Convocada la audiencia preliminar, las partes comparecerán en forma

personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por

representante; resulta permisible la comparecencia de las partes a través
de su representante, cuando durante la etapa escrita del proceso fue
admitido el apersonamiento del apoderado.

AS 294/2018, del 26 de abril de 2018:

“CONSIDERANDO IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

“De estas consideraciones, se infiere que los jueces de alzada,
contrariamente a lo acusado por las recurrentes, si contiene una
exposición clara y precisa del porqué decidieron anular el auto de vista
apelado; fundamentación que si bien pareciera ser escasa por estar
plasmada en pocas líneas, empero, como ya se señaló supra, al no ser
necesaria la exposición ampulosa de consideraciones, se concluye que
el auto de vista recurrido en casación, si contiene la motivación y
fundamentación suficiente, pues de manera concreta y empleando
términos claros y precisos expone la razón que motivó a anular obrados,
siendo esta el hecho de que en obrados cursa un anterior auto de vista
que debe ser cumplido.
“En consecuencia, remitiéndonos a los fundamentos expuestos en la
resolución de la cual se dispuso su cumplimiento (Auto de Vista Nº SCFI-
0295/2016 de 19 de agosto), se observa que los jueces de alzada en
dicha oportunidad advirtieron el alejamiento de la juez a quo de la
disposición imperativa contenida en el art. 365 in fine de la Ley Nº
439, toda vez que dicha norma al establecer que en el caso de que una
de las partes no asista a la audiencia preliminar, el segundo párrafo del
citado artículo, prevé la suspensión de la audiencia y da la opción al
ausente de justificar su inasistencia en el plazo de 3 días a partir de
la suspensión, y en el caso de que el o la demandante como la o el
reconvencionista no justifique a tercero día su inasistencia, el juez se
encuentra facultado de declarar el desistimiento de la pretensión; bajo
ese razonamiento, concluyeron que en el caso de autos, si las
demandadas no justifican su inasistencia a la audiencia preliminar, se fija
una nueva audiencia y en caso de repetirse la ausencia, el juez conforme
a la facultad conferida en el tercer párrafo, dicte sentencia de forma
inmediata.
“Del citado análisis, se infiere que la juez a quo, en estricto
cumplimiento de lo dispuesto en el auto de vista citado supra, debió
disponer que únicamente la parte demandada en virtud a que esta
fue la parte que no asistió a la audiencia preliminar de fecha 20 de
abril de 2016, en el plazo de 3 días, justifique su inasistencia, y no
así a ambas partes como incorrectamente lo dispuso en el decreto
de fecha 27 de septiembre de 2016 de fs. 245 vta., puesto que
conforme se tiene del acta de la citada acta de audiencia preliminar, la
parte actora, por intermedio de su apoderado que se encontraba
acompañado de su abogado, se encontraba presente en dicho acto
procesal; de esta manera, y conforme lo establece la “Guía de
Capacitación Código Procesal Civil y Código de Familias” – Primera
Edición, Diciembre de 2015 del Órgano Judicial del Estado Plurinacional
de Bolivia, que señala que resulta permisible la comparecencia de las
partes a través de su representante, cuando durante la etapa escrita
del proceso fue admitido el apersonamiento del apoderado, es que
se concluye que el actuar de los jueces de alzada en el Auto de Vista
SCCFAM II Nº 60/2017 de 13 de febrero de 2017 que cursa a fs. 280 y
vta., resulta acertado.”
(El resaltado es nuestro).

El art. 365. III CPC, señala que la falta de comparecencia del demandado
faculta al juez “a dictar sentencia de manera inmediata, teniendo por
ciertos los hechos alegados”. Y a reglón seguido establece 2 excepciones:
siempre y cuando no se hubiere probado lo contrario y, siempre que se
trate de derechos disponibles.

La audiencia preliminar se suspende por una sola vez –por fuerza mayor-
y en caso de incomparecencia del demandante se aplica desistimiento.

La fuerza mayor debe justificarse documentalmente, puesto que la ley, no

permite dicha justificación -de la fuerza mayor- por cualquier medio.

AS 240/2020, del 20 de marzo de 2020:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

“El recurrente señala que el Tribunal de apelación al confirmar el Auto
definitivo de primera instancia que declaró desistimiento de la pretensión
por inasistencia a audiencia preliminar vulneró derechos y principios
constitucionales por lo que invocando al art. 97.II del CPC que dispone
en caso de suspensión de audiencia se señalará nueva fecha para su
reanudación, se habría realizado errónea interpretación del art. 365.III del
CPC como único reclamo, dado que la suspensión de la audiencia
preliminar de 13 de junio 2019 se debió a la CARENCIA DE
FACULTADES DE CONCILIACION EN EL PODER DE
REPRESENTACION DE SUS APODERADOS y el art. 365 del CPC
establece a la inasistencia como causa de suspensión de Audiencia
Preliminar no habiendo suspensión por inasistencia el 13 de junio 2019
no correspondía declarar desistimiento en audiencia de 8 de julio 2019
sino disponer suspensión de audiencia para justificar documentalmente
la inasistencia en el término de tres días y recién aplicar el art. 365.III del
CPC.
“Al respecto, de la revisión de obrados se advierte que efectivamente se
habría señalado audiencia preliminar para el 13 de junio 2019 a la cual
no asistió el demandante pero asistió su apoderado quien justificó
documentalmente el estado de salud y avanzada edad de su mandante
por lo que se dispuso proseguir audiencia con el apoderado, sin embargo
la Escritura Pública de Representación Nº 1729/ 2017 resultó observada
por carecer de facultades de conciliar y a efectos de subsanarse este
extremo la audiencia fue suspendida señalándose el 8 de julio 2019 para
reanudar la misma y el juez exhortó a las partes a comparecer, bajo
alternativa de aplicarse el parágrafo III del art. 365 del Código Procesal
Civil.
“A tiempo de exhortar el juez la aplicación del art. 365.III del Código
Procesal Civil consta del acta de audiencia de fecha 13 de junio de
2019 que el recurrente representado por su apoderado no expuso, ni
menciono ningún reclamo sobre el supuesto error de interpretación
del art. 365.III del CPC que recién ahora trae a casación, de lo que se
establece que se produjo convalidación y aceptación de los efectos
del art. 365.III del CPC.
“En la audiencia preliminar de 8 de julio de 2019, asistió otro abogado
patrocinante quien adjuntó nuevo poder de representación Nº0737/2019
a favor de dos apoderados V.E.V.B. y F.A.P.V. de P., alegando la
inasistencia del primero por causa de fuerza mayor adjuntando literales
en fotocopia como justificativo y sobre la segunda apoderada menciono
que sería la esposa del demandante y no asistió porque estaría
atendiendo la salud de su pareja y procedió a solicitar nueva audiencia.
“Este extremo de solicitar nuevamente otra audiencia preliminar no era
viable en razón de que el art. 365 del CPC establece que la audiencia
preliminar se suspende por una sola vez y en caso de
incomparecencia del demandante se aplica desistimiento, la esencia
de la causa de suspensión por una sola vez de la audiencia
preliminar radica en aplicar los principios de economía procesal y
celeridad en los procesos a efectos de que las audiencias no se
suspendan continuamente estancando el desarrollo de las causas.
“Sobre el art. 97 del CPC que cita el recurrente para acusar errónea
interpretación del art. 365.III del CPC, se debe aclarar si bien esta norma
dispone continuidad de audiencia en el caso de suspensión con
señalamiento de nuevo día y hora a efectos de reanudación de la
audiencia suspendida, mas no establece suspensiones consecutivas,
situación interpretada erróneamente por el recurrente.
“En relación a la interpretación del recurrente en sentido de que la
inasistencia fuese causa de suspensión de Audiencia Preliminar y
conforme su criterio no se habría producido inasistencia sino
suspensión por carencia de facultades de conciliar y no
correspondería aplicar el art. 365.III del CPC.
“Respecto la citada interpretación es preciso referir que en el tema de
inasistencia que establece el art. 365 del CPC, la exigencia de no incurrir
en inasistencia resalta por la importancia que tiene la asistencia personal
de las partes a la audiencia preliminar porque en la misma se procede a
procurar la conciliación intraprocesal que requiere presencia y
pronunciamiento de partes contendientes de manera directa ante el juez
de instancia.
“En consecuencia la comparecencia a audiencia preliminar mediante
apoderado debe ser de forma excepcional por motivo fundado y
justificado, y para que la conciliación pueda ser llevada a cabo
mediante apoderados estos deben tener facultades de conciliar que
deben constar de manera expresa en su testimonio de poder de
representación. Por lo que al momento de la fase de conciliación en
audiencia preliminar, por la carencia de facultad de conciliación en el
documento de representación se entiende que el mandante no estaba
representado y por ende no compareció produciéndose la inasistencia.
“Actuar en el desarrollo del proceso mediante apoderado por
razones justificadas es distinto de comparecer a audiencia
preliminar representado, porque para no ser sancionado con efectos
del art. 365.III del CPC, el apoderado debe contar con facultades
necesarias y expresas conforme el art. 42.I del CPC de no ocurrir así,
como es el caso de autos, se interpreta como si el mandante no
estuviese representado y al no estarlo es como si no hubiese asistido,
ante la inasistencia obviamente concurren los efectos del art. 365.III del
CPC.
“En ese entendido es errada la interpretación del recurrente al afirmar
que no hubo inasistencia en audiencia de 13 de junio 2019, porque la
asistencia de su apoderado sin facultades de conciliar se traduce en
ausencia. Si bien el demandante actuó en el proceso mediante
apoderados sin embargo, en audiencia preliminar no es aceptable la
representación incompleta, que produjo inasistencia. Por lo que, el
reclamo no resulta considerable. En cuanto a la audiencia de 8 de julio
2019, el recurrente siendo actor e interesado en el proceso, tenía la
obligación de asegurar su asistencia por si o mediante alguno de sus
apoderados además contaba con dos apoderados como se observa del
nuevo poder adjuntado en audiencia asimismo los apoderados tendrían a
su vez obligación de comparecer a audiencia conforme a las
responsabilidades asumidas con su mandante y las normas pertinentes.
“Por otra parte del 13 de junio 2019 al 8 de julio 2019 hubo un intervalo
de tiempo amplio para prevenir imprevistos, enviar otro abogado
patrocinante solo para solicitar segunda suspensión con la pretensión de
una tercera audiencia provocaría dilación del proceso, contrario a lo
previsto en el art. 365 del CPC.
“De ahí que, en el caso de Autos no resulta permisible contrariar la
norma en cuestión, solo para subsanar la negligencia del recurrente y
apoderados, como resulta ser la pretensión contenida en el recurso de
casación, más aun cuando las condiciones de cumplimiento y aplicación
del art. 365.III del CPC se encontraban convalidadas.
“(…)
“a) Del demandante: Se suspende la audiencia fijando nueva audiencia
para el cuarto día siguiente, advirtiendo a las partes que de no justificar
documentalmente su inasistencia en el plazo previsto por el art. 365.II se
aplicará sanciones previstas por el art. 365.III. Si no se justifica su
inasistencia se declara el desistimiento en audiencia…”
“De todo lo referido supra, se establece que el Tribunal de Alzada al
confirmar la resolución del juez de primera instancia resolvió
conforme a ley, asimismo no se evidenció vulneración a derechos y
principios constitucionales toda vez que los jueces de instancia
realizaron la aplicación estricta de lo establecido por el art. 365.III del
CPC.
“Por lo que, se concluye que no hubo interpretación errónea del art.
365.III del Código Procesal Civil.
“En aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil se pasa a emitir
resolución.
(El resaltado es nuestro).

AS 828/2021, del 15 de septiembre de 2021:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

“Antes de analizar el recurso planteado, es menester poner en claro que
el ejercicio de este derecho debe enmarcarse en lo dispuesto en el art.
274.I inc. 3) del CPC, cuando señala: “El recurso deberá reunir los
siguientes requisitos: 3. Expresará, con claridad y precisión, la Ley o
leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente
interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación,
falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la
forma o en ambos…”. En ese contexto, el recurrente tiene la obligación
de dar una correcta motivación a su recurso, lo que no significa aplicar
una técnica recursiva exquisita, pues el pronunciamiento que vaya a
emitir esta Sala sobre el recurso, será en proporción a su motivación, de
modo que, no basta interponer el recurso dentro el plazo previsto por ley,
sino que debe estar debidamente motivado, debe expresar de manera
clara y jurídica lo que denuncia y pretende, pues el Auto Supremo a
pronunciarse se circunscribirá a los agravios denunciados por el
recurrente; en conclusión, es imperioso que el recurrente deba explicar
de manera concreta, razonable, suficiente y de forma separada, los
agravios acusados en su recurso, de modo que se vaya a otorgar una
respuesta puntual a cada uno de los motivos alegados.
“En el presente caso, los agravios denunciados por E.E.C.A. en su
recurso de casación, son redundantes, confusos y ambiguos, dejando de
lado observar los fundamentos en los que se sustentó el Ad quem para
confirmar la Sentencia; pese a ello, en la medida de lo planteado y en
aplicación del derecho a la impugnación y el principio de acceso a la
justicia, este Tribunal emitirá pronunciamiento en un orden distinto al
planteado.
“1. Sobre la acción de usucapión.
“En el apartado III.1. de la doctrina aplicable, concluimos que asistir a la
audiencia preliminar tiene un carácter obligatorio para el actor o
reconviniente, y, ante su ausencia, la audiencia se suspende por
única vez, debiendo el inasistente justificar su incomparecencia tal
como estipula el art. 365 del CPC en concordancia con los art. 97.II y 127
de la misma normativa, otorgando la Autoridad judicial el plazo de tres
días a partir de la notificación con tal actuado para justificar la razón
de fuerza mayor para la inasistencia, aspecto que tendrá que
ser demostrado con prueba documental, pues, vencido el plazo y
ante la inasistencia no justificada, el Juez dispondrá el
desistimiento de la pretensión.
“En el presente caso, señalada la audiencia preliminar para el 21 de
febrero de 2020 (fs. 558 vta), se hace constar la ausencia de la parte
demandada, conminado el Juez de la causa, en aplicación del art. 365.III
del CPC, a justificar mediante prueba documentada en el término de tres
días su inasistencia, bajo apercibimiento de ley. El miércoles 04 de
noviembre de 2020, se celebra nueva audiencia preliminar (fs. 637-645
vta), en dicho acto, la Autoridad judicial determino en el marco del
art. 365.II del CPC, tener por DESISTIDA la acción reconvencional de
usucapión decenal y declaratoria de propiedad de las mejoras, ya
que E.E.C.A., no justificó documentalmente su inasistencia a la
audiencia de 21 de febrero de 2020, pues no cursa documento que
amerite esos extremos. Consecuentemente, los agravios denunciados
respecto a una falta de valoración de la prueba que acreditaría su
posesión de más de 20 años sobre el inmueble, carecen de sustento.
Más cuando dicha determinación que declara por desistida la acción
reconvencional, no fue impugnada por el ahora recurrente.”
(El resaltado es nuestro).

AS 412/2020, del 05 de octubre 2020:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

“En cuanto al recurso presentado por E.N.P., se procede absolver los
reclamos efectuados:
“(…).
“De lo que claramente se tiene, que la contestación a la demanda ni por
asomo en su contenido observó ni controvirtió el tema de las condiciones
de la devolución del inmueble, no obstante le fueron conocidos los
hechos expuestos por la demandante en el sentido de haber descrito el
siniestro y las condiciones de inhabitabilidad del mismo, correspondiendo
en todo caso a la demandada probar que el derrumbe se produjo por
negligencia, límites de mantenimiento u otros aspectos inherentes a la
responsabilidad de la ocupante, aspecto que pudo haber sido parte del
objeto probatorio, al no haber sido así, se entiende claramente que en
principio no se replicó nada, por lo que tanto la Sentencia como el Auto
de Vista no acogieron o asimilaron ese hecho, puesto que en el marco de
lo planteado en la demanda, respondido por la demandada así como su
inasistencia no justificada en el término establecido en la norma procesal,
es que las autoridades judiciales limitaron su consideración al marco de
lo debatido en las pretensiones de los sujetos procesales, resultando una
prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia,
limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por
las partes sea de forma positiva o negativa.
“Otro aspecto importante y que no puede ser soslayado, es la
incomparecencia de la demandada (recurrente) a la audiencia
preliminar y la no justificación de su inasistencia dentro del tercer
día, que conllevó a que el juez dicte sentencia de inmediato en
aplicación del art. 365.III del Código Procesal Civil, norma que expresa:
“Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora
o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos
sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en
la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial a dictar sentencia de
inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en
todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y siempre que no se
tratare del caso previsto por el Artículo 127, Parágrafo III, del presente
Código”. En tal sentido, la ausencia injustificada dio por ciertos los
hechos plasmados en la demanda, facultando al juez dictar
sentencia de inmediato, por lo que este aspecto imputable a la
demandada hoy recurrente significó en los hechos dar por cierto y
aceptar todo lo manifestado en la demanda respecto a que el
contrato concluyó de hecho con el derrumbe producido el 11 de
febrero de 2015, cuando el inmueble perdió su condición de
habitabilidad, exigiendo la devolución de los $us.- 5.000 dólares
entregados.
“El Auto Supremo Nº 67/2019 de 06 de febrero dictado por esta sala,
respecto a la importancia de la asistencia a la audiencia preliminar
refiere: “…en ese objeto la exposición de motivos del Código Procesal
Civil Modelo para Iberoamérica, fuente de nuestro Código Procesal Civil,
explicó que la audiencia es: “…la reunión de quienes protagonizan el
proceso, permite el intercambio, la ratificación y la más fácil
descripción (y comprensión) del pasado, que importa y es
trascendente, con las narraciones, muchas veces complementarias
a través de pedidos de aclaraciones, aun con las ineludibles
contradicciones. Ese proceso oral es el de hablar y oír (audire-
audiencia), que constituyen los modos naturales y concurrentes de
desenvolvimiento. Vale decir la oralidad, no como punto de partida, sino
como consecuencia de la necesaria presencia —co-presencia— de los
sujetos en la audiencia (…)”.
“Este aspecto fue determinante para el desarrollo del proceso dado que
el juzgador en apego a la normativa procesal citada, otorgó tres días
para justificar la inasistencia personal de la demandada; no
obstante ello, la parte demandada pretendió erróneamente justificar
la inasistencia con posterioridad al plazo vencido, recién en el
desarrollo de la siguiente audiencia de fecha 02 de abril de 2018, lo que
demuestra la falta de observancia al cumplimiento de la normativa
procesal inherente a la responsabilidad de la parte, máxime si la
autoridad judicial antes de la suspensión de la referida audiencia
preliminar, puntualizó ello expresamente, en ese entendido si la parte
demandada no consideró o hizo caso omiso a lo expresado en audiencia
por el Juez, ya no es responsabilidad del juzgador que no se haya
podido generar el debate del proceso oral, menos puede la
recurrente en fase casacional pretender suplir esa omisión,
exigiendo decisiones con argumentos distintos, dado que en la
contestación a la demanda no refirió en específico sobre las condiciones
de devolución del inmueble.
“Dado que la parte demandada hoy recurrente estableció y tuvo claridad
en que el contrato se cumplió transcurrido un año, y sabiendo que existía
aún la obligación económica pendiente y por otra la devolución del
inmueble, debió precisar en la contestación a la demanda ese tópico
relativo al inmueble, puesto que al no haberlo hecho así se entiende
que convalidó y dio por ciertos todos los argumentos de la
demanda, siendo un tema no debatido en el proceso en primera
instancia, máxime si por la incomparecencia injustificada a la
audiencia preliminar, la pretensión fue acogida en los términos
expuestos donde claramente la demandante expresó que el inmueble a
causa del derrumbe “se encuentra en estado de inhabitabilidad” y que
desde la fecha del siniestro dejó de estar en posesión del mismo, por
ende la demandada al haber hecho silencio sobre ese punto en primera
fase, no puede recién en casación pretender se debata sobre el mismo,
resultando por ello su reclamo injustificado en fase casacional.
“2. Con relación a la vulneración de los arts. 1286 del Código Civil y 145
de la Ley Nº 439, toda vez que no se valoró toda la prueba,
principalmente el contrato de 16 de julio de 2012, por cuanto
correspondía integrar a la litis a sus hijos que son propietarios del
inmueble, lo que vulneraría sus derechos.
“En este punto, corresponde aclarar a la recurrente que conforme ya se
expresó en el anterior punto 1, evidentemente no se valoró ninguna
prueba de descargo con relación a la demandada, dada su
incomparecencia a la audiencia preliminar y su no justificación
dentro de tercer día con la consiguiente aplicación del art. 365. III
del Código Procesal Civil, puesto que la conducta de la recurrente
importó allanamiento a los hechos descritos en demanda, que
permitió emitir sentencia favorable a favor de la demandante; no
obstante, se tiene que el documento privado aludido de 06 julio de 2012
fue producido por la demandante el cual se encuentra inmerso en el
testimonio de la Escritura Pública Nº 426/2012 de entrega de dinero para
la constitución de anticresis otorgada por E.N.P. a favor de A.C.Z.Z.
cursante de fs. 4 a 6, documento que fue considerado por el A quo en la
Sentencia, así como en el Auto de Vista impugnado, por lo que revisado
el documento aludido se tiene que la demandada actuó y recibió el dinero
a nombre de los mencionados hijos tal como expresa la cláusula
segunda, siendo que la anticresis no se llegó a materializar ni registrar en
el folio real mencionado, por lo que no existe afectación a terceros,
resumiéndose la obligación entre las partes inmersas en el proceso,
reatándolas en la obligación únicamente a ambas, no existiendo la
vulneración impetrada.
“Respecto a la denuncia que el juez no realizó una valoración integral de
todo el cuerpo de pruebas conforme la pretensión del reclamo de
devolución del dinero entregado, se debe manifestar que es función
privativa de los jueces de instancia la valoración y apreciación de la
prueba, por lo cual, conforme lo manifestado en el Auto de Vista, se
realizó una apreciación integral de la prueba que se arrimó a la demanda,
debiendo considerarse además que la conducta de la recurrente al no
asistir a la audiencia preliminar importó allanamiento a los hechos
descritos en demanda, que permitió emitir sentencia favorable para
la actora.”
(El resaltado es nuestro).

Mediante prueba documental, en un término de tres días de suspendida

la audiencia debe justificarse -la fuerza mayor- que causó la inasistencia a
la audiencia preliminar.

AS 222/2019, del 07 de marzo de 2019:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

“Ahora bien, retomando el análisis del recurso de casación, se infiere
que el argumento central del recurrente, recae en la omisión de
pronunciamiento sobre la vulneración de los arts. 265.I, 108.I, 365.II del
Código Procesal Civil y art. 17.II y III de la Ley Nº 025; observando
básicamente la incongruencia al no otorgar una respuesta puntual a los
agravios contenidos en el recurso de apelación tales como el reclamo
que refiere sobre las nulidades procesales acusadas en apelación,
careciendo el auto de vista de fundamentación y motivación, al no citarse
norma legal que respalde su fundamentación, así también hace
referencia a la violación del art. 365.II ya que al no haber suspendido la
audiencia preliminar por la no asistencia de la parte demandada el juez A
quo debió otorgar un término de tres días para justificar la inasistencia de
la audiencia, y no dictar sentencia como erradamente lo hizo, motivo por
el cual el Tribunal de alzada debió anular obrados hasta la audiencia
preliminar.
“Al respecto de la lectura del memorial de apelación cursante de fs. 202 a
204 se tiene que él recurrente centra su recurso en el entendido de
que el juez de la causa no cumplió con la norma establecida en el
art. 365.II del Código Procesal Civil puesto que en vez de suspender la
audiencia y darle el plazo de tres días para que justifique su
inasistencia continuó con la audiencia hasta dictar sentencia, en ese
entendido se tiene que si bien es cierto lo aseverado por el recurrente
respecto a la suspensión de la audiencia por tres días, sin embargo
de la revisión de actuados en primera y segunda instancia se puede
evidenciar que dicho recurrente no adjuntó, ni mencionó algún
elemento o prueba que respalde y justifique su inasistencia a la
prórroga de audiencia preliminar pese a que tenía conocimiento y
fue legalmente citado, limitándose solamente tanto en el recurso de
apelación así como en el recurso de casación a manifestar cómo debió
actuar el juez, empero no indicó de qué manera este actuar le
perjudicaría o de qué manera vulneraria sus derechos, situación que
permite comprender que el error acusado por el recurrente no reviste de
trascendencia como para asumir la nulidad procesal solicitada, máxime si
consideramos que en el proceso no ofreció prueba que desvirtué la
pretensión principal o respalde su demanda reconvencional,
restringiéndose a ratificarse en la prueba aportada por la parte actora,
consistente en el acuerdo transaccional de 8 de noviembre de 2013,
copia legalizada del memorial de desistimiento firmado por C.M.B.V. en
favor de C.S.P. y copia legalizada del acta de audiencia cautelar cursante
de fs. 9 a 10 vta.
“En ese entendido si hubiese asistido a la prórroga de audiencia
preliminar dicho aspecto no hubiese modificado el decisorio emitido
por el Juez de primera instancia confirmado por el Tribunal de
segunda instancia, toda vez que el documento base de la presente
acción no fue desvirtuado en su eficacia o legalidad por el demandado
ahora recurrente, por ningún medio probatorio, así tampoco acreditó el
cumplimiento total o parcial de la obligación pactada, ni cumplió con la
carga de la prueba que la ley le asigna para demostrar la causal de
violencia argumentada para que proceda la demanda reconvencional de
anulabilidad, por lo que no se observa la transgresión de algún interés
jurídico que afecte al recurrente, razón por la cual y siendo que los fallos
de instancia se encuentran enmarcadas en los principios regidos bajo el
manto del nuevo modelo de Estado Constitucional de Derecho, irradia de
contenido todos los ámbitos de la vida jurídica, no se advierte la
vulneración de los arts. 265.I, 108.I, 365.II del Código Procesal Civil y art.
17.II y III de la Ley Nº 025, razón por la cual no amerita realizar mayores
consideraciones al respecto.
“Consiguientemente, y toda vez que las acusaciones expuestas en el
recurso de casación no resultan evidentes, corresponde a este Tribunal
Supremo de Justicia emitir resolución conforme lo prevé el art. 220.II del
Código Procesal Civil.”
(El resaltado es nuestro).

Es de suma importancia entender que el juez no podrá dictar sentencia

favorable al actor-demandante- solo por la inasistencia del demandado a
la audiencia preliminar. Dictará sentencia, cuando los hechos que
sustenten la causa de pedir- es decir los jurídicamente relevantes- de la
pretensión del actor- demandante- estén plenamente probados.

AS 1092/2018, del 01 de noviembre de 2018:

“CONSIDERANDO III: DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

“III.2. De la Audiencia preliminar.
“El artículo 365 del Código Procesal Civil (AUDIENCIA PRELIMINAR)
sostiene: “I. Convocada la audiencia preliminar, las partes comparecerán
en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la
comparecencia por representante. Las personas colectivas y los
incapaces comparecerán por intermedio de sus representantes. II. Si se
suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de
fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola
vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en
el término de tres días de suspendida la audiencia. III. Vencido el término
y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se
tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la
ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva
audiencia, facultará a la autoridad judicial a dictar sentencia de
inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en
todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y siempre que no se
tratare del caso previsto por el Artículo 127, Parágrafo III; del presente
Código”.
“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“1. Con relación al reclamo de que no se absolvieron los quince agravios
fundamentados en apelación, corresponde señalar que del análisis de la
resolución impugnada se tiene que el recurso de apelación interpuesto
por el demandado, fue fundamentado por el Tribunal de Segunda
instancia, en el segundo considerando y sus respectivos numerales de fs.
1087 vta., a 1190, si bien el Ad quem agrupó los agravios, estos fueron
en relación a un mismo objeto de reclamo, otorgando respuestas claras y
concretas a cada uno de los puntos reclamados en el recurso de
apelación, con la debida explicación y razonamiento que ameritaba cada
punto. Pues si bien las respuestas no son ampulosas y de extenso
contenido, ello no implica que sean carentes de fundamentación y
motivación como erradamente considera el recurrente.
“Por otro lado el Auto de Vista recurrido se circunscribe a la expresión de
agravios que fueron detallados en el memorial de apelación, ya que
resuelve sobre los mismos puntos, habiendo observado de esta manera
la pertinencia que establece el art. 265.I del Código Procesal
Civil, siendo además que la Resolución de Alzada tiene la suficiente
motivación y fundamentación que la sustenta, dando cuenta de las
razones por las cuales arriba a dicho entendimiento y determinación, en
consecuencia no siendo sustentables sus reclamos.
“2. Refirió que el Tribunal de Alzada estableció que no tienen certeza de
que el recurrente no tiene la copia de la notificación del decreto que
convocaba a audiencia preliminar, sin mencionar en base a que prueba
llegan a esa conclusión. En el caso concreto deberían existir tres copias
de las notificaciones de todos los sujetos procesales, pero extrañamente
no hay ni uno.
“De la revisión del cuaderno del proceso a fs. 1030 se tiene la diligencia
de notificaciones de todos los sujetos procesales intervinientes en el caso
de autos, con relación al recurrente este fue notificado el 11 de julio de
2017, con el proveído de 10 de julio del mismo año que cursa a fs. 1027
vta., actuado que no contempla vicio de nulidad. Del proveído se
desprende que la A quo señaló audiencia preliminar para el 1 de agosto
de 2017, existiendo un margen considerable de tiempo para que el
demandado tome conocimiento de la referida audiencia.
“Asimismo de la doctrina aplicable al presente caso, en su considerando
III.1, respecto al art. 84 del Código Procesal Civil refiere: “I. Por principio,
las actuaciones judiciales, en todos los grados, serán inmediatamente
notificadas a las partes en la secretaria del juzgado o tribunal, excepto en
los casos previstos por Ley. II. Con este objeto, las partes, las y los
abogados que actúen en el proceso, tendrán la carga procesal de
asistencia obligatoria a la secretaria del juzgado o tribunal. Podrá actuar
como procuradora o procurador del profesional, un estudiante de la
carrera de derecho, cuando éste lo autorice”.
“Como se podrá observar, el Código Procesal Civil respecto a la forma de
notificación es claro al establecer como regla general que después de la
citación con la demanda y reconvención, todas las demás
actuaciones procesales deben ser notificadas inmediatamente en
secretaria del Juzgado o Tribunal, excepto en los casos previstos
por ley, como lo dispone la última parte del parágrafo I del art. 84 de
dicha ley; sin embargo debe tenerse en cuenta que esta salvedad se
encuentra dispuesta de manera genérica, ya que no describe cuáles
serían esos casos excepcionales; para que pueda constituir una
excepción a la regla, debe ser la propia ley la que determine de
manera expresa y específica qué tipo de actuados procesales no
podría notificarse en la forma indicada, es decir en estrados
judiciales, no siendo el caso de las notificaciones, para la audiencia
preliminar, ya que ninguna norma de la Ley Nº 439 establece que
dicho actuado deba ser notificado de manera personal o mediante
cédula en el domicilio procesal. Por lo que la notificación de fs. 1030
adquiere toda la validez legal, al no haberse demostrado que tuviera
algún defecto procesal, es así que el recurrente no puede alegar a su
favor su propia negligencia de no haberse percatado de la notificación del
decreto de fs. 1027 vta.
“Respecto al reclamo de que deberían existir copias de las notificaciones
de los sujetos procesales en secretaria del Juzgado, se debe señalar
que la oficial de diligencias deja una copia de las mismas en secretaria
del Juzgado. Por otra parte se encuentra el libro de notificaciones en
dicho despacho, el cual se encuentra a disposición de los litigantes, en
caso que el expediente no se encuentre a la vista de las partes, ya sea
por encontrarse éste en despacho como refirió el recurrente. Es en dicho
libro que debió registrar el recurrente la constancia de su
apersonamiento, para de este modo realizar el reclamo que
correspondía.
“En cuanto al reclamo que debió producirse prueba de confesión judicial
provocada a la oficial de diligencias, se debe aclarar que la prueba de
mejor proveer es una facultad discrecional que le otorga la ley al
juzgador, según el art. 264.I del Código Procesal Civil, en caso que éste
vea conveniente, en el caso presente el Juez no advirtió la necesidad de
la prueba de mejor proveer al encontrarse arrimado al cuaderno procesal
la diligencia de notificación reclamada por el recurrente.
“Consiguientemente los reclamos no tienen sustento legal.
“3. Referente a los puntos 3, 4 y 7 donde el recurrente manifiesta que su
persona asistió al Juzgado más de tres veces por semana desde abril
2017 hasta después de la suspensión de la audiencia preliminar, que
incluso personal de transparencia del Órgano Judicial acompañó al
recurrente en dos ocasiones dentro tres meses, por la negligente
actuación de la oficial de diligencias. Además denunció error en el
razonamiento del Ad quem, cuando sostuvo que como el recurrente tuvo
conocimiento de actuados posteriores, también tuvo conocimiento de la
providencia que convoca a la audiencia preliminar. Asimismo que es
absolutamente falso que existió consentimiento tácito por parte del
recurrente sobre la diligencia de notificación.
“(…).
“Por lo que los reclamos de los puntos 3, 4 y 7 devienen en infundados.
“4. Respecto a los puntos 5 y 9 sobre la acusación que existe error al
determinar y sostener por parte del Tribunal de segunda instancia,
que no ha concurrido fuerza mayor que justifique la inasistencia a la
audiencia preliminar, ya que constituyó una arbitrariedad e
ilegalidad, sostener que no se ha presentado prueba que justifique
la inasistencia a la audiencia preliminar.
“En la causa que se analiza, y una vez verificado que la parte
reconvencionista no acudió a la Audiencia Preliminar convocada por la A
quo, siendo el mismo legalmente notificado a fs. 1030, resta a este
Tribunal Supremo, verificar si se ha demostrado con prueba documental
idónea la razón de fuerza mayor insuperable, que hubiere imposibilitado
su concurrencia a dicho actuado procesal, única causal que justifica tal
incomparecencia en el término de tres días de suspendida la audiencia,
esto en atención al criterio sostenido por el art. 365.II del Código
Procesal Civil, según el considerando III.2 de la doctrina aplicable al
presente caso de autos.
“Por cuanto, siguiendo el principio de la carga de la prueba, quien
alega un hecho deberá probarlo al amparo del art. 136 del Código
Procesal Civil, y en este caso, la parte demandada (reconvencionista),
debió aportar la prueba fehaciente documental que demuestre la causa
extraña no imputable, como es, la fuerza mayor o cualquier otra
eventualidad causante de su incomparecencia a la celebración de la
audiencia preliminar.
“Asimismo, la causa generadora de la incomparecencia a la audiencia
programada, no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en
imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el
obligado. Por otro lado, debe especificarse que la causa de la
incomparecencia no puede responder a una actitud volitiva, consciente
del obligado (dolo o intencionalidad).
“En tal sentido se evidencia que en el presente caso de examen, el
recurrente pretende justificar su incomparecencia a la audiencia
preliminar, mediante la existencia de supuestos actos negligentes de la
oficial de diligencias y del personal de apoyo del Juzgado donde se
tramitó la causa, este justificativo no se enmarca dentro del caso de
fuerza mayor, menos aún, si no se justifica con prueba literal idónea tal
como refiere el art. 365.II del Código Procesal Civil.
“Así, conforme a lo expresado precedentemente, este Tribunal Supremo
asume en concordancia con los Tribunales de instancia, que la causa de
fuerza mayor argumentada por el recurrente para su incomparecencia a
la audiencia preliminar, no constituye jurídicamente un eximente de la
obligación de asistencia del mismo a dicho actuado procesal.
“(…).
“7. Respecto a los puntos 10 y 11 estos reclamos describieron que el A
quo emitió el Auto definitivo Nº 124/2017 de 16 de agosto fuera de plazo,
asimismo el Juez de primera instancia al haber convocado a una
nueva audiencia preliminar, antes de la emisión de dicho Auto
definitivo y después de la presentación del justificativo de
inasistencia a dicha audiencia por el recurrente, con ese acto el
Juez de la causa dio por justificada la inasistencia a la audiencia.
Por lo que el desistimiento decretado por el Juez de forma posterior
es un acto nulo de pleno derecho.
“Al respecto del acta de audiencia preliminar de 1 de agosto de 2017 de
fs. 1096 el Juez de la causa sostuvo: “…señalando una nueva
audiencia, con la facultad y efectos del art. 365 parágrafo III, para el
día miércoles 16 de agosto de 2017 a horas 10:00. Debiendo las partes
justificar su inasistencia en el plazo de 3 días”.
“De lo expuesto supra se puede evidenciar que la realización de la
audiencia convocada para el 16 de agosto de 2017 estaba sujeta a
previa acreditación de los justificativos correspondientes de inasistencia
a la audiencia de 1 de agosto de 2017 de los sujetos procesales, esto en
cumplimiento del art. 365.II del Código Procesal Civil, al no haberse
acreditado dicho aspecto con documental idónea por ninguna de las
partes intervinientes en la contienda judicial, el Juez de primera
instancia declaró correctamente por desistidas las pretensiones
tanto de la parte actora como del recurrente al amparo del art.
365.III de la norma adjetiva. Consecuentemente el señalamiento de
nueva audiencia preliminar no supone que se dé por acreditada la
justificación del recurrente como erróneamente éste supone.
“Con referencia a que el Auto definitivo Nº 124/2017 de 16 de agosto,
fuera emitido fuera de plazo, a fs. 1104 vta., se tiene, que el del
recurrente presentó memorial el 4 de agosto de 2017, relativo a la
justificación de inasistencia al actuado procesal en debate, el mismo que
ingresó a despacho el 9 de agosto de 2017, habiéndose emitido el Auto
definitivo en fecha 16 de agosto de 2017, dentro los 5 días establecido
por el art. 212.II del Código Procesal Civil.”
(El resaltado es nuestro).

Toda autoridad judicial al identificar adultos mayores dentro la litis,

teniendo presente sus derechos como grupo vulnerable de atención
prioritaria con un enfoque diferencial e interseccional.

AS 825/2021, del 15 de septiembre de 2021:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

“El recurrente acusa errónea aplicación del art. 365 del CPC porque
se está frente a una persona de la tercera edad quien acude a la
justicia con apoderado, siendo su delito no haber asistido a la
audiencia preliminar de manera personal y, que el justificativo de su
ausencia por ser de la tercera edad no fue considerado. Invoca los
arts. 67 y 68 de la CPE y los principios de la Ley del Adulto Mayor,
refiriendo que es merecedor de ciertas consideraciones especialmente
por su salud; además, que la determinación asumida por el Tribunal de
apelación, es una forma de maltrato hacia un adulto mayor, en razón de
que no se consideró su condición de vulnerable. Cita la SC 0618/2011-
R y refiere que, cuando se trata de adultos mayores, debe existir
excepciones ya que está actuando de buena fe, por lo que debió
admitirse el justificativo considerando que quien demanda es una
persona de la tercera edad.
“(…).
“En el presente caso, dentro el punto III.1 de la doctrina aplicable,
concluimos que asistir a la audiencia preliminar tiene un carácter
obligatorio para el actor o reconviniente, y, ante su ausencia, la
audiencia se suspende por única vez, debiendo el inasistente
justificar su incomparecencia tal como estipula el art. 365 del CPC
en concordancia con los art. 97.II y 127 de la misma normativa,
debiendo otorgar la autoridad judicial el plazo de tres días a partir de la
notificación con tal actuado para justificar la razón de fuerza mayor para
la inasistencia, aspecto que tendrá que ser demostrado con prueba
documental, pues, vencido el plazo y ante la inasistencia no justificada, el
Juez dispondrá el desistimiento de la pretensión. Sin embargo, siguiendo
lo citado líneas arriba, la igualdad debe ser reconocida como un
principio normativo de vinculación genérica que deviene en el
atributo que tiene toda persona para que se le aplique la ley o se le
trate en las mismas condiciones que a los semejantes que se encuentran
en idéntica o similar situación. Igualdad que conlleva: (i) la abstención de
toda acción jurisdiccional tendente a la diferenciación arbitraria,
injustificable y no razonable; y (ii) la existencia de un derecho subjetivo
destinado a obtener un trato idéntico, en función de hecho, situaciones y
relaciones homologas entre dos o más personas. En tal sentido, el
acceso a la justicia no puede ser negado a ninguna persona, pues a
través de la igualdad, esta tiene el atributo a obtener el reconocimiento,
la declaración o el restablecimiento de su derecho, mediante la
realización de un proceso que culmine en un pronunciamiento, más
cuando se trate de personas en condición de vulnerabilidad, conforme
dispone “Las 100 Reglas de Brasilia” sobre el acceso a la justicia,
aprobada por la Asamblea Plenaria de la Cumbre Judicial
Iberoamericana XIV del año 2008. En consecuencia, dentro las reglas de
razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad, toda autoridad judicial al
identificar adultos mayores dentro la litis, debe tener presente sus
derechos como grupo vulnerable de atención prioritaria con un
enfoque diferencial e interseccional (III.3), dado que las personas
adultas mayores gozan de protección conforme establecen los arts.
67, 68 y 69 de la CPE, por la situación de desventaja frente al común de
la población y por las circunstancias de la vida, pues en la mayor parte
de los casos padecen de limitaciones y deficiencias en sus funciones
físicas, psíquicas, intelectuales, lo que les imposibilita estar en igualdad
de condiciones frente a los demás. Además, en coherencia con el
principio dignidad que propone las Naciones Unidas, las personas de
edad deben vivir con dignidad y seguridad y verse libres de explotaciones
y de malos tratos físicos y mentales, pues a mayor edad y situación de
abandono de una persona adulta mayor por parte de su familia, la
protección por parte de las autoridades públicas y la sociedad debe ser
más intensa.
“En cuanto a la valoración de la prueba y en este caso, al descargo
presentado por el demandante para justificar su estado de salud y la
ausencia a la Audiencia Preliminar, debemos seguir un enfoque
diferencial e interseccional, ya que estos documentos deben ser
valorados con un carácter reforzado, de forma amplia, favorable y
no restrictiva o perjudicial, evitando formalismos y exigencias de
imposible cumplimiento para las personas adultas mayores; en el
caso del certificado médico presentado, pese a ser emitido días antes de
la celebración de la audiencia y que de su contenido, no se establezca la
imposibilidad del actor para asistir al acto, dicho documento establece un
diagnóstico sobre el estado de salud de E.E.A.M., siendo un indicio del
porqué pudo ausentarse a la audiencia convocada; a ello debe sumarse,
que la cédula de identidad del demandante (fs. 64), determina que el
actor es un ciudadano con 87 años de edad y que adolece de una serie
de enfermedades propias de su edad. Entonces, conforme a la última
parte del punto III.3 de la doctrina aplicable, ambas autoridades de
instancia, en base a la sana crítica, debieron analizar la realidad procesal
además de las situaciones y circunstancias que justifican la suficiencia o
no del certificado médico presentado en base al principio de libertad
probatoria; empero, ambas autoridades se limitan a concluir que el
citado documento es de fecha anterior a la audiencia y no justifica la
ausencia, lo que es una vulneración al derecho a la defensa del
actor.
“Por otra parte, la Recomendación de las Naciones Unidas, CM/Rec.
(2014) 2, de 19 de febrero de 2014, concreta el derecho de las personas
de edad avanzada, a recibir apoyo adecuado en la toma de sus
decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica cuando sientan la
necesidad de hacerlo, incluyendo el nombramiento de un tercero de
confianza de su elección para ayudarlo a decidir, quien debe apoyarlo en
sus peticiones conforme su voluntad y preferencias. Y, de obrados, se
establece que el actor se apersonó a partir de la Audiencia Preliminar de
Conciliación (fs. 37), con apoderado a través de la Escritura de Poder N°
000/0000 de 10 de julio, que no es cosa distinta que la simple facultad de
actuar en nombre y representación del interesado en el encargo,;
consecuentemente, la autoridad de primera instancia debió tener por
justificada la inasistencia del demandante a la Audiencia Preliminar de 02
de septiembre de 2019, con base en el certificado médico presentado y
la edad avanzada del actor, pues su abogado y apoderado J.M.V., se
encontraba presente en el acto y contaba con el Poder N° 919/2018 de
10 de julio, de esta manera continuar con las actividades establecidas en
el art. 366 del CPC.
“Entonces, a partir de esta protección específica para con el adulto
mayor que consiste, en el acceso a la justicia como un derecho y la
consiguiente obligación del Estado de brindarlo y promoverlo y, teniendo
presente que el Juez Civil no sólo es un director del proceso sino
también en un verdadero activista y defensor de los derechos y las
garantías constitucionales de los sujetos procesales (III.2), el juzgador
debe juzgar con equidad lo sometido a su decisión, utilizando los
principios constitucionales y los principios generales del derecho, así
como la aplicación de la analogía ante los vacíos legales, garantizando la
aplicación de los derechos constitucionales reconocidos además de
evitar toda formalidad innecesaria, pues el Juez ya no es un prisionero de
la letra de la ley. Por ende, este Tribunal no puede desconocer la
vulneración de ambas autoridades de instancia a los principios de
igualdad de las partes ante la autoridad judicial y el derecho a la defensa,
pues las formas previstas por ley no deben ser entendidas como meros
ritos, sino como verdaderas garantías que el proceso se desarrollará en
orden y en resguardo de los derechos de las partes, siendo preciso
distinguir las formas esenciales de las meras formalidades (III.4).
Consiguientemente, al ser evidentes los agravios denunciados en el
recurso de casación en la forma, corresponde anular obrados y
reencausar el proceso, ameritando en ese entendido fallar en el
marco de lo dispuesto por el art. 220.III de la referida norma
procesal.”
(El resaltado es nuestro).

El art. 365.III del mencionado código, solo es aplicable al desistimiento de

la pretensión, cuando el actor o reconvencionista no asiste a la audiencia
preliminar, y no así para disponer el desistimiento de excepciones o
incidentes de nulidad.

AS 315/2019, del 03 de abril de 2019:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

“El recurso de casación, en su contenido anuncia agravios de fondo y
forma, sin embargo, se verifica que las denuncias son relativas a
infracciones de forma y no sobre el mérito de la determinación que puede
considerarse de fondo, por lo cual, sin hacer más distinción se pasa a
examinar los agravios opuestos.
“1. El recurrente acusa violación y aplicación indebida de los arts. 338 y
342 del Código Procesal Civil, manifestando que la aplicación del
principio de convalidación como soporte jurídico para desestimar y
denegar el recurso de apelación, respecto al desistimiento de su
excepción e incidente de nulidad, resulta forzado y errado, toda vez que
la autoridad jurisdiccional de instancia se encontraba obligada a
pronunciar auto interlocutorio que resuelva dicha excepción, puesto que
el art. 365.III del mencionado código, solo es aplicable al desistimiento
de la pretensión, cuando el actor o reconvencionista no asiste a la
audiencia preliminar, y no así para disponer el desistimiento de
excepciones o incidentes de nulidad, tal cual aconteció en el
presente caso.
“Al agravio expresado se debe responder que, conforme el art.
271.II del Código Procesal Civil, sólo constituye causal de nulidad la
infracción o la errónea aplicación de normas procesales que fueren
esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas
oportunamente ante el juez o tribunal inferior. En esa premisa, el
recurrente acusa violación y aplicación indebida de los arts. 338 y 342 del
Código Procesal Civil, incidiendo que en la audiencia preliminar se le
rechazó una excepción y un incidente de nulidad por ausencia, sin que el
parágrafo III del art. 365 del adjetivo civil sea aplicable a ese caso; por lo
que, revisados los antecedentes, se puede establecer que J.F.S.G.,
propuso excepciones de demanda defectuosamente propuesta, indebida
acumulación de pretensiones y emplazamiento a terceros cursante de fs.
57 a 60 y por su parte M.R.B.R. presentó nulidad de obrados por escrito
de fs. 70 y vta., pretensiones procesales que fueron rechazadas en
audiencia preliminar de 14 de julio de 2017, en la que el Juez de la
causa, arguyó que las excepciones opuestas así como el incidente de
nulidad planteado por M.R.B.R., esposa del demandado, sean
consideradas como desistidas por su inconcurrencia a la audiencia.
“Determinación judicial con la que se notificó a J.F.S.G. y R.B.R., el 31 de
julio de 2017 (ver diligencias de fs, 195 y vta.), que no fue cuestionada e
impugnada oportunamente si era ofensiva a su derecho a la
defensa, indolencia que, en aplicación del art. 107 del Código Procesal
Civil, se considera haber consentido tácitamente aquel vicio procesal
sobre el cual no puede pedirse una nulidad procesal.
“En ese margen, conforme ya lo describió el Tribunal de apelación, era
obligación del recurrente impugnar en forma oportuna aquella decisión
del juez A quo de desestimar la pretensión de excepciones y la nulidad
de obrados, si le era gravosa a su derecho a la defensa, el no hacerlo es
convalidar aquel acto sobre el cual no puede suscitarse reclamo
posterior, más aun en etapa de casación, en aplicación del art. 271.I del
Código adjetivo de la materia, lo cual inhibe realizar examen de los arts.
338 y 342 del Código Procesal Civil, por la convalidación del acto
supuestamente irregular ocurrido en el trámite, constituyendo el reclamo
insustancial a los fines de protección del debido proceso en su elemento
de derecho a la defensa.
“2. El recurrente sostiene también violación de los arts. 338, 341, 342 y
344 de la Ley 439, en relación a lo dispuesto por el art. 175 y 176 del
Código de la Familias y del Proceso Familiar, señalando que el Auto de
Vista no fundamenta, el por qué se rechaza vía desistimiento el incidente
de nulidad suscitado por su esposa, y simplemente se subordina tal
rechazo al presupuesto de la convalidación, cuando su esposa no ha
ejecutado ni materializado ningún acto que haga presumir dicha
convalidación, puesto que la misma no ha sido integrada la litis, lo que le
generó indefensión.”
(El resaltado es nuestro).

AS 851/2019, del 28 de agosto de 2019:

“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

“Los puntos 1, 2 y 3 del recurso de casación guardan similitud, ya que el
reclamo radica en la errónea aplicación del art. 365 del Código Procesal
Civil, porque se comprobó que la audiencia preliminar es nula de pleno
derecho, al no encontrarse en sala el abogado defensor de oficio y todos
los sujetos procesales, además que el Auto de Vista vulneró los arts. 1
núm. 2), 13) y 17) del Código Procesal Civil, dado que el fallo de segunda
instancia dejó en indefensión a una de las partes, vulnerando los
principios de legalidad, igualdad procesal y probidad, por lo que no se da
cumplimiento con el art. 5 del Código Procesal Civil, que determina que
las normas son de orden público y por tanto de cumplimiento obligatorio.
“Sobre el contexto del recurso de casación es preciso indicar los
antecedentes del Auto definitivo Nº 246/2018 de 30 de agosto, cursante
de fs. 205 a 206, siendo que mediante providencia de 27 de junio de
2018 a fs. 193, señalando audiencia preliminar para el 31 de julio de
2018 a hrs 9:30 a.m., actuado que fue notificado a fs. 194 y 197;
audiencia preliminar instalada en la fecha (ver a fs. 198), que por
secretaria se informó la debida notificación a las partes litigantes, sin
embargo no se presentó la parte demandante ni su abogado como
tampoco la demandada R.I.M.V., pero si la co-demandada M. del
R.M.V. junto a su abogado, razón por lo cual el A quo suspendió la
audiencia con la condición de que la parte actora y co-demandada,
justifiquen su inasistencia en el plazo de 3 días conforme a ley,
quedando notificada la parte presente en audiencia y las demás
partes en tablero judicial, señalando audiencia para el 30 de julio de
2018, (fecha corregida al 30 de agosto de 2018, mediante informe a fs.
203 y notificada la misma el 7 de agosto de 2018 a fs. 204), instalada la
audiencia, por secretaria se comunicó que ambas partes se encuentran
presentes con sus respectivos abogados, empero el juez de la causa
declaró desistida la pretensión principal debido a que la parte actora
no justificó su incomparecencia con prueba documental de la
audiencia 31 de julio de 2018, como ordena el art. 365 del Código
Procesal Civil.
“Antes de ingresar al análisis es preciso reiterar el entendimiento
asumido en el apartado III.1 de la doctrina aplicable al caso, sobre la
incomparecencia en la audiencia preliminar, donde se delineo que el A
quo por única vez suspenderá la presente audiencia debido a la
inasistencia de las partes, dando un plazo de 3 días a partir de la
notificación con tal actuado, para que justifique cuál fue la razón de
fuerza mayor para la inasistencia de la parte actora o reconvencionista,
caso contrario será sancionado tal como lo estipula el art. 365.III del CPC
que a la letra reza “Vencido el término y ante la inasistencia no justificada
de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la
pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la
parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial
a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados
por la o el actor…”.
“De lo expuesto se tiene que en la primera audiencia preliminar de 31
de julio de 2018 a fs. 98, el A quo suspendió la misma porque el
demandante no asistió y determinó que en el plazo de 3 días a partir
de la notificación para que justifique con prueba documental su
incomparecencia, en cambio de la revisión de obrados se observa
que la co-demandada R.I.M.V. justificó su inasistencia a fs. 200 a
201, sin embargo el actor no presentó justificación escrita, pese a
que fue notificado conforme a ley (ver de fs. 199 y 204), de manera
que según acta de audiencia de juicio preliminar de 30 de agosto de
2018 cursante de fs. 205 a 206, el juez de la causa acató lo estipulado y
sancionado por el art. 365.III del CPC, declarando el desistimiento de
la pretensión del demandante, cumpliendo los parámetros referidos en
el apartado III.1.
“Por otro lado, sobre el reclamo de que el abogado de oficio debía
justificar la inasistencia a la audiencia preliminar de 31 de julio de 2018,
se evidencia en el caso de autos, por resolución de 22 de marzo de 2018
cursante a fs. 172, se anuló obrados hasta fs. 156, debiendo las
demandadas ser notificadas en su domicilio real, a esa disposición las
mismas contestaron la demanda y se apersonaron al presente proceso,
mediante memoriales de fs. 181 a 183 vta., y fs. 190 a 192 vta., por lo
que el juez de primera instancia señaló audiencia preliminar con las
respectivas recomendaciones en el auto de 27 de junio de 2018 a fs. 193
(actuado que fue notificado a fs. 194 y 197), por lo cual con dichas
actuaciones de las demandadas hacen evidente su defensa jurídica en la
controversia, por lo que no merece mayor análisis al respecto.
“Tribunal de apelación “…de los principios que rigen las nulidades
procesales el de especificidad o legalidad previsto en el Art. 105.I
del Código de Procedimiento Civil por el cual no puede existir
nulidad sin Ley especifica que la establezca (…) hechos descritos
en apelación como vicios de nulidad no tienen como consecuencia
jurídica la invalidez de los actos procesales acusados más aún si
las Actas de audiencias han cumplido con los requisitos
normativos…”, entendimiento que es compartido por este Tribunal, de
igual manera es preciso aclarar sobre este punto que la nulidad es la
sanción, por la cual la ley priva a un acto de sus efectos normales,
cuando en ejecución no se han guardado las formas previstas por
aquella; y los medios de que las partes disponen para obtener la
declaración de nulidad procesal , de la misma manera establece el art. 5
del Código Procesal Civil, las normas procesales son de orden público
porque disciplina y domina la actividad de los sujetos que participan en el
proceso, velando por la efectividad de los derechos o medidas para su
cumplimiento real y efectivo, o sea que las partes están obligadas a
cumplir a cabalidad las obligaciones y derechos procesales, bajo
esa lógica no existe justificativo para disponer la nulidad de dicho
actuado. Por lo manifestado, corresponde a este Tribunal emitir fallo en
la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.
(El resaltado es nuestro).

El art. 365 en su primer parágrafo establece la exigencia de la asistencia

personal a la audiencia preliminar; distinguiendo dos supuestos bien
diferenciados: la comparecencia de personas físicas o naturales, y la de
las personas jurídicas o colectivas e incapaces.

AS 704/2018, del 23 de julio de 2018:

“CONSIDERANDO III: DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

“III.1. De la suspensión y no justificación de la inasistencia a la audiencia
preliminar.
“El parágrafo II del art. 97 del Código Procesal Civil, dispone lo siguiente:
“(CONTINUIDAD)…II. En el caso de suspensión obligada de la
audiencia, se fijará en el mismo acto de oficio, nuevo día y hora para su
reanudación”.
“El autor Gonzalo Castellanos Trigo, en su obra referida, pág. 452, al
realizar el examen del parágrafo II del art. 97 del mencionado adjetivo
civil, señala: “…en caso de suspensión obligada de la audiencia por
motivos plenamente justificados y extraordinarios, se fijará en el mismo
acto de oficio, nuevo día y hora para su reanudación con el objeto de
cumplir con el principio de continuidad que consagra la norma en estudio.
“Es importante que en caso de no poderse llevar adelante la
audiencia por motivos atendibles, el juzgador instale la audiencia
con el único objeto de realizar el nuevo señalamiento que debe
realizarse en la brevedad posible, como así advertir, amonestar y
conminar a las partes.
“Si la suspensión se debe por motivos graves e insuperables, el
señalamiento debe realizarse tan pronto como desaparezca el motivo
que la ocasionó la suspensión obligatoria de la audiencia.
“Al respecto la Legislación de Honduras dispone: “1. En caso de
suspensión de la audiencia se hará el nuevo señalamiento al acordarse
la suspensión y, si no fuere posible, tan pronto como desaparezca el
motivo que la ocasionó…”.
“El art. 365 del Código Procesal Civil preceptúa que: “(AUDIENCIA
PRELIMINAR). I. Convocada la audiencia preliminar, las partes
comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare
la comparecencia por representante. Las personas colectivas y los
incapaces comparecerán por intermedio de sus representantes. II. Si se
suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de
fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola
vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en
el término de tres días de suspendida la audiencia.
“III. Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte
actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con
todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte
demandada en la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial a
dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados
por la o el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y
siempre que no se tratare del caso previsto por el Artículo 127.III, del
presente Código”.
“El autor Gonzalo Castellanos Trigo, en su obra referida, pag. 241, al
realizar el comentario sobre el art. en estudio, refiere: “Vencido el
término (3 días) para justificar la inasistencia a la audiencia
preliminar y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o
demandante se tendrá como desistimiento de la pretensión, con
todos sus efectos; por lo tanto, el actor no tiene la posibilidad de iniciar
un nuevo proceso en el futuro, porque no solo se ha extinguido la acción
o proceso sino también el derecho incoado en la demanda; es decir, su
pretensión jurídica”.
“Respecto a lo anterior, Eddy Wálter Fernández Gutiérrez en su artículo:
“De Los Procesos Ordinarios y Extraordinarios en el Nuevo Código
Procesal Civil”, al referirse al procedimiento a observarse en el proceso
por audiencia, refiere: “Vencido el plazo para contestar a la demanda o la
reconvención, con respuesta o sin ella, el juez convocará de oficio a
audiencia preliminar en un plazo no mayor a 5 días, a la que deben
comparecer las partes en forma personal, salvo motivo fundado que
justifique la intervención de apoderado.
“Dicha audiencia podrá postergarse por una sola vez, por inasistencia de
una de las partes, por razones de fuerza mayor que deberá justificarse
documentalmente en el plazo de 3 días de suspendida la audiencia.
Vencido dicho plazo y ante la inasistencia no justificada de la parte actora
o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos
sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en
la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial a dictar sentencia de
inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la parte actora”.
“Asimismo, William Herrera Añez en su trabajo “La Reforma Procesal
Civil y el Debido Proceso”, sobre la audiencia preliminar señala: “En
general, el Código procesal (art. 365) prevé que el juez convocará a las
partes para la realización de la primera gran audiencia preliminar. Las
partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que
justificare la comparecencia por representante, al igual que las
personas colectivas y los incapaces. Si se suspendiere por
inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de fuerza mayor
insuperable, que deberá justificarse mediante prueba documental, la
audiencia podrá postergarse por una sola vez.
“La disposición aclara que la inasistencia no justificada de la parte
actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la
pretensión, con todos sus efectos. En cambio si la ausencia
injustificada fuera de la parte demandada, en la nueva audiencia la
autoridad judicial queda facultada a dictar sentencia de inmediato,
teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en todo
cuanto no se hubiere probado lo contrario y fueren derechos
disponibles.”
(El resaltado es nuestro).

El recurso de casación procede para impugnar Autos de vista dictados en

procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por ley.

AS 585/2020, del 23 de noviembre de 2020:

“CONSIDERANDO III: DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

“III.2. De los límites del principio de impugnación y de las resoluciones
que pueden ser objeto del recurso de casación bajo la óptica del Código
Procesal Civil.
“Este Tribunal a través de diferentes Autos Supremos entre ellos el AS
Nº 751/2017 de 18 de julio, en cuanto a las resoluciones que admiten
recurso de casación consolidó la línea jurisprudencial en sentido que:
“Sobre el tema en cuestión, preliminarmente corresponde señalar que, si
bien el principio de impugnación se configura, como principio regulador
para los recursos consagrados por las leyes procesales con la finalidad
de corregir, modificar, revocar o anular los actos y resoluciones judiciales
que ocasionen agravios a alguna de las partes, por principio
constitucional todo acto jurisdiccional es impugnable, sin embargo no es
menos evidente, que ese derecho no es absoluto para todos los
procesos e instancias, debido a que este se encuentra limitado, por
la misma ley, ya sea por el tipo de proceso o por la clase de resolución
tomando en cuenta la trascendencia de la decisión, sin que ello implique
afectar el derecho de las partes, sino de la búsqueda de una mayor
celeridad en las causas que se tramitan.
“Sobre el tema el art. 250.I del Código Procesal Civil señala: “I. Las
resoluciones judiciales son impugnables salvo, disposición expresa en
contrario” norma que otorga un criterio generalizado para el tema de
recursos, orientando en sentido de que las resoluciones judiciales son
impugnables, salvo que la norma lo prohíba en contrario, ahora en
consonancia con lo referido, en cuanto al recurso de casación el art.
270.I del Código Procesal Civil es claro al establecer: “El recurso de
casación procede para impugnar Autos de vista dictados en procesos
ordinarios y en los casos expresamente señalados por ley”, la norma en
cuestión en cuanto al recurso de casación establece de forma
explícita su procedencia para dos casos, 1. Contra Autos de Vista
dictados en procesos ordinarios y 2. En los casos expresamente
establecidos por ley.
“CONSIDERANDO IV: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
“Conforme a los antecedentes del proceso se tiene que la parte
demandante ahora compulsante planteó la demanda de nulidad parcial
de contrato, misma que fue admitida y corrida en traslado a la parte
demandada, quien opuso excepciones, contestó negativamente y planteó
demanda reconvencional por pago de daños y perjuicios, señalando
audiencia preliminar para el día 21 de octubre de 2019, misma que fue
suspendida por la inasistencia del demandado, realizando el A quo un
nuevo señalamiento, donde se emitió el Auto N° 53 de 23 de enero de
2020 en el que se desestimó la demanda reconvencional sobre pago de
daños y perjuicios, Auto que al ser apelado y concedido en efecto
devolutivo dio lugar a la emisión del Auto de Vista N° 110/2020 de 04 de
septiembre que ANULÓ obrados hasta fs. 618, disponiendo que el Juez
ordene por secretaría se informe el motivo por el cual no se llevó a cabo
la audiencia preliminar señalada para el 26 de julio de 2019, debiendo
para el efecto labrar el acta correspondiente.
“Auto de Vista que fue recurrido en casación, cuya concesión fue
denegada mediante Auto de 20 de octubre de 2020.
“De lo brevemente expuesto, se puede evidenciar que la resolución que
da origen al presente recurso, es el Auto que declaró por desistida
la demanda reconvencional que en apego a lo establecido por el art.
365.III del Código Procesal Civil, resolución que por su naturaleza no
admite recurso de casación, conforme al entendimiento expresado en
el apartado III.2 de la doctrina aplicable al caso, donde se desarrolló
criterios que orientan cómo debe entenderse la disposición contenida en
el segundo parágrafo de la mencionada norma adjetiva, concluyéndose
que la misma determina que este tipo de resoluciones admite
únicamente impugnación con apelación sin recurso ulterior, más
aun si la concesión fue en efecto devolutivo, criterio que también
resulta aplicable a las resoluciones que declaran como no
presentadas las demandas defectuosas, pues por su naturaleza, son
resoluciones catalogadas o asimiladas como resoluciones
desestimatorias de la demanda, que pueden volver a ser intentadas por
el actor, máxime si nuestro ordenamiento jurídico no determina de forma
expresa la viabilidad del recurso de casación contra ese tipo de
determinaciones.”
(El resaltado es nuestro).