Capítulo 12.

- ACTIVIDADES ESTATALES DE INTERVENCIÓN;

Poder de Policía

El Estado posee institutos clásicos de intervención como son el poder de policía, servicio público y
fomento.

• Poder de policía es el poder de ordenación y regulación estatal

• Servicio público y el Fomento constituyen actividades de prestación del Estado; en el primer caso,
se trata de servicios (el servicio eléctrico y el transporte, entre otros) y, en el segundo, promoción
de actividades de interés colectivo (por ejemplo, la promoción de ciertos sectores o actividades
industriales).

La diferencia sustancial es por el mayor o menor uso de estas técnicas, según las circunstancias
políticas, sociales y económicas y de conformidad con el modelo estatal, primero en nuestro
ordenamiento jurídico estos institutos tienen bases constitucionales, y desde allí debe construirse el
modelo jurídico dogmático. Segundo, no existe un régimen jurídico común sino que tras las bases
constitucionales nacen múltiples marcos, según el criterio particularizado del legislador. Tercero, el
alcance de esos conceptos es redefinido constantemente de modo que su contorno es variable.
Poder de policía

Es la potestad de ordenación y regulación estatal; es decir, el poder estatal de limitar los derechos. Lo
más controvertido es el equilibrio entre, por un lado, ese poder y, por el otro, el deber estatal de no
interferir en el espacio autónomo de las personas y respetar sus derechos fundamentales.

Entonces el Estado debe preservar y garantizar activamente los derechos individuales, sociales y
colectivos, en donde Por un lado, abstenerse de conductas propias que restrinjan los derechos; y,por el
otro, realizar acciones positivas de modo que las personas gocen efectivamente y en términos ciertos y
reales de sus derechos.

1. cumplió un papel negativo (prestaciones negativas, es decir, abstenciones y regulaciones) y,

2. sólo luego, un papel positivo (prestaciones positivas, esto es, acciones).
3. Síntesis, por un lado, abstenerse y regular y, por el otro, actuar por medio de acciones y
prestaciones positivas.
4. prestaciones positivas se clasifican en servicios y fomento. Servicio es un conjunto de actividades
que el Estado debe satisfacer, por sí o por tercero mientras que el Fomento es el conjunto de
5. prestaciones estatales con el objeto de promover o ayudar.
6. el Estado no sólo debe abstenerse sino que además, como ya hemos visto, debe regular (poder de
policía) y realizar prestaciones de modo que cada persona pueda elegir y materializar su propio
plan de vida (servicio público y fomento).

Dato: el Estado ya no sólo interviene por razones de seguridad, moralidad y salubridad, sino también de
economía o finanzas, entre otros, donde también debe garantizar la libertad mediante: (a) su abstención;
(b) el poder de restricción de los derechos de los otros (regulaciones); y (c) las prestaciones positivas (el
servicio de seguridad, el uso de la fuerza en casos extremos y, en ciertos supuestos, el proceso judicial).

¿cómo es posible que el Estado garantice los derechos? En primer lugar, no interviniendo irregularmente
en el ejercicio del derecho de que se trate (abstenciones). En segundo lugar, restringiendo el derecho de
los otros (regulaciones) y, en tercer y último lugar, por medio de prestaciones positivas respecto del
derecho (acciones). Trátese de derechos individuales, sociales o colectivos.
el marco constitucional del poder de policía o regulación

Artículos 14, 19, 28 y 75 incisos 10, 12 y 13, CN. también está previsto en los tratados internacionales
incorporados en el texto constitucional desde el año 1994 y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Donde el Estado debe respetar ese círculo, representado por el núcleo
de los derechos.
 Poder de la Policía

La potestad estatal de limitar o restringir derechos, cuenta con dos caracteres un lado, el poder de
regulación e intervención del propio Poder Ejecutivo sin participación del legislador; y, por el otro, el poder
expansivo y restrictivo sobre los derechos.

Puede limitarlos cuando persigue intereses públicos o colectivos, aquel que satisface derechos
individuales, sociales y colectivos y, digámoslo claramente, no existe otra razón de ser del Estado. El cual
ejerce sus prerrogativas con el objeto de satisfacer derechos individuales, sociales y colectivos y,
consecuentemente, puede y debe en ciertos casos restringir derechos porque éste es el único camino
para reconocer otros derechos.

En el se utilizan conceptos instrumentales

➢ el orden público, la seguridad pública o la economía pública, entre otros. Es decir, el poder de
policía se desagrega en títulos más específicos, pero igualmente impreciso.
➢ el poder de policía no constituye por sí solo un título de habilitación del ejercicio de los poderes
estatales
➢ El estado sólo puede limitar derechos en razón del reconocimiento de otros derechos, trátese de
derechos individuales, sociales o colectivos
➢ El orden y regulación debe estar previsto en el marco constitucional o legal de modo claro y
específico. debe nacer del propio texto constitucional o legal y —además— precisar cuál es el
ámbito material y el alcance de esos poderes.

Decisiones estatales deben señalar:

A. cuáles son los derechos restringidos y el alcance de la limitación

B. cuáles son los derechos reconocidos (esto es, el fundamento de las restricciones impuestas)
C. nexo entre las limitaciones de unos y el reconocimiento y goce de los otros;
D. la inexistencia de vías alternativas que permitan compatibilizar los derechos en conflicto, sin
restricciones o con limitaciones menores.

La evolución del criterio de la Corte para el reconocimiento de las potestades de regulación y ordenación
estatal:

A. primer lugar, seguridad, salubridad o moralidad pública

B. segundo lugar el interés económico de la sociedad y el bienestar general
C. tercer lugar, la subsistencia del Estado.

¿Cuál es ese límite?

La regulación estatal no puede desconocer el núcleo irreductible de los derechos porque si así fuese
rompería su propio sustento.

Caracteres más sobresalientes

➢ son el principio de reserva legal (el poder y su alcance debe estar previsto en términos completos,
previsibles y específicos por ley);
➢ razonabilidad (la relación de causalidad entre el medio y el fin);
➢ la proporcionalidad (esto es: el vínculo entre el medio y el fin, rechazándose los poderes
innecesarios o exagerados);
➢ la no alteración (es decir, el respeto del núcleo propio de los derechos);
➢ y el criterio pro libertad (de modo que si es posible optar entre varios medios o soluciones, debe
seguirse el camino que restrinja menos la libertad de las personas; o sea aquel que sea menos
gravoso en términos de derechos).

El poder estatal de regulación de los derechos es competencia del Poder Legislativo y, sólo en casos de
excepción y con intervención del Congreso, el Ejecutivo puede ejercer ese poder por medio de los
decretos de contenido legislativo. el poder de las Provincias de ordenar y regular los derechos y
situaciones jurídicas (poder de policía) es consecuente y correlativo con sus potestades exclusivas,
compartidas y concurrente, "el poder de policía que ejerce la Nación ocasionalmente puede entrar en
colisión con el que se hayan reservado las provincias, lo cual no obsta al principio de la concurrencia
entre ambos poderes.(…)”
Los Limites

1. Por los criterios de Razonabilidad y Proporcionalidad donde las limitaciones o restricciones

(medios); el interés colectivo (fin); y, por último, el vínculo entre ambos en términos razonables y
proporcionales (esto es, nexo causal y adecuado)
2. núcleo del derecho objeto de reglamentación, existe un contenido mínimo y esencial que el
Legislador no puede menoscabar, siendo ese campo no reductible e indisponible es el conjunto de
condiciones o caracteres que nos permite reconocer al derecho como tal, y sin cuya presencia no
es posible identificarlo. Límite depende del derecho de que se trate, las reglas constitucionales
específicas y las circunstancias de cada caso.
3. principio de igualdad, si existe un trato diferente, el estándar de distinción entre unos y otros debe
ser razonable.
4. En caso de dudas debe estarse por el criterio interpretativo más favorable sobre el campo
autónomo de las personas, creemos que el Estado debe optar por la solución menos gravosa
respecto de los derechos y su alcance, y dentro del abanico de las opciones posibles.

DEBERES Y OBLIGACIONES

Las limitaciones o restricciones que impone el Estado constituyen deberes de las personas, pudiendo ser
de carácter personal (prestaciones personales) o real (obligaciones tributarias); y, a su vez, formales o de
fondo. el supuesto de incumplimiento de los deberes, el Estado ejerce su poder ordenador por medio de
intimaciones y órdenes y, en su caso, sanciones e —incluso en supuestos extremos— el uso de la fuerza.

MEDIOS DE POLICÍA EN TIEMPOS DE NORMALIDAD

El legislador hace uso de distintas técnicas con el propósito de restringir derechos, y por el otro lado, el
Poder Ejecutivo es quien debe cumplir y hacer cumplir las limitaciones o restricciones que ordene el
Legislativo.

Los modos y técnicas estatales más habituales son las limitaciones, reducciones, prohibiciones,
suspensiones, órdenes, inspecciones y sanciones.

➢ Las regulaciones se realizan por medio básicamente de leyes y, luego, reglamentos y actos
singulares aplicativos. legislador debe regular y el Poder Ejecutivo aplicar las regulaciones
estatales.

Importante advertir dos cosas: a) en primer lugar, el Estado ejerce su poder de regulación de modo más o
menos intenso; y b) en segundo lugar, el operador debe analizar cada caso particular y su marco jurídico
por separado.

➢ el Estado hace uso de modos más extremos y de orden absoluto; esto es, las prohibiciones de
carácter temporal y las suspensiones, Por ejemplo, los menores de edad no pueden consumir
bebidas alcohólicas; sólo son válidas constitucionalmente si cumplen, al menos, con dos
presupuestos: Uno, el límite debe estar previsto expresamente por ley y respetar los principios
constitucionales (razonabilidad, proporcionalidad e igualdad) y, segundo, ser de orden transitorio y
no permanente.
➢ emplear límites con alcance relativo, ejemplo, si el particular cumple con determinados recaudos
puede, entonces, ejercer su derecho. límites relativos sobre el ejercicio del derecho y no ya la
prohibición temporal de éste.
Los medios estatales de regulación en términos de acortamiento de derechos pueden describirse más
detalladamente en los siguientes términos: (1) las limitaciones absolutas (prohibiciones temporales y
suspensiones); y (2) las limitaciones relativas respecto del ejercicio del derecho.

¿técnicas específicas utiliza habitualmente el Estado para hacer cumplir las limitaciones sobre los
derechos?

Utilizan inspecciones, órdenes, sanciones y, excepcionalmente, el uso de la fuerza, en cambio todos son
actos o comportamientos estatales que deben cumplir con las disposiciones de la ley, y en particular los
actos sancionadores están gobernados por los principios propios y específicos del Derecho Penal y
Procesal Penal.

Actividades

A. efectúa inspecciones con el objeto de constatar el cumplimiento de las regulaciones;

B. pide información y documentos;
C. imparte órdenes, con sustento legal, para adecuar las conductas de los particulares al marco
normativo vigente;
D. lleva registros;
E. comprueba, en ciertos casos, el cumplimiento de los requisitos legales;
F. otorga o rechaza las autorizaciones, permisos o habilitaciones;
G. aplica sanciones en caso de incumplimiento; y, por último,
H. hace uso de la fuerza.

• Restricciones sobre el derecho de propiedad

restricciones son, entonces, limitaciones creadas por el Estado sobre el derecho de propiedad, por
razones de interés colectivo, y que recaen sobre el carácter absoluto de éste, consisten en obligaciones o
cargas impuestas sobre el propietario y cuyo contenido es hacer, no hacer o dejar hacer. bienes pueden
ser objeto: cosas inmuebles, muebles o cualquier otro bien.

• Las servidumbres

servidumbre es un derecho real constituido por el Estado a favor de terceros por razones de interés
público sobre un bien, inmueble o no, del dominio privado o público, el contenido es el uso de ese bien por
otros. Es una limitación del derecho de propiedad que recae sobre el carácter exclusivo del dominio y,
consecuentemente, produce el quiebre en el derecho porque éste es repartido y, por tanto, su goce
compartido entre el titular y los terceros, donde el propietario del bien sigue siendo su titular, sin
perjuicio que sea compartido con otros.

Titular: cualquier persona; sin embargo en ciertos casos, por los caracteres o el fines de las
servidumbres, el titular es un conjunto de personas y no cierto individuo. titular del bien gravado tiene
derecho a ser indemnizado por el menoscabo del carácter exclusivo de su derecho.

• ocupación temporánea

Existe ocupación cuando el Estado ordena el uso transitorio de un bien o cosa determinada, mueble o
inmueble, o de una universalidad de ellos, por razones de utilidad pública —trátese de una necesidad
anormal, urgente, imperiosa o súbita; o simplemente de una necesidad normal no inminente—.

La ocupación anormal de un bien puede ser ordenada directamente por la autoridad administrativa y el
titular no tiene derecho a indemnización, salvo los daños causados sobre el bien. caso de las ocupaciones
por razones normales, es el legislador quien debe declarar su utilidad y seguirse el trámite del
avenimiento entre las partes o, en caso contrario, ir por el camino judicial.

• Expropiación

un instrumento estatal cuyo objeto es la privación singular y con carácter permanente de la propiedad por
razones de interés público, garantizándose el contenido económico de ese derecho mediante el pago de
una indemnización. ¿Cuáles son los derechos alterados? básicamente el derecho de propiedad y, por el
otro, el de igualdad porque la expropiación es un sacrificio individual o particular y no general. La
expropiación altera no sólo el derecho de propiedad, sino también el de igualdad, ya que es un sacrificio
individual o particular, en tanto afecta a sujetos determinados.

Deben concurrir ciertos requisitos, a saber la Existencia de una causa de utilidad pública; el
procedimiento legislativo que declare esa utilidad; y una contraprestación o indemnización económica
justa y previa.

• sanciones administrativas

Estado ordena, regula y limita derechos por medio de mandatos normativos restrictivos. el Poder
Ejecutivo debe aplicar las reglas vigentes por medio de órdenes, instrucciones, recomendaciones y, en
ciertos casos, sanciones. Estado ejerce su poder punitivo a través de dos canales: el Derecho Penal y el
Derecho Administrativo Sancionador.

Derecho Sancionador debe crear, tras los principios constitucionales, sus propias técnicas y reemplazar
así los instrumentos prestados por el Derecho Penal y Procesal Penal porque, aun cuando parten de
principios comunes, el desarrollo de este conocimiento jurídico debe ser matizado con pautas y reglas
propias y específicas del Derecho Administrativo. competente para sancionar? El Derecho Penal es
aplicado por el juez; sin embargo, el Derecho Sancionador debe ser aplicado por el Poder Ejecutivo, sin
perjuicio de su revisión judicial posterior.

¿qué principios debemos aplicar? surgen directamente del texto constitucional y otros no, en cuyo caso sí
es necesario recurrir al Derecho Penal y Procesal Penal. los principios de legalidad, tipicidad, igualdad,
razonabilidad y proporcionalidad nacen directamente del texto constitucional. Otros principios son propios
del Derecho Penal. El poder sancionador tiene como límites la legalidad, la tipicidad, la igualdad, la
razonabilidad y la proporcionalidad que derivan de la CN. En tanto que otros son propios del Derecho
Penal como la irretroactividad, la culpabilidad y el principio non bis in ídem.

las sanciones administrativas sólo pueden aplicarse a través del procedimiento administrativo
sancionador, derechos y garantías de las personas en el marco del procedimiento:

(a) la prohibición estatal de extender analógicamente las infracciones; (b) la presunción de inocencia; (c)
el derecho de defensa del presunto infractor; (d) la asistencia letrada; (e) el carácter no ejecutorio del
acto sancionador, en tanto no esté firme; y, por último, (f) el control judicial del acto sancionador

• coacción estatal

las personas no cumplen con las limitaciones o restricciones ordenadas por el Estado en el ejercicio de
su poder de ordenación y regulación, éste puede ejercer su poder punitivo a través de sanciones con los
límites constitucionales y legales e, incluso, en casos extremos ordenar. el uso de la fuerza. Muchas
normas establecen que, para el ejercicio de funciones específicas, órganos y organismos pueden solicitar
el auxilio de la fuerza pública.

Técnicas de habilitación

• Registro de actividades particulares, puede tratarse simplemente de la comunicación del

particular sobre la actividad, los hechos y las circunstancias; y, en otros, el interesado debe hacer
saber el cumplimiento de ciertos recaudos.
• acto de comprobación estatal el particular no sólo debe comunicar sino también acreditar el
cumplimiento de los requisitos que exige la ley y, por su parte, el Estado está obligado a
constatarlo.
• autorizaciones estatales no se trata simplemente de que el Estado anote, registre u homologue el
cumplimiento de los recaudos legales, sino algo más, esto es, un plus estatal que es, por cierto,
más complejo: el acto de autorización.
Los operadores jurídicos distinguen entre las autorizaciones y permisos

• las autorizaciones suponen un derecho preexistente.

• permiso no supone un derecho preexistente sino simplemente una expectativa del sujeto
interesado en relación con el objeto de que se trate.

Desregulación y las técnicas de autorización por silencio

El poder de policía es, entonces, la potestad estatal de regular, ordenar, limitar, restringir, prohibir y
controlar, el Estado decide regular, es posible y de hecho así ocurre que en otras circunstancias decida
retirar las restricciones. Este último proceso es conocido como desregulación. Es desregulación es
básicamente la derogación o supresión de las regulaciones, entendidas como límites o restricciones.

PODER DE REGULACIÓN Y ORDENACIÓN EN SITUACIONES DE EMERGENCIA

Nos permiten evaluar si una ley de emergencia es o no constitucional:

a) La existencia de una situación de emergencia que exija al Estado defender los intereses vitales de la
sociedad.

b) La protección de intereses generales y no sectoriales o individuales.

c) El carácter razonable de las medidas, de conformidad con las circunstancias del caso.

d) El plazo limitado de las medidas hasta que desaparezcan las causas de la emergencia.

"emergencia económica” una situación extraordinaria que gravita sobre el orden económico-social, con su
carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, que origina un
estado de necesidad al que hay que ponerle fin.

Entre los instrumentos y herramientas posibles en el marco del estado de emergencia a los siguientes: (1)
la fijación de precios y plazos

en materia de locaciones urbanas; (2) la reducción de las tasas de interés pactadas entre los
contratantes; (3) la fijación de precios máximos; (4) la suspensión de desalojos; (5) la moratoria en
materia hipotecaria; (6) la suspensión de juicios contra el Estado; (7) la disminución de jubilaciones y
sueldos de los agentes públicos; (8) la rescisión de los contratos estatales; (9) la suspensión temporal de
los efectos de los contratos privados (congelamiento de depósitos bancarios, entre otros) y de las
sentencias; y (10) la consolidación de deudas del Estado, entre otros.

Capítulo 13.- SERVICIO PÚBLICO

Estado debe garantizar derechos y, para ello, es necesario que preste servicios materiales o garantice su
prestación por otros, el Estado en parte satisface derechos por medio de su potestad de limitar o
restringir otros derechos; sin embargo, no es suficiente por sí solo ya que debe garantizar el goce de
múltiples derechos y hacerlo de modo integral. Entonces, el Estado debe, por un lado, regular; y, por el
otro, realizar prestaciones positivas (prestar servicios).

¿Cómo debe satisfacer el Estado el derecho de aprender?

por medio de limitaciones, obligaciones y restricciones. Estado establece la obligatoriedad de la

enseñanza básica; los contenidos curriculares mínimos; y las condiciones de estudio y promoción.

caso de los servicios estatales

el Estado puede: (a) regular y prestar directamente el servicio; o (b) regular y garantizar el servicio
prestado por terceros. Por ejemplo, el servicio de educación, seguridad, salud, vivienda y los llamados
servicios domiciliarios (agua potable, luz y gas, entre otros).

¿el servicio estatal y el servicio público son dos conceptos distintos?

Servicio estatal comprende tres ámbitos

primer campo es el de las funciones estatales básicas de carácter indelegable (tal es el caso de la
seguridad, la justicia y el servicio exterior). Son intransferibles, mientras los otros servicios pueden ser
prestados por el Estado o por terceros, el servicio es prestado por el Estado con carácter exclusivo por
mandato constitucional.

Segundo los servicios sociales deben ser prestados por el Estado, sin perjuicio de la participación
concurrente de terceros, no son prestados en ningún caso en condiciones de monopolio, sino en
situaciones de concurrencia entre el Estado y los particulares. satisface de modo directo los derechos
básicos y fundamentales.

Tercer los servicios públicos, servicios que el Estado debe garantizar, pero puede abstenerse de prestar,
no es necesario que el Estado preste tales servicios con carácter exclusivo o concurrente, este servicio
de contenido económico reconoce derechos instrumentales. elementos básicos:

(a) el sujeto estatal; (b) las prestaciones; (c) el marco jurídico (es decir, el Derecho Público); y, por último,
(d) el interés colectivo.

FUNDAMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO

• titularidad del Estado

La Publicatio significa, entonces titularidad del servicio por el Estado y, por tanto, responsabilidad de éste
por la prestación de aquél. servicio público es un conjunto de actividades que el Estado sustrae del campo
privado y las hace propias, con el propósito de regularlas, explotarlas y encuadrarlas en el marco propio
del Derecho Público, siendo propio de el quien decide qué actividad es servicio público y cuál no; es decir,
el Estado resuelve si es o no su titular, caracteres: continuidad, regularidad, generalidad, igualdad,
obligatoriedad, necesidad y control.

Reglas básicas

1. el servicio sólo puede ser prestado por terceros mediante concesión y con carácter temporal
2. el reconocimiento de potestades exorbitantes e implícitas a favor del Estado concedente.
• Monopolio

el servicio público es —básicamente— el servicio prestado en condiciones de monopolio. primer y mayor

obstáculo con el que tropezamos aquí es que muchos de los servicios públicos no son prestados en
situaciones de monopolio, sino en términos competitivos

• Servicios de interés público

No reúne los caracteres de responsabilidad del Estado, ni monopolio, servicios públicos el Estado sí es
responsable y, a su vez, es posible que el servicio se preste en condiciones no competitivas.

Poder de regulación estatal implícito sólo comprende: a) la fijación de las reglas sobre el acceso en
condiciones de continuidad e igualdad de los usuarios; y b) el modo de prestación del servicio (en especial
los estándares sobre calidad); ciertamente menos extensos que en el marco de los servicios públicos.

• public utilities

características principales son las siguientes:

a) las actividades bajo este régimen deben ser declaradas por el legislador; b) las potestades de
regulación y aplicación de la ley en ese sector son ejercidas por un ente independiente; c) el Estado no es
el titular de estas actividades; d) éstas son prestadas por los particulares simplemente por medio de
licencias y autorizaciones e) éstas pueden ser otorgadas por tiempo indeterminado; f) el rescate sólo
puede ser decidido por el Congreso; g) el servicio debe ser prestado obligatoriamente y en términos
igualitarios; h) el servicio debe ser seguro; y, por último, i) el precio del servicio debe ser justo y
razonable.
Sintesis; Por un lado, el servicio público es la actividad de titularidad estatal (esto es, el Estado decide
guardar para sí ciertas actividades con exclusión de los demás), de modo que la gestión por terceros
(concesión) es un proceso de transferencia de competencias desde el Estado (concedente) al
concesionario.

Por el otro, el servicio público es una actividad desarrollada por las personas (en ejercicio de derechos
propios y preexistentes), simplemente regulado por el Estado en el marco de un régimen abierto y
participativo, y sin perjuicio de los deberes del prestador.

Servicio público debe construirse simplemente desde las normas jurídicas, texto constitucional y su
interpretación, el servicio puede ser prestado materialmente por el propio Estado o por terceros.

➢ monopolio y el oligopolio son situaciones de excepción en el ordenamiento jurídico y, en particular,

en el terreno de los servicios públicos. Es el legislador quien decide si el servicio es prestado o no
en condiciones de exclusividad.
➢ en el marco del servicio público prestado en condiciones de monopolio, el poder de regulación
estatal es mucho mayor, Estado concede el intercambio de bienes o servicios en condiciones
monopólicas, altera el contenido de ciertos derechos.
➢ el servicio público satisface derechos instrumentales de contenido económico, consecuentemente,
el usuario debe pagar el precio (tarifas) con el objeto de resguardar el derecho de propiedad del
prestador.
➢ Estado decide, entonces, reconocer el servicio y garantizar su prestación, calificándolo
consecuentemente como servicio público con el objeto confeso de satisfacer los derechos
instrumentales de las personas y así reforzar sus derechos fundamentales

Servicios Públicos características

A) la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio; no existe titularidad estatal del
servicio público, cierto es que el ordenamiento jurídico reconoce mayor poder de regulación al
Estado en este campo y, a su vez, le endilga la obligación de garantizar el servicio con el objeto de
reconocer ciertos derechos.
B) la prestación en condiciones de competitividad y, excepcionalmente, en situaciones de monopolio u
oligopolio; El Estado debe garantizar el servicio en cumplimiento del mandato constitucional y
legislativo, y con fundamento en el reconocimiento de derechos; pero — además— debe hacerlo en
términos de libertad y competitividad, cuando el servicio es prestado en situaciones
excepcionales de monopolio u oligopolio, entonces, el Estado debe remediar el contenido de los
derechos alterados (en particular, el derecho de los usuarios) mediante mayores regulaciones
sobre los derechos y obligaciones del concesionario prestador.
C) el carácter retributivo del servicio, en razón de su contenido económico; El fundamento de ese
postulado (pago de un precio justo y razonable) es el contenido económico del derecho de los
usuarios (derechos instrumentales).
D) la obligatoriedad de las prestaciones; servicio público es obligatorio porque sólo así es posible
garantizar los derechos (en especial, los derechos de los usuarios). Este presupuesto tiene un
nexo directo con el derecho instrumental de acceso de los usuarios y, más aún, el de acceso en
condiciones de continuidad e igualdad sin discriminaciones y de modo razonable
E) el reconocimiento del servicio por el legislador. es el reconocimiento del carácter público por
parte del legislador. Así, el servicio público no nace de un criterio vago e impreciso, o quizás de un
título genérico, sino estrictamente de la ley

RÉGIMEN JURÍDICO

1) el marco constitucional; y 2) el modelo legislativo.

En Ese contexto, cabe reconocer el poder estatal de ordenación y regulación (expreso O implícito), en
términos de reconocimiento de los derechos de los usuarios. Los derechos de los usuarios que guardan
relación de modo directo y estrecho con el servicio son el derecho de acceder en
condiciones razonables e igualitarias, el derecho de proteger sus intereses económicos y, finalmente, el
derecho a elegir libremente el servicio. básicamente el poder de fijar las reglas sobre: el acceso de los
usuarios en condiciones de continuidad e igualdad; los términos de prestación del servicio (en especial
los estándares sobre calidad); y el precio de éste. Es decir, el Estado por medio de tales regulaciones
debe garantizar los derechos de los usuarios.

el marco jurídico del servicio público es mixto (es decir, público y privado). En general, es común sostener
que el servicio público debe regirse por el Derecho Público. No obstante, en el caso de un servicio público
prestado por los particulares, el vínculo entre el prestador y el Estado es de carácter público; mientras
que el nexo entre el prestador y el usuario es público/privado. En tanto, el operador debe ubicar las
relaciones entre el prestador y los terceros (es decir, no usuarios) en el campo propio del Derecho
Privado.

En conclusión, es cierto que el servicio público debe regirse por el Derecho Público, pero con matices.

CARACTERES DEL SERVICIO PÚBLICO

➢ continuidad supone que el servicio no puede interrumpirse, sin perjuicio de que su prestación
puede revestir carácter continuo o discontinuo, según las modalidades del caso.
➢ la regularidad establece que el servicio debe prestarse según las reglas vigentes
➢ general exige que todos tengan acceso al servicio y, en tal sentido, el prestador no puede
impedirlo o restringirlo.
➢ igualitario es que todos deben acceder y hacerlo en condiciones similares, Este aspecto tiene un
vínculo directo con el precio del servicio que debe ser razonable y justo;
➢ la mutabilidad supone que el Estado pueda reformar el servicio en términos de calidad y —por
tanto— modificar el propio contrato en términos razonables y, en su caso, indemnizar al
concesionario. En tal sentido, cabe citar a las cláusulas de progreso.

ÓRGANO COMPETENTE

regulación de los servicios es de orden federal siempre que:

1. Convencional o el legislador hayan establecido expresamente —o en términos implícitos— el

carácter federal del servicio.
2. servicio se desarrolle entre jurisdicciones, excediendo el ámbito propio de las provincias en los
términos del inciso 13 del artículo 75, CN
3. servicio esté incluido entre los poderes concurrentes del Estado federal y las provincias, tal es el
caso de la cláusula del progreso.

Entre estas facetas del servicio:

1. acto de creación de éste. servicio público debe ser creado por el legislador porque el Estado, en
este marco, restringe y reconoce derechos
2. poder de fijar las reglas .El Legislativo es, entonces, el poder competente para ordenar y regular
los servicios públicos, sin perjuicio del poder regulatorio complementario del Poder Ejecutivo y los
entes reguladores.
3. poder de prestar y controlar el servicio. Poder Ejecutivo regula, gestiona, concede y controla el
servicio por medio del ejercicio de las potestades delegadas por el legislador y el dominio de los
entes reguladores.
4. poder de extinguir el servicio. poder competente en términos de supresión del servicio es el
mismo que puede crearlo, es decir, el legislador.

CONTROL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

El Servicio puede ser prestado (gestión) Por el propio Estado, Los particulares o mediante esquemas
mixtos (Estado/particulares). En este último caso, cabe citar las sociedades de economía mixta y las
sociedades anónimas+ con participación estatal mayoritaria. A su vez, el Poder Legislativo tiene un amplio
margen de discrecionalidad para optar por un modelo u otro. En un principio los servicios que
comúnmente llamamos servicios públicos Fueron prestados por empresas privadas, en su mayoría de
capitales extranjeros.

Marco regulatorio

(a) la declaración del carácter de servicio público o de interés general de las actividades; (b) los objetivos
que persigue el Estado; (c) las reglas generales; (d) los actores del sector; (e) la participación de los
terceros; (f) las obligaciones y derechos de los prestatarios; (g) los derechos de los usuarios; (h) el plazo
de los permisos y concesiones; (i) el marco de los bienes; y (j) la extinción de los permisos y concesiones.

entes reguladores

entes autárquicos (sujetos con personalidad jurídica) que actúan en el campo del Derecho Público y
Privado. las normas de creación de los entes reguladores (leyes o decretos) establecen las estructuras
internas y, en este marco, los órganos máximos de gobierno y conducción de éstos. En general, el ente es
conducido por un directorio integrado por varios miembros y presidido por uno de ellos en carácter de
presidente. Los miembros del directorio son designados y removidos,etc. régimen jurídico de los entes es
el Derecho Público.

Funciones de los entes consisten en: planificar, regular y ejecutar las políticas sobre los servicios
públicos por medio de las siguientes herramientas (a) el dictado de reglas complementarias y de detalle;
(b) la aplicación y ejecución del marco de regulación; (c) el control de los agentes y las actividades del
sistema; (d) la resolución de controversias; y (e) la protección de los usuarios. ente ejerce facultades
materialmente legislativas, judiciales y administrativas

el cuadro sobre las competencias del ente (es decir, qué puede hacer el ente) es el siguiente: a) las
potestades expresas; b) las potestades implícitas; y c) las potestades necesarias para el cumplimiento del
objeto y finalidad (especialidad). Sin embargo, creemos que el criterio que sigue el legislador no es
correcto, pues abre con exceso las puertas del poder estatal y sus competencias.

el marco jurídico establece que los entes deben, por un lado, fijar las políticas de regulación (es decir, en
términos materiales legislar). Por el otro, cumplir y hacer cumplir el bloque normativo (esto es, el poder
de administrar) y, por último, ejercer potestades materialmente judiciales (juzgar y resolver conflictos
entre los actores del modelo).

CONCESIONES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La concesión es, entonces, el contrato que tiene por objeto transferir la gestión del servicio público a
manos de los particulares, núcleo del acuerdo consiste en que el concesionario asume la obligación de
prestar el servicio en determinadas condiciones y, al mismo tiempo, adquiere, entre otros, el derecho a
cobrar el precio por el servicio prestado. el contrato no puede interpretarse aisladamente de las
cláusulas reglamentarias sino que, según nuestro criterio, debe verse como un acto único, complejo,
sistemático y coherente, debe interpretarse conjuntamente con los acuerdos entre el concesionario y
usuarios, pues se constituyen como convenios interdependientes. ¿Quién debe otorgar las concesiones?
Creemos que el Poder Legislativo es quien debe hacerlo, siendo aquel que estatizar, privatizar, contratar y
renegociar los contratos de los servicios públicos, sin embargo, el Congreso delegó esas potestades en el
Poder Ejecutivo y los marcos reguladores reconocen en los entes ciertas facultades (a) determinar las
bases para otorgar las licencias; (b) intervenir en el proceso de elaboración de las bases y condiciones de
selección; (c) intervenir en el proceso de adjudicación, modificación, renegociación, prórroga o rescisión
de los contratos; y (d) asesorar al Poder Ejecutivo.

Marco jurídico del servicio público

otorgado en concesión debe prever especialmente las siguientes reglas: (a) el principio de transparencia
en la gestión de éste; (b) el reconocimiento de los derechos de los usuarios actuales y futuros por medio
de tarifas justas y razonables; (c) el principio de solidaridad social.

DERECHOS Y OBLIGACIONES
el concesionario debe: a) prestar el servicio de modo continuo y regular, garantizando el acceso general e
igualitario de los usuarios; b) ejecutar el contrato por sí; y c) cumplir las prestaciones en todas las
circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor —ambos de carácter natural— o actos o
incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que
tornen imposible la ejecución del acuerdo. los derechos del concesionario son, entre otros: a) obtener un
beneficio económico razonable, sin perjuicio de que el riesgo empresario deba ser asumido por él; y, b) en
ciertos casos, el derecho de recomponer y rescindir el contrato.

los derechos y obligaciones básicas del concedente, Estado, derechos cabe mencionar: (a) regular el
servicio y modificar el contrato de conformidad con el marco normativo; (b) aprobar las tarifas; (c)
controlar la prestación del servicio por sí o por medio de los entes reguladores (en este contexto, el
Estado puede aplicar sanciones y, en su caso, rescindir el contrato por incumplimientos del
concesionario); (d) revocar el contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia; y, finalmente,
(e) en caso de monopolio, rescatar anticipadamente el servicio y revertir los bienes.

TARIFAS DE SERVICIOS Y TARIFAS SOCIALES

La tarifa es el precio que debe pagar el usuario al concesionario por el servicio prestado, precio del
servicio es el valor regulado por el Estado y no simplemente el valor de mercado, y más cuando el
servicio es prestado en condiciones de monopolio, no existe mercado ni libre intercambio de servicios.
Estado puede modificar las tarifas y, en ciertos casos y en términos consecuentes, el concesionario debe
reducir sus beneficios, deben ser justas, razonables y accesibles; y esto constituye un aspecto
reglamentario y no contractual. Su contenido comprende los costos, impuestos, amortización de activos y
rentabilidad. según el criterio del Tribunal, el Poder Ejecutivo puede fijar y modificar el cuadro de las
tarifas (subas y bajas) y, a su vez, el Poder Judicial controlar su legitimidad.

existen dos modos de regular y fijar las tarifas.

sistema denominado tasa de retorno que consiste en que el Estado (es decir, el ente regulador) apruebe
—cada cierto tiempo— tarifas que permitan cubrir todos los costos que razonablemente tiene el
concesionario (prestador), incluyendo la retribución por el capital invertido. objeto establecer un límite
razonable sobre las ganancias mientras que su mayor obstáculo de este modelo en términos teóricos es
cómo fijar el valor del capital invertido y, asimismo, la tasa de retorno.

El otro sistema se denomina precio tope, como consecuencia de las críticas al sistema de la tasa de
retorno, se apoya en los incentivos (productividad), más que en los costos del servicio; y prevé niveles
máximos de precios fijos durante un período determinado que luego se incrementan, en razón de la
inflación, mediante un factor basado en el índice de precios minoristas, el valor de las tarifas no puede —
en ningún caso— exceder el valor máximo permitido, según los estándares señalados.

Tarifas sociales. Servicios públicos son de carácter oneroso porque satisfacen derechos instrumentales y,
por eso, justamente los usuarios deben pagar un precio. el objeto de garantizar así el acceso igualitario
en términos ciertos y reales, prevén que las tarifas deben ser justas y razonable estas están están
apoyadas en los derechos de los usuarios, el acceso igualitario al servicio y el principio de solidaridad
social.

SITUACION DEL USUARIO

vínculo contractual entre el usuario y el concesionario es básicamente de Derecho Privado, con notas
propias del Derecho Público—de contenido legal y reglamentario—. Este último aspecto excluye el
concepto de libre voluntad entre las partes, el derecho básico que asiste al usuario es el de acceso al
servicio en términos razonables, regulares, igualitarios y continuos. Donde el usuario tiene un derecho
subjetivo, según las modalidades o matices del caso, e incluso antes de su admisión por el prestatario del
servicio, tienen obligaciones, por caso y entre otras, el cumplimiento de las reglas del servicio, el respeto
por la buena marcha de éste y el pago de las tarifas y derechos a los usuarios: a) la protección de su
salud, seguridad e intereses económicos; b) información adecuada y veraz; c) libertad de elección; y d)
condiciones de trato equitativo y digno.
Respecto de las leyes de protección de los derechos de los usuarios, además de los marcos reguladores,
cabe mencionar a las siguientes: 1) la Ley 22.802 de Lealtad Comercial; 2) la Ley 24.240 de Defensa del
Usuario y Consumidor; 3) la ley 26.993 sobre el Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de
Consumo; 4) la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia.

el control de los servicios comprende, por un lado, la intervención de ciertos organismos estatales (tal es
el caso de los entes reguladores, el Defensor del Pueblo, la Auditoría General de la Nación y la Autoridad
de Aplicación de la ley de Defensa de la Competencia) y, por el otro, el control por los órganos
administrativos y judiciales en el marco del conflicto entre prestadores y usuarios. Finalmente, cabe
detenernos en el control directo por los usuarios (individual o grupal). La participación de los usuarios en
el marco de los servicios públicos no debe limitarse simplemente al campo del control, sino que debe
expandirse sobre otros aspectos, particularmente sobre el ámbito de las decisiones.

Capítulo 14.- LA ACTIVIDAD DE FOMENTO

El Fomento es toda contribución estatal de contenido económico respecto de sujetos determinados, con el
propósito de satisfacer intereses colectivos. Que tienen indicios en el siglo XX, el Estado comenzó a
desarrollar actividades de estímulo con el objeto de producir bienes y servicios; sostener sectores
económicos estratégicos o socialmente relevantes; y desarrollar actividades sociales y culturales. Que
suponen costos fiscales y —por tanto— recorte de otros derechos.

Entonces los medios de fomento van a entenderse como prestaciones económicas estatales materiales,
impositivas y financieras, con el propósito de estimular e incentivar ciertas actividades consideradas de
interés por el Estado, en donde el beneficiario no debe compensar económicamente ese favor o —en su
caso— debe hacerlo en términos mínimos o no proporcionales, por eso no existe contraprestación a
cargo del beneficiario, sin perjuicio de que comúnmente el estímulo esté sujeto al cumplimiento de
determinadas obligaciones, la realización de actividades, la ejecución de proyectos o la satisfacción de
ciertos objetivos. No es lucrativo, tal actividad no garantiza el lucro del beneficiario y, además, el Estado
no persigue ningún interés económico directo

Instrumentos

• Subsidio es un apoyo económico periódico y que, en tal caso, el beneficiario tiene un derecho
subjetivo respecto de su percepción.
• Primas no tienen carácter periódico, pero crean derechos subjetivos en tanto su reconocimiento
es automático.
• Subvenciones son instrumentos discrecionales y no crean derechos subjetivos.
• Reintegros y las exenciones son rebajas en las cargas impositivas
• Anticipo o préstamo consiste en la entrega de una suma de dinero en condiciones más favorables
que las del mercado

El subsidio es el medio más común entre nosotros y, como ya dijimos, consiste en dar sumas de dinero
con el fin de promover sectores o actividades de interés público, sin contraprestación directa de los
beneficiarios, y sin perjuicio de que éstos deban cumplir con ciertos objetivos.

Clasificación actividades de fomento pueden clasificarse como técnicas imposit ivas,

crediticias o simplemente aportes.

1. Técnicas impositivas consisten en desgravaciones, exenciones o reintegros, otra modalidad es el

reconocimiento de créditos impositivos, en cuyo caso el contribuyente puede imputar ese crédito a
las deudas que tuviere con el Fisco e incluso, en ciertos casos, transferirlos a favor de terceros.
2. Técnicas crediticias comprenden el otorgamiento de líneas de créditos con ciertas ventajas, tales
como tasas preferenciales, períodos de gracia o reembolso mayores que los que ofrece el
mercado financiero.
 3. Aportes consisten en dar sumas de dinero en concepto de estímulo y promoción, pueden ser
directas o indirectas, donde es directo cuando el Estado entrega recursos monetarios, y es
indirecto en los casos en que el Estado asume ciertas inversiones en el marco de las actividades
de los particulares, realiza publicidad o promoción de ciertos bienes o servicios, o garantiza
niveles de compras o precios a las empresas.

Propósito

Incentivar ciertas actividades o, incluso, las prestaciones de dar o hacer otorgadas con el objeto de
satisfacer derechos fundamentales de modo directo e inmediato.
Régimen jurídico básico

• Principio de legalidad nos dice que el Congreso es quien debe aprobar los regímenes sobre
subsidios estatales, donde los subsidios deben ser creados por ley, sin perjuicio de su aplicación
por el Poder Ejecutivo. El legislador debe establecer en cumplimiento del principio de legalidad
reglas claras y precisas, y reducir así el poder discrecional del Ejecutivo
• Otro principio básico es la igualdad sólo puede garantizarse mediante las reglas de transparencia
y publicidad. Además, el procedimiento debe asegurar la concurrencia de todos los interesados, en
términos objetivos y competitivos
• Requisito de los beneficios es que éstos deben ser razonables; en el sentido de constituir medios
adecuados en función de los fines perseguidos y respetarse —además— el principio de
proporcionalidad.
• cierto es que los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, no
discriminación y eficiencia deben estar presentes en todos los casos.
• fomento debe estar sujeto a un adecuado control previo y posterior.