TEMAS DE DERECHO DE SOCIEDADES MERCANTILES

Prof. José J. Rojas Martínez del Mármol

LECCIÓN 4
EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.
Titulo VI LSC. Arts. 209 ss.

1. MODOS DE ORGANIZAR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN Y ATRIBUCIÓN DE LA

REPRESENTACIÓN A LOS ADMINISTRADORES.

El art. 210 LSC prevé los siguientes modos de estructurar el órgano de

administración:
1. Administrador único.
2. Varios administradores solidarios.
3. Varios administradores mancomunados (no pueden ser más de dos en
la SA, art. 210.2)
4. Consejo de administración.
 Mínimo de 3 en la SA (art. 124 d) RRM).
 Mínimo de tres miembros y máximo de 12 en la SL (art. 185 d)
RRM).
Por otro lado, el art. 233.2 dispone:
La atribución del poder de representación se regirá por las siguientes reglas:
a) En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá
necesariamente a éste.
b) En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde
a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos
de la junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente
interno.
c) En la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos administradores
conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por
dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. Si la sociedad fuera anónima, el
poder de representación se ejercerá mancomunadamente.
d) En el caso de consejo de administración, el poder de representación corresponde al
propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán
atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título
individual o conjunto.

2. OTORGAMIENTO DE PODERES DE REPRESENTACIÓN A TERCEROS.

Es competencia del órgano de administración la de otorgar poderes de

representación a terceros.
En cuanto al otorgamiento de poderes, destacar que el artículo 94 del RRM exige
la inscripción en el RM del otorgamiento de…

Temas de Derecho de Sociedades Mercantiles. Prof. José j. Rojas Martínez del Mármol 1
…5) Los poderes generales y las delegaciones de facultades, así como su modificación,
revocación y sustitución. No será obligatoria la inscripción de los poderes generales
para pleitos o de los concedidos para la realización de actos concretos.

3. DIFERENCIA ENTRE ADMINISTRADORES, EMPLEADOS Y REPRESENTANTES

Se considera administrador de una sociedad a aquéllos que han sido nombrados

conforme a la normativa mercantil y que constan inscritos como tales en el Registro
Mercantil pertinente, así como a los llamados administradores de hecho (El artículo
236.3 de la LSC define al administrador de hecho como: "la persona que en la realidad
del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido o con otro título, las
funciones propias del administrador, como, en su caso, aquélla bajo cuyas
instrucciones actúen los administradores de la sociedad")

El vínculo del administrador con la sociedad es mercantil, pese a las dudas que
puedan surgir cuando el consejero también desarrolle funciones ejecutivas.

Sin embargo, quienes tengan una vinculación laboral no figurarán en el registro

mercantil y su relación con la sociedad se regirá por el contrato que los vincule.

El consejero ejecutivo: concepto, naturaleza y remuneración

¿Qué es un consejero ejecutivo?
El consejero ejecutivo es aquella persona que, formando parte del consejo de administración de la
sociedad, ostenta un plus de actividad. Ello se debe a que ejerce funciones ejecutivas directamente
inherentes a la gestión del negocio de la sociedad, ya sea en virtud de su nombramiento como consejero
delegado, o por medio del otorgamiento de poderes generales de administración a su favor. La función del
consejero ejecutivo va más allá de la de un consejero ordinario, que se limita al aspecto deliberativo y de
representación jurídica de la empresa.

Naturaleza de la relación y teoría del vínculo

Como regla general, la relación de los consejeros ejecutivos para con la sociedad queda excluida del
ordenamiento laboral (art. 1.3 c) Estatuto de los Trabajadores). La naturaleza de la relación es por lo tanto
puramente mercantil.

No obstante, dado el carácter mixto del cargo de consejero ejecutivo, se plantea la cuestión de si cabe que
coexista una relación mercantil y otra laboral, en aquellos casos concretos en los que la persona ocupa
simultáneamente la posición de consejero ejecutivo y de alto directivo. Esta cuestión ha sido abordada por
la jurisprudencia y la doctrina, consolidando la denominada teoría del vínculo.

Así, dado que los consejeros ejecutivos se caracterizan por ostentar la máxima representación de la
empresa en las dos esferas, laboral -la de alto directivo- y mercantil -la de consejero-, se entiende que se
produce una duplicidad de funciones derivada de ambos cargos y que la relación orgánica de consejero
debe primar frente a la relación laboral. De esta manera, la teoría del vínculo impide que coexistan ambas
relaciones, siendo la relación mercantil la que prevalece, absorbiendo y anulando la relación laboral
especial propia de la alta dirección.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que los consejeros ejecutivos, por aplicación de la normativa en
materia de Seguridad Social, quedan excluidos del régimen general aplicable a los trabajadores. Deberán
afiliarse al régimen asimilado o al especial de autónomos, según sean las circunstancias en cada caso
concreto. Ello supone una evidencia más del predominio de la naturaleza mercantil de la relación.

Temas de Derecho de Sociedades Mercantiles. Prof. José j. Rojas Martínez del Mármol 2
4. REQUISITOS PARA SER ADMINISTRADOR. PROHIBICIONES E
INCOMPATIBILIDADES.

a) No tiene porqué ser socio. No obstante, los Estatutos pueden exigir que lo sean
(art. 212).

b) Puede ser una persona física o jurídica (art. 212). En este último caso, la
persona jurídica ha de designar a una persona física que desempeñe las
funciones propias del cargo (arts.143 y 192.2 RRM), función que corresponde
al órgano de administración de la persona jurídica administradora. Esta persona
física ha de inscribirse en la hoja de la sociedad en la que actúa (no en la de la
sociedad que es consejera).

c) Han de tener capacidad de obrar, y no estar incursos en ninguna de las

prohibiciones del art. 213.

d) Sanción por incumplimiento de las prohibiciones.

El incumplimiento se sanciona con el cese del administrador en la forma prevista
en el art. 224.

e) Conflicto de intereses. Junto a estas incapacidades y prohibiciones, los arts.

229 ss. regulan las que podemos llamar incompatibilidades de Derecho
privado, que se dan cuando hay conflicto de intereses entre los particulares del
administrador y los de la sociedad.
En este caso el art. 230 prevé un sistema de destitución más flexible:
o En la SL cualquier socio podrá solicitarla al Juez.
o En la SA tendrá que acordarla la junta.

5. NOMBRAMIENTO Y SU INSCRIPCIÓN. GARANTÍAS.

5.1. Competencia.

a) Régimen general (art. 214). El sistema normal de nombramiento de los

administradores es mediante acuerdo de los socios: en la escritura de
constitución o en la junta general.

b) Formas excepcionales de nombramiento:

I. Administradores suplentes (arts. 216)

II. En la SA: El sistema de representación proporcional (243)1

1
Si el consejo de administración se compone de tres miembros hace falta 1/3 (33,33%) para nombrar a
cada uno de ellos por el sistema de representación proporcional.
Si capital social se divide en: A) 40%, B) 40% y C) 20%, A y B podrán nombrar a uno de los miembros,
respecto al tercero hay que aplicar lo dispuesto en RD821 /1991 de 17 de mayo: los accionistas podrán
agruparse y ponerse de acuerdo para el nombramiento (art. 3). En caso de no agruparse, dispone el art. 5

Temas de Derecho de Sociedades Mercantiles. Prof. José j. Rojas Martínez del Mármol 3
 Éste sistema pretende evitar que la mayoría de los accionistas
nombren a todos los consejeros.

III. En la SA: La cooptación (244)

 En caso de vacante sin que exista suplente
 El propio Consejo designará a la persona que ocupe el puesto
interinamente hasta que se reúna la Junta.
 El nombrado habrá de ser accionista.

 También será necesario que el número de administradores que queden tras

el cese alcance la mitad más uno (es decir más de 3) (R. 14-2-97).

* A estas excepciones podemos añadir:

 El de administración judicial de empresas embargadas (D.L. 20-X-69).
 Y el de sustitución provisional de administradores previsto en la Ley de
disciplina e intervención de entidades de crédito (29-7-88).

5.2. Aceptación.

El nombramiento de administrador ha de ser aceptado, y sólo desde este

momento surtirá efecto.
La aceptación puede hacerse en la misma junta de nombramiento o en un acto
jurídico unilateral por separado, y en todo caso ha de elevarse a público para su acceso
al RM.

En los diez días siguientes a la fecha de la aceptación el nombramiento habrá de

ser presentado para su inscripción en el RM.

5.3. Garantías. (art. 214.2).

Dado el amplio poder de disposición que los administradores tienen respecto al

patrimonio social, los Estatutos, y en su defecto la Junta general, podrán exigir
garantías a los administradores

6. RETRIBUCIÓN.
Arts. 217 a 220

que "las vacantes que no se hubieran cubierto por los accionistas agrupados se cubrirán por mayoría de
los votos de las acciones no agrupadas": C tiene el 20%, A el 6,66% y B el 6,66%, por lo que A puede
nombrar el tercer miembro.

La respuesta puede completarse diciendo que si no se estableciese el sistema de representación

proporcional, A y B controlarían la junta y nombrarían a todos los miembros del consejo. Si los estatutos
no impiden su modificación con una mayoría estatutaria reforzada o con algún derecho especial para la
minoría, podrían modificarse por A y B. También si el consejo tuviese más miembros tendrían una mayor
representación en el mismo.
Para C el consejo de administración con 3 miembros es la opción más favorable de todas las posibles.

Temas de Derecho de Sociedades Mercantiles. Prof. José j. Rojas Martínez del Mármol 4
El cargo de administrador puede ser retribuido o gratuito.
En caso de ser retribuido, no se puede hacer de forma contractual, sino que ha de
constar así en los Estatutos2, así como cualquier servicio (se está pensando en un
servicio de naturaleza contractual) que el administrador preste a la sociedad (arts. 217
y 220):

Básicamente existen tres formas de remunerar a los administradores, aunque la ley se

refiere a más en el art. 217.
a) Con un pago predeterminado. En este caso habrá de ser fijado anualmente
por la junta, y se prorrogará en tanto la propia junta no lo modifique (217.2) y
ha de ser “proporcionado” (217.4).
b) Con una participación en los beneficios (218). En este caso existe un límite del
10% en la SL y en la SA habrá de satisfacerse previamente a los socios un
dividendo mínimo del 4% del nominal de sus acciones.
c) Mediante una entrega de acciones, lo que requerirá en todo caso un acuerdo
de la junta general (arts. 219 y 220).

7. DURACIÓN DEL CARGO Y CESE

Art. 221.
- SA: El cargo dura el plazo que mencionen los Estatutos, sin que pueda ser
superior a 6 años.
No obstante, una vez vencido el plazo, los administradores podrán ser
reelegidos una o más veces.

- SL: el cargo se ejerce por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan
un plazo determinado.

Los administradores pueden cesar en su cargo por diversas causas:

a) Por circunstancias objetivas.

A la caducidad del plazo del art. 222 hemos de añadir otras como fallecimiento,
incapacitación, etc. En este ámbito hemos de tener en cuenta que en la SL el
vencimiento del plazo sólo opera cuando se haya establecido éste en los estatutos (art.
60.2 LSL).

b) Por dimisión del administrador (147.1 RRM)

El administrador puede renunciar en cualquier momento a su cargo, siempre que
no deje a la sociedad sin administración3. Para ello es necesario:
 Escrito de renuncia notificado fehacientemente a la sociedad.
 O comunicación a la Junta o Consejo. En este caso será necesario:
o Que el acta certifique la dimisión.
o Y que las firmas del acta estén legitimadas notarialmente.

2
La interpretación del término fijada del art. 130 significa que ha de concretarse la forma y criterio de
retribución, pero no la cuantía. Ver también art. 123.4 RRM.
3
R DGRN 17 julio 1995. ha rechazado la dimisión del administrador único o de todos los miembros del
Consejo de administración. No obstante la sociedad puede quedar sin administración por otras causas,
como caducidad o muerte.

Temas de Derecho de Sociedades Mercantiles. Prof. José j. Rojas Martínez del Mármol 5
 c) Por revocación del cargo
 Por la Junta (art. 223),
o Por acuerdo expreso.
El art. 223 consagra el principio de libre revocabilidad del cargo de
administrador, aunque el cese no conste en el orden del día. Éste es
considerado un principio de orden público, de manera que será inválida
toda cláusula que lo limite.

o Por acción de responsabilidad social entablada por la sociedad y

acordada por la junta (art. 238).

 En la SA, Por el accionista o accionistas que lo hayan nombrado mediante el

sistema de representación proporcional total (243).
 Cese del administrador: para inscribir el cese, y dejar la sociedad acéfala, basta con
que el administrador haya convocado una junta y que en el orden del día conste
nombramiento de nuevo administrador.

FORMA: El cese debe inscribirse en el RM para ser oponible frente a terceros, a

instancia de la sociedad o del cesante, a falta de un plazo específico en el de un mes
(art. 83 RRM).
Para ello, será necesario hacer constar en documento público el cese o elevarlo a
público.

El cese de los administradores puede dejar al órgano de administración sin titulares. Como soluciones
a este problema podemos citar:
 La cooptación (en el caso de Consejo), art. 138 LSA.
 El nombramiento de suplentes.
 Que se solicite la convocatoria de la Junta al juez (art. 101).
 La convocatoria de la Junta por cualquier administrador que permanezca en el cargo 4.

4
La R. DGRN 2 nov 1995 entiende que un solo consejero puede convocar la Junta.

Temas de Derecho de Sociedades Mercantiles. Prof. José j. Rojas Martínez del Mármol 6
8. DEBERES Y PROHIBICIONES DE LOS ADMINISTRADORES

Los administradores han de cumplir el cargo cumpliendo una serie de deberes y

respetando una serie de prohibiciones (Arts. 225 ss.):

1) Deber de diligencia: la diligencia exigida en el ámbito mercantil es la de

un ordenado empresario.

2) Deber de lealtad, concretado en el art. 228.

3) Prohibición de usar el nombre de la sociedad o su condición de

administrador en interés particular.

4) Comunicar a la junta y abstenerse en caso de conflicto de intereses.

5) Prohibición de competencia a la sociedad.

6) Y deber de secreto sobre las informaciones confidenciales aun después

de su cese.

9. EFICACIA DE LOS ACTOS REALIZADOS POR LOS ADMINISTRADORES

CONTRAVINIENDO SU MANDATO ESTATUTARIO
 Art. 161: Intervención en la junta en asuntos de gestión.
 Art. 234: ámbito del poder de representación
 Art. 236: responsabilidad del administrador.

Según la redacción de estos artículos, los actos que realicen los administradores
extralimitándose del mandato estatutario de los socios serán VÁLIDOS (salvo mala fe
del 3º con el que se hubiese contratado). La sociedad podrá exigir al administrador una
indemnización por los daños y perjuicios.

10. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. CAUSAS DE EXONERACIÓN.

11.1. Introducción.

En el ejercicio de su cargo los administradores pueden incurrir en responsabilidad

civil, administrativa y penal.

En el caso de responsabilidad civil, el daño puede afectar a:

o La sociedad.
o Los socios.
o Terceros (acreedores o no).

Temas de Derecho de Sociedades Mercantiles. Prof. José j. Rojas Martínez del Mármol 7
Pasamos a estudiar la responsabilidad civil, cuyo estudio corresponde aquí 5.

11.2. Supuestos

El art. 236 LSC recoge los tres casos en los que los administradores incurren en
responsabilidad:
 Por actos contrarios a la Ley
 o a los Estatutos.
 Por los realizados sin la diligencia debida.

11.3. Carácter solidario de la responsabilidad y excepciones.

En caso de que existan varios administradores en el órgano de administración, el

artículo 237 regula la solidaridad entre ellos, estableciendo como causa de
exoneración la prueba de:
 No haber intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo.
 De que desconocían su existencia o que conociéndola se opusieron a él
(a priori) o hicieron todo lo conveniente para evitar el daño (a posteriori).

En ningún caso exonerará de responsabilidad la ratificación del acto por la Junta.

11. ACCIONES DE RESPONSABILIDAD.

11.1. Acción social de responsabilidad (238)

Los administradores son responsables de los daños que causen a la sociedad, teniendo
esta acción por finalidad reintegrar el patrimonio de ésta.

El principal legitimado para el ejercicio de esta acción es la sociedad, y

subsidiariamente, los socios minoritarios y los acreedores afectados:

 La sociedad previo acuerdo de la Junta (238):

o Podrá tomarse el acuerdo, aunque no conste en el orden del día.
o Los estatutos no podrán exigir una mayoría cualificada para la
adopción de este acuerdo.
o La Junta podrá renunciar en cualquier momento al ejercicio de la
acción.
o El acuerdo de promover la acción supondrá la destitución de los
administradores afectados.

 Los socios minoritarios (art. 239)

5
Responsabilidad administrativa.
La LSA también prevé varias sanciones administrativas que se pueden imponer a los administradores:
 En caso de infracción de las prohibiciones relativas a la autocartera (89).
 O del incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales en el RM (221).
Responsabilidad penal. Nos remitimos a la asignatura Dº penal.

Temas de Derecho de Sociedades Mercantiles. Prof. José j. Rojas Martínez del Mármol 8
 o Pueden convocar una Junta (conforme al art. 100) para que la
sociedad entable la acción.
o Pueden ejercer la acción directamente:
 Cuando los administradores no convocasen la Junta.
 Cuando, tras la Junta, la sociedad no entablase la acción
acordada en el plazo de un mes.
 Cuando la Junta se hubiese mostrado contraria a la
acción.

 Los acreedores (art. 240)

o Que la acción no haya sido ejercitada por la sociedad o sus
accionistas.
o Que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción
de sus créditos.

11.2. Acción individual de responsabilidad (Art. 241)

La Ley también contempla las acciones que corresponden a los socios y terceros
por los actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses.

Se trata de una reclamación individual del perjudicado, y la responsabilidad es

personal del administrador y no de la sociedad.

Según la jurisprudencia del tribunal supremo, los requisitos para la existencia de

la responsabilidad individual del administrador son:

1) Acción u omisión antijurídica.

2) Desarrollo de la acción u omisión por el administrador o administradores
precisamente en concepto de administradores.
3) Daño directo a quien demanda.
4) Relación de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño.

El TS ha declarado que el plazo de prescripción de esta acción es de 4 años (y no un

año como ocurre en la responsabilidad extracontractual).

12. EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.

Arts. 242 ss.

12.1. Introducción. La delegación de competencias.

El Consejo de administración presenta ciertas similitudes con la junta general en su

funcionamiento, pues al igual que ésta ha de ser convocado, y se ha de levantar un
acta de la junta.

Temas de Derecho de Sociedades Mercantiles. Prof. José j. Rojas Martínez del Mármol 9
 A diferencia de la junta, el acta del Consejo no se suele inscribir en el Registro
Mercantil (salvo los nombramientos del presidente, secretario, apoderados, etc.) por
lo que se guarda en el libro registro de actas del consejo.
También se diferencia el Consejo de la junta en su mayor flexibilidad, lo que se
manifiesta en aspectos como que el tiempo entre la convocatoria y la reunión suele ser
menor, de aproximadamente dos días y en la opción de modificar el orden del día
durante la reunión.
Además, el consejo se reúne con mucha mayor frecuencia que la junta general.

Resulta un tanto extraño que la representación se encargue a un órgano colegiado.

Para suplir los problemas que esto origina, el Consejo puede delegar todas o algunas
de sus competencias se puede nombrar a su vez uno (consejero delegado) o varios
(comisiones ejecutivas) representantes del órgano de administración, así como
delegar algunas de sus facultades en uno o varios de sus miembros. Estas delegaciones
han de adoptarse por mayoría de 2/3 e inscribirse en el RM (art. 249).

Distinta de la delegación de facultades es que se otorguen PODERES DE

REPRESENTACIÓN a cualquier persona, incluido quien ya es consejero.
o Esta posibilidad está prevista en el mismo art. 249.
o Según el TS sólo puede otorgar este poder el órgano de administración,
y no la Junta general.
o En este caso el apoderado no es un órgano de la sociedad, y su
designación no requiere la mayoría de 2/3.
o El cese de alguno o todos los miembros del órgano de administración no
supone la extinción de los poderes, pues se suponen dados por la
sociedad (dada la naturaleza orgánica del órgano de administración).

12.2. Composición y elección de los miembros

 Número de miembros (art. 242): mínimo 3 y máximo 12 en la SL.

 Los miembros se dividen en presidente y vocales. El secretario puede ser o no
ser consejero.
 Elección:
o Por los socios (junta o escritura de constitución)
o Representación proporcional (art. 243)
o Cooptación (art. 244)

12.3. Convocatoria, funcionamiento y adopción de acuerdos.

La ley regula la siguiente normativa con relación a la convocatoria y

funcionamiento del Consejo de administración (245 y 246):

SL: Los estatutos han de regular como se convoca, funciona y adopta acuerdos.
SA: La convocatoria la hace el presidente, y el propio consejo regula su
funcionamiento.

Temas de Derecho de Sociedades Mercantiles. Prof. José j. Rojas Martínez del Mármol 10
La DGRN ha manifestado al respecto que es necesario que la convocatoria cumpla
unos requisitos de forma y publicidad, sin que sea necesario que la convocatoria
contenga el orden del día (R. 17-4-91, 18-4-91, 19-4-91).

Por aplicación analógica de la regulación de la Junta universal, estará válidamente

convocado cuando concurran todos los miembros del Consejo y acepten celebrar la
reunión.

Lugar de reunión: A diferencia de lo que ocurre con la Junta, no existe ninguna

limitación sobre el lugar de la reunión, que puede ser cualquiera.

Quórum (art. 247): Como mínimo la mayoría de los vocales, que pueden asistir
mediante representante.

Votación: de la forma establecida en los estatutos o acordada; en la SA la votación por

escrito requiere ser acordada por unanimidad.

Acuerdos: se adoptan por mayoría de los consejeros (arts. 245 y 248).

Los Estatutos pueden:
 Establecer mayorías reforzadas, con tal de que no lleguen a la
unanimidad6 (R DGRN, R. 10-11-93, 25-4-97).
 Sin embargo, no pueden reducir la mayoría absoluta
 También pueden conceder voto de calidad al presidente para los
casos de empate (R. 17-7-56 Y 5-11-56)7.

Actas: Según el art. 250, las actas de las reuniones las firmarán el presidente y el
secretario, y se guardarán en un libro de actas.

 Contenido del acta (igual que la de la Junta, art. 97 RRM).

En resumen:
o Datos relativos a la convocatoria, constitución y lugar de celebración.
o Resumen de los asuntos debatidos.
o Intervenciones de las que se haya solicitado constancia.
o Acuerdos adoptados y resultado de las votaciones.
o Aprobación del acta.

 Art. 106 RRM: el libro de actas, antes de su utilización, ha de ser legalizado por el RM.

 Arts. 107 ss. RRM: elevación a público de los acuerdos del Consejo.

12.4. Impugnación de los acuerdos.

Art. 251

Al igual que los acuerdos de la junta general, los del Consejo también pueden
impugnarse. Según el art. 251:
6
La LSA es enemiga de las unanimidades.
7
A diferencia de lo que ocurre en la junta general de accionistas en la SA; si cabe en la SL donde la cuota
política de los socios no tiene que ser proporcional a su participación en el capital social.

Temas de Derecho de Sociedades Mercantiles. Prof. José j. Rojas Martínez del Mármol 11
 A) Son impugnables los acuerdos nulos y anulables.

B) Personas legitimadas y plazos:

 Para los administradores: 30 días desde su adopción.
 Un 5% de los accionistas:
 30 días desde que los conocieron.
 No más de un año desde la adopción.

C) Tramitación procesal: el art. 251 se remite a lo establecido para la

impugnación de los acuerdos de la Junta.

Temas de Derecho de Sociedades Mercantiles. Prof. José j. Rojas Martínez del Mármol 12