Título: Concentración societaria.
El control externo Esta solución es admitida en los derechos alemán y brasileño, pero no en
Autor: Otaegui, Julio C.
Publicado en:
Cita Online: 0021/000431
1. ANTECEDENTES
La ley 22903 , reformatoria de la Ley de Sociedades 19550, al modificar el art.
33 de ella, añadió un nuevo supuesto de control en los siguientes términos:
"Art. 33. Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad,
en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: ... 2.
ejerza una influencia dominante ... por los especiales vínculos existentes entre las
sociedades".
Calificamos a este control como control externo en contraposición al control
ejercido en virtud de participaciones societarias, que denominamos control interno.
Sobre la base de este vocabulario efectuamos una clasificación de los
supuestos de control, clasificación en la cual seguimos a las doctrinas nacional y
extranjera.
Señalamos que el control societario fundamentalmente consiste en la
predeterminación de la gestión del directorio u órgano de administración de una
sociedad, motivada por la subordinación de él, sea por la elección de los
integrantes de dicho órgano, sea por vínculos existentes entre el controlante o la
sociedad controlante y la sociedad controlada.
Según dicha clasificación se presentan los siguientes casos de control:
1) Control interno de derecho
Es el ejercido mediante participaciones societarias que confieren la certeza de
contar con el quorum y la mayoría absoluta en la asamblea u órgano de gobierno
o de disposición de la sociedad controlada, con prescindencia del presentismo o
ausentismo de los restantes socios, y en virtud de las cuales se elige la mayoría
de los miembros del directorio o del órgano de administración de la sociedad, y en
su caso del consejo de vigilancia.
Es de notar que en nuestro derecho tal certeza está referida a la asamblea
ordinaria o a la reunión social ordinaria.
2) Control interno de hecho
Es el ejercicio mediante participaciones societarias que confieren la posibilidad
de contar con el quorum y la mayoría antes citados, pero de mediar un
ausentismo habitual de los restantes socios.
3) Control externo de derecho
Es el ejercido en virtud de contratos celebrados entre la sociedad controlante y
una sociedad controlada que faculta a la sociedad controlante para impartir
instrucciones al directorio u órgano de administración de la sociedad controlada,
instrucciones que deben ser acatadas.
nuestro ordenamiento.
Además de no estar prevista en nuestra legislación, esta solución es ilícita
para ella: los administradores deben actuar conforme al interés de la sociedad
administrada, y no para satisfacer el interés de terceros (LS., arts. 59 , 274 y
concs.).
4) Control externo de hecho
Es el ejercido en virtud de vínculos existentes entre el controlante o la
sociedad controlante y la sociedad controlada, vínculos que no habilitan al
controlante o a la sociedad controlante para impartir instrucciones al directorio o al
órgano de administración de la sociedad controlada, pero que posibilitan el
predominio del controlante o de la sociedad controlante sobre las decisiones del
directorio u órgano de administración de la sociedad controlada.
Es decir que la ley 19550 contemplaba supuestos del control interno y la ley
22903 añadió el caso del control externo.
La ley 19550 reguló el supuesto de control interno para el caso en que el
control fuera ejercido directa o indirectamente por una sociedad sobre otra.
Esto significa que la ley 19550 se ocupó del control para regular sus
consecuencias en el caso de configurarse un grupo societario.
Con relación a las consecuencias del control interno en un grupo societario, la
ley 19550 admitió implícitamente la licitud de la existencia de tales grupos
societarios y estableció normas preventivas de las consecuencias desfavorables
de ellas.
Estas normas preventivas estaban destinadas a preservar:
1) la claridad de los estados contables (LS., arts. 63-1-b ; 63-2-I-a; 64-I-b-8 ;
65-2-c ; 66-6 );
2) la debida integración del capital (LS., art. 32 , párr. 2º);
3) el funcionamiento de los órganos de fiscalización (LS., arts. 280 , 286 , inc.
2);
4) la fiscalización estatal permanente de las sociedades accionarias (LS., art.
299 , inc. 6).
La ley 22903 mantuvo dicha regulación preventiva en materia de grupo
societario, y añadió:
1) el supuesto del control externo de hecho, al cual nos hemos referido
precedentemente (LS., art. 33 , inc 2, in fine);
2) una norma preventiva consistente en la formulación de estados contables
anuales consolidados para el caso de control interno de derecho de una sociedad
sobre otra (LSR., art. 62 , párr. final);
3) una norma punitiva del ejercicio indebido del control ejercido por sociedades
o personas de existencia visible (LSR., art. 54 ).
En consecuencia:
1) Las sociedades integrantes de un grupo societario estructurado sobre el
control externo de hecho deben cumplir con las normas preventivas referidas a la
claridad de los estados contables (LS., arts. 63-1-b ; 63-2-I-a; 64-I-b-8 ; 65-2-c ;
66-6 ), el funcionamiento de los órganos de fiscalización (LS., arts. 280 , 286 , inc.
2) y la fiscalización estatal permanente (LS., art. 299 , inc. 6); en cuanto a la
norma sobre integración del capital (LS., art. 32 , párr. 2º), es controvertida su
aplicación, y tal controversia se ha planteado en el derecho italiano.
Es de notar que estas reglas deben ser cumplidas tanto por la sociedad
controlante como por la sociedad controlada.
2) El controlante externo, sea sociedad u otro tipo de persona, está sujeto a la
regulación punitiva de la LS., art. 54 .
Es necesario, por tanto, procurar una configuración clara de los extremos
configurantes del control externo, a fin de la correcta aplicación de la normativa
societaria sobre el tema.
Es de advertir que en materia falencial la Ley de Concursos, al regular la
extensión de la quiebra en su art. 165 , inc. 2, a toda persona controlante de una
sociedad fallida, sólo incluye al caso de control interno.
2. CONFIGURACIÓN. INFLUENCIA DOMINANTE SOBRE LA
ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONTROLADA
La LS., art. 33 , inc. 2, delinea una primera pauta en la configuración del
control externo, pues él requiere el ejercicio de una influencia dominante.
Como hemos dicho en otro lugar respecto de la configuración de la influencia
dominante, la doctrina prevaleciente entiende que:
a) Se trata de una situación de hecho emergente de relaciones económicas
entre dos sociedades, una fuerte y otra débil, en cuya virtud la primera está en
condiciones de imponer su voluntad a la segunda respecto de la administración de
los negocios de esta última.
b) La influencia dominante externa (o sea, la derivada de control externo)
guarda semejanza con la intimidación (CCiv. arts. 397 y 954 ), aunque con la
diferencia de que la intimidación está referida a la realización de un acto jurídico, y
la influencia dominante a la actividad de la sociedad controlada.
c) La influencia dominante, para ser tal, debe ser duradera, porque una
situación transitoria no podría tener incidencia en la administración de los
negocios o de la actividad de la parte débil.
d) La influencia dominante, para ser tal, debe ser completa, y no parcial sobre
algunos aspectos de la actividad de la sociedad débil, porque lo esencial consiste
en que la sociedad débil se vea condicionada en la administración de sus
negocios. Destaquemos que este condicionamiento es fáctico, y está motivado por
las represalias que podría adoptar la sociedad fuerte de no seguirse su orientación
(J. C. Oteagui, "Concentración societaria", p. 432, 1984).
Según lo dicho, el ejercicio de la influencia dominante, característica del control
externo, se evidencia en la imposición de la voluntad de una sociedad a otra
sociedad respecto de la administración de los negocios de esta última, ello dentro
de determinadas circunstancias fácticas.
Esta primera pauta, consistente en que el ejercicio de la influencia dominante
se trasunta en el condicionamiento de la administración de la sociedad controlada,
encuentra su corroboración en la primera parte de la LSR., art. 54 .
En la mentada LSR., art. 54 , el legislador da la segunda pauta referida a la
configuración del control externo de hecho.
El texto original de la LS., art. 54 , en su versión originaria, mantenía las viejas
soluciones del Código de Comercio, arts. 413 y 415 , concs. con la regla CCiv. art.
1725 .
El CCiv. art. 1725 , como ilustra su nota, resuelve una añeja cuestión
consistente en permitir o no al socio mal administrador que compensara el daño
causado en determinados negocios al patrimonio social, por el beneficio logrado
en otros.
El CCiv. art. 1725 , optó, como es sabido, por la tesis negativa, siendo obvio
que parte del presupuesto de un socio administrador del negocio social (CCiv. art.
1723 ; LS., art. 127 ), o sea, que regula un supuesto especial de responsabilidad
del socio administrador descartando la compensación (CCiv. art. 818 ) en la
gestión societaria.
La LS., art. 54 , equipara la situación del controlante a la del socio, lo que tiene
particular relevancia respecto del controlante externo, que por definición no es
socio.
Es decir que la LS., art. 54 , considera al controlante como un administrador de
facto que debe responder por los daños causados en negocios indebidos, sin
poder compensar con los beneficios brindados mediante negocios lícitos y
buenos.
En esto la LSR. concuerda con las soluciones y orientaciones de los derechos
brasileño, alemán y anglosajón.
Con ello significamos que tanto en su art. 33 , inc. 2, como en su art. 54 , párr.
1º, la LSR. configura al control externo de hecho como una situación de la cual
surge el ejercicio de una influencia dominante sobre la administración de la
sociedad controlada.
 3. CONFIGURACIÓN. FUENTES DE LA INFLUENCIA DOMINANTE
El antecedente próximo de la normativa de la LSR., art. 33 , inc. 2, es el
derecho italiano, en el cual se debatió si la caracterización del control externo
exige o no la existencia de un vínculo contractual entre el controlante o la
sociedad controlante y la sociedad controlada.
El CCiv. italiano de 1942, art. 2359, exige para la configuración del control
externo la existencia de particulares vínculos contractuales.
Parte de la doctrina abogó por una fórmula amplia al estilo germano para
incluir situaciones en las que era evidente el ejercicio de una influencia dominante,
pero en las que sería muy difícil comprobar un vínculo contractual.
Otra parte de la doctrina sostenía que los supuestos de la cláusula estatutaria
oligárquica y de la unión personal abordados por la doctrina germánica eran el
primero inadmisible para el ordenamiento italiano y el segundo ajeno a la situación
de control prevista por el art. 2359 ceñido al control de sociedades y no a grupos
de sociedades estructurados sobre accionistas o socios comunes.
Así las cosas se propuso la modificación del art. 2359 refiriéndolo a
particulares vínculos, y no a particulares vínculos contractuales; tal criterio no
prosperó en la minirreforma de 1974 que mantuvo los particulares vínculos
contractuales, pero sí se utilizó en la ley de 1979 sobre administración
extraordinaria en caso de insolvencia de grandes sociedades que admitió la
fórmula amplia de los particulares vínculos.
Ésta es la solución de la LS., art. 33 , inc. 2.
De atenernos a los antecedentes italianos, la LSR., art. 33 , inc. 2, in fine, no
está ceñida a la existencia de vínculo contractual debidamente probado.
Sin embargo, advertimos que:
1) No es sencilla la determinación de la existencia de un vínculo contractual
que configure un control externo de hecho, y que, por tanto, mucho más dificultoso
será la tarea de precisar la existencia de tal vínculo sin mediar una relación
contractual.
2) Estas dificultades son aún más arduas teniendo en cuenta que el control
externo puede configurarse no sólo de manera directa, sino también por una vía
indirecta, tal como resulta de la LSR., art. 33 , primera parte, lo que no ocurre en
el derecho italiano, en el cual el control indirecto está limitado a los supuestos de
control interno.
3) La inclusión del supuesto de particulares vínculos en la ley italiana de
administración extraordinaria quizá se explique porque extiende esta
administración a las sociedades que concedieron créditos o garantías a la
sociedad en administración extraordinaria por encima de determinados topes. Su
finalidad es abarcar al pulmón financiero del grupo en una situación de
insolvencia. Ya vimos que nuestra ley falencial no incluye explícitamente al control
externo como caso de extensión de quiebra.
4) Las consecuencias de la existencia de control externo exigirán una
prudentísima apreciación judicial en los supuestos en que no puedan
determinarse vínculos contractuales.
Quizá pueda entenderse esto en el sentido de que la prueba de la existencia
de tales vínculos no está regida por las normas de prueba de los contratos, sino
que puede acreditarse por cualquier medio de prueba.
4. CONFIGURACIÓN. VÍNCULOS CONTRACTUALES
Los vínculos contractuales entre sociedad controlante y sociedad controlada
en el caso de control externo (LSR., art. 33 , inc. 2, in fine), a efectos de la
aplicación de las normas preventivas (LS., arts. 63 , 64 , 65 , 66 , 280 , 286 , inc.
2, 299 , inc. 6, y en su caso LS., art. 32 , párr. 2º) o punitivas (LSR., art. 54 ),
tienen que afectar a la gestión del órgano de administración de la sociedad
controlada.
Por tanto, revestirán este carácter aquellos vínculos contractuales que
preordenen la gestión de los administradores de la sociedad controlada.
Esto se lo puede ver con claridad en contratos de suministro, de concesión o
de licencia con cláusulas de exclusividad, contratos que predeterminan la gestión
de los administradores de la sociedad controlada.
Es decir que un primer rasgo de estos vínculos contractuales consiste en que
el administrador de la sociedad controlada tenga ya predeterminadas las
operaciones constitutivas de las actividades del objeto social o de la actividad
principal del objeto social, de la sociedad predeterminada.
Así, el administrador de la sociedad suministrante con cláusula de exclusividad
tiene ya comprometida toda su producción a la sociedad suministrataria.
Así, el administrador de la sociedad concesionaria con cláusula de
exclusividad tiene comprometida la provisión de los productos que precisa por
parte del concedente.
Es necesario, pues, para la configuración de una situación de control externo,
sobre la base de un vínculo contractual, que este vínculo contractual predetermine
la gestión de los administradores de una sociedad.
Esta condición es necesaria pero no suficiente, porque además de la
predeterminación de la actividad principal del objeto social, de la sociedad
controlada, se precisa que ésta se halle en una situación de debilidad frente a la
sociedad controlada.
Esto se da cuando la organización empresaria de una sociedad se integra
dentro de la organización empresaria de otra, con lo cual la existencia de la
segunda es imprescindible para la primera, pero no sucede lo mismo a la inversa.
En estas dos notas se conjugan las pautas que surgen de la LSR., arts. 33 y
54 , y que en definitiva consisten en que:
 1) exista un preordenamiento de la actividad del órgano de administración de
una sociedad, en lo concerniente a su objeto o a la actividad o actividades
principales de su objeto;
2) la sociedad cuya actividad administrativa está predeterminada, se
subintegre en la organización empresarial del predeterminante.

5. CONCLUSIONES
El control externo de hecho se configura por:
1) la predeterminación significativa por parte del controlante o la sociedad
controlante, de la gestión del órgano de administración de la sociedad controlada;
2) la subintegración de la organización empresarial de la sociedad controlada,
dentro de la organización empresaria del controlante o la sociedad controlante.
La configuración de un supuesto de control externo impone que la sociedad
controlante cumpla con las normas sobre claridad de estados contables,
funcionamiento de los órganos de fiscalización y fiscalización estatal permanente
precedentemente mencionadas, siendo controvertida la aplicación del régimen
sobre integración de capital.
El ejercicio indebido del control externo conduce a la aplicación de las
responsabilidades de la LSR., art. 54 .
El ejercicio indebido del control externo no está previsto como supuesto
explícito de extensión de quiebra en la Ley de Concursos 19551 , reformada por la
ley 22917, art. 165 .
Autor: Molina Sandoval, Carlos A.
Título: Principios básicos del régimen de distribución de utilidades
Fecha: 2004
Publicado: SJA 13/10/2004 ; JA 2004-IV-987
SUMARIO:
I. Introducción.- II. Un necesario equilibrio: a) Pautas generales; b) Proporcionalidad; c)
Cláusulas nulas.- III. Distintas ópticas del dividendo.- IV. Caracteres del dividendo: a)
Derecho esencial; b) Tensión de intereses; c) Otros caracteres.- V. Protección
constitucional.- VI. Marco normativo.- VII. Noción de ganancias: a) Interpretación
doctrinaria; b) Nuestra opinión: 1. Precisiones; 2. Realizada; 3. Ejercicio contable; 4.
Líquida; 5. Real.- VIII. Estados contables: a) Alcance legal; b) Aprobación; c) Distribución
de utilidades; d) Discusión sobre la legitimidad del balance.- IX. Alternativas del órgano
competente: a) Supuesto corriente; b) Constitución de reservas; c) Solución atípica.- X.
Órgano de administración: a) Competencia; b) Responsabilidad; c) Supuestos; d)
Obligaciones directoriales
I. INTRODUCCIÓN
El estado de socio, en cuanto tal, confiere una serie de derechos inherentes a su
calidad. No es del caso analizar los distintos derechos que surgen de tal condición
(vgr., información, voto, preferencia, etc.), sino que el presente tendrá por finalidad
analizar el derecho del socio a la percepción de beneficios. La participación del
socio en los beneficios, además de derivar de toda una estructura normativa
societaria (arts. 68 Ver Texto , 69 Ver Texto , 70 Ver Texto , 189 Ver Texto , 224
Ver Texto , 225 Ver Texto , etc. LSC. [t.o. 1984, LA 1984-A-46]), emana con obvia
naturalidad del simple concepto de sociedad.
El art. 1 Ver Texto LSC. señala que habrá sociedad cuando dos o más personas
en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se
obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes
o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. Pero la idea
misma de "beneficio" no necesariamente se debe identificar con una noción
estricta de lucro (aun cuando indirectamente pueda tender a ello), sino que debe
albergar una idea más amplia que permita la inclusión conceptual de las llamadas
"asociaciones bajo forma de sociedad" (art. 3 Ver Texto LSC.).
Por ello el beneficio al que alude la norma incluye también otro tipo de ventajas,
como participar en los resultados de una investigación, obtener una utilidad de
orden asociativo, prestación de ciertos servicios, etc. (1). La noción amplia de
beneficio debe entenderse como comprensiva de la utilidad líquida y realizada a la
que refieren los arts. 68 Ver Texto y 224 Ver Texto LSC. Esta utilidad es un
beneficio, aunque no todo beneficio puede considerarse una utilidad en este
sentido (2).
II. UN NECESARIO EQUILIBRIO
a) Pautas generales
Paralelamente, y como normas de indudable generalidad, la referencia a estos
beneficios (o utilidades, según la extensión antes aludida) es regulada también por
otros preceptos societarios. Así, el art. 11 Ver Texto LSC. regula el contenido del
instrumento constitutivo, exigiendo en el inc. 7 que se incluyan las reglas para
distribuir utilidades y soportar las pérdidas, las que en caso de silencio serán en
proporción de los aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de utilidades,
se aplicará para soportar las pérdidas, y viceversa. También el art. 13 Ver Texto
inc. 1 LSC. estipula la nulidad de las cláusulas que dispongan que alguno de los
socios reciban todos los beneficios o se los excluya de ellos, o que sean liberados
de contribuir a las pérdidas.
b) Proporcionalidad
La exigencia de incluir normas relativas a la distribución de utilidades es sólo
superficial, ya que la misma señala pautas normativas en caso de ausencia de
previsión estatutaria. Quizás debió exigirse de manera fehaciente la inclusión de
pautas claras para la distribución de las utilidades societarias. De todas formas, la
ley ha previsto un régimen de distribución básicamente justo y equilibrado: la
percepción de utilidades serán en proporción a los aportes.
La noción referida (aportes) tiene cierta ambigüedad, aunque lo normal será la
referencia a los bienes aportables (art. 38 Ver Texto LSC.). Ello, por supuesto,
dejando a salvo los tipos que sólo exigen obligaciones de dar como la sociedad
anónima (art. 187 Ver Texto párr. 2º LSC.), en la que serán equilibrados con la
participación en el capital social y las cuotas suplementarias de la sociedad de
responsabilidad limitada del art. 151 Ver Texto LSC. La esencia de los aportes
radica en la participación de los socios en el capital social.
Por ello el art. 11 Ver Texto inc. 7 LSC. establece la regla de la proporcionalidad,
que es uno de los ejes de todo el sistema societario. Y siempre que existan dudas
respecto de la distribución de derechos y obligaciones en el marco normativo
societario, el equilibrio de derechos y obligaciones será la regla aplicable. Así está
previsto tangencialmente en muchas otras normas (vgr., arts. 189 Ver Texto , 194
Ver Texto , 207 Ver Texto , etc. LSC.). De otro lado, resulta una regla básica
derivada del principio constitucional de igualdad (art. 16 Ver Texto CN. [LA 1995-
A-26]): quienes iguales bienes aporten (e iguales derechos tengan) deben percibir
similares utilidades.
Si bien el art. 11 Ver Texto inc. 7 LSC. alude específicamente a "utilidades", y al
margen de las diferencias conceptuales antes aludidas, cabe entender que dicha
referencia debe extenderse también a las reglas en materia de beneficios. Es
cierto, y de ello no caben dudas, que muchos de los beneficios (que no configuran
utilidades) estarán inmersos en un régimen de ciertas particularidades. Pero en
ausencia de previsión estatutaria, parece coherente entender que los beneficios
deben someterse a igual principio de equilibrio.
c) Cláusulas nulas
El art. 13 Ver Texto inc. 1 LSC. establece otro de los ejes en materia de
distribución de utilidades. Es nula la estipulación (y no del contrato) que permita la
percepción de beneficios (en el sentido antes aludido) sólo por algunos socios, o
la exclusión de los mismos; o, incluso, la libración de las pérdidas o del riesgo
empresario.
La nulidad de la cláusula, sin dudas, permite la remisión casi obvia al art. 11 Ver
Texto inc. 7 LSC., que establece pautas supletorias en ausencia (o, como en el
caso, nulidad) de regulación estatutaria.
De todas formas, esta norma deberá interpretarse con cierta coherencia y
razonabilidad, ya que una interpretación estrictamente literal podría arrojar
resultados no acordes con la pertenencia del sistema societario. En la
interpretación de la norma debe buscarse, en primer lugar, la intención de la parte,
y deberá partirse de la realidad negocial de la cláusula pactada por los
contratantes.
III. DISTINTAS ÓPTICAS DEL DIVIDENDO
Se suele aludir a dos nociones de dividendos: una abstracta, como el derecho a la
percepción de utilidades; y otra concreta, que surge del reparto periódico de
utilidades y de todo un esquema normativo tendiente a su distribución (3). Sin
perjuicio de que ambas ideas no son distintas, sino que implican un mismo
concepto en distintos niveles anlíticos. Ello así, pues el derecho abstracto a los
dividendos se concreta en su reparto mediante un procedimiento interno societario
(4).
De nada sirve invocar la existencia de un derecho abstracto al reparto de
utilidades si la misma no se operativiza por no existir ganancias líquidas o
realizadas (art. 68 Ver Texto LSC.), porque el órgano de gobierno ha preferido
constituir ciertas reservas (art. 70 Ver Texto LSC.), o porque no se han cubierto
las pérdidas de ejercicios anteriores (art. 71 Ver Texto LSC.).
De otro lado, aun el derecho abstracto a los beneficios (que no importen utilidades
o dividendos en su noción estricta) (art. 3 Ver Texto LSC.) impone de la
concreción práctica de su percepción, sea mediante ciertos servicios o resultados
para los socios, o bien a través de su acumulación en el patrimonio social. En este
último supuesto, y en estricta relación con el art. 13 Ver Texto inc. 1 LSC., no será
nula la cláusula que impida su distribución si la misma se realiza bajo una
modalidad equilibrada.
Quizás la diferencia entre un derecho abstracto y su noción in concreto tenga
cierta utilidad metodológica en cuanto al derecho in abstracto, sería irrenunciable
anticipadamente (5) (salvo la hipótesis del art. 3 Ver Texto LSC.), aunque una vez
declarado por el órgano asambleario pertinente, el mismo -como crédito que es-
podría ser perfectamente renunciado por su beneficiario.
IV. CARACTERES DEL DIVIDENDO
a) Derecho esencial
El derecho al dividendo es esencial y constituye uno de los ejes del derecho
societario. Los socios constituyen la sociedad justamente con esta finalidad: la de
obtener beneficios. Y por ello esta característica insufla al ordenamiento ciertas
pautas interpretativas. En general, los distintos institutos societarios no pueden
interpretarse en contradicción con la adecuada finalidad de ganancia que
persiguen los socios.
Sin perjuicio de que la distribución de utilidades, aun esencial en el marco
societario, no puede se limitada, existen ciertas pautas para su distribución; pero
hay dos pautas interconectadas que, en cierto modo, resumen las distintas
regulaciones normativas: el interés social, reflejado en la intangibilidad del capital
social (6). El capital social no puede ser distribuido mediante dividendos, pues ello
afectaría necesariamente al interés social.
b) Tensión de intereses
De otro lado, cierta matización del interés de la sociedad podría generar una
contradicción con el interés mismo de los socios en la distribución de utilidades.
En efecto, la no distribución de utilidades, la constitución de ciertas reservas o la
capitalización de utilidades en cierto modo procuran robustecer la situación
económica de la sociedad; pero paralelamente podría ir en desmedro del interés
de los socios en la distribución periódica de las mismas.
Por ello una adecuada concepción de este conflicto, si bien prioriza el interés
societario (que es el común de los socios) sobre el individual, lo hace fundado en
criterios de razonabilidad. En esta directriz, el art. 70 Ver Texto párr. 3º LSC.,
cuando admite la posibilidad de otras reservas (estatutarias o facultativas) siempre
que sean razonables y respondan a una prudente administración. Es quizás este
elemento (estándar de valoración) el que irá demarcando el justo medio de la
política de dividendos.
c) Otros caracteres
También se ha dicho que el derecho (abstracto) a los dividendos es
imprescriptible y que el no ejercicio periódico de este derecho no importa la
prescripción del derecho. Aunque, y resulta obvio aclararlo, su versión concreta
(esto es, su declaración por el órgano de gobierno) es prescriptible si no se
ejercita en un determinado tiempo.
Otro de los caracteres fundamentales en materia de dividendos es la regla de la
proporción, antes analizada (arts. 11 Ver Texto inc. 7 y 13 Ver Texto inc. 1 LSC.).
Su distribución se hará de acuerdo con la proporción de sus aportes al capital
social. Si bien en algunos casos especiales podrán pactarse pautas diferentes (7),
en general -y en ausencia de previsión estatutaria- las utilidades deben repartirse
en proporción a su incidencia en el capital social.
Además, puede decirse que es un derecho subjetivo del socio, no puede ser
suprimido por el contrato social y no es absoluto (aunque ningún derecho lo es),
pues admite ciertas limitaciones. En caso de duda, vacío legal o situaciones
especiales, debe optarse por conferir y proteger el derecho a las utilidades en
lugar de denegarlo, siempre que con ello no se afecte el capital social o el interés
societario.
Finalmente, y también como caracteres, debe señalarse que se admite, aunque
con ciertas variantes, en todos los tipos sociales y deben ser ejercido de buena fe
(arts. 226 Ver Texto LSC. y 1198 Ver Texto CCiv.), procurando evitar perjuicios
innecesarios.
V. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
El derecho al dividendo, en sus dos dimensiones, está directamente tutelado por
el derecho de propiedad (arts. 14 Ver Texto y 17 Ver Texto CN.). Debe recordarse
que la noción de propiedad a la que alude la Constitución Nacional no es estricta
(en el sentido de mero derecho real -art. 2506 Ver Texto CCiv.-), sino que abarca
un sentido más amplio, ya que, al decir de la Corte Suprema, "ampara todo el
patrimonio, incluyendo derechos reales y personales, bienes materiales e
inmateriales y, en general, todos los intereses apreciables que un hombre puede
poseer, fuera de sí mismo y de su vida y libertad" (8).
De manera similar, el alto tribunal estadounidense, in re "Ervino's Appeal" y en
una interpretación amplia de la Quinta Enmienda constitucional, ha señalado que
no importa que la propiedad sea real o personal, porque la Constitución protege a
un hombre potencialmente en el goce y dominio tanto de su propiedad personal
como de su propiedad real.
El derecho a dividendo, por ello, integra el derecho de propiedad del socio y es
merecedor de la tutela constitucional del derecho de propiedad. Obvio resulta que
el matiz protectorio de este derecho será diferente según el plano del dividendo: a
mayor indefinición, menor protección. Una vez que el dividendo ha sido declarado,
el mismo integra el patrimonio del socio en su noción estricta, y por ello el ámbito
tutelante de la Constitución Nacional es aún mayor.
VI. MARCO NORMATIVO
Establecidas ciertas características de los dividendos, cabe recordar el esquema
normativo del instituto sub examine. Al margen de los arts. 1 Ver Texto , 11 Ver
Texto inc. 7 y 13 Ver Texto inc. 1 LSC., el ordenamiento societario contempla
ciertos preceptos que regulan de manera específica la materia.
Así, el art. 68 Ver Texto LSC. expresamente señala: "Los dividendos no pueden
ser aprobados ni distribuidos a los socios, sino por ganancias realizadas y líquidas
resultantes de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y
aprobado por el órgano social competente, salvo en el caso previsto en el art. 224
Ver Texto párr. 2º. Las ganancias distribuidas en violación a esta regla son
repetibles, con excepción del supuesto previsto en el art. 225 Ver Texto ".
El art. 71 Ver Texto párr. 1º LSC. establece que las ganancias no pueden
distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de los ejercicios anteriores. El
art. 66 Ver Texto inc. 4 LSC., por su parte, señala que los administradores
deberán informar en la memoria las causas detalladamente expuestas por las que
se propone el pago de dividendos o la distribución de ganancias en otra forma en
efectivo.
En materia de sociedad anónima, el art. 224 Ver Texto LSC. señala que la
distribución de dividendos o el pago de intereses a los accionistas son lícitos sólo
si resultan de ganancias realizadas y líquidas correspondientes a un balance de
ejercicio regularmente confeccionado y aprobado. Está prohibido distribuir
intereses o dividendos anticipados o provisionales o resultantes de balances
especiales, excepto en las sociedades comprendidas en el art. 299 Ver Texto . En
todos los casos los directores, los miembros del consejo de vigilancia y síndicos
son responsables ilimitada y solidariamente por tales pagos y distribuciones. El
art. 225 Ver Texto LSC. señala que no son repetibles los dividendos percibidos de
buena fe.
VII. NOCIÓN DE GANANCIAS
Un tema de primordial importancia es el relativo a las ganancias realizadas y
líquidas. Ello así, pues la Ley de Sociedades Comerciales subordina la aprobación
y distribución de dividendos a la existencia de estas ganancias. Varias han sido
las interpretaciones que ha merecido esta terminología legal.
a) Interpretación doctrinaria
Así, Richard -interpretando el viejo Código de Comercio- señala que se alude a la
utilidad relativa o de ejercicio, resultante de la cuenta de ganancias y pérdidas de
un determinado balance. En relación con el carácter de realizados y líquidos
añade que responde a la idea de disponibilidad de utilidades, anexa a la
existencia de un equilibrio entre el activo inmovilizado, el realizado y el disponible,
por una parte, y el pasivo no exigible, el exigible a largo plazo y el inmediatamente
exigible, por la otra. Si prevalece una armonía relativa entre estos diversos
términos de un balance y si, hechos todos los cargos e imputaciones, previsiones
y provisiones, el activo líquido o próximamente realizable sobrepasa el pasivo
exigible, recién entonces podrá decirse que habrá beneficio o utilidad disponible,
susceptible de legitimar una declaración y la consiguiente distribución de
dividendos (9).
Halperin señala que dichas ganancias pueden derivarse de cualquier origen, de la
explotación de la empresa, de una cuenta de reserva que se distribuye, de la
reventa de un bien del activo fijo, etc. Mas es menester que el directorio aclare el
origen de las utilidades que no derivan del ejercicio normal de los negocios (art. 64
Ver Texto inc. 1.d y párr. final).
Agrega que para que existan utilidades distribuibles es necesario que reúnan dos
requisitos: i) que deriven del producto o ingreso de valores nuevos al patrimonio
social. De ahí que no lo sean el rescate de acciones sociales por debajo de la par,
o el aumento del haber por revaluación del activo (que es improcedente porque es
una mera hipótesis); ii) que deriven de transacciones comerciales serias y
consumadas; esto es, de operaciones seguras, que no se hallen en estado de
eventualidad. Deben fundarse en un cambio real de valores: comprar para ganar
no significa haber ganado (10).
Por su parte, se ha señalado que sólo se pueden repartir las ganancias
realizadas, es decir, la utilidad neta devengada (diferencia entre ganancias y
pérdidas), las cuales deben ser líquidas (tomando una teoría intermedia, las que
sin haber ingresado "a caja" son realizables a corto plazo) (11).
En relación con la noción de ganancia realizada, y luego de señalarse diversos
criterios, se ha dicho que deben tomarse en consideración no sólo los resultados
de explotación de cada ejercicio aisladamente considerado, sino también en forma
encadenada los sucesivos balances anuales, de suerte que cada ejercicio parta
de los saldos del ejercicio anterior. En cuanto a la extensión del concepto de
utilidad líquida, se ha señalado que no caben interpretaciones extremas y que
debe aceptarse una solución intermedia: se ha impuesto el criterio que mantiene
el principio de la rigidez en lo que hace al concepto de mantener la integridad del
capital social, pero atenuada por la flexibilidad de considerar líquida aquella
utilidad que, sin haber materialmente entrado a la caja de la sociedad, es lo
suficientemente realizable a corto plazo y suficientemente segura por la solvencia
del crédito como para no significar una aventura comercial (12). También se ha
añadido que poco importa que la ganancia sea ordinaria o extraordinaria, ya que
las utilidades deben tratarse con un sentido de unidad en relación con los
dividendos (13).
Por otra parte, se ha enfatizado la idea de que el término "realizadas" no tiene
significancia jurídica y que, además de respetar la intangibilidad del capital social,
el vocablo se refiere a beneficios netos; esto es, la diferencia entre el activo,
incluidas las reservas, y el pasivo; que cuando la ley hace referencia a la "liquidez"
está exigiendo que además de gozar del atributo de ser ganancia neta, debe
resultar del juego de lo que se denomina "capital de trabajo" (o sea, la diferencia
entre el activo corriente y el pasivo corriente), para así llegar no sólo a un análisis
económico de la empresa sino también financiero, lo que permitirá demostrar
recursos disponibles sin que sea necesario un ingreso inmediato y efectivo de
dinero (14).
b) Nuestra opinión
1.- Precisiones
Por nuestra parte, cabe señalar en primer lugar que la ley alude a la noción de
"ganancias", cuando en realidad debió hacerlo a la de "utilidad". En efecto, la
ganancia refiere a un importe positivo en el estado de resultados, mientras que la
utilidad se refiere a la ganancia que pueda efectivamente distribuirse entre los
socios. Paralelamente, se suele hablar de beneficios cuando el balance arroja un
saldo positivo luego de cubrirse el pasivo exigible y el pasivo no exigible, o
patrimonio neto.
La idea importa que si bien en un determinado ejercicio pueden haberse generado
ganancias, dicho importe puede no ser suficiente para cubrir otros rubros del
patrimonio neto (capital, aportes irrevocables, reservas legales, facultativas o
estatutarias, etc.). El art. 71 Ver Texto párr. 1º LSC. es enfático cuando establece
que las ganancias no pueden distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de
los ejercicios anteriores.
Además, la noción de beneficio es mucho más amplia que la de utilidad stricto
sensu, ya que por un lado el beneficio no necesariamente puede ser distribuido
entre los socios mediante dividendos (depende de la naturaleza del incremento
patrimonial y, además, de que el mismo sea realizado y líquido). Ello, por
supuesto, sin dejar de tener en cuenta la efectiva disposición asamblearia de la
distribución del bien.
2.- Realizada
La utilidad para ser distribuida debe ser realizada. El vocablo societario ha
suprimido la caracterización del viejo Código de Comercio, que exigía que los
beneficios fueran irrevocablemente realizados y líquidos. Hoy la actual norma
societaria ha suprimido este calificativo. Pero, naturalmente, ello no importa que la
ganancia pueda ser revocable; la ganancia debe ser irrevocable, pero esta
característica se considera inherente al carácter de realizado exigido también por
la ley.
Ahora bien, puede suceder que la ganancia provenga, entre otros rubros, de
ciertos actos realizados en un determinado ejercicio. Y que si bien estos actos
sean firmes y hayan generado un cierto ingreso patrimonial a la sociedad, resulten
-luego de un proceso judicial- revocados o nulificados.
En materia de sociedades anónimas, la Ley de Sociedades Comerciales ha
previsto solución al entuerto, ya que el art. 225 Ver Texto LSC. establece la no
repetición de dividendos percibidos de buena fe. Ahora bien, en los restantes tipos
societarios la cuestión se complica, por cuanto no existe en el régimen general. Al
contrario, el art. 68 Ver Texto párr. 2º LSC. establece que las ganancias
distribuidas en violación son "repetibles".
3.- Ejercicio contable
La ganancia es "realizada" si de la ponderación del ejercicio contable (balance,
estado de resultado y estado de evolución del patrimonio neto) surge la existencia
de un saldo positivo. Aunque, sin dudas, este saldo sólo podrá determinarse luego
de cubiertas las pérdidas de los ejercicios anteriores (art. 71 Ver Texto párr. 1º
LSC.). El mismo concepto de realización implica una clara relación con la
contabilización del incremento patrimonial, aun cuando dicho incremento no
responda estrictamente a una actividad realizada en el período en el cual las
mismas se produjeron. un importe positivo. Si dicha ganancia cubrió pérdidas anteriores, reservas y otras
cuentas del patrimonio neto, es realizada y líquida, y si los socios así lo deciden,
La ganancia no será realizada si está pendiente de condición suspensiva (ya que
deberá distribuirse como dividendo entre los accionistas.
en este caso la ganancia aún o se ha generado). Otro enfoque tiene la situación
de la condición resolutoria, en la que si bien la ganancia se ha producido, es 5.- Real
revocable. Ello así, pues la ganancia debe ser realizada y, por ende, no es
Cabe añadir que la ganancia deberá ser real (18), ya que este principio
revocable. Si es revocable, salvo buena fe (que en el caso no podría presumirse
(veracidad) es uno de los ejes del sistema contable, deriva con claridad de los
por la naturaleza del acto), el dividendo sería repetible por la sociedad.
arts. 43 Ver Texto , 51 Ver Texto y 52 Ver Texto CCom. y no puede ser
La realización de la ganancia puede responder a un procedimiento más extenso prescindido bajo ningún concepto ni por las ciencias contables, ni por las jurídicas
que un ejercicio. Los ciclos productivos de algunos productos no siempre pueden (19). Si la misma no reviste esta condición, no será ganancia (y, por ende, menos
finalizarse anualmente (o paralelamente al ejercicio contable). Incluso la ganancia aún será realizada y líquida); será una ficción. Por ello no podrá derivar el mayor
realizada puede ser extraordinaria. La resolución técnica 8 de la Federación valor que se les asigne a los bienes conformantes del activo de la sociedad.
Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas señala que los
Además, y teniendo en cuenta fundamentalmente el interés social en la
resultados ordinarios son todos los acaecidos durante el ejercicio, mientras que
distribución de los dividendos, resulta prudente (art. 70 Ver Texto LSC.) que la
los extraordinarios son definidos como "los resultados atípicos y excepcionales
distribución de los ingresos líquidos no afecte índices de liquidez a corto plazo
acaecidos durante el ejercicio, de suceso infrecuente en el pasado y de
(vgr., relación corriente, que es la relación entre el activo y el pasivo corriente), o
comportamiento similar esperado para el futuro". Ello, por supuesto, también
la prueba ácida (que importa la relación entre activos monetarios y créditos a
surge del art. 64 Ver Texto incs. 1.a y 1.c LSC.
cobrar, sin inclusión de las existencias, con el pasivo corriente). Ello, sin embargo,
4.- Líquida y de acuerdo con las pautas legales, no será determinante, pues existen otras
alternativas que pueden subsanar dichos inconvenientes financieros.
También la ley exige que la ganancia sea líquida. La noción de liquidez puede
generar algunos inconvenientes, ya que dicho término puede interpretarse de VIII. ESTADOS CONTABLES
manera estricta o flexible.
a) Alcance legal
Quizás la forma más adecuada de interpretarla es la que cohonesta con los
Según surge del art. 68 Ver Texto LSC., las ganancias deben resultar de un
principios contables de la prudencia y de la consistencia. En relación con el
balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y que debe ser
primero, se ha señalado que la prudencia no debe confundirse con principios
aprobado por el órgano social competente (20). La exigencia legal es razonable,
conservadores a ultranza que procura la utilización de criterios que se aparte de
ya que parecería ilógico y contradictorio dividir dividendos si el balance no ha sido
un real estado patrimonial (15); con respecto al segundo, se ha aludido a la
confeccionado legalmente o no fue aprobado por el órgano de gobierno.
utilización de criterios y reglas uniformes de contabilización (16). Pero también
debe ser congruente con el principio jurídico de razonabilidad (17). Si bien la ley alude solamente al balance, parece claro que debido a la
complementación y coherencia que tienen todos los estados contables, también
Por ello, si bien no se exige la total liquidez de la ganancia (esto es, el efectivo
deberá surgir del estado de resultados (art. 64 Ver Texto pto. I LSC.) o del estado
ingreso dinerario en caja), debe ser factible y razonablemente realizada en breve
de evolución del patrimonio neto (art. 64 Ver Texto pto. II LSC.); del estado de
lapso temporal. Ello también responde a la idea contable de que muchos activos,
origen y aplicación de fondos en los casos exigidos por la Comisión Nacional de
si bien son líquidos, no necesariamente importan la existencia dineraria en caja o
Valores, bolsas u otras autoridades (art. 62 Ver Texto párr. 5º LSC.).
bancos.
Ello es así, pues si bien del balance surge con claridad cuál es el excedente de las
De toda formas, y debido a la clara exigencia de la liquidez del activo (siendo su
cuentas del pasivo no exigible (capital, aportes irrevocables, reservas, etc.), debe
máxima expresión la existencia de dinero en caja o bancos), en supuestos en los
complementarse con el estado de resultados, que es el indicador de las cuentas y
que no existe certeza respecto de si la ganancia es líquida o no, deberá estarse
ganancias del ejercicio, indicando también las ganancias y pérdidas acumuladas
por la no liquidez. Ello, también, pues está en juego el principio de intangibilidad
(art. 64 Ver Texto pto. I penúltimo párr. LSC.).
del capital social.
La exigencia del art. 68 Ver Texto LSC. de que el balance debe ser confeccionado
Tampoco importa si la ganancia ha derivado de resultados ordinarios o
de acuerdo con la ley y el estatuto es superficial, ya que, en primer lugar, habría
extraordinarios, ya que lo esencial es que en el estado de resultados (integrado
bastado con señalar su confección acorde con la ley, ya que el estatuto es un
con el balance y el estado de evolución del patrimonio neto) se haya contabilizado
contrato y tiene fuerza de ley (art. 1197 Ver Texto CCiv.).
Pero también resulta innecesaria la alusión a que el balance debe ser realizado en
legal forma, pues la Ley de Sociedades Comerciales, el Código de Comercio y las
normativas profesionales imponen todo un contenido formal y sustancial del que
no puede prescindirse. Incluso, es común entender que los estados contables
exigidos (y su contenido) conforman un mínimo normativo de orden público (21).
Noción que, además de su imperatividad, importa su irrenunciabilidad y aplicación
oficiosa (22).
b) Aprobación
Además, y al margen de que no siempre es así, sólo el balance practicado de
conformidad con la ley y con el estatuto puede ser aprobado por la sociedad.
Además, el derecho a la impugnación de los estados contables es irrenunciable
para el socio (art. 69 Ver Texto LSC.), pues de este acto jurídico surgirá la
posibilidad de percibir dividendos.
La aprobación del balance es competencia del órgano de gobierno (23). Ello surge
con claridad en el caso de las sociedades anónimas (art. 234 Ver Texto inc. 1
LSC.), respecto de las que se establece la pertinencia de la asamblea ordinaria.
Si bien la Ley de Sociedades Comerciales (art. 68 Ver Texto ) ordena con cierta
generalidad y vaguedad la exigencia de que el estado contable esté aprobado por
el órgano competente, el art. 224 Ver Texto párr. 1º LSC. repite nuevamente (y a
pesar de estar dispuesto expresamente en el art. 234 Ver Texto párr. 1º LSC.) la
necesidad de aprobación. No obstante, no parece del todo inadecuada la
repetición de ideas, pues en cierto modo tienen un criterio pedagógico y evitan
cualquier interpretación en contrario.
En relación con los otros tipos sociales, y al margen de la exigencia de memoria
para todos los tipos, se indica como contenido obligatorio en el art. 66 Ver Texto
inc. 4 LSC. expedirse sobre las causas por las que se propone el pago de
dividendos o la distribución de ganancias en otra forma que en efectivo. Además,
el art. 72 Ver Texto LSC. señala que la aprobación de los estados contables no
implica la de la gestión de los administradores ni importa liberación de las
responsabilidades. Por ello en todos los restantes tipos sociales se exige la
aprobación por el órgano asambleario o por reunión de socios.
c) Distribución de utilidades
A los fines de la distribución de las utilidades es esencial indagar en el balance la
cuenta del patrimonio neto (que se determina por la diferencia entre el activo y el
pasivo), de cuyo contenido emanarán las utilidades a distribuir.
Deberá entonces respetarse el capital social (distinguiéndose las acciones
ordinarias y de otras clases y los supuestos del art. 220 Ver Texto LSC.), los
aportes a cuenta de futuros aumentos de capital (cuya naturaleza aún sigue
siendo discutida, pero ha sido determinada por la resolución técnica n. 9), las
reservas (en sus variantes: legales, estatutarias, voluntarias o provenientes de
revaluaciones o primas de emisión), bonos de goce (art. 229 Ver Texto LSC.) y
participación (art. 230 Ver Texto LSC.) y prestaciones accesorias (que no integran
el capital social -art. 50 Ver Texto LSC.-).
Por ello, y como surge del art. 64 Ver Texto LSC., de los ingresos del ejercicio
deberán deducirse los gastos ordinarios de administración, comercialización,
financiación y otros (retribuciones de administradores, directores y síndicos;
honorarios y retribuciones por servicios; sueldos y jornales y contribuciones
sociales; gastos de estudios e investigaciones; regalías y honorarios; gastos de
publicidad y propaganda; impuestos y tasas; amortizaciones, etc.).
En este sentido, debe recordarse que el art. 70 Ver Texto párr. 1º LSC. impone
como reserva legal (en las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades
por acciones) una no menor del 5% de las ganancias realizadas y líquidas que
arroje el resultado del ejercicio, hasta alcanzar el 20% del capital social.
De otro lado, no podrán distribuirse ganancias hasta que no se cubran las
pérdidas anteriores (art. 71 Ver Texto párr. 1º LSC.) o las ganancias disminuidas
por cualquier razón (art. 70 Ver Texto párr. 2º LSC.).
Luego de ello, y sólo superadas dichas previsiones, podrán distribuirse las
utilidades entre los socios.
d) Discusión sobre la legitimidad del balance
El art. 69 Ver Texto LSC. admite la impugnación de los estados contables y de las
resoluciones a su respecto (vgr., distribución de utilidades). Si bien la vía usual
para impugnar la decisión aprobatoria del balance será la impugnación de la
asamblea en los términos del art. 251 Ver Texto LSC., ello no resulta óbice para la
impugnación del contenido del balance en el margen de otra acción. Ello es así,
pues desde antaño se ha aceptado la posibilidad de impugnar el balance, incluso
por terceros (24).
La cuestión no es baladí, pues según se asigne naturaleza jurídica de una
impugnación asamblearia en los términos del art. 251 Ver Texto LSC. (típica y
ordinaria), o de una acción autónoma de nulidad del balance, el procedimiento, la
legitimación y otros matices prácticos variarán sustancialmente (25).
En este aspecto debe tenerse en cuenta que el art. 67 Ver Texto LSC. impone la
necesidad de que en la sede social se reserven copias del balance, estado de
resultados y de evolución del patrimonio neto y demás informaciones contables
con no menos de quince días de anticipación a su consideración. Y que la omisión
del cumplimiento de esta carga importa la anulación de la asamblea aprobatoria
del estado contable. Ello así, pues el art. 67 Ver Texto LSC. garantiza un mínimo
de información societaria que permita tomar adecuadamente las resoluciones
sociales.
Tal es la importancia de este extremo informativo (íntimamente vinculado y
complementado con el art. 55 Ver Texto LSC.), que se podría admitir -como
medida precautoria innominada, e incluso autosatisfactiva (26)- la suspensión de
la realización de la asamblea hasta tanto se garantice adecuadamente este
extremo informativo. La medida cautelar, siempre que se cumplan los recaudos
legales de admisión (fumus boni iuris, periculum in mora y contracautela),
resultaría procedente para evitar la ulterior nulidad de la asamblea que apruebe el
balance.
Ello, por supuesto, no excluye la posibilidad de la acción penal (art. 300 Ver Texto
CPen.), siempre que se acrediten los elementos que conforman el tipo penal.
IX. ALTERNATIVAS DEL ÓRGANO COMPETENTE
a) Supuesto corriente
El órgano de gobierno (reunión de socios o asamblea) puede asumir diversas
actitudes con relación a la aprobación de los dividendos, ya que no existe un
orden preestablecido. La situación normal y habitual será que, al aprobar los
estados contables, el órgano de gobierno proponga la distribución de utilidades y
su forma de pago. Una vez que existe resolución asamblearia que dispone la
mentada distribución de ganancias nace el derecho al dividendo como crédito.
Este asiento contable muta su naturaleza y deja de formar parte del patrimonio
neto para integrar el pasivo exigible de la sociedad. Obviamente que ello será en
las condiciones establecidas en el contrato social, o por la asamblea de socios.
Por ello el socio se transforma, por dicho monto, en un acreedor de la sociedad.
Las relaciones entre el socio al que se le reconoció un dividendo y la sociedad son
las de acreedor y deudor, respectivamente. Atento a ello, en caso de concurso
preventivo o quiebra de la sociedad el socio podrá verificar su crédito como un
acreedor quirografario más.
b) Constitución de reservas
Puede suceder que el órgano social apruebe el balance y resuelva constituir una
reserva facultativa o voluntaria. En este caso, en lugar de distribuirse las utilidades
como dividendos deberán asignarse a las reservas establecidas
asambleariamente. Recuérdese que a diferencia de las reservas legales (previstas
obligatoriamente por ley) o estatutarias (previstas obligatoriamente por el
contrato), las "voluntarias" pueden ser decididas por el órgano asambleario
siempre que sean razonables y respondan a una prudente administración (art. 70
Ver Texto párr. 3º LSC.).
Caso contrario, la mayoría, por vía de la creación de reservas especiales y no
distribución de utilidades, podría cercenar el derecho de los socios a percibir
periódicas distribuciones de dividendos, presionando ciertas actitudes de las
minorías.
Además, y como la ley se anticipa al eventual abuso de esta situación, en caso de
que las reservas excedan el capital social y las reservas legales se exigen ciertas
condiciones particulares (en las sociedades anónimas, los recaudos del art. 244
Ver Texto LSC., y en las sociedades de responsabilidad limitada, los del art. 160
Ver Texto LSC.).
También podrá adoptarse una solución mixta: establecer reservas voluntarias y
distribuir utilidades realizadas y líquidas. En este caso la resolución de la
asamblea de distribuir dividendos importa el nacimiento, también, del derecho
creditorio al dividendo.
c) Solución atípica
Hasta aquí, y sin perjuicio de las variantes prácticas que pueda suscitar cada caso
en particular, la situación normal en materia de dividendos. En este sentido, puede
suceder que el órgano asambleario se pronuncie sobre los estados contables,
pero no lo haga con relación a la distribución de utilidades. Inclusive, que tampoco
se pronuncie sobre la constitución de una reserva facultativa y que simplemente
mantenga en la cuenta del patrimonio neto dicho importe como resultado no
asignado.
Sin dudas, la resolución asamblearia que omita pronunciarse sobre dicha
circunstancia constituye una anomalía societaria, y, en principio, podría esgrimirse
-aunque con algunas dificultades prácticas- que el socio tiene un verdadero
derecho a que se resuelva dicha situación. No es que el socio tenga derecho a la
efectiva distribución del dividendo, sino que lo tiene respecto de la definición de la
situación.
Esta situación, que según el caso podría configurarse como abusiva, puede
causarle un daño al socio minoritario, y por ello el socio deberá agotar la vía
societaria para la convocación a la asamblea por parte del órgano de
administración (bajo pena de responsabilidad -arts. 59 Ver Texto , 157 Ver Texto y
279 Ver Texto LSC.-). A su vez, podrá, en su caso, impugnar la decisión
asamblearia que si bien aprobó los estados contables no definió la situación,
acumulando la acción de responsabilidad de los socios (art. 254 Ver Texto LSC.).
Incluso podría arbitrarse algún otro mecanismo judicial (art. 15 Ver Texto LSC.)
para subsanar dicha situación, como, por ejemplo, acciones declarativas.
X. ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
a) Competencia
Si bien el órgano de gobierno es quien tiene competencia para resolver sobre la
distribución de utilidades, las funciones del órgano de administración (directorio,
gerencia, etc.) son esenciales en el proceso de aprobación del balance. Así, el art.
66 Ver Texto inc. 4 LSC. establece que la memoria debe contener una referencia
a la distribución de utilidades.
Es cierto que el directorio propone y la asamblea dispone, pero esta "proposición"
de distribución de dividendos debe realizarse de acuerdo con el estándar del buen
hombre de negocios (arts. 59 Ver Texto y 274 Ver Texto LSC.). Su rol será
fundamental, pues en la memoria, además de pronunciarse sobre la distribución
de utilidades, deberá proponer una serie de medidas íntimamente relacionadas
con este extremo.
En efecto, el directorio debe explicar sobre los gastos y ganancias extraordinarias,
su origen y los ajustes (art. 66 Ver Texto inc. 2 LSC.). Esto dará una pauta
importante al órgano asambleario (o "de disposición", como lo llama Otaegui
(nota)) para determinar si en el caso se ha configurado una ganancia susceptible
de ser distribuida. Además, deberá proponer la constitución de reservas (art. 66
Ver Texto inc. 3 LSC.). Está de más aclarar que a mayores reservas, menor
distribución de ganancias.
También tiene un rol preponderante en materia informativa, ya que si bien deben
quedar en la sede social copias del balance y otros estados contables con cierta
anticipación (art. 67 Ver Texto LSC.), también deberá emitir los informes que le
sean exigidos en los términos del art. 55 Ver Texto LSC. Obvio resulta que si
existiere órgano de fiscalización, el informe deberá ser solicitado al síndico por
accionistas con una proporción mayor al 2% (art. 294 Ver Texto inc. 6 LSC.).
b) Responsabilidad
Si el directorio aconseja la distribución de dividendos sobre la base de ganancias
no reales o no realizadas y líquidas y ello causa un daño a la sociedad, deberá
responder por el daño causado a la sociedad (arts. 274 Ver Texto y 276 Ver Texto
LSC.). Ello así, pues si aconseja el retiro indebido de utilidades por los socios
podrán verse afectados la consistencia del capital social u otros rubros del
patrimonio neto.
Es cierto que quien, a la postre, decide la distribución de utilidades es la asamblea
o reunión de socios, pero lo hace sobre la base de la confianza depositada en los
administradores. Éstos deben actuar con lealtad y diligencia (art. 59 Ver Texto
LSC.). Por ello la cuestión de la responsabilidad deberá merituarse en el caso
concreto.
Sin dudas la distribución de dividendos en contradicción con el sistema legal
también puede afectar a terceros (socios o no), y por ello el órgano de
administración deberá resarcir el daño ocasionado (art. 279 Ver Texto LSC.). En
materia de socios, y teniendo en cuenta la excepción del art. 225 Ver Texto LSC.,
el daño estará configurado por la eventual obligación de restituir el dividendo
percibido en contradicción con el art. 68 Ver Texto párr. 1º LSC.
Pero en materia de terceros no socios el daño podrá estar referido a la falta de
garantía suficiente. Dicho en otros términos, por el aguamiento del capital social
que, a la postre, es intangible y cumple funciones de garantías frente a terceros
(28).
c) Supuestos
En esencia, y sin discriminar otras situaciones que la práctica pueda arrojar,
puede decirse que en general, y siempre que exista daño a la sociedad o a
terceros, el órgano de administración será responsable por la distribución de
utilidades:
i) Sin ganancias realizadas y líquidas (arts. 68 Ver Texto y 224 Ver Texto LSC.).
ii) Por un balance confeccionado en contradicción con la ley o el estatuto (arts. 68
Ver Texto y 224 Ver Texto LSC.).
iii) Que no sea aprobado por el órgano competente (o, directamente, no aprobado)
(arts. 68 Ver Texto y 224 Ver Texto LSC.).
iv) Cuando no se hayan constituido las reservas legales o estatutarias (art. 70 Ver
Texto LSC.).
v) Cuando no se hayan cubierto las pérdidas de ejercicios anteriores (art. 71 Ver
Texto LSC.).
vi) Cuando se paguen dividendos anticipados o provisionales, excepto en el caso
de las sociedades comprendidas en el art. 299 Ver Texto LSC. (art. 224 Ver Texto
párr. 2º LSC.).
En materia de sociedades anónimas existe un precepto expreso que hace
responsables a los directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos por
los pagos de dividendos en contradicción con el régimen legal (art. 224 Ver Texto
párr. 3º LSC.), pero dicha norma resulta también aplicable a los restantes tipos.
Dicha aplicación no se realiza en virtud de la analogía (art. 16 Ver Texto CCiv.),
sino que basta con aplicar las normas genéricas de las responsabilidad societaria.
Quienes actúan así no sólo faltan a sus obligaciones, sino que no obran con
lealtad ni con la diligencia de un buen hombre de negocios (art. 59 Ver Texto
LSC.).
d) Obligaciones directoriales
Ahora bien, genera incertidumbre la cuestión relacionada con la confección de
estados contables en legal forma y que, no obstante la inexistencia de ganancias
suficientes para su distribución, el órgano de gobierno resuelva la distribución.
Dicha situación no obliga al órgano de administración, ya que, conforme al art. 213
Ver Texto párr. 3º LSC., las resoluciones de la asamblea deben ser cumplidas por
el directorio siempre que sean conforme a la ley y al estatuto.
También se ha planteado la duda respecto de si el directorio tiene el deber o la
facultad de impugnar la resolución asamblearia que resolvió la distribución de
utilidades en contradicción con el régimen legal. Ello así, pues el art. 251 Ver
Texto párr. 2º LSC. sólo señala que los directores "pueden" impugnar las
resoluciones asamblearias. Aunque no debe olvidarse que es deber de los
administradores bregar por el interés societario (29).
NOTAS:
(1) Conf. Halperin, Isaac, "El concepto de sociedad en el proyecto de Ley de Sociedades
Comerciales", RDCO 1969-271.
(2) Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, "Derecho societario. Parte General. Los Socios.
Derechos, obligaciones y responsabilidades", t. V, 1997, Ed. Heliasta, p. 89.
(3) Sasot Betes, Miguel Á. y Sasot, Miguel E., "Sociedades anónimas. Dividendos", 1985,
Ed. Ábaco, ps. 13/14; Richard, Efraín H., "Derechos patrimoniales de accionistas (la acción
en la teoría de los títulos valores)", 1970, Ed. Lerner, p. 132; Juárez, María L., "Derecho al
dividendo", en "Derechos patrimoniales. Estudios en homenaje al profesor emérito Dr.
Efraín H. Richard", t. II, 2001, Ed. Ad-Hoc, p. 791.
(4) Ello, por supuesto, sin dejar de tener en cuenta que uno de los puntos neurálgicos de la
cuestión se relaciona con la tensión entre los derechos individuales de los accionistas al
reparto de utilidades y el de la sociedad de ampliar sus horizontes de inversión.
(5) Halperin, Isaac, "Sociedades anónimas. Examen crítico del decreto ley 19550 Ver
Texto ", 1975, Ed. Depalma, p. 355.
(6) Molina Sandoval, Carlos A., "El difícil contorno del interés social", ED del 23/10/2001, p.
1.
(7) Mignoli, Ariberto, "Le assemblee speciali", 1960, Ed. Dott. A. Giuffrè, Milano, p. 12.
(8) Fallos 304:586 Ver Texto.
(9) Richard, "Derechos patrimoniales de accionistas" cit., p. 132, con cita al pie de página
de Cooper Royer, "Tratado de las sociedades anónimas", t. II, p. 218. Comparte la posición:
Mascheroni, Fernando H., "Nominatividad. Régimen de capital y acciones", 1981, Ed.
Centro Norte, p. 122. Decía Sussini (h): "El carácter de `beneficios irrevocablemente
realizados y líquidos' a que refiere el art. 364 Ver Texto CCom. responde, según nuestra
opinión, a la idea de disponibilidad de los beneficios, anexa a la existencia de un equilibrio
entre el activo inmovilizado, el realizable y el disponible, por una parte, y el pasivo no
exigible, el exigible a largo plazo y el inmediatamente exigible, por la otra. Si prevalece una
armonía relativa entre estos diversos elementos y si, hechos todos los cargos e
imputaciones, el activo líquido o próximamente realizable sobrepasase el pasivo exigible,
entonces y sólo entonces puede decirse que habrá beneficio disponible, susceptible de
legitimar una distribución de dividendos" (Sussini, Miguel [h], "Los dividendos de las
sociedades anónimas", 1951, Ed. Depalma, p. 236).
(10) Halperin, "Sociedades anónimas" Ver Texto cit., p. 358. Cabe recordar que Alegria
señalaba que la utilidad del ejercicio puede tener diversos orígenes: i) superávit de los
negocios sociales: es el rédito normal o la utilidad propia del ejercicio; ii) utilidad diferida: es
la producida en el ejercicio pero que no se distribuye al final de él, sino en otros posteriores;
iii) superávit de capital: es la utilidad obtenida en la enajenación de un bien del activo a un
precio superior al contabilizado al cierre del ejercicio anterior; iv) revaluación de activo: es
la utilidad obtenida contablemente al asignar a un bien del activo un valor superior al
contabilizado al cierre del ejercicio anterior (no en el procedimiento de la ley 15272 Ver
Texto [ALJA 1960-63]); v) distribución de reservas: es la utilidad obtenida en ejercicios
anteriores y afectada entonces a reservas, que readquiere su primitivo carácter al
suprimirse éstas (Alegria, Héctor "Sociedades anónimas", 1963, Ed. Forum, p. 82).
(11) Zunino, Jorge O., "Régimen de Sociedades Comerciales. Ley 19550 Ver Texto ",
1997, Ed. Astrea, p. 126. En sentido similar, Raimondi, C. A., "La responsabilidad de los
directores de las sociedad anónima", Rev. Derecho Empresario I-123.
(12) Sasot Betes y Sasot, "Dividendos" cit., ps. 13/14.
(13) Sasot Betes y Sasot, "Dividendos" cit., p. 17.
(14) Juárez, "Derecho al dividendo" cit., t. I, p. 791.
(15) Fowler Newton, Enrique, "Cuestiones contables fundamentales", 1991, p. 86.
(16) Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, "Derecho societario. Parte general. Contabilidad
y documentación societaria", t. VII, 1999, Ed. Heliasta, p. 113.
(17) Ver la diferencia entre lo "racional" y lo "razonable" en Andruet, Armando S. (h),
"Teoría general de la argumentación forense", 2001, Ed. Alveroni, p. 256.
(18) Se ha dicho que el significado de la distribución se debe mirar en la sustancia y no en
la forma de transacción (Davies, Paul L., "Gower's Principles of Modern Company Law",
with a contribution from D. D. Prentices, 1997, Ed. Sweet & Maxwell, sixth edition, ps. 77 y
149; Farrar, Joan H. y Hannigan, Brenda, "Farrar's Company Law", with contribution by
Nigel E. Furey y Philip Wylie, 1998, Ed. Butterworths, London, Edimburgh and Dublin, fourth
edition, p. 282).
(19) Dice Verón: "Hablar del principio de veracidad en la ciencia contable resulta, en mi
opinión, lo mismo que sostener, como regla, la existencia de los números en las ciencias
exactas, o la verdad indiscutible de la existencia del hombre, como fundamento, en las
ciencias sociales. La veracidad en la contabilidad es inmanente, no puede desarrollársele
sin antes aceptar inluctablemente que la veracidad está contenida en la disciplina contable
mucho antes que el intento de formulación de sus principios básicos" (Verón, Alberto V.,
"Estados contables y libros de comercio", 1978, Ed. Ábaco, p. 12).
(20) "El balance de ejercicio es un medio para determinar la legalidad del dividendo"
(Megna, Pedro P., "Régimen de distribución de utilidades en la ley 19550 Ver Texto ",
RDCO 1974-162).
(21) De Gregorio, Alfredo, "Los balances de las sociedades anónimas. Su régimen
jurídico", 1950, Ed. Depalma, p. 23.
(22) De la Fuente, Horacio H., "Orden público", 2003, Ed. Astrea, p. 25.
(23) Así, señala Fargosi: "Si retomamos el significado en nuestro idioma de aprobar y nos
detenemos en que resolver sobre el balance está remitido por el art. 234 Ver Texto a la
asamblea ordinaria (y resolver, conforme el Diccionario de la Real Academia Española, en
la edición citada, es tomar determinación fija y decisiva o llevar a efecto una resolución)
parece claro que hay una contradicción esencial cuando se pretende que el directorio
apruebe lo mismo que ha hecho y que la asamblea lo puede rechazar o aun modificar"
(Fargosi, Horacio, "El directorio ¿aprueba el balance?", LL 2003-E-1242).
(24) Aztiria, Enrique, "El balance en la sociedad de responsabilidad limitada", 1953, Ed.
TEA, p. 127.
(25) Cabanellas de las Cuevas, "Contabilidad y documentación societaria" cit., p. 113.
(26) Molina Sandoval, Carlos A., "Medidas autosatisfactivas", 2001, Ed. Advocatus, p. 23.
(27) Otaegui, Julio C., "Invalidez de actos societarios", 1978, Ed. Ábaco, p. 67.
(28) Ello, por supuesto, será una cuestión de cada caso concreto y surgirá de una correcta
determinación probatoria.
(29) Ver el tema en Escuti, Ignacio (h), "La legitimación de los administradores para
impugnar asambleas", RDCO 1986-823.
Título: Reservas facultativas y participaciones en otras sociedades. Sociedades
holdings y reservas facultativas
Autor: Nissen, Ricardo A.
Publicado en:
Cita Online: 0003/000879
SUMARIO: I. El concepto de reservas.- II. Clasificación de las reservas.- III.
Límites a la constitución de reservas.- IV. Las reservas facultativas y las
participaciones en otras sociedades
I. EL CONCEPTO DE RESERVAS
Puede definirse en sentido amplio a las reservas como aquellos beneficios
retenidos por la sociedad conforme a una disposición legal o estatutaria o por
imperio de una decisión asamblearia, siempre y cuando su formación responda a
un criterio de razonable y prudente administración.
Siguiendo tal definición, que se ajusta a lo dispuesto por los arts. 66 inc. 3 y 70
ley 19550, los requisitos para la constitución de reservas son los siguientes:
1) Se trata de beneficios, lo que significa que para la constitución o formación de
reservas no es admisible el requerimiento o desembolsos adicionales de los socios
o accionistas en forma directa. Las reservas son detracciones a las ganancias
obtenidas por la sociedad, comprobadas éstas conforme lo dispone el principio
general previsto en los arts. 68 y 224 ley 19550.
2) Tales beneficios deben ser retenidos por la sociedad, retención que puede
comprender la totalidad o no de las ganancias del ejercicio, pero tal retención no
puede ser caprichosa ni arbitraria, sino que la necesidad de proceder de tal manera
debe estar suficientemente justificada por quienes administran la sociedad, por ser
éstos quienes a su cargo tienen la gestión ordinaria de los negocios sociales y
conocen cuáles son o serán las necesidades financieras de la empresa. No debe
olvidarse que, por tratarse de retenciones a los beneficios, la constitución de
reservas es tema que afecta el derecho del socio o del accionista al dividendo, que
es el destino natural de las ganancias obtenidas por la sociedad y que constituye,
en definitiva, la "causa fin" del contrato de sociedad.
3) La retención de las ganancias para la constitución o formación de reservas
debe emanar de una disposición legal, estatutaria o decisión del órgano de
gobierno de la sociedad. Ejemplo de la constitución de reserva por directiva legal es
la formación de las reservas legales, impuesta por el art. 70 párr. 1º ley 19550 a las
sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por acciones, el cual obliga a
dichas sociedades a retener el 5% de sus ganancias, hasta alcanzar el 20% del
capital social.
La constitución de reservas puede ser también impuesta por una expresa
disposición del contrato social o estatuto o por el órgano de gobierno de la
compañía, supuesto que se presenta como el más frecuente, pues es en cada
oportunidad de deliberar y resolver sobre el destino de los resultados del ejercicio
cuando el órgano de administración de la sociedad está en mejores condiciones de
sugerir a los socios la formación de reservas, mediante el sacrificio de todo o parte
de sus dividendos. Pero en ambos casos, y a diferencia de lo que acontece con las
reservas legales, deben los administradores explicar y justificar la conveniencia que
la constitución de las reservas facultativas aneja a la sociedad.
II. CLASIFICACIÓN DE LAS RESERVAS
De lo expuesto hasta el presente puede adoptarse una primera clasificación de
las reservas: a) Las reserva legales son aquellas cuya formación está impuesta por
la ley; b) Las reservas facultativas son aquellas que no son impuestas por ninguna
directiva del legislador, pero cuya constitución se impone por razones de política
empresaria. Estas reservas, que la doctrina denomina también "libres",
precisamente porque los socios están en libertad de constituirlas o no, pueden ser
formadas, se reitera, por disposición del estatuto o por imperio de una expresa
decisión asamblearia.
Las denominadas "reservas legales" son impuestas, de acuerdo con lo
dispuesto por el art. 70 párr. 1º ley 19550 , para las sociedades anónimas y para la
sociedades de responsabilidad limitada, y no para los restantes tipos sociales. Ello
se explica con facilidad, pues en estos casos la reserva legal actúa como refuerzo
del capital social, que cumple, en estas sociedades, una importante función de
garantía por el cumplimiento de las obligaciones sociales, en tipos de sociedades
en donde los socios no responden en forma subsidiaria por los compromisos
asumidos por la compañía. Ello es tan así que, por expresa directiva del art. 70 párr.
1º ley 19550 , cuando dicha reserva quede disminuida por cualquier razón, no
pueden distribuirse ganancias hasta su reintegro.
Por tales motivos, la reserva legal no es requerida para las sociedades de tipo
personalista (sociedades colectivas, de capital e industria o en comandita simple).
El legislador no las impone pues en éstas siempre existe la responsabilidad
ilimitada y solidaria aunque subsidiaria de todos o algunos de los socios por las
obligaciones sociales y no se necesita reforzar la garantía que brinda el capital de la
entidad.
III. LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE RESERVAS
Si bien la constitución de reservas facultativas se presenta como una adecuada
herramienta de previsión, también puede ser utilizada como un mecanismo para
perjudicar los derechos de los accionistas minoritarios de la sociedad, pues bastaría
que el grupo de control -que por lo general obtiene el fruto de su inversión por vía de
remuneración de los directores-, aprobase permanentemente la formación de
reservas libres con todas o parte sustancial de las ganancias, privando a los
restantes socios del derecho al dividendo con el objeto de desalentar su inversión y
obligarlos a vender sus participaciones accionarias a un precio inconveniente.
Para evitar tan ilegítima aunque frecuente maniobra, la ley 19550 estableció en
una serie de normas ciertos y determinados requisitos para la constitución de las
reservas constitutivas. Ellos son:
a) Que las reservas libres o facultativas sean razonables y respondan a una
prudente administración (art. 70 párr. 2º ley 19550 ). Es decir, la formación de las
reservas facultativas deben atender al interés social y el fin societario que debe
animar toda actuación de la compañía.
b) Que el directorio o el administrador de la sociedad debe informar en la
memoria de los estados contables sobre las razones por las cuales se propone la
constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente (art. 66 inc. 3 ley
19550 ). Tal requisito revela la intención del legislador de que todos los socios o
accionistas deben conocer los fundamentos que inspiran la constitución de las
reservas y la oportunidad para brindar esa información no puede ser otra que en las
copias de los estados contables que, previstas por el art. 67 ley 19550 , serán
consideradas por la asamblea o reunión de socios que trate la documentación
prevista por el art. 234 inc. 1 ley 19550 y en la cual también se considerará y
deliberará sobre el destino de los resultados y sobre la formación de tales reservas.
c) Que la decisión aprobatoria de las reservas facultativas sea aprobada por las
mayorías especiales previstas por la ley 19550 para la modificación sustancial del
estatuto o contrato social (arts. 160 y 244 última parte de la ley 19550) "cuando el
monto de las reservas propuestas excedan el capital social y las reservas legales".
d) Finalmente, la constitución de reservas implicará una merma en la retribución
de los administradores de la sociedad, en la medida en que, de acuerdo con el
sistema remunerativo previsto por el art. 261 ley 19550 , aquéllos percibirán su
retribución mediante una participación en las ganancias del ejercicio que se limitará
al cinco por ciento de las mismas cuando no se distribuyan dividendos a los
accionistas y se incrementará proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar
aquel límite, cuando se reparta el total de las ganancias.
Huelga destacar que la intención del legislador ha sido en todo momento la
protección del derecho al dividendo de los socios o accionistas, en tanto y como
bien aquél lo advirtió en su Exposición de Motivos, la ley 19550 ha adherido a la
tesis de considerar a la sociedad como un contrato y no como una institución. De tal
manera, y habiendo la Ley de Sociedades asumido una definida postura en punto a
la naturaleza jurídica del acto constitutivo, no puede extrañar a nadie que dicha
normativa custodie celosamente los derechos inderogables de cada uno de los
integrantes de la sociedad, entre los que se encuentra obviamente el de ganar
dinero, que dentro del funcionamiento societario, se concreta a través de la
percepción de las ganancias por los socios, como requisito que el legislador ha
erigido como esencial, de acuerdo con la definición de sociedad comercial
efectuada en el art. 1 ley 19550 .
Basta pues recordar los requisitos formales y sustanciales requeridos por la ley
19550 para la constitución de reservas y la vinculación existente entre las
ganancias del ejercicio y las retribuciones de los administradores para dejar bien en
claro cuál ha sido la importancia y la prioridad que el legislador otorgó al derecho al
dividendo.
Sin embargo, y a pesar de tales requisitos, la jurisprudencia de nuestros
tribunales en lo comercial ha debido expedirse con frecuencia anulando decisiones
asamblearias que, votadas por el grupo de control, sin fundamento de ninguna
especie y sin solución de continuidad, pasaban "a cuenta nueva" todas o gran parte
de las ganancias de los ejercicios de la sociedad, que se acumulaban en la cuenta
"reservas facultativas" del patrimonio neto sin distribuirse jamás entre los
accionistas. Tal maniobra fue duramente criticada por un ejemplar y recordado fallo,
que calificó a esa manera de actuar como un "artilugio contable", descalificando la
validez de la decisión asamblearia que dispuso el traslado de las ganancias del
ejercicio a una cuenta del patrimonio neto denominada insustancialmente como
"cuenta nueva".
Es más, en dicho precedente, que emana de la sala D de la C. Nac. Com., en los
autos "Mihura, Luis v. Mandataria Rural Sociedad Anónima", del 26/12/79 (1), se
condenó severamente la política de retener indefinidamente por la sociedad las
ganancias acumuladas de ejercicios anteriores, por considerar tal actuación como
"una virtual expropiación, por particular y sin indemnización".
Tan fue el repudio que ese proceder provocó al tribunal, que se dijo en el fallo
aludido, con una contundencia no habitual en el lenguaje forense, que "quienes
mediante la creación de reservas facultativas o el traslado a 'cuenta nueva' de las
utilidades del ejercicio retacean la distribución de utilidades de una sociedad a los
accionistas, movidos por artificios jurídicos y contables, deberían reflexionar en la
circunstancia de que si ellos mismos soportaran tal tratamiento, no quedaría capital
privado con qué constituir sociedades para llevar a cabo nuevas empresas. Los
responsables de este engendro económico han actuado contra el sentido histórico
del régimen cuyos instrumentos jurídicos usaron. Tal herejía no puede prosperar,
pues si prosperara destruiría el sistema...".
Sin embargo, y a pesar de la repercusión que tuvo ese fallo, la viciosa e ilegítima
práctica de retacear la distribución a los grupos minoritarios de accionistas no dejó
de ser moneda corriente en nuestras prácticas comerciales, insistiéndose en la
constitución de infundadas reservas y en la retención indefinida de las ganancias
obtenidas por la sociedad en ejercicios anteriores, utilizando para ello el viejo y
efectivo argumento de cambiar de nombre a las cosas y de tal manera, lo que
constituye un típico caso de constitución de reservas facultativas (retención de
ganancias por decisión de la mayoría) pasó a llamarse "resultados no asignados",
los cuales constituyen la moderna versión de la "cuenta nueva", convertida en mala
palabra después del caso "Mihura".
De tal manera, una simple lectura del "estado de evolución del patrimonio neto",
pieza de fundamental importancia que integra los estados contables de la sociedad
(art. 64 in fine de la ley 19550 ) nos ilustra habitualmente que los "hacedores" de los
estados contables efectúan una inadmisible distinción entre las "reservas
facultativas" y los "resultados no asignados", reservando para aquella cuenta las
retenciones a los beneficios que cumplan con los requisitos previstos por los arts.
66 inc. 3, 70 , 244 in fine y 261 ley 19550 e incluyendo en la cuenta de "resultados
no asignados" todas aquellas detracciones a las ganancias cuya necesidad no ha
sido justificada y para las cuales no se cumplieron con los requisitos antes
apuntados.
 Tan burda e infantil maniobra no ha pasado desapercibida a nuestros tribunales
de comercio, habiéndose resuelto con todo acierto que "si bien estrictamente el
saldo de resultados no asignados trasladado a nuevo ejercicio no constituiría una
reserva, en tanto no posee afectación específica, pero ponderando que se trata de
beneficios excluidos del reparto periódico de utilidades, participaría del concepto de
reservas y desde tal óptica, la sociedad debió cumplir con las previsiones de los
arts. 66 inc. 3 y 70 párr. 2º ley 19550" (2).
Tal solución coincide con lo dispuesto por el art. 70 in fine ley 19550 , cuyas
prescripciones no se limitan a las reservas libres o facultativas, sino a cualquier
clase de reservas -en tanto la ley no hace diferencias- y atiende asimismo a lo
prescripto por el art. 63 inc. 2 ley 19550 , que en momento alguno se refiere al
concepto de "resultados no asignados" dentro de los rubros que deben ser incluidos
en el pasivo de la sociedad.
IV. LAS RESERVAS FACULTATIVAS Y LAS PARTICIPACIONES EN OTRAS
SOCIEDADES
Entrando de lleno en el tema que constituye el título del presente trabajo,
corresponde tener en cuenta, en primer lugar, que si bien las sociedades
comerciales pueden tomar participación en otras sociedades, ello es posible en
tanto se respeten los límites previstos por los artículos 30 y 31 de la ley 19550, en
cuanto el primero de ellos restringe la capacidad de las sociedades por acciones a
formar parte exclusivamente de sociedades por acciones y el segundo cuantifica la
participación que una sociedad puede tomar o mantener en otra.
Interesa pues, a los fines del presente trabajo, destacar esta última limitación,
que es impuesta por el art. 31 ley 19550 y conforme a la cual "ninguna sociedad,
excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversión, puede
tomar o mantener participación en otra u otras sociedades por un monto superior a
sus reservas libres y a la mitad de su capital y sus reservas legales...".
La razonabilidad de la norma está fuera de toda duda, pues lo que se pretende
custodiar con la solución prevista por el art. 31 ley 19550 es el objeto de la sociedad
participante, evitando que, por medio de un sistema de participaciones en otras
compañías aquél pudiera ser burlado, en desmedro de la propia sociedad, sus
socios y los terceros acreedores de la misma.
El artículo 31 de la ley 19550 es coherente con la filosofía del legislador de
proteger el objeto de la sociedad, en concordancia con lo dispuesto por los arts. 11,
58, 244 y 245 de dicho ordenamiento legal y los límites participativos previstos en
aquella norma responden, como bien lo han sostenido autores como Richard,
Escuti y Romero (3) a la necesidad de preservar la directa relación que debe existir
entre el capital y el objeto social, evitando que dicho capital, así como las reservas
legales, que como se ha visto, actúan como "refuerzo" del capital social para
asegurar la función de garantía que este elemento desempeña, puedan ser
afectados en su totalidad a una actividad que no es desempeñada directamente por
la sociedad participante, en perjuicio fundamentalmente de los acreedores de la
sociedad.
Es por ello que el art. 31 ley 19550 no limita la participación a través de las
reservas libres o facultativas de la sociedad participante, con lo que se aventa el
riesgo de descapitalizar a la misma pero no impide, lamentablemente, que dicha
sociedad pueda efectuar parte importante de su actividad empresaria por
interposita persona. Es claro pues que en este caso el legislador ha optado por
proteger prioritariamente a los terceros acreedores de la sociedad antes que a los
integrantes de la misma, criterio lógico desde todo punto de vista pues aquéllos, a
diferencia de éstos, no tienen forma de intervenir en la conducción de la sociedad ni
se encuentran legitimados para obtener judicialmente la corrección del mal
funcionamiento de la compañía.
Queda pues claro que la sociedad participante puede afectar la totalidad de las
reservas libres para invertir en otras sociedades. Así lo dispone expresamente el
art. 31 ley 19550 , aun cuando tal solución no implica excepción a lo dispuesto por
los arts. 66 inc. 3 y 70 párr. 2º ley 19550, que obligan a los administradores a
explicar clara y circunstanciadamente en la memoria del ejercicio, las razones por
las cuales proponen la retención de las ganancias obtenidas en el ejercicio que será
considerado por el órgano de gobierno de la sociedad a los efectos de invertir parte
o la totalidad de las mismas en otra u otras sociedades.
Decisiones como ellas deben ser razonables y responder a un criterio de sana y
prudente administración, pues de lo contrario ellas serán impugnables (art. 251 ley
19550 ) y comprometerán la responsabilidad de los accionistas que votaron
favorablemente tales acuerdos (art. 254 LS.), pues no debe dejar de tenerse en
cuenta que los accionistas de la sociedad participante, que resignarán parte o todos
sus dividendos en aras de una inversión en otra compañía, sólo obtendrán el fruto
de tal operación por vía meramente indirecta, careciendo de toda posibilidad de
tener ingerencia en ninguno de los órganos de la sociedad participada.
Ello impone ser sumamente exigentes en la prueba que deben aportar los
administradores o directores de la sociedad participante para justificar que la
retención de las ganancias de esta sociedad para invertir en otras sociedades
constituye una decisión asamblearia razonable y responda a una política de
prudente administración, según terminología utilizada por el art. 70 in fine ley 19550
.
Ratifica tal conclusión la asistemática previsión contenida por el art. 32 párr. 2º
ley 19550 , que por argumento a contrario, permite a la sociedad controlada
participar en la sociedad controlante o en sociedad controlada por ésta por un
monto no superior a sus reservas libres, con la cual pueden vulnerarse los
fundamentos mismos de la mencionada norma, de evidente orden público, en la
medida en que, con las reservas libres de la participada, puede ésta convertirse en
controlante absoluta de su aparente controlante, lo cual, además del
entrecruzamiento indebido de capitales, que licúa la garantía de los terceros, aneja
otro gravísimo peligro: el de producir un inadmisible fenómeno de concentración del
poder de decisión de ambas empresas, con total desprotección de sus socios y
accionistas. Valga pues el ejemplo que suministra Manovil para aclarar lo expuesto:
el directorio de una sociedad controlante, quien controla la asamblea de la
controlada, puede designar a los administradores de esta última, pero si la
controlada invierte sus reservas libres en la suscripción de las acciones de su
controlante, puede a su vez tener ingerencia en la designación de los directores de
esta última (4), con lo cual los accionistas de la controlante pasan a ser simples
espectadores de tan burda farsa.
Por tales razones hemos propuesto con el Dr. Enrique Butty la derogación del
segundo párrafo del art. 32 de la ley 19550 (5).

NOTAS:
(1) Fallo publicado en ED 89-468, con comentario de Alfredo Rovira, titulado "El derecho
al reparto anual de utilidades y su protección".
(2) Ver sentencia firme recaída en autos "Muniagurria Paz, Marcelo y otros v. Finaique
Sociedad Anónima", del Juzg. Nac. Com. n. 14 de la Capital Federal, a cargo del Dr. Ángel
Sala, fallo publicado en Doctrina Societaria y Concursal, de Editorial Errepar, t. V, p. 623.
(3) "Manual de Derecho Societario", Ed. Astrea, 1980, p. 98.
(4) Manovil, Rafael M., "Deficiente regulación de las participaciones recíprocas",
Ponencia presentada al Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y V
Congreso Nacional de Derecho Societario, celebrado en Huerta Grande, Córdoba, octubre
de 1992.
(5) Butty, Enrique Manuel y Nissen, Ricardo Augusto, "Participación de la sociedad
controlada en la sociedad controlante", Ponencia presentada a las Terceras Jornadas
Nacionales de Institutos de Derecho Comercial celebradas en Mendoza, septiembre de
1995.