Apuntes Derecho Administrativo I - Raúl Letelier

Derecho Administrativo
Raúl Letelier
Letelier@derecho.uchile.cl
Primer Semestre 2018
Vicente Esteban Bustos Sanchez

Universidad de chile
Derecho Administrativo I
Apuntes de clase
Clase 1 / 12 de marzo
El arrêt Blanco. El comienzo del derecho administrativo y el dilema

público/privado.
Introducción al caso
Agnes Blanco, niña francesa que se encontraba con sus padres en una estación trenes
(posterior a la revolución francesa), momento en el cual el tren la daña.
Quien conducía el tren era un funcionario público del Estado Francés. El tren era de
propiedad del estado de francés. El lugar estaba inscrito a nombre del Estado
Francés. El ferrocarril portaba tabaco (producido por empresas públicas). Todo lo
que había allí era Estado. El hecho dañoso se produce en este marco. Agnes Blanco
en cierto sentido ha sido golpeada por el Estado Francés.
En los padres aparece la idea de demandar al Estado (cierta perspectiva respecto a
los poderes para tal idea), en un contexto donde la monarquía había sido sustituida
por el Estado, por la asamblea general (por “nosotros, el Estado”, conciencia en
aquel momento) ¿Con qué regla? En dicho momento se había aprobado el Código
Civil Francés, que contenía una norma que establecía que es obligado al pago
cualquiera que con culpa genere daño al otro (responsabilidad extracontractual).
Surge la idea de demandar al Estado a través de la legislación civil.
Una presentada la demanda, en contra del Estado y al amparo del CC, el prefecto
(sorprendido por lo descabellado de la idea) interpone un incidente de
incompetencia1, sugiriendo que un tribunal especial debería hacerse cargo de tal
caso, denominado el Tribunal de Conflictos. Este decidirá el 8 de febrero de 1873
bajo el nombre Caso Blanco. Se entenderá este como el “día de nacimiento” del
Derecho Administrativo, bajo la demanda indemnizatoria por daños causados contra
Agnes Blanco.
Respuestas del tribunal
¿Puede el Estado responder? ¿Puede ser conocida por un tribunal civil? ¿Puede ese
tribunal utilizar el código civil? ¿Puede haber responsabilidad? Dichas preguntas las
tratará de responder escuetamente el tribunal.
“…Considerando que la responsabilidad, en que pueda incurrir el Estado por los
daños causados a los particulares por el hecho de las personas que emplea en un
servicio público, no puede estar regida por los principios establecidos por el
Código Civil para las relaciones de particular a particular.
1
Debería ser de falta de convicción si lo analizamos hoy.
1
Apuntes de clase
Que esta responsabilidad no es ni general ni absoluta, que ella tiene sus reglas
especiales que varían en función de las necesidades del servicio y de la necesidad
de conciliar los derechos del Estados y los derechos de los particulares.2
Que, en consecuencia, de conformidad a los términos de las leyes anteriormente
citadas, la autoridad administrativa es la única competente para conocerlas…”.
Las principales conclusiones que se extraen son:
1. Puede haber responsabilidad (ni general ni absoluta), a causa de la infinidad
de servicios públicos.
2. Esta situación no puede ser juzgada por los principios del código civil,
requieren condiciones especiales que varían según el servicio, y bajo el afán
de conciliar los poderes del Estado y los derechos de los privados. Los
tribunales civiles son incompetentes para conocer de los asuntos
administrativos. El CC no está preparado para regular relaciones
asimétricas de esta naturaleza.
Contexto histórico – político (y jurídico).
La revolución fue en 1789. En agosto de 1790 se dicta en Francia una ley que
reorganiza el sistema judicial, produciendo una partición entre dos tipos de
jurisdicción: 1) Ordinaria y 2) Contencioso – administrativa.
Dispone asimismo la nueva ley que “Serán condenados con las penas de crimen los
jueces que entrometan en funciones administrativas, que traten de controlar los
poderes administrativos”. Para los franceses la separación de poderes era real, es
decir, cada uno tiene su función. La sanción penal hacer ver lo grave de la
intromisión de un poder en tareas de otro.
Jueces / administración
La relación entre la administración y los jueces se refleja en la frase “Juzgar a la
administración es también administrar”. Es decir, cuando juzgo a la administración
se genera un problema a resolver (Juzgar los actos de la administración es una de las
funciones adicionales de la administración, control debería darse dentro de ésta). La
relación era distinta porque la mayoría de los jueces eran funcionarios de la
monarquía (eran enemigos de la revolución, gente que quería controlar la
administración con un afán de oposición al denominado progresismo de la
revolución. Gente rica y conservadora).3
2
La traducción alternativa (y más reciente) versa “Conciliar los poderes del Estado con los derechos de los
privados”.
3
La revolución norteamericana también lo muestra en el caso Marbury vs Madison en un sentido distinto.
2
Apuntes de clase
Dicha conciencia origina una distinción radical entre tribunales ordinarios y

“tribunales al interior del ejecutivo”, es decir, que entiende a la administración
pública y que compone este orden jurisdiccional dentro del poder ejecutivo. Los
tribunales superiores variarían, desde la Corte Suprema (Corte de Casación en
Francia) y por otro lado el Consejo de Estado, respectivamente.
División jurisdiccional. Esto es tomarse en serio la separación de poderes.
Necesitamos un orden jurisdiccional especial (pues un problema especial si
entendemos esta lógica), reglas especiales, un derecho especial que no había sido
creado y no existía. Asume su individualidad en la fecha mencionada, y de ahí en
adelante el Consejo de Estado irá construyendo a través de su jurisprudencia lo que
entendemos hoy como el Derecho Administrativo, tratando de separarse
continuamente de la solución civil.
La determinación del ámbito del Derecho Administrativo.
Un policía dirige el tránsito, y ve pasar a su mujer en su coche. Toma su automóvil y
comienza a seguir al coche, que entra a un hotel. Ingresa al hotel y con su
identificación especial le hace saber al funcionario del hotel que es policía. Entra,
abre la puesta de la pieza y se los encuentra. Saca su pistola y dispara 6 tiros y
asesina al hombre.
La familia del fallecido realiza una demanda. La doctrina francesa se preguntará ¿Es
un problema para el Código Civil o para el Derecho Administrativo? ¿Qué tipo de
problema es? La relevancia de la pregunta se juega en la posibilidad de que el juez
sea susceptible de ser aprehendido por un crimen.
Para resolver un caso como este, los franceses distinguirán entre falta de personal
(jurisdicción ordinaria civil) o falta de servicio (jurisdicción contencioso-
administrativa). Su único objeto es distinguir dos jurisdicciones, siempre están
sometidos a un problema de competencia.
¿Qué es lo que hay dentro de estas distinciones? Lo que hay detrás una única razón,
a saber: Cuando hay poder público (aunque sea una partícula de esta), siempre
debe ser entendido como un problema administrativo. En caso contrario, es un
asunto privado. Si hay poder, ergo, hay un problema especial y se requiere el orden
contencioso administrativo especial. Si se dirigen en sus asuntos como funcionarios
irán a parar al orden administrativo, pero cuando lo hagan dirigidos por sus pasiones
irán al orden civil.
¿Hubo poder público en el funcionario que sacó su arma y lo mató? ¿Ese asunto
debe ser entendido como un caso de poder público y el orden jurisdiccional especial
o es un problema privado con cualquier persona que hubiese visto pasar a su mujer

3
Apuntes de clase
acompañada? ¿Subsiste una relación privada o detrás hay un poder público? La

lógica francesa es que si hay poder público se rige bajo la jurisdicción especial. La
teoría del acto administrativo sugiere que están inoculados de Poder serán sometidos
al orden administrativo. Por otro lado, cuando sean actos muy similares a la órbita
privada deberán ir a la jurisdicción civil.
El poder especial debe ser sensible a que lo que hay detrás es sintetizar los poderes
públicos y las relaciones entre los privados (que dé cuenta de que hay un problema
especial).
Clave para el éxito para el DA
Nunca olvidar que en el comienzo todas las distinciones jurídicas tenían un único
punto de partida, a saber: la distinción competencial entre asuntos privados y
aquellos donde hay poder. Detrás de cualquier tipo de control, siempre hay que
saber que controlar la administración no es esencialmente positivo, pues es también
administrar, a fin de cuentas. Distinción competencial entre lo público y lo
privado.
Forma de trabajo
 Explicación del programa.
 Lectura previa para la clase / “obligatoria”. Para las lecturas tomar atención
en el fondo del problema y como razonan los tribunales, es decir, saber de
qué vamos a hablar.
 Lectura complementaria. Estos hay que estudiarlos, en cualquier momento.
Servirán para efectos de la prueba y el examen. Las clases descansarán en
estos textos.
 Quiero más. Nunca será evaluado y/o revisado. Estará para poder revisarse
voluntariamente.
 Evaluación. Es voluntaria darla, en dicho caso se acumula para el examen.
Será “tranquila”.
El caso de los enfermos lisosomales. Los conflictos del derecho administrativo

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Apuntes de clase
Punto máximo de tensión de nacimiento DA: Un juez no puede conocer de

conflictos del Estado. No está familiarizado con el poder, requiere reglas especiales,
es decir, Derecho Administrativo. Requiere una jurisdicción especial (contencioso –
administrativa). Cuando se controla a la administración es algo más que interpretar
contratos, algo particular.
La idea de separación de poderes y el DA
Idea de que el poder tiene estar fraccionado (es bueno porque en casos en que se ha
concentrado ha terminado mal), dado el “mejor funcionamiento” de éstas. La
máxima general de que es bueno que el poder esté fraccionado es histórica.
Esto sigue la línea del DA. Los grandes problemas se explican por este tipo de
razones ¿Cuánto puede controlar un juez a la administración pública? ¿Cuándo
puede hacerlo sin eliminar la división de poderes? ¿Las cosas salen mejor de esta
manera?
La labor del DA es encontrar respuestas a cómo debe ordenarse el poder estatal en
relación con los derechos individuales, es decir, sintetizar las necesidades públicas
y contrastarlas con los derechos individuales (la idea de conciliación entre éstos).
El poder legislativo produce actos jurídicos, denominados leyes. Los tribunales
producen actos jurídicos denominados sentencias. El poder ejecutivo actos jurídicos,
denominados resoluciones administrativas.
Tengo una enfermedad crónica, que no está dentro de las enfermedades financiadas
por el AUGE, pero sé que hay fondos que financian un programa particular. La
administración puede decirme que sí o no, cuestión que me la dirá a través de actos
administrativos, que es una norma jurídica, puesto que el dinero que va a entregar la
administración pública a mí se justifica ese acto, pudiendo generar un derecho para
un particular y una deuda para la administración.
Si me dicen que no, puedo tratar de impugnar esa decisión administrativa (hay otras
acciones para impugnar el acto administrativo, puesto que impugno una norma,
como pedir la inaplicabilidad, o recurso de apelación, por ejemplo). Se seguiría una
línea que supone un acto administrativo (como productor de normas), para
posteriormente dar cabida a formas de impugnación.
Discusión sobre el caso de enfermos lisosomales

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Apuntes de clase
¿Qué problema de administración tiene que se someta a una decisión de este carácter
(si se llegara a acoger)? De autonomía y de costos.
El discurso de las máximas constitucionales (vida, dignidad humana) esconde el
problema de los recursos económicos. Esto lleva a la denominada vulgarización del
derecho, es decir, llevar a que una respuesta lo dice todo, como si la cláusula
expresara y lograra hacerse casos muy difíciles (soberbia constitucional). No nos
gustan las reglas complejas, sino que las “grandes reglas”. Los que más facultades
tienen son los jueces, ante la indeterminación de las reglas.
La respuesta final (siguiendo el argumento) sería que, al ser todos dignos, no hay
que distribuir el dinero, sino que hay que entregárselo a todos.
CS entendió que el caso no podía ser tratado bajo un único argumento
constitucional. Se observa que juzgar a la administración es también administrar.
Discusión sobre el caso ciclovías
 La decisión pública, a final de cuentas, da lo mismo si se da por medio de una
resolución administrativa que luego se modifique en una resolución judicial.
 ¿Cuál es el problema? El tribunal lo que hace es decirles a los técnicos que
sus decisiones no convencen. Que con un nuevo estudio se analice la
viabilidad del recurso. Podríamos ver una forma de deferencia de la decisión
(no hay argumentos de legalidad, sino técnicos).
 ¿Se ve en este caso la misma pretensión de juzgar a la administración es
también administrar? Votos en contra ven la tensión de que se asuma un
“control administrativo”.
En Chile no tenemos la misma figura que en Francia. Los mismos tribunales que
controlan materias civiles controlan la materia administrativa. La particularidad es
que en la tercera sala4 de la CS se especializa el análisis de esta materia.
Los casos muestran el problema endémico del DA. El objetivo es que logremos
entender la tensión que se nos presenta constante entre cuanto control debe haber y
con qué reglas debe ser resuelto.
Zerzhog – El control es justificable solo si la decisión que sustituye a la otra será
igual o mejor que la decisión controlada.
El caso del puente Cau - Cau. Diseño institucional, acción administrativa y
control.
4
La sala que ha hecho el DA los últimos 20 años.
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Apuntes de clase
La perspectiva organizacional de la AP
El DA regula la administración pública. Ésta pueda ser entendida como un conjunto
organizacional. Se pueden ver servicios públicos unidos (Idea del mapa de la
Administración pública como reflejo de perspectiva organizacional).
¿Cuáles son los servicios que la integran? En primera línea nos encontramos así con
los ministerios (diferencia líneas continuas con punteados refleja si hay una relación
jerárquica o bien de otra manera, respectivamente).
Personalidad jurídica
¿Cuán independientes son cada uno de estos servicios, en este mapa general? Hay
tipos de independencia distintos. Un gran rasgo es saber si el servicio tiene
personalidad jurídica. Muchos servicios públicos no tienen una propia, otros en
cambio sí tienen ¿Cuál es la relevancia de esto? La descentralización de la
administración central versus la desconcentración.
Si un servicio no tiene personalidad jurídica, implica que se adosa a la gran
personalidad jurídica que se llama el Fisco de Chile.
Si me caigo en un ministerio, tengo que averiguar si tiene personalidad jurídica para
efectos de saber a quién demandar. Hoy suscita gran cantidad de demandas
rechazadas por no averiguar esto. Si no tiene se asume que es el Fisco de Chile el
responsable)
¿Cómo saber si un órgano tiene personalidad jurídica o no? En la ley que crea el
órgano normalmente, en las primeras normas aparece si se le ha otorgado
personalidad jurídica (créase x institución, con personalidad jurídica y patrimonio
propio).
Servicios organizados con y sin personalidad jurídica, bajo el gran Fisco de Chile y
en conjunto con esto con “islas” acompañando este gran grupo. Vemos un “conjunto
de servicios”. Es una construcción la imagen que nos formamos, a través de leyes y
reglamentos, de forma jurídica. En este sentido organizacional, es simplemente un
conjunto de servicios públicos.
Caso puente Cau - Cau
Imaginemos que construiremos un puente públicamente (extraído a través de las
fórmulas por el financiamiento del Fisco de Chile, como los impuestos).
Antes, dada la institucionalidad, del MOP, estaba robustecida de forma tal que nos
encontrábamos con una gran cantidad de funcionarios públicos. Por ende, la relación
del funcionario con la ejecución de la construcción era inmediata, unida a la

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Apuntes de clase
regulación orgánica (solo estos ejecutaban una función pública). Luego de 1973
surge en el mundo en general la visión de los privados puede participar en la función
pública.
Los principales problemas se encuentran en el diseño, en la ejecución y
fiscalización. Subyace esto que políticamente es terrible no alcanzar a terminar un
puente.
¿Qué tendríamos que tener presente para construir un puente? 1) El estudio para
saber qué puente construir que hará una empresa privada, 2) El estudio
presupuestario para saber si contamos con éste, también a una empresa privada, 3)
El diseño del puente, a una empresa privada 4) Cálculo, empresa privada 5)
Licitación, una empresa privada que construirá el puente. 6) ¿Cómo sabe el Estado
que la empresa está cumpliendo? Fiscalizando, pero la problemática se genera para
saber cómo se yo cuando es correcto o no, contratando a una empresa privada.
(Tenemos al inspector fiscal que tiene una empresa privada. Antes de todo esto el
punto de partida era el mapa organizativo dentro de la administración público, luego
descentralizándolo en esta figura).
Cuando se estropea el puente, tenemos que 7) contratar a una nueva empresa para
saber si es reparable o no. 8) De momento litigaré contra la empresa que construye y
la que fiscaliza, donde los jueces determinarán un perito, es decir otra empresa
privada, para entender qué pasó.
“Es cierto que esto era lento (la antigua forma de funcionar del MOP en el mapa
organizativo)”. La desgracia estatal va de la mano con la lícita ganancia de las
empresas. Hay sectores donde las externalizaciones han sido un desastre. Hoy
municipalidades y servicios están Re internalizando cosas que antes estaban en
manos de privados. Muchas veces ocurre que en crisis económicas en las cuales se
dan cuenta que los actos que delegan son más caros que si lo reincorporaran.
La perspectiva material de la AP
Veíamos antes la administración en sentido organizativo. Pero aquí hay contratos
donde deberíamos tomar en cuenta ciertas cosas, como por ejemplo cláusulas donde
los ministros de obras públicas puedan seguir colocando dinero en la obra respectiva
(como el puente), lo que no sería un buen diseño de política público dado los
incentivos políticos que supone dicha construcción.
Cuando hay riesgo hay que tomar decisiones. No pueden ser considerados contratos
privados, debe entenderse que tienen algo público. En Francia había que distinguir
jurisdicciones. La pregunta es ¿Dónde van estos contratos? Frances sugieren que hay

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Apuntes de clase
contratos. Privados. Jurisdicción ordinaria. Administrativos. Jurisdicción

contencioso administrativo.
Administración pública hoy no funciona con la simpleza meramente orgánica.
También funciona por medio de vínculos de otros entes que ya no están en la idea
del mapa (jerarquizado), sino unidos por vínculos complejos contractuales, de
permiso y/o subsidios. Muchos órganos se mueven entre esto y participan en la
función pública, en aquello que antes solo hacía la estructura orgánica.
No es lo mismo hoy hablar del DA ayer y hoy. Hoy también considero la lógica de
los contratos complejos. Algunos denominan a esto la administración pública
material.
La función del DA: ayer y hoy.
Cuando la función pública se construía solo orgánicamente, había algo que se decía,
a saber: el DA estaba construido para limitar el poder (la gran premisa), que se
vincula a lo que otros entienden como la regla de oro, que es ante la duda no poder
(que todo lo que no está permitido está prohibido).
El milagro del DA es que sería la idea de que el poder tiene la idea de limitarse a sí
mismo. El rol del DP es la regulación de la estructura pública, buscando limitarla.
Pura y dura limitación, hasta el día de hoy, donde la mayoría piensa en la
maravillosa construcción liberal postrevolucionario, donde es todavía razonable de
los derechos constitucionales es la limitación constitucional.
Cuando el Estado tiene que comenzar a garantizar derechos, es absurdo pensar que
“ante la duda, no poder”. Cuando se pasa a un Estado prestador, que hace efectivo
algunos derechos, pensar la imagen de limitación y la estructura anterior no tiene
sentido. Cuando día a día nos enfrentamos a condiciones de mercado, el Estado
tiene que entrar a regular (hacer mercado), tiene que hacerlo porque de lo que
estamos hablando es de “vender agua potable”. Suponer que las reglas se tienen
que entender restrictivamente es absurdo. El peor escenario es la no intervención
estatal. El peor mundo es el mundo sin poder.
DA no solo tiene que entenderse como una figura limitante, sino como posibilitador
y capaz de dirigir conductas humanas. El DA posibilita y dirige. No es ningún
milagro como se entiende antes.
Maurer.5 En países donde hay Estados de Bienestar, es más fácil entender que el DA
no solo debe comprenderse como una estructura que limita, sino como una que hace
posible que vivamos en comunidad felizmente, orientado a dirigir un nosotros hacia
óptimos escenarios. Detrás del debate anterior, tenemos que entender que sea la
5
Tradición europea más sensible a la reflexión previa por tener estructuras de prestación.
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Apuntes de clase
empresa que sea, se está otorgando un servicio público. Que su objetivo sean solo
números azules es no entender nada, sugiere un comportamiento distinto que el de
empresas privadas en el mercado.
Objetivos de empresa público son estratégicos, buscan regular otras empresas
privadas por medio de la existencia de la empresa pública misma (y logra instalar
ciertas lógicas que siguen las demás empresas privadas).
Este era el mapa antes, esto es lo que es hoy.
Desastres naturales y organización administrativa. La administración pública.

Diseño y funciones
DA estudia la administración pública, en sentido orgánico y material. Respecto a la
primera, surge la temática del diseño institucional. La pregunta ante esta es ¿Cómo
tenemos que construir un órgano para que cumpla su función?
Servicios públicos
La idea de crear un servicio público tiene un sentido “paternalista” ¿Cómo se crean?
A través de leyes, y posteriormente a través de una reglamentación. La creación de
ese servicio público solo puede ser percibida cuando se perciben los efectos
jurídicos de esa institución. Los actos no son sino sus efectos, eso es lo que uno ve.
Si uno viera un servicio público, serían los efectos que construye y genera. Es la
única manera de verlo. Vital para el análisis del SP, patrimonio y relaciones
jurídicas, por ejemplo.
La pregunta de cualquier constructor de un SP es ¿Qué características debe tener?
Esto busca responder el diseño institucional.
Ejemplo: Queremos reconstruir el sistema de salud ¿Qué cuestiones tendríamos que
tener presente para ese diseño institucional? Supóngase también que se provean en
condiciones igualitarias. En base a esto, tenderíamos a pensar que mientras haya más
instituciones tendríamos más acceso (pretensión de igualdad genera necesidad de
producir acceso y rápido a la mayor cantidad de población) ¿Cuánta autonomía
darles a éstas? / Se podría recurrir a la Descentralización como principal
instrumento, que entrega un patrimonio propio y personalidad jurídica propia. Ojo:
Lo público, se define por algo material, no por la ligazón (o no) de una directriz
superior.

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Apuntes de clase
Descentralización
La descentralización es políticamente correcta, mientras que centralizar tiene mala
prensa (caso de des-municipalización) ¿Centralizar es sinónimo de igualdad?
También se puede hacer la pregunta sobre las particularidades de cada espacio/
lugar.
¿Por qué no producir la desigualdad de la democracia? Necesitamos dosificar la
democracia. Si nuestro diseño institucional es la autonomía, la pregunta es hasta
donde llegamos.
¿Qué problemas podremos tener de una estructura fuertemente centralizada? Es
decir, que decida como gastar. Un caso sería frente a catástrofes (de enfermedades,
naturales, entre otros). La problemática de la inmediatez.
Leonardo Letelier. El problema es la auto necesidad que nos imponemos de tener
que enviar datos a Santiago.
Desconcentración
¿Qué hacer? Tomamos una decisión igualitarista – centralizadora, pero tenemos el
problema de la inmediatez. Una opción podría considerar que funcione en tiempos
normales de forma centralizada y que en ciertos supuestos adopte otra forma,
donde se entregan determinadas facultades en dichos momentos ¿Cómo podríamos
entregar facultades de decisión, pero sin descentralizar? Por medio de la
Desconcentración, que en general responde a facultades/ competencias.
Un servicio desconcentrado no tiene ni personalidad jurídica ni patrimonio propio.
Supone traspasar determinadas competencias a otro órgano. Se puede hablar de dos
tipos:
1. Territorial. Facultades para abarcar un territorio
2. Funcional (material). Ciertas funciones.
Decisiones para un SP, para diseñar institucionalmente
Se cuenta lo que veníamos trabajando. Se cuenta también el:
- Control - Cómo el superior jerárquico revisará al inferior, se puede dar de
diversas formas.
- Recursos económicos - ¿Cuánto dinero le daremos a la institución? ¿Cómo
voy a hacerla operable? Ejemplo: En cuantos lugares de una región tendré un
escáner.

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Apuntes de clase
- ¿Quién decide la distribución (división)? - Se puede controlar de formas

distintas, una más indirecta es definir el presupuesto para condicionar cierta
decisión (ojo con quien decide los recursos públicos). Suele suceder que dejar
sin recursos un programa tiene efectos políticos graves, allí se suele
condicionar la decisión del inferior.
Descentralizar / Desconcentrar - Formas tradicionales para organizar la
administración pública. Para poder tener un diseño ideal es vital hacerse muchas
preguntas (objetivos – costos – organización del control – distribución de recursos –
situaciones de emergencia) para responder a un diseño institucional.
Caso Sernac
TC puso en duda el diseño institucional que tenía la modificación a la ley del sernac.
Se quería modificar que se deje institucionalmente como mediador, buscando
entregarle la posibilidad de interponer sanciones, es decir, competencias
sancionadoras (donde empresa sea la que reclame frente a la multa y no como ocurre
hoy).
Es una muestra lo relevante que es el diseño institucional, que cambia estructuras
para efectos que cumplan determinada función. Su sentencia muestra el problema.
La comisión de descentralización 2014. Descentralización, desconcentración y

acción administrativa conjunta.
 Objeto: Implicancias prácticas y políticas.
 El esquema que sigue vigente toma la figura del intendente (delegado en el
sentido del mandato), gobernador y alcalde
 En el DA hay un concepto de delegación más precario que el caracteriza la
relación entre el intendente y el presidente. La figura del intendente mira
hacia atrás en la historia de Chile
 El intendente es hoy una pieza que el presidente pone en la región para que
transmita sus mensajes en esta área.
 Hoy se pretende algo más ambicioso ¿Por qué importa un cambio respecto a
la situación actual?
Idea de legitimidad democrática.
¿Diferencias municipio y gestión de Recoleta - Providencia? Administración se pone
al servicio de estas orientaciones políticas. Teniendo una estructura jurídica idéntica,
son muy diferentes en la práctica
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Apuntes de clase
Descentralización territorial, capacidad autónoma de decisión, conduce a estas

conclusiones y diferencias importantes (desigualdades propias de las orientaciones
políticas) // Se presentan dos formas de entender los servicios públicos
Empoderar a la ciudadanía / Favorecer participación ciudadana
Si miramos el modelo de regionalización de la junta militar, está la idea del
intendente como “patrón de fundo” en la región. Es decir, el E° es uno solo vamos a
separarlo conforme a criterios parecidos. Ciudadanía se ve como receptora de la
gestión administrativa del E°. Si bien había cuerpos colegiados, estos se regían por
principios distintos de votos, donde los “nobles de la región – empresarios” eran los
integrantes de esos cuerpos.
Con este nuevo modelo, se busca la idea hacerlos parte de las decisiones de la
gestión administrativa. Habrá más o menos participación, que podrá repercutir en los
focos de las políticas públicas.
Definiciones de elecciones
Se presentaba la idea de diferenciaciones de problemáticas. Sobre los diversos
cargos, el intendente adopta una nueva “identidad”. Hay que identifica bien cuáles
son las tareas de cada uno. Esta desigualdad a la que conduce el modelo político de
la descentralización en algunos campos puede ser problemático.
Ejemplo: Si descentralización fuera total ¿Qué pasaría con las regiones pobres
respecto a sus hospitales? Tenemos diferencias grandes entre
Fondo de equidad interregional
Se busca crear un fondo con parte de las recaudaciones, con aportes diferenciados
según los ingresos por cada una de las municipalidades. Detrás de la idea de
solidaridad está la idea misma de ciudadanía, de que un chileno de Santiago tiene
que ser igual a un chileno del sur.
Tenemos que definir cuál es el mínimo que nos hace iguales a todos. Podría
entenderse a partir de diversos servicios.
Traspaso de competencias
Hay que sentarse a pensar en qué campo la región va a tener una voz preponderante
y en qué campos el Estado central tendrá una voz preponderante. Influye el dinero.
¿Por qué no basta a reforma constitucional (CPR – Leyes – Reglamento)? Podemos
tener una CPR robusta, necesidad de adaptación constantes de las reglas (como
colocar un tope de velocidad, podría suponer cambios constantes).
Impuestos
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Apuntes de clase
Todas las cuestiones necesitan concreción legislativa. Conforme al mismo criterio

constitucional.
--
La descentralización
- (Art. 65 inc. 4 N°2) Crear servicios públicos es tarea de ley. Para
descentralizar necesitamos ley.
- (Art. 3) El centro del poder está en un solo lugar. “presidente es resorte
principal de la máquina” (Portales) – Todo se deriva en el presidente. Puede
servir para gestionar un E° pequeño, pero para una sofisticado y más
creciente requiere una institucionalidad distinta. En función de ello, hay que
distribuir el poder.
- Hay dos modelos de descentralización:
1. Regional (Poder ciudadano – desigualdad tolerada dentro de la unidad
ciudadana, entre otros).
2. Funcional. Organización administrativa independiente del centro.
a. Definición en LOCBGAE (Art. 29) es en atención a la personalidad
jurídica.
b. Estado en plano jurídico, en plano político el presidente de la
república.
- Hay figuras híbridas que pertenecen a la descentralización, que pertenecen a
ambos modelos: Misión determinada y escala territorial determinada. Un
ejemplo son los servicios de salud, Serviu y los Servicios Locales de
Educación (reforma de des-municipalización).
- Diferencia entre ambas (personas administrativas de base territorial /
funcional) – ¿Cual se entiende que debiera ser el ámbito de
competencia/tareas de la municipalidad? Estado vela por el “bien común”.
- ¿Qué tipo de diferencias se puede establecer entre ambos tipos de
descentralización?
Diferencia 1, según objeto-giro
 Territorial: Organismos públicos personificados de escala regional no tienen
un “giro-objeto” social. Su objeto es la universalidad de objeto, todo lo que
venga que ver con las necesidades de la población.
 Funcional: Especialidad de objeto-giro.
Diferencia 2, según la relación con el poder central
¿Cómo se relacionan los organismos descentralizados con el poder central? En clave
jurídica tienen personalidad propia.

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Apuntes de clase
 A nivel territorial lo nombrará la ciudadanía.

 A nivel funcional la elección será de parte del presidente de la república.
Diferencia 3, según intensidad de autonomía
 Funcional: Si bien tienen autonomía, no deja de haber una responsabilidad e
incidencia por parte del presidente (supervigilancia tutela/jerarquía).
 Territorial: Modelo de autonomía difiere, en tanto en la territorial está
exacerbada (caso contraloría general de la república, CNTV).
El mapa de la administración pública. La organización administrativa básica.

La AP es un conjunto orgánico, está ordenando en una estructura que refleja
relaciones jerárquicas y otras funcionales.
Distinción tradicional gobierno y administración / Teoría del acto de gobierno
Art. 24 CPR hace una clásica distinción entre gobierno y administración, ambas
corresponden al presidente (Se repite en el art. 33 y el 38).
En su época, el gobierno se relacionaba con el ejercicio de actividades directivas –
gubernativas (actos de gobiernos subyacen expresiones de gobierno). El
nombramiento de un embajador, que supone delegar la representación, el de un
ministro de E° (colaboradores en el hecho del gobierno) forman parte de los
denominados actos de gobierno. Expresaban la voluntad del gobierno.
La relevancia de la distinción se da en que los actos de gobierno no estaban
sometidos a la legalidad, eran actos no controlables por tribunales. Simplemente
expresaban una voluntad gubernativa no inserta en el orden jurídico.
Las demás actividades se asociaban a la administración pública. Actividades de
administración. Lo único excepcional eran los actos de gobierno.
La distinción gobierno/administración hoy
Hoy en día tiene poco ámbito. Tribunales no le “hacen asco” a controlar todo tipo de
actos. Distinción se ha ido difuminando. La idea de los actos de gobierno ya no tiene
una excepción relevante.
La constitución habla de las dos funciones, pero jurídicamente se han ido juntando.
Podemos hablar hoy del gobierno cuando hablamos de gestión.

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Apuntes de clase
Revisión organigrama del Estado

Se indica al principio los diferentes tipos de relaciones desde el presidente de la
república. En la primera línea están los ministerios, quieres dirigen el país hacia una
dirección específica, habiendo una relación directa.
Hay dos servicios a través de una relación descentralizada, como el caso del Consejo
de Defensa del Estado. Tienen personalidad jurídica y patrimonio propio (¿A quién
demandaría? Tiene que estar individualizada la persona jurídica y su representante
legal, lo que subyace esto es que buscamos producir obligaciones). Pensamos una
ficción donde hay una institución donde se puede radicar obligaciones en su
patrimonio.
Ministerio del Interior: Estructuras de jerarquía en primera línea, posteriormente
vemos algunos descentralizados. Asimismo, hay otros vinculados en relación de
desconcentración (Fisco de Chile). Finalmente, vemos una simple relación funcional
(cortadas totalmente las relaciones, además de descentralizadas, entendemos que hay
funciones que comparten líneas de relación).
¿Qué funciones/ actividades ejecuta la administración pública?
1. Actividad de policía / Actividad de regulación: De ordenación y
regulación. Dar las directrices para el comportamiento humano.
Ejemplo: Ordenación de objeción de conciencia. Se dicta una ordenación, “diré
como los hospitales objetarán en conciencia, colocando requisitos y exigencias”. En
algunos lugares se impugnó esta ordenanza (vinculados a instituciones religiosas).
Puedo regular como opera el tráfico de información en mercados de valores, qué
sucede en órdenes de compras de acciones.
Actividad de normación que prescinde de una legitimación directa. Su particularidad
es que es muy rápido, tiene mucha actividad la actividad de regulación, a diferencia
de la ley, que supone un proceso más largo (acuerdos organizaciones políticas).
2. Actividad de fomento: E° puede no ordenar, sino hacer que los individuos
no tengan que ejecutar acciones por estar obligados, sino dar incentivos para
que voluntariamente dirijan sus conductas en determinada manera (Forma
indirecta).
Ejemplo: Si se quiere construir un hotel en Puerto Williams, entrego el 30% de la
financiación.
3. Actividad de prestación: E° presta servicios directamente.

16
Apuntes de clase
Ejemplo: Atención sanitaria, de educación. Se traduce a través directamente por la

prestación. El médico no dicta actos administrativos, sino que otorga la prestación
directa.
Respecto a las fuentes del Derecho Administrativo
Relación jerárquica de fuentes en los actos administrativos a través de casos.
Tenemos la CPR, Ley (sanciones administrativas), actos administrativos
(Resolución).
Caso Cascadas – directores que venden títulos de propiedad a otro grupo de
empresas pequeñas. Hay una ley de valores que dispone que hay ciertas acciones
que no se pueden hacer, y que aquel que las haga tiene una sanción. Se sanciona a
través de una resolución administrativa (dictada por AP).
Hablamos de la relación de dos poderes distintos (Ley/ legislador – Actos
administrativos /Administración). Hay una relación entre la resolución (se puede
apelar a esto por medio de RP y NDP) y la ley, pero también puede haber
argumentos de inconstitucionalidad.
Una cosa es ver las fuentes de forma teórica, otra cosa es ver las relaciones en la
práctica. La idea es ver argumentos de ilegalidad e inconstitucionalidad, buscando
entender lo que subyace esto (ajustando parámetros). La estructura que hay detrás es
que el reglamento se ajusta a ley y está a la CPR. Lo interesante de esto, es que
cuando se ven argumentos es cuando se ven los problemas de las fuentes.
El caso Cascadas. Fuentes del Derecho Administrativo.
Cpr
Leyes R. A
R. Ejecución
La Constitución
Pirámide como cadena derivativa de validez (idioma kelseniano, premisa
metodológica) ¿Por qué la CPR está en la pirámide? De la misma constitución se
extrae esta idea, que en sus artículos 6 y 7 dispone que:

17
Apuntes de clase
Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el
orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley.
Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa

investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.
¿Qué pasaría si derogáramos estos artículos? Hay muchas CPR que no tienen
normas como éstas. Se dice que es la base fundamental del sistema, pero lo
interesante es que si se sacaran el sistema seguiría funcionando de igual manera.
Dicen algo que es obvio, es decir, que las normas tienen que ser obedecidas. Pero la
norma jurídica está hecha para ser obedecida.
Las leyes y la reglamentación autónoma
Piénsese en la cantidad de materia que deben ser reguladas (y otras que no) por
medio del Derecho. Ahora ¿Cómo distribuimos estas materias a regular en las
fuentes del derecho administrativo? Es muy relevante distinguir donde las enviamos
(¿Dónde considerar cuantos pasos de cebra debe haber por calle? ¿Deberíamos
disponer esto en la constitución?).
Hay variables que se pueden considerar respecto a esto último. Una es las
autoridades que intervienen, dada la regulación o constante cambios de la materia,
puede ser bien flexible.
¿Dónde encontrar qué se encuentra debajo de la CPR? En el art. 63 que dispone que
“solo son materias de ley”, es decir, que hay un dominio máximo de legal (una
parte del dominio le corresponde a la ley). Habrá un grupo de materias que
expresivamente corresponderá a la ley. Si hay un grupo máximo, uno entiende que
no todas las materias van a ser de dominio legal.
¿Cuál seria la regla general en materia de regulación? Nos vamos al Art. 32 N°6
respecto a las atribuciones del presidente, que dispone que es facultad del presidente
Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean

propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los

18
Apuntes de clase
demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la
ejecución de las leyes.
Esto será la reglamentación autónoma ¿Por qué? Los actos administrativos no

tienen que hacer referencia a la ley. Se encuentran al lado de la ley por la anterior
razón, porque el presidente en virtud de estas materias posee una potestad
reglamentaria autónoma.
Hay muchas materias donde el diseño está hecho para regular materias que no
corresponden a la ley.
Regulación de ejecución
Conjunto de regulaciones que buscan ejecutar la ley y la reglamentación autónoma.
Aquí viene un problema, de que “esto en verdad no es tan así, sino más bien…”
(revisar dibujo). Nunca dirá un reglamento si será autónomo o de ejecución.
Reglamentación de administración funcional a la ejecución.
Del dominio legal mínimo al dominio legal máximo

Ojo: Se evoluciona de un dominio mínimo legal. La discusión era antes sobre quien
llegaba a resolver las materias. Si legaba un reglamento y después una ley, la
segunda primaba. La regla era que no había ningún problema antes. Si una ley
regula una parte del dominio autónomo hay un problema legal. Se abre un debate
sobre qué materias son reguladas por ley. ¿Cómo distinguimos que materia van en
cada lugar? Respecto al diseño para distribuir…
En la segunda línea, lo que corresponde a las materias bajo la constitución, tenemos
el DmL que dispone que hay un conjunto de materias que son un mínimo legal, pero
que en el resto de las materias todo será posible de regular tanto de ley como de
regla (y la ley se sobrepone posteriormente). ¿Hay algún problema entre la ley y el
reglamento? La respuesta a la colisión ley – reglamento se resuelve fácil.

19
Apuntes de clase
El DML dispone una división entre ambos, es decir, que unas cosas irán para y otras
para otra norma. Se genera un conflicto entre quienes deciden que materias se
dispone para reglamento y cual para ley. Instituciones (TC, CGR) diversas se
pronuncian sobre esto, y se judicializa el debate.
Art. 63 N°20 señala que: “Toda otra norma de carácter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento
jurídico”.
Hay mucha gente que niega la facultad que corresponde a la reglamentación

autónoma, al no vincularse o derivarse de una ley, se dice que no todo corresponde a
la ejecución.
¿Cuál es el gran problema al momento de distinguir cuando algo es ley y cuando es
regulación autónoma? El grupo que tendrán será entender cuál es verdaderamente la
parte de materia de ley cual no (de interpretación), como el caso de la determinación
de un plazo ¿Puedo establecer que el plazo sea determinado por la administración
pública y no disponerlo en la ley?
El problema en la relación de la ley con el reglamento de ejecución se da en qué
implica ejecutar. La gracia es que es una ejecución que no altera la regla que va a
ejecutar. “Lo normal es que uno da una orden y que el otro ejecuta en una relación
jerarquizada. La gracia de la ejecución es que no me modifica la orden”. Nos lleva a
preguntas como ¿El plazo es ejecución? ¿La ejecución puede ser innovación?
Caso Cascadas
 ¿Qué pasó? Se nos presenta un recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad en el contexto de que, frente a la detección de un
conjunto de acciones bursátiles, en resolución 223 de la SVS6.
 Se alega un reclamo de ilegalidad en contra de la resolución hacia el 16
juzgado civil de Santiago, buscando dejar sin efecto la resolución
(contencioso administrativo, en contra de la SVS por ser un organismo
descentralizado y por encontrarla ilegal).
o Lo que se está tratando de hacer es hacer efectiva la cadena derivativa
de validez que se extrae de la pirámide de fuentes del derecho. Es
decir, busca hacer ejecutable la pirámide kelseniana. Cuando se pide la
nulidad se busca identificar un problema de ilegalidad, es decir, que el
SVS no tiene facultades legales para una sanción de ese tipo.
 ¿Qué sucede después? Frente a la sentencia del juzgado civil, se puede apelar
frente a la corte de Apelaciones y la corte Suprema. Se comienza a tramitar
6
http://www.svs.cl/portal/prensa/604/w3-article-17480.html
20
Apuntes de clase
en el intertanto el intento de declarar la nulidad de la resolución. Frente a la

“gestión pendiente” (es decir, tengo un juicio contencioso administrativo
especial buscando declarar la nulidad por ilegalidad de la resolución, se
procede un recurso de inaplicabilidad, entendida la gestión como requisito
necesario para tramitar este recurso).
 Se presenta un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el TC.
Guzmán Lyon busca declarar inaplicable el decreto de la SVS.
o [Pensemos al momento de determinar la sanción, vemos los hechos y
normas y aplicamos una subsunción, es decir, los hechos se califican
con la norma ¿Qué norma utilizó? El Art. 29 del DL N°3538. La
resolución 223 es una reglamentación de ejecución valida, pues se
basa en un DL que la hablita].
o Al buscar esta inaplicabilidad, toda la validez y cadena derivativa se
cae, buscando llegar a la nulidad de la resolución, es decir, que se
extraiga la norma que permite dictar la sanción por parte de la SVS.
Continuación clase anterior. Fuentes del DA.

Idea de minimalismo constitucional
Referencia a otro administrativista7, lectura errónea de autor estadounidense. Idea de
minimalismo constitucional, cuyo principal defensor es Cass - Sunstein, que
consistiría en la idea de que uno tiene que mirar las sentencias constitucionales en su
justa medida, no exagerar con éstas / Idea del empujón sin coerción inmediata hacia
los ciudadanos,
Decía este autor que los tribunales constitucionales en la medida que haya acuerdo
en lo detallado, solidificando acuerdos. Rol es hacer que sociedades avancen
juridificando los acuerdos (constitutional minimalism).
Caso Lucro: Luego de alcanzar un mínimo de acuerdo, TC decide otra cosa. Esto no
es nada de minimalismo, es un uso alternativo del derecho. Que cauce legislativo
tome un sentido y que luego se determine de otra forma.
Continuación del Caso Cascadas
 Datos del caso:
o Resolución 223 SVS / Potestad de ejecución.
7
http://www2.latercera.com/voces/minimalismo-constitucional/
http://www.derecho.uchile.cl/comunicaciones/columnas-de-opinion/140954/sentencia-tc-sernac-una-
sentencia-no-minimalistabrraul-letelier
21
Apuntes de clase
o UF 550.000 / 14.850.000.000
¿Qué hace el señor Guzmán – Lyon? Presenta un recurso para impugnar la
resolución frente a la justicia ordinaria, buscando declarar la nulidad de ésta en
atención a la ilegalidad (no se ajusta la resolución a la ley). Forma parte de lo
contencioso administrativo especial.89
Se presente recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad estando pendiente la
casación (CS), aludiendo a que la ley no se ajusta a la constitución.
Estructura resolución administrativa (Que debería haber en cada uno).
Vistos
- Sanciones administrativas.
- Artículo donde está el procedimiento. Confiere acto facultativo para que a x
sujeto se le genere en su pasivo una obligación con el monto de la multa. Hay
que darle razones al mundo.
- Justificación de lo que voy a hacer aludiendo a una multa. 10 Que aquel que va
a firmar tiene competencia, bajo un procedimiento y a fin de cuentas, el
derecho le permite hacer lo que va a hacer.
Considerando
- Qué es lo que ocurre.
Resuelvo
- Ojo: Si fuera DS diría “decreto”.
8
Disperso en muchas leyes.
9
Si se nos presenta un acto administrativo que nos involucra, lo que tenemos que hacer es buscar la ley /
decreto que faculta a dicho órgano de administración, y ver si es que hay contencioso administrativo
especial. Los plazos puedes diferir respecto a la posibilidad de reclamar, por ejemplo.
10
https://www.svs.cl/transparencia/documentos/DL_3538%20201501.pdf
22
Apuntes de clase
Es interesante como, desde el primer recurso presentado, con un lenguaje más

directo sobre el caso, se pasa posteriormente a un lenguaje donde se habla en
términos de principios constitucionales.
Análisis DL 3538.
En el art. 27 podemos encontrar algunos criterios para efectos de la determinación
de la multa.
En el art. 29 podemos dar cabida a dos sistemas sancionatorios, a saber: la que se
encuentre en el art. 28 (entre 15.000 UF a 75.000 UF) y asimismo en el mismo 29,
donde se realizaría hasta el 30% de la operación irregular.
¿Por qué la superintendencia podría tener la posibilidad de elección? Se puede aludir
a la idoneidad, diferencia de montos. Si solo estuviese el primer sistema, sería fácil
decir “defrauda por más de 75.000…”.
Si nuestro efecto es disuasorio… pensemos en ¿Cómo sería defraudar? Sería a través
de una inecuación, me pregunto cuál será mi ganancia por este negocio.
Posteriormente me preguntaría a que monto de multa expongo y con qué
probabilidad me van a pillar. Además, la probabilidad de ser sancionado
efectivamente. Si la ganancia es mayor que la multa multiplicada por su
probabilidad tendría que hacerlo,
- Pc (facultades de órgano que lo vigila / Depende del mayor o menor

presupuesto para fiscales. Mientras menos fiscalizadores, probabilidad de ser
capturado baja). Ojo: Influencia en grupos políticos, y posibilidad de reducir
presupuestos y reducir fiscalización, reduciendo posibilidad de ser capturado.
- Ps (Posibilidad de éxito de impugnación / Garantías penales – probabilidad
de ser sancionado baja por aumento del estándar de probabilidad).
Si el objetivo es disuasorio, lo que tenemos que hacer es gastar en fiscalización,
tenemos que tener garantías que garanticen que apliquemos la multa cuando haya
que aplicarla (estándar civil).

23
Apuntes de clase
Clase
Clase9 8/ 2/ 28
de de
abril
marzo
Continuación
Comentario entrevista presidente TC
Entrevista presidente TC11. “¿Por qué tanto escándalo? A veces el legislador se
equivoca y controlamos sus errores”. Clásico argumento que “este es mi trabajo, no
veo tanto problema”. DA es muy necesario malos funcionarios, verlos en acción,
pues en dicho momento se detectan los problemas institucionales.
Cuando uno diseña una institución (control/ no control, descentralizar o no), una
orgánica, normalmente lo que hacemos es pensándolo en que las personas que lo
dirigirán actuarán razonablemente bien. Pensamos que la gente va a hacer el trabajo
decente. A veces este tipo de personas nos muestra qué tipo de resguardos son
necesarios retomar para construir una institución de manera correcta ¿Hasta dónde
puede llegar un humano que se cree que ha sido puesto en ese lugar para ser el
“gran” director de la institución, el lector valórico (acento en perspectiva valórica,
de que me eligieron justamente a mi)? “Alguien que piensa así está enfermo”.
Alguien que cree que cuando la derecha e izquierda se ponen de acuerdo para una
regla han interpretado mal la constitución. El gran problema de la constitución es
que se juntan izquierda y derecha a tomar una regla, esas reglas lo que están ahí son
“deseos… ¿Les parece que somos libres?” “¿Hay que sancionar por x razón?”. Para
eso están las leyes.
La constitución y su normatividad
La idea de la constitución como un modelo de cómo concebimos la civilización
Leyes irán tratando de llevarnos a esa maravillosa sociedad consagrada en la
constitución. “Modelo – programa”, las leyes nos llevan a la ejecución de ese
programa.
“Todo se fregó cuando alguien dijo que la constitución tiene fuerza normativa”. Es
decir, asumo un contenido normativo. En general, en la constitución no nos
encontramos con mandatos normativos claros.
O tenemos un TC como el alemán, dogmáticamente va construyendo sobre la
constitución un muro de desarrollo dogmático más o menos comprensible, o si no es
la barbarie. En Italia presidente TC es Paolo Grossi. En Alemania es un
administrativista, principal motor de la reforma del DA alemán. Y en Chile tenemos
11
http://impresa.elmercurio.com/Pages/NewsDetail.aspx?dt=2018-04-01&dtB=01-04-
2018%200:00:00&PaginaId=6&bodyid=3
24
Apuntes de clase
lo que tenemos. Mientras no tengamos una fuerza teórica y dogmática como esa, el
tribunal es la simple, dura y triste facticidad.
Pasa por adoptar la premisa triste para los demócratas de que allí deben estar los
mayores intelectuales del país. Debate sobre elecciones de los integrantes.
Fuentes DA y crisis del TC
El TC está en una gran crisis. Cuando esto sucede, la estructura normativa nos
muestra su fragilidad. Cabe tener presente que en la constitución no se expresan
mandatos normativos claros. La pirámide de Kelsen es una estructura normativa de
validez. Si la idea era la pirámide maravillosa (ley – reglamentación), normatividad
se funda en su validez. Tenemos nuestro problema en el art. 29 de la ley de SVS, nos
permite ver en toda su potencia los problemas de esta ligazón de validez, de la
estructura normativa de validez.
Retomar caso.
Tenemos dos opciones. Se opta en función de la determinación de “su elección”, que
depende de la SVS.
a. 15-75 UF.
b. 0 – 30 % del monto de operaciones irregulares.
¿Debiese estar clara la sanción en la norma? El 30% es mucho, del precio de venta y
de toda la operación. Elimina todo margen de ganancia.
“Esto debe ser inconstitucional, porque no da la persona la posibilidad de saber cuál
va a ser la sanción”. Se alude a conceptos propios del derecho penal, que no
estuviese clara la norma de sanción ¿Tiene sentido esta argumentación en el ámbito
administrativo? Tiene todo el sentido en tanto nos muestra que no tiene nada que
ver. El objetivo disuasorio en el ámbito administrativo es que la persona no cometa
la infracción, que no pueda internalizar el monto de la multa que se muestra en el
negocio. Si fuera una la sanción el razonamiento sería facilísimo.
- El monto en total de las operaciones de Guzmán Lyon es de 1.178.475.038
UF – 1.995.425.951.450 pesos.
- Diferencia entre precio de venta. Ganancia pura de UF 7.352.000.
- La sanción 1 en sus diversos montos no significarían nada para este caso
Una sanción que no alcance a neutralizar la ganancia es una que no sirve. Si quiero
neutralizar ganancia, finalmente no se disuade, puesto que el que infringirá la
norma, descansará su negocio en que solo haya una probabilidad de que me
descubran y asimismo otra posibilidad de que me neutralicen la ganancia.

25
Apuntes de clase
Por ejemplo: Si lo hago dos veces o más, comienzo a jugar con las posibilidades. Si
la posibilidad es baja tengo un gran negocio.
Argumentos del TC
¿Cuáles son los argumentos? La sanción no se ajustaba a los principios de
proporcionalidad y legalidad que estaban acogidos por la CPR. se plantea que la
sanción es desproporcionada.
Se recurre a un jurista llamado Robert Alexy, quien sugiere un test de
proporcionalidad. En un escenario de completa subjetividad, cuando el TC se
somete a la miseria subjetiva, se buscarán balanzas objetivas.
[Discípulos de Alexy han tratado de llegar a ecuaciones. José Antonio García Mado.
Toma casos del TC alemán, como casos de conflicto de libertad de expresión y
honra. Con estos casos, irá mostrando que nos encontramos una balanza en donde el
mismo tribunal asigna los pesos de los derechos. Como el mismo tribunal pone
dicho peso, hay un retorno a la antigua subjetividad constitucional].
El principal argumento constitucional es que nos encontramos ante una sanción
indeterminada porque no se establecería una forma de calcular la sanción, cuestión
que sí estaría en el art. 28, porque establece “criterios”, cosa fundamental para el TC
[En cambo en el 29 no se enumeran criterios como si lo hace el artículo antedicho,
aun cuando se podría decir que el “no obstante sn su comienzo considera los
criterios del artículo 28]. Ley será declarada inconstitucional porque la constitución
establecería una regla de proporcionalidad.
Defensa del Estado fue decir al Tribunal que si cumplió con el requisito de
legalidad. Las consecuencias también refieren a lo que implica tal decisión. Una de
las defensas de Cascada es que este fue hecho en el Mercado, la SVS demostró que
la compra y venta de acciones fue solo entre ellos. Al decir “operación irregular” es
un mecanismo que se autoajusta. Operación irregular no es indeterminado, la base
que tengo es clara (operaciones que no se ajustan a derecho). No es que el
superintendente pueda atribuir esta característica por arbitrariedad, sino que posee
potestades el marco de operaciones que se entienden para encuentran a las personas
defraudantes de la empresa Cascada.
Columna Navaro
Alza el fallo como un gran precedente. Nos plantea que es una sentencia Leading
Case, que debe marcar un hito.
La constitución se perfilaba como una garantía que tienen los particulares frente al
Estado

26
Apuntes de clase
Declive del TC.

Sobre fuentes en general, ley o actos administrativos.
Cuando el poder legislativo produce una ley la pregunta es ¿Gente del PL realiza un
análisis de constitucionalidad? Obvio que sí. Los miembros del PL no quieren
aprobar leyes inconstitucionales, en la creación de una ley ya hay un examen de
constitucionalidad.
Cuando el PE dicta un acto administrativo ¿Realiza un análisis de
constitucionalidad/ legalidad del acto? Obvio que sí.
Cuando el PJ emite una decisión jurisdicción ¿Realiza un análisis de legalidad?
Cada poder en general realiza su propio examen de constitucionalidad. La
pregunta como sistema es ¿Nos gusta que el análisis de constitucionalidad del poder
legislativo sea el último (se repite para los otros casos)? La respuesta podría ser que
a veces si y a veces no.
Ley supone que PL cree, luego de un estudio de esa ley, que es constitucional.
Luego viene un TC que dice que es inconstitucionalidad. Tenemos dos juicios de
constitucionalidad, uno que está implícito en dictación de ley y otro plasmado en
una sentencia.
¿Cómo resolvemos ese conflicto? ¿Qué pasa cuando el TC considera que una ley es
inconstitucional? Tenemos distintas formas. La manera en que lo resolvió para el
caso nos dice que se entenderá derogada y que no produce efecto retroactivo
(Artículo 94 inc 3). “El precepto… se entenderá derogado, que no producirá efectos
retroactivos…”.
Todos los efectos que la ley produjo pendientes se estiman constitucionales ¿Por
qué? Porque manera en que sistema resolvió el problema de los juicios es que le
quitó al PL en este periodo y le cree de aquí en adelante al TC. No es un juego del
todo o nada, de que cada poder público al momento de emitir actos lleva implícito
análisis de constitucionalidad y legalidad, la manera de resolver estos conflictos irá
variando, como el caso de la nulidad.
A partir de la siguiente clase veremos una de las soluciones, el problema entre ley y
reglamento.
Clase 10 / 6 de abril
La reserva legal

27
Apuntes de clase
Tenemos tres tipos de fuentes [CPR – L/(RA – RE)]. Habíamos visto que uno de los
grandes problemas entre las fuentes es principalmente la diferenciación entre
campos de regulación de la ley y del reglamento ¿Qué corresponde a cada uno?
Además ¿Qué implica ejecutar, que parte lo es y cuál no? Podría pensarse en
miles de problemas.
Caso Minvu
El decreto es un acto administrativo. El tema es si corresponde a materia de
ejecución o propia de ley. En el caso, parte del terreno se destina a la municipalidad
para que gestione un área verde. En términos de qué le corresponde a la ley ¿Qué
puede hacer la ley y qué puede hacer el reglamento? Afectación del D° propiedad
(ya que el decreto dispone que se debe aumentar la superficie que el propietario de
un terreno debería ceder gratuitamente a la municipalidad como requisito previo a la
urbanización de un terreno, privándolo, en consecuencia, de parte de su propiedad.
La expropiación requiere norma calificada y pago de indemnización. No se aprecia
función social).
- Art. 19 N°24 “… sólo la ley…”. Esto para algunos implica la reserva
absoluta de ley, es decir, la única forma de disponer de ésta es a través de la
ley.
- Art. 63 N°4 “… materias básicas relativas a…”. Deben regularse por ley
ampliamente y luego a traés de reglamentos su especificidad. Estaríamos ante
una reserva relativa de la ley.
- “Fíjese lo curioso”- Sería una materia de reserva absoluta la propiedad y sería
materia de reserva relativa de ley materias básicas relativas al N°24.
Reflexión en abstracto
Pensemos que somos un constituyente (como sistema). Tenemos que distribuir
fuentes (donde irá cada materia), preguntándose que involucra que algo esté en cada
una de estas fuentes. Dato básico – D° es una herramienta de dirección, queremos
dirigir conductas.
Se nos presenta el problema de las órdenes lingüísticas de la infra inclusión y sobre
inclusión, añadiendo más o menos conceptos. “No fumar” ¿A quién quería incluir y
a quien no? Si pensamos que la razón es el cáncer, la pregunta sería si refino la
expresión no fumar o la dejo tal cual. El peligro de refinarlo es dejar muy cerrado el
tema, lo que puede traer otros costos.
“Prohibición de tortura”. El principal problema es que no sabemos que puede ser
considerado y que no. El riesgo de la sobre-inclusión, se perdería seguridad jurídica.
El potencial torturador mantiene una conducta más cauta ¿Es eso lo que se quiere?

28
Apuntes de clase
Lo que quiere es que sea el sujeto el que asuma el costo de la sobre-inclusión. Eso
significa que la regulación es una distribución de riesgos de sobre o infra
inclusión.
El peligro del refinamiento (porque afectar a aquel que fuma cigarros de vapor)–
Supondría de parte del legislador decir que hay necesidad de fiscalizadores. Le
aseguro a usted ciudadano el costo de aquello.
¿Cómo superar dichos problemas de sobre inclusión y de infra inclusión? Una
manera de ir superando el problema es ir distribuyendo la regulación en pasos, desde
lo general a lo particular.
[¿Cuál es la regla que justifica cuando uno tiene que pagar? ¿Que hace que sólo en
algunos casos hay daños que pagar? Culpa, para resolver el problema de qué daño
debe ser indemnizado. “Si esto no es sobre inclusión…” ¿Qué en verdad supone que
yo decida regular todos los casos de indemnización? Implica que el legislador le da
al juez la posibilidad de que defina qué es comportarse correctamente, es decir, cada
juez decidirá cuando tiene que pagar cada juez. “Renuncia del legislador”]. Si las
reglas son normas de distribución, las reglas son siempre una forma de
distribución de poder. Si miran una regla sobre inclusiva, pregúntense en que
incide dicha regla.
Retomar caso
Problema de reserva absoluta de ley en materia de propiedad. Piénsese en los casos
de ordenanzas municipales que por ejemplo obligan a sacar la nieve o que tengo que
colocar la fachada de cierta madera o color ¿Esas reglas limitan la propiedad? Uno
tendría dos posibilidades.
- Una forma de verlo es que si su una ordenanza realiza este tipo de limitación
tendremos que buscar la ley que habilita a las municipalidades de este tipo, lo
que lleva al problema de hacer una remisión normativa de la ley, se burlaría a
fin de cuentas el orden de distribución de fuentes del DA [Conclusiones bajo
la reserva absoluta llevarían a que…Toda remisión normativa sería
inconstitucional – toda limitación del D° propiedad sería inconstitucional]. A
esto lleva la reserva absoluta. Es completamente falso.
- Todo acto potestativo es normalmente una carga. El objetivo de la AP es
imponer cargas. Es imposible pensar que no haya una restricción de este
ámbito. El problema es la premisa mayor, es decir, asumir que garantías
constitucionales protegen el bloque de la propiedad. Suponerlo así sería
eliminar a la administración.

29
Apuntes de clase
Laferriere “Es propio de la soberanía imponerse a todos sin derecho a

compensación”. Claramente “lo daño” si le exijo impuestos, pero no le compensaré
a posteriori. Tiene que hacer a través de una ley, pero toda estructura normativa
genera una carga. Desde aquella que solicita un formulario es una norma que
restringe campos de libertad.
[Caso protocolo – Formulario de objeción de conciencia institucional solicitaba
indicación de “grandes valores e ideales que justifican dicha objeción”, un sector
entendió que no era relevante esto]. Una reglamentación de lo más pequeño posible
genera una carga siempre. Si se quiere interpretar como una afectación de la
propiedad, el edificio completo de las fuentes del DA se cae.
Relación colaborativa de la ley y el reglamento

La mejor forma de entender esto es mirar la relación de Ley y Reglamento como una
cooperación. Dijimos que una manera correcta es ir endosando los riesgos de la
sobre inclusión. El sentido es tener una regla lo suficientemente abstracta que fije el
objetivo final, tener reglas que fijen bases de regulación y luego tener un conjunto
de reglamentación que hace operativos y complementa. El orden ideal de una
repartición de fuentes tiene que ser este. Uno que fije objetivos (CPR), regule la
consecución de objetivos (Ley / RA) y otro conjunto que operativice y haga
posible la consecución final (RE).
¿Qué problema hay cuando se quiere deducir de la CPR el mecanismo operativo (Es
decir, que desde la CPR se tiene la respuesta para las sanciones administrativas)? Es
un error en doble sentido, suponer que una ejecución determine el objeto y que una
regla que fija el objetivo final asimismo lo operativice.
Continuación. Realizaremos un ejercicio distinto para acercarnos al tema.

Ejercicio sobre recurso de protección
 Tenemos un recurso de protección, que impugna una resolución/decisión
administrativa, se dirige contra un acto administrativo. Se pueden impugnar
hoy de diversas formas recursos administrativos, como la nulidad de derecho
público o acudir al contencioso administrativo especial.
 ¿Es correcto que se impulsen actos administrativos mediante recurso de
protección? Es correcto y es usual. No es propiamente declarativo, sino
cautelar, cuyo objeto es preparar que luego haya una acción declarativa

30
Apuntes de clase
[Objeto – Eliminar rápidamente aquel factor de urgencia que prepara a las

partes para ir a un juicio declarativo. Esto en lo teórico].
 Se ocupa cuando no hay un contencioso administrativo especial. Guzmán
Lyon no habría recurrido a este recurso por el contencioso administrativo.
Resolución 61 del MINSAL, que aprueba protocolo para la manifestación de la
objeción de conciencia institucional en el marco del art. 119 ter. del código
sanitario12.
 Artículo que ejecuta una regla legal, por tanto, será parte de la potestad
reglamentaria.
Artículo 119 ter. El médico cirujano requerido para interrumpir el
embarazo por alguna de las causales descritas en el inciso primero del
artículo 119 podrá abstenerse de realizarlo cuando hubiese manifestado su
objeción de conciencia al director del establecimiento de salud, en forma
escrita y previa. De este mismo derecho gozará el resto del personal al
que corresponda desarrollar sus funciones al interior del pabellón
quirúrgico durante la intervención. En este caso, el establecimiento
tendrá la obligación de reasignar de inmediato otro profesional no
objetante a la paciente. Si el establecimiento de salud no cuenta con
ningún facultativo que no haya realizado la manifestación de objeción de
conciencia, deberá derivarla en forma inmediata para que el procedimiento
le sea realizado por quien no haya manifestado dicha objeción. El
Ministerio de Salud dictará los protocolos necesarios para la ejecución
de la objeción de conciencia. Dichos protocolos deberán asegurar la
atención médica de las pacientes que requieran la interrupción de su
embarazo en conformidad con los artículos anteriores. La objeción de
conciencia es de carácter personal y podrá ser invocada por una
institución.
Si el profesional que ha manifestado objeción de conciencia es
requerido para interrumpir un embarazo, tendrá la obligación de informar
de inmediato al director del establecimiento de salud que la mujer
requirente debe ser derivada.
En el caso de que la mujer requiera atención médica inmediata e
impostergable, invocando la causal del número 1) del inciso primero del
artículo 119, quien haya manifestado objeción de conciencia no podrá
excusarse de realizar la interrupción del embarazo cuando no exista otro
médico cirujano que pueda realizar la intervención.
- En la parte marcada [1] encontramos una remisión normativa, donde la ley se

remite a una norma administrativa. La resolución 61 por tanto, ejecuta la
remisión normativa que la ley le ha dado.
- Respecto a la segunda parte subrayada, se cuenta la modificación que realiza
el Tribunal Constitucional a la ley. Nótese el “es” y el “podrá ser” en la
misma frase (“Qué diría Heidegger”).
Uso del DFL 36 por parte del Estado
12
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1114188
31
Apuntes de clase
AP presta servicios, dentro de los cuales se cuentan los servicios sanitarios, de salud.
En ocasiones no puede prestarlos como quisiera, porque en algunos lugares posee
por ejemplo infraestructura insuficiente para abarcar a toda la gente que necesite.
Existe ante esto la posibilidad de realizar convenios, regulados en el DFL 36, que el
E° celebra con privados, para los segundos realicen la prestación de servicios que le
corresponde al primero.
¿Qué involucran esos convenios? Sumas de dinero por parte del E° y el prestador
ejecuta las prestaciones a nombre / a cuenta del E°.
DFL 36. Artículo 1° Las disposiciones del presente decreto se aplicarán
a los convenios que celebren los Servicios de Salud creados por el
capítulo II del decreto ley N° 2763, de 1979, con universidades,
organismos, sindicatos, asociaciones patronales o de trabajadores y, en
general, con toda clase de personas naturales o jurídicas, a fin de que
éstas tomen a su cargo por cuenta de aquellos Servicios, algunas de las
acciones de salud que les corresponde ejecutar.
Normalmente se transfiere la atención primaria, en tanto la secundaria y la terciaria

son más complejas.
Retomar caso
 Recurso de protección de la PUC, que aludirá a que tengo la red ancora, de
una cantidad de hospitales de servicios de atención primaria, familiar, y a mi
me afecta la resolución 61 del MINSAL.
 En contra de resolución 61 del minsal. Análisis del argumento de la reserva
legal.
 La res. 61 no podrá tener cabida la objeción de conciencia institucional en
Centros con DFL 36 [El Estado no puede objeción de conciencia]. Bajo
pretexto de ejecución, se permite establecer una regla de esta magnitud.
o Además, establece una serie requisitos para poder realizar la objeción
de conciencia, indicando el nombre de la persona jurídica, certificado
de vigencia de la norma jurídica, copia de los estatutos sociales, copia
autorizada del acta en que conste el acuerdo, identificación de
establecimientos o sedes comprendidos en la OC, declaración de no
tener convenio DFL 36, indicación de las causales por las que se
invoca la OC, indicación del fundamento de la negación de entrega
de las prestaciones en base a creencias, valores, ideales.
 ¿Qué argumentos constitucionales podríamos utilizar? Igualdad ante la ley,
derecho de propiedad, libertad de conciencia.

32
Apuntes de clase
o Como el RP solo puede ser accesorio a otros argumentos, se podría

señalar que hay una inconstitucionalidad en el diseño de repartición de
materias a regular.
 Problemas de reserva legal. La PUC señalará que el reglamento está
regulando su objeción de conciencia, lo que se tratará de un derecho
reconocido a las personas, de ahí (del hecho que esté en la CPR) que no
pueda establecerse más gravámenes del derecho que los que
expresamente la ley establece. Lo anterior pues resulta evidente que, si se
trata de una garantía de las instituciones, transforma lo obrado en ilegal.
Ello no implica lo absoluto de los derechos, sino que existen y deben tener un
rango legal. Además, no se puede afectar en su esencia la ley, por lo cual
menos aún lo puede hacer una norma infra-legal como una resolución exenta
[sin toma de razón].
 Otro argumento de reserva legal. Como se desprende y se ha reiterado, no se
exige ningún otro requisito a los objetores de conciencia, no existe una
carga de probar la existencia de valores que puedan encontrarse en
conflicto con una determinada ley. MINSAL se convertirá en un órgano
que discrecionalmente podrá analizar los méritos de una u otra institución.
 En general todos los DDFF están sometidos a reservas legales. Aquí en
cambio, es una resolución administrativa la que estaría regulando y
restringiendo el ejercicio del derecho, pues lo somete a una evaluación del
servicio de salud.
 ¿Cómo lo defenderíamos? Nunca se deben asumir las premisas del otro,
normalmente esta allí la trampa. Poder en duda todo, el total de la premisa.
Aquí la premisa es que el que está actuando es la PUC.
o Negación del sujeto: El que está actuando aquí es el Estado, la PUC
en nombre del Estado. Así, las mujeres exigirán el E° un derecho, el
problema como se responde a esos requerimientos legales, debiendo
prestarlo directamente o por medio de otros.
o Resolución 61 es solo ejecución (no sería ilegal), se debería mostrar
que son los resultados de la propia ley, mostrar que no ilegalidad
supone la no inconstitucionalidad. Si usted quiere impugnar esto tiene
que ir a otra vía.
 El hecho de que coloque requisitos ¿Es ejecución? Se diría que es una simple
comunicación.
 Lo que hay detrás es la pregunta de cuándo se ejecuta, cuándo se
sobrepasa y qué vías hay de impugnación ante eso.

33
Apuntes de clase
Relevancia del reglamento:

 Primera división que uno encuentra a la mano
o Reglamento autónomo – No está supeditado a la ley previa.
 Esta clasificación es importante debido a discusiones sobre el dominio legal
máximo.
 Mecanismo del art. 63 – Identificar minuciosamente las materias de ley.
Supuestamente habría un dominio residual que puede ser objeto de normas, el
reglamento autónomo. Esto se enfrenta a la reserva de ley (atribución de
competencia exclusiva).
 ¿Es suficiente que haya una remisión desde la constitución hacia el ejecutivo?
 ¿Hay algo que podríamos considerar como “exclusivo del reglamento? Hay
muy pocos reglamentos autónomos, se cuentan el caso del
o 19 N°13 – Disposiciones generales de policía, que se completan con el
DS 1086 de 1983 (perfectamente se podría modificar, dado su origen
poco democrático).
o En otro tiempo se pensaba el 19 N°24 inc 10, respecto a la explotación
minera, en particular a las sustancias minerales no susceptibles de
concesión minera. En el caso se busque su explotación, se ceñirán a las
normas que se fijen en cada caso al presidente de la república.
o [Carmona] Las comisiones asesoras, para la colaboración en políticas
– Orgánicamente, hay una reserva de ley en la creación de la
administración ¿Qué cabida tienen aquí las comisiones asesoras?
Pareciera ser que no son administración, solo proponen consejos y no
toman decisiones. Tampoco son funcionarios públicos por sí solos.
Presidente elige que materias tomar y cuales no. Pues bien, se podrían
generar todas las comisiones que estime pertinente por parte del
ejecutivo.
 Reglamento autónomo es importante discursivamente, nos ayuda a la
construcción teórica, pero hay muy pocos casos. “La pariente pobre del
reglamento”.
 ¿Quién puede dictar normas reglamentarias? Presidente a través de un
ministerio. ¿Es la única administración que puede dictar normas? También
pueden municipalidades y superintendencia, por ejemplo.
 Dada la importancia institucional de los reglamentos, la pregunta sobre Quien
puede reglamentar es muy relevante. Ha dado origen a interpretaciones
divergentes. Si uno revisa la misma constitución, en Chile la posee:
o Presidente – Art. 32.
o Gobiernos regionales – 103. “Reglamentos regionales”, aun sin tanto
grado de importancia.

34
Apuntes de clase
o Municipalidad – 119, complementarla con art. 12 de ley de

municipalidades, “Las resoluciones municipales”.
 Ejemplo: Límites acústicos, parte se justifica a través de
ordenanzas municipales.
 Ejemplo caso TC: Municipalidad de Ovalle, decisión de
soterrar cables de energía eléctrica. Frente a un reclamo de
ilegalidad, llega al TC, quien dispone que era constitucional,
porque tiene a facultad para aquello la municipalidad.13
o Banco Central – 109, acuerdos del banco central como posibilidad de
fijar normas.
 Manifestación potestad reglamentaria del presidente de la
república. Calzan con la definición mínima del reglamento.
 Caso 2006 y píldora del día después. Para su implementación,
Ministra Barría adopta una norma. Mediante una resolución
establecerá normas nacionales de fertilidad. Se llevo al TC el
caso ¿Puede ministra establecer reglas generales de fertilidad?
[Rol 591].
 Tribunal dijo que no podía ¿Qué pasaba si lo hacíamos a
través de una resolución? (“Podría hacerse bypaseado al
TC”, además de la necesidad de la toma de razón. Firmar
un acto) ¿Qué ocurre si lo dicta un ministro y no el
presidente?
Ojo: Rol 1035 respecto al caso Transantiago, cuestionamiento de préstamo de banco
internacional. Allí TC señala que la ley podrá atribuir competencias de carácter
general y particular a todo tipo de competencias. Es decir, aparte del presidente y
otros órganos, cada vez que ley atribuya facultades administrativas podemos
encontrarnos con normas relevantes.
o “Todos los órganos administrativos del Estado”. (En función de la
última idea).
o Caso LGUC – Es muy general, hay muchas cuestiones que no define,
que se definirán por instrumentos normativos subalternos. Uno de
ellos es la ordenanza general de urbanismo y construcción. En un nivel
inferior se encuentran los planes de regulación comunal (parte
explicativa – parte normativa – plano).
 ¿Son reglamentos? Debate en la doctrina acerca de esto.
Actividad normativa prometida para el futuro, es para el caso,
para algunos no es propiamente un reglamento.
13
www.tribunalconstitucional.cl%2Fwp%2Fdesent.php%3Fid
%3D1669&usg=AOvVaw1lLyWfr8jem2Tlj1Bt7YTN
35
Apuntes de clase
 “No podemos vivir sin reglamentos”. Sistema jurídico requiere de éstos.

Desde el reconocimiento de estas potestades, ya hay un mensaje de confianza
en el reglamento. Posibilidad de normas jurídicas subalternas.
 Ubicuidad reglamentos – LBPA, la pregunta en torno a eso es si aquella ley
se aplica a los procedimientos de aprobación de reglamentos.
 Algunos piensan (Desde Alemania y España) que los reglamentos no son
actos administrativos propiamente tal.
 La LBPA distingue entre:
o Actos singulares.
o Actos generales. ¿Es una terminología que se refiere a los
reglamentos, que de cabida a estos? No es tan fácil responder, la
doctrina se encuentra dividida en esta materia.
 Una tesis (Santi Román), auténticas normas jurídicas están hechas para para
perdurar, su aplicación para el caos no agota su vigencia, distinguiéndose los
actos administrativos aplicados a cuestiones particulares. Configuración de
un ordenamiento jurídico supone normas generales y permanentes. No se
gasta mientras se prolongue la ley. En cambio, hay otros actos que se
desgastan.
o LBPA Art. 37 bis – Procedimiento de organización para la dictación
de normas generales. Implica comunicación entre organismos que
hayan dictado normas en el mismo terreno.
o Esto nos muestra la complejidad del uso de normas generales en la
práctica cotidiana.
La función de la administración pública

Acuerdo terminológico / Revisión diario oficial
 Ejemplo del Decreto 1424, sobre aprobación de circos nacionales y
extranjeros. “A esto nos dedicamos”.
o Esto es la aprobación de un reglamento. Su forma jurídica es un
decreto.
o Reglamento – Decreto Supremo (dictado por presidente de la
república)
 Ejemplo del decreto 226 Mineduc, remoción de Roxana Pey.
 A priori, hablamos de una diferencia entre un reglamento general y uno
particular. Algunos entienden que solo los decretos pueden recibir el nombre
de actos administrativos. Entiende que los actos se dividen en reglamentos y

36
Apuntes de clase
en actos administrativos. Entienden que decreto que cesa, por ejemplo, a

Roxanna Pey, no sería para algunos una norma, sino solo aquellas de carácter
general.
 Esto no es lo que nosotros pensamos. Para nosotros, ambas cosas son actos
administrativos.
Efecto tertum comparationis
 No es tan verdad que este tipo de decretos sea exclusivamente particular
(Caso Roxana Pey). Hay otros decretos que pueden afectar a muchas
personas.
 AP cuando dicta una norma jurídica como un decreto, tiene muchos más
efectos que los que recibe solamente una persona particular como Pey.
Principalmente, debido al efecto denominado tertum comparationis, es
decir, personas tienen derecho a un trato igualitario, que implica que, si AP
ya ha decidido de una manera, tengo el derecho (salvo acreditación de
cambio de circunstancias) a ser tratado de la misma manera.
o Ratio que se expande a final de cuentas, dado el hecho de que es un
acto administrativo.
o Efecto de un decreto particular es también general.
o Por tanto, es mejor tratar reglamentos y decretos como actos
administrativos.
Revisión del decreto

 Plazo/Fecha de publicación puede ser importante para impugnarlo. Se pueden
presentar recursos como nulidad de derecho público, amparo, entre otros.
 Visto, si dicto un reglamento tengo que dar cuenta de donde proviene mi
competencia (23 N°6 CPR).
o Leyes que van a recibir su ejecución se citan asimismo.
o Resolución 1600 – Fija las reglas en virtud de las cuales qué decretos
van al trámite de toma de razón y cuáles no. ¿Está exento de toma de
razón?
 En este caso no está exento de toma de razón, obsérvese voz de
mandato “tómese razón”.
 Se puede percibir como están entremezclados reglamentos autónomos y
reglamentos de ejecución.
 Visión mayoritaria entiende que hay pocos reglamentos autónomos. Profesor,
“son dos formas de ver lo mismo, es muy difícil verlos”. Cuando regula una

37
Apuntes de clase
materia que no es de ley “si una ley define bases, todo lo que no son bases es
reglamento”. Profesor no los restringe tanto como otros.
 Art. 2 Reglamento
o Remisión normativa – Reglamento otorga facultad a regla infra-
reglamentaria, hacia municipalidades les da órdenes.
o “Al menos, regule lo siguiente…”. Entre los tantos puntos, la
ordenanza municipal va a regular el cobro (la parte de su propiedad).
 ¿No era que solo la ley puede establecer la regulación de la
propiedad? No puede ser incorrecto, es normal que aquel que
fije el monto sea la municipalidad.
 Es una restricción a la propiedad, y no pasa nada. A final
de cuentas, normas imponen cargas para dirigir conductas
humanas hacia óptimos sociales.
o “Funciones gratuitas…escasos recursos” / Art. 4 inc. 4 El derecho es
una restricción a la sociedad.
 Mientras no tengamos una dogmática constitucional profunda, no
lograremos diferenciar restricciones de este carácter con otras mayores.
 Art. 6 – Iluminación de circos de carácter eléctrico.
o “Restricción de actividad económica”.
 Art. 8 – Instalaciones adecuadas…
 ¿Y sino cumplo? (Art. 15) Si estas reglamentaciones no tienen titulo de
fiscalización y sanciones esto es cualquier cosa menos derecho. Este título
hace que sea derecho, lo demás son reglas de conducta.
o Remisión normativa respecto a la sanción.
o Para el TC, sería totalmente inconstitucional. “No entiende nada de
DA”.
o Hay miles de normas que utilizan esta técnica.
o Una norma jurídica no se entiende si no tiene sanción. Para algunos
sería soft law.
Análisis decreto remoción Pey
 Revisión de normas en visto. Ejercicio de potestad reglamentaria.
 “presidente podrá, con motivos fundados, remover al rector… entre otras
razones fundadas, para ejercer facultad de remoción… se encuentra la
imposibilidad de lograr un acuerdo en torno al texto del futuro estatuto de la
universidad…”.
o En otras palabras, no se quería hacer caso de parte de la rectora a
Bachelet.
 ¿Cómo lo impugnaríamos? ¿Cómo construir el caso? Esbozo de argumentos.

38
Apuntes de clase
o Decreto no posee motivos fundados, no tiene facultad.

 Mostrar disposición al acuerdo de parte de la rectora.
 Evidenciar que es presidenta la que evidencia y frustra el
acuerdo. No admite arbitrariedad.
o Derecho se funda en circunstancias personales, no habilitan la
remoción.
o Deficiente argumentación / fundamentación.
o Decreto sin fundamentación.
 “Entre otras razones fundadas”. No está explicitadas todas las
razones siquiera.
 Recurso de protección14 fue acogido por la CS, pero no dejó sin efecto el
nombramiento del nuevo rector. 15
 En este caso, se le ordenó pagarle una cierta cantidad de dinero, cuestión que
casi nunca procede.
Recapitulación
 Hasta el momento hemos visto como interviene la administración por medio
de actos administrativos, cómo incide a través de órdenes respecto a diversas
cuestiones. Manera de incidir en la vida social.
 Incidencia de dos grandes maneras:
o 1) Generando límites, es decir, que cierta cuestión tiene que hacerse
de X manera. Estructura.
o 2) Posibilita, AP necesita dirigir a la gente, para esto está constituida.
Necesita hacer verdad el interés común, tener herramientas para
definir los intereses comunes. Dirigir conducta humana hacia objetos
sociales.
 Cuando actúa, no solo ejecuta la ley. Produce reglas ex novo, que están
orientadas hacia el bien común. AP produce y posibilita bien común. Produce
derecho.
o ¿Podemos lo mismo del PJ? No, pues solo ejecuta la ley. Su
legitimación deriva de la iurisdictio, de “decir el derecho”.
 Derecho que producirá estará limitará a la AP, pero no quita que esta tomará
espacios para producir reglas.
Clase
14 14 / 18 de abril
https://www.24horas.cl/incoming/article2421585.ece/BINARY/PROTECCION%20RECTORA%20PEY
%20SUPREMA.pdf
15
https://www.eldinamo.cl/educacion/2017/06/19/corte-suprema-decreta-como-arbitrario-e-ilegal-la-
destitucion-de-roxana-pey-como-rectora-de-u-de-aysen/
39
Apuntes de clase
Las reglas de las reglas. La legalidad administrativa como límite y como

dirección.
Hoy vamos a comentar dos libros: Transformación y reforma del DA, de Luciano
Parejo. El segundo libro “los últimos 50 años del DA alemán”. Son propuestas sobre
como pensar el actual DA. No el de los manuales – clásicos.
Libro Parejo
 Harta importancia en Chile. Siempre se ha movido a contrapelo de la teoría
clásica, con propuestas rupturistas.
 La mayoría de las propuestas son de rechazo al actual Derecho Público.
 Propuestas de Parejo se pueden centrar en tres cuestiones:
1. Giro funcional
 Significa que, por mucho tiempo, hemos entendido que hay una diferencia
radical entre el derecho sustantivo y el derecho adjetivo, cuya expresión se
puede observar en el derecho procesal.
 En el DA ha pasado con la organización administrativa. Lo que nos ha pasado
es que hemos pensado por mucho tiempo que esta es adjetiva. Es decir,
implícitamente está la idea de que da lo mismo como organicemos los
servicios públicos, lo importante es el derecho sustantivo detrás de este.
 En el 2018, nos hemos dado de la falsedad de esto. En verdad, no hay nada
tal como un derecho adjetivo. Eso que antes era un “cordón que facilita” es el
derecho sustantivo, porque lo que nos interesa es la eficacia (No es
irrelevante que haya un funcionario que cuarenta fiscalizando).
 Seguir sosteniendo que “aquel que infringe estará sujeto a sanción” cuando
solo hay un fiscalizador no da lo mismo.
 Tenemos que entremezclar organización, funciones y sustancia.
 Imaginen quien se sube al bus sin pagar ¿Cómo el DA garantiza que la gente
pague? [Fiscalizador – Tribunal – Sanción]. No será escuchado porque
estructura sancionadora judicial no permite sustantivamente que haya
argumentos en contra para el escenario.
o ¿Qué hacen otros países? Funcionario fiscaliza in situ. Si hay
argumentos en contra, esa persona va donde un tribunal y expone
dichos argumentos. Ese tribunal está preparado para recibir pocas
argumentaciones (como que pagué y que la maquina está mala).

40
Apuntes de clase
o Hablamos de una sanción administrativa ¿Hay debido proceso allí en

el sentido clásico? ¿Hubo derecho de defensa?
o En términos de tiempo, solo el que tiene argumentos pierde tiempo.
Hoy todos perdemos ese tiempo.
o Sistema de imposición de multas dice mucho acerca del derecho
sustantivo, respecto a quien sanciona, por ejemplo. En algunos casos a
lo mejor deba fiscalizarse y multarse en el momento inmediato.
 La orgánica dice mucho de la sustancia. Tenemos que complejizar
nuestro DA. No debería haber respuestas absolutas y simplistas, que mueven
a la inmovilidad. El DA vive de la complejidad.
 Giro por incorporar funciones y orgánicas de las instituciones dentro de
la teoría del Derecho Administrativo.
2. Paradigma de predeterminación normativa

 Es común hoy que cuando se conversa temas de derecho, hay un punto en
que la inconstitucionalidad cierra los debates ¿Por qué pasa eso? Porque se
asume que todo puede ser construido en la lógica binaria
constitucional/inconstitucional.
 Vida gobernada por este binarismo, mala lectura de Kelsen. Si validez sería
siempre derivativa, si se entiende todo así es normal entender que, en
atención a esto, a prima razio sería entendible que hayan ejecuciones
sucesivas de normas. Valoración jurídica de decisiones. Ante binarismo de
que solo una puede ser constitucional (es así o no).
 En buenas cuentas, podría pensarse que legislador es simple ejecutor de una
constitución cuyo ADN está desde ya contenido.
 Explicación desde el trauma alemán. La necesidad de tener una regla
constitucional que prohíba o no permita nunca más como los del Tercer
Reich. Trauma alemán llega al derecho. El entender que de las reglas se
predeterminan las respuestas legales tiene el impacto anterior, para decir que
no cualquier solución real es correcta (Respecto a decir que todo lo que dice
el congreso es cierto).
 Llegamos al punto de pensar que todo está predeterminado. Ergo, toda norma
es ejecución de ley anterior.
 Es imposible sostenerlo así hoy. En Chile, las leyes se mueven en el mismo
plano que reglamentaciones autónomas. Hay reglamentos que no pueden ser
juzgados en términos de legalidad/ilegalidad porque están en el mismo plano
que la ley.

41
Apuntes de clase
 Tenemos en el 2018 mucha legislación que se mueve finalísticamente, es

decir, las reglas tienen programas a ejecutar. Es imposible pensarse en
términos de predeterminación siempre para la consecución de objetivos.
 Es ilusorio pensar que en la regla del derecho de propiedad esté todo
predeterminado en cuanto a cuáles son las cargas posibles que la
administración puede imponer. Componente de imaginación.
 Paradigma ha ido quebrándose constantemente.
3. Paradigma del DA como técnica de control o delimitación del poder.

 Idea que tiene su peak en Prosper Weil sobre el milagro del DA, de que el E°
aprobase reglas que lo limitan.
 “Regla de oro del derecho público” – Solo lo permitido, el resto está
prohibido / D° que mira al E° para poder vivir libre, bajo el miedo del
Leviatán (“Que también sería peligroso”).
o Servía en un momento en que E° no daba prestaciones públicas, que
era solo Estado de policía.
o Cuando E° se transforma en prestados de servicios sociales, es ridículo
pensarlo de esta forma. No puede ser aquí que ante la duda no
prestación.
o Manera en que opera DA ya no tiene esa limitación de base.
Los últimos 50 años del DA alemán / Rainer Wahl

 Comienza preguntándose como hacer la historia de un derecho tan
contemporáneo. Han sucedido cuestiones tan radicales que se puede hacer
una historia rápida.
 “Lo único con lo que soñamos es un E° de derecho, de regresar a éste”. No es
de la misma manera que el TC chileno lo entiende (“cualquier mugre”).
 En dictadura chilena, la expresión volver al Estado de derecho no tendría una
connotación sustantiva (“que las personas se sometan al derecho”).
 “Eliminar el D° público herederado de 1945, contrario a las libertades e
intervencionismos”. Tiene sentido la idea de entender el Derecho público en
clave limitativa, donde intervención estatal no sea tan aguda.
 Cambio en la imagen del hombre. Solía llamársele como el súbdito. Antes de
1945 como “súbditos”. Individuo como punto de partida de todo pensar y
todo construir.

42
Apuntes de clase
o La misma comprensión del hombre humano. Ya no se es súbdito, se

pasa a integrar la construcción política.
o Es obvio que manifestaciones tengan que ser necesariamente liberales.
 ¿Cómo fue el Derecho público que construimos tomando en consideración el
tener que dejar cualquier atisbo del DA de la época Nazi?
o 1. Primacía de la Constitución. Cúspide y dependencia
constitucional del derecho legal. A partir de 1945 (rescate ideas
kelsenianas).
 DA como concretización del Derecho Constitucional.
[Crítica de Parejo dirigida hacia lo que Rainer Whal ve en el pasado]
o 2. Éxito y expansión de DD. FF.
 Impregnación de legalidad ordinaria por el derecho
constitucional. “Derrame sobre el DA”. Realzar la imagen del
individuo borrando el derecho público – administrativo de la
época nazi.
 D° entendido en clave constitucional. DA depende de la
constitución en su génesis, vigencia e interpretación.
o 3. Tutela judicial omnicomprensiva.
 Volver a confiar en los jueces.
 Cuando viene la revolución francesa, jueces son lo peor, los
hijos de la monarquía. Quienes tienen el poder de dictar leyes
luego ven con desconfianza a los jueces.
 “Nada mejor que volver a creer en los tribunales”.
 Características de un derecho administrativo de la época que busca describir
RW.
 Parte final del libro es mostrar como estos paradigmas terminan mal. La
actual sociedad no soporta estos paradigmas. La manera en que se construyó
derecho público ya no es de esta manera. Se atribuirán múltiples causas, pero
enfocará hacia una función prospectiva.
Nos ubican en los desafíos actuales del Derecho Administrativo
Los tribunales como custodios de la distribución del poder. Control interno y

externo
Principio de legalidad

43
Apuntes de clase
 La administración pública debe estar sujeta a la ley. Se denomina el

principio de legalidad.
 Se debe entender en un sentido amplio: Tanto como limitadora como
posibilitadora, que dirige la acción.
 La forma más común de controlar esa legalidad, hacer que se sujete la
administración, es el control.
Caso CGE – CONAFE
 Se demanda frente un acto administrativo, el DS 125/2009.
o Fija tarifas de distribución eléctrica.
 ¿Por el E° interviene a este nivel?
 ¿Qué parecería interpretar restrictivamente este escenario? Muchos de los
problemas de derecho público se solucionan con la regla de defecto. Esto
quiere decir que nos entrega una regla para todos los casos.
[Administración necesita sacar cálculos, sacan la información de las mismas
empresas ¿Qué tengo que hacer si soy abogado de estas empresas? Aumentar los
costos, para percibir una tarifa mayor, poniendo de acuerdo con otras empresas.
Todo esto con un decreto tarifario
Imaginen que la regla sanción dispone que aquel que entregue datos falsos sea
sancionados ¿Y qué pasa si no nos entrega información? La regla de oro del derecho
público diría aquí que no hay sanción, porque la ley hay que entenderla de manera
restrictiva.].
 En el caso en cuestión, estamos frente a un monopolio, donde es normal el
abuso. En buenas cuentas, cuando no hay regulación en ese sector, es el peor
de los mundos.
 ¿Qué pasa con la regla de oro aquí? En el derecho penal, ante la duda el
hombre libre (“se hicieron revoluciones por esto”). Sin embargo, en este
escenario ¿la empresa libre?
 Es importante en casos como estos entender la ley también como
posibilidad.
o En el AA se fijarán tarifas como si hubiese competencia. En dichas
condiciones, ganan condiciones razonables de dinero.
o Fijación tarifaria apunta a esto.
 ¿Cuál es el error que los demandantes exhiben en relación con este decreto?
Errores en los cálculos de cableados. Es razonable que mayor extensión se
gastará más dinero. Una de las variables para la aplicación tarifaria es la
cantidad de kilómetros.

44
Apuntes de clase
 ¿Por qué el decreto podría ser considerado ilegal? No sería un error en la

interpretación del derecho, sino más bien uno en los hechos. La apreciación
fáctica es la que está mala.
o Errores de cálculo,
 En el caso de nuestro decreto la administración tomó en consideración un
grupo de hechos entre los cuales se contaba la cantidad de kilómetros
cableados es incorrecta. Se hace ilegal en la errónea calificación de esa parte
de los hechos. Esto se denominará ilegalidad de los hechos.
 Las empresas solicitan un dictamen reclamante (opinión jurídica) por parte
de la Contraloría General de la República. Esta determinará que es ilegal,
debido a la respuesta del Ministerio hacia las empresas. No habría ninguna
razón que justificase el rechazo a la solicitud de rectificar el error.
 ¿Qué está haciendo? Controlando la legalidad del decreto 125. “El Fisco de
Chile señala que un acto del fisco de chile resulta ilegal”.
 Demanda por juicio ordinario de indemnización de perjuicios, solicitando
un monto millonario equivalente
o Poder Judicial va a controlar la legalidad. Acá no se quiere pedir que
se deje sin efecto.
o ¿Cuál es el razonamiento que tiene que aplicar el tribunal para dar
dinero? Hay un daño por parte del Estado, que tiene que ser
antijurídico.
o La única manera en virtud de la cual entregue la indemnización de
perjuicios será en la medida que considere el AA ilegal.
Necesariamente requiere un acto de ilegalidad.
 ¿Por qué el poder judicial tiene que repetir? Si la CGR habría dicho que no a
la ilegalidad ¿Necesariamente debería ser precedente? No, si el mismo que
dijo que era legal era el fisco de Chile.
o ¿Qué pasa cuando la misma administración dice que es ilegal?
o CS: CGR debe “inclinarse ante las sentencias de esta magistral”. Lo
que dice no produce efectos. Cuando hay asuntos que se judicializan
CGR tiene que cesar su pronunciamiento.
Hay muchos casos en que el mismo Estado presente recursos contra dictámenes de
la CGR.
 Cabe suponer que la misma administración realiza un análisis de legalidad.
Dentro de cada servicio hay conjuntos de abogados que se dedican a mirar.
[No toda ilegalidad produce indemnización de perjuicios. Puede haber ilegalidades
que no generan daños. En esa ilegalidad declarada ¿Daré también indemnización de
perjuicios?].

45
Apuntes de clase
 Podemos ver que hay controles de legalidad en múltiples ocasiones. La parte

demandante busca declarar una ilegalidad dada la errónea apreciación de los
hechos, porque si se habrían apreciado correctamente, la ley obligaría al jefe
de servicio dictar un AA con otras tarifas.
 En casos como estos todos los órganos realizan juicios de control de
legalidad.
 Podríamos discutir distintos elementos de control.
o Puede haber casos donde la potestad no sea reglada, sino que también
sea discrecional, para la determinación del monto dentro de un margen
de valores (“cohorte”). Potestad reglada / Potestad discrecional.
 PJ y CGR son “soldados” de la legalidad.
 Tesis es que hay potestad reglada.
o Discrecional es totalmente distinto de arbitrario [lo volitivo, ejercicio
irracional]. En un sistema jurídico que proscribe la arbitrariedad, la
prescripción de la discrecionalidad es un núcleo reglado.
La matriz de la ilegalidad 1. La ilegalidad administrativa
Descripción caso ESSBIO
 Recurso que falla la CS frente a un recurso de casación en el fondo, respecto

a una acción de Nulidad de Derecho público. Todo esto respeto al DS
1551/2001, que expropia los terrenos.
 “Visto, considerando, se decreta…exprópiese los lotes…”, firmado por
presidente de la república (o ministro mandatado por presidente).
 Recurrente: Expropiación obliga a que haya un objetivo posible, que sin
embargo para el presente caso la realidad no se condice con el objetivo que
motiva la expropiación. Por tanto, se debería declarar la nulidad del DS.
Argumentos de la Corte
 La corte señala que la recurrente no dispondrá de la legitimación activa en
primer lugar, es decir, que no se pudo haber realizado la demanda al no ser
actor del caso en cuestión [Si tuviera que haber demandado se opone
excepción de legitimación pasiva]. Esto porque no tiene el dominio.
 También se recurre a las causales de Nulidad de Derecho Público / Principio
de juridicidad – legalidad (6).
 [Una de las exigencias del recurso cuál es la infracción de ley ¿Cuál es la ley
de fondo que hay que impugnar?] Se dice que se invoca de forma errónea el
recurrir a CPR, siendo que debió haberse seguido la ley.
46
Apuntes de clase
 Otro argumento es la no determinación clara de la ley infringida. Se señala

que el sujeto no recurre a la ley que debió haber impugnado a través del
recurso.
 Además, se considera por parte de la CS que había recurso especial
(contencioso administrativo especial), por tanto, se debió pedir la nulidad
ante dicho contencioso antes del recurso general.
o Si usted tenía este problema, tenía que recurrir antes que nada ante el
contencioso especial, con sus propios plazos.
Sobre verificación de legalidad
 Actos de AP tienen que ser legales, constituyéndose como límite y
posibilidad. Sabemos que una resolución ilegal “hay que sacarla”.
 Hay que tener presente que la legalidad “cambia de cerebro en cerebro”. Si
legalidad es derivativa (Kelsen), lo que se deriva es el contenido interpretado.
o Si tenemos el derecho a la vida ¿Es constitucional la ley del aborto?
Irá variando según la persona la respuesta. Algunos dirán que se deriva
válidamente y otros no.
 Siendo las cosas así, es imposible tener el listado objetivo de las reglas
válidas. Si la validez o legalidad subjetiva no institucionalizada depende de la
manera en cómo usted le da contenido a la regla x, es imposible saber si la
norma y es objetivamente válida.
 Sólo podemos estar seguros de la validez institucional, que según Kelsen “es
la única que importa”. Es decir, será legal hasta que un tribunal diga lo
contrario. Hay que desmitificar la legalidad.
Misión: Verificar legalidad del Decreto
 Lo que tenemos que hacer es ver si un acto es legal o no.
 Un acto administrativo es un acto jurídico.
o Estrategia española - [Para el Derecho civil, se observan los
elementos del AJ, verificando sus requisitos de existencia y validez,
destacando los vicios que resultarían en la ilegalidad del acto].
Algunos utilizan este camino para el acto administrativo.
o Estrategia francesa – Estudia simplemente las ilegalidades, no le
interesa realizar una partición Aristóteles de los actos. Lo único que
interesa es una especie de check list para verificar la legalidad.
Método de verificación de legalidad
Dos tipos de ilegalidad

47
Apuntes de clase
1) Ilegalidad externa: Aquella que afecta al acto independiente de los

considerandos/contenido de éste.
o A. Incompetencia. Órganos administrativos estructurados sobre la
base de competencias.
 ¿Dónde está localizada la competencia? ¿Quién tiene la
competencia? Suele estar al principio de las normas que regulan
órganos administrativos la delimitación de la competencia.
 El problema es que incorrectamente entendida puede asimilarse
a cualquier ilegalidad. Erróneo sentido de la competencia.
o B. Vicios de procedimiento. AA deben cumplir un procedimiento
para ser dictados, de diversa temporalidad.
 Leyes establecen diversos tipos de procedimiento.
 De forma subsidiaria, en caso de que no se disponga un
procedimiento en la ley especial se recurrirá a la Ley 19.880.
 En ocasiones no está tan claro, haciéndose pasar una
interpretación del procedimiento.
 Un procedimiento es un “archivador”. Es una sucesión de actos
que se encuentra en un expediente (sucesión de hojas). Podrían
encontrarse una serie de antecedentes que corroboren la
decisión de la autoridad.
 Todo lo que hay atrás del AA es el procedimiento
administrativo. Todo lo que viene después es el proceso
contencioso administrativo. El elemento que lo distingue es el
AA. [----PA -- AA -- PCA----]
o C. Vicios de forma. [Art. 3 inc. 3 y 4 Ley 19.880]. Forma que asume
el acto, en que debe ser dictado. Se encontrar
 Decreto Supremo como orden escrita, dictada por presidente o
ministro por mandato del presidente.
 Resoluciones, dictadas por autoridades administrativas dotadas
de poder de decisión.
Si quiero reparar el AA, puedo dictar el mismo acto por la misma autoridad y por la
forma en que debió haber sido dictada.
La parte que no tiene que cambiar es la motivación del acto (no tiene que variar),
puesto que hablamos de un elemento externo a la motivación del acto.
2) Ilegalidad Interna
o A. Ilegalidad en razón del contenido del acto. Denominada
“violación directa de la ley”. Está orientada a supuestos extremos de

48
Apuntes de clase
violación de leyes, de que en la parte considerativa asuma vigente una

ley que se encuentra derogada (Que fundamenta AA, por ejemplo). Es
un problema de relación de fuentes.
o B. Ilegalidad en razón de los motivos del acto. Dice relación con la
parte considerativa, con los razonamientos que motivan el AA.
 I) Error de Derecho. Utilización de normas inaplicables, se
está utilizando una norma que no es aplicable a mi caso.
Equivocación en el uso de normas para justificar mi AA.
 II) Error en la calificación jurídica de los hechos. Autoridad
califica un hecho jurídicamente de forma errónea (Ejemplo:
Manifestación como desorden de orden público).
 III) Error en los hechos. Errónea consideración de los hechos.
o C. Ilegalidad en el objetivo del acto / desviación de poder. Defecto
importante para el AA. Contencioso administrativo en Francia se
llamaban así antes. Se señala que AP tiene otro objetivo al dictar el
AA. No es verdad que buscaba X objetivo, lo que en verdad quería es
Y objetivo. El acto es perfecto, pero el objetivo detrás es el objetivo
ideal. Lo que se quiere en verdad es algo ilegal.
 Matriz para chequear actos.
La matriz de la ilegalidad 2. La ilegalidad administrativa.
Caso Kodama
 Se autoriza una transacción entre Kodama y el Serviu (curiosamente es una
persona jurídica, con patrimonio propio y personalidad jurídica propia).
 La transacción implica concesiones recíprocas. La contraloría dice que se
debía mucho menos dinero que el que concibe la propuesta de transacción.
 Un decreto exento de toma de razón. Decretos que aprueban transacciones
son exentos.
o Primera cuestión que llama la atención es que no se revisa el decreto
por parte de la CGR.
 En este caso, la ministra dice que “sólo lo firmé, sin revisarlo”.

49
Apuntes de clase
 ¿Qué paso realmente? CGR dice que había que pagar efectivamente alrededor
de 800 millones de pesos.
 Serviu ya había acordada con la empresa pagar más ¿Cómo hacemos para que
el pago sea legal?
o El abogado piensa en un posible acuerdo de demanda, con réplica y
dúplica, terminándose a partir de una transacción judicial.
o “El periodo de discusión más eficiente que he visto”.
 ¿Qué hace un buen abogado frente a este caso? Interponer una excepción
dilatoria para que se falle en marzo y se disponga de mayor tiempo para
preparar el caso.
 ¿Qué vicio del procedimiento? Ilegalidad interna en la desviación del poder.
o ¿Cómo hacer que la acoja un tribunal? ¿Cómo construir esta cadena
argumentativa?
o Falta de razonabilidad en el monto.
o Ilegalidad en ejercicio del acto por contradecir CGR.
 Sujeción al principio de legalidad
 Lo más relevante del caso es qué ocurre en el periodo judicial. “En verdad
esto es un proceso judicial simulado”.
o Para ello, se podría recurrir a los tiempos breves del caso.
o Referirse al comportamiento en otros casos.
o Mostrar el escenario de legalidad en el que se mueve este decreto. Es
verdad que se pueden fijar montos distintos a los de la CGR, pero otra
cosa es aumentar 30 veces el monto propuesto. Se podrían constatar
las auditorías.
o Observar la gestión del acuerdo. Veamos los correos electrónicos.
Cómo se justificaron los montos.
o Lex artis “forense”.
o Legalidad de la transacción - muestra que lo que encierra es una
ilegalidad, porque no responde a la definición de transacción, no se
pueden observar concesiones recíprocas. El monto es de tal manera
lesivo para la administración pública que lo único que obtiene la
empresa es la ganancia.
 Estos son los casos de desviación del poder, no son casos fáciles de construir,
porque de cierta manera es necesario penetrar en la razón verdadera del
decreto, no así en la razón formal (en lo expuesto), con el objeto de demostrar
que aquello que en verdad se encuentra expuesto es legal.
 Para poder pensar la impugnación hay que pensar mucho en lo relativo a
cómo develar el verdadero motivo, para mostrar lo que en verdad hay
detrás.
50
Apuntes de clase
Caso piscinas
 Es erróneo referirse como un problema competencial (recordemos que
muchos problemas se suelen vincular a este caso).
 Vicio de ilegalidad interna por cuanto existe un error en la calificación
jurídica de los hechos.
 Ley fue ejecutada a través de un reglamento de ejecución impugnado.
 Se ataca la relación entre ley y reglamento de ejecución. Se señala que hay
una reserva legal que ya definió el contexto a ejecutar. Luego, el reglamento
de ejecución no puede cambiar la ley.
o Se podría responder a la relación colaborativa ley – reglamento, pero
sobre todo enfatizar la finalidad de la ley para mostrar que el tenor del
reglamento no busca sobrepasar la ley, sino dar cumplimiento a sus
finalidades.
 Estos son dos casos donde lo que vemos es cómo funciona la legalidad en la
vida. Con los textos, observaremos como es en el texto.
o Así funciona la desviación del poder, donde construiremos al vicio,
buscando mostrar al mundo la existencia de un vicio de ilegalidad.
Sentencia sobre prohibición del lucro

 Proceso de revisión preventiva del tribunal constitucional, que puede ser
solicitado por le Congreso.
 ¿Qué hace el TC en esta sentencia? Sabíamos que iba a resolver el tribunal,
adelantado su posición hace unas semanas.
 Lo primero que hace es extender de modo propio las materias que van a
hacer objeto de análisis. No es solo el congreso, ya sea en mayoría o
minoría, si una norma es LOC o no, sino que es el propio TC el que puede
revisar nuevamente el proyecto e indicar que algunas poseen esta calidad de
LOC.

51
Apuntes de clase
 Se alza como una especie de protector del quórum que ya no solo la posee la
minoría del congreso. El argumento es algo tramposo por el hecho de que
bajo el pretexto de proteger la CPR, no hay que olvidar que esa protección ya
está entregada al propio congreso, quien define que materia va a enviar a
trámites de control preventivo (mayorías y minorías).
 Es un proyecto aprobado por una cantidad importante de votos. Derecha e
izquierda se ponen de acuerdo, y luego tenemos a estos seres que se alzan
sobre los mismos entes protegidos.
Caso Artículo 51 y voto de ministros (Aróstica y compañía)
 Considerando 27: Referencia al art. 51 de la ley ¿Qué era eso? Un
contencioso administrativo especial que se consagraba en la ley. Es decir, un
procedimiento de reclamo si es que encontraba que las decisiones adoptadas
eran ilegales, pudiendo reclamarlo ante la corte de apelaciones (idea similar
al caso de la superintendencia de valores).
o Regulación de un procedimiento de reclamo. Cualquiera debería ser
bajo LOC bajo la lógica del TC. Fíjense la extensión de este problema.
Hoy existen cientos de procedimientos así.
o Esta norma no fue declarada inconstitucional, pero una mayoría
relevante lo consideraba así.
 Ese grupo de ministros… ¿Cuál era el argumento? Esos AA, si no existiese
administrativo especial, lo que procedería es el recurso de protección, y este
procede por dos causales (actos ilegales y arbitrarios)
 “Los tribunales han dicho claramente que, habiendo un contencioso
administrativo especial, no procedería el recurso de protección”. Los
ministros dirán ante que este contencioso administrativo especial solo
procede por ilegalidad, y por ende, descarta la arbitrariedad.
 Se vendría a restringir la causal de arbitrariedad, y eso lo hace
inconstitucional. Si no existiese un recurso contencioso administrativo
especial, lo que procedería es un recurso de protección.
 (Letelier) Todos los contenciosos administrativos son por ilegalidad. En
realidad, toda arbitrariedad es una ilegalidad. Ellos creían que un contencioso
administrativo sea derogado por el sistema por el hecho de que restringía el
recurso de protección (que cualquier sabe que es una acción cautelar, cuando
se confunde el debate con el contencioso administrativo).
Revisión de facultades superintendencia (considerando 48)
 “Sobre facultad de superintendencia de educación superior destinen recursos
a los fines que le son propios”.

52
Apuntes de clase
 TC entiende que esta norma es una de ley orgánica constitucional, Bajo el

siguiente argumento:
o CGR tiene que fiscalizar, de acuerdo con sus facultades en ley
orgánica. Al establecer el legislador otra legislación, lo que hace es
alterar el sistema de fiscalización de dicha ley, ergo, deberá ser
también una ley orgánica.
 Se deduce bajo esta lógica que cualquier forma de fiscalización seria una
modificación al sistema de fiscalización, que requeriría el rango de ley
orgánica (“CGR se espantaría con esto, ojalá que haya más controles”).
 (Letelier)
Revisión sobre organización de personas jurídicas que toman la forma de
universidad
 Norma establecía que personas jurídicas que tuviesen fin de lucro sean
controladores.
 Esa norma no fue considerada por el congreso como materia de LOC,
cuestión que si hace el TC.
 ¿Cuál es el argumento?
o Tengo una norma que restringe la norma constitucional que consagra
la libertad de enseñanza. La regulación de la norma constitucional
tendrá que ser siempre por LOC. Ergo, si la restringe debe ser LOC.
 Lo que hace el TC a final de cuentas es ver el fondo del asunto para efectos
de aceptar su admisibilidad (es como si al momento de revisar una demanda
veamos si es efectiva o no su pretensión).
Sobre recurso NDP del PC

 NDP es un invento que nos ha servido mucho porque no había una acción
general. Soto Kloss atribuye este concepto. Vino a suplir ese gran problema,
de que se necesitaba un juicio lato. Se ha vuelto problemático, sin embargo.
 Todo ha sido a punta de juicios. El problema es que esto se ha acogido
principalmente contra actos administrativos, nunca contra leyes o sentencias.
 Sobre sentencias, solo hay una referencia en el voto de minoría de la revisión
de la ley orgánica de tribunal constitucional.
Sobre persona jurídica (considerando 80 – 87 - 88)
 Desde hace años ha existido legalmente la prohibición al lucro.

53
Apuntes de clase
 “Esto es comprobable y elemental” (debería estar prohibido en sentencias

este tipo de lenguaje, como si decir que algo es naturalmente sea así dijera
algo).
 Personas de lucro en negocios sin fines de lucro. Esta nueva regla en el
entendido del TC somete a un requisito sobreviniente. Es decir, hay una
innovación que modificaría la regla.
 Antiguamente usted tenía empresas que aun con la prohibición lucraban.
Pareciera ser que se trata de defender algo que de por sí estaba ilícito como
derecho adquirido.
 TC recurrirá al argumento de que vulnera la desigualdad, porque no extiende
esta prohibición a las personas naturales con fin de lucro.
 “Si ese era el problema, porque no eliminaron sencillamente la voz jurídica y
lo extenderían para las personas naturales, como la modificación que se les
ocurre hacer en la ley de aborto”.
 Si usted ya tenía una estructura basada en la prohibición del lucro, qué gran
efecto puede tener a toda la estructura de propiedad. El gran cambio en
materia de lucro ya se había hecho (sin respetarlo en la práctica).
 Si ahora una ley lo que hace es extender una prohibición del lucro ¿Qué gran
modificación hay ahora?
 Lo que nosotros tenemos en Chile es una regla que fue por décadas
desobedecidas. Aun cuando tengamos una norma que prohibía el lucro las
empresas lucraban a manos llenas. Esta es una ley que tiene que dar reflejo de
una realidad chilena, donde la fiscalización tiene que ser más fácil y efectiva.
o Si tenemos un problema con el lucro, sería necesaria una respuesta
más efectiva a este caso.
 (Considerando 92) “Criterio pro-persona” ¿A qué persona se refiere? ¿Dueño
de la empresa o el estudiante? Obvio que se refieren al dueño de la empresa
en estos casos. Es muy común que lo invoqué el sancionado para aplicar una
interpretación más bien restrictiva.
 “Intrusiones del poder” ¿A qué se refiere esto? Se habla con estas palabras de
la regulación de la prestación de la educación.
 Concebir el sistema de educación como se hace en 2004 no tiene ningún
sentido.

54
Apuntes de clase
Clase 19 / 18 de julio
Temas que quedaron pendientes:

- Procedimiento administrativo: Estudio de la forma en que se gesta el acto
administrativo, haciendo referencia asimismo a los recursos (control
administrativo). La ley que regula la primera parte es la ley 19.880.
o -------------- AA ------------
- Contratos administrativos: Contratos que celebra la administración, para
cuestiones que dicen relación con contratar personas para determinados
servicios, materiales para el funcionamiento diario. Todas esas compras/obras
se realizan por medio de contratos. ¿Cómo se hacen esos contratos? Ley

55
Apuntes de clase
19.886 que regula algunos tipos de contrato, en particular los contratos de

bienes y prestación de servicios (a final de cuentas se ocupa como ley
general, regula la formación de la voluntad), existiendo leyes especiales en
otros casos.
o Ley 19.886 señala formación de voluntad, con la realización de
licitaciones públicas. En algunos casos se puede contratar
directamente, por ejemplo, por necesidad de un experto. Proceso de
formación del contrato.
o Se termina en algo denominado adjudicación, con ciertas similitudes a
la estructura del AA. “Procedimiento por el cual se perfecciona la
voluntad de la administración para contratar con alguien”.
o Posteriormente viene la ejecución, donde pueden presentarse
problemas (tienen que ver con incumplimiento y no con voluntad, allí
hay que identificar el problema para ver dónde encasillarlo, porque
hasta la adjudicación misma puede haber problemas de cláusula o de
legalidad). Esta parte no se regula por la ley previa, porque involucra
otra parte, donde se pueden utilizar acciones ordinarias de
incumplimiento de contratos (como que no me entregue la suficiente
cantidad de resmas o no me entreguen lo que pedí).
o En un título se regula el Tribunal de Contratación Pública, con
aplicación general a los contratos. Conocerá entonces de todos los
contratos y en vicios referidos a la formación de la voluntad
administrativa. Su competencia se delimitará al recurso de ilegalidad o
arbitrariedad.
o ¿Cómo se impugnan contratos administrativos? L. 19.886 por medio
del recurso de ilegalidad y arbitrariedad. Todo lo que tenga que ver
con el procedimiento de formación de la voluntad es conocido por el
tribunal de compras públicas.
 Lo relativo a cláusulas (que permiten elegir algo), evaluación
de los candidatos, entre otros, son problemas relativos a la
formación.
 Acto donde administración regula lo que quiere: Bases de
licitación. La gracia es que algunas están sujetas a un trámite de
toma de razón.
 Detrás de los CA hay grandes problemas, vinculados a un
diseño de cómo queremos que el Estado funcione ¿Queremos
que vaya contratando o que sea diseñado como Estado,
realizando prestaciones públicas? El fracaso del puente Cau
Cau es el fracaso de una administración que funciona solo con
contratos. Debates de justicia distributiva.
56
Apuntes de clase
 Contratos tienen cláusulas (mandato dentro del contrato), donde

se suele decir que alguna de estas cláusulas son características
especiales, denominadas cláusulas exorbitantes. No cualquier
privado podría considerarlas, son de poder (recordar que
presupuesto del DA es la regulación del poder).
 Doctrina tradicional suele entender que son especiales
por el hecho de que tengan estas cláusulas exorbitantes
(Pensemos que es un contrato donde una parte puede
sancionar a la otra, como ejemplo el caso de imponer
multas por retrasos).
 Administración dispone del ius variandi, es decir, de
cambiar las condiciones al otro.
 Doctrina tradicional entiende que son cláusulas de poder
que hay que evaluar, donde el principal artefacto es el
principio de legalidad en la forma clásica de concebirla.
- Bienes Públicos: Presenta un gran problema, que es que cuando bienes son
públicos los individuos tienen incentivo para sobreexplotarlos y no se auto-
restringe el interés en tales circunstancias.
o Ejemplo: Peces, los explotaré al máximo. No tengo incentivos a
restringir mi pesca. Se suele no cuidar los bienes públicos, porque no
hay incentivos particulares para cuidarlos.
o Problema: Crear normas para que esa sobreexplotación, poco cuidado
de lo público, pueda ser revertido.
 Ejemplo: En materia pesquera hacemos cuotas de pesca.
o En su uso también hay reglas. Todas las personas pueden acceder a
ellos, hay delitos en su destrucción y privación hacia los demás, hay
infracciones administrativas para autoridades que utilicen fondos
públicos para fines particulares.
o Detrás hay un problema de conducta moral. No vivimos en una época
donde lo público es relevante. Momento más álgido de dicho
problema, como nos hacemos cargo de los bienes comunes.
o Régimen de concesiones es una forma de gestión de bienes públicos.
Pueden ser vistas como contratos, como un acto y como un derecho
real.
- *Empresas públicas: Una forma de organización administrativa. Lo que
hace el Estado es organizar un servicio público en la forma de una empresa
privada, toma una unidad y la organiza como una empresa.
o Han estado vinculadas a la organización de determinados bienes
públicos, o de determinados bienes públicos.

57
Apuntes de clase
o Hay distintos enfoques, donde algunos lo ven como si fuese una

excepción. Cuando se entiende así todo es problemático, porque si la
empresa pública quiere hacer algo ya presenta problemas (Si es que
quiere ampliar su giro, por ejemplo). Un ejemplo de esto es el intento
de proveer revistas. Tribunal entendió que no era parte de su giro,
tomando como base dicho razonamiento previo.
o Esta es una forma de regulación
o A veces una forma correcta de regular es colocar un competidor al
lado que se comporte de una forma distinta (mercados más
competitivos).
o Pardow y Vallejo representan una posición minoritaria al respecto.
Procedimiento inter e intra administrativo:
 La mayoría de los controles internos se desarrollan dentro de la orgánica.
 A veces dentro de la administración pública hay otros órganos/servicios
especiales que también controlan.
CGR:
 Puede realizar la (1) toma de razón (sólo algunos están sujetos a esta).
Abogado diseña el acto administrativo y luego se envía a CGR para su
revisión. Aquí, interviene la unidad determinada.
 En algún tiempo se discutió que ocurre previo a la toma de razón (Proceso
intermedio entre la dictación del SP y la CGR).
 Previo a la toma de razón, las principales empresas presentan un escrito para
evitar que la CGR tome razón del acto administrativo en cuestión.
 Lo que decide la CGR muchas veces tienen que ver en verdad con resolver
una controversia. Este es un control interadministrativo.
 Hay contratos que requieren toma de razón dado ciertos montos. Ahora bien,
lo que se suele hacer de parte de la administración responde a un
fraccionamiento en pequeños contratos para acudir
 Se puede producir también (2) dictámenes. Un ejemplo es el caso de Myriam
Olate. Se pueden controlar de otra forma AA de forma indirecta También se
fallan controversias de una u otra manera.
 Se encuentran también las (3) auditorías. Se revisan no sólo libros de
contabilidad, sino que también operaciones.

58
Apuntes de clase
o Ejemplo: Revisión de alcaldesa de Maipú. Funcionarios entran y

revisan publicidad.
o Muchas veces implica una calificación jurídica de actos/contratos,
pudiendo encontrar la ilegalidad de éstos. Es también un control
jurídico.
Distinciones (mirada francesa):
 En Francia, muchas categorías se formaron con el objetivo de dividir
jurisdicciones.
 Se hace la distinción entre el acto administrativo y el acto civil, aun cuando
se pueden dictar de los segundos por parte del Estado. Hay actos de gobierno
también que se diferenciarían de los AA.
 Los AC y AG no pueden ir a jurisdicción contenciosa o ni siquiera podrán ser
controlados.
 Subyace la idea de que aun en una clasificación ficticia, la idea es que se
controle por JCA aquellos que tengan “partículas de poder”.
 (Esquema con AA – JCA y AC/AG – JC o NJ).
 Dibujo de Procedimiento Administrativo: ¿Cada uno de los actos (trámite)
son aquellos sujetos a la jurisdicción contencioso administrativo? Hay casos
donde no será posible en la medida que sólo constaten algo. Lo que interesa
es el acto terminal. El controlable jurídicamente será el acto terminal.
o Franceses no verán como AA los actos de trámite.
o El objetivo de no llamarlos es decir que no son controlables
judicialmente, porque la clasificación estaba hecha para el control.
 Esto con el tiempo se fue perdiendo, esta ideología clásica se fue diluyendo.
Muchos actos de gobierno pasaron a ser más importantes, se consideró que
tenían relevancia suficiente.
 Además de que se fortalece la idea de que administración tiene que ser más
controlada. Hay una tendencia importante que apuntará a la limitación.
 Soto Kloss reforzará esta idea, de que hay que controlarlo todo.
 LPA se dicta en un periodo en que lo vigente es el marco anterior. Su
concepto de AA ocupa el concepto clásico – francés, enfocada hacia la
mirada donde hay manifestaciones de poder público.
o Sin embargo, luego se amplía y se destruye este concepto, con la
extensión del artículo 3 inciso sexto.
 Cuando todo es un AA, ya la propia categoría pierde sentido, porque se
oponía a otros actos (mirar mirada clásica).
Ejecutoriedad y ejecutividad:

59
Apuntes de clase
 Hay tres conceptos que se deben considerar efectos de un AA: Ejecutoriedad

– Ejecutividad – Ejecución de oficio.
 (1) Ejecutoriedad (Art. 51): “Causan inmediata ejecutoriedad salvo
disposición que establezcan los contratos”.
o Caso chispas: Titulares de acciones y titulares de empresas eléctricas
(Piñera, Yuraszeck, Mackenna, entre otros). ENDESA de España
quiere entrar al mercado chileno. Frente a esta intención titulares
deciden vender las empresas. Se observa que directores habían
vendido sus propias acciones a un precio mayor, porque éstas
garantizaban el control de la empresa (negociaron por los demás
accionistas, pero también las suyas propias). SVS sancionó a todos
estos accionistas.
o Muchos pagaron y muchos reclamaron ante la jurisdicción contenciosa
administrativa, no sujeto a una toma de razón. Estos pagos se
realizaron inclusive 15 después. Se reclama contra jurisdicción civil,
corte de apelaciones y recuso de casación.
o En la segunda instancia se acoge la apelación y se rechazó la sanción.
CS señala que se aplique la sanción y se rechaza el reclamo. Mackenna
fallece en el intertanto de la segunda instancia y el recurso de casación.
Herederos no aceptaron la herencia, se tuvo que hacer un juicio para
que aceptasen la herencia. Se les obligó a tener que pronunciarse.
Finalmente la aceptaron, y cuando ya lo hicieron se tuvo que hacer un
juicio ordinario para cobrar el dinero de la multa.
o Familiares del señor Mackenna acudieron al principio de derecho
penal de personalidad de la pena. En el juicio ordinario en primera
instancia se rechaza demanda, en segunda instancia se repite el fallo.
CS rechaza la argumentación, por la razón de que el que impone la
sanción no es el poder judicial, sino que la resolución administrativa,
porque causan ejecutoriedad. Cuando se dictan, se carga
inmediatamente en el patrimonio del otro la suma de dinero. Lo que
viene a posteriori es simplemente una revisión del crédito de una
decisión ejecutoria.
o Ejecutoriada: Que produzca efectos en el patrimonio de la persona. En
el ámbito administrativa el efecto termina con el acto terminal. Todo
lo que viene luego es una revisión de otros órganos/poderes.
o Francia: Le llamaban privilegio de no tener que recurrir a otra
autoridad para que me vise el acto/contrato (este último tiene una
excepción salvo en aquellos casos).

60
Apuntes de clase
o Facultad de producir una obligación, de cargarla inmediatamente en

otro.
o Ojo: Ejecutoriedad nace con el acto administrativo, nace con el trámite
de toma de razón en esos casos.
o (sobre casos donde ejecutoriedad no es inmediata) Si hay una
infracción a reglas pesqueras, servicio nacional de pesca debe realizar
una denuncia sancionatoria, más no dictar una sanción administrativa.
Esta se presente en un juzgado civil, que al final sancionará. El AA de
denuncia no produce ejecutoriedad.
 ¿Por qué unos si y otros no?: Se puede responder con la
expresión del neoliberalismo, hacer que la sanción sea difícil.
Se suele presentar el diseño de que se tiene que recurrir a la
justicia civil en materias primas/extracción de la riqueza en su
versión más pública.
 (2) Ejecutividad: Efecto que dice relación con el momento en que el AA
cumple plenamente sus efectos. Clásico ejemplo son los AA sujetos a plazo.
Cuando se concede a alguien un beneficio el primero de enero del año 2019.
Produce una obligación, pero su ejecutividad se encuentra desplazada.
o Ojo: Distinción, hay una obligación donde, si bien la entrega de la
cosa se determina en un plazo, la cláusula es la que tiene plenos
efectos.
 (3) Ejecución de oficio: Capacidad que tiene la administración de ejecutar
por ella misma los AA. Simple constatación de que la fuerza pública se
encuentra al servicio de la administración. Hay una diferencia con el PL y el
PJ en cuanto a la posibilidad de ejecutar por cuenta propia.
o Se radica en ocasiones en los intendentes.
Contratos administrativos:
 Administración pública requiere de bienes y servicios. Tiene ciertas
restricciones al adquirir, fundamentadas en el hecho de que los funcionarios
tienen sesgos a la hora de elegir la empresa más conveniente.

61
Apuntes de clase
 Hay incentivos no adecuadamente construidos en el servicio pública. Día a

día nos encontramos con casos de corrupción, porque se busca privilegiar a
alguien para obtener un beneficio individual por otra vía.
 Buena parte de la doctrina considera que hay otro bien que también hay que
estudiar, a saber: el hecho a vender los bienes del Estado. Ejemplo:
Fabricantes de libros. Creación de mecanismo imparcial para seleccionar
oferentes respondería a ese derecho. Se trata de que la administración no
discrimine, sino que se recurra a un procedimiento que permita eso.
o Tesis profesor: Hay muchas razones para estimar que administración
deberá elegir el mejor producto al menor precio, funcionando como
cualquier adquirente de bienes. La propiedad y libre actividad
económica basta para que participe en mercado de bienes.
o Aquellos que piensan la doctrina mayoritaria se centran en el
procedimiento, no dejando margen de discrecionalidad a la
administración.
o Si pensamos que se busca eficiencia económica, se puede dar un
espacio para subsanar el problema de formalidad que pueda
presentarse eventualmente, si implica un beneficio sustantivo.
o Efectos de discusión: Funcionalidad ¿Dejaremos de elegir a alguien
que sea mucho más beneficioso en términos económicos cuando
cometa un error como no señalar una parte específica de la
formalidad?
 Licitación es procedimiento para formar voluntad de adquirir el bien.
Establecido y regulado en instrumento aprobado por acto administrativo,
conocido como bases de licitación (esto sería la adjudicación).
o ¿Cómo se interpretan las reglas de licitación? Es muy importante la
predisposición, la regla de defecto detrás (Piénsese en el razonamiento
del derecho penal, llevado a mundos como las sanciones
disciplinarias). ¿En favor de quien debo interpretarlas? Esta posición
mayoritaria señala que hay que interpretarlo en beneficio del
vendedor.
o Por mucho tiempo se pensó en el acto adjudicatorio como aquel que
perfecciona el AA. La oferta se hace al momento de postular, y luego
la administración señala a quien elige.
o Proceso de declaración de voluntad administrativa se construye en
licitación en bienes que requieran licitación pública. Ejemplo: En
juicios estatales en ocasiones se requiere una opinión legal, donde un
profesor de derecho defienda dicha posición. Ese tipo de contrato de

62
Apuntes de clase
servicios es más individual en su selección. Aquí se hace contratación

directa y no licitación.
o Muchos servicios públicos, por luego de la licitación, firmar un
contrato (generando un problema de cláusulas que no contengan el
primer instrumento).
o Hay distintas formas de crear esas licitaciones (aplicación de la teoría
de juegos). Ejemplo: Estado oferta algo, que otro va a comprar. Hay
un diseño licitatorio, con el objeto de que se participe en un proceso de
liquidación. Puede tener dicho diseño la figura de que (i) vengan y
elegiré al del precio más alto y pagaré lo que ofrecía el segundo. Esto
tiene la lógica de valorar el incentivo mucho más.
 ¿Ha habido cambios en dicha regulación? No ha mejorado tanto, el sistema es
centralizado, en la dirección de compras. Uno esperaría que los precios
bajasen (Se muestra que se paga a final de cuentas más que en condiciones de
libre mercado).
o El desafío está en buscar diseños que sean más eficientes.
o Hay un caso donde CODELCO sostiene que licitación no es la regla
general, a diferencia de lo que se suele decir.
 Sobre magistrados de TCP.
o Hay tribunales generalistas. Desde hace algún tiempo se vienen
creando tribunales “pequeños”. Esto último genera una situación
donde se restringe la impugnación a sacar dinero.
o La concesión tiene un tribunal que ve en los conflictos que se dan en la
ejecución de esa concesión.
o Lógica de atomización de tribunales.
 Regalo regulatorio, otro ejemplo en espacios radioeléctricos:
o Empresas de telecomunicaciones (Bandas de frecuencia alta). Paso
radioeléctrico es un bien público.
o Muchas licitaciones de espectros radioeléctricos se hacen a 0 pesos.
Estos no pueden operar si no es a través de esta vía.
o Muchas de las privatizaciones de empresas pública se pueden pensar
de la misma forma.
o Que les obligue a bajar frecuencia ¿Es expropiación? Si es así,
entonces es un regalo regulatorio. Otra lectura, como regulación, no lo
vería así.
[El E° emprendedor]

63

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