UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

SEDE CUNSARO, NUEVA SANTA ROSA

CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES, ABOGACÍA Y NOTARIADO

DERECHO MERCANTIL II

LIC. ELEAZAR BARERA

NEOCONSTITUCIONALISMO

DIANA ALEJANDRINA GONZÁLEZ ALEGRIA - 202045942

03 DE MARZO DE 2,024
ÍNDICE

1
Introducción - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
3
1. Definición de Neoconstitucionalismo - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - -
4
1.2 Clasificación - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
7

1.2.1 Neoconstitucionalismo teórico - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

7

1.2.2 Neoconstitucionalismo ideológico - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -8

1.2.3 Neoconstitucionalismo metodológico - - - - - - - - - - - - - - - - - -

8

1.3 Características - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 9

1.3.1 Más principios que reglas - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -9

1.3.2 Preeminencia de la ponderación sobre la subsunción - - - - -

10
1.3.3 Presencia de la constitución en el derecho - - - - - - - - - - - - -
11
1.3.4 Omnipotencia judicial y aplicabilidad de valores en lugar de
homogeneidad ideológica - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
12
Conclusiones - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
14
Referencias - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
15

2
 INTRODUCCIÓN
A continuación se desarrollará el tema del neoconstitucionalismo o
constitucionalismo moderno, mismo que consiste en un cambio de paradigma
en la forma de ver y entender el Derecho, es un término relativamente nuevo
dentro de la doctrina jurídica. Derivado de ello se colige que se está ante una
nueva filosofía jurídica, que empezó a gestarse posteriormente a la Segunda
Guerra Mundial y que, los Estados que han adoptado esta corriente de
pensamiento filosófico jurídico, se caracterizan por tener Constituciones
escritas, rígidas y garantizadas e invasoras del resto del ordenamiento jurídico,
es decir, que se da un efecto de irradiación de la ley fundamental sobre el resto
de las leyes. Estas Constituciones contienen un amplio catálogo de derechos
humanos tanto individuales como sociales, prevaleciendo el principio pro
persona, conceptos como dignidad de la persona, libertad, igualdad,
democracia, Estado constitucional de derecho son de obligatoria observancia.

NEOCONSTITUCIONALISMO
1. Definición
El neoconstitucionalismo es una nueva teoría del derecho, surgida después de
la segunda guerra mundial, como una respuesta a la necesidad de volver a

3
plantear la forma en que se debe aplicar el derecho. Dicha teoría busca
establecer nuevas modalidades de posicionar y entender el constitucionalismo
clásico.
El término neoconstitucionalismo alude a una nueva forma de concebir el
constitucionalismo moderno; surge como una doctrina contrapuesta al
positivismo jurídico y su rígido principio de legalidad. Encuentra su fundamento
en la corriente postpositivista y presenta una serie de cambios estructurales
que autores como Luis Prieto Sanchís o Miguel Carbonell, quienes lo
denominan “un cambio de paradigma”, es decir, un cambio en la forma en que
vemos y concebimos el Derecho. Implica también una novedosa y distinta
teoría de la ciencia jurídica con una Constitución transformadora que se ubica
en la cúspide el ordenamiento jurídico y que está inspirada por principios,
distintos a las reglas del positivismo jurídico y que viene a determinar, influir o
invadir el resto del ordenamiento jurídico ordinario, es decir, que uno de sus
presupuestos es la existencia de un ordenamiento jurídico constitucionalizado.

El constitucionalismo contemporáneo persigue transformar el concepto habitual

de Derecho y su forma de interpretarlo con una nueva metodología jurídica
enmarcada dentro de un nuevo orden de valores que se desbordan sobre todo
el orden normativo. Lo anterior ha ocasionado que los seguidores del
positivismo jurídico imperante vean a esta corriente doctrinaria como una
amenaza al tan resguardado régimen de legalidad que propugnan. Dentro de
este nuevo orden que tuvo como génesis el fenómeno de la
constitucionalización del ordenamiento jurídico ordinario, se destaca la
omnipresencia de la Constitución que se caracteriza por su rigidez y por la
incorporación de una amplia gama de derechos fundamentales que vienen a
ser el tema central para su observancia y vigencia, y que adquieren enorme
importancia en la vida jurídica y política.

La Constitución, sus principios y valores axiológicos y los desarrollos o aportes

teóricos y no la ley formal con su “deber ser” pasan a ocupar la centralidad para
su análisis y aplicación dentro de la nueva teoría general del Derecho,
concebida desde esta nueva corriente doctrinaria que pretende influenciar a los
jueces para que al momento de interpretar y aplicar la ley, lo hagan realizando

4
y garantizando los derechos fundamentales de forma efectiva. Para ello
deberán sustituir el viejo método de la interpretación por subsunción propia del
positivismo jurídico por el método de la ponderación con sus reglas y principios
como se expondrá en otro capítulo de esta investigación.
El concepto del neoconstitucionalismo sea en palabras de Ahumada “un
término acuñado para introducir y plantear en el terreno de la filosofía jurídica
una discusión a propósito de los desafíos que diversos aspectos del
funcionamiento de los sistemas constitucionales actuales lanzan a la teoría del
derecho tradicional”.1
En la filosofía del Derecho, existe y existirá una lucha entre iusnaturalistas e
iuspositivistas, quienes defenderán el origen del derecho atendiendo a sus
propios postulados. En esa labor intelectual, se ha pretendido situar al
Neoconstitucionalismo como una corriente nueva, pero no es más que un
disfraz del derecho natural. De esa cuenta algunos operadores jurídicos,
principalmente en las cortes constitucionales, abusando de la interpretación y
de la ponderación, en sus ponencias han desvirtuado el sentido del texto de la
Constitución afirmando que ese texto dice, lo que en realidad no dice, pero
ellos dicen que lo dice, todo bajo la sombrilla protectora del famoso
Neoconstitucionalismo.
El neoconstitucionalismo tiene un carácter marcadamente garantizador y
garantista de los derechos constitucionales. No se atiende tanto a la
consideración de la constitución como norma que organiza el sistema
institucional de un estado, sino, fundamentalmente, su sistema normativo. Que
al mismo tiempo sirve como base para crear derecho, dejando por un lado su
carácter rígidamente positivista, y da paso a un carácter que tiene una relación
estrecha con el ser de la persona humana.
El neoconstitucionalismo es una doctrina filosófico-jurídica que surge en
contraposición al positivismo jurídico nacido de una ideología liberal, que
configuró el modelo de Estado de derecho con la respectiva limitación del
poder público y cuya intención fue terminar con el absolutismo. Dentro de ese
contexto, la ley y solamente la ley era la que gobernaba la conducta de
gobernados y gobernantes, tanto que se identificaba ley con Derecho y si algo
1
Ahumada, María Ángeles. Neoconstitucionalismo y constitucionalismo, en P. Comanducci, M. A.
Ahumada y D.González Lagier, Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo, Fundación Coloquio Jurídico
Europeo, Madrid, 2009, Pág. 134.

5
no estaba establecido por la ley, no era Derecho. Es decir, que se confundía
lex con ius; en esos casos la función de los jueces se encontraba limitada a la
aplicación mecánica de la ley, es decir, que el juez no podía interpretar la ley
pues esta ya se la había dado el legislador, este sistema fue llamado
legicentrismo.
No obstante que el neoconstitucionalismo es una doctrina jurídica reciente, su
desarrollo y consolidación en el ámbito doctrinario y jurisdiccional cada día es
mayor y va ganando seguidores en virtud que las sociedades van
desarrollándose dentro del nuevo mundo globalizado y el Derecho debe
hacerlo también para responder a las necesidades que se van creando. Los
derechos fundamentales tienen como una de sus principales características la
progresividad y el Derecho no debe quedarse rezagado sino debe evolucionar
también ante la nueva realidad jurídica, social y económica de la sociedad;
aunque si bien es cierto, la conceptualización y denominación del término
neoconstitucionalismo es reciente, pues fue utilizada por primera vez en los
años noventa del siglo pasado en la Escuela de Filosofía de Derecho de la
Universidad de Génova, Italia.
El neoconstitucionalismo constituye una ideología que justifica o defiende una
fórmula política designada que puede identificarse como una filosofía política
que considera que el Estado constitucional de derecho representa la mejor o
más justa forma de organización política.
El neoconstitucionalismo es una filosofía jurídica postpositivista que tiene su
sustento en la preeminencia de una Constitución rígida y transformadora que
es la base sobre la que se erige el nuevo Estado constitucional de derecho, ya
que no solo lo organiza sino que también le fija límites al ejercicio del poder
soberano, tiene un desarrollo axiológico novedoso y progresista establecido en
la primacía de la persona humana, de su dignidad y de la plena realización y
optimización de sus derechos humanos. Asimismo, se caracteriza por un
marcado activismo judicial y la expansión de la jurisdicción constitucional como
garantía de la misma forma; retoma postulados iusnaturalistas y la necesaria
conexión entre Derecho y la moral, buscando de esa forma humanizar el
sistema normativo al constitucionalizar los principios y valores axiológicos al
mismo. Dentro de ese andamiaje jurídico doctrinario, los operadores de justicia
deben adoptar una nueva dogmática de interpretación constitucional,

6
acogiendo el método de ponderación y sus principios de proporcionalidad y
razonabilidad para lograr la plena realización de los derechos fundamentales.

1.2 Clasificación
El autor italiano Paolo Comanducci (2009:82-98) desarrolla esta Filosofía del
Derecho siguiendo la conocida clasificación formulada para el positivismo
jurídico por Norberto Bobbio; es decir, neoconstitucionalismo teórico, ideológico
y metodológico.

1.2.1 Neoconstitucionalismo teórico

Este tipo de neoconstitucionalismo es el que tiene por objeto describir los

alcances de la constitucionalización, es decir, puntualiza en los efectos de tener
un ordenamiento jurídico constitucionalizado que ha venido a positivizar un
amplio catálogo de derechos fundamentales pues la ley suprema ya no solo
contiene reglas sino que ahora también principios que deben ser observados al
interpretarlos y aplicarlos al caso concreto; esta forma de
neoconstitucionalismo sustituye la teoría iuspositivista tradicional.

1.2.2 Neoconstitucionalismo ideológico

El constitucionalismo moderno como ideología está orientado en primer plano a

propugnar la defensa de los derechos fundamentales y favorecer la más amplia
protección de los derechos humanos; hace énfasis en la importancia de crear y
mantener los mecanismos legales e institucionales para garantizar la tutela de
los mismos y en segundo plano está dirigido a limitar el ejercicio del poder por
parte del Estado. Según Comanducci este tipo de neoconstitucionalismo
ideológico se muestra proclive a entender que puede subsistir una obligación
moral de obedecer a la Constitución y a las leyes que son conforme a la misma
de igual forma que elpositivismo ideológico sostenía la obligación moral de
obedecer la ley.

7
Esta forma de neoconstitucionalismo adopta el modelo axiológico de la
Constitución como norma pues posee determinados contenidos a los que se
les atribuye valor. Se sitúa como la norma de mayor jerarquía debido al
principio de supremacía constitucional.

1.2.3 Neoconstitucionalismo metodológico

Por esta forma de neoconstitucionalismo se entiende a la doctrina jurídica que

orienta a que todo ordenamiento jurídico constitucionalizado debe estar
cimentado en un orden determinado de valores, los cuales se establecen en la
Constitución y que las juezas y jueces al hacer una interpretación abierta de la
misma, realizan los mandatos de optimización contenidos en cada principio
constitucional, haciendo que dicho ordenamiento jurídico sea justo y
contribuyen a consolidar el Estado constitucional de derecho en el que exista
total sumisión del Estado. Es decir, de gobernados y gobernantes a la
Constitución, especialmente el legislador ordinario que, al emitir cuerpos
normativos debe hacerlo partiendo de los principios y valores constitucionales
en total coherencia, armonía y concordancia con los mismos.

1.3 características

El neoconstitucionalismo como una filosofía jurídica en pleno desarrollo tiene

determinadas características, por una parte, tiene como finalidad superar
algunos postulados del Iuspositivismo, y concibe la Constitución como la norma
de normas que viene a impregnar todo el ordenamiento jurídico ordinario y que
hace posible el establecimiento del Estado constitucional de derecho con la
garantía de la primacía de la persona humana y sus derechos fundamentales.
Estos tienen fuerza expansiva que les permite abarcar nuevos espacios y
contenidos debido a la progresividad de los mismos.

8
También se puede indicar que otra característica esencial de esta doctrina es
que desarrolla una axiología constitucional propia, es decir, de valores, que
tiene gran influencia en los desarrollos doctrinarios.
A lo largo de esta investigación se abordarán cada una de ellas, para finalizar
señalando el aporte que cada una de dichas características dan en el ámbito
jurídico y sobre todo el rol que juega cada una dentro del
neoconstitucionalismo.
1.3.1 Más principios que reglas

Pozzolo menciona que “con esta formulación me refiero a la expresión de

tesis dirigidas a sostener que el ordenamiento jurídico no se compone sólo
de normas, sino de normas y principios”2

A lo largo de la historia se ha sabido que el derecho está compuesto por

normas y principios. Sin embargo, esto es una auténtica utopía, porque la
realidad jurídica es otra. La regla ha optado por tomar un rumbo en el que
preceptúa lo que el legislador quiere imponer y no busca corresponder al
principio que la motiva.

Por esta razón que para el neoconstitucionalismo los jueces deberán

servirse en mayor medida de los principios al momento de la
interpretación y en la argumentación jurídica. El juez constitucional debe
basar sus argumentaciones no en aplicar la regla por la regla, sino en
justificaciones basadas en argumentos de justicia, extraídos de los
principios que pueden propugnar cada una de las normas.

Más principios que reglas, no quiere decir que la regla carezca de validez.
La postura del neoconstitucionalismo es que, para la correcta aplicación
de las reglas, se ha de extraer de cada una de ellas el principio
fundamental que cada una contiene y posteriormente será tarea del juez
interpretar no sobre el texto formal de la regla sino también el principio
que emana de cada regla.

2
Pozzolo, Susana. “Neconstitucinalismo y especificidad en la interpretación judicial”, Revista DOXA 21-II
(1998) 339- 353. Pág. 340.

9
 1.3.2 Preeminencia de la ponderación sobre la subsunción
De las distintas acepciones que presentan tanto el verbo ponderar como el
sustantivo ponderación en el lenguaje común, tal vez la que mejor se ajusta al
uso jurídico es aquella que hace referencia a la acción de considerar
imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión, o el equilibrio
entre el peso de dos cosas. En la ponderación efectivamente siempre hay dos
razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en definitiva, normas que
suministran razones diferentes a la hora de adoptar una decisión.
De esta manera, el equilibrio debe existir en el plano abstracto, pues de otro
modo no sería necesario ponderar, sino imponer el derecho, en razón o
principio del de mayor valor.

De este modo se afirma que los conflictos o antinomias que se someten a juicio
de ponderación se caracterizan por los siguientes motivos:

primero porque concurren mandatos que ordenan observar distintas conductas

en la mayor medida posible;

segundo porque dada la naturaleza constitucional de los principios en conflicto,

y el propio carácter de estos últimos, la antinomia no puede resolverse
mediante la declaración de invalidez de una de las normas, ni tampoco
concibiendo una de ellas como excepción permanente de la otra; y

tercero porque cuando en la práctica se producen estas contradicciones, la

solución puede consistir en el triunfo de una de ellas para el caso concreto, sin
que pueda pretenderse que en otros casos se aplique la misma solución.
1.3.3 Presencia de la constitución en el derecho

La constitución ya no es sólo el fundamento de autorizaciones y marco del

derecho ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad
y Estado de derecho, democracia y Estado social, la constitución proporciona
un contenido substancial al sistema jurídico.

La constitución ha dejado de ser una simple norma suprema reguladora de

garantías constitucionales amplísimas, ha dejado de ser una norma constituida
bajo un marco legal y formal y ha pasado a ser una norma que regula el
10
derecho, que configura todas las esferas de la persona, que protege y vela
porque cada uno de los derechos en ella contenidos se cumplan.

La constitución pasa a estar en todos los ámbitos jurídicos posibles, primero

porque regula todo el ordenamiento jurídico y segundo porque ante la falta de
disposiciones legales específicas o lagunas legales, la constitución las suple.
Por tal motivo y siguiendo la relación del apartado pasado, Sagües indica que
“....esta circunstancia se materializa en la aplicación del Derecho a través de la
omnipresencia de la máxima de proporcionalidad, y en una tendencia incita a
reemplazar la subsunción clásica de los hechos en reglas jurídicas, por una
ponderación que sopese valores y principios constitucionales”.3

De esta forma dentro del neoconstitucionalismo, se puede hablar de una

subordinación de la ley que puede parecer obvia desde el momento que se
afirma la superioridad del texto constitucional, como lo expresa La Torre “...lo
que es peculiar de este modo de ver las cosas es la «materialización» o
«sustancialización» deconstitución”4 que se pude utilizar y aplicar en el
momento de resolver un conflicto y de esta forma crear derecho.

1.3.4 Omnipotencia judicial y aplicabilidad de valores en lugar

de homogeneidad ideológica

La aplicabilidad de valores es parte importante del neoconstitucionalismo. Ya

no se debe considerar la aplicación de un criterio uniforme al momento de
valorar los principios contenidos en la constitución, llevar a cabo esto sería
regresar a un constitucionalismo clásico en donde, no solo se niegan los
principios, sino que además se niegan los valores, y se establece una
homogeneidad a la hora de aplicar el derecho. Esto no quiere decir que se trae
de principios de variable contenido, existen principios inmutables que solo
varían en su aplicación.

3
Sagües, Nestor., Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2007. Pág. 342.
60 Guastini, Ricardo. Teoría e ideología de la interpretación constitucional. Editorial Trotta. IIJ UNAM.
Madrid. 2010. Pág. 56.
4
Cfr. La Torre, Massimo., “Derecho y conceptos de derecho. Tendencias evolutivas desde una perspectiva
europea”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 16, 1993, Págs. 67-93.

11
Y es que el neoconstitucionalismo, presume que en la constitución priman los
valores y principios, estableciendo además que es un conjunto de los más
variados principios, ya no solo se encuentran unos pocos, sino más bien como
se indica, son una constelación de principios a través de los cuales se pretende
regular o por lo menos considerar cierto tipo de situaciones que se puedan dar.

De esta manera los jueces quienes son los encargados de dirimir las
controversias que se lleguen a presentar, cuentan con varios principios y
valores para poder realizar un análisis, ponderar y dar solución a un conflicto.

Por esta misma razón, Sanchís establece que “el neoconstitucionalismo no

representa un pacto en torno a unos pocos principios comunes y coherentes
entre sí, sino más bien un pacto logrado mediante la incorporación de
postulados distintos y tendencialmente contradictorios”.5

En efecto, la constelación plural de valores representa un concepto amplísimo

que traduce el criterio de apertura del neoconstitucionalismo al albergar
soluciones interpretativas frente a colisiones de principios cuya solución resulta
compleja.6

Por lo tanto, aplicar un criterio de homogeneidad dentro de la teoría

neoconstitucionalista es querer quitarle no solo su finalidad sino también la
esencia propia del neoconstitucionalismo. Se aprecia a lo largo de este escrito
como es que esta teoría logra aplicar los principios del derecho mediante el
método de la ponderación.

Al aplicar la ponderación es lógico que exista una variedad muy grande de

valores que hay que determinar. Dicha aplicación y determinación se debe
llevar a cabo tomando como base los principios, para una correcta
interpretación.

5
Sanchís, Pedro. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. Publicado en anuario de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2001. Pág. 9.
6
Cfr. Edwin Figueroa Gutara. Neoconstitucionalismo e interpretación constitucional [en línea]
https://edwinfigueroag.wordpress.com/9-neoconstitucionalismo-e-interpretacion-constitucional/ [03 de
marzo de 2024].

12
 CONCLUSIONES
 El neoconstitucionalismo ha generado una nueva forma de interpretación
jurídica; esto es, la interpretación constitucional. La diferencia que
comporta esta última con aquélla estriba en que los jueces tienen que
ubicar el fundamento sobre el que se desenvuelve el derecho y no sólo
presentar el significado de la norma. Lo anterior, en virtud de que ahora
operan con ideales morales y no con simples reglas jurídicas que
describen acciones conectadas con consecuencias jurídicas.
El neoconstitucionalismo debe apegarse al valor justicia, porque es allí
donde encuentra su sentido y finalidad. Su aplicación en el mundo real
del derecho, debe ser un vínculo entre la moral y el derecho, expulsando
de esta forma toda norma injusta que contravenga la naturaleza
humana. Esta nueva teoría postula los principios para garantizar y
proteger los derechos fundamentales y el reconocimiento de la dignidad
de la persona, como respuesta a su estructura ontológica.
 Se está ante una nueva doctrina jurídica que busca el cambio de
pensamiento hacia uno más progresista, en el que la Constitución se
realice plenamente y más allá de hablar de supremacía constitucional,
se debe hablar de supremacía de los derechos, la cual es realizable a
través de una interpretación más garantista y armónica en relación con
el resto del ordenamiento jurídico, mismo que debe ampliar su alcance al
estar constitucionalizado, es decir, una Constitución omnipresente que
tenga fuerza expansiva y abarque todas las esferas de la organización
estatal.

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 REFERENCIAS
Bibliográficas
1. Ahumada, María Ángeles. Neoconstitucionalismo y constitucionalismo,
en P. Comanducci, M. A. Ahumada y D. González Lagier, Positivismo
jurídico y neoconstitucionalismo, Fundación Coloquio Jurídico Europeo,
Madrid, 2009.

2. La Torre, Massimo. Derecho y conceptos de derecho. Tendencias

evolutivas desde una perspectiva europea, en «Revista del Centro de
Estudios Constitucionales», 16, 1993.

3. Pozzolo Susana. Neoconstitucionalismo y especificidad de la

interpretación constitucional, Doxa, vol. 21, núm. II, 1998, pp. 339-353.
4. Sagüés, Nestor., “Del Juez legal al juez constitucional en Estado
Constitucional” Revista No. 1-abril 2011, Editorial Adrus, Lima, 2011.
5. Sanchís, Luis Pedro. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial.
Publicado en anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid, 2001.
Electrónicas
6. Edwin Figueroa Gutara. Neoconstitucionalismo e interpretación
constitucional [en línea] https://edwinfigueroag.wordpress.com/9-
neoconstitucionalismo-e-interpretacion- constitucional/ [03de marzo de
2024].

14