Apuntes DIPRI

30/03

*Comenzar a leer la parte conceptual del manual de Ramírez.

Definición y elementos

El Derecho Internacional Privado (DIP) es una rama del Derecho que tiene por finalidad regular las relaciones
internacionales entre los particulares y los conflictos que puedan producirse para determinar la línea aplicable, la
determinación del tribunal competente para resolver, y también las distintas formas de cooperación judicial. Y también
cuando el Estado actúa como un particular.

Entonces, el primer gran elemento es que el DIP trata sobre relaciones internacionales.

¿Cuándo se habla de relación internacional? Algunos autores sostienen, incluida la profesora, que la relación es
internacional cuando es potencialmente aplicable el Derecho o la legislación de más de un Estado ; es decir, cuando en
una relación jurídica es posible o potencialmente aplicable la legislación de diferentes países. Esto ha sido muy discutido,
ya que, algunos autores sostienen que se deben considerar otros factores como, por ejemplo, la nacionalidad de las
partes. Pero, en general, se sostiene lo primeramente dicho.

Para ejemplificar alguna de estas situaciones: si Joaquín quiere comprar desde Chile a través de Amazon libros que se
crean en México y se emiten en China, ¿qué legislación debería aplicarse? En cambio, si se considerara que el factor de
la nacionalidad de las partes no es tan relevante, si se diera una relación jurídica dentro de un país entre dos personas
de distinta nacionalidad, por ejemplo, entre Andrés (chileno) y Juan (francés) estando ambos en Chile, pareciera que es
solamente aplicable una legislación (la chilena) y no hay un conflicto al respecto.

Otro elemento es que la relación sea entre particulares, o bien una relación en donde el Estado se considera y actúa
jurídicamente como particular. O sea, pueden ser personas naturales o personas jurídicas de Derecho Privado.

Es importante entonces diferenciar entre las personas jurídicas de Derecho Público y las personas jurídicas de Derecho
Privado.

Pero antes es importante recordar qué es lo que se entiende por Estado, y por Derecho Público.

Estado vendría a ser la organización política que rige a un cierto territorio poblado o Nación.

Y el Derecho Público regula el vínculo entre el Estado y las personas, y además regula las relaciones entre los poderes del
Estado; o sea tiene, normas verticales y normas horizontales.Para estos efectos, es importante el principio de legalidad,
el cual rige para Derecho Público, entendiendo que puede hacerse todo lo expresamente permitido por ley; en cambio,
en el Derecho Privado, podría hacerse todo lo que no está expresamente prohibido, lo que se denomina como principio
de autonomía de la voluntad.

Entonces, en el DIP nos estamos refiriendo a las relaciones entre particulares, es decir, entre personas naturales y/o
jurídicas de Derecho Privado.

Las personas jurídicas de derecho privado son entes privados que se constituyen voluntariamente de acuerdo con la
legislación aplicable; los regula el Derecho Civil y el Mercantil.

Ahora, existen distintos tipos de personas jurídicas de derecho privado. Una gran clasificación son las con fines de lucro y
las sin fines de lucro.

1
Entre las primeras tenemos a la figura de las sociedades, existiendo distintos tipos como la sociedad colectiva, sociedad
anónima, sociedad por acciones, la de responsabilidad limitada, entre otras. Y entre las sin fines de lucro nos
encontramos con las fundaciones y las corporaciones. La diferencia entre ambas es que el foco en las primeras se
encuentra en el patrimonio, mientras que en las segundas en el conjunto de individuos que la conforman. Todas estas
están regidas por el Derecho Internacional Privado.

Hoy en día el rol de los particulares se ha vuelto fundamental, ya que, abundan las organizaciones que son de esta
naturaleza y que manejan mucho dinero (incluso superior al patrimonio de algunos países), por ejemplo, las
multinacionales. Por ende, al pensar en Derecho Internacional Privado, cuidado con limitarlo a situaciones de persona a
persona, ya que, también se incluyen interacciones a nivel empresa o institucionales.

Además, dentro del DIP también se regulan las relaciones internacionales del Estado cuando actúa como particular; esta
noción es políticamente liberal, ya que, considera que el Estado puede actuar “sacándose el ropaje estatal”.

Ahora, en Chile la CPR le da poco valor al rol que el Estado debiera cumplir en el ámbito económico. En el art. 19 que
trata sobre las garantías constitucionales y los derechos fundamentales, se establece en su numeral 21 que:

“21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, respetando las normaslegales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas
actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que
por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado;”

De manera que este numeral no solo limita al Estado en lo económico, sino que lo controla: el Estado no solo debe ser
autorizado para desarrollar una actividad económica, sino que una vez hecho esto, se le aplicará la legislación que se le
aplica a particulares, debiendo competir con ellos. De acá se deduce el“principio de subsidiariedad” del Estado chileno.

Por ende, al Estado en Chile, por motivos de ideologías y políticas, se le quita la soberanía; de alguna forma es limitado
profundamente en su actividad económica y empresarial, al punto que nuestra Carta Fundamental no tiene un capítulo
dedicado al rol del Estado en el ámbito económico, sino que lo trata “escondidamente” en el art. 19 n°21. Sobre esta
base se controla y limita la actividad del Estado.

Y acá vamos a otra interrogante que es por qué es relevante que el Estado pueda actuar económicamente, y para qué.
Entendiendo que el Estado debe velar por los intereses de su población, y garantizar derechos dándoles acceso a ciertos
servicios, debe tener un patrimonio para poder costearlo. Es decir, el Estado debe poder actuar económicamente para
así poder generar ingresos, y utilizarlos para cumplir con su rol y obligaciones básicas hacia la ciudadanía. Ingresos que
no pueden provenir netamente de los impuestos, sino que se requiere que el Estado desarrolle ciertas actividades y
produzca. El problema es cuando el Estado está limitado para hacer esto último, y eso es lo que ocurre en nuestro país.

*¿Cómo se puede compatibilizar que el Estado tenga un rol importante económico con el derecho de propiedad
privada? La profesora dice que son completamente compatibles, ya que, son conceptos y temas jurídicos distintos, por
lo mismo, un tema está regulado en el art. 19 n°21 y otro en el n°24 CPR. El que el Estado desarrolle actividad económica
no significa que vaya a perjudicar la propiedad privada de una persona o empresa. El rol del Estado es poder garantizar
derechos y desarrollo a su población, y para esto no solamente bastan los impuestos 1, sino que es necesario tener
actividad económica para poder tener un patrimonio suficiente para esos efectos. En otras palabras, el que el Estado
cumpla con un rol económico no solo es necesario, sino que no es excluyente de que particulares puedan llevar a cavo

1
Acá es relevante destacar que lo tributario nunca ha sido una solución exclusiva para que el Estado pueda financiar todo lo
necesario para cumplir con su rol. Lo que ocurre en la práctica es que mientras más se aumenta el impuesto, disminuye la
recaudación; incluso en los sectores más ricos. Los abogados tributaristas se dedican a lo que se denomina como “elusión”, es decir,
hacer los cálculos y tener estrategias para pagar lo mínimo posible en impuestos. Por ende, en caso de aumentar los impuestos a los
sectores más ricos, seguirían haciendo esos cálculos (porque tienen acceso a esos abogados), y seguirían pagando lo mínimo.
2
sus actividades económicas sin verse perjudicados. El hecho de que el Estado desarrolle una actividad económica no
significa que no se le va a garantizar su derecho de propiedad privada a los particulares. Son cosas distintas.

Lo que ocurre es que hay gente que piensa que el Estado no debiera existir, o debiera existir, pero cumpliendo funciones
meramente policiales o de defensa nacional. El problema es que esta visión no considera los derechos fundamentales, ni
un ente que los garantice.

En Chile, hoy en día tenemos propiedad privada indirecta sobre recursos naturales que debieran ser propiedad pública,
aplicándose los arts. 19 n°21 y 24 CPR. Es decir, nos enfrentamos a una problemática denominada “privatización”.

31/03

Fuentes del Derecho Internacional Privado y Evolución Histórica

El art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la Haya establece que: “1. La Corte, cuya función es
decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones
internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes; h. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los
principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los
publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.”

¿Dónde encontramos el Derecho Internacional Privado entonces? En las denominadas “Fuentes”:

1. Tratados Internacionales.
2. Costumbre Internacional.
3. Principios Generales del Derecho: directrices que se encuentran en los diversos sistemas jurídicos de los
distintos países y se repiten en todos como patrones.Permiten interpretar el alcance de las normas jurídicas,
completar cuando hay carencia de información, llenar vacíos o lagunas.Por ejemplo, la autonomía de la
voluntad, la buena fe, todo daño debe ser reparado, principio de jurisdicción universal. 2

Entonces, recordar acá que fuentes del Derecho Internacional Privado no son solo los Tratados, sino que incluye a la
costumbre y a principios.

Por ejemplo, en el caso Pinochet, España aplicó jurídicamente el principio de la jurisdicción universal, el cual es jurídico
(no es política electoral); hubo sectores que afirmaron que esto no era jurídico, ya que, España no tendría jurisdicción
sobre el asunto, y esto era erróneo.

En el Derecho Penal que se aplica a nivel local se exige que para que un delito sea tratado como tal debe estar tipificado
en la ley; en cambio, en el ámbito internacional la costumbre y principios son fuentes, por lo tanto, perfectamente estos
pueden crear delitos de carácter internacional. Es decir, es importante recalcar que el Derecho Internacional Privado es
distinto al local y proviene de fuentes formales distintas.

El Derecho Internacional Privado, a pesar de ser principalmente privado (en el sentido de que regula relaciones jurídicas
internacionales entre particulares o sujetos que actúan como tales), a la larga la mayor cantidad de normas que existen
para solucionar conflictos de ley son de carácter estatal. En nuestro caso, el CC chileno está conformado por normas
jurídicas de carácter interno, pero que se aplican en el DIPRI, por ejemplo, los arts. 14 al 17 CC. También hay otras
normas estatales como los Tratados o las Convenciones que se aplican en el DIPRI.

En otras palabras, se produce una suerte de contradicción, ya que, a pesar de ser definida como una rama de Derecho
privada, aplica en su mayoría normas estatales.
2
Principio que establece que todos los Estados pueden tratar jurídicamente temas relacionados con delitos de lesa humanidad.
3
Y aquí vamos a las características del DIPRI (manual de Ramírez): es estatal, internacional y privado.Es estatal, porque las
soluciones van a variar según el ordenamiento jurídico que se aplique; es internacional porque se preocupa de las
relaciones jurídicas de particulares cuando intervienen elementos internacionales; y es privado, porque se enfoca en las
relaciones jurídicas de sujetos privados o que actúen como tales.

Ahora, es necesario hacer una referencia histórica sobre el tema.

En la antigüedad, la ciudad era hostil para los extranjeros, ya que, no se les permitía gozar de las leyes de la ciudad, e
incluso se les negaba la condición de sujetos de derecho. De manera que, debido al comercio existente, se facilitaron las
relaciones pacíficas. Entre los pueblos destacados se encuentran los fenicios y los griegos, quienes vivían en torno al
comercio, y lo desarrollaban a nivel internacional (con otros pueblos), de manera que se enfrentaban a problemáticas de
derecho internacional privado, en donde debían ponerse de acuerdo respecto a qué normas aplicar para situaciones en
común. Para estos efectos, se aplicaba la costumbre; es decir, se bosqueja una especie de legislación mercantil basada
en los usos y costumbres de los comerciantes.

Pero, también se enfrentaban a los mismos riesgos que se dan hoy como, por ejemplo, el deterioro de la mercancía, o
que la puedan robar o asaltar. Y acá es donde nos encontramos con uno de los delitos internacionales más antiguos: la
piratería. Es importante destacar que los fenicios desarrollaban el comercio internacional, a través de una serie de
documentos como los títulos de crédito (letra de cambio, pagaré, cheque).

Luego, vienen los romanos. Acá es importante recordar a las figuras del jurista, del pretor, y del ius gentium. Los
romanos reconocían al extranjero como otro legítimo; como el extranjero también era un ser humano debía existir una
regulación aplicable a ellos, y es ahí donde nace el denominado “Ius Gentium”, como un derecho para los peregrinos.
Para asegurar la ejecución y cumplimiento de las normas existía el pretor, quien tenía potesta, es decir, fuerza pública
para hacer cumplir órdenes respecto a los extranjeros. Y el jurista era en esa época un particular que tenía authoritas, es
decir, tenía autoridad debido a que tenía conocimiento jurídico; por lo tanto, las personas cuando tenían conflictos
jurídicos recurrían a esta figura para que resolviera de acuerdo a sus conocimientos. De manera que equivale a lo que
hoy entendemos por juez, solo que en este tiempo se trataba de un particular, con independencia, sin remuneración,
con autoridad absoluta debido a su conocimiento; hoy en día, el concepto juez hace referencia a un funcionario público
dependiente del sistema3. En otras palabras, el jurista aplicaba el Derecho, y el pretor se dedicaba a ejecutar las
soluciones encontradas4. Con el tiempo, el Emperador comienza a designar a los jueces, y se produce un fenómeno
parecido a lo que ocurre hoy en día.

Posteriormente, viene la Edad Media. Acá se produce un enfrentamiento de dos corrientes de pensamiento: la
personalidad de la ley y la territorialidad de la misma. La primera era aplicada por los pueblos germanos invasores post
caída del imperio romano, quienes por ser nómades llevaban sus costumbres y constituía su Derecho.

en la época feudal se produjo un desarrollo más territorial, en donde primaba la agricultura. Y durante este tiempo es
donde se vivía segmentadamente, en torno a estamentos.Es importante también destacar que es acá donde se crean las
universidades, instituciones destinadas al encuentro de maestros y discípulos, y estas se relacionaban con monarcas y
burguesía (la “clase política”). Con el tiempo se empiezan a crear doctrinas y escuelas de derecho internacional privado,
con una visión casuística, realizando resúmenes de jurisprudencia, y generando “escuela” entre maestros y discípulos
(creando y analizando visiones jurídicas).

Después de la Edad Media, se crean diversas “Escuelas Modernas”.

3
Acá se hace una crítica a la poca legitimidad en el sentido tanto social como de conocimiento, ya que, los jueces son elegidos por el
presidente, y no en torno su connotación social o a cuánto sabe.
4
La profesora acá destaca que es interesante el hecho de que los romanos hayan sabido distinguir entre lo que es la autoridad
proveniente del conocimiento y el saber que se tiene, y el poder proveniente de la fuerza. Sin perjuicio de que ejercían la esclavitud,
elemento sumamente negativo.
4
02/04

Escuelas Estatutarias

Su origen radica en la Edad Media, y se proyectan a los siglos XVI, XVII y XVIII.

En los últimos siglos de la Edad Media, las ciudades del norte de Italia ejercían un activo comercio. Cada una se regía por
sus propias reglas denominadas “estatutos” y, por tanto, una de las tareas era lograr coordinar el funcionamiento de
estas regulaciones distintas.

Los estatutarios aceptaron cierto grado de extraterritorialidad de los estatutos, para favorecer las necesidades del
comercio exterior.

Los estatutarios consideraban que las leyes personales se regían por la ley de la nacionalidad, es decir, por la ley de la
nación al cual el sujeto pertenecía; en otras palabras, la persona lleva “en una mochila” sus leyes patrias, independiente
de donde se encuentre. Por ejemplo, en Chile esta concepción tiene acogida en una norma de orden público,
específicamente en el título preliminar del Código Civil, en el art. 155:

“A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante, su
residencia o domicilio en país extranjero. 1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar
ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.”

Un problema frente a esta visión sería, por ejemplo, las personas que tienen doble nacionalidad 6o qué ocurre en
situaciones de pérdida de nacionalidad. De esta manera, puede decirse que la debilidad de este sistema es que la
legislación y sus contenidos no son uniformes.

Es importante entonces que las partes involucradas en una operación internacional de derecho privado sepan que se
trata de una operación de ese carácter y que, por lo tanto, son potencialmente aplicables a la operación legislaciones de
distintos países al mismo tiempo. De manera que para realizar negocios internacionales y evaluar riesgos hay que tener
conocimiento jurídico internacional, idealmente de todas las posibles legislaciones involucradas.

Por ejemplo, Constanza tiene doble nacionalidad (chilena-croata), vive en Argentina y quiere venderle un inmueble
ubicado en ese territorio a otra persona de nacionalidad francesa. El problema es que en Croacia fue declarada
interdicta ¿se aplica eso a su capacidad en general para realizar operaciones internacionales? Habrá que analizar las
legislaciones respectivas, chilena y croata, y determinar qué norma prima al respecto. Sin embargo, como abogado de la
contraparte francesa le aconsejaría no llevar a cabo esa compraventa, debido a los posibles riesgos de que se declare
nula, debido a un vicio del consentimiento por la interdicción. Estos son conflictos que involucran no solo al derecho
privado, sino que también al orden público, de manera que podría ser considerada como mala fe la autorregulación; por
ejemplo, yo podría redactar un contrato y establecer en este cómo se solucionaría este conflicto, pero se estaría
incurriendo un error jurídico grave en el sentido de que hay normas de orden público 7 involucradas (sobre la
nacionalidad) que no son disponibles para las partes, y entonces habría mala fe. Y, ¿qué ocurriría si yo renuncio a la
nacionalidad que me declara interdicta, antes o posteriormente a haber celebrado la compraventa? Podría configurarse

5
Este artículo está dirigido a los chilenos que se encuentran fuera del país. El n°1 se refiere al estado civil (posición jurídica que tiene
una persona en sociedad y en relación a la familia), y a la capacidad de ejercicio. En este sentido, la profesora destaca que es una
norma que se aplica para chilenos, y no pretende imponerse a personas extranjeras.
6
Este conflicto debe ser solucionado por los tribunales, y estos deberán aplicar la ley más vinculada a la problemática, se trata de
buscar la proximidad.
7
Ojo con el concepto de “orden público”, entendido como base valórica vigente para una sociedad. Es decir, valores e ideas que
deben cumplirse y protegerse en pos del interés social.

5
un vicio en ese contrato, y sería peor si lo hago post, porque podría inferirse que yo tenía conocimiento del mismo, e
incluso podría ser considerado fraude a la ley.

06/04

Repasando lo visto en la clase anterior, los estatutarios en la edad media decían que las normas sobre estado y
capacidad de las personas constituían el estatuto personal.

Si bien las escuelas estatutarias tienen su origen en la Edad Media, siguen teniendo influencia hasta el día de hoy, en
nuestro país, por ejemplo, en los arts. 14 y 15 del CC.

Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.

El art. 14 establece que cualquier persona que entra a nuestro territorio queda regida automáticamente por las normas
del país, y esto incluye temas del estatuto personal.De manera que se trata de una norma de carácter soberana,
territorial, y se aplica obligatoriamente por igual a todos los habitantes del país.

Por otro lado, el art. 15 establece que, aunque los chilenos se encuentren fuera del país, se les aplican las normas
chilenas respecto a temas del estatuto personal, como lo son el estado civil de las personas y su capacidad de ejercicio.

“A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante, su
residencia o domicilio en país extranjero:

1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en
Chile;

2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y
parientes chilenos.”

Un ejemplo del 15 n°2 sería que Andrea es chilena, está casada y tiene hijos, y se va a Alemania… sus hijos chilenos como
tales tienen derecho a demandar alimentos, y respecto a eso rigen las normas chilenas.

De manera que, por un lado, se busca proteger a los chilenos (quienes exigen su derecho de alimento) y, por otro lado,
se protege la noción de igualdad.

Esto se complementa además con normas procesales orgánicas 8; por ejemplo, se puede elegir donde demandar y el
tribunal competente al respecto, en el sentido de que las partes pueden prorrogar la competencia de tribunales como
les sea conveniente. Los hijos de Andrea podrían demandar alimentos tanto en Chile como en Alemania; es decir, se
puede demandar en el tribunal del domicilio del demandante o del demandado.

*Ojo que el derecho de familia no es derecho público, es derecho privado. Lo que ocurre es que en derecho de familia
rigen ciertas normas de orden público.Y esto ha sido tema incluso en nuestra legislación: nuestra CS en una confusión
conceptual muy grave no daba el pase por la vía del exhorto, porque según ellos los temas de familia no estaban
incluidos dentro de los temas civiles.

En nuestro sistema, el derecho de familia es derecho civil, es decir, derecho privado; por ende, correspondería al padre
de familia, como cónyuge y representante legal, demandar alimentos en nombre de sus hijos.

Si en el ejemplo anterior, la madre es chilena, el padre es alemán, pero se encuentra en Chile, hijos chilenos quieren
demandar alimentos, el padre alemán sí puede representar legalmente a los hijos, porque todos ellos se encuentran en
Chile.

8
De competencia de los tribunales.
6
Recordar entonces que el DIPRI se hace cargo de problemas complejos y muchas veces las soluciones van a ser de igual
carácter, pudiendo aplicar una legislación respecto a un aspecto y otra respecto a otro; por ejemplo, aplicar legislación
chilena respecto al aspecto procedimental, y respecto al aspecto de fondo aplicar otra legislación.

Usualmente, frente a un conflicto entre una ley extranjera y una local, los jueces tienden a aplicar su ley local conocida
como lex fori. El problema es incluso mayor cuando hay juicios paralelos, ya que, cada juez probablemente aplicará sus
propias reglas y podrían incluso existir sentencias contradictorias. Por eso es que frente a estos conflictos se aplican
normas comunitarias uniformes que responden directamente el problema.

07/04

Estatuto Real

Siguiendo lo dispuesto por los estatutarios, estos también sostenían que, respecto a los bienes, debía aplicarse el
denominado estatuto real. De manera que este estatuto puede definirse como el conjunto de reglas que regula a los
bienes.9

El art. 16 CC se refiere a este estatuto y se aplica sobre todos los tipos de bienes.

“Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en
Chile.Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente
en país extraño. Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las
leyes chilenas.”

Si uno observa este artículo, aplica la ley de los estatutarios respecto al estatuto real: la lex reisitiae, es decir, la ley de la
situación donde se encuentran las cosas. Entonces,si el bien está situado en Chile, se le aplica la ley chilena.

Es fácil saber donde se encuentra un bien corporal, pero ¿respecto a un bien incorporal? ¿Cómo saber donde está
ubicado para saber qué norma se le aplica?

La doctrina ha discutido el tema: algunos dicen que debiera aplicarse la normadel domicilio del deudor, otros dicen
domiciliodel acreedor, otros el lugar donde se debe cumplir la obligación.

También es dificultoso el tema sobre bienes que se encuentran en tránsito: acá la doctrina ha dicho que es importante la
nacionalidad del dueño o el domicilio del mismo. Acá podría darse otro problema en caso de que la persona tuviera más
de un domicilio.

Existen dificultades respecto a la propiedad intelectual y a la propiedad industrial.

Refrescando conceptos, la propiedad intelectual hace referencia a la externalización de ideas, cuya propiedad debe ser
protegida respecto a su autor. Y no solamente respecto a su autor, sino que también respecto a interpretaciones y
actuaciones, lo que se denomina como derechos conexos. La propiedad intelectual debe tener protección desde su
creación. Ejemplos de esta propiedad podría ser el ámbito musical o teatral, el ámbito científico, el ámbito literario.

Por otro lado, la propiedad industrial busca una aplicación industrial o económica a la obra, la cual requiere a su vez
cierta materialización; en Chile al respecto rige la ley 19.039. Por ejemplo, las marcas, los modelos de utilidad, los
diseños industriales, las patentes, las denominaciones de origen, los circuitos integrados. Lo relevante acá que dice la
legislación es que la obra debe estar registrada para poder reclamarla como propiedad industrial.10
9
Los bienes son cosas que interesen a los seres humanos, es decir, cosas a las cuales se les asigna un valor. Estas cosas pueden ser
corporales o incorporales. Dentro de las corporales, están las muebles, las semovientes, los inmuebles; dentro de las incorporales,
están los derechos, los cuales a su vez pueden ser reales o personales.
10
Art. 2 Ley 19.039: “Cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, podrá gozar de los derechos de la propiedad
industrial que garantiza la Constitución Política, debiendo obtener previamente el título de protección correspondiente de acuerdo
con las disposiciones de esta ley (…) Los derechos de propiedad industrial que en conformidad a la ley sean objeto de inscripción,
7
Dentro de la propiedad industrial, están las patentes, las cuales son creaciones intelectuales innovadoras, en el sentido
de que no existían antes; son invenciones que producen cierta utilidad económica11. Clásico ejemplo es el teléfono.

Importante acá es destacar que la propiedad intelectual se protege desde su creación, y la industrial se protege una vez
registrada; en este sentido, una protección más rápida y que exige menos requisitos vendría a ser la intelectual. La
propiedad intelectual se puede registrar, pero no tiene por propósito adquirir el derecho, sino que sirve como prueba
para una presunción.

09/04

Estamos viendo el estatuto real que se recoge como doctrina en el art. 16 CC, donde se aplica la ley de situación de los
bienes, mediante esta norma que establece que a los bienes situados en Chile rige la ley chilena. Este artículo es un
ejemplo de norma unilateral, porque es una norma local que regula la hipótesis de bienes situados localmente en Chile;
no se refierea lo que ocurre si los bienes están situados en otro país.

Lo que ocurre es que en la teoría de conflictos de leyes existe una clasificación de las normas en unilaterales y
bilaterales.

Unilateralidad y Bilateralidad de las normas de conflicto

Las normas unilaterales son normas locales que regulan una situación local, por ejemplo, el art. 16 CC12. Es decir, las
que fijan la aplicación de la ley nacional. En cambio, las bilaterales son normas que regulan una situación de derecho
internacional privado donde puede ser aplicable tanto la ley local como la ley extranjera.

En el ejemplo anterior del art. 16 CC como norma unilateral puede observarse un problema:no determina la ley
aplicable en caso de que el bien se encuentre en el extranjero y, por tanto, deja espacio para una laguna. Lo que ha
hecho la doctrina y jurisprudencia frente a eso es la denominada“bilateralización de la norma unilateral”, consistente
en que se hace una aplicación del mismo criterio de la norma por analogía a la situación extranjera.Por ejemplo, si en
el art. 16 CC se aplica el principio de lex reisitae, es decir, al bien en Chile se le aplica la ley chilena, entonces al bien en el
extranjero se le aplica el mismo principio o lógica, o sea, la ley extranjera. De esta manera, se complementa y completa
la laguna. La bilateralización es entonces una especie de contraposición lógica de sostener la misma regla, pero en una
hipótesis diferente. Ojo que es algo aceptado por doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como internacional, y es un
mecanismo que se aplica constantemente.

Un ejemplo de norma de estatuto real bilateral, la cual viene a ser a una excepción al art 16 CC, es el art. 955 CC: “La
sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.”

Es decir, esta norma establece que para la sucesión por causa de muerte rige la ley del último domicilio del causante.

Esta norma es tambiénreal, porque tiene que ver un modo de adquirir el dominio (sucesión por causa de muerte), pero
en ese caso es una excepción al art. 16 CC, porque a la sucesión por causa de muerte no se le aplica la ley de la situación
de los bienes, sino que la ley del último domicilio del causante. Se usa un criterio o factor de conexión que no es la
situación de los bienes, sino que el último domicilio del causante. Y es bilateral, porque al hacer aplicable la ley del
último domicilio del causante de la sucesión de muerte, no deja ninguna laguna, sino que esa ley puede ser tanto local
como extranjera, dependiendo de la ubicación de ese domicilio.
adquirirán plena vigencia a partir de su registro, sin perjuicio de los que correspondan al solicitante y de los demás derechos que se
establecen en esta ley.”
11
Son cosas nuevas creadas, que no existían antes; es distinto decir qué pasa cuando creo un libro distinto a otro, ya que, el libro ya
existía antes como objeto, independiente de que los libros traten diferentes temas. En cambio, las patentes son invenciones, cosas
nuevas. O sea, no hay que confundir el carácter inventivo de la patente con el carácter original de las creaciones literarias.
12
La lógica o sentido detrás de esta norma es buscar un enriquecimiento del país en lo económico a través de un control legislativo
de los bienes.
8
Estatuto Mixto o de Actos y Contratos

El art. 17 CC se refiere el estatuto mixto o de actos y contractos, y trata el tema de los instrumentos públicos otorgados
en el extranjero.

Art. 17. “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su
autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las
solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de
la manera que en los tales instrumentos se exprese.”

En relación a la forma, es decir, respecto a las solemnidades externas, aplica la ley de otorgamiento del acto o contrato.
Lo que está diciendo Bello es que se aplica la lex locus regitactum, y habla de instrumentos públicos debido a su
importancia probatoria en sede civil.

Recordar que con “instrumentos públicos” se refiere a aquellos documentos otorgados por un competente funcionario,
cumpliendo con determinadas solemnidades; por ser otorgados por un funcionario, se les presume legalmente
auténticos.

Y en relación a la autenticidad (veracidad), es decir, al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las
personas y de la manera en que se expresa en el instrumento, rige nuestro Código de Enjuiciamiento (Código de
Procedimiento Civil). Esto se explica porque ese instrumento va a ser utilizado dentro de nuestro territorio.

Por ejemplo, Natalia contrae matrimonio con un chino multimillonario, y necesita acreditar el matrimonio con un
instrumento público, en este caso, un certificado de matrimonio emitido en China. Para acreditarlo en Chile, debe
presentarse junto a una traducción al castellano (idioma oficial de Chile) y además debe estar legalizado como
corresponde. Respecto a esto último, entonces deben aplicarse ciertas normas del CPC: arts. 345, 345 bis, 347 CPC.

Art. 345 (334). Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, y se
entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han
autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país,
deban acreditarlas. La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por alguno
de los medios siguientes: 1°. El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el
instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores; 2°.
El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario
chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que
pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones
Exteriores de la República en ambos casos; y 3°. El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno
del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la
República.

El art. 345 bis reemplaza esta forma de legalización tan lenta y engorrosa por la “apostilla”. Se trae el documento a Chile
apostillado, y se reconoce acá como auténtico. Ojo que debe haber sido otorgado en un Estado Parte de la Convención
de La Haya.

Artículo 345 bis.- “Los instrumentos públicos otorgados en un Estado Parte de la Convención de La Haya que Suprime la
Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, no deberán ser sometidos al procedimiento de
legalización, si respecto de éstos se ha otorgado apostillas por la autoridad designada por el Estado de que dimana dicho
instrumento.”

9
Los instrumentos públicos se acompañan en juicio con citación13, y una vez presentado hay un plazo de 3 días para que
la contraparte se oponga. Si nadie se opone, opera una presunción legal respecto a la autenticidad, y transcurrido el
plazo para oposición, el instrumento se considera plena prueba. Si la contraria se opone, se produce un incidente, y si
gana la objeción, la presunción que operaba deja de hacerlo.

Y tenemos el art. 347 CPC, que exige traducción del documento:

Art. 347 (336). “Los instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarán traducir por el perito que el tribunal
designe, a costa del que los presente, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia. Si al tiempo de
acompañarse se agrega su traducción, valdrá ésta; salvo que la parte contraria exija, dentro de seis días, que sea
revisada por un perito, procediéndose en tal caso como lo dispone el inciso anterior.”

En resumen, respecto a la autenticidad del instrumento público otorgado en el extranjero, se aplican normas chilenas,
en este caso el CPC: se exige legalización o apostilla (arts. 345 y 345 bis) y traducción (art. 347).

Otro ejemplo en donde se le da valor al acto aplicando la ley en donde se haya celebrado u otorgado es el art. 80 de la
Ley de Matrimonio Civil.

Artículo 80.- “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración.
Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los
mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una
mujer. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país
extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley. Tampoco valdrá
en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los
contrayentes.”

Algunas críticas que se le pueden a hacer a esta norma es su carácter discriminatorio, al exigir que el matrimonio debe
ser entre hombre y mujer para que produzca efecto en Chile, dejando fuera al matrimonio igualitario; esto a pesar de
que la ley no es antigua, sino que es del año 2004. Y este razonamiento es distinto al que se hace respecto a los
impedimentos dirimentes (por ejemplo, matrimonio entre madre e hijo), ya que, puede pedirse la nulidad de ese
matrimonio. Es decir, se trata con una mayor liviandad este último tema, y gravemente respecto al matrimonio
homosexual. Ojo que todo esto se aplica no solo a nivel local, sino que respecto a matrimonios extranjeros.

13/04

Hemos estado hablando de las Escuelas Estatutarias y, en especial, de la influencia de estas en nuestra legislación
interna: el estatuto personal (arts. 14 y 15 CC), el estatuto real (art. 16 CC) y el estatuto mixto o de actos y contratos (art.
17 CC); también hicimos alguna referencia a normas sobre instrumentos públicos, su autenticidad en el CPC o Código de
Enjuiciamiento, arts. 327, 345 y 345 bis.

Escuelas Modernas

Luego de las escuelas estatutarias (edad media y s. XVI, XVII y XVIII), en el S. XIX comienzan las Escuelas Modernasdel
Derecho Internacional Privado, y puede decirse que son 3 las relevantes:

1. Escuela Anglosajona de Story.

Este inglés lo que plantea es, dentro de un sistema de CommonLaw, la idea de territorialidad de las soluciones del
derecho internacional privado. Es importante recordar que el sistema anglosajón o CommonLaw sigue una
13
“Con Citación”: significa que la contraria puede objetar. El hecho de que el tribunal acepte el acompañamiento, y decrete “por
acompañado”, significa que ya está reconociendo que ese documento es un instrumento público y tiene valor. Esto se diferencia
cuando se acompaña un documento “con traslado”, ya que, ahí el Tribunal dice que primero escuchará a la contraria, y luego
decidirá si acepta el acompañamiento.
10
 perspectiva jurídica inductiva, es decir, parte del caso particular a la decisión del juez, y esa idea se considera como
precedente, aplicable jurisdiccionalmente en los casos siguientes; es decir, siempre siguiendo lógica casuística desde
la experiencia a generar decisiones jurisprudenciales, y a la idea de un precedente que se repite en el tiempo y que
va configurando derecho. Story planteaba entonces la idea de territorialidad en el sentido de que son los jueces del
territorio los que aplican su propio sistema de CommonLaw, su propio sistema de precedentes, es decir, su propio
derecho. Esta perspectiva fue muy utilizada en aquellos países que querían tener una mayor soberanía territorial,
por ejemplo, Estados Unidos.

2. Escuela Italiana de Mancini.

Otra visión distinta fue la Escuela Nacionalista del italiano Mancini. Esta escuela le da mucha importancia a la
nacionalidad de la persona, al estatuto personal que sigue al sujeto donde quiera que se encuentre en virtud de su
nacionalidad. Postulaba que todas las normas se creaban para los nacionales, y que su sentido era de la
nacionalidad, de la cultura, de la propia raza; es decir, eran fundamentos jurídicos políticos nacionalistas. Esto
coincide con una época de unificación de Italia como país, por lo tanto, aquellos países que políticamente
necesitaban unificarse utilizaron a esta escuela como argumento para propiciar su objetivo. Estas lógicas
nacionalistas también impregnaron movimientos independistas y nacionalistas que existieron en las colonias
portuguesas, españolas e inglesas.Por lo tanto, la ley de la nacionalidad debe imperar; lo que denominamos
estatuto personal. Mancini habla del “domicilio político” como sinónimo de nacionalidad.

3. Escuela Alemana de Von Savigny.

Y también hay otra escuela importante, la del alemán Von Savigny. Se sigue una lógica racional, pretendiendo
solucionar los conflictos siguiendo normas universales, generales. Lógica eurocéntrica, ya que, los países civilizados
se encontraban en Europa. La diferencia en relación con los estatutarios es que Von Savigny parte al revés,
afirmando que, a partir de una relación jurídica, del estudio del Derecho Romano y Canónico, podían encontrarse
reglas universales para solucionar problemas. Por ejemplo, la ley del lugar rige el acto.

En el S.XX, con la IGM y la IIGM, estas soluciones doctrinarias cayeron en una crítica profunda.

Posteriormente, se crea la Sociedad de las Naciones y la ONU. Una de sus primeras iniciativas estuvo relacionada con el
comercio, y esto permite reflexionar y afirmar que la humanidad a lo largo de la historia le ha dado más importancia al
comercio, sobre temas importante como los derechos fundamentales o temas de familia.

En Chile no tenemos una sistematización de las normas de derecho internacional privado, sino que se encuentran
dispersas en el sistema, lo cual ha sido bastante perjudicial. Esto se ha traducido en Chile en la influencia fuerte
europea, y la falta de aplicación independiente de normativa en este ámbito, dejando de lado incluso temas relevantes
como lo son los pueblos originarios.

Teoría de los conflictos de leyes

Se habla de diferentes métodos de solución de los conflictos de leyes, y también se habla de diferentes tipos de normas.

Respecto a los métodos, estos son formas de solucionar los conflictos de leyes y determinar la ley aplicable. Podemos
distinguir 3:

a) Método Directo hay una norma sustantiva que regula el asunto; o sea, se regula directamente el asunto
aplicando una norma sustantiva o material, la cual da contenido. Es decir, este método aplica normas materiales
o sustantivas especiales.
En Chile, lo encontramos en varias normas internas nacionales o locales:

11
 - Inciso 2 del art. 135 CC14.
“Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción.”
- Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías,
ratificada por Chile en 1990.
- Lex Mercatoria, normas consuetudinarias/Costumbre. Ramírez lo denomina como “derecho espontáneo.”
Una de las principales expresiones de este han sido los INCOTERMS, entendidos como los términos de
contratación en el ámbito comercial.

b) Método Indirectose regula la materia propia del derecho internacional privado no por sí mismo, sino que
atribuyéndole competencia a alguna legislación; por ende,se utiliza una norma atributiva. Esta norma atributiva
que no regula directamente el asunto, sino que nos dice cual es la ley aplicable (extranjera o interna). Las
normas atributivas utilizan factores de conexión, entendiendo a estos como aquellos elementos que vinculan
una ley determinada con un asunto determinado.
Ejemplo:
- Art. 955 CC. Factor de conexión, domicilio causante.

“La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los
casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales.”

- Art. 14 CC. Factor de conexión, situación de personas.

“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.”

c) Método Mixto o de la Extensiónconsiste en que se aplica una norma local, atributiva o sustantiva, para
regular un asunto internacional privado. Este método se denomina como “de extensión” porque extiende la
aplicación de una norma local a algo internacional; y “mixto” porque considera tanto normas atributivas como
sustantivas.
Ejemplos:
- Art. 80 inciso 2 LMC (norma sustantiva de extensión); hace aplicables impedimentos dirimentes a
matrimonios celebrados en el extranjero.
- Art. 998 CC (norma atributiva de extensión); lo que dice es que a los herederos chilenos de un extranjero se
les aplica la ley chilena, utilizando como factor de conexión la nacionalidad de los herederos.

Respecto a los distintos tipos de normas, se habla de unilateralidad y bilateralidad.

a) Normas Unilateralesnormas locales que regulan situaciones locales; por ejemplo, art. 16 CC. El problema es
que dejan lagunas, porque no regulan la situación extranjera; frente a esto, se utiliza la bilateralización de la
norma unilateral, lo cual consiste en aplicar esa norma en otro país.

b) Normas Bilateralesdeterminan cual es la ley aplicable, sea local o extranjera. No dejan lagunas, porque dan
una respuesta siempre; por ejemplo, el art. 955 CC.

14
Este artículo se refiere al régimen patrimonial del matrimonio, y no a la validez del mismo. Es decir, no se requiere que el
matrimonio esté inscrito para que sea válido.
12
Además, en el manual de Ramírez se diferencian las normas unilaterales y las normas de extensión; sin embargo, esto
llama la atención porque ambos tipos de normas responden a categorías distintas.

La norma unilateral se suele confundir con la de extensión, ya que, ambas hacen aplicables la ley nacional.

14/04

Tradicionalmente, se hace una diferencia/paralelo entre las normas de extensión y las normas unilaterales; en
realidad, responden a clasificaciones distintas15, pero es importante tener en cuenta sus diferencias.

La norma unilateral es la norma atributiva local que regula algo local, por ejemplo, el art. 16 CC, el cual regula con la
ley chilena algo local. En cambio, la norma de extensión puede ser atributiva o sustantiva, y aplica tanto para algo local
como internacional.Un ejemplo de norma de extensión atributiva es el art. 998 CC, y de norma de extensión sustantiva
es el inciso segundo art. 80 LMC. Se suelen confundir porque ambas hacen aplicable

Las normas unilaterales, como son normas locales producen lagunas, ya que, no regulan la situación internacional, en
cambio, las normas de extensión como son normas locales que regulan lo local y lo internacional no producen laguna.
Entonces una de las diferencias es que las unilaterales producen laguna, y las de extensión no.

La otra diferencia es que las unilaterales son normas atributivas que hacen aplicable la ley local a lo local, a lo que es
interno; en cambio, las normas de extensión pueden ser atributivas o sustantivas.

Conflictos de calificación y de cuestión previa

En la teoría de los conflictos de leyes es importante tener en cuenta que se producen una serie de conflictos de leyes
que van más allá de la determinación de la ley aplicable; también existen conflictos que involucran calificar
jurídicamente un asunto, o que requieren resolver asuntos previos a tratar el conflicto principal en sí.

A veces es necesario determinar cuál va a ser la ley aplicable para calificar jurídicamente el asunto.

“Calificar” significa determinar la naturaleza jurídica de una relación o asunto. Por ejemplo, calificar jurídicamente algo
como un delito penal, como un hecho jurídico, como un contrato de compraventa, como prescripción, o como un
matrimonio. Es decir, calificar es una actividad constante llevada a cabo por abogados y jueces.

A veces en los casos de derecho internacional privado también es necesario determinar cuál va a ser la ley que se
utilizará para calificar jurídicamente un asunto: si usaremos la ley extranjera, o la ley local de tribunal (lex fori o ley
foro);esto puede ser muy importante, porque se pueden producir situaciones que causen daño o beneficio a alguna de
las partes.

Por ejemplo, la prescripción es una institución tanto civil (modo de extinguir obligaciones) como procesal (excepción
perentoria). A veces pueden darse situaciones en las cuales haya conflicto sobre qué ley se aplicará a la prescripción.

Imaginemos que Natalia y Marcelo, ambos chilenos, celebran un contrato en Francia, sometiéndose a esa ley. Marcelo
incumple el contrato, y en este mismo estaba establecido que el tribunal competente para resolver conflictos era el de
Chile. Natalia demanda en Chile (tribunal competente elegido por las partes en el ejercicio de la autonomía de la
15
Las normas unilaterales responden a la clasificación entre unilaterales y bilaterales. En cambio, las de extensión responden a la
clasificación en torno a los métodos (directo, indirecto, mixto o de extensión).
13
voluntad) al octavo año contado desde el incumplimiento; según las normas locales, el plazo de prescripción de esa
acción es de 5 años. Por ende, Marcelo podría oponer la prescripción (civil) frente a la demanda de Natalia. Pero ¿qué
ocurre si según la regulación francesa el plazo de prescripción es de 10 años? Esto se traduce en un conflicto y se dará
una discusión entre ambas partes respecto a qué ley aplicar sobre la prescripción: si la ley chilena o la francesa. Esto es
claramente un conflicto de calificación, y el tribunal chileno deberá determinar qué ley se aplica respecto a esa materia.
Cada parte se la jugará por defender lo que le conviene.

También ocurre cuando hay instituciones desconocidas en un ordenamiento interno. Por ejemplo, durante mucho
tiempo se discutió en Chile los llamados “stock optionagreements”, contratos que a veces firman trabajadores en otros
países en sistemas anglosajones, de acuerdo a los cuales se le paga al trabajador como parte de su remuneración
acciones de la compañía. Podría ocurrir que después la empresa incumpla el otorgamiento de las acciones. Habría que
ver jurídicamente si esto es una cuestión jurídica laboral (competencia del tribunal del trabajo) o comercial o civil en
relación con las acciones de una empresa (por ejemplo, una sociedad anónima).

A veces hay instituciones que derechamente no existen, por ejemplo, imaginemos que Daniela firma un contrato con
Catalina en USA, y luego Daniela demanda en Chile la indemnización punitiva (daños punitivos), la cual no existe en ese
país; en cambio, en el sistema anglosajón sí existe este tipo de indemnización. Por ende, habrá que determinar qué ley
se aplica, la extranjera o la local, para calificar jurídicamente el asunto.

Entonces, al hablar de problemas de calificación no nos referimos a la solución de fondo del asunto.

Por otor lado, y relacionado con esto, existe lo que se denomina como “la cuestión previa”; es decir, pueden darse
conflictos en los que sea necesario determinar ciertos asuntos previamente a tratar el conflicto principal en sí.

Por ejemplo, Cecilia contrae matrimonio con Emiliano en Chile, se divorcian en Argentina, y luego Cecilia contrae
matrimonio en Alemania. Emiliano cuestiona este nuevo matrimonio de Cecilia, y alega que esta ha cometido bigamia,
es decir, que el divorcio producido en Argentina no era válido. En ese juicio, frente a los tribunales chilenos, por
ejemplo,Emiliano deberá resolver como cuestión previa a la bigamia sobre la validez o nulidad del divorcio realizado en
Argentina. Por tanto, en este caso, la cuestión previa a este caso penal de bigamia es el divorcio de los cónyuges.

Entonces, es importante considerar queen los casos de derecho internacional privado no solo existen conflictos de
leyes de fondo para resolver, sino que también pueden existir conflictos de calificación (cuál es la ley aplicable
respecto a la determinación de la naturaleza jurídica del asunto), y también conflictos sobre cuestiones previas que
deben resolverse con anterioridad al asunto principal en sí (pudiendo ser aplicable la lex fori o la lex causae).

En todos estos aspectos, la doctrina ha configurado diversos criterios o principios.

Algunos hablan de una doble calificación: una de primer grado de acuerdo a la ley interna, y una de segundo grado de
acuerdo a la ley extranjera. Otros hablan de la aplicación de la ley interna con criterio internacional, es decir, que, en
realidad, aunque exista ley interna al respecto, el Tribunal debiera siempre tener criterio internacional al resolver temas
de esa índole; otros hablan de criterios multiculturales, en consideración a que el mundo en el que vivimos es
multicultural y que este tipo de conflictos es necesario resolverlos teniendo esto en cuenta, existiendo grupos de
personas que pueden tener diversas o propias culturas, como los inmigrantes o los pueblos originarios.

Esto puede relacionarse también con las denominadas cuestiones prejudiciales. Estas son aquellos asuntos de carácter
civil que deben ser resueltos antes de lo de carácter penal. Un ejemplo sería el anterior de determinar la validez o
nulidad del divorcio, antes de la bigamia.

Factor de conexión: Autonomía de la Voluntad

Dentro del método indirecto, se utilizan normas atributivas (determinan la ley aplicable) y los factores de conexión.

14
Cuando hablamos de factores de conexión, uno de ellos puede ser la autonomía de la voluntad, es decir, los
particulares pueden decidir cuál va a ser la ley aplicable y el tribunal competente para resolver un asunto de derecho
internacional privado. Pueden elegir como ley aplicable una ley extranjera, o sustraerse de la competencia de un
tribunal chileno y someter un asunto a un tribunal extranjero.

La autonomía de la voluntad es un principio del derecho muy importante que tiene plena aplicación en el ámbito de
derecho privado, siendo la regla general y considerando que las partes pueden hacer todo lo que quieran, salvo que se
encuentre expresamente prohibido.

Pero la autonomía de la voluntad no es absoluta, tiene límites: prohibiciones establecidas por ley, orden público,
fraude a la ley(operación dolosa que realizan los particulares para modificar un factor de conexión y eludir así la
aplicación de una ley, quedando sometidos a una ley más favorable).

Justamente en Chile rige hasta el día de hoy el DL 2349 del año 1978, el cual establece la autonomía de voluntad para el
Estado, sus empresas, organismos e instituciones públicas en los contratos internacionales financieros o comerciales,
y se les habilita para someterse a ley extranjera y a tribunales extranjeros, incluidos los árbitros; es decir, permite al
Estado despojarse de su soberanía estatal para los efectos de ser juzgado por ley y jurisdicción extranjera. Y acá la
profesora hace una crítica diciendo que Chile perdió su soberanía desde hace mucho tiempo, incluso cuestiona si alguna
vez ha sido efectivamente un país soberano, y afirma que este decreto ley lo que hace es simplemente estipularlo
expresamente.

Técnicamente se permite al Estado renunciar a su inmunidad de jurisdicción 16, renunciando así a la igualdad soberana
de los Estado, pudiendo someterse a legislación o jurisdicción extranjera(tribunal extranjero o a arbitraje) 17. Además,
permite renunciar a la inmunidad de ejecución, es decir, el hecho de que los bienes del Estado son inembargables. Por
ende, pueden embargarse bienes estatales, salvo bienes militares, bienes destinados a la actividad diplomática consular,
y reservas del Banco Central.

Este decreto se ha aplicado innumerables veces, por ejemplo, la empresa estatal CODELCO 18 se somete a legislación y
jurisdicción extranjera constantemente en sus contratos internacionales de venta de minerales.

Y acá se vuelve a la norma constitucional delart. 19 n°21 CPR, en el sentido de que este también limita al Estado y se
traduce en una pérdida de soberaníadel mismo, ya que, lo limita y controla si este quiere realizar actividad económica,
tratándolo como un particular. Este DL 2349 hace lo mismo, tratando al Estado como particular, permitiéndole actuar
como tal y renunciar a asuntos que son parte de su esencia; en otras palabras, permite al Estado ser algo que no
es.Por lo mismo, la profesora dice que esto es una aberración jurídica; y ojo que esto es anterior al TPP-11, viene
ocurriendo hace más de 40 años.

16/04

Autonomía de la voluntad

Recordando, el método indirecto es el que aplica normas atributivas, en donde son importantes los factores de
conexión que vinculan la aplicación de una norma a un asunto determinado. Uno de estos factores es la autonomía de
la voluntad, el cual es también un principio de Derecho que opera con total preeminencia en el derecho privado, pero
que también opera en Chile en el sector público. Una concreción de esto último es el DL 2349 del año 1978, el cual
establece que el Estado, sus empresas e instituciones públicas pueden someterse a ley y jurisdicción extranjera,
16
Prohibición que tiene el Estado extranjero de juzgar a nuestro Estado; se fundamenta en el principio de la igualdad soberana de los
Estados, es decir, que los Estados son soberanos y tienen poder político, y en ese sentido son iguales.
17
Lo conflictivo con el arbitraje es que es de naturaleza onerosa, a diferencia de lo jurisdiccional, lo cual es de carácter gratuito (a los
jueces les paga el Estado). De manera que el hecho de permitir que el Estado se someta a arbitraje significa sacar plata estatal para
financiar esto.
18
Y con empresa estatal nos referimos a que es de propiedad estatal, no a las funciones con las que cumple.
15
operando de esta manera la autonomía de la voluntad como si el Estado fuera un particular, permitiéndole legalmente
renunciar a la inmunidad de jurisdicción y de ejecución. La autonomía de la voluntad es entonces un principio aplicado
de manera extensiva.

El Código de Bustamante es un tratado internacional de 1928, suscrito en La Habana, Cuba, y ratificado por Chile en
1933. Lo que hizo este tratado fue establecer la posibilidad de la autonomía de la voluntad en materia comercial y civil,
es decir, que los particulares en estos ámbitos pueden someterse a legislación extranjera siempre que exista entre esta
última y una de las partes una relación de domicilio o nacionalidad, como establece su art. 318:

“Será en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y
mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo
menos sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local
contrario.”

Este Código fue una iniciativa e intento de sistematización del derecho internacional privado en América, pero que no
prosperó por razones políticas; incluso fue una idea de unificación anterior a la Unión Europea.

En el caso de Chile, se firmó y ratificó este tratado, pero con una gran reserva (tan grande que se ha considerado
inválida), estableciendo que, si llegara a haber contradicción entre las normas de este y las normas chilenas,
prevalecerían estas últimas. Y, por lo mismo ha sido un tratado que ha tenido poco estudio.

Sin embargo, sí se aplica como tratado en nuestro país, porque hay situaciones en las que nuestra legislación se remite
a los tratados, y además que, aunque no sea entre Estados partes, este tratado genera fuentes y principios
importantes, en este caso, la autonomía de la voluntad. Se estaba pensando en los particulares y en el ámbito comercial
y civil en los cuales, en general, opera el interés privado.

Habíamos dicho antes que la autonomía de la voluntad tiene límites: prohibiciones legales, orden público, buenas
costumbres, fraude a la ley, y la circunstancia de foro de no conveniencia.

Foro de no conveniencia

El foro de no conveniencia significa que la autonomía de la voluntad no es un libertinaje y, por lo tanto, la ley y
jurisdicción elegida deben tener alguna relación con el asunto. Debe existir algún vínculo y racionalidad de la ley y
jurisdicción elegida.

Por ejemplo, si Daniela y Natalia, ambas chilenas, celebran un contrato en Perú, los bienes relacionados desde Perú se
traen a Chile, y se someten a la legislación extranjera de China, lo más probable es que los tribunales chinos no le den
valor a la autonomía de la voluntad y digan “foro de no conveniencia, soy incompetente, porque no tengo ninguna
relación con el asunto”.

En los contratos internacionales, pueden encontrarse cláusulas de elección de ley o de elección de foro;
“Choiceoflaw”/”Choiceofforum”. En estas las partes ejercen la autonomía de la voluntad, eligiendo la ley aplicable y el
tribunal competente.Generalmente, dice “este acuerdo/contrato deberá estar sujeto a la ley y cortes de Nueva York
(“thisagreementshall be subjecttothe New York Law and Courts…” ), lo que se denomina como “cláusula de sumisión”,
manifestación expresa del ejercicio de la autonomía de la voluntad respecto a la elección de ley.

Usualmente tienen un agregado que establece que no serán aplicables las normas de conflictos de leyes de Nueva York;
o sea, se excluye la aplicación de las normas de conflicto de leyes/atributivas contenidas en la ley del país a cuya
legislación se someten. Esto porque podría ocurrir que estas normas nos dieran otras respuestas utilizando factores de
conexión distintos, y esto se denomina comofenómeno del reenvío.Este último vendría a ser un fenómeno jurídico que
consiste en que la ley aplicable a su vez no se considera competente, sino que reenvía la competencia a otra ley, que
puede ser la inicial o la de otro país.

16
Ojo que estas normas atributivas son propias del método indirecto, y el gran problema de este es justamente el tema
del reenvío, el cual se pretende evitar mediante las cláusulas de sumisión.

Por ejemplo, en el contrato se establece que la ley aplicable es la de Nueva York aplicando el factor de conexón de la
autonomía de la voluntad. Sin embargo, las normas de conflicto de leyes de Nueva York establecen que en realidad la ley
aplicable es la de Chile, aplicando un diverso factor de conexión que sería el de la nacionalidad de las personas
(siguiendo el caso de Daniela y Natalia). Es decir, estas últimas normas reenvían a otra norma que la que se deseaba en
un principio.

Podría ocurrir que el tema del reenvío sea infinito y se dé una discusión sobre si se acepta el reenvío o no; el que sea
infinito quiere decir que ningún país le puso término y aceptó su competencia.

20/04

Reenvío

Fenómeno jurídico que consiste en que una ley hace aplicable otra ley de otro país, y esta última hace aplicable la
primera, o bien le da competencia a un tercer país.

Se produce porque los factores de conexión que utilizan las distintas legislaciones son diferentes.

Podría ocurrir, por ejemplo, que una persona chilena falleciera y tuviera su último domicilio en Italia. El art. 955 CC
establece que a la sucesión por causa de muerte se le aplica la ley del último domicilio del causante, en este caso, Italia;
pero, podría ocurrir que Italia utilice un factor de conexión distinto respecto a la sucesión por causa de muerte y dijera
que la ley aplicable es la nacionalidad del causante, en este caso, la ley chilena, reenviando de esta manera la ley italiana
a ley chilena. Por lo tanto, el sistema chileno tendrá que resolver si acepta este reenvío o devolución de competencia.

En Chile, en general, es aceptado el reenvío; en una situación como la anterior los tribunales chilenos han aceptado lo
dicho por la ley italiana. Un caso emblemático y antiguo es el de Chumi con Chumi, el cual es demostrativo de la
aceptación del reenvío por parte del sistema chileno.

El problema es que el reenvío puede convertirse en una situación eterna e infinita, transformándose en una situación
preocupante cuando los países no aceptan el reenvío y los sujetos entonces se encuentran frente a una situación en la
que no tienen una ley realmente aplicable.

Por eso, hablábamos la clase pasada de la importancia de tener claridad sobre los factores de conexión que la legislación
extranjera va a aplicar. Es decir, cuando uno enfrenta un asunto de derecho internacional privado uno debiese analizar
previamente cuáles van a ser las normas aplicables y qué significaría someterse a una ley determinada extranjera o no.

Además, veíamos cómo en el ámbito contractual y civil, en los cuales prima el principio de autonomía de la voluntad, en
los contratos internacionales se establecían “cláusulas de sumisión”, estableciendo expresamente que, al someterse a
una ley extranjera, se excluye la aplicación de las normas atributivas de solución de conflictos de leyes de esta
legislación, para evitar justamente el reenvío (y evitar que se termine aplicando otra legislación, en vez de la pactada).

Algunos distinguen:

- Reenvío de primer grado: la ley de un país hace aplicable la de un segundo, y este la reenvía a la primera;
por ejemplo, la ley chilena hace aplicable la ley italiana, y esta la devuelve a la ley chilena.
- Reenvío de segundo grado: la ley de un país hace aplicable la de un segundo, y este la reenvía a la
legislación de un tercer país distinto al inicial; por ejemplo, la ley chilena hace aplicable la ley italiana, y esta
hace aplicable la ley francesa.

Este fenómeno del reenvío es muy propio del método indirecto, el cual utiliza normas atributivas con factores de
conexión; el reenvío vendría a ser la debilidad de este método.
17
Legislación/Ley Extranjera

Cuando se habla de “ley extranjera” no es en el sentido continental, sino que se refiere a la idea de derecho extranjero,
el cual es un concepto mucho más amplio; no se está pensando en la ley como producto del poder legislativo, sino que
como producto del derecho en general, incluyendo a todas las fuentes del Derecho (principios, jurisprudencia,
tratados).

Desde muy antiguo, se ha pensado en la idea de reconocer en cierto sentido a la legislación extranjera. Al principio fue
por un tema de cortesía, después por un tema importante de comercio, y con el tiempo se comienza a hablar de “ley
extranjera”.

Existe una discusión doctrinaria, hasta el día de hoy, sobre cuál es la naturaleza jurídica de la ley extranjera: si es un
hecho o es Derecho. La profesora apoya esto último.

a. Teoría del Hecho.

Los que sostienen que la ley extranjera es un hecho dicen que existen normas jurídicas que obligan a probar la
existencia, el contenido e interpretación de la legislación extranjera y, por tanto, si la ley extranjera es materia de
prueba, entonces es un hecho, porque los hechos se prueban.

Ejemplos de estas normas serían normas del CPC respecto ainforme de peritos sobre ley extranjera. También
algunas normas del Código de Bustamante, que establecen que para probar la ley extranjera se requiere una copia
de la ley traducida y un certificado de al menos dos abogados habilitados del país de origen que afirmen la vigencia
de la ley, o bien con un informe oficial del Estado donde se certifique la existencia, vigencia e incluso interpretación
de la ley.

Entonces, esta doctrina afirma que la ley extranjera es un hecho, porque hay que probarla.

¿Consecuencias de esta teoría? La consecuencia de esta teoría es que, si se considera no probada la ley
extranjera(las partes no cumplieron con su carga procesal), entonces los tribunales no pueden aplicarla.

A raíz de esta interpretación errónea, una Corte de Apelaciones del sur de Chilecometió un grave error.La Corte
estaba conociendo un procedimiento de extradición activa, solicitada por el Ministerio Público al Juez de Garantía
para la entrega de un condenado por la justicia chilena de violaciones sexuales reiteradas contra menores de edad,
quien se había fugado a Argentina. Ojo que se trataba de un condenado, no imputado, siendo el objetivo de la
extradición que el cumplimiento de la condena se llevara a cabo en Chile. El juez de garantía remitió los
antecedentes a la corte de apelaciones y al Ministerio Público se le olvidó probar la ley extranjera, lo cual era
necesario siguiendo la “doble incriminación” de la extradición, es decir, probar que el delito es tal tanto en la ley
nacional como en la extranjera. Y esta Corte de Apelaciones rechazó la extradición, argumentando que el Ministerio
no habría cumplido con la carga de la prueba, dejando un hecho sin probar (ley extranjera); sin embargo, esta Corte
podría haber solicitado de oficio un informe a Argentina sobre su ley aplicable al delito, en pos del cumplimiento de
su labor de justicia. De manera que acá no solamente falló el MP, sino que también falló la Corte de Apelaciones; el
efecto de esto es la impunidad del condenado y la posibilidad de que vuelva a delinquir.

Además, afirman que es improcedente el recurso de casación en el fondo por infracción de ley extranjera, porque
no consideran a esta última como ley. Por ejemplo, si un juez chileno aplica en una sentencia una ley extranjera y la
infringe, según esta teoría, no es procedente en Chile la casación en el fondo en este caso. Como parte agraviada no
podría recurrir de esto hacia la CS para que se anulara la sentencia.

Tampoco procede la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley extranjera , es decir, si la ley
extranjera es contraria a la CPR chilena o a su propia Constitución no puede ejercerse esta acción, consecuencia
nefasta. Si la ley extranjera es un hecho no puede discutirse su(in)constitucionalidad.

18
 A juicio de la profesora, estas consecuencias, siguiendo esta teoría, hacen de la justicia algo más restrictivo.

b. Teoría del Derecho.

Por otro lado, una visión completamente distinta, donde encontramos a autores como Mario Ramírez y la profesora,
es la que afirma que la ley extranjera es Derecho como prescripción de conducta.

Lo que ocurre es que en cada país existe ficción de conocimiento de la ley interna, es decir, se entiende que desde
que se publica la ley (en el Diario Oficial) todas las personas la conocen y, por tanto, deben cumplirla. Esta ficción de
conocimiento no rige respecto a la ley extranjera y, por esto, se exige que se pruebe su existencia, contenido,
vigencia e interpretación del sentido y alcance 19; esta es la razón por la que se debe probar la ley extranjera, no
porque es un hecho.

El mismo CPC en su art. 411 habla del informe de peritos sobre la ley extranjera, y hace referencia a que este puede
pronunciarse sobre “puntos de derecho obscuros o dudosos de una legislación extranjera”. Entonces, la misma
norma habla de la legislación extranjera como ley, al igual que lo hace el Código de Bustamante y una serie de otros
tratados; por lo tanto, la ley extranjera no es un hecho.

De alguna manera hay un entendimiento erróneo de lo que sería el derecho y la ley extranjera. Los países discuten
sobre cómo incorporar ese derecho extranjero a nuestro sistema, sobre la base de que pareciera que si no se
incorpora al sistema local no tiene valor; hay una lógica deentender que eso es la soberanía, cuando en realidad la
soberanía es la igualdad entre los Estados. Hay una visión de no entender que el mundo internacional supone la
existencia de otros Estados que tienen su propio derecho, y que es obvio que en las relacionas privadas
internacionales van a haber leyes de diferentes países posiblemente aplicables a una relación jurídica. Sin embargo,
hay países que se resisten a esto y que discuten cómo incorporar ese derecho extranjero a la legislación interna
(algunos dicen que se requeriría una norma expresa, otros dicen que no es necesario), bajo la lógica de que al
incorporarse el derecho extranjero se convertiría en una especie de derecho local.

Es decir, se sigue una lógica territorial que hoy día se pierde en el aspecto jurídico del mundo global, el cual es de
muy difícil determinación. Existen todavía tendencias a ver esto de manera material y territorial, sin considerar que
hoy en día, debido a la globalización y tecnologización, la aplicación de la ley extranjera es abstracta, sobre todo
con la existencia del mundo online.

Respecto al recurso de casación en el fondo por infracción de ley extranjera, sí procede.

En Chile, ha prevalecido la tendencia de la teoría del hecho con la jurisprudencia . De alguna manera nuestros
tribunales para justificar en la práctica la interposición de casaciones en el fondo o inaplicabilidades por
inconstitucionalidad respecto a la ley extranjera lo que afirman es que, a pesar de que la ley extranjera es un hecho, es
uno que nuestro derecho local reconoce y que, por lo tanto, cuando se infringe en realidad se está infringiendo la propia
ley local. Tratan de reconducir esta discusión de hecho/derecho a la infracción de derecho local, justificando así este tipo
de recursos. En otras palabras, dicen que si la ley extranjera se aplica es porque la ley chilena la está haciendo aplicable,
entonces si se infringe la primera se infringe en realidad la segunda. Todo esto demuestra que los jueces hasta el día de
hoy siguen mirando con recelo a la ley extranjera.

Por lo tanto, más allá de la teoría que se adopte, la verdad es que es importante conocer la discusión que se da al
respecto y cómo piensa la jurisprudencia chilena al respecto: la ley extranjera se debe probar porque no existe ficción
de conocimiento respecto a ella.

21/04
19
“Sentido y alcance”: saber a quién se destina la norma, cuál es la conducta imperativa, prohibida o permitida y cuál es la sanción
jurídica aplicable al incumplimiento de la norma. Esto es derecho civil, interpretación de las normas. Al respecto es relevante el art.
19 CC como regla de interpretación de la norma (si el sentido es claro, rige lo literal).
19
Derecho Civil Internacional

Regulación del derecho a las personas, cosas o bienes, y obligaciones que se producen en el ámbito del derecho
internacional privado. Está contenido de manera dispersa en diversas normas y tratados.

Ya hicimos referencia a esto a propósito de la Escuela Estatutaria, las cuales dijimos que influyen hasta el día de hoy en
nuestro CC, específicamente en los arts. 14, 15, 16 y 17.

Al decir que el derecho civil es derecho a las personas, nos estamos refiriendo al estatuto personal, es decir, a la
capacidad (de ejercicio)20 y estado civil/situación familiar21 de las personas. Acá son los relevantes los arts. 14 y 15 CC
(ley chilena se aplica a todos los habitantes el territorio, y también a los chilenos que están en el extranjero).

27/04

Estábamos hablando de la influencia de la Iglesia Católica en el Derecho Canónico en Chile y en otros países del mundo,
pero especialmente en Chile, específicamente respecto a la influencia del derecho canónico en el matrimonio.

En el Derecho Canónico católico el matrimonio es considerado jurídicamente como una donación irrevocable entre
cónyuges; por ejemplo, si lucas contrae matrimonio canónico con tamara se entiende juridicamente que ellos se donan
uno al otro, y que esa donación es irrevocable, es decir, no se le puede poner término. Por lo tanto, no existe
jurídicamente en el derecho canónico católico el divorcio, entendida como la posibilidad de revocar o poner término a
esa donación entre cónyuges. Además, se le suma el elemento de que el matrimonio es considerado como un
sacramento, existiendo un vínculo sagrado entre cónyuges y con Dios al momento de contraer matrimonio; lo mismo
ocurre con el bautizo, la primera comunión, la confirmación, el sacerdocio, entre otros.

Entonces, por mucho tiempo la influencia de la iglesia católica fue tan fuerte en Chile que se considera que se creó como
un Estado confesional y con una religión oficial, esto es, la religión católica; esto recién desaparece jurídicamente con la
Constitución de 1925, en la cual se consagra la libertad de culto y la idea de un Estado laico no confesional , es decir,
un Estado que no tiene una religión oficial y que respeta que cada persona puede tener su propia fe. Sin embargo, a
pesar de esta constitución, claramente el derecho canónico ha influido hasta el día de hoy (cada vez menos) al punto de
que Chile fue uno de los últimos países del mundo en permitir el divorcio (año 2004 en la Ley de Matrimonio Civil) el cual
no estaba permitido antes por lo ya dicho anteriormente; en el derecho canónico católico lo permitido en el matrimonio
es la nulidad, es decir, que haya un vicio grave que produce la nulidad o el no perfeccionamiento conforme a derecho
del acto matrimonial, como el error, fuerza o dolo.

De esta manera, se puede afirmar la gran influencia que tuvo y tiene hasta el día de hoy el derecho canónico católico
en Chile, existiendo una visión cultural autoritaria que ha operado en Chile por muchos años y que en el caso del
matrimonio se refleja claramente.

Por lo tanto, en materia matrimonial, lo primero que se debe considerar es que ha habido tradicionalmente conflictos
de calificación en relación con lo que es el matrimonio, entendiendo que no es lo mismo para diferentes países y
culturas.

En Chile, el matrimonio es un contrato solemne, es decir, se tiene que cumplir con ciertas formalidades o requisitos ;
en otros países, puede ser consensual, por ejemplo, los romanos en la época de la Roma clásica concebían al
matrimonio como la vida en común de los cónyuges, por ende, el matrimonio terminaba si los cónyuges dejaban de vivir
juntos, y en ese sentido se ahorraban todo un tema burocrático, no siendo requisito deber acudir a una tercera
autoridad o a un tercero para el reconocimiento de un término matrimonial. En cambio, en la medida que hubo una
unión entre el poder político y la religión, como ocurrió en el Imperio romano, se fue produciendo un control mayor
de la institución del matrimonio.
20
La capacidad de goce es inherente a todo sujeto.
21
Posición jurídica que tiene la persona dentro de la familia.
20
El tema es que el matrimonio que en otro país es considerado como consensual, en Chile no será considerado como
matrimonio, en principio, porque en Chile se requiere que se hayan realizado ciertas solemnidades o formalidades; en
el juicio respectivo se dará toda una discusión de derecho internacional privado y de derecho civil en torno a si
reconocer o no un matrimonio celebrado en el extranjero en forma consensual. Se discutirá si la calificación se va a
hacer conforme a la lex fori nacional o conforme a la lex causae extranjera.

También, en nuestro sistema el matrimonio se considera como monogámico (solamente entre dos personas) y
heterosexual (entre hombre y mujer, art. 80 LMC); no se acepta lo poligámico. El art. 80 LMC duramente le quita todo
efecto al matrimonio celebrado en extranjero que no sea entre un hombre y una mujer, al punto de que considera
ineficaz por el solo ministerio de la ley al matrimonio homosexual. Algunos piensan que la sanción es la inexistencia,
otros dicen que sería la nulidad; en cambio, la opinión de la profesora es que deja de producir efectos, o sea, que es una
especie inoponibilidad.Seguramente el objetivo del legislador respecto a este punto era evitar el fraude a la ley,
especialmente respecto a chilenos que fuesen a contraer matrimonio igualitario en el extranjero para de esa forma
evadir la aplicación de la ley chilena; sin embargo, la norma es excesiva, porque va más allá del posible fraude a la ley,
ya que, se aplica también a personas extranjeras, sin hacer distinción si la norma se aplica solamente a nacionales o
también a extranjeros. A juicio de la profesora, la norma es inconstitucional, a pesar de que el TC ha dicho lo contrario,
porque infringe tratados internacionales de derechos humanos, como la Convención Americana de Derechos Humanos
que prohíbe la discriminación. Por ende, esta norma debiera ser declarada inconstitucional debido a su carácter
discriminatorio.

En Chile hubo un juicio por el año 2006, iniciado por Movilh, contra el estado de Chile ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos por esta discriminación contra el matrimonio igualitario. La Comisión podría haber demandado al
Estado de Chile ante la Corte Interamericana; sin embargo, llega a un acuerdo con el gobierno de turno de Chile,
lamentablemente, acuerdo mediante el cual Chile se obligaba a implementar legislativamente el matrimonio igualitario.
Este acuerdo se denomina como “el acuerdo de la Igualdad”, el cual nunca se cumplió. La opinión de la profesora es que
se debería haber sancionado a Chile, y no haber llegado al acuerdo, judicializando el tema.

Las consecuencias de esto son graves, en el sentido de lo que significa para un matrimonio celebrado en el extranjero en
Chile. Si uno de los cónyuges fallece, por ejemplo, va a haber toda una discusión en tribunales respecto a la sucesión por
causa de muerte; sin duda, el cónyuge sobreviviente va a querer hacer valer el matrimonio homosexual en Chile, y ante
los tribunales va a haber toda una discusión respecto a si existe, si es válido o si solo no produce efectos ese
matrimonio.

Mario Ramírez dice que el matrimonio homosexual no produce efectos, pero no niega su existencia jurídica. Siguiendo
esa línea, en el caso de que el cónyuge sobreviviente sea extranjero podría perfectamente abogar por un criterio
internacional en el juicio, y lograr el reconocimiento de la existencia jurídica del matrimonio y, por lo tanto, el
reconocimiento de la calidad de cónyuge sobreviviente y los derechos hereditarios.

Si se considera a las leyes como declaraciones de voluntad, puede decirse que el art. 80 LMC es una norma violenta en
ese sentido por la discriminación que contiene al tratar al matrimonio homosexual de peor manera que a un
matrimonio por impedimentos dirimentes.22Ahora, esto gira en torno a una discriminación y violencia sistemático, al
nivel de que hace mucho tiempo las relaciones homosexuales eran delitos penales; esto fue despenalizado, pero todavía
quedan resabios de esa penalización, y uno de esos resabios es claramente este artículo.

En Chile, la Ley de Matrimonio Civil existe toda una regulación de la nulidad del matrimonio y del divorcio (arts. 80 y
siguientes); en nuestro país, se considera que la nulidad y el divorcio son actos que se deben hacer ante una
autoridad, o sea, ante un Tribunal. A juicio de la profesora, esto refleja una cultura muy autoritaria y represiva,
exigiendo la ley que el tema se decida en tribunales.

22
Por ejemplo, un matrimonio entre una madre y su hijo, o entre un padre y su hija.
21
La nulidad existía hace años, ya que, era considerada también por el derecho canónico, por ende, no había problema
con la nulidad, debiendo las personas acceder a esta para poder poner término a su matrimonio. Lo que se hacía
usualmente era que los cónyuges sostenían falsamente que sus domicilios no eran los que habían declarado, ellos y los
testigos, al momento de contraer el matrimonio; por ende, había requisitos de validez vulnerados que producían la
nulidad. De esta manera, todos mentían a sabiendas.

El divorcio, por su lado, en Chile se requiere también de un procedimiento judicial.Existe el divorcio de común
acuerdo, en cuyo caso es necesario haber cesado en la vida común, por lo menos hace un año, lo cual hay que acreditar
en tribunales en audiencia, debiendo el tribunal preguntar a las partes si hay posibilidad de reconciliación, etc. Cuando
no hay común acuerdo, se debe probar la culpa de uno los cónyuges y un cese de la vida común de por lo menos 3 años.

El art. 83 LMC exige, cuando se trata de una nulidad y/o divorcio matrimonial que proviene del extranjero que
provengan de sentencias; o sea, nuestro sistema no acepta la nulidad o divorcio matrimonial obtenida administrativa
o consensualmente, sino que exige una sentencia firme y ejecutoriada que provenga de un Estado extranjero. Al
punto de que hace referencia al exequátur como filtro, o sea, al procedimiento de cooperación judicial internacional
que consiste en el reconocimiento que hace la CS de sentencias extranjeras sobre divorcio y nulidad. Es decir, esta
norma exige que las sentencias de nulidad y divorcio pasen por esta gestión preparatoria.

En el año 2009 Chile se hizo parte de un acuerdo de cooperación judicial internacional que fue suscrito por los Estados
miembros y amigos de MERCOSUR, siendo Chile un Estado amigo. Ese acuerdo establece en su art. 19 que es posible
que se cumplan sentencias extranjeras en diversas áreas del Derecho, incluido el derecho civil (que incluye el derecho
de familia), por la vía ya no del procedimiento lento y burocrático del exequátur, sino que, del exhorto, siendo esta
una vía más rápida. Lamentablemente, la CS se negó por mucho tiempo a permitir la aplicación de las sentencias de
divorcio y nulidad matrimonial, y las de adopción, extranjeras, por la vía del exhorto, según este acuerdo; y el argumento
era justamente el art. era el art. 83 LMC anteriormente nombrado que hace referencia al exequátur. Sin embargo, este
artículo es una norma más antigua (la Ley de Matrimonio Civil es del 2004) en comparación con el art. 19 de este
acuerdo y, por lo tanto, debiera prevalecer el acuerdo del MERCOSUR; esto, porque se considera la regla de
interpretación que afirma que la ley posterior prevalece sobre la ley anterior, y además porque es una norma especial
sobre la norma general de la LMC.

La Corte Suprema por mucho tiempo interpretaba erróneamente el tema, al entender que el derecho de familia era de
orden público y, por ende, negaba su carácter civil. Es decir, existía una confusión grave entre lo que es el derecho
privado y el derecho público, y entre el orden público y el derecho público. El derecho público es el que regula los
vínculos entre particulares y el Estado, y generalmente las normas del derecho público son de orden público, además
de que el principio imperante principal es el de legalidad; en cambio, el derecho privado es el que regula las
relaciones entre particulares, pudiendo actuar a veces el Estado como tal, y siendo las normas disponibles,
renunciables.De acuerdo a esto, el derecho de familia es una rama del derecho civil, es decir, es derecho privado.

28/04

Conflictos móviles

Este tema está en el manual (página 71).

En la teoría de los conflictos de leyes se habla de algunos conflictos como el del reenvío, el de la calificación y el de la
cuestión previa; pero también habla de los denominados “conflictos móviles”.

22
Se está frente a este tipo de conflictos cuando hay cambio en la legislación de uno o varios de los países cuyas leyes
son potencialmente aplicables a un caso de derecho internacional privado; el conflicto entonces está en elegir la ley
aplicable, si la ley antigua o la ley nueva. Evidentemente, cada parte va a querer aplicar la ley que le favorezca.

Y esto partiendo de la base de que todo país puede cambiar sus nombras internas, lo que se ha denominado como
soberanía y autodeterminación de los pueblos, contrario a lo que se creía hace un tiempo acá en Chile, por ejemplo,
cuando se afirmaba que la Constitución no se podía cambiar por ser pétrea.

¿Cuáles han sido las respuestas doctrinarias y legislativas al respecto?

Desde antaño han existido principios como el principio de los derechos adquiridos, el cual busca la protección de los
mismos; esto no obsta a que un Estado pueda hacer una modificación legislativa, y ante la afectación de un derecho,
repararla mediante indemnización.

Entonces una primera respuesta doctrinaria y jurisprudencial es atender a si la parte goza de un derecho adquirido o no.

Existe una discusión sobre lo que se entiende por “derecho adquirido”; hay quienes dicen…, otros dicen que el derecho
adquirido es tal porque el Juez lo reconoce.

Otras doctrinas hablan de la “teoría de la situación jurídica”, es decir, que puede haber diferentes situaciones:
situaciones que no están todavía constituidas, situaciones constituidas y que producen efectos, y situaciones que se
están extinguiendo. Según está doctrina entonces se debe analizar primeramente en qué fase o etapa se encuentra la
situación. De hecho, nuestra Ley sobre Efectos Retroactivos de la Ley menciona el tema.

¿De qué manera pueden preverse estos tipos de conflictos y solucionarlos de antemano? Determinando la forma de
solucionar y la ley aplicable en las disposiciones transitorias de la Constitución.

30/04

Derecho Procesal Internacional

Aquella rama del derecho que regula la determinación del tribunal competente, la ley aplicable al procedimiento y las
formas de cooperación judicial internacional para los asuntos de derecho internacional privado. Estos últimos suponen
que hay legislaciones y jurisdicciones de diferentes países potencialmente aplicables al conflicto. La lógica debiese ser
una justicia sin fronteras.

Con “cooperación judicial internacional” nos referimos a…

Se van a encontrar normas entonces que resuelven:

- Cuál es el tribunal competente.

- Cuál es la ley aplicable al procedimiento.
- Formas de cooperación judicial internacional.

En Chile no hay una regulación sistemática orgánica de lo que es el derecho procesal internacional , sino que existen
normas dispersas, lo que demuestra la falta de visión internacional y de justicia de nuestro país; lo que puede
denominarse como una especie de aislamiento procesal que debe resolverse.

En ninguna parte de manera ordenada hay que normas que digan y resuelven, por ejemplo, cuál es el tribunal
competente para resolver un asunto privado internacional. Por el contrario, sí sucede en el derecho civil internacional,
por ejemplo, en el art. 955 CC sobre la sucesión por causa de muerte.

En otros países del mundo como, por ejemplo, la Unión Europea, sí existen normas ordenadas sobre el tema . Por
ejemplo, si tenemos un conflicto jurídico laboral entre trabajadores españoles que trabajan en una fábrica o empresa
francesa, y esta última, el tribunal competente para resolver se encontrará determinado por ley. De manera que se tiene
23
conocimiento previo a posibles conflictos privados internacionales de las “reglas del juego” (tribunal competente, ley
aplicable). En otras palabras, la Unión Europea se basa en una lógica muy avanzada proveniente del derecho romano.

En nuestro país, hay ciertos autores que afirman que existen ciertas normas de competencia judicial como los arts. 5 y
6 COT; sin embargo, el objetivo del legislador respecto a estas normas no era ese.

El sentido del art. 5 COT era establecer los tribunales competentes en el país, y excluir de la jurisdicción a la jurisdicción
o derecho canónico, debido a la relevancia que tuvo la misma históricamente resolviendo conflictos anteriormente. Y
ojo que este artículo no excluye necesariamente la jurisdicción extranjera. Entonces, si bien podría desprenderse un
sentido de territorialidad de esta norma, ese no era realmente el fin de la misma.

Y esto es también aplicable al tema del objeto ilícito en derecho civil regulado en el art. 1462 CC: “Hay un objeto ilícito
en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no
reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.”

Por mucho tiempo la CS consideró que no era posible someterse en Chile a una jurisdicción extranjera en base a estas
normas; sin embargo, después hubo un cambio en la interpretación, entendiendo a “jurisdicción no reconocida por las
leyes chilenas” a la jurisdicción canónica. Por ende, los particulares sí pueden someterse a jurisdicción extranjera.

El art. 6 COT, por su lado, se refiere a hipótesis de extraterritorialidad, es decir, situaciones en las que la jurisdicción
chilena puede aplicarse sobre crímenes y simple delitos perpetrados fuera del país. Ojo que esta norma se refiere a
jurisdicción penal, y no comprende las faltas. En estas hipótesis hay un interés del Estado chileno para juzgar.

Respecto al n°1 del artículo, “Los cometidos por un agente diplomático o consular de la República, en el ejercicio de sus
funciones”, opera como fundamento la inmunidad de la jurisdicción. Es decir, como los agentes diplomáticos o
consulares son representantes del Estado chileno, no puede juzgarlos otro Estado; y para estos efectos, en caso de
iniciar un procedimiento contra ese agente, se pedirá la extradición del mismo.

Respecto al n°2, “La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de
documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al
servicio de la República y el cohecho a funcionarios públicos extranjeros, cuando sea cometido por un chileno o por una
persona que tenga residencia habitual en Chile;”tenemos el ejemplo de Augusto Pinochet, quien enfrentó acusaciones
de corrupción por malversación, redes de tráfico y contrabando, entre otras.

Otra hipótesis es la del n°7: la piratería. La piratería es un delito penal donde opera la jurisdicción universal, y es un
delito que ha sido castigado desde tiempos antiguos23; esto con independencia de la nacionalidad de las personas que la
cometen o de los bienes involucrados.

04/05

Regla de jurisdicción universal

La regla/lógica de competencia judicial internacional afirma que todos los Estados son competentes para juzgar un
determinado asunto. Esta regla o principio proviene de las distintas fuentes del derecho internacional privada: de la
costumbre (prácticas de los Estados), Ius Cogens, tratados y convenciones internacionales.El fundamento de este
principio de jurisdicción universal es que el bien jurídico protegido no es solo la víctima en particular, sino que toda la
sociedad humana. Se requiere entonces una represión universal, en el sentido de que provenga de todos los sistemas.
Y, ¿por qué? Por la naturaleza cruel e inhumana de los crímenes cometidos.

23
Acá la profesora destaca el hecho de que a la piratería se ha aplicado la jurisdicción universal desde tiempos antiguos, antes
incluso que considerar a los crímenes de lesa humanidad como delitos a los que se puede aplicar la jurisdicción universal; esto
último a partir del Juicio de Nüremberg, post guerras mundiales.
24
Esto en una especie de competencia acumulativa, es decir, todos los tribunales de todos los países del mundo son
competentes para conocer del asunto. Esta es la denominada regla de competencia acumulativa, contemplada también
en nuestro COT.

Sin embargo, para determinar el tribunal que conoce se aplica la regla de prevención, contemplada también en nuestro
COT, es decir: cuando hay más de un tribunal competente, el que conoce primero es el que se tratará el tema.

Un caso de jurisdicción universal cercano es el caso Pinochet, debido a los crímenes de lesa humanidad cometidos
durante la dictadura. En esta época ya existía normativa vigente que establecía que la jurisdicción universal era aplicable
a crímenes de lesa humanidad; esto provenía de fuentes como la costumbre, el Ius Cogens, tratados y convenciones
internacionales. En esta oportunidad, la argumentación jurídica, sostenida tanto por la derecha como por la izquierda,
fue hacer valer la territorialidad, desconociendo la regla de la jurisdicción universal, debido a que sería algo político y
no jurídico. Una de las argumentaciones, adoptada incluso por el departamento de derecho penal de la Universidad,
decía que como no se habían tipificado los crímenes de lesa humanidad a nivel interno, entonces no se podía sancionar
esa conducta; es decir, se afirmaba que se vulneraba el principio de legalidad. Pero a nivel internacional ya se había
entendido que, en materia de derechos humanos, como lo son los crímenes de lesa humanidad, estos podían ser
sancionados y habían sido tipificados en otras fuentes del derecho internacional como lo es la costumbre.

Se alegó la prescripción (una de las normas de Ius Cogens es la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad),
la inmunidad diplomática (rechazada, porque no opera para crímenes de lesa humanidad), entre otros. Y Pinochet era
consciente de la impunidad de la que gozaba, por lo que firmó variados pactos y tratados internacionales sobre
derechos humanos como, por ejemplo, la Convención contra la Tortura.

Finalmente, se concedió jurídicamente la extradición, pero se argumentó por la clase política chilena que, por razones
humanitarias (Pinochet estaba enfermo), el imputado debía permanecer en donde se encontraba. Es decir, se hicieron
gestiones administrativas para evitar la extradición. Y el gobierno inglés cooperó con Pinochet, ayudando a que se
realizara su vuelta a Chile, pero por vía administrativa y no judicial.

Se ha entendido que el mismo país donde se cometen los crímenes de lesa humanidad no debiera ocuparse de juzgar
estos mismos, debido a la estructura de impunidad que existe, en el sentido de control judicial total.

Importante no confundir la jurisdicción universal con la jurisdicción internacional; esta última consiste en que los
Estados le dan competencia a la jurisdicción de otro Estado para resolver un determinado asunto. En cambio, la regla de
jurisdicción universal es antigua, proveniente del Juicio de Nüremberg, y establece que todos los Estados son
competentes para juzgar cierto tipo de crímenes.

La Corte Penal Internacional justamente cumple una función importante dentro de lo que es la jurisdicción universal, es
un ejemplo de ella. Esta Cortetiene competencia para conocer de crímenes de lesa humanidad; esta Corte rige para
Chile, a través del Estatuto de Roma, para los casos desde el año 2009, y para los casos anteriores rige la regla de la
jurisdicción universal.

El error que se cometió al ratificar el tratado fue que lo sometieron al Congreso como si fuese una ley simple para un
trámite de ratificación común y corriente, siendo que como es una norma de competencia judicial, se trata de una ley
orgánica constitucional (art. 77 CPR).

05/05

Hay países que, por razones de estar involucrados constantemente en guerras, no forman parte de la Corte Penal
Internacional, por ejemplo, Estados Unidos.

Normas de cooperación judicial internacional

25
Formas en que los Estados colaboran para que se haga justicia, y que esa justicia sea sin fronteras, es decir, que no
quede limitada solamente al lugar del tribunal que dicta la sentencia, sino que produzca efectos en otros países; esto
último por el mismo hecho de tratarse de asuntos internacionales privados.

Vale decir, la cooperación judicial trata el tema de la ejecución de las resoluciones en países distintos del país que la
dictó.

Para la cooperación judicial internacional existen ciertas instituciones o formas:

 El Exhorto Internacional o Cartas Rogatorias.

 La Extradición o entrega del imputado para su juzgamiento o cumplimiento de condena.
 A nivel policial: INTERPOL, organización de policías que busca colaborar.
 Asistencia Judicial: colaboración que hay entre Ministerios Públicos y Fiscalía en diferentes partes del mundo;
nuestro CPP la reconoce.
 Exequátur: sistema de reconocimiento de una sentencia extranjera en Chile.

Sin embargo, en Chile, la forma en que se ha regulado el tema de la cooperación judicial ha sido considerada más como
barrera y filtro, siguiendo una lógica de soberanía atrasada, más formalista que real, y que ha significado el aislamiento
procesal al punto de que muchas personas quieran eludir la acción de la justicia y hacer gravoso o difícil el juzgamiento.

Por eso son bastantes comunes los casos, por ejemplo, de solicitud de extradición de personas que han venido a Chile,
debido a que esas personas encuentran que es un país que permite de alguna manera eludir los sistemas de justicia, y
además porque los sistemas de cooperación judicial internacional no son muy colaborativos.

 El Exhorto Internacional o Cartas Rogatorias.

Es la comunicación que hace un tribunal a un segundo tribunal para que este último realice ciertas diligencias. Es
un exhorto, porque no es ni una orden ni una solicitud, sino que es una comunicación, una relación horizontal.

Lo que obliga al Juez a hacer un exhorto es un problema de competencia, en el sentido de que el tribunal que recibe
la causa es incompetente respecto a la misma o respecto a ciertas diligencias y debe enviarla al tribunal que sea
competente para que las realice.

Entonces, lo que hace el tribunal es una delegación de competencia para diligencias específicas, y en este caso,
diligencias que deban realizarse en otro país; ojo que no es una delegación total de competencia. Ejemplos de
diligencias específicas serían el emplazamiento, la recepción de prueba, prueba testimonial, prueba de peritos,
absolución de posiciones, documentos que puedan encontrarse en el extranjero.

Nuestro sistema regula el exhorto internacional en el art. 76 CPC, dentro de las disposiciones comunes a todo
procedimiento.

“Cuando hayan de practicarse actuaciones en país extranjero, se dirigirá la comunicación respectiva al funcionario
que deba intervenir, por conducto de la Corte Suprema, la cual la enviará al Ministerio de Relaciones Exteriores para
que éste a su vez le dé curso en la forma que esté determinada por los tratados vigentes o por las reglas generales
adoptadas por el Gobierno.

En la comunicación se expresará el nombre de la persona o personas a quienes la parte interesada apodere para
practicar las diligencias solicitadas, o se indicará que puede hacerlo la persona que lo presente o cualquiera otra. Por
este mismo conducto y en la misma forma se recibirán las comunicaciones de los tribunales extranjeros para
practicar diligencias en Chile.”

Como puede verse, la tramitación establecida para el exhorto internacional es bastante engorrosa y criticable.

26
En primer lugar, porque participa el máximo tribunal chileno (CS). Surge entonces la pregunta de si efectivamente
se requiere su participación, siendo que el tribunal chileno que exhorta es independiente, incluso de la CS, y que el
exhorto cae netamente sobre la realización de diligencias. De esta manera, la participación de la CS es una forma
anticuada de soberanía, haciendo partícipe al máximo tribunal sin que en realidad se requiera.

Luego, la comunicación se envía al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual es un órgano político y no judicial,
siendo que el tema que se trata es judicial.

Estos son dos filtros que hacen prácticamente inviable el exhorto internacional como operación, convirtiéndose en
procedimiento lento pudiendo demorar años, incluso pudiendo prescribir la acción ejecutiva. Y esto era incluso
peor antes de la Ley de Tramitación Electrónica, cuando todo se tramitaba en papel. La demora no solo es en
términos de que la comunicación salga del país, sino que también es respecto a cuánto se demora ya recibida en el
otro país.

Los países desarrollados como la Unión Europea han logrado un avance al respecto y tienen exhortos
internacionales de tribunal a tribunal directamente, utilizando internet para estos efectos; por ejemplo, de un
tribunal de Madrid a uno de Paris.

 Exequátur.

Procedimiento para reconocimiento de una sentencia extranjera en Chile, regulado en los arts. 242 y siguientes
CPC. Se sigue la misma lógica anticuada de soberanía y que no permite efectivamente una justicia sin fronteras.

El tribunal competente exclusivamente es la Excelentísima Corte Suprema, volviendo a lo mencionado

anteriormente de requerir participación del máximo tribunal, cuando en realidad no es necesario.

En la Unión Europea, en cambio, existe elprincipio de la libre circulación de las resoluciones judiciales . No
distinguen entre sentencias definitivas e interlocutorias, ni tampoco distinguen entre exhorto y exequátur, sino que
se reconocen automáticamente las sentencias que provienen de países de la Unión, salvo que atenten contra el
orden público y haya oposición por la parte afectada.

Nuestro sistema anticuado tiene un filtro, no deja pasar la sentencia extranjera, sino que exige una gestión
preparatoria de la vía ejecutiva: el exequátur. Es decir, la sentencia extranjera es un título ejecutivo, pero no se
considera perfecto hasta que haya sido reconocido en el país que se quiere aplicar mediante este procedimiento
denominado “exequátur”.

La Corte Suprema debe seguir lo establecido en el CPC, cumpliendo con ciertas reglas que deben aplicarse en el
procedimiento de exequátur:

- Tratados: si es que existe un tratado entre el Estado del cual proviene la sentencia extranjera y el Estado
Chile, se aplican esas normas. Si no hay tratado, se aplica la regla de la reciprocidad.

Art. 242 CPC: “Las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la fuerza que les concedan
los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán los procedimientos que establezca la ley chilena, en
cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados.”

- Regla de la reciprocidad: si las sentencias chilenas son reconocidas en ese país extranjero, entonces las
sentencias de ese país son reconocidas igualmente en Chile; y en el caso contrario, no se reconoce la
sentencia extranjera en Chile. En ese sentido, es una regla de reciprocidad que puede ser positiva o
negativa.

27
Art. 243 CPC:“Si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que procedan las resoluciones,
se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile.”

Art. 244 CPC:“Si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales
chilenos, no tendrá fuerza en Chile.”

El problema es que esta regla es muy costosa para las partes, porque exige tener que acreditar
jurisprudencia y ley extranjera, tener corresponsales afuera y gente que estudie las sentencias del otro país.

Frecuentemente ocurre que no hay ni tratado ni se prueba la aplicación de la regla de reciprocidad,

debiendo aplicar la Corte Suprema el art. 245 CPC:

“En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artículos precedentes, las resoluciones de
tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos,
con tal que reúnan las circunstancias siguientes:
1a. Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en consideración las
leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciación del juicio;
2a. Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional;
3a. Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la acción.
Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de defensa.
4a. Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas.”

En otras palabras, se establece que las sentencias extranjeras se cumplirán en Chile, siempre que cumplan
con ciertas condiciones o requisitos copulativos.

Respecto al primer requisito de no oposición a las leyes chilenas, pareciera ser un poco excesivo, en el
sentido de que probablemente se dé la situación de que las normas se opongan, porque pertenecen a
sistemas y lógicas distintos. El tribunal extranjero podría haber aplicado válidamente una ley interna, y aun
así no sería ejecutable en Chile si es que es contraria a la normativa de este último país. Ojo que se excluyen
las normas procedimentales, respetando la diferencia legítima que pudiera haber entre normativas
diferentes, lo cual no ocurre respecto a las demás normas. En fin, este requisito se transforma en un filtro
gigante.

Respecto al segundo requisito de no oposición a la jurisdicción nacional, se refiere a que las sentencias
extranjeras no sean sobre materias que son de competencia de los tribunales chilenos. Lo que se busca es
evitar el fraude a la ley, en el sentido de que las personas eludan la justicia chilena, recurriendo a la justicia
extranjera respecto a asuntos que, según las normas chilenas, son de competencia chilena. Por ende, este
requisito hace referencia a normas procesales orgánicas o de competencia.
Recordar acá que los particulares pueden someter asuntos jurídicos a jurisdicción extranjera aplicando la
autonomía de la voluntad como, por ejemplo, en asuntos civiles y comerciales; pero siempre y cuando esto
no contravenga materias de orden público, como lo es el derecho de familia, ciertos casos penales, el
derecho laboral. Por ejemplo, una multinacional con trabajadores en Chile no puede establecer en el
contrato que, en caso de haber conflicto, se someterán a jurisdicción extranjera, ya que, al tratarse de un
tema laboral de orden público, este debe someterse a jurisdicción chilena. En caso de realizarse esto, y
querer ejecutar la sentencia extranjera en Chile (exequátur) se podría argumentar en contra que no se
cumpliría con este segundo requisito de no oposición a la jurisdicción nacional.

28
 El tercer requisito busca proteger el debido proceso al hablar de la notificación y los medios de defensa.

07/05

Lo que hace la Corte Suprema, entonces, es un verdadero control de fondo de la sentencia extranjera, lo cual es reñido
con la idea de igualdad soberana de los Estados.

Ojo entonces con que el procedimiento de exequátur no dice relación con la existencia de la sentencia ni con el
cumplimiento de requisitos de validez; en otras palabras, no es correcto afirmar que el exequátur entrega validez a la
sentencia extranjera, ya que, la sentencia extranjera es válida conforme a la ley extranjera. Cosa distinta es el
reconocer esa sentencia para que produzca todos sus efectos en cierto territorio, y esto es lo que hace el exequátur.

También cabe destacar que el reconocimiento de la sentencia extranjera es un tema distinto a la ejecución
propiamente tal de esa sentencia.Luego de haberse realizado el exequátur y haber sido reconocida la sentencia
extranjera, debe realizarse un procedimiento de ejecución (distinto al exequátur). Dentro de los procedimientos de
ejecución existentes en Chile tenemos el juicio ejecutivo y el procedimiento incidental; la diferencia entre ambos es que
el incidental se pide ante el mismo tribunal que dictó la sentencia dentro de un plazo de 1 año contado desde que la
prestación se hace exigible.

Por ejemplo, se dicta la sentencia en el tribunal extranjero de Nueva York y Bruno gana el caso logrando una sentencia
favorable, la cual se encuentra firme ejecutoriada, o sea, ya es título ejecutivo. Como se trata de una sentencia
extranjera, y Bruno necesita que esa sentencia se cumpla en Chile, porque ahí se encuentran los bienes de Ivanna (parte
vencida), Bruno debe pedir el exequátur para que se reconozca la sentencia en Chile. Una vez que gane el exequátur, se
debe obtener la ejecución o cumplimiento forzado de la sentencia a través de un procedimiento ejecutivo (no se puede
utilizar el incidental, porque significaría pedir el cumplimiento ante el mismo tribunal extranjero). Entonces, Bruno debe
presentar demanda ejecutiva con la sentencia extranjera en mano y la sentencia de la Corte Suprema que reconoce la
sentencia. Y el ejecutado o demandado puede oponerse, dando paso a litigio. Es decir, el procedimiento, tanto de
exequátur como de cumplimiento puede ser muy lento, dando espacios de impunidad.

Pero ¿qué pasa con las sentencias que no son de condena propiamente tal (declarativas o constitutivas) que terminan
traduciéndose en una prestación que la contraparte debe cumplir?

El exequátur siempre debe hacerse, para cualquier tipo de sentencia extranjera. Ahora, para efectos de la ejecución y
el cumplimiento de la sentencia, a la larga también debe llevarse a cabo los procedimientos respectivos, pero en este
caso sí tiene influencia la naturaleza o tipo de sentencia en el sentido de que la forma de llevar a cabo el
cumplimiento va a variar.

En el caso de una sentencia de condena, está claro lo que ocurre: embargo, retiro de especies, remate de bienes; en fin,
el cumplimiento de su obligación mediante el pago.

Sin embargo, hay ciertos cumplimientos que no exigen el embargo, retiro de especies, remate de bienes de un deudor,
sino que exigen que una autoridad pública haga una gestión (registre un derecho, una marca, una concesión minera,
rectifique una inscripción de dominio). En estos casos, se inicia igualmente un juicio de ejecución ante el tribunal
respectivo, en donde se le pide al tribunal que ordene al organismo público respectivo haga ciertas gestiones. Esto
también opera, por ejemplo, en el ámbito de situaciones constitutivas de estado civil (divorcio).

Por otro lado, puede ocurrir que se requiera utilizar la sentencia extranjera como medio de prueba en juicio, y en este
caso también deberá llevarse a cabo el exequátur y el procedimiento de ejecución respectivo.

29
Ahora, nuestro sistema hace una distinción en base al CPC y a la Convención Interamericana sobre Cartas Rogatorias o
Exhortos Internacionales (1976): el exhorto sirve para la ejecución, cumplimiento o reconocimiento de las llamadas
sentencias que declaran meros trámites, o bien emplazamientos 24y la obtención de medios de prueba25.

Es decir, los exhortos están pensados para un tipo de resolución judicial, las sentencias que declaran meros trámites y
dan curso progresivo a los autos (lo que nosotros llamamos “decreto, providencia, proveído”), para los autos y para
recibir medios de prueba.

No se permite el exhorto, de acuerdo a la Convención, para resoluciones de apremio.

En cambio, el exequátur está pensado y se restringe a las sentencias firmes y ejecutoriadas definitivas o
interlocutorias,26porque son estas las que producen efecto de cosa juzgada. Por ende, las resoluciones de apremio son
objeto de exequátur.

Pero ¿qué es una resolución de apremio o intimación?Resolución de apercibimiento, en el sentido de que, si no se hace
algo, se lleva a cabo una medida sobre tus bienes. Por ejemplo, el mandamiento de ejecución y embargo (si usted no
paga en el acto la deuda, embargo), la orden de pago, las medidas cautelares que afectan bienes.

Por ejemplo, si Bruno presenta demanda ejecutiva contra Casandra en Nueva York, pero Casandra se encuentra en Chile.
Para poder notificar a Casandra se deberá llevar a cabo un exhorto, y para poder cumplir el requerimiento de pago y el
mandamiento de ejecución y embargo deberá realizar un exhorto; es decir, una verdadera pesadilla para Bruno, y lo más
probable es que Casandra se escape a otro país, quedando impune. Y estas fallas del sistema debieran considerarse por
una persona al momento elegir la ley aplicable de un contrato internacional; como abogados es nuestro deber
aconsejar/recomendar al cliente al respecto teniendo en cuenta estos aspectos.

Los fallos de INVERRAZ subidos son relevantes, porque lo que ocurre es que durante mucho tiempo la Corte Suprema
interpretó erradamente, a juicio de la profesora, el art. 245 n°2 CPC en relación con el art. 16 inc.1° CC . Decía que
rechazaba los exequátur de toda sentencia extranjera que pudiese afectar bienes situados en Chile, porque el inc.1° del
art. 16 CC significaba que solo los tribunales chilenos tenían competencia sobre los bienes situados en chile y, por lo
tanto, una sentencia extranjera que afecta bienes situados en Chile está infringiendo la jurisdicción nacional, en
conformidad al n°2 art. 254 CPC. ¿Cuál es el error? Que se está mezclando “peras con manzanas”, porque el art. 16 inc.
1° CC es una norma que dice relación con cuál es la ley de fondo aplicable, en cambio el art. 254 n°2 CPC es una norma
procesal orgánica de competencia.Esta interpretación era errónea, y causaba efectos graves como la impunidad total
de todo deudor que tenga sus bienesen Chile.

En los casos INVERRAZ la CS corrigió esta interpretación e hizo una distinción entre la legislación in rem y la legislación
ad rem. La primera hace referencia a normas que regulan directamente los bienes (por ejemplo, las normas que
regulan la adquisición del dominio), y la segunda son normas que regulan actos y contratos que se refieren a
bienes(por ejemplo, la regulación de actos y contratos, medidas cautelares, hipotecas, garantías). Sobre esta distinción
es que la CS cambió su jurisprudencia en estos fallos.

11/05

Haciendo un repaso, es importante tener en cuenta que Chile como país es aislado procesalmente, tanto en las reglas
de competencia judicial internacional como en las reglas de cooperación judicial internacional. En la Unión Europea, en
cambio, rige el principio de libre circulación de las resoluciones judiciales, cumpliéndose estas por reglas general, salvo
que exista una oposición basada en orden público; en Chile, en cambio, las resoluciones judiciales están sometidas a
filtros: el exhorto y el exequátur. El tribunal que ve estos temas es la Corte Suprema, el máximo tribunal del país; a
24
Por ejemplo, el traslado y la citación a audiencia.
25
Por ejemplo, peritos, testigos, absolución de posiciones, etc.
26
La distinción entre sentencias definitivas e interlocutorias es propia del sistema chileno; en la Unión Europea sea refieren a
resoluciones judiciales en general.
30
juicio de la profesora esta es una decisión política errónea, porque la Corte Suprema debe cumplir con otras funciones
relevantes.Esto ha sido así siempre, desde la independencia de Chile.

En el fondo hay una visión anticuaday un deseo político jurídico de controlar el contenido de la sentencia, o sea, que no
pase una resolución judicial extranjera tan fácil y directamente a nuestro territorio. Desde el punto de vista de la
época de la independencia se entiende esta visión, pero esto no ha cambiado con el tiempo,quedando la legislación
atrasada, donde ya no se entiende que haya una transgresión.

Respecto a los otros roles relevantes que tiene la Corte Suprema, se estima que la CS tiene por finalidad lograr la
uniformidad en la aplicación de la ley, lo que se llama la igualdad ante la ley, la igual interpretación de la ley en la
sentencia; entonces se le da a la CS una función de uniformidad e igualdad ante la ley, siendo este máximo tribunal el
que controle. Y el otro rol que en muchos países se la da a la CSes la declaración de inconstitucionalidadde la ley.

Pero, a grandes rasgos, las Cortes Supremas en el mundo se entienden como un tribunal superior cuya función es la
igualdad de interpretación de la ley y uniformidad, y los aspectos constitucionales.Considerando esto, pareciera que
queda fuera la función con la que cumple en el exhorto y el exequátur, es decir, la función de policía y control del
contenido de sentencias extranjeras.

Entonces, realmente nuestro sistema está atrasado y es precario,bajo una lógica de soberanía anticuada, lo que
provoca la desviación de la mente de los integrantes de la CS desde las funciones esenciales de la misma a este tipo de
cosas.

Lo mismo ocurre con la extradición.

Extradición

Procedimiento judicial de entrega (extradere) de un imputado o de un condenado que hace un Estado a otro.Con
“imputado” nos referimos a una persona contra la cual existe una investigación penal, y con “condenado” nos referimos
a una persona que fue condenada por los tribunales de justicia del país exhortante y que requiere su entrega para el
cumplimiento de la sentencia condenatoria.

Es activa cuando Chile es el que pide la extradición a otro país; es pasiva cuando otro país pide a Chile la
extradición.Esto, porque en materia penal, la persona física del imputado y condenado es relevante, requiriendo la
presencia física del imputado para o ser juzgado o del condenado para cumplir su condena.

La extradición está regulada en los arts. 431 y siguientes CPP.

La extradición ha existido desde antaño, incluso antes que la noción de Estado. Los pueblos pedían la entrega de estos
sujetos para poder juzgarlos; había una cooperación desde siempre en esa materia.

Tradicionalmente, la extradición se aplica a delitos graves 27 que tengan una pena restrictiva o privativa de libertad
superior a 1 año; o sea, no procede respecto a las faltas.

Los delitos políticos, o sea, aquellos delitos cometidos por operadores políticosconta determinados gobiernos que se
consideran dictatoriales o tiranías, tampoco son susceptibles de extradición. Acá tenemos el caso salamanca (persona
que participó en el homicidio de Jaime Guzmán, el que fue condenado en Chile bajo el sistema procesal penal antiguo, y
luego él escapó con ayuda de operadores políticos a Francia. Desde Chile,miembros de la UDI y familiares de Jaime
Guzmán pidieronla extradición de Salamanca a Francia, pero esta no se otorgó, porque se trataba de un delito político).

27
Clasificación delitos penales según su gravedad: faltas, simples delitos y crímenes. La gravedad del delito se relaciona directamente
con la pena asignada al mismo. Así pasamos desde multas (faltas) a penas restrictivas o privativas de libertad (simples delitos), y
penas restrictivas o privativas de libertad de mayor duración (crímenes).
31
En la extradición hay que calificar jurídicamente el tipo penal. Hay dos calificaciones: el tribunal extraditante (el que
solicita) califica jurídicamente, pero también el estado extraditado (el que recibe la solicitud) hace una calificación
jurídica. Por ejemplo, en el caso Salamanca, el imputado fue juzgado en Chile bajo la lógica de los delitos terroristas 28, y
posteriormente se escapa a Francia, en donde hacen la calificación jurídica como un delito político.

Paréntesis: Algunos profesores, como Saffaroni y la profesora, afirman que las leyes que regulan los delitos terroristas en
los distintos países son leyes que tipifican como conductas penales conductas que cometen adversarios políticos de la
clase dominante política en un momento determinado (sea de derecha, centro o izquierda). Esto en el sentido de que los
delitos terroristas van contra un sistema, gobierno y clase política determinada; por lo mismo, suelen ser delitos de
homicidios, de daños, de lesiones, entre otros. Es decir, son delitos penales comunes; lo que ocurre es que la clase
política cuando hace la ley terrorista le coloca elementos ideológicos de antisistema con la finalidad de poder
criminalizar. La diferencia procesal y legal de los delitos terroristas es la disminución aberrante de las garantías
procesales del imputado. Entonces, muchos sostienen que es una figura penal que realmente lo que busca política
jurídicamente hablando es derrocar a los adversarios de manera de sostener el sistema político jurídico económico y
social imperante en el momento.

En la Unión Europea, entre ellos, la extradición se hace con una orden de arresto electrónica y se ordena la entrega
inmediata del imputado o condenado; no se habla de delitos políticos, porque se entiende que todos los países son
democráticos y, por ende, como no hay dictaduras ni tiranías no puede haber delitos políticos.

En la extradición debe darse el principio de la doble incriminación, es decir, el delito debe estar sancionado penalmente
y tipificado como tal tanto en el Estado extraditante como en el extraditado. Es decir, se entiende que puedan darse
situaciones en las que la conducta penada en un Estado no sea penada en otro; por ejemplo, el delito penal de adulterio
fue considerado como tal en Chile hasta casi los años 90, pero esa misma conducta en otros países no era de carácter
penal, sino que era de carácter civil. El principio de la doble incriminación exige probar el contenido de la ley
extranjera.

En la extradición activa participa el juzgado de garantía y el Ministerio Público o el querellante ; estos últimos piden la
extradición activa, debiendo cumplir con los requisitos correspondientes y pasar los antecedentes a la Corte de
Apelaciones respectiva. Si la Corte de Apelaciones concede la extradición, envía a la orden al Ministerio de Relaciones
Exteriores, el cual enviará a su vez la orden al otro país.

Respecto a esta intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores, es criticable también esto (la profesora lo
considera como un error), porque se trata de un tema judicial y esta es una autoridad política administrativa.

En la extradición pasiva el tribunal competente en primera instancia es un ministro de Corte Suprema, el cual conoce
de la extradición pasiva; este ministro actúa como tribunal unipersonal de excepción. Se puede apelar, y en segunda
instancia conoce la Corte Suprema en Sala.

Al respecto, tenemos el caso Fujimori.

Tarea: leer el tema de los estándares en la extradición.

12/05

¿Cuáles son los estándares que se exigen para la extradición activa y pasiva, en cuanto antecedentes que deben existir
para su otorgamiento?

Extradición activa

Art. 431 CPP: “Cuando en la tramitación de un procedimiento penal se hubiere formalizado la investigación por un delito
que tuviere señalada en la ley una pena privativa de libertad cuya duración mínima excediere de un año, respecto de un
28
Tipo penal que busca generar terror en la población.
32
individuo que se encontrare en país extranjero, el ministerio público deberá solicitar del juez de garantía que eleve los
antecedentes a la Corte de Apelaciones, a fin de que este tribunal, si estimare procedente la extradición del imputado al
país en el que actualmente se encontrare, ordene sea pedida. Igual solicitud podrá hacer el querellante , si no la
formulare el ministerio público.”.

Chile va a pedir la entrega de un sujeto a otro Estado, en el contexto de un procedimiento penal, entendiendo que se
haya hecho la formalización de la investigación.

Respecto a la formalización, cabe recordar que es la comunicación que hace el Ministerio Público (Fiscalía) al imputado
de que se está llevando a cabo una investigación en su contra por determinados hechos. ¿Existe alguna forma de obligar
al MP para que formalice? El imputado puede solicitarlo si sospechare, pero la víctima no puede. Entonces, la
formalización es fundamental, porque es base para pedir la extradición activa. La formalización tiene como efecto
interrumpir el plazo de prescripción

La extradición activa se pide por el MP o por la parte querellante ante juez de garantía, el cual eleva los antecedentes
a la Corte de Apelaciones respectiva, la cual a su vez remitirá la resolución al Ministerio de Relaciones Exteriores.

Inc. 2°:“El mismo procedimiento se empleará en los casos enumerados en el artículo 6º del Código Orgánico de
Tribunales.”

¿A qué casos se refiere con esto la ley?

Lo vimos anteriormente, el art. 6 COT se refiere al tema de la extraterritorialidad, o sea, de los crímenes que se
perpetran fuera de territorio chileno, pero que son de competencia de tribunales chilenos.

Inc. 3°:“La extradición procederá, asimismo, con el objeto de hacer cumplir en el país una sentencia definitiva
condenatoria a una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo superior a un año.”

¿A que se refiere con “cumplimiento efectivo”? Podría desprenderse de esto que en nuestro sistema hay penas
privativas de libertad de cumplimiento no efectivo.

Esto se relaciona con el tema de que el sistema chileno es uno de puerta giratoria absoluta; esto en el sentido de que
una persona que comete delito penal contra otra suele quedar libre, sin haber cumplido una pena restrictiva o privativa
de libertad al respecto. La puerta giratoria se entiende entonces desde el punto de vista de la víctima del delito.
Popularmente entonces se entiende como impunidad. Una de las razones por las cuales esto ocurre es que la ley
existente hoy en día establece a la prisión preventiva como medida cautelar excepcional, pero además existe una ley
antigua que sigue vigente, la cual permite el cumplimiento en libertad de las sanciones restrictivas o privativas de
libertad en ciertos casos(pena menor a 3 años y 1 día, persona sin antecedentes); esto último es lo que se tilda como
cumplimiento no efectivo. Estamos hablando de penas como la remisión condicional y la libertad condicional.Se trata
de la (Decreto) Ley 18.216 de 1983.

Art. 432 CPP:“Se podrá formalizar la investigación respecto del imputado ausente, el que será representado en la
audiencia respectiva por un defensor penal público, si no contare con defensor particular. Al término de la audiencia,
previo debate, el juez de garantía accederá a la solicitud de extradición si estimare que en la especie concurren los
requisitos del artículo 140.”

El art. 140 CPP hace referencia a los requisitos para la prisión preventiva; o sea, la extradición activa está vinculada a la
idea de prisión preventiva. El estándar para lograr la extradición activa y convencer al Juez de su otorgamiento es el de
la prisión preventiva.

La prisión preventiva es una medida cautelar personal que tiene como fin resguardar la presencia física del imputado
en el proceso para poder juzgarlo; en nuestro sistema es excepcionalísima, y esto en un doble sentido: por los

33
requisitos exigidos para que proceda, y porque se requiere que no exista otra medida cautelar impuesta. En ese sentido,
es un estándar alto.

Los requisitos de la prisión preventiva son los requisitos del autoprocesamiento, el cual existía en el antiguo sistema
penal inquisitivo, y consistía en una resolución judicial de duda que exigía los mismos requisitos de la prisión preventiva,
y que daba paso a pleno derecho de la prisión preventiva; al respecto es ilustrativo el caso del Banco Talca de Piñera.

“Artículo 140.- Requisitos para ordenar la prisión preventiva. Una vez formalizada la investigación, el tribunal, a petición
del Ministerio Público o del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado siempre que el solicitante
acreditare que se cumplen los siguientes requisitos:

a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare; b) Que existen antecedentes que
permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o
encubridor, y c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es
indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es
peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga,
conforme a las disposiciones de los incisos siguientes.”

Por ejemplo, en el caso Penta, los imputados fueron sometidos a prisión preventiva, pero hubo todo un análisis por
parte del Juez de Garantía para poder decretarla: consideró la reiteración de los delitos, la gravedad, la actuación en
“pandilla”, la cantidad de tiempo que llevaban delinquiendo, la cantidad de personas involucradas, los montos
involucrados.

Inc. 3° y 4°: “Si el juez de garantía diere lugar a la solicitud de extradición a petición del fiscal o del querellante, declarará
la procedencia de pedir, en el país extranjero, la prisión preventiva u otra medida cautelar personal respecto del
imputado, en caso de que se cumplan las condiciones que permitirían decretar en Chile la medida respectiva. Para que el
juez eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones, será necesario que conste en el procedimiento el país y lugar en
que el imputado se encontrare en la actualidad.”

Art. 433 CPP: “Audiencia ante la Corte de Apelaciones. Recibidos los antecedentes por la Corte de Apelaciones, ésta fijará
una audiencia para fecha próxima, a la cual citará al ministerio público, al querellante, si éste hubiere solicitado la
extradición y al defensor del imputado. La audiencia, que tendrá lugar con los litigantes que asistieren y que no se podrá
suspender a petición de éstos, se iniciará con una relación pública de los antecedentes que motivaren la solicitud; luego,
se concederá la palabra al fiscal, en su caso al querellante y al defensor.”

Art. 434 CPP: “Solicitud de detención previa u otra medida cautelar personal. Durante la tramitación de la extradición, a
petición del fiscal o del querellante que la hubiere requerido, la Corte de Apelaciones podrá solicitar del Ministerio de
Relaciones Exteriores que se pida al país en que se encontrare el imputado que ordene la detención previa de éste o
adopte otra medida destinada a evitar la fuga de la persona cuya extradición se solicitará, cuando el juez de garantía
hubiere comprobado la concurrencia de los requisitos que admitirían decretar la prisión preventiva u otra medida
cautelar personal. La solicitud de la Corte de Apelaciones deberá consignar los antecedentes que exigiere el tratado
aplicable para solicitar la detención previa o, a falta de tratado, al menos los antecedentes contemplados en el artículo
442.”

Art. 435 CPP:“Fallo de la solicitud de extradición activa. Finalizada la audiencia, la Corte de Apelaciones resolverá en un
auto fundado si debiere o no solicitarse la extradición del imputado. En contra de la resolución de la Corte de Apelaciones
que se pronunciare sobre la solicitud de extradición, no procederá recurso alguno.”

¿Qué recurso se podría interponer para subir a la CS? El recurso de queja, el cual procede precisa y solamente cuando
no hay recurso posible, cuya causal es el grave abuso del Juez. Este recurso es disciplinario, y está vinculado a las
facultades conexas.

34
Art. 436 CPP: “Fallo que acoge la solicitud de extradición activa. En caso de acoger la solicitud de extradición, la Corte de
Apelaciones se dirigirá al Ministerio de Relaciones Exteriores, al que hará llegar copia de la resolución de que se trata en
el artículo anterior, pidiendo que se practiquen las gestiones diplomáticas que fueren necesarias para obtener la
extradición.Acompañará, además, copia de la formalización de la investigación que se hubiere formulado en contra del
imputado; de los antecedentes que la hubieren motivado o de la resolución firme que hubiere recaído en el
procedimiento, si se tratare de un condenado; de los textos legales que tipificaren y sancionaren el delito, de los
referentes a la prescripción de la acción y de la pena, y toda la información conocida sobre la filiación, identidad,
nacionalidad y residencia del imputado. Cumplidos estos trámites, la Corte de Apelaciones devolverá los antecedentes al
tribunal de origen.”

14/05

Extradición Pasiva

Artículo 440 CPP: “Procedencia de la extradición pasiva. Cuando un país extranjero solicitare a Chile la extradición de
individuos que se encontraren en el territorio nacional y que en el país requirente estuvieren imputados de un delito o
condenados a una pena privativa de libertad de duración superior a un año, el Ministerio de Relaciones Exteriores
remitirá la petición y sus antecedentes a la Corte Suprema.”

La extradición pasiva entonces ingresa al país como una solicitud o petición remitida por el Ministerio de Relaciones
Exteriores a la Corte Suprema. Esta última designará un ministro, el cual conocerá como tribunal de primera instancia,
actuando como tribunal unipersonal de excepción.

Art. 443 CPP: “Representación del Estado requirente. El ministerio público representará el interés del Estado requirente
en el procedimiento de extradición pasiva, lo que no obstará al cumplimiento de lo dispuesto en su ley orgánica
constitucional. En cualquier momento, antes de la audiencia a que se refiere el artículo 448, el Estado requirente podrá
designar otro representante, caso en el cual cesará la intervención del ministerio público.”

Por ejemplo, en el caso Fujimori el MP representó al Estado requirente, en ese caso, el Estado de Perú.

Para efectos del estándar requerido para la extradición pasiva es relevante la siguiente norma:

Art. 449 CPP: “Fallo de la extradición pasiva. El tribunal concederá la extradición si estimare comprobada la existencia de
las siguientes circunstancias: a) La identidad de la persona cuya extradición se solicitare; b) Que el delito que se le
imputare o aquél por el cual se le hubiere condenado sea de aquellos que autorizan la extradición según los tratados
vigentes o, a falta de éstos, en conformidad con los principios de derecho internacional, y c) Que de los antecedentes del
procedimiento pudiere presumirse que en Chile se deduciría acusación en contra del imputado por los hechos que se le
atribuyen. La sentencia correspondiente se dictará, por escrito, dentro de quinto día de finalizada la audiencia.”

(A partir del 2000, la reforma procesal penal cambió el sistema penal chileno de ser inquisitivo a uno acusatorio mixto.
Antes en Chile existía un sistema penal inquisitivo, en donde el Juez llevaba a cabo todas las labores que hoy en día se
dividen en investigación, acusación, juzgamiento; si había un Juez que realizaba todo esto, entonces se carecía de
imparcialidad, y había concentración de funciones. Esto rigió en Chile hasta el año 2000. En el sistema penal acusatorio
mixto actual las funciones las cumplen distintos órganos: el Ministerio Público-Fiscalía investiga y acusa, el Juez juzga y
dicta la sentencia penal).

Respecto al estándar, en el sistema chileno para la extradición pasiva se requiere el establecido en la letra c) de este
art. 449 CPP: elestándar de la acusación. El Estado requirente (sujeto activo) debe probar entonces que, considerando
los antecedentes, en Chile el MP habría acusado al imputado frente a los hechos, o sea, habría ejercido la acción penal
pública contra esa persona. Por ejemplo, el caso de la Manada, en el cual se le imputaban cargos de violación a 5

35
individuos. Si uno de ellos se hubiera escapado a Chile y se hubiera pedido su extradición por España, se habría
concedido la extradición, ya que, considerando los antecedentes, el MP habría acusado violación.

Recordar que la acusación es un acto jurídico procesal del fiscal que consiste en la formulación de cargos respecto al
imputado, es decir, le atribuye a éste responsabilidad penal por hechos determinados; el MP ejerce la acción penal
pública a través de la acusación. La acción penal pública también puede ser ejercida por la víctima, mediante la querella;
se recomienda querellarse a una víctima, por ejemplo, de delitos de índole sexual, ya que, esta es una acción “más
fuerte” frente a la denuncia. La formalización de la investigación es facultad exclusiva del MP en el sistema chileno, y
esto trae problemas, porque es esta la que interrumpe el plazo de prescripción de la acción penal. Si el MP nunca
formaliza, puede que la acción prescriba. Una vez hecha la formalización, el MP debe decidir si acusar o no; existe un
caso en que se puede forzar la acusación cuando hay querella.

En Chile, existe una norma que exige denuncia o querella de la víctima frente a cierto tipo de delitos como los sexuales
¿Qué pasa si se pide la extradición y en el otro país no existe ese requerimiento, y la víctima no denunció ni se querelló?
Probablemente el imputado argumentará a su favor en torno a esto; sin embargo, la víctima puede argumentar que el
estándar de la acusación para la extradición pasiva se refiere no a que se haya ejercido la acción penal, sino a que
existan antecedentes suficientes para acusar.

Al respecto de esta norma mencionada, es ilustrativo el caso en donde se acusó a ¿?, quien trabajaba en el ámbito de la
televisión, en donde algunas actrices denunciaron violación o abuso sexual al ser entrevistadas por medios de
comunicación, en el cual el MP tomó como denuncias las entrevistas hechas a las víctimas.

25/05

Ley aplicable al procedimiento judicial

Cuando hablamos del concepto de derecho internacional privado y de sus funciones es necesario no olvidar que una de
las funciones, aparte de determinar la ley de fondo aplicable al caso, el tribunal competente, y las normas de
cooperación judicial internacional, es determinar cuál va a ser la ley aplicable al procedimiento judicial respectivo. 29

Esto porque ocurre que, quizás por naturaleza y lógica, uno tendería a pensar que esto no esproblema considerando que
la ley aplicable sería la lex fori; sin embargo, esto no es tan así en el ámbito del derecho internacional privado, porque
pueden ocurrir muchas cosas.

Por regla general, las normas procedimentales van a ser las del lugar del juicio,sin embargo, se producen ciertas
situaciones que generan conflicto en esta materia.

Por ejemplo, imaginemos que un juicio se lleva a cabo en Chile, el tribunal competente es chileno y la ley procedimental
es la chilena, y nos encontramos con que se requiere recibir una prueba en el extranjero, específicamente prueba de
testigos en Nueva York. Como bien se sabe, se deberá llevar a cabo un exhorto internacional o carta rogatoria desde el
tribunal chileno al de NY, con toda la tramitación que conlleva de acuerdo al art. 76 CPC. El problema es que en algunos
países y estados de algunos países del mundo la regulación procedimental de la prueba es distinta a las normas
procedimentales en Chile; en muchos estados, como ocurre en USA, la prueba de testigos se rinde solo por la parte que
presenta los testigos, con la ausencia de la contraparte.

Es decir, la prueba testimonial la rinde una sola parte y no existe el aspecto controversial/controvertido como sí ocurre
en Chile, en donde ambas parten rinden prueba testimonial, hacen preguntas de tacha (con el objetivo de inhabilitar a
los testigos de la contraparte), interrogan y contrainterrogan.Ese aspecto controversial/controvertido que es propio de
la prueba testimonial en Chile no se contempla en otras normativas procedimentales de otros países.

29
Tema tratado en el Manual de Ramírez y en el manual de la profe.
36
Cabe preguntarse entonces es ¿cuál va a ser la ley aplicable respecto a esa prueba testimonial rendida en el
extranjero, dentro del marco de un procedimiento llevado a cabo en Chile? La respuesta de Estados Unidos, por
ejemplo, en el caso sería la lex fori; posteriormente, también podrían darse otras discusiones en Chile respecto a la
validez de esa prueba rendida y al valor probatorio de la misma conforme a las reglas chilenas.Es decir, si la aplicación
de normas procedimentales extranjeras significa la invalidación de la prueba o que esta pierda su valor.

De esta manera, el Derecho Internacional Privado tiene que hacerse cargo de esto también: cuál va a ser la ley aplicable
en cuanto al procedimiento aplicable en el sentido lato, y en cuanto a la realización de determinadas diligencias
probatorias.

Recordemos las Leyes/Normas reguladoras de la prueba, las cuales se refieren a temas como medios de prueba, cómo
se deben rendir, sistema de valoración (valor probatorio y estándar de prueba), carga de la prueba. 30

Respecto a la carga de la prueba, en materia procesal penal la carga la tiene el MP y el querellante, por el principio de
presunción de inocencia; en materia civil, y en las demás áreas en general, la tiene quien alega la existencia o extinción
de una obligación, art. 1698 CC.

Art. 1698 CC: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. Las pruebas consisten en
instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal
del juez.”

Puede ocurrir que estas normas reguladoras de la prueba sean distintas en distintos países o estados, en cuanto a
carga de la prueba, medios admisibles, modo de rendición, valoración.

En Chile hoy en día hay una apertura de cierto modo, porque si bien en el ámbito civil el art. 341 CPC tradicionalmente
fue planteado como una regla estricta en materia probatoria en cuanto a la admisibilidad de medios de prueba, hoy día
con los documentos electrónicos se abre la compuerta a muchos elementos de convicción.

Art. 341 CPC:“Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son: Instrumentos; Testigos; Confesión de parte;
Inspección personal del tribunal; Informes de peritos; y Presunciones.”

Dentro de los documentos con firma electrónica, pueden incorporarse los denominados modernos medios de prueba:
videos, fotografías, audios, y toda forma de expresión contenida en instrumentos distintos al papel.

Y, además, en conformidad al CC, existe una regla importante sobre inadmisibilidad de testigos, art. 1708 CC.

Art. 1708 CC: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito.”

En Chile, estas obligaciones que deben consignarse por escrito para efectos de la inadmisibilidad de testigos son todas
aquellas que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM . De manera que, desde el punto de
vista probatorio, la prueba de testigos prácticamente por sí sola no sirve en materia civil, es poco útil, ya que, se
requiere documentación. En otros países no existe esta restricción en el ámbito civil.

En materia procesal penal, sabemos que existe una amplia gama y libertad de prueba, en el sentido de elementos de
convicción, no hay una restricción exacta; el sistema de valoración y el estándar de prueba es sumamente estricto.

Por ejemplo, respecto a la exclusión de prueba ilícita (obtenida con vulneración de garantías fundamentales), la
profesora habla de un caso de un padre que abusaba sexualmente de su hija, y la profe era abogada la madre como
parte querellante. El abuso empezó a los 2 años de la hija, y la madre se dio cuenta recién a los 4 años, momento en el
cual la niña manifiesta una sobre sexualización, al punto de que se masturbaba gran parte del día. Para poder probar

30
Se habla de carga y no de obligación, porque la contraparte no puede exigir su cumplimiento, y se entiende que la carga está
establecida en favor del que la debe rendir. La contraparte no es un acreedor y, por ende, no puede exigir que la prueba se lleve a
cabo por quien debe rendirla.
37
esto, la madre grabó ciertas escenas en donde esto ocurría. Sin embargo, abogados del sename y probablemente la
contraparte alegarían exclusión de prueba por ser ilícita por tratarse de pornografía infantil.

La reflexión que se hace entonces es que debe tenerse conocimiento y prever las reglas procedimentales
posiblemente aplicables al caso, específicamente las normas reguladoras de la prueba.

El Código de Bustamante se refiere a este tema, y hace aplicables una serie de leyes distintas; pero se debe recordar que
existe una reserva en Chile, en el sentido de que la legislación chilena prevalece si alguna norma del Código es contraria.
Por esta reserva tan grande de este tratado es poco considerado este Código en la práctica; sin embargo, esto es así
frente a un tribunal chileno, y no frente a tribunales extranjeros, debiendo hacer referencia a este código en este
último caso.

En Chile, no existe una norma expresa que solucione este tema en donde se deba rendir prueba en el extranjero, según
normas procedimentales extranjeras.

Ley de Arbitraje Comercial Internacional

Ahora, es importante tener en cuenta que en Chile existe una Ley de Arbitraje Comercial Internacional desde el año
2004; es prácticamente una copia de la Ley Modelo en materia de arbitraje de los años 80de las Naciones Unidas.31

El arbitraje es una parte más de este sistema y es una forma alternativa al sistema de justicia estatal de cada país,
destacándose por ser remunerada u onerosa, y convicciones jurídico-políticas de los árbitros que sirven como guía
para la elección de las partes.

Lo que busca esta Ley de Arbitraje Comercial Internacional es uniformar32, tener la misma legislación en diferentes
países para que el arbitraje que se lleva a cabo en chile, y en ciertos casos en el extranjero, sean las mismas normas y
conceptos. Este pensamiento es propio de la globalización, parecido a lo ocurrido durante el imperio romano.

Entonces, hoy Chile se encuentra en una situación tragicómica: por un lado, la normativa de arbitraje es antigua y, por
otro lado, la normativa de arbitraje comercial es distinta y reciente.

Tenemos regulado el arbitraje interno por códigos antiguos, atrasados y criticados; y, por otro lado, tenemos la
normativa del arbitraje comercial internacional. Es decir, tenemos regulaciones paralelas.

28/05 – Clase suspendida

09/06

Análisis fallos Inverraz

La idea es comprender cómo se aplica el derecho internacional privado en la práctica a nivel de casos judiciales que han
existido.

KFW vs. Inverraz

Hechos del caso: KFW es una institución financiera o Banco alemán que celebra contratos de préstamo con Inverraz en
1995 en Alemania, estando ubicadas sus sucursales en distintos países. En esos contratos se incluía una cláusula de
sometimiento a arbitraje internacional en caso de conflictos, específicamente ante la Cámara de París, Francia. Inverraz
31
Pensada especialmente para las multinacionales, es decir, aquellas empresas y/o entidades con más dinero en el mundo, por lo
tanto, pueden pagar el arbitraje. El deseo de estas es poder hacer sus negocios con las mínimas limitaciones o restricciones posibles.
Estas multinacionales se han guiado por la Lex Mercatoria, por contratos estandarizados y por decisiones judiciales de árbitros;
buscan de alguna manera autoregularse, sin estar sujetos a normativas internas de los países, con una orientación anti acional o anti
estatal. Cabe destacar también que las multinacionales influyen indirectamente en las legislaciones de países a través de los
operadores políticos.
32
El tema de la uniformidad es complejo hoy en día, porque existen distintas visiones tras las legislaciones de cada país.
38
incumple con su obligación de pago del préstamo y, por ende, KFW inicia un procedimiento arbitral en su contra,
condenando el laudo arbitral a Inverraz al pago de la deuda más intereses pendientes y por mora; respecto de este
laudo arbitral es que se KFW pide el exequátur en Chile.

Inverraz se defiende argumentando que, no se cumplen algunos requisitos legales del exequátur, y que no existiría
deuda que cobrar al haberse celebrado un contrato de transacción en Chile entre las partes, poniendo término a los
contratos del 95, en donde Inverraz suscribió un pagaré, renunciando las partes a acciones judiciales.

Recordar que una transacción es una forma autocompositiva bilateral de resolución de conflictos, esto es, las partes
ponen término a determinado conflicto jurídico, haciéndose concesiones recíprocas. La transacción produce los
mismos efectos que una sentencia firme y ejecutoriada. Para que se pueda exigir su cumplimiento presentándola como
título ejecutivo es necesario que se haya realizado mediante escritura pública, pudiendo subsumirse entonces en el n°2
del art. 434 CPC. Por ende, la transacción es celebrada mediante escritura pública, y esto es muy importante en este
caso, ya que, fue utilizado como argumento por parte de Inverraz, afirmando que se le estaría demandando por una
obligación ya cumplida y extinta.

Considerando el concepto de transacción, puede decirse que lo primero que se debe explicar en este contrato, ya
individualizadas las partes, es cuál es el conflicto jurídico sobre el que se pronuncia el contrato, para luego explicar la
forma de resolución del conflicto, es decir, las concesiones mutuas/recíprocas.

En este caso, en el contrato de transacción celebrado las partes son KFW e Inverraz, y el conflicto es la existencia o
inexistencia de una deuda por parte de Inverraz. KFW dice que existe, en cambio, Inverraz afirma que la deuda no existe
o que existe por un monto menor. En la segunda parte del contrato se habría tratado el tema de la forma de resolución
de conflicto, pudiendo decir una parte que debiera ser de manera arbitral, y la otra decir que en realidad el tribunal
competente es otro. En la tercera parte se pone término al conflicto, realizando concesiones recíprocas las partes para
estos efectos.

Habiendo dicho esto, Inverraz trató de justificar que ya no existían obligaciones pendientes al haber celebrado el
contrato de transacción, pero luego finalmente la CS, siguiendo la argumentación de KFW, dijo que, en realidad, la
transacción celebrada en Chile abarcaba algunos conflictos y no todos, no quedando extinguidas las obligaciones.

El primer argumento de Inverraz fue la incompetencia del tribunal arbitral, ya que, como se había llevado a cabo una
transacción entre las partes, se extinguieran los contratos de 1995, en los cuales se encontraba la cláusula de sumisión
a arbitraje. Por lo tanto, como la transacción extinguió los contratos, y la cláusula de sumisión a arbitraje era accesoria a
estos, lo accesorio sigue la suerte de lo principal y, por ende, la cláusula también se extingue. Los árbitros, entonces, no
tienen jurisdicción ni competencia.

Inverraz no hizo nada más: no presentaron prueba, no contestaron el laudo, solamente alegaron la incompetencia del
tribunal; es decir, no se defendieron, manteniéndose en una línea que era la incompetencia. Esto, sin embargo, fue
perjudicial, pudiendo haber considerado otras alegaciones subsidiarias.

Al respecto, el tribunal arbitral se pronuncia sobre su competencia en la sentencia definitiva; recordar que las
excepciones dilatorias que se interponen como la incompetencia son resueltas como incidentes, debiendo fallarse al
respecto en una sentencia interlocutoria. Sin embargo, en este caso, el tribunal se pronuncia en la sentencia definitiva,
ya que, prefiere conocer toda la información antes de decir algo al respecto.

Al momento del exequátur, recién ahí Inverraz alegó en la CS que lo conocido y resuelto por el arbitraje excedía la
cláusula compromisoria; habría resuelto entonces conflictos que no estaban dentro del arbitraje, conflictos que, de
acuerdo a la ley chilena, son de “arbitraje prohibido.”

¿Por qué arbitraje prohibido? Porque KFW es un banco de fomento, el cual tiene naturaleza de derecho público, y de
acuerdo al art. 357 n°5 COT, se requiere que se oiga al fiscal judicial. Entonces, lo que intenta Inverraz es aplicar
39
normativa chilena en la calificación jurídica de KFW y del asunto.Lo que contesta la fiscal y la CS es que esas son
normas para entidades chilenas, no para entidades extranjeras, por lo tanto, la calificación jurídica de KFW debe hacerse
en virtud de la ley alemana. De esta manera, se excluye esta argumentación de arbitraje prohibido.

Además, alegó que los árbitros no habían sido asignados bajo el procedimiento acordado por las partes, que había
habido irregularidades en ese sentido.

En esa línea, Inverraz argumentó que no todos los árbitros que componían el tribunal arbitral eran verdaderos jueces,
ya que, solo uno de ellos era abogado, mientras que los otros dos no; por ende, la figura que falló era una Comisión
Especial, y no un tribunal arbitral, atentando contra la figura natural del Juez que debe existir en un debido proceso.

Respecto a la incompetencia alegada por Inverraz del tribunal arbitral, este mismo afirmaba que el tribunal
competente era el alemán.¿Por qué? Inverraz, antes del exequátur, fue al 24° Juzgado de civil de Santiago, para
renegociación de los créditos con KFW, en base a la transacción realizada; es decir, Inverraz demanda a KFW en tribunal
chileno. Lo que ocurrió, obviamente, fue que KFW alegó la incompetencia del tribunal chileno, declarándose
incompetente este, porque la entidad demandada tiene domicilio en Alemania; por ende, el tribunal competente es el
alemán. De esta manera, Inverraz argumentó que en un juicio ya realizado se había dicho que el tribunal competente
era el alemán, y no el arbitral, y utilizó esto para apoyar su defensa de incompetencia.

En cuanto a la obligatoriedad de la sentencia del laudo arbitral, Inverraz argumentó que no era obligatoria, porque no
era una sentencia firme y ejecutoriada; esto en base a que Inverraz interpuso recurso de nulidad en la corte de París
(superior al tribunal arbitral). El argumento de Inverraz, entonces, era que la sola interposición del recurso de nulidad
suspendía la ejecución de la sentencia. La fiscal y la CS respondió diciendo que ese criterio era erróneo, siendo el
correcto entender que no bastaba con la interposición del recurso para suspender la ejecución de la sentencia, sino
que se requiere que se dicte una resolución judicial acogiendo ese recurso y declarando la suspensión el tribunal
respectivo; esto en base a la Ley de Arbitraje Comercial internacional (art. 1, 35 y 36).

La fiscal y la CS hacen un planteamiento enfático en que los laudos de materia arbitral extranjera se deben reconocer
en Chile; esta sentencia es una en donde se observa cómo el máximo tribunal le da importancia y reconoce el
arbitraje comercial internacional. Por ende, como regla general se hace énfasis en reconocer estas sentencias
extranjeras, y que haya tendencia a facilitar.

Inverraz también critica lo solicitado por KFW, esto es, el reconocimiento y cumplimiento del fallo arbitral, ya que, el
exequátur se hace cargo solamente del reconocimiento, debiendo solicitarse el cumplimiento ante tribunales civiles. La
CS rechaza esta argumentación, ya que, KFW habría utilizado terminología correcta al solicitar que se conceda el
exequátur.

Esto permite observar lo lento y engorroso que el sistema chileno.

También se alega en cuanto a requisitos formales, los cuales son rechazados por la CS.

Es muy importante cómo la CS reconoce la competencia del tribunal arbitral, y que dentro de esa competencia está el
definir o no su competencia; la profesora recalca que esto debemos incluirlo en un caso así, ya que, el árbitro tiene
competencia en lo que las partes se la dan, entendiendo que el factor de conexión en el arbitraje es la autonomía de
la voluntad.Como partes entonces, se le debe dar competencia expresa al árbitro sobre asuntos determinados, incluida
la pronunciación del tribunal arbitral sobre su propia competencia.

11/06

Fallo Inverraz con State Street Bank and Trust Company

40
State Street Bank and Trust Company demanda a serie de filiales y empresas de Inverraz ante la Corte de Nueva York,
dictándose sentencia condenatoria contra Inverraz y varías compañías más. SSBTC pide el exequátur de esa sentencia
en Chile, y la CS lo acoge.

Hechos: hay una empresa, SSBTC, que suscribe contratos de préstamos, contratos de garantía, mutuo y un pagaré con
una serie de empresas y filiales vinculadas a Francisco Errázuriz el año 1994 y 1996; se trata de préstamos de grandes
cantidades de dinero, correspondiéndole al demandado la restitución de lo prestado más intereses.

Si hablamos de préstamos o mutuos, entonces entendemos que se trata de contratos en los cuales una de las partes
presta dinero a la otra, comprometiéndose esta última a pagar lo prestado más intereses. Este tipo de contratos es real,
es decir, se perfecciona jurídicamente con la entrega de la cosa; en este caso, cuando SSBTC le entrega el dinero a los
demandados, siendo el dinero una cosa fungible. Además, es un préstamo que configura una operación de crédito de
dinero. Recordar que el interés es el precio por el uso del dinero; son la base del enriquecimiento del sistema financiero.

Ese dinero que SSBTC presta a las empresas demandadas debe ingresar a Chile, ya que, esa es la ubicación de quienes
solicitaron elpréstamo; ¿cómo se ingresa esta gran cantidad de dinero a Chile? A través del Banco Central, como
autoridad monetaria autónoma que controla el flujo de dinero; a mayor cantidad de dinero circulando, menor valor
tiene el mismo, al encontrarse ese bien en exceso. Esto va de la mano con la inflación, y fue esto lo que ocurrió en la
Unidad Popular, sumado al desabastecimiento de bienes y servicios. El Banco Central controla también el precio del uso
del dinero (la tasa del interés) y el tipo de cambio. Y el control de la circulación del dinero es necesario también para
evitar ciertos delitos, como el lavado de dinero o el narcotráfico.

En este caso, Inverraz y sus empresas filiales tuvieron que ingresar una gran cantidad de dinero en dólares a Chile,
conforme a normativa del Banco Central, capítulo 14; llenaron formularios e ingresaron el dinero a Bancos formales.
Se lleva a cabo, entonces, una operación que se origina como internacional, pero en la cual se termina aplicando
normativa nacional chilena.

A grandes rasgos, el Banco demandó a Inverraz por incumplimiento ante la corte de Nueva York. Inverraz se mantuvo
en estado de rebeldía, y el Banco en un momento solicitó la notificación del procedimiento a los “agentes” de los
demandados en NY.

¿Qué es este tema de los “agentes”? Para evitar el exhorto internacional en caso de iniciarse un procedimiento que
involucre a las partes, se establecen agentes de las partes en el lugar donde se resolvería el mismo.

En este caso, se notificó a los agentes respectivos, pero se argumentó que no tenían facultades, y que hubo
complicaciones como el cambio de abogados. Entonces, se siguió el juicio sin que los demandados pudieran
defenderse, e incluso las partes convinieron el aumento del plazo para contestar la demanda; a pesar de esto,
Inverraz y otros no se defendieron. Como consecuencia de esto, la Corte dicta sentencia, afirmando que el juicio se
llevó a cabo en rebeldía de los demandados.

Una vez que se dicta sentencia, Inverraz y otros apelaron, recurso que fue rechazado; luego, interpusieron nulidad, la
cual fue rechazada igualmente; se llegó hasta la CS, pidiendo que se dejara sin efecto la sentencia, lo cual fue también
rechazado.

Tiempo después, SSBTC pide el exequátur en Chile ante la CS, momento en el cual Inverraz y otros se defienden.

Uno de los argumentos fue que el pagaré suscrito en Chile había producido una novación de las obligaciones y, por
ende, en realidad las obligaciones que se exigen debieran haber sido juzgada por tribunales chilenos, y no por la Corte
de NY. Los contratos celebrados entre las partes se habrían extinguido por novación y, por ende, se entienden
extinguidas también las cláusulas de sumisión a la corte de NY.Recordar que la novación es un modo de extinguir las
obligaciones, el cual consiste en que se extingue la obligación anterior y nace una nueva, la cual puede ser distinta a la
anterior.
41
Inverraz y otros argumentan, en virtud del n°2 del art. 245 CPC, de que en realidad este tema no es de jurisdicción de
NY y, por lo tanto, no debiera accederse al exequátur; esto, porque junto con los préstamos hay cauciones o garantías
personales suscritas por las filiales, y que esas garantías afectaban el patrimonio de esas empresas en Chile. Por ende,
aplicando esa norma complementada con el art. 16 CC, eso era materia de jurisdicción nacional chilena; esto, en base
a la afectación de bienes situados en Chile de Inverraz y filiales.

La parte demandante intentó lograr ciertas medidas cautelares contra demandados para evitar que estos vendieran
sus bienes, disminuyendo su patrimonio negligentemente; lo intentó y lo logró en cierta medida. Inverraz y filiales
argumenta lo dicho más arriba, es decir, que había oposición a la jurisdicción nacional.

La CS hace una distinción entre la legislación ad rem y la legislación in rem (no las menciona expresamente, pero la
doctrina así lo considera); la primera es legislación relativa a actos o contratos que pudiesen afectar bienes o
patrimonio, y la segunda es la legislación que se aplica directamente sobre bienes.Esto, porque lo dice la CS es que la
sentencia extranjera del tribunal de NY no afecta directamente a bienes situados en Chile, sino que la sentencia
simplemente condena al deudor a pagar en base a los contratos y cauciones personales que no afectan bienes
específicos.

Inverraz y otros cuestionan también la naturaleza de sentencia definitiva de la sentencia dictada por la corte de NY;
esto, en virtud de que la sentencia no cumpliría con la estructura que entiende la legislación chilena toda sentencia debe
tener, esto es, parte expositiva, considerativa y resolutiva. La CS rechaza esto, diciendo que lo que es la forma de la
sentencia se rige por la ley del lugar en que se expide la sentencia; en este caso, la sentencia se rige por las normas de
NY, por lo tanto, no correspondía exigir los mismos requisitos y forma contemplados por la legislación chilena.

Inverraz alegó también falta de personería de los abogados representantes de SSBTC, lo cual también fue rechazado.
Otro argumento fue que habían transcurrido más de 3 años desde que se pidió el exequátur en relación a la fecha de la
sentencia dictada en NY, por lo tanto, ya había prescrito la acción de ejecución. Al respecto, la fiscal judicial y la CS no se
pronunciaron sobre el fondo, afirmando que eso era materia de juicio ejecutivo.

También, Inverraz y otros alegaron reciprocidad negativa, es decir, los tribunales extranjeros de NY no acogían
sentencias chilenas y, por ende, los tribunales chilenos tampoco debían acoger sentencias de USA. La CS rechaza esto,
contestando que se debe probar la reciprocidad, tanto positiva como negativa, lo cual no habría sido realizado por los
demandantes.

Los demandantes alegaron también litispendencia, es decir, que existían otros juicios pendientes, refiriéndose a dos
juicios, uno de ellos nombrado en el fallo anterior (24° Juzgado Civil), y otro ante el 27° Juzgado Civil. La CS rechaza esto,
porque eran litigios sobre temas distintos.

15/06 - Invitación a cátedra del profesor Picand, en donde expone el profesor Carrascosa

16/06

Continuación Fallo SBBTC con Inverraz y otros

Se celebran contratos de préstamo y garantías personales entre las partes en el extranjero, y una de ellas incumple
sus obligaciones, siendo demandada por la otra parte por ese incumplimiento. Las partes corresponden a un banco,
SBBTC, y ciertas sociedades anónimas, Inverraz y filiales, y otras empresas; estas últimas incumplen su obligación de
pago del préstamo, siendo demandadas por esto ante la corte de NY, la cual los condena al pago de la deuda más
intereses.

Con préstamos nos referimos a operaciones de crédito de dinero, en las cuales intervienen ciertas autoridades como el
Banco Central en Chile.

42
Con garantías o cauciones personales uno se refiere a obligaciones que tienen como objetivo asegurar el cumplimiento
de otra obligación principal. Dentro de las cauciones personales, se distingue entre la fianza y la solidaridad; en la
primera una persona se compromete para el cumplimiento de una obligación ajena, en subsidio.

Inverraz y otros argumentan que como se celebraron garantías personales, entonces se estaría afectando a bienes
situados en Chile y, por ende, el tribunal competente para conocer de ese incumplimiento de obligaciones es el
chileno, y no el de NY.

La profesora menciona la clase a la que se asistió del profesor Carrascosa, en donde se habló de la sucesión
transfronteriza. A propósito de ese tema, el profesor habla de los grandes temas del derecho internacional privado: el
problema de la calificación, la historia del derecho y las doctrinas (diferencias entre sistema anglosajón y sistema
continental), influencia de la cultura en los sistemas jurídicas, qué pasa cuando una determinada institución existe en un
país, pero no en otro.

También hablo del trust, como institución anglosajona, y la vinculó con las cruzadas (los caballeros ingleses para
proteger a sus familias dejaban bienes en depósito de una determinada persona); el trust no es una persona jurídica,
sino que consiste en destinar bienes a una determinada situación, o sea, dejar bienes a alguien. El trust se vincula,
entonces, con los bienes y la importancia que se le dan.

¿Cómo piensa la Unión Europea? No les importa proteger ni los Estados, ni las nacionalidades, ni las familias, sino que lo
que pretende la normativa de la Unión Europea en materia de sucesión transfronteriza es proteger la circulación de los
bienes.

18/06 – Clase suspendida

22/06

Ley de Arbitraje Comercial Internacional

Es una ley del año 2004; en el fondo, el poder legislativo chileno dictó esta ley, la cual es prácticamente igual a la ley
modelo propuesta por la ONU.

Como cada Estado tiene su propia legislación en diversos aspectos (leyes de fondo y leyes procesales), no existe
uniformidad al respecto, y se producen de esta manera los conflictos de leyes, de calificación y de jurisdicción; sobre
estos es que versa esta cátedra de derecho internacional privado.

Con el tiempo, se ha ido produciendo la uniformidad de distintas maneras:

- Costumbre, Lex mercatoria, conducta reiterada de los comerciantes en el tiempo.

- Tratados Internacionales: codifican la costumbre internacional.
- Leyes Modelo: a nivel internacional, los operadores jurídicos (políticos) han generado leyes modelo; es
decir, elaboran leyes modelo para que luego esas sean adoptadas por cada uno de los poderes legislativos
de diversos Estados y, de esa manera, lograr uniformidad.

Esta ley del arbitraje comercial internacional fue creada en base a una ley modelo, como técnica creada por operadores
políticos y jurídicos.

El arbitraje comercial internacional tiene su origen a nivel de los comerciantes; o sea, desde el punto de vista social, son
los comerciantes en la historia de la humanidad los que llevaron a cabo arbitrajes comerciales internacionales desde
antaño.

43
En la época de Roma, los juristas eran personas privadas que ejercían jurisdicción, y algunos consideraban que el árbitro,
al ser también un privado, se asemeja a la figura del jurista romano de la Roma Clásica; es decir, el árbitro es un juez
que es un particular que goza de la confianza de las partes, porque tiene authoritas (conocimiento y reconocimiento
de toda la sociedad).

Los comerciantes desde siempre por una normativa consuetudinaria iban a resolver sus problemas ante un árbitro, un
particular, no ante un tribunal estatal o imperial (juez como funcionario público); un particular que gozara de la
autonomía de la voluntad y la confianza de las partes.

Pero, luego, junto con el desarrollo del arbitraje comercial internacional a nivel de otras áreas del derecho, terminada la
Roma Clásica, el sistema judicial pasó a ser controlado por el poder estatal o público controlado por una clase política
determinada.

En el imperio romano, en un principio estaba el emperador, y luego los jueces pasan a ser funcionarios del Emperador;
esta figura del Juez es distinta a la del árbitro y a la del jurista romano.Por esto, cuando se apela ante el Juez se hace
con efecto devolutivo, devolviéndole la competencia al emperador.

Esta misma lógica opera durante la Edad Media: es el monarca quien tiene todos los poderes, incluido el judicial, y el
juez es funcionario de éste; la apelación es en efecto devolutivo.

Luego, durante el desarrollo de las burguesías, se genera la idea de Estado y el poder judicial pasa a ser un poder de
éste.

De esta manera, se produce una distancia entre el juez particular privado y el juez funcionario del
emperador/monarca/Estado.

En esta ley de arbitraje comercial internacional, cuando se habla de “tribunal” se refiere a tribunal estatal, ese juez
funcionario público remunerado dependiente del Estado; cuando se habla de “árbitro” se refiere al juez privado
particular.

La necesidad del arbitraje comercial internacional es una que históricamente han planteado los comerciantes,
incluyendo a las corporaciones, entendidas como sociedades anónimas, y a las multinacionales. Es decir, no caer en la
competencia o jurisdicción de los tribunales estatales o funcionarios públicos de diversos Estados; a ellos les interesa
tener arbitraje internacional, que estén fuera del ámbito de sujeción a decisiones de cada Estado.

Por esto, esta ley de arbitraje, desde el punto de vista político jurídico, se crea para satisfacer las necesidades de las
grandes corporaciones y multinacionales (holdings), las cuales controlan y generan una gran cantidad de dinero,
incluso mayor a lo que manejan algunos países.33

Esta ley lo que busca es regular el arbitraje comercial internacional cuando nos encontramos frente a un árbitro que
tiene su foro, sede o domicilio en Chile; sin perjuicio de que al principio de la ley hay 4 artículos que tratan del arbitraje
comercial internacional cuya sede se encuentra en país extranjero.

Ojo que no es cualquier tipo de arbitraje, sino que es comercial internacional. La ley se preocupa de referirse a cada
uno de estos términos: arbitraje, comercial e internacional.

- Arbitraje (art. 2 a): “cualquier arbitraje con independencia de que sea o no una institución arbitral
permanente la que haya de ejercitarlo.”Además, define conceptos como tribunal arbitral y tribunal,
distinguiendo a éstos del arbitraje.

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La profesora les denomina “casta política”: grupos económicos de más de mil millones de dólares en patrimonio, que tienen
fortuna y capital distribuido en diferentes países.
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 - Comercial (art. 2 g): esta expresión debe interpretarse en un sentido amplio, abarcando así a todas las
relaciones de esta índole, contractuales o no.
“Se comprenden dentro de éstas, por ejemplo, cualquier operación comercial de suministro o intercambio de
bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos
para su cobro, arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra, construcción de obras, consultoría,
ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de
explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de
mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera.”

- Internacional(art. 1 n°3):“a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de

ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o b) Uno de los lugares siguientes está situado fuera
del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: i) El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado
en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje; ii) El lugar del cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una
relación más estrecha, o c) Las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de
arbitraje está relacionada con más de un Estado.”

Esta ley busca uniformar conceptos, y podría argumentarse que, desde un punto de vista político jurídico, lo que se
busca es la globalización. Es decir, que se usen los mismos conceptos, para evitar conflictos de calificación jurídica o de
interpretación de conceptos.

En Chile, tradicionalmente en materia de arbitraje, ¿qué tipo de cláusulas existen? ¿cuáles son las formas de designación
de árbitro?

En Chile, de acuerdo al COT (parte orgánica del arbitraje) y al CPC (parte funcional),se distinguen dos formas de
designación de árbitros:

a. Cláusula de Compromiso: se designa de inmediato al árbitro, con nombre y apellido, sus atribuciones, etc.
b. Cláusula Compromisoria:no se dice quién va a ser el árbitro, sino que las partes se obligan a designar a un
árbitro en el futuro.

En el mundo internacional, se trató de evitar esta distinción, porque es conflictiva. Por eso en la ley se habla de
arbitraje en general y no se mencionan estas cláusulas.

La ley de arbitraje comercial internacional define y aclara todo esto, e incluso define la palabra “tribunal” que se
entenderá para esos efectos.Distingue lo que es el árbitro del tribunal: el árbitro es esa persona natural privada
particular que no es funcionario público y que ejerce la jurisdicción arbitral; se considera como árbitro a esa persona o
bien a un tribunal arbitral, como árbitros propios de una institución o tribunal institucional. En cambio, se habla de
tribunal a secas cuando se refiere a los tribunales del poder judicial, a los jueces como funcionarios públicos.

Esta misma ley cuando habla de “tribunal estatal” se refiere o al presidente de la Corte de Apelaciones respectiva, para
resolver temas de recusación o de imparcialidad del árbitro, o a la Corte de Apelaciones propiamente tal (del territorio
jurisdiccional donde se encuentra el árbitro), porque son estos tribunales en nuestro sistema los que ejercen jurisdicción
disciplinaria respecto a los árbitros.

Art. 6: “Tribunal para el cumplimiento de determinadas funciones de asistencia y supervisión durante el arbitraje. Las
funciones a que se refieren los artículos 11, numerales 3) y 4); 13, numeral 3); 14 y 16, numeral 3), serán ejercidas por el
Presidente de la Corte de Apelaciones del lugar donde debe seguirse o se sigue el arbitraje y la del artículo 34, numeral
2), será desempeñada por la respectiva Corte de Apelaciones.”

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Si se observa la ley, existe una intención, sentido o deseo de mínima intervención del tribunal, dejándole todas las
atribuciones al árbitro. Incluso varias normas establecen que, cualquiera sea la disputa, el árbitro tiene competencia
para referirse a su propia competencia arbitral y puede incluso, aunque haya discusión en un tribunal estatal, seguir
adelante y dictar el laudo arbitral.

Art. 5: “Alcance de la intervención del tribunal. En los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendrá ningún
tribunal salvo en los casos en que esta ley así lo disponga.”

En varios pasajes de esta ley se dice básicamente que estando pendiente determinado asunto ante al tribunal, el árbitro
seguirá adelante y podrá dictar el laudo. Como, por ejemplo, el art. 8.

Art. 8:“Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal. 1) El tribunal al que se someta un litigio
sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de
ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe
que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. 2) Si se ha entablado la acción a que se refiere el numeral 1)
del presente artículo, se podrá, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la
cuestión esté pendiente ante el tribunal.”

Por ende, lo que se busca es facilitar el arbitraje comercial internacional.

Se establece expresamente que los árbitros pueden decretar medidas provisionales.

Art. 17:“Facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas provisionales cautelares. Salvo acuerdo en contrario de las
partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas
provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá
exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas.”

¿A qué se refiere con “medidas provisionales cautelares”?

A medidas que rigen provisoria o temporalmente mientras subsista la necesidad de cautela o protección, con el
objetivo de asegurar el eventual resultado favorable de la acción. Medidas comola prohibición de celebrar actos o
contratos que se impongan sobre el demandado, el secuestro de la cosa objeto del litigio, el nombramiento de un
interventor.

Legalmente, los árbitros en nuestro sistema siempre han tenido facultades para decreta estos tipos de medidas; esto,
entendiendo que los árbitros son verdaderos jueces particulares.

Pero ¿por qué se hará hincapié en esta atribución en esta ley? ¿Qué es lo que el árbitro no tiene? El árbitro no tiene
imperio, es decir, no puede dar órdenes directas a carabineros de chile para el cumplimiento de una resolución
judicial arbitral con auxilio de la fuerza pública; esto se aplica tanto a los árbitros comerciales internacionales como a
los locales o nacionales. Como se suele confundir esto, se dice expresamente en la ley que el árbitro puede decretar
este tipo de medidas.

En la práctica lo que ocurre es que el árbitro decreta x medida, y si el demandado no cumple voluntariamente la medida
cautelar, la parte activa puede pedirle al árbitro que se concurra ante un tribunal público, es decir, ante el poder judicial,
ya que, ahí si hay imperio; se pide el auxilio del tribunal público competente.

Es importante destacar que la ley establece que el árbitro puede pronunciarse sobre su propia competencia.

Art. 16 n°1: “Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia. 1) El tribunal arbitral estará facultado
para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del
acuerdo de arbitraje.(…)”

¿Qué significa esto?

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Por ejemplo, si Casandra y Pamela están litigando, la primera en representación de una empresa norteamericana y la
segunda de una empresa en China, ante un árbitro comercial internacional con foro en Chile, es posible que Pamela
alegue la incompetencia de ese árbitro. Cuando se produce eso, el árbitro puede resolver sobre su competencia,
resolviendo una excepción de incompetencia como incidente o dejar el tema para su laudo al final.En la práctica, lo
ideal sería que el árbitro resuelve el tema de manera incidental, salvo que realmente sea un tema de fondo complejo y,
por ende, el árbitro no puede resolverlo en ese momento, ya que, requiere más información.

Esta ley da mucha importancia al arbitraje comercial internacional, y específicamente al cumplimiento de las
sentencias de estos árbitros o tribunales arbitrales. Contiene ciertas normas que facilitan el reconocimiento de laudos
arbitrales.

O sea, la regla general es que se reconozcan las sentencias en este ámbito, siendo los casos en que esto no ocurre muy
excepcionales (contravención del orden público chileno, sentencia no firme y ejecutoriada suspendida).

Art. 35 n°1:“Reconocimiento y ejecución. 1) Un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será
reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado en
conformidad con las disposiciones de este artículo y del artículo 36.”

Entonces, el sentido de esta ley es una necesidad de los grandes consorcios y corporaciones internacionales, entendidos
somo sociedades de capitales, de poder quedar fuera de la justicia estatal, y poder resolver sus conflictos comerciales
internacionales ante un particular, de una manera más expedita y con más libertad. Esto exige de parte de ellos el
tener un sistema a-nacional.

23/06 – Última clase: la profesora hace referencia a la modalidad del examen, indicando que debemos estudiar en torno
al programa, utilizando los manuales, apuntes y fallos.

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