14 de junio de 1977)
Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero; aprobado por Ley del
14 de noviembre de 1984.

Tratado sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales extranjeros,

aprobado por ley del 15 de enero de 1985.

Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero,
aprobada por Ley de la República del 4 de septiembre de 1985 y publicada en la G. 0. N° 33.300.
El poder

judicial otorgado en el extranjero como requisito adsolemnitatem debe ser autenticado (Art. 151
C.P.C..

cf. infra t. 16).

Tratado sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobado por Ley del 22 de enero de 1985.

Convención de las Naciones Unidas contra elTráfico Ilicito de Estupefacientes y Sustancias

Psicotrópicas, conocida como Tratado de Viena, suscrito el 19 de diciembre de 1988 y aprobado
por Ley de la República publicada en la G.0. N° 34.741 de fecha 21 de junio de 1991. Es el
Tratado Público más im-

portante suscrito por Venezuela en la lucha contra el tráfico ilícito de drogas.

Convenio con Estados Unidos de América sobre Asistencia Legal mutua en materia Penal de
fecha 12 de octubre de 1997 publicado en G.O. N° 4.999.

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional cuya ley aprobatoria se publicó en la G.0.
N° 5.507 Extraordinario, el 13 de julio de 2002. En este instrumento se definen los crimenes de
lesabhumanidad, incluyendo en el Art. 7, letra "D" a la tortura, configurada por causar dolor o
sufrimiento graves, fisicos o mentales a una persona bajo custodia o control del acusado. Los
principios de derecho procesal consagrados en esos tratados son ley de la República y pueden
aplicarse en aquellos asuntos relacionados con otro pais, aunque éste no haya sido signatorio,
todo conforme al Art. 8 del Código de Procedimiento Civil y a los artículos 152 y 153 fe la
Constitución.