LA TEORÍA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO Y SU CONTENIDO META

JURÍDICO

PROBLEMAS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

 Surge luego de la segunda guerra mundial (este término fue acuñado por
primera vez durante el dieciocho congreso de filosofía jurídica y social
celebrado en buenos aires en el año de 1997)

 Difícil encontrar una definición de su contenido

 Muchos autores desarticulados con respecto al tema

 Si existe consenso en cuanto a sus principales características

CARACTERÍSTICAS

 Son más principios que reglas. Los principios no cambian aunque las leyes
si pueden cambiar como decía Aristóteles. Son más principios que reglas y
eso es lo que priva en el neoconstitucionalismo. Los principios son los que
contienen la parte iusnaturalista de una ley y además son los que explican
filosóficamente para que se crea una ley.

 Preeminencia sobre la subsunción (significa la superioridad del texto

constitucional sobre la ley ordinaria). La ley ordinaria se subsume sobre los
preceptos constitucionales. A esto se le llama una subordinación de la ley.

NOTA: Hay ciertas condiciones de constitucionalización que elabora el filósofo

jurista Guastín, el habla de la incorporación de una Constitución rígida que
incluya derechos fundamentales. Los artículos pétreos de nuestra Constitución
son producto del Neoconstitucionalismo.

 Presencia sobre la subsunción

 Presencia de la Constitución en el derecho. En 1985 fue la primera

constitución después del golpe militar y del conflicto armado (se retomo el
movimiento constitucional). Guatemala se incorporo a ese movimiento del
Neoconstitucionalismo. No es un conjunto de normas programáticas sino un
conjunto de normas preceptivas. También las sobre interpretación de la
constitución ya que se deducen de ellas principios implícitos. También la
aplicación directa de las normas constitucionales que también se aplica a
las relaciones entre particulares o sea que las garantías constitucionales se
tienen que dar en todo. También otro principio es que la interpretación
conforme a la constitución de las leyes y normas inferiores tiene que
 conllevar lo que se llama el acto bifronte que cuando se conoce un caso se
tiene que ver desde su doble perspectiva (desde el punto de vista
constitucional y desde el punto de vista que la ley específica ordinaria que
la resuelve tiene que aplicarse dentro del marco constitucional). Otra
característica es mantener la influencia de la constitución en el debate
político.

 Omnipotencia judicial y aplicabilidad de valores en lugar de homogeneidad

ideológica

 Esas características al aplicarse dan como resultado una clara superación

del positivismo jurídico

 Conduce a que el neo constitucionalismo es teoría que busca que pueda

garantizarse y protegerse los derechos fundamentales de la persona.

EL VALOR JUSTICIA Y LOS JUECES

 Sólo se puede garantizar y proteger esos derechos de la persona al tomar

en cuenta la justicia como valor primordial del derecho

 Reconocer la conexión entre el derecho y la moral y con ello lograr la

exclusión de leyes injustas

 Para que ocurra los jueces deben asumir un nuevo rol, que dejen de ser
meros observadores y pasen a ser actores claves en la aplicación del
derecho porque son ellos quienes tienen en sus años la defensa jurídica de
la estructura ontológica de la persona

DIFICULTADES COMO TEORÍA Y CRÍTICAS

 Variados sentidos y significados en diversos juristas como:

 Ronald Dworkin, Robert Alexy, Guastini, Santiago Nino u Gustavo

Zagravelsky, Paolo Comanducci, Moller, Bernal, Carbonell, Pozzolo.

 Discusión sobre el alcance ontológico del concepto su razón de ser en el

ámbito jurídico

 Al tomar el texto constitucional con énfasis en los derechos fundamentales,

genera un vínculo entre la moral y el derecho dando paso a una nueva
forma de constitucionalismo por eso plantea problemas en su
conceptualización
  Se critica que resulta forzado presuponer en el neo constitucionalismo tiene
un grado de desarrollo y articulación que no tiene

 La concepción metodológica así como la ideológica y teórica realizan a

grandes aportes en el concepto.

LA TEORÍA, ELEMENTOS Y CONDICIONES DE CONSTITUCIONALIZACIÓN

 Histórico

 Nuevo modelo de constitucionalismo

 Transformación del constitucionalismo

 Las 7 condiciones de constitucionalización de un sistema jurídico. Guastini,

jurista italiano

NOTA: El neoconstitucionalismo se aparta del positivismo jurídico, hace que el

derecho constitucional se aparte un poco del positivismo jurídico y también se
aparta del tradicional iusnaturalismo sin dejarlo a un lado y se genera el
neoconstitucionalismo.

El autor Zagravelsky dice el neoconstitucionalismo consiste en la fijación

mediante normas constitucionales, de principios de justicia material destinados
a informar todo el ordenamiento jurídico. Es un cambio en comparación a las
concepciones del estado de derecho, porque desde el inicio no se advirtió y los
principios fueron relegados al campo de las proclamaciones meramente.
Porque estando solo en declaraciones y proclamaciones internacionales pues
no tenían mayor incidencia jurídica práctica en el ser práctico de una sociedad.

El autor Moller lo define como el movimiento jurídico de oposición a la lógica

del derecho decimonónico en donde imperaba el legalismo y el culto a la ley y
la concepción de actividad judicial meramente mecánica y los jueces
meramente autómata (escuela exegética).

El autor Santiago Nino dice que es la constitución, su contenido, sus principios,

sus valores, su función jurídica política y no la ley formal en su frío deber ser el
centro de la reflexión jurídica de la teoría jurídica del neoconstitucionalismo.

Para Ferralloli es la existencia de las normas que en el paradigma

paleoiuspositivista se había asociado de la justicia y se disocia también ahora
de la validez, siendo posible que una norma formalmente válida y vigente sea
sustancialmente inválida por el contraste de su significado con las normas
constitucionales. Por ejemplo principio de igualdad o derechos fundamentales.
Bernal afirma que el neoconstitucionalismo establece que los derechos de la
constitución son principios que se aplican judicialmente mediante su
ponderación.

La tesis más aceptada es la del jurista italiano Paolo Comanducchi el cual dice
que el neoconstitucionalismo es una teoría o ideología que justifica el conjunto
de mecanismos normativos e institucionales proyectos a reinterpretar la
constitución, a limitar los poderes cel Estado y proteger los derechos
fundamentales. Es la que más se acerca a su esencia porque responde a su
concepción ontológica y a su evolución a lo largo de la historia. Esta definición
reconoce tres ejes básicos en dicho concepto: la teoría o ideología, el conjunto
de mecanismos normativos e institucionales y la reinterpretación de la
constitución y la limitación del poder y protección de los derechos
fundamentales.

El neoconstitucionalismo no se limita a describir los logros del proceso de

constitucionalización, sino que los valora positivamente y fomenta su defensa y
ampliación. En particular subraya la importancia de los mecanismos
institucionales de tutela de los derechos fundamentales. Eso no es suficiente,
se necesita de los principios como la moral y sobretodo de jueces dispuestos
aplicar lo que preceptúa el neoconstitucionalismo. Porque la constitución deja
de ser un ente independiente y comienza a ser un ente que aplica todas las
esferas jurídicas posibles. El neoconstitucionalismo toma del
constitucionalismo americano la tendencia a limitar durante su vigencia la
acción del legislador, este pasa a segundo plano y es el juez quien toma el
control creando derecho sobre normas preexistentes, buscando rematerializar
la constitución no solo de la forma de producir la ley sino también
predeterminar el contenido de las relaciones jurídicas. Y por otro lado que
reconocer la constitución dentro del ordenamiento jurídico como norma
suprema, los operadores jurídicos, como lo jueces, los oficiales, el agente del
Ministerio Público pueden tener acceso a ella directamente y no solo a través
del legislador. Por ese motivo Ferralloli señalo que el estado constitucional y
neoconstitucional es el modelo en que la función de garantía del derecho es
posible por la complejidad en su estructura formal, se caracteriza ya no solo
por el carácter positivo de las normas producidas sino por su sujeción al
derecho, rasgo del estado constitucional de derecho. Entonces no se puede
crear el derecho si la persona no es el eje del ordenamiento jurídico en su
estructura ontológica. Las constituciones asumen la función de modelar el
conjunto de la vida social, las normas son preceptos de la constitución pero su
contenido no es el derecho, el derecho lo crea el juez con su correcta
aplicación y valoración y la normativa constitucional adopta la regulación
 principalista (como dice Gonzalo se recogen principalmente los derechos,
deberes funadamentados en los que al derecho corresponde y tomando como
base la persona humana). La constitución entonces es una norma que está
presente en todo tipo de conflictos y no solo de naturaleza política o entre los
órganos supremos del Estado.

Finalmente tenemos la tesis de Pozzolo dice que el neoconstitucionalismo

busca que el texto constitucional no solo sirva como marco de referencia sino
como una objetiva aplicación real sustentada de los principios en ella
contenidos. Y dentro del constitucionalismo puede hablarse de una
subordinación de la ley que puede parecer obvia pero desde el momento que
se afirma la superioridad del texto constitucional y este texto constitucional deja
ser un texto de consulta y pasa a ser más bien un texto que puede utilizar y
aplicarse en el momento de resolver un conflicto y de esta forma se está
creando derecho.

EFECTOS DEL NEO CONSTITUCIONALISMO

 Los derechos fundamentales y su injerencia en la vida jurídica y política

como valores

 Modificación al sistema de fuentes del derecho

 Los jueces adoptan una actitud antiformalista en principios pro-homine y

libertatis

 Cambio en la forma de ver el constitucionalismo

 Los principios constitucionales deben interpretarse de acuerdo a su

contenido moral

NOTA: Los efectos del neoconstitucionalismo son los derechos fundamentales

empiezan a tener injerencia en la vida jurídica, política y pasan a ser considerados
como valores que impregnan todo el ordenamiento político jurídico del Estado y se
extiende al ámbito de las relaciones privadas, la omnipresencia constitucional que
invada la totalidad el ordenamiento jurídico. Otro efecto es que se reconoce
minuciosamente los derechos constitucionales de las personas y grupos sociales y
se consagran las garantías jurídicas que las hacen efectivos. Se deja a un lado su
carácter rígidamente positivista, eso da paso a su carácter que tiene una relación
estrecha con el ser de la persona humana o sea se aparta un poco del positivismo
rígido. Otro efecto es que supone una modificación del sistema de fuentes del
derecho porque por un lado se incorporan fuentes fundamentales con numerosas
llamadas a regir en las relaciones intersubjetivas. Por el otro lado el juez puede
aplicar directamente la constitución sin la mediación de los legisladores. Otro
efecto es que el derecho se transforma en realidad útil en manos de los jueces
abandonando las rigideces legalistas. Los jueces adoptan una actitud
antiformalista principios pro-homine y libertatis. Entonces el movimiento
neoconstitucionalista se vislumbraba como un cambio de ver el constitucionalismo.

Según Carbonell el término neoconstitucionalista fue acuñado para identificar una

doctrina filosófica del derecho.

Pozzolo dice que se le pueden dar dos significados distintos: el primero como
término que indica un tipo de ordenamiento jurídico en donde el derecho se
estructura según la jerarquía que finaliza en la constitución ubicada en su cúspide
(como decía Hans Kelsen) y un segundo significado que se hace referencia a la
doctrina del derecho en la que los principios constitucionales se tienen que
interpretar de acuerdo a su contenido moral o las doctrinas morales que ellos
admiten.

VARIAS DEFINICIONES DE CONNOTADOS EXPONENTES

 Zagrebelski

 Moller

 Santiago

 Ferrajoli

 Bernal

 Paolo Comanducci

 La tesis del jurista Pozzolo

LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Continente: Neoconstitucionalismo

Contenido: Derechos Humanos

Fundamentos de los derechos humanos: Se entiende la realidad o realidades

de carácter social o intersubjetivo que proporcionan a los derechos humanos la
consistencia necesaria para que puedan ser reconocidos y eso se lo dan las
interacciones de carácter social e intersubjetivo. Para que puedan reconocidos,
promovidos y respetados en su conjunto. Así entonces debemos empezar a
describir cual es el fundamento de los derechos humanos y su papel en el orden
mundial. Hablando de esa realidad, esa realidad no es otra que el valor social
fundamental de la dignidad de la persona humana.

Para empezar debemos hablar de la dignidad humana que es el fundamento

filosófico de los derechos humanos y de acuerdo al iusnaturalismo también.

El fundamento de los derechos humanos tiene un carácter histórico, tiene un

concepto formal universal que es la dignidad y una naturaleza valorativa. Es un
fundamento estable o permanente El fundamento de los Derechos Humanos es el
centro de gravedad o referencia que da sentido de unidad y permanencia a los
mismos. Tiene carácter histórico, de tal manera que va tomando significado y
sentido según las distintas épocas o culturas que lo materializan. Puede decirse
que, por tanto que formalmente es estable, pero materialmente variable.
Formalmente estable porque siempre han estado presentes, ya sea que se le han
conocido con ese nombre o con otro. Entonces formalmente han tenido una
estructura estable en todas las épocas históricas del ser humano pero de
contenido variable dependiendo del grado de tecnología, la época en que se iba,
el tipo de relaciones. No es lo mismo hablar de los derechos humanos en la
comunidad primitiva si es que existía cierta práctica o la Edad Media con relación
al siglo XXI. O dicho de otra manera un fundamento de estructura estable, pero de
contenido variable. Existe, en consecuencia, un concepto formal, universalmente
aceptado, acerca del fundamento de los derechos, que es la dignidad de la
persona humana, pero su significado y contenido varía de unas culturas a otras y
de una épocas a otras. Es un concepto que se va enriqueciendo históricamente.
Es decir, las conquistas y logros para la dignidad de la persona humana se
convierten en cada época en el mínimo imprescindible para épocas futuras. Por
tanto es un concepto que se va ensanchando y llenando de contenido a lo largo de
la historia. Determina en una doble dirección, la base, el sustento y el engarce
tanto de los Derechos Humanos, como de sus correlativos deberes básicos, y a su
vez de los derechos fundamentales y de sus correlativos deberes jurídicos
fundamentales. El fundamento de los Derechos Humanos tiene naturaleza
valorativa: es un valor social fundamental que está en estrecha relación con un
doble plano de lo social: con las necesidades básicas, que constituyen el objeto de
los Derechos Humanos, y con los demás valores sociales fundamentales: justicia,
igualdad, paz, vida, seguridad y felicidad.

CARACTERÍSTICAS DE LOS DDHH

 La Dignidad Humana

 Carácter histórico

 Concepto formal universal - - - la Dignidad

  Naturaleza valorativa

TIPOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LOS DDHH

Puesto que como ya se ha visto con anterioridad los Derechos Humanos son una
realidad compleja de naturaleza ético- jurídica y política, según el ámbito al que se
refiere la fundamentación de los Derechos Humanos puede hablarse de diversos
tipos o clases de fundamentación:

 Fundamentación Ético Jurídica o jusfilosófica-filosofía del derecho:

cuyo estudio corresponde a la filosofía del Derecho.

 Fundamentación jurídico positiva - - Ciencia jurídica: cuyo estudio

corresponde a la ciencia jurídica. Que es cuando estamos estudiando el
derecho que esta puesto (el corpus iuris, el ordenamiento jurídico).

 Fundamentación jurídico Política - - - Filosofía Política: cuyo estudio

corresponde a la Filosofía Política. A todas las cuestiones que se refieren al
Estado.

 Fundamentación Ético – religiosa – teología moral y diversas

religiones: cuyo estudio corresponde a las diversas religiones. En el
pensamiento cristiano corresponde su estudio a la Teología Moral.

ÉTICA Y SU RELACIÓN CON LA MORAL (TIENE QUE VER CON LA TEORÍA

OBJETIVA DE LA MORAL)

La moral ha cambiado, cambia históricamente porque la moral corresponde al

grupo social. Pero la ética no cambia mucho porque la ética es practicada por
cada uno de nosotros hacia su interior, dependiendo de nuestra formación,
nuestra historia personal y nuestros valores.

 Ética: Teoría más amplia, general y universal. Principios más incluyentes,

se mantiene más tiempo en determinadas culturas y períodos históricos.

 Teoría objetiva de la Moral: Sistema intersubjetivo de normas

 La Prospectiva es, que debe repensarse el propio estado, desprivatizarlo,

tornarlo democrático, que todos tengan acceso a lo esencial

 Una vida de calidad para todos en su entorno ambiental y la biodiversidad

FUNDAMENTACIÓN ÉTICO-JURÍDICA O JUSFILOSÓFICA. CORRIENTE

IUSPOSITIVISTA
Dentro de la fundamentación ético-jurídica o iusfilosófica de los Derechos
Humanos puede establecerse una doble vía, que determina dos líneas de
respuesta completamente opuestas y que, por así decirlo, atraviesan o recorren
toda la historia del pensamiento filosófico-jurídico. Esa doble vía corresponde a
dos grandes corrientes de pensamiento: corriente iusnaturalista y corriente
iuspositivista.

 Corrientes iusnaturalistas. Varias escuelas. La corriente iusnaturalista

encierra en su seno la existencia de una gran cantidad de escuelas:
tomista, escuela del derecho natural racionalista, neotomismo, marxismo
humanista etc...

Esa corriente tiene carácter metafísico y afirma fundamentalmente la

naturaleza jurídica de los Derechos Humanos.

Para esta corriente de pensamiento el fundamento del derecho positivo y

consiguientemente, de los derechos fundamentales se encuentra en los
Derechos Humanos en cuanto que derechos que corresponden, "per se", a
la naturaleza humana. De ahí que ese fundamento se encuentre en lo
peculiar de la naturaleza humana respecto de los demás seres: su especial
dignidad. Porque todos ser humano merece que se le respete su dignidad.
Pero, dado que por dignidad se entiende la condición por la que se merece
algo. Para evitar caer en una definición circular, el iusnaturalismo afirma
que aquello por lo que el hombre se hace merecedor de todos estos
derechos es libertad, que supone racionalidad, posibilidad de autodominio,
comunicación, amor y solidaridad.

 El fundamento de los DDHH corresponde “per se” a la naturaleza humana a

si especial “dignidad”

 Corrientes iuspositivistas: Varias Escuelas como el normativismo legalista,

la exegesis. El positivismo es anti metafísico. Señala que los DDHH no
existen, afirma el carácter no jurídico de los DDHH.

Para esta corriente de pensamiento el fundamento jurídico de los derechos

fundamentales se encuentra exclusivamente en las mismas normas de
derecho positivo que los reconocen.

 Se trata de derechos fundamentales que las normas del derecho positivo

reconocen.

Dentro de la fundamentación iusnaturalista, puede hablarse de un doble

fundamento:
A. Un fundamento último mediato o indirecto

El fundamento último de los Derechos Humanos está en la dignidad de la

persona humana. Para el iusnaturalismo medieval, el carácter personal era
lo que hacía que el hombre fuese imagen y semejanza de Dios. Para el
iusnaturalismo moderno, este carácter se da (como dato objetivo, real,
como hecho social) en la existencia misma del hombre como ser racional,
con posibilidad de realizarse igualitaria, libre y solidariamente junto a los
demás seres humanos. Por tanto, ser persona no es sólo disponer de sí
mismo, sino disponer de sí mismo junto a otros, que también tienen el
derecho y el deber de disponer de sí.

La dignidad humana tiene una doble perspectiva.

- Una perspectiva negativa: la persona no puede ser objeto de ofensas y

humillaciones, o

- Una perspectiva positiva: la afirmación de la dignidad humana significa

el pleno desarrollo de la personalidad y la sociabilidad.

El pleno desarrollo de la sociabilidad implica la participación consciente,

crítica y responsable, en la toma de decisiones de los diferentes colectivos
o comunidades de los que el sujeto forma parte naturalmente familia,
pueblo o por libre elección sindicato, partido político, etc.

Un autor clave, fundamental, del que arranca directamente la concepción

actual del concepto de dignidad humana, es Kant (filósofo de la libertad).

El filósofo Collisber en su obra llamada fundamentación de la metafísica de

las costumbres y principios metafísicos del derecho, utiliza como soporte de
la dignidad de la persona humana, el argumento según el cual los seres
cuya existencia no descansa en nuestra voluntad sino que en la naturaleza,
cuando se trata de seres irracionales es un valor puramente relativo como
medio. Por eso los animales son cosas, en cambio a los seres racionales se
les llama personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en sí
mismos. Esto es como alguno que no puede ser usado como medio y por
tanto limita en este sentido todo capricho y es objeto de respeto. Y estos no
son meros fines subjetivos cuya existencia como efectos de nuestra acción
tienen un valor para nosotros sino que son fines objetivos, esto es
realidades cuya existencia es en sí misma un fin. Una persona no se le
puede considerar un medio, salvo en sistemas totalitarios.

En el siglo XX, buena parte del pensamiento neokantiano y de inspiración

kantiana se expresa en la misma dirección. Para Stain, persona es aquello
 que se determina por sí mismo frente a la cosa a la naturaleza que no se
puede determinarse por sí misma. Hay que diferenciar lo que son las
personas de lo que es el resto de la naturaleza.

El filósofo Heinckel decía que los derechos humanos, en cuanto que son
derechos de auto disposición, implican la prohibición que se haga al
hombre objeto de la disposición de otros, prohíbe que se le inserte en una
relación medio fin completamente ajena a su conformación.

Para el personalismo ético atribuye al hombre, precisamente porque es

persona, un sentido ético un valor en sí mismo. No simplemente como un
medio para los fines de otros. En este sentido una dignidad, la dignidad que
solo posee el ser humano. Y de ellos se sigue que todo ser humano tiene,
frente a cualquier otro, el derecho a ser respetado por él como persona y a
no ser perjudicado en su existencia.

LA DIGNIDAD EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

En las normas de Derecho internacional reguladoras de Derechos Humanos es

frecuente la referencia a la dignidad de la persona humana. A veces
incorrectamente se le caracteriza como en forma de derecho.

 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 11, 1

 Preámbulo de la Declaración Universal de los DDHH. Segundo

Considerando, 5to considerando, artículo 1ro. que: La libertad, la justicia y
la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad...

 2º. Considerando de la Declaración/protección…contra la tortura… Los

derechos humanos emanan de la dignidad inherentes a la persona humana

 Literal d) del 1 del artículo 1º. Convención relativa… Lucha contra la

discriminación… en la enseñanza.

 Convención Belem do Pará

 La Constitución española de 1978 aparece la dignidad de la persona como

fundamento de los derechos humanos (Art. 10.1 indica que la dignidad de la
persona, los derechos son inviolables le son inherentes. Son el fundamento
del orden político y de la paz social, de la dignidad de la persona como
valor central emana la justicia, la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y
la solidaridad que son dimensiones básicas de la persona en cuanto tal se
convierten en valores y determinan la existencia y legitimidad de todos los
derechos humanos).
 NOTA: El Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos
afirma -en el primer Considerando que:

La libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el

reconocimiento de la dignidad...

El quinto Considerando del Preámbulo afirma que: los pueblos de las

Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en la dignidad y el valor
de la persona.

El artículo primero de la Declaración Universal proclama que:

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre afirma,

en el Considerando 1o, que: los pueblos americanos han dignificado la
persona humana...

El Considerando 2o de la Declaración Americana dice que: los Estados

americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no
nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana, El 2o Considerando
de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, aprobada por la
Asamblea general de las Naciones Unidas, en sesión de 9 de Diciembre de
1975 se afirma explícitamente que los Derechos Humanos: emanan de la
dignidad inherente de la persona humana.

EL VALOR SEGURIDAD JURÍDICA VÍNCULO PRÓXIMO E INMEDIATO O

DIRECTO CON LOS DDHH. LEGALIDAD

Por otra parte esos valores -justicia, vida, libertad, igualdad, seguridad,
solidaridad- están indisolublemente unidos por su raíz y fundamento: el valor de la
dignidad de la persona humana. De ahí que la legitimidad y fundamento de un
concreto derecho humano. Por ejemplo el derecho a la libertad de expresión o a la
integridad corporal, no esté en la exclusiva referencia de un determinado valor
como la vida, la justicia, la seguridad o libertad o solidaridad, sino en la necesaria
referencia a todo los valores. Por eso es que cuando se clasifican los derechos
humanos en relación a la realización de un valor por ejemplo los derechos civiles y
políticos en relación al valor libertad, los derechos sociales y culturales en relación
al valor igualdad y los derechos de los pueblos en relación al valor solidaridad. No
se trata de un criterio puramente teórico de clasificación que también estaría
justificado históricamente por la diferente interpretación ideológica que en el
transcurso de la historia de los derechos humanos se ha realizado de los mismos
liberal individualista, socialista y la tendencia actual de la superadora de las
mismas. Entonces el reconocimiento de la plena licitud de cualquier instrumento
que pueda garantizar desde la idea del sistema de derechos humanos en el
ejercicio efectivo de esas formas de poder social es precisamente el valor que
tienen los derechos humanos. La antropología filosófica por ejemplo.

 Necesidad de garantizar el respeto a la dignidad de la persona humana y

los valores que de ella derivan los derechos humanos en cuanto a concretar
los valores de justicia, vida, libertad, igualdad y solidaridad

 Perez Luño: Asegurar la realización del Derecho mediante la sujeción al

bloque de legalidad por parte de los poderes públicos (principio de
legalidad) y también de los ciudadanos

La Doctrina de la Seguridad Nacional, de amplia difusión en América Latina, Africa

y Asia, hacen un mal uso del término "seguridad", pues su modelo político
totalitario y fascista se convierte en la negación misma de este valor y de los ya
mencionados. Téngase presente que el terrorismo de Estado que logran imponer,
que incluye la práctica de desapariciones forzadas, torturas y ejecuciones
sumarias de modo sistemático son una negación simultánea de la solidaridad, la
igualdad, la vida y la justicia.

LA DIGNIDAD, EL ESTADO DE DERECHO Y OTROS

En esta perspectiva biológica común a la de los otros animales y las plantas hay
otra dimensión específica de la vida humana que recibió el calificativo de racional,
social, histórico y espiritual y en ella radica los demás valores (la libertad, la
solidaridad, etc.). Es decir, mientras los demás seres vivientes a lo sumo llegan a
determinado nivel de conciencia, el ser humano al ser capaz de autoconciencia,
autoposesión y autodominio tiene acceso a los demás valores citados (como la
seguridad, la igualdad, la libertad y la solidaridad), valores que inspiran acciones
concretas y dignifican a quienes pretenden alcanzarlos. De esta perspectiva
integral el valor vida inspira o esta presente en las tres generaciones de derechos
humanos. La primera generación era en cuanto que es la que hace posible el
ejercicio de la libertad en sus diferentes manifestaciones y que no puede ser
cerciorada sin que se deje de producir injusticia. En la segunda generación porque
es en función de ella en lo social, en lo económico, en lo cultural cobran su
verdadera dimensión. En la tercera generación porque es la que subyace en el
derecho de los pueblos al desarrollo, el derecho a la paz y sobre todo a un medio
ambiente sano o el valor libertad que es el tema sobre el que más se ha insistido
por parte de filósofos, poetas y políticos. Al fundamento inmediato, también se
refiere a las declaraciones internacionales de Derechos Humanos como la
Declaración Americana, el Pacto de derechos civiles y políticos (este pacto dice
que todo ser humano tiene derecho en todas al reconocimiento de su personalidad
jurídica teniendo en cuenta la estructura dual del fundamento de los derechos
humanos, su fundamento inmediato y su fundamento mediato. Este no aparece
solo como un mero a priori del mismo sino como el centro efectivo de su
reconocimiento). De aquí frente la afirmación hecha por Norberto Bobbio que el
problema de fondo relativo a los derechos humanos no es tanto el de justificación
cuanto el de su protección, puede decirse que no existe una verdadera protección
de aquellos si previamente no se afirma la exigencia de asignar al hombre
aquellas garantías que por su naturaleza corresponde. Así se afirma en el artículo
2 de la declaración de sobre protección de todas las personas contra tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1975. Y esa declaración
corresponde por ejemplo la ley de exhibición personal o habeas corpus y de
constitucionalidad.

 Cuando el Derecho sustantivo y el procedimiento adjetivo están basados en

la dignidad humana, la libertad personal e igualdad de derechos de los
ciudadanos

 Los estados totalitarios suponen la negación radical de la dignidad de la

persona humana

 La doctrina fascista considera al individuo no como un fin sino como un

medio para mantener el Derecho del Estado. Ese es el problema del cual se
hace depender al individuo

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICO-POSITIVA

En medio de los debates acerca del fundamento de los derechos humanos está en
juego nada menos que la libertad humana y sus garantías. La dimensión practica
o de garantía del fundamento de los derechos humanos se hace especialmente
notoria en la especificación jurídico-política del mismo. La dignidad de la persona
humana aparece como fin esencial de los Estados organizados en forma de
estado de derecho.

 Se encuentra en los valores y principios derivados de ellos y en las

constituciones que los reconocen explícita e implícitamente,

 Pérez Luño: Los valores constitucionales poseen triple dimensión:

  Fundamentadora en las disposiciones constitucionales y en el
ordenamiento jurídico en su conjunto. Valores fundamentales

 Orientadora en sentido dinámico del orden jurídico-político

 Crítica: En cuanto a su función reside en su idoneidad como parámetro de

valorar hechos o conducta de las personas.

La fundamentación jurídico positiva de los Derechos Humanos no puede estar sino

en los valores -y en los principios que derivan de ellos, que las constituciones
reconocen, bien de forma explícita, bien de forma implícita. Como señala el
profesor Pérez Luño, los valores constitucionales poseen una triple dimensión:

a. fundamentadora, en el plano estático, del conjunto de disposiciones e

instituciones constitucionales, así como del ordenamiento jurídico en su
conjunto. Por ello, la doctrina germana los concibe como "valores
fundamentales" (Grundwerte) y nuestra Constitución como "valores
superiores”, para acentuar su significación de núcleo básico e informador
de todo el sistema jurídico- político;

b. orientadora, en sentido dinámico, del orden jurídico-político hacia unas

metas o fines predeterminados, que hacen ilegítima cualquier disposición
normativa que persiga fines distintos u obstaculice la consecución de
aquellos enunciados en el sistema axiológico constitucional;

c. crítica, en cuanto que su función, como la de cualquier otro valor, reside en

su idoneidad para servir de criterio o parámetro de valoración para
justipreciar hechos o conductas. De forma que es posible un control
jurisdiccional de todas las restantes normas del ordenamiento en lo que
puedan entrañar de valor o desvalor, por su conformidad o infracción a los
valores constitucionales.

Aquí el problema de la legitimidad o fundamentación de los Derechos Humanos se

reconvierte en el problema de la legitimidad legal o legalidad de los derechos
fundamentales.

En cuanto que el principio de legalidad es uno de los pilares fundamentales de las

garantías de los Derechos Humanos, nos ocuparemos de ella en el apartado
dedicado a las garantías internas institucionales de los Derechos Humanos. Lo
que es importante señalar ahora, en virtud de lo antes dicho, es la conexión
existente entre el fundamento inmediato o próximo de los Derechos Humanos y el
fundamento jurídico-positivo de los mismos.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICO-POSITIVA DDHH….LEGITIMIDAD

 El problema de la legitimidad o fundamentación de los DH se reconvierte en

el problema de legitimidad legal o legalidad de los derechos fundamentales.
Siendo el principio de legalidad pilar fundamental de las garantías internas
institucionales de los DH

 Lo importante es señalar ahora en virtud de lo antes dicho es la conexión

entre el fundamento inmediato o próximo de los DH y el fundamento
jurídico-positivo de los mismos

FUNDAMENTACIÓN JUSFILOSÓFICA DE LOS DDHH-DIGNIDAD-BASE

JURÍDICO-POLÍTICA (IMPLICA AL ESTADO)

La dimensión practica o de garantía del fundamento de los derechos humanos se

hace especialmente notoria en la especificación jurídico-política del mismo. La
dignidad de la persona humana aparece como fin esencial de los Estados
organizados en forma de estado de derecho. Como dice el jurista filósofo Franze
define el estado de derecho como aquel que el derecho y el procedimiento jurídico
están basados en atención de la dignidad humana en la libertad personal y en la
libertad de derecho de los ciudadanos y de los hombres. Los Estados totalitarios
por el contrario suponen la negación radical de la dignidad de la persona humana.
Rocco, uno de los teóricos del fascismo, afirmaba: "El individuo no puede, según
la concepción fascista, ser considerado como el fin de la sociedad, es solamente
el medio. Toda la vida de la sociedad consiste en hacer del individuo el
instrumento de sus fines sociales... De donde se extrae esta consecuencia: que
para el fascismo, el problema fundamental no es el de los derechos del individuo o
de las clases, sino solamente el problema del derecho del Estado del cual se hace
depender el deber del individuo" El deber del individuo sirve para proteger el
derecho del Estado.

 En la fundamentación jusfilosófica de los DH está la idea de la Dignidad de

la Persona humana como fundamento de los derechos que reside en la
base de la estructura jurídico-política del Estado de Derecho

 Como fundamentar esa conexión entre dignidad y Estado de derecho. En el

criterio de legitimación es decir de fundamentación de la legitimidad del
Estado democrático existen 2 respuestas fundamentales: La teoría del
consenso y la teoría del disenso

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICO POLÍTICA

Ya hemos visto antes, cuando hemos visto la fundamentación iusfilosófica de los
Derechos Humanos, que la idea de dignidad de la persona humana, en cuanto
que fundamento de los derechos está en la base de la estructura jurídico política
del Estado de derecho. Ahora bien la cuestión que se plantea desde esta
perspectiva es cómo fundamentar esa conexión existente entre dignidad y Estado
de Derecho. La cuestión afecta o hace referencia a lo que se entiende como el
criterio de legitimación, es decir, de fundamentación de la legitimidad del estado
democrático. ¿Qué hace a un Estado democrático? El respeto a las libertades.

FUNDAMENTACIÓN ÉTICO-RELIGIOSA

Dentro del pensamiento católico podemos tomar como referencia a Schmaus,

quien en su obra 'Teología dogmática" afirma que la dignidad de la persona
humana en cuanto fundamento de los Derechos Humanos proviene de Dios y su
destino está en Dios. (Esa es la teología dogmática) "Cuanto más realiza sus
posibilidades en dirección a Dios dice Schmaus tanto más rico de ser y real es.
Esta autorrealización alcanza su coronación en la plenitud junto a Dios. En El
llegamos a nuestra verdadera mismidad. Y con esa misma base teológica afirma
Steinbüchel, en un plano estrictamente humano, que lo que caracteriza
esencialmente al ser personal es la "auto posesión" de su ser y de sus actos, la
intimidad siempre viva de su mundo propio, la autodeterminación y
autoconfiguración de un ser insustituible, irrepetible, cerrado en sí y capaz de
disponer de sí mismo".

 El pensamiento católico Teología dogmática afirma que la dignidad de la

persona humana, como fundamento de los DH proviene de Dios y su
destino está en Dios. (Shmaus).

 Steibuchel en un plano estrictamente humanos, señala que:

 Lo que caracteriza esencialmente al ser personal es la “auto posesión” de

su ser y de sus actos. La intimidad siempre viva de su mundo propio,
autodeterminación y autoconfiguración de un ser insustituible, irrepetible,
cerrado en sí y capaz de disponer.

RELACIÓN DE LA ÉTICA Y LOS DERECHOS HUMANOS DE DÓNDE PARTIR

SON 2 AMPLIOS TEMAS

 Los DDHH tienden a ser universales y su característica más universal es su

violación universal

 Ambos poseen su historicidad, tiempo y espacio construidos por la acción y

relación humana,
  ¿Qué se hace con el derecho a vivir cuando éste ya no opera para la
mayoría de la población planetaria?

 El redescubrimiento de la Ética

 ¿Es posible la ciencia neutra sin ética?

¿ES POSIBLE LA CIENCIA NEUTRA SIN ÉTICA?

 La necesidad del ser humano: ¿Quién ser?

 ¿Qué sentido tiene la vida y la convivencia?

 La integración mundial de medios de comunicación, internet redes sociales,

etc.

 El innegable fracaso de la utopía 70% de la población al margen del

desarrollo

 La desintegración del ser humano. Los excluidos sin acceso a

servicios/salud, desigualdad, polarización en clases sociales, incluidos y
excluidos

 El límite ecológico por la superproducción, grandes grupos económicos

favorecidos por los gobiernos

 La ciencia levanta numerosas interrogantes que serán respondidas por la

reflexión teórica cuya respuesta no puede ser dada por la propia ciencia
desconectada de la ética. (Andreola, 2001 p. 30)

PAPEL DEL ORDEN MUNDIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

El orden mundial está formándose, pero vivimos en un período acelerado de
cambios de muchos aspectos. No hay un plan que avise de un resultado deseable.
Destruyendo el futuro, el modelo de negocios enfocados en hacer dinero rápido a
saqueado los recursos básicos de las generaciones futuras causando pérdidas de
tierras fértiles agotando las fuentes de agua y la zonas pesqueras, destruyendo
ecosistemas, colapsando la biodiversidad, poniendo en peligro el clima, la falta
persistente en los Estados Unidos en cooperar en la regulación climática
internacional a debilitado y distorsionado las medidas para contrarrestar la
destrucción climática. La inadecuada regulación de las compañías petroleras en
mar abierto ha llevado al ecocidio de la historia, la negativa de cooperar a nivel
internacional para proporcionar los recursos subsidiarios necesarios para los
estados con altos niveles de desnutrición, de enfermedades endémicas,
analfabetismo. Las instituciones financieras internacionales han desalentado la
presentación de programas de transferencia social o han abogado por programas
condicionales que carecen de mecanismos de recurso dando rienda suelta a las
fieras (los Estados). Los Estados no rechazaron los argumentos según los cuales
la desregulación de los grandes negocios serviría para el bien común. Han
eliminado los acuerdos de inversión y tratado de comercio que generan beneficios
fiscales.

TÉCNICA JURÍDICA
De otros cursos, sobre todo los relacionados con investigación, hemos
conceptualizado a la técnica como un instrumento que, en el contexto de un
método, nos permite conseguir algo.

En esa línea de ideas, podríamos decir de la técnica que “es la exploración

experta sistemática y ordenada que nos lleva al conocimiento de anteriores cosas
o investigaciones, aplicando un método”; esta definición tiende a remitirnos a la
búsqueda documental; para ampliar dicha idea también es válido y acertado decir
que la técnica es el conjunto de procedimientos avalados por la experiencia, que
permiten realizar, de una manera eficaz, las tareas de recopilación, clasificación,
ordenamiento, análisis y presentación de datos. Estas nociones, es claro, nos
hablan de la técnica en la investigación.
De acuerdo con lo anterior, el método será el conjunto de pasos dados
lógicamente —y por lo tanto, de modo riguroso— para alcanzar un fin, de do cual
colegimos que se usará la técnica como instrumento o medio para alcanzar el
objetivo mencionado.

El método es el camino, —decía Bielsa—, que se debe seguir para lograr un fin,
un objetivo, constructivo o crítico y que presupone una actividad orgánica, unitaria,
de orientación definida; por eso tiene una función directriz, al servicio del cual se
formaliza la técnica.
La idea de la técnica es, entonces, algo que vuelve a aparecer ante nosotros.

¿Qué más podemos decir de la técnica?

La técnica es también, en la mentalidad de muchos, la pericia y la adecuación al

hacer algo. Este último sentido no nos debe ser indiferente ni ajeno.

La técnica será entonces un conjunto de conocimientos aplicables en una tarea de

orden práctico.

Vemos, en todo caso, que este tema de la técnica es muy importante en; las
ciencias, de lo que no escapa el Derecho, aunque la técnica no es un elemento
constitutivo de lo normativo. La técnica, tengámoslo presente no tiene que ver con
su esencia, sino con su ejecución. La técnica es, en eso un instrumento y, para
muchos, un arte.

Procuremos enlazar armoniosamente las ideas anteriores: en primer lugar, al

método y a todos estos temas debemos abordarlos de modo general inicialmente
y luego, en segundo lugar, hacerlo en forma particular, ya en lo que es
propiamente jurídico, tomando en cuenta todo lo que hemos mencionado
anteriormente.

Hablar de “técnica”, nos fuerza primero a hablar de “metodología” — teoría sobre

el método y la técnica—, de “cientificidad”...lo más próximo a lo cierto, lo
comprobable y aplicable— y quizás de “sistema” —que en el plano jurídico sería
“el conjunto de normas que están en vigor en determinado lugar y época”—.

Partiendo de ello, diremos que conforme connotados autores, la concepción

moderna de la metodología, sobre todo en el plano científico, únicamente puede
comprenderse si se le coteja con la visión o concepción aristotélica; Aristóteles
generó una teoría de la ciencia —y con ella de la metodología— que ha influido en
la filosofía y en las ciencias desde la antigüedad hasta nuestros días.

En esa línea de ideas, hemos de mencionar que Aristóteles dio mucha importancia
a la ciencia deductiva o apodíetica, ejemplificada luego en la geometría de
Euclides.

Conforme esta perspectiva, toda ciencia debía tener:

a) principios absolutamente evidentes,
b) estructura deductiva y
c) contenido real

De lo anterior, toda ciencia debe cumplir con cuatro postulados:

1) Postulado de la realidad
2) Postulado de la verdad
3) Postulado de la deducción, y
4) Postulado de la evidencia.

El pensamiento avanza en el contexto de la historia y la concepción moderna

supera ciertas fallas en la teoría aristotélica, determinando una
reconceptualización de la teoría de la ciencia. Pese a ello, el pensamiento
aristotélico se mantiene presente, aunque sea en medio de crisis, debido a su
desarrollo tan inteligente.

Pero ya en tiempos modernos, los últimos desarrollos en la fundamentación de las

ciencias, por lo que el objeto de cada una adquiere mayor cientificidad, se
caracterizan por una nueva concepción de “sistema”, que se aleja del ideal
aristotélico al abandonar o atenuar los postulados mencionados y que se
caracterizan por un refinamiento del pensamiento lógico.
¿Qué es lo que se obtiene?, bueno, la ciencia conquista su lugar, la metodología
se ocupa del método y de la técnica y las cosas caminan por una senda diferente.

En Derecho, quizás esto no se manifiesta en una forma tan dramática, pero

efectivamente se siente. Cabe la historia que hemos referido en las líneas
anteriores, para ubicar a la técnica ‘Jurídica” en el sitio donde debe estar.

Esto es así porque la técnica de lo normativo ha ocupado la atención dé filósofos y

juristas precisamente desde Aristóteles hasta las legislaciones modernas.

Inicialmente, entre los aspectos relativos o propios desarrollados sobre la técnica,

tenemos el elaborado por Savigny —que siguió Ihering— .y e| que se relaciona
con la aplicación de las leyes a los casos particulares.

Con tendencia similar, Francois Geny, el gran sistematizador seguidor de Rudolf

Ihering, analiza la técnica usada o a usarse en la búsqueda de la aplicación del
Derecho.

Lo metodológico, lo científico y lo propio de ese sistema de carácter normativo

será mejor abordado conforme la técnica.

Pero además de la aplicación mencionada, hay que pensar en la creación del

Derecho.

El Derecho Positivo no es algo preexistente al ser humano, independientemente

de su actuación y de su capacidad de creación. El Derecho es generado por el ser
humano.

Por lo expuesto, podemos decir junto a Rojas Amandi, que la Técnica Jurídica se
ocupa de los métodos o sistemas para la aplicación de los conocimientos del
Derecho, ya sea a la creación de las proposiciones jurídicas, o a la aplicación del
Derecho Objetivo a casos concretos.

Puede describirse como algo integrado por "...un conjunto de métodos en virtud de
los cuales es posible traducir los conocimientos jurídicos ya sea a proposiciones
normativas válidas o bien a la ejecución de las consecuencias jurídicas previstas
por el Derecho Objetivo para determinada situación”. Así las cosas, la Técnica
Jurídica tiene por objeto dos asuntos: la creación y la aplicación del Derecho. Dice
Bielsa que, en ese “tener que ver” con la ejecución del Derecho, se ocupa de su
creación en cuanto construcción de la estructura formal, es decir la legislación.
Esa es técnica jurídica porque hay que tener presente que existe lo que llamamos
jurisprudencia técnica y también lo que llamamos sistemática jurídica (esas son las
ramas de la jurisprudencia).

Y en segundo lugar, se ocupará de aplicación eficiente de las reglas, tarea que se

llama interpretación y que tiene su gran contenido doctrinal y legal, así como
bastante influencia política.

Pero retomemos las anteriores ideas y démosles más contenido:

La creación corresponde a las instancias estatales facultadas para ello, siendo el

ejemplo clásico el Poder Legislativo. La labor de estos entes creadores del
Derecho ha de ser técnica, especializada, sin que esto implique que el legislador
deba ser, afortiori, un experto en Ciencias Jurídicas.

Por su parte, la técnica de aplicación corresponde también a especialistas y en

ciertos casos, a cuerpos colegiados expertos los cuales deciden sobre los
conflictos que les son planteados.
En esta labor técnica, es muy importante la interpretación—relacionada con la
comprensión precisa— y la argumentación —relacionada con la demostración—.
Es importante el adecuado razonamiento, por lo tanto.

La primera —la interpretación—, una tarea que, por el Positivismo, de había sido
encomendada sobre todo al legislador negándosela al Juez. Y la segunda —la
argumentación—, una labor imprescindible de todo ser humano, tanto más cuanto
el Estado, obligado a asumir la tarea de proteger, reconocer, reivindicar o tutelar
los derechos de los particulares, debe atender —de cara a lo que el sujeto puede
hacer lícitamente—, intereses y actuaciones, deseos y pretensiones.

Sobre la interpretación vale decir lo siguiente:

Esta es de mucha importancia, pero en las sociedades ligadas a la influencia

francesa —civilista—, se suponía —y se suele seguir haciéndolo— que sólo puede
desarrollarla el legislador. Distinto ha sido en las sociedades anglosajonas, donde
la casuística manejada por el Juez, le permitía hacer intervenciones en razón de lo
que él consideraba “la justicia para cada caso”.

Se trata del libro de John Finnis, considerado como el principal exponente actual
del iusnaturalismo en el mundo anglosajón. Esa obra causó furor entre los
adeptos a la filosofía, particularmente en su vertiente forense o del Derecho.

Corría, el año de 1980 cuando apareció en el mercado intelectual un libro: “Natural

rights & Natural Law”, de un abogado australiano que una vez llegó a Roma sin
tener precisamente una intención profesional y que sin embargo, se dedicó a la
Filosofía del Derecho sobre una base estudiada en ese medio: los filósofos que
inspiran la filosofía de nuestra tradición jurídica.

John Finnis'A que llegó a ser asesor jurídico de Su Santidad Juan Pablo II, señala
que la vida humana en el Derecho, debe moverse alrededor de 7 bienes básicos;
1. la vida humana, 2. el conocimiento y el aprecio estético, 3. la hábil ejecución, 4.
la autointegración, 5. el razonamiento auténtico y práctico, 6. la justicia y amistad y
7. la perfección espiritual.

Finnis, junto a otros autores ha intentado restaurar la tradición del I Derecho

Natural, fundándose en las ideas de Santo Tomás de Aquino, particularmente en
aquello de que: “lo bueno debe hacerse y lo malo debe evitarse”. Este
pensamiento es base de la Acción Moral Tomista.

Resulta que Santo Tomás de Aquino, en la Edad Media, desarrolló estos

conceptos, estudiando, entre otras cosas y a escondidas, a los filósofos griegos
estaban prohibidos por ser paganos-, particularmente a Aristóteles.

Fijémonos: de la edad media a la era contemporánea y postmoderna se siente la

influencia desde la antigüedad del estagirita al que le dedicamos este rato:
Aristóteles.

¿Qué encontramos en Aristóteles que influye tanto en tantos autores?

Pues encontramos un gran genio y a la vez, una gran capacidad para aproximarse
a la realidad a través de las ideas.
La justicia ocupa un lugar central en el discurso jurídico, y como idea sumamente
compleja y variada, ha sido incesantemente estudiada por los autores de todas las
épocas.

Estrechamente ligada al orbe de la moralidad desde sus orígenes, puede hoy

decirse que la preocupación por la justicia y por su realización en el mundo del
Derecho es una realidad palpitante, y para cuya reflexión ha sido de gran utilidad
la revitalización de la discusión sobre este valor a partir de la conocida monografía
A Theory of Justice de John Rawls, aparecida en 1971.
Otros autores, sin embargo, ven una suerte de contradicción o incompatibilidad
entre la justicia y la seguridad jurídica, que Fernández Galiano plantea del
siguiente modo. “El ideal sería que el Derecho cumpliera adecuadamente ambas
funciones, mas si ambas fueran incompatibles, ¿es preferible que se realice ante
todo la justicia, cualquiera que sean los resultados –fiat iustitia, pereat mundus,
como rezaba la fórmula romana-, o por el contrario debe el Derecho subordinar
aquel fin al inmediato y urgente de mantener el orden social, dando razón a la
conocida afirmación de Goethe de que es preferible la injusticia al desorden”. Hoy
nadie duda que el Derecho debe ser justo, o al menos cumplir con una dosis
mínima de justicia; nadie duda que su manera de ser sea tal que le permita
conseguir un orden social estable, en el que cada individuo ocupe el lugar que le
corresponda. Dicho de otra manera, la misión del Derecho es plasmar en las
relaciones sociales el ideal o valor de la justicia. La situación actual puede
desmoralizarnos: crimen organizado, corrupción, ineficacia de los órganos del
Estado, pobreza, pero la filosofía pretende seguir orientándonos.

Históricamente superada la concepción del Derecho como simple realización de la

justicia, lo que fuera postura tradicional de la Escolástica; hoy cabe en el debate
doctrinal la cuestión del llamado "'Derecho injusto'’', como “aplicación de la posible
desarmonía o enfrentamiento entre las exigencias de la justicia y las exigencias de
la certeza".

Pero para entender a Aristóteles y las siguientes ideas hay que olvidarnos de:
nuestro moderno concepto de justicia y de su aplicación en el Derecho. La palabra
más cercana a Derecho que vamos a manejar es nomos, que ni siquiera responde
a la normatividad jurídica como un todo homogéneo y aislado de otros órdenes.
Cuando Aristóteles nos hable del nomos, no se debe entender en el sentido
moderno de "ley", porque hace referencia a una normatividad superior a la política
o jurídica; se trata de una normatividad ética.
Sin embargo, en la Grecia clásica de Platón y Aristóteles, la justicia es virtud. Nace
de cierta concepción moral, donde unos mismos principios fundamentan la
solución de cuestiones éticas junto a las de convivencia social. Es la dikaiosyne
descubierta por Platón, virtud que se deriva de la dike o realidad de lo justo.

La justicia como virtud es así la vertiente ética de lo justo, consistiendo esta dike
en el encaje o ajustamiento en el cosmos que, en opinión del profesor López
Aranguren, consiste en "la demanda de que este ajustamiento operativo
acontezca, así como en el cosmos, en el alma y en la ciudad, o sea que cada
parte del alma y cada miembro de la ciudad haga lo suyo, con lo cual se lograría la
armonía anímica y la política; en suma, la moralidad en cuanto tal". Este es el
concepto de dikaiosyne que asumirá Aristóteles, para quien la justicia de la ley,
como veremos, es prácticamente toda la virtud.

Dice Eduardo García Maynez, ya en nuestra era:

"La justicia es para mí aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia, y
junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia
de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia”.

El problema de la justicia es para él algo complicado, tal cual veían los filósofos
clásicos. Por método él no se ocupa en sí de la justicia aunque le dedicó esfuerzo
a su comprensión. Y parte de este esfuerzo es su trabajo sobre lo hecho por
Aristóteles.

García Maynez dice que "la doctrina sobre la justicia en Aristóteles debe ser
expuesta y comprendida a lo largo de todos los textos que Incide en ella, no sólo
en el conocido libro V de la Ética, sino también en la Política, la Retórica, la Magna
Moralia y la Ética Endemia”.

Resulta que la escuela exegética —en el contexto de la tradición civil—, robusteció

la idea de que el juez era un repetidor del contenido de los textos normativos. El
carácter del juzgador era meramente declarativo, conforme lo había expresado
Montesquieu: el juez sólo tiene la facultad de pronunciar las palabras de la ley.

La Escuela Histórica Alemana, junto a la Escuela de la Exégesis, emitieron en el

Siglo XIX cuatro criterios sobre la interpretación de L; normas, tradicionalmente
aceptados, considerados esenciales y vigentes 0 aún en el contexto
latinoamericano: el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático. Esto es muy
importante, pero los límites al juzgador eran impresionantes.

La idea de que el administrador de justicia era sólo la “boca de la ley” prevaleció

en el tiempo y fue, como ya indicáramos, la concepción favorecida por el
Positivismo Jurídico. El Juez sólo habría de dictar sentencias, respetando la
normativa que existía.

Ya en nuestros tiempos, Bobbio dice que las operaciones que realice el juez o la
jueza para interpretar el Derecho son operaciones lógico mecánicas de la
deducción de ciertas conclusiones a partir de determinadas premisas.

Debemos anotar que poco a poco se ha procurado replantear y enriquecer la

figura del juzgador, sacando a relucir su dignidad.

Pero quizás valga la pena hacer una reflexión ateniéndonos de un asidero

iusfilosófico, para determinar lo que pasa con la formulación de sentencias que es
el modo más notorio de aplicar la ley y administrar justicia.

Todo en el Derecho tiene su argumento o razón suficiente y en el contexto de la

jerarquía de las pautas normativas, hay toda una teoría que explica la razón de ser
de la norma individualizada.

Desde 1911, Hans Kelsen habló sobre la generalidad como característica esencial
del Derecho; dicho criterio (manifestado Hautprobleme) implicó que la Filosofía del
Derecho y la Teoría del Derecho aceptaran, casi por argumento a contrario, la
existencia de una norma individualizada que tiene su fundamento en la norma
general.

La norma jurídica individualizada es aquel precepto que se encuentra en el estrato

inferior de la pirámide kelseniana; está ubicada inmediatamente antes de los actos
de cumplimiento o de ejecución del Derecho. La norma jurídica individualizada
permite establecer una mediación normativa entre la conducta y la norma general.

Este acto bifronte reproduce el contenido de la ley, aplicándolo a un caso

concreto.

Se hace efectivo lo que se denomina la producción escalonada del orden jurídico.

Esa sentencia, para ser técnica, no debe ser una simple repetición de la ley y con
el fin de evitar esto, debe darse la interpretación, tanto de la norma, como del
entorno del hecho puesto ante el juzgador para que resuelva.

Por otro lado, sobre la argumentación, hay que indicar que es el medio por el que
se plantea una idea y que puede ser demostrativa o bien, puede ser probable. Así
las cosas, podemos anotar lo siguiente:

Argumentación Demostrativa:
Por lo general, al tratar el tema del razonamiento silogístico, nuestra - formación
nos hace pensar sólo en el silogismo categórico, haciéndonos olvidar otras
posibilidades y una clasificación rica en torno a él. Recordemos que podemos
hablar del silogismo común, pero además, podemos hacerlo del silogismo
especial, del silogismo compuesto y de la argumentación. La argumentación, está
muy relacionada con la demostración.
La demostración es un silogismo científico, o dicho de otra manera; es un
silogismo que hace saber, que produce ciencia. Al respecto, decía Aristóteles:
“Entiendo por demostración un silogismo cuya inteligencia es conocimiento
concreto”. Y nosotros entendemos de lo anterior, que es una estructura lógica que
da lugar a un conocimiento científico.

Según esto —y en una forma exagerada- , para Aristóteles hay - equivalencia

entre ciencia y demostración. Dicho de otra manera, todo conocimiento obtenido
por otro medio, distinto de la demostración, no sería científico.
Pero hemos de dejar por sentado que el conocimiento científico se vale del
silogismo debido a que el silogismo indica el porqué un predicado conviene a un
sujeto y la demostración es un raciocinio o razonamiento que nos da en la
conclusión el conocimiento cierto de una cosa, pasando, mediante premisas
verdaderas, de lo conocido a lo desconocido.

La Demostración puede ser de dos clases: Extrínseca e Intrínseca

La Extrínseca se basa en el testimonio evidente de autoridad. Por ejemplo: en

razón de la historia, sabemos que existió Miguel Ángel Asturias, o que los
Acuerdos de Paz fueron firmados en un largo lapso que concluyó en Diciembre de
1996.

La Intrínseca puede ser, a su vez, de dos clases: Inductiva y Deductiva (esta

última se subdivide en indirecta y directa) y se basa en medios que, por su
naturaleza, tienen relación con lo que se va a demostrar. Podemos citar el caso
que José Rubén Sanabria menciona como ejemplo: hay que evitar lo malo;
asesinar es malo; hay que evitar asesinar.

De estas, la intrínseca inductiva emplea raciocinios inductivos y Sala intrínseca

deductiva, sea de modo directo, o bien indirecto, maneja raciocinios deductivos.
Argumentación Probable:
Lo probable no suena científico, sin embargo está potencialmente presente en
nuestros discursos lógicos. Lo probable, ligado a lo especulativo, nos recuerda las
doxas, que son opiniones, mientras que el saber se genera mediante epistemes.
“Son las epistemes las que nos interesa conocer y crear o descubrir, como fruto
del trabajo intelectual del hombre, tanto a nivel filosófico, como científico”.

Sin embargo, no debemos cerrarnos a las posibilidades lógicas de la demostración

y argumentación probables; más bien, debemos tener claro sus alcances y límites.
Porque conocimiento es todo.

Como la demostración es causa de la ciencia, el silogismo probable produce la

opinión o asentimiento de la mente a alguna proposición como verdadera, pero
con temor de que lo contrario sea verdadero. La intensidad del asentimiento y la
intensidad del temor están en razón inversa: cuanto más fuerte es el asentimiento,
menos fuerte el temor y viceversa.

Argumentación probable es aquella en la que de premisas probables lógicamente,

se infiere una conclusión probable también.

En Derecho y en toda ciencia, ¿No es una contradicción aceptar la probabilidad

cuando sabemos que la certeza es mejor?. Es un hecho difícil determinar los
grados de probabilidad de una proposición. ¿No es una contradicción lo
mencionado?

En realidad no; áreas del conocimiento como la estadística y situaciones que

permiten un manejo racional de lo que se ha especulado, nos permiten hacerlo.

La probabilidad incluso, tiene su propia riqueza conceptual para 0r utilizada. Así,

decimos que la probabilidad puede ser de tres clases
a) Probabilidad Extrínseca
 b) Probabilidad Intrínseca y
c) Probabilidad Mixta
La probabilidad de una proposición es extrínseca cuando se apoya en el
testimonio de otras personas que afirman tal proposición.

La probabilidad de una proposición es intrínseca si damos nuestro sentimiento a la

proposición por los motivos que hay en ella y la hacen probable.

La probabilidad mixta es aquella en que en alguna proposición hay probabilidades

extrínsecas e intrínsecas y dan motivo a nuestro asentimiento.

Casos en que la Argumentación Probable es manejada:

Los lógicos suelen señalar algunas fuentes para formar argumentos probables. Así
tenemos: causa, efecto, definición, división, analogía, hipótesis y autoridad. De
ellos, es de especial importancia en el Derecho, el argumento analógico o
analogía.
Pero dejemos esto como parte lo que la Técnica Jurídica nos permite abordar.

Hay muchas posibilidades de argumentación y de interpretación, así como hay

infinidad de posibilidades filosóficas en otras áreas.

SOBRE EL DESARROLLO DE LA IDEA DE JUSTICIA:

El desarrollo de la justicia, como hemos visto, es paralelo al de las formas políticas

evolucionadas, siendo síntoma de lucha por la justicia; con ella nace la profesión
de abogado, donde la teoría de la justicia se completa respecto de la expresada
en las obras principales (Ética, Política) en su vertiente práctica, unida al uso de la
palabra y unida a su invocación en los antiguos tribunales judiciales.
Fue precisamente en Roma donde se empezaron a acuñar verdaderos conceptos
y proposiciones jurídicas, donde surge la figura profesional del Jurisconsulto, cuya
función había desempeñado en Grecia el sabio o filósofo, Aristóteles sentará las
bases del conocimiento conceptual y científico del Derecho al exigir definiciones
en la fase de conclusiones del diálogo o proceso dialéctico.

PUNTOS EN LOS QUE DE MANERA BÁSICA PODRÍA DIVIDIRSE LA TEORÍA

ARISTOTÉLICA SOBRE LA JUSTICIA:
1. La concepción de la justicia como una virtud.
2. La distinción entre lo justo, el orden jurídico y la institucionalización de lo
justo (el sistema judicial).
3. La distinción entre la justicia total y Injusticia parcial (o universal y
particular).
4. La distinción entre lo justo legal y lo justo natural. . }t
5. La clasificación de las leyes. Y
6. El concepto de lo equitativo, la idea de justicia como equidad
7. La justicia distributiva.
8. La justicia política (el hombre bueno y el buen ciudadano).
9. La relación entre Injusticia y la amistad.
10. Justicia y formas de mando.

Michel Villey afirma rotundamente que “ningún filósofo debe desconocer la

doctrina del Derecho de Aristóteles” e incluso que “fue probablemente el
fundador de la Filosofía del Derecho, si tomamos la palabra justicia en sentido
estricto. Se interesó por todo, supo observar todo, incluso el Derecho, es decir,
las actividades del mundo judicial”.

EL ABOGADO Y SU INTERVENCIÓN EN LA APLICACIÓN DE LA

JUSTICIA:

En la oratoria forense derivada de Aristóteles, se ofrecen tres bases para la

confección de entimemas o razonamientos. “Acerca de la acusación y de la
defensa (...) hay que considerar tres cosas: la una, por cuántas y cuáles
causas se comete injusticia; en segundo lugar cuál es la disposición de
quienes la cometen; en tercero, contra quién y en qué disposición”. Es la
injusticia, pues, la génesis del proceso, la razón práctica del Derecho. Consiste
en hacer daño, voluntariamente y en contra de la ley.
 Para Aristóteles, las leyes sólo son Derecho en sentido impropio. Esta
afirmación lleva a la necesidad de diferenciar el nomos griego y nuestro
moderno concepto de ley, que va indisolublemente unido al Derecho. Y es que
nomos no es propiamente jurídico. Cubre todo el campo de la normatividad,
“todo lo que en el existir social aparece ante nosotros como regla y orden: ley,
convencionalismos sociales, reglas del decoro, formas de vida, usos''. Esto es
más bien ética social o politeia. Los nómoi sirven a la justicia universal, la de la
práctica de las virtudes, y a la particular, la distributiva y rectificadora.

Que tengamos que traducir el término por leyes se debe a que los griegos no
tenían un vocablo que designara exclusivamente el derecho legislado. Lo más
cercano es la voz thémis, thémistes, que corresponde a la diosa del Derecho,
pero abarca el orden total y relacional de la vida. Por eso no se puede hablar
en la Ética y en la Retórica de derecho natural y derecho positivo, sino de justo
natural y justo por ley.

Podemos decir que las características del Derecho Natural en Aristóteles, son:

a) Debe distinguirse entre lo justo legal y lo justo natural;

b) Universalidad y objetividad del Derecho Natural. Y

c) Inmutabilidad del Derecho Natural y mutabilidad de su contenido, o sea,

Derecho Natural de contenido variable.

Para Aristóteles, en el plano jurídico-político, el Estado es una necesidad, una

unión orgánica perfecta que tiene por fin la virtud y la felicidad universal.
Probablemente lo anterior fue colegido por Aristóteles, cuando se ocupó de las
dificultades que ofrece la aplicación de las leyes abstractas a los casos concretos,
por lo que indicó un medio correctivo de la rigidez de la justicia, mediante la
equidad.

Jurisprudencia
La jurisprudencia es el conjunto de derechos constitucionales de la carta magna
de los tribunales sobre una materia determinada, de la cuales se puede extraer la
interpretación dada por los jueces a una situación concreta. Tiene un valor
fundamental como fuente de conocimiento del derecho positivo, con el cual se
procura evitar que una misma situación jurídica sea interpretada en forma distinta
por los tribunales: esto es lo que se conoce como el principio unificado de la
jurisprudencia, cuya aplicación reposa en el tribunal supremo de justicia.

La Hermenéutica Jurídica
Es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio y sistematización de los
principios y métodos interpretativos.
Hermenéutica e interpretación son sinónimos. La interpretación es una actividad
cognoscitiva para determinar el significado, alcance y valor de determinados actos
y comportamientos.

Art. 10 LOJ

Antinomias: Reales y aparentes.

Son contradicciones de mandato entre dos o más normas positivas de la misma

jerarquía, regulan con criterio diferente una misma situación. Una prohíbe y una
permite una misma conducta.

Criterios de solución de Antinomias

a) Axiológico
b) Jerárquico
c) Cronológico
d) De especialidad
e) De la liberalidad

Criterios de interpretación jurídica Interpretaciones:

a) Interpretación legislativa: Efectuada por el Congreso de la República

b) Interpretación judicial: Efectuada por los tribunales
c) Interpretación administrativa: Efectuada los órganos de la administración
pública
d) Interpretación jurisdiccional constitucional: Efectuada por la Corte de
Constitucionalidad

Video: La hermenéutica jurídica

La hermenéutica jurídica que es como ustedes saben la hermenéutica jurídica

pues es por principio de cuentas una disciplina que comprende que incluye o que
integra métodos de interpretación de los textos legales de hermenéutica en
general ojo más bien la hermenéutica a secas digamos sin el adjetivo de jurídicas.
Es una disciplina que se encarga de precisamente de la interpretación como
dijeran los teóricos son los doctrinarios en hermenéutica y en interpretación ellos
dicen que la hermenéutica nos ayuda a desentrañar el contenido de la norma.

Entonces los métodos de interpretación de los textos legales corresponde

precisamente a la disciplina que es la hermenéutica jurídica. ¿Cuál es el objetivo
de esta disciplina? El objetivo es aclarar el contenido de la norma y conocer su
alcance. Esto pareciera una actividad pues un tanto obvia. Tanto y en ocasiones
hasta parece ser una actividad sencilla aclarar el contenido de la norma. Parece
de pronto ser una actividad sencilla. Algunos pensarían que basta con leer la
norma y sería suficiente para comprender su contenido. Sin embargo bueno esto
ya sabemos que no es tan sencillo. No es tan simple porque de pronto resulta que
la norma jurídica está escrita de una manera de una manera diferente o tal vez no
hasta de una manera confusa e incluso hay normas que están redactadas de
manera contradictoria o a lo mejor están redactadas y contienen una intención
diferente del legislador o del creador de la norma. Contienen una intención
diferente y leyendo el texto a lo mejor podemos entender una cosa. Una cosa que
es muy diferente a lo que era la intención del legislador. Entonces esto que
pareciera ser una situación muy sencilla muy simple que sería el comprender o
entender el contenido de la norma, porque pareciera que solamente con una
simple lectura podríamos nosotros llegar a esto. No es tanto porque de pronto
resulta que es necesario aclarar el contenido de la norma y no solamente de la
norma positivizada, de todo tipo de normas de normas e incluso hablando de
normas naturales de normas positivas o de las normas contenidas en el jus
realismo por ejemplo también de tal manera que es muy importante que se haga la
aclaración precisamente de el contenido de la norma para poder dar a conocer su
alcance.

Y entonces los métodos de interpretación de los textos legales se dirigen en una

herramienta de suma importancia para poder llevar a cabo esto. Se convierten en
una herramienta en un insumo ningún instrumento que podemos utilizar los
licenciados en derecho a los abogados o en cualquiera de los cuatro aspectos que
ya habíamos visto que es la creación de la norma, la aplicación de las normas, la
enseñanza de la norma o la investigación de la norma. En cualquiera de esos
cuatro aspectos es importante utilizar instrumentos para interpretar los textos
legales sobre todo cuando se trata de la investigación desde la perspectiva de la
dogmática jurídica que ya habíamos dicho que es una de las vertientes de la
metodología jurídica.

La dogmática jurídica que atiende a circunstancias o situaciones estáticas a los

datos, a lo ya establecido. Entonces de aquí resulta precisamente la importancia
que nosotros sepamos precisamente que existen nuestras herramientas no sólo
para nuestro ejercicio profesional en la creación de aplicación del derecho sino
sobre todo en la investigación porque precisamente la investigación es la que nos
va a requerir de una manera más concreta y más clara, las formas de interpretar la
norma puesta la norma positiva en una perspectiva de la dogmática jurídica.

Entonces aclaro en contra de las normas de pronto se vuelven más que en una
actividad de el abogado patrono o de iniciación derecho del representante o del
juzgador o del litigante o del legislador más que una necesidad de ellos también se
vuelven un objetivo del investigador pero además el investigador no solamente va
a aclarar el contenido de la norma y eventualmente darle a conocer sino que
además debe de aclarar el contenido de los fenómenos jurídicos en los cuales
está involucrado la norma por supuesto pero también el contenido de los
fenómenos jurídicos en sí. Como puede hacer esto aplicando precisamente los
métodos de interpretación de los textos legales y en otra vertiente sería aplicar la
norma al caso concreto que ésta es una vertiente que corresponde al juzgador
más al juzgador que al creador de la norma, un poco si el creador de la norma
pero no tanto, preponderantemente corresponde más al aplicador en aplicar la
norma que corresponde más al juzgador aplicar la norma el caso concreto.
Obviamente en este aspecto en esta dimensión de las cuatro dimensiones que
veíamos del derecho que es la aplicación de la norma, en esta dimensión
precisamente resulta importante que haya un conocimiento de la norma jurídica,
pero también conocimiento de los métodos de interpretación de los textos legales
que son necesarios para poder resolver un problema de aplicación de la norma el
caso concreto. Pero este es un aspecto que corresponde al juzgador, al
magistrado, al juez, etcétera. Le corresponde a ellos preponderantemente pero no
es lo único, sino que también al investigador le corresponde aplicar la norma el
caso concreto y de cualquier manera de la actividad del juzgador es ya una
actividad de investigación también. La actividad del creador de la norma (del
legislador) también es ya una actividad de investigación y es una actividad
científica. Por supuesto el juzgador al aplicar la norma al caso concreto lleva a
cabo actos y desahogue etapas que son muy parecidas a las etapas del método
científico. Muy parecidas de tal manera que la conclusión a la que podría llegar el
juzgador podría equipararse de manera análoga a una especie de conclusión en
las etapas del método científico. Donde este aspecto en materia de derecho tras
aplicar la norma al caso concreto resulta ser una actividad no solamente del
juzgador sino también del investigador. Porque tendría el investigador como su
materia prima es preponderantemente, la norma jurídica tendría entonces que
investigarla de manera muy concreta, de manera muy específica y tendría que
aplicarla a la resolución de un problema o lo que puede entender también como un
caso concreto. Esa sería parte de parte de la importancia de la hermenéutica
jurídica, ya que hemos dicho que la hermenéutica o la interpretación resulta ser
una especie una actividad en la que hay que desentrañar el sentido de la norma.
Al menos así lo dicen. Así lo manifiestan los teóricos de la interpretación y los
teóricos también la argumentación. Al menos así lo plantean, así lo proponen
como un desentrañar el sentido de la norma y desentrañar es sacar las entrañas.
Casi es un sinónimo de destripar, desentrañar o destripar. Casi son sinónimos
porque en uno a uno extraes las entrañas y en el otro extraes las tripas. Es casi un
sinónimo de estas dos palabras: desentrañar y destripar. De tal manera que
entonces desentrañar el sentido de la norma se constituye en una actividad de
suma importancia para poder entender a la norma. El sentido de la norma no
puede ser entendido si no se desentrañan o si no se desglosan y que es
precisamente en desentrañar. ¿Qué significa en concreto desentrañar? Significa o
implica un análisis precisamente porque el análisis significa descomponer el todo
en partes descomponer el todo en partes y descomponer el todo en partes es
también casi sinónimo de destripar o de desentrañar. Extraer las entrañas significa
significar destazar, descuartizar, descomponer en partes o pulverizar un elemento,
un ente, un objeto. En este caso un objeto de investigación es pulverizar lo
desmenuzarlo, desentrañarlo, destriparlo para poder tener a la vista todas sus
partes o todos sus elementos que son los que lo componen. Recordemos aquí
también el concepto de sistema. Un sistema es un cuerpo que está integrado por
subsistemas o por elementos más pequeños que se encuentran interrelacionados
entre sí y que en conjunto hacen un órgano más grande un sistema mayor, un
sistema más amplio, más robusto. Desentrañar el sentido de la norma es
precisamente el objetivo de la hermenéutica jurídica. Todo esto también le sirve al
investigador le sirve y además es muy necesario que el investigador sepa hacer
esto porque el investigador es precisamente uno, si lo queremos ver de la
perspectiva un tanto coloquial. El investigador antes que antes que nada durante
cualquier cosa el investigador es un desentrañador, eso es una persona, un
individuo que analiza, que lleva a cabo análisis. Es un analista y como analista el
investigador lo que hace preponderantemente es descomponer en partes un
objeto. Usted una de las primeras cosas que se tendría que hacer es
precisamente desentrañar o descomponer en partes el objeto de investigación que
estén ustedes considerando para llevar a cabo su investigación. Precisamente ese
es una de las primeras actividades que tienen ustedes que desarrollar para poder
investigar de tal manera que desentrañar puede resultar entonces una actividad
principal del investigador una de las principales actividades el investigador
desentrañar, destripar. El investigador es un analista que desentraña descompone
en partes extrae las partes desde el punto de vista de la epistemología a esta
actividad se me llama categorizar porque cada elemento descuartizado es una
categoría que el investigador toma en consideración para poder llevar a cabo su
investigación cada uno de estos es una categoría. Para poder llevar a cabo su
investigación, el investigador se convierte en un individuo que sabe hacer análisis.
Que aplica el análisis ósea que descompone en partes que desentraña el sentido
no solo de la norma. Aquí se habla de desentrañar el sentido de la norma porque
se habla de hermenéutica jurídica pero el investigador no solamente desentraña o
destripa el sentido de la norma sino desentraña el objeto de investigación para que
cada uno de los elementos más pequeños que ya resulten de esa pulverización le
sirvan como categorías al investigador para poder llevar a cabo su investigación y
en ese momento precisamente el investigador lo que hace cuando ya tienen
descompuesto el objeto de investigación. En ese momento lo que resulta es de
que ya está comprendiendo más a cabalidad a ese objeto de investigación ya lo
está entendiendo, más a cabalidad, ese objeto de investigación. De tal manera
que esta es la importancia de desentrañar el sentido de la norma que es una
característica de la hermenéutica jurídica sobre todo para el litigante o para el
licenciado en derecho en su actividad de crear o aplicar el derecho pero, en
cuanto a la investigación del derecho, también en cuanto a la enseñanza y es por
eso que también resulta importante este aspecto de la hermenéutica jurídica. El
otro aspecto que tenemos es el de determinar los límites de la norma. Este es el
otro el otro aspecto que también es importante porque toda actividad científica y
debe de atender a los límites. En este caso se habla de los límites de la norma
porque es hermenéutica jurídica pero aplicando la hermenéutica jurídica a la
actividad de la investigación. Nos resulta que es importante tener en cuenta y
tener muy claros y muy precisos los límites no solamente de la norma sino del
objeto de investigación recordemos que delimitar es definir o definir implica
establecer los límites, detectar los límites. Definir es delimitar, establecer los
límites, detectar los límites, dónde están los límites del objeto de investigación, en
donde mi objeto de investigación empieza y en dónde termina o en dónde incide
en mi objeto de investigación con otro objeto de conocimiento. Por ejemplo en
donde inciden y en qué aspectos incide y en qué aspectos se parece un poco y
hablamos de esto cuando abordamos el tema del derecho comparado. Para
nosotros poder comparar los objetos del conocimiento tenemos que detectar esos
límites si no detectamos los límites que valga la redundancia que delimitan ese
objeto entonces no podríamos llevar a cabo una comparación y de esa misma
manera si no determinamos, detectamos, identificamos los límites del objeto de
investigación va a ser muy difícil que nosotros abordemos ese objeto de
investigación. Va a resultar muy complicado investigarlo porque si no detectamos
ese límite nos vamos lo vamos a rebasar, lo vamos a sobrepasar y entonces
estaríamos ya en otro objeto de investigación que a lo mejor no correspondería ni
siquiera a la hipótesis. De tal manera que también cuando más adelante veamos
la parte del protocolo, vamos a ver que hay un elemento del protocolo que es
precisamente la delimitación y la delimitación es precisamente establecer los
límites de mi objeto de investigación hasta donde llega el objeto y dónde empieza
mi objeto de investigación y dónde termina. Son esos límites los que de los que
voy a hablar o los que van a ustedes que tener que establecer en su protocolo y
esos límites precisamente y para poder detectar esos límites, la hermenéutica
jurídica a través de los métodos de interpretación nos ayuda a poder establecer
esos límites sobre todo hablando de los textos legales pero también de cualquier
objeto de investigación de hermenéutica en general. ¿Cómo sabemos el alcance
de una norma? Porque detectamos su límite y ya vimos que es un límite de la
norma están más lejos de lo que creíamos y como está más lejos el límite
entonces ya podemos considerar que al interior de ese campo de acción de la
norma hay una posibilidad de que se aplique y hay un alcance de esa norma. El
aspecto de determinar límites de la norma que corresponde a la hermenéutica
jurídica también es importante para la investigación porque en la investigación
todo el tiempo estamos detectando los límites, delimitando. Todo el tiempo
estamos desentrañando, analizando, descomponiendo en partes, pero también
derivado de este desentrañamiento, donde está destripada, que hacemos del
objeto, a lo mejor derivado de ello también de ahí resultan los límites. Tenemos un
objeto de conocimiento un objeto de investigación y tenemos que decir cuáles son
los elementos pero además cuando hacemos eso, cuando descomponemos
elementos podemos ya decir dónde empieza el objeto de investigación y dónde
termina y lo tengo que decir con toda claridad porque si no lo digo con tranquilidad
corro el riesgo de rebasar de sobrepasar mi objeto de investigación y ya voy a
estar en otro ya está investigando otra cosa. Esto parece no ser tan importante
pero con cierta frecuencia y yo me encontrado con algunos con algunas tesis, que
algunas tesis o con algunos trabajos de investigación que he revisado y de pronto
el investigador o el tesis está de pronto comete este error de rebasar los límites
que él mismo detectó. Ese es un riesgo. El otro riesgo y se hace a peor desde que
el investigador ni siquiera detectó los límites y como ni siquiera detecto los límites
por eso precisamente ya está investigando otra cosa. Ya los rebasó porque los
límites, aunque no los haya detectado el investigador, los límites existen. Los que
no los vio no se dio cuenta donde están vigentes como no se dio cuenta dónde
están los límites pues ya rebasó con su investigación con el abordaje de su objeto
de investigación ya rebasó el propio objeto de investigación y a lo mejor está en
otro objeto de investigación entonces es muy fácil que el investigador incurra en
este tipo de situaciones. Lo que hay que hacer es lo que hay que hacer es
repasar, revisar nuevamente la delimitación que se estableció en el protocolo y
excluir de nuestra investigación todo aquello que esté afuera de los límites de
nuestra investigación porque además de las razones metodológicas siempre
tecnológicas que esto conlleva, además de eso hay una razón muy importante y
muy de peso creo yo para poder o para delimitar no para estar obligados a
delimitar cuál es esa razón de que siendo pocos límites mi investigación o mi tesis
se puede ir al infinito no se puede prolongar tanto que de pronto voy a estar
invirtiendo demasiado tiempo en terminar una tesis. Eventualmente voy a estar
consumiendo demasiado tiempo que me puede servir para ella obtener el grado
de el título de licenciado en derecho para ella titular entonces este es el otro
aspecto que es un aspecto más de practicidad si yo tengo bien delimitado mi tema
de investigación a mi problema y defecto bien los límites y los establezco y los
respeto en la investigación esto me va a traer como consecuencia ahorro de
tiempo y también de esfuerzo incluso hasta de recursos económicos y recursos
humanos para realizar la tesis y esto me va a representar un ahorro de tiempo en
la finalización de mi tesis que es en el que la voy a terminar rápido, la voy a
terminar rápido y eso es lo que significa esto, no que mi tesis la voy a finalizar
pronto porque tengo bien claros los límites y tengo bien claro los elementos que ya
desentrañar ese objeto de investigación. Vean la importancia de esto. El otro
aspecto es el aspecto que dice llenar vacíos de la norma. La hermenéutica jurídica
también nos ayuda a eso. Hay innovaciones de la norma hablando un poco sobre
el aspecto de la creación y la aplicación del derecho que son los dos primeros
aspectos, son las dos primeras dimensiones en el ejercicio profesional del
derecho. En estos dos es muy útil la hermenéutica jurídica porque nos ayuda a
llenar vacíos de la norma y esto es muy útil porque precisamente vacíos de la
norma existen más frecuentemente de lo que nos imaginamos y la norma omite
situaciones o circunstancias más frecuentemente de lo que nos imaginamos la
norma resulta ser insuficiente e insuficiente uno podría pensar que la norma
jurídica puede prever todos los casos habidos y por haber resultantes de la
interacción de la dirección de la conducta de los seres humanos pero esto además
será imposible poder prever todo todos los todas las situaciones en las que la
interacción humana interviene no sería imposible luego entonces la norma por
obvias razones y por consecuencia la norma tiene vacíos tiene vacíos y la norma
tiene insuficiencias y la norma tiene la norma jurídica también llega a tener
también llega a tener contradicciones que algunos autores los consideran como un
tipo de vacíos algunos otros no pero bueno el efecto es el mismo cuál es el efecto
de que no podemos cuando estamos ante un vacío de la norma o ante una
contradicción de las normas no podemos o no puede el juzgador el aplicador del
derecho no puede resolver el caso concreto que se le presenta a su conocimiento
y no lo puede resolver porque no puede aplicar una norma de derecho que no
existe porque hay un vacío no puedo aplicar una norma de derecho que si existe
pero que contradice a otra norma porque es contradictoria entonces cómo
resolvemos esto de pronto nos contaron entonces y ahora ¿qué hacemos? ¿Qué
se hace en estos casos? ¿Cómo resolvemos destronarlos resolvemos con las
herramientas que nos proporciona la hermenéutica jurídica? Precisamente que
son los métodos de interpretación en este caso de los textos legales y con estos
métodos de interpretación nosotros tenemos la posibilidad de llenar los vacíos de
la norma. Tenemos la posibilidad de llenar los vacíos de la norma repito vacíos de
la norma. Siempre hay con mucha frecuencia hay vacíos de la norma ausencias
de la norma confusiones de la norma este o también con mucha frecuencia no nos
damos cuenta que la norma jurídica le faltó algo no se quedó corta se quedó se
quedó trunca y si bien preveía la solución a un caso específico, la solución que
preveía se quedó corta porque el caso específico no lo previó de manera
completa. En términos generales la hermenéutica jurídica nos ayuda a llenar
vacíos de la norma pero ahora como este aspecto de llenar vacíos le ayuda al
investigador más claro también le ayuda obviamente el investigador. El
investigador no le va a ayudar salvo que bueno sujeto de investigación sea la
norma si es así por supuesto que sí lo ayudará a llenar los vacíos de las normas
pero no siempre el objeto de investigación del investigador no siempre es la
norma, es la norma positiva con más frecuencia son fenómenos sociales que
inciden en el derecho con mayor frecuencia ¿De qué manera al investigador le
puede servir este aspecto de llenar vacíos? Le ayuda en el sentido de de llenar los
vacíos que es que ocurren o que surgen precisamente en el conocimiento en el
conocimiento o en la ciencia ¿qué significa esto? que no solamente hay vacíos en
las normas, hay vacíos en la ciencia, hay vacíos en el conocimiento hay ausencias
en las teorías, hay ausencias, hay ausencias en la doctrina, hay ausencias en las
leyes, epistemológico desde el punto de vista de vista moral, desde punto de vista
metodológico, hay ausencias o en ocasiones la ciencia se queda corta no nos
alcanza para resolver un problema o no nos alcanza para completar o llenar ese
vacío ese hueco que hay del conocimiento esto también sucede todo el tiempo no
uno pensaría que de pronto ya que de pronto la ciencia ya llegó al tope no esto
desde luego que no es cierto la ciencia no ha llegado al tope pero de pronto se
puede llegar a pensar que la ciencia ya llegó al tope que la ciencia está tan
desarrollada tan maduras hay tantas teorías y tantas posturas y tanta investigación
que a lo mejor se podría llegar a pensar que la ciencia igual tope ella y ya
sabemos todos lo cual es por supuesto falso porque todavía existen vacíos del
conocimiento todavía las teorías nuevas incluso siguen siendo refutadas por
teorías todavía más nuevas siguen siendo falsas por teorías todavía más nuevas o
por investigaciones más nuevas más recientes no siguen siendo falsas siguen
siendo refutadas por nuevas investigaciones, nuevos descubrimientos, nuevos
hallazgos, en nuevas formas de ver la realidad de tal manera que llenar vacíos
como un no de alguna de las actividades de la hermenéutica no es lo único que
les sirve no es lo único que te puede servir para la actividad del licenciado de
derecho sino también para el investigador del dirección investigador jurídico pero
el investigador jurídico lo va a hacer no solamente para llenar vacíos de la barba
que sí lo puede ser y dijimos cuando su objeto de investigación verse sobre la
norma positiva por supuesto ahí sí pero no siempre el objeto de investigación del
investigador jurídico versa sobre la norma con más frecuencia con cierta
frecuencia también versa sobre los fenómenos jurídicos sociales que ocurren en la
realidad en este caso estamos hablando de que tenemos un desconocimiento
acerca de la realidad, acerca de un desconocimiento, acerca de la red o lo que es
lo mismo un vacío hueco del conocimiento, acerca de la realidad ¿qué es lo que
está pasando en la realidad? hay muchas formas de saberlo pero hay una porción
o un fragmento de la realidad que no conocemos y también hay una porción un
fragmento del conocimiento de la ciencia de las teorías que no está cubierto. Para
poder ir cubriendo esos huecos y para ir conociendo esos fragmentos
desconocidos de la realidad la hermenéutica jurídica le ayuda al investigador
jurídico en su actividad de en su actividad de investigación y nivel esta es la
importancia por supuesto de la hermenéutica jurídica que justifica para el inversión
y último aspecto es en la hermenéutica jurídica ayuda a producir certidumbre y
seguridad jurídica ayuda a esto como ayuda a la certidumbre ya la seguridad
jurídica pues no dejando que la norma sea confusa o sea omisa si la norma
jurídica es omisa o confusa entra la hermenéutica jurídica con su instrumental de
los métodos de interpretación para poderle dar claridad a la norma y para poder
llenar esos huecos o vacíos para también determinar sus límites etcétera y cuando
hacemos esto cuando se colman los vacíos de la norma y cuando se detectan y se
determinan sus límites y cuando se comprende su sentido de la norma en ese
momento estamos produciendo certeza certidumbre y también seguridad jurídica
porque los justiciables van a van a poder entender con toda claridad o con más
claridad una norma jurídica que sea confusa y esto les va a dar certeza cuando
sea necesario que el justiciable solicite la aplicación de una norma le va a dar
certeza y lograr seguridad jurídica se trata de todos sabemos que una de las
maneras de dar seguridad jurídica es precisamente con la digamos con la rigidez
de la norma con la rigidez con la dificultad relativa que hay para estar cambiando
en la norma. La norma no se puede estar cambiando a cada rato estés si se
puede cambiar desde luego pero no tan seguido porque hay un proceso que se
debe de respetar para cambiarla y este proceso hace que las normas sea un tanto
estable y esta estabilidad de la norma le da seguridad a los ciudadanos le da
seguridad a los destinatarios de las normas porque es una norma que no está
cambiando a cada rato y si no está cambiando cada rato no tengo yo que estarme
adaptando a cada rato o los ciudadanos las personas no tendrían por qué estarse
adaptando a cada rato a una nueva norma lo cual provocaría una
desestabilización en la conducta y con el consecuente perjuicio entonces una
norma jurídica más estable da certidumbre y da seguridad jurídica no como
hacemos o cómo estabilizamos una norma que ya de por sí es confusa o como
estabilizamos y como le hacemos rígida una norma y como lo estabilizamos una
norma que tiene huecos. A través de la hermenéutica jurídica, a través de los
métodos de interpretación, a través de esto se produce certidumbre y seguridad
jurídica pero de nuevo de nuevo aquí de nuevo no solamente es una actividad que
corresponda o un beneficio digamos vamos a llamarle un beneficio no solamente
es un beneficio que corresponda al creador o al aplicador del derecho sino que
también al investigador le beneficia la producción de certidumbre y seguridad
porque precisamente con actividad de investigación precisamente cuando se van
llenando los huecos de desconocimiento que se tiene acerca de la realidad o
cuando se van colmando los cuando se van aclarando las confusiones de la
norma y colmando los va siempre aclarando las confusiones del conocimiento y
cuando se van colmando los huecos o los vacíos del conocimiento de la ciencia en
ese momento se va otorgando una mayor certeza y una mayor seguridad para las
personas vamos teniendo más seguridad acerca de cómo podemos proceder ante
un determinado fenómeno social o ante un determinado fenómeno o hecho de la
sociedad y esto da certidumbre de la seguridad jurídica todo esto la ayuda de todo
esto que también es beneficio para el investigador se da gracias también a la
aplicación de los métodos de interpretación que son parte de la hermenéutica
jurídica.

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
ANTECEDENTES
OBJETIVO DEL TEMA
Que el alumno comprenderá los antecedentes históricos de la argumentación,
analizará las principales teorías de la Argumentación Jurídica y algunos de los
desarrollos más recientes.

HISTORIA MODELOS ARGUMENTACIÓN DE MAYOR PRESENCIA

CONTEMPORÁNEOS
 Aristóteles y Cicerón
 Theodor Viehwg
 Chaim Perelman
 Stephen E. Toulmin
 Neil Mac Cornick
 Jurgen Haberman
 Robert Alexy
 Manuel Atienza

ARISTÓTELES Y CICERÓN
 Aristóteles: La relevancia de los topoi o lugares comunes en los que el
orador encuentra las bases o elementos de su argumentación.
 La importancia de su discurso, la narración como acto de contar la historia,
la demostración o presentación de los argumentos y el epílogo o conclusión
del discurso.
 El derecho como argumentación. Es un ejercicio argumentativo qué implica
la elaboración de fundamentos razones y criterios sólidamente
estructurados desde su creación hasta su aplicación e interpretación.
Porque si no se demuestra lo que uno afirma entonces sería un sofismo
sería hablar del derecho como sofisma o como falacia es decir como algo
alejado de la edificación de planteamiento de sistematizados de carácter
simplista y banal. Entonces la idea del derecho como argumentación va
desde Aristóteles y Cicerón hasta la ley y habermas. Entonces tenemos que
Aristóteles es una de las figuras de primera magnitud y Cicerón no se
queda atrás tampoco. Cicerón representa uno de los momentos claves de
la historia de la retórica de los modelos argumentacionales es uno de los
pilares centrales de edificación y construcción de un modelo discursivo
creativo y transformador.
 Cicerón: Orador romano, representa conjunción de la práctica oratoria con
la reflexión teórica y la sistematización de este arte, al tiempo que recoge
las aportaciones griega, oradores latinos, como Licinio Craso, Tiberio y
Cayo Graco, Marco Antonio, etc. A él se debe la figura del orador ideal y la
idea de que en el discurso se debe enseñar, también conmover y
finalmente agradar.
THEODOR VIEHWG Y EL RESURGIMIENTO DE LA TÓPICA JURÍDICA
 Su obra Tópica y jurisprudencia publicada en 1953 plantea el interés para el
Derecho la reflexión retórica o tópica, Se opone a la idea de sistema y
privilegia una técnica de pensamiento sistemática. Lo cual es equivocado.
 En el todo lo que era sistema y orden no prevalecía sino que hacía su
oratoria de una manera como iba pensando. Y pues esto no es totalmente
adecuado se le hace una crítica ahí a él. Ha sido de suma importancia esta
teoría jurídica contemporánea sin embargo tiene algunas ideas
equivocadas al negar la importancia de la función del sistema la estructura
la hipótesis y los diversos dispositivos éticos al interior de los saberes
jurídicos, no obstante su mérito no es el haber diseñado un modelo o tejido
paradigmático sino haber descubierto un ámbito creativo para la
investigación del derecho.

CHAIM PERELMAN Y LA NUEVA RETÓRICA

 Abogado y filósofo de origen polaco nacido en 1912 a 1984.
 Su obra fundamental: “Tratado de la argumentación. Nueva retórica, París
1958.
 Para este autor la lógica de los abogados no es un segmento de la lógica
formal debido a que los razonamientos jurídicos no se reducen a razón
estos lógicos formales, para él la lógica se deriva de la retórica y la
argumentación jurídica es el paradigma de la argumentación retórica.
 Perelman señala que el derecho es discurso y la retórica nos da clave para
entender el discurso jurídico. Y hay dos conceptos clave por ejemplo debe
contarse con un auditorio universal y un auditorio particular. En el caso del
auditorio universal el primero que es en la sociedad significa la sociedad en
general. Ese es el auditorio general y se dirige a ella con la finalidad de
lograr su adhesión por medio del convencimiento y en el segundo caso en
el caso del auditorio particular que es un auditorio concreto y determinado
integra lograr la adhesión a través de la persuasión. Entonces si es un
grupo grande pues dice él que hay que acudir al convencimiento para lograr
la adhesión de la gente y si es un escenario pequeño, concreto o particular;
entonces hay que acudir a la persuasión. Pero esas son ideas para ver el
panorama y el autor de en este estudio rechazó el modelo teórico del
positivismo jurídico y propone la idea de un derecho natural positivo para
adherirse al paradigma tópico del razonamiento jurídico muy similar a la
propuesta del filósofo anterior que era Vive.
 Destaca dos conceptos clave en su tesis, el primero se dirige a la sociedad
en general para lograr su adhesión mediante el convencimiento y el
segundo es lograr la adhesión mediante la persuasión.
Rechaza el modelo teórico del positivismo jurídico contrapone la idea de un
derecho natural positivo para adherirse al paradigma tópico de
razonamiento jurídico similar a Viehweg.

STEPHEN E. TOULMIN NACIÓ EN 1922

  Su obra: “The Uses of Argument” su modelo es una verdadera teoría de la
argumentación donde utiliza los instrumentos de la filosofía analítica, pues
argumentar significa aquí esforzarse por configurar una pretensión con una
estructura racional sólidamente construida con la idea de generar buenas
razones.
 Para Toulmin el proceso debe constar con 4 elementos: La pretensión
(significa el horizonte de inicio y el devenir del acto argumentativo), las
razones (deben estar basadas en hechos concretos que desarrolla un
sujeto determinado teniendo que aportar enunciados generales y
específicos que validen sus razones), la garantía (son reglas que permiten
autorizar el traslado de un tejido enunciativo a otro) y el respaldo
(presupone la garantía matizada variando según el tipo).
 Con Toulmin se está frente a una auténtica teoría de la argumentación ya
que no pretende presentar un paradigma que sirva para los saberes
jurídicos sino para el ámbito de la argumentación en general. Su modelo
propone una verdadera teoría de la argumentación donde utiliza los
instrumentos de la filosofía analítica pues al argumentar significa aquí
esforzarse por confirmar una pretensión como una estructura racional
sólidamente construida con la idea de generar buenas razones y con este
autor el pensamiento analítico adquiere un prestigio formidable dado que es
un modelo argumentativo supera y normalmente en función de su
dispositivo categorial a otros esquemas de argumentación general.
 Con Toulmin el pensamiento analítico adquiere un prestigio formidable,
superando en función de su dispositivo categorial a otros esquemas de
argumentación general.

LA CONCEPCIÓN ESTÁNDAR DE NEIL MACCORNICK. TEORÍA

INTEGRADORA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.
 Anglosajón, su obra en 1978: Legal reasoning and Legal Theory.
 Su modelo argumentativo implica la construcción de una teoría de corte
descriptivo y normativo que analice las variables deductivas y no
deductivas, pues la argumentación cumple una función de justificación,
significa que existe corresponsabilidad con los hechos y evidencias fácticas
y las normas del derecho positivo para justificar un proceso de decisión en
el campo del derecho que implica construir fundamentos y tejidos
racionales.
 Teniendo como tradición filosófica la propuesta de David Hugh, Herber
Heart y la escuela escocesa. Su prototipo argumentativo implica la
construcción de una teoría de corte descriptivo y normativo que analice las
variables deductivas y las no deductivas. Ofrece a los argumentos que
permiten ubicar su modelo al interior del contexto de justificación. Para
Maccornick la argumentación cumple una función de justificación. Esto
quiere decir y que existe una corresponsabilidad con los hechos y
evidencias fácticas y las normas del derecho positivo en esa vía justificar un
proceso de decisión en el campo del derecho implica construir fundamentos
tejidos racionales que oferten una dimensión de justicia conforme con el
 propio derecho. Porque le crítica de su posición ultraconservadora en la
medida que tiene un sentido extremadamente justificatorio de las
decisiones judiciales y avala de manera crítica la facticidad o sea lo que no
esté escrito, a los hechos. Y otra crítica es la idea que posee en relación al
proceso de decisión judicial la que implica una entera pertinencia en la
medida que es producto de ser racional puede dejar de aceptar. En síntesis
Maccornick ha hecho evolucionar su teoría de la argumentación pese a las
críticas es una de las propuestas de mayor cobertura en el ámbito de las
teorías generales de la argumentación y de la propia argumentación jurídica
en particular.
 Pese a sus críticas es de las más aceptadas en el ámbito de la
argumentación jurídica.

JURGEN HABERMAS Y ROBERT ALEXY, LA TEORÍA DEL DISCURSO

PRÁCTICO GENERAL ALEMANIA 1929
 Su obra se llama Facticidad y validez uno de los mejores textos sobre
saberes jurídicos en la modernidad tardía.
 Marcado interés por el lenguaje como columna vertebral de la
argumentación, porque es en la estructura del lenguaje donde el interés
enfrenta un consenso general y espontáneo. En este horizonte, que es la
competencia lingüística, es donde el hombre que argumenta encuentra la
condición necesaria y suficiente de la racionalidad humana. Allí el
encuentro entre su objetivo no es sólo un espacio de confirmación de la
razón sino que es el momento mismo en que esa razón se configura debido
a esa cuestión pretende indagar las condiciones universales que permiten
ese entender y cada hablante debe construir sus argumentos pensando en
un acto de idealización de la acción comunicativa para generar esa
racionalidad más pertinente. En el caso de Habermas, asistimos a una de
las propuestas más lúcidas y eruditas de la teoría de la argumentación. Y a
pesar de que él no es un jurista, él es filósofo y pensador universal pero eso
le asigna una autoridad teórica fuera de toda duda.
 Su teoría: Teoría de la Argumentación Jurídica. Es un modelo que genera
una teoría de la argumentación práctica que aplica luego a los saberes
jurídicos considerando al discurso del Derecho como un caso especial del
discurso práctico general, es decir, del discurso moral.
 Entonces para él, la racionalidad comunicativa es lo más importante y se
basa en el estudio de condiciones y estructuras centrales de la
argumentación, en sugerir una dimensión discursiva de la aceptabilidad
racional de nuestras teorías y enunciados. Y en esa medida pues el actual
auge la teoría y la argumentación hay que poner en relación con las
diversas propuestas de rehabilitación de la filosofía práctica

ALEXY ROBERTO… REGLAS FUNDAMENTALES…

 Robert Alexy es un filósofo alemán también nació en Alemania, oldenbourg
en 1945. Su obra se titula “Teoría de la Argumentación Jurídica” y su
modelo emerge de la argumentación práctica que aplica a un caso especial
 del discurso práctico es decir del discurso moral. Su intención no es
elaborar una teoría normativa de la argumentación jurídica sino una teoría
que sea analítica.
 Para Robert Alexy las reglas y formas del discurso práctico general implican
varios pasos. Por ejemplo en un primer sitio están las reglas fundamentales
y las plantea así.
Él empieza a dar algunas reglas fundamentales de la argumentación:
 Todo hablante puede contradecirse
 Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree…
 Todo hablante solo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que
afirmaría a sí mismo en todas las situaciones en las que afirmar que son
iguales en todos los aspectos reales. Distintos hablantes no pueden usar la
misma expresión con distintos significados posteriormente plantea reglas de
la razón las cuales definen las condiciones más importantes.
 Todo hablante debe cuando se le pide fundamentar lo que afirma a no ser
que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación.
 Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso.
 Todos pueden problematizar cualquier aserción en el discurso.
 Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades
 A ningún hablante puede impedirse el ejercer sus derechos fijados en él en
A y B mediante coerción interna o externa del discurso.
 El tercer tipo de regla se denomina reglas sobre la carga de la
argumentación. En este tipo de reglas, si se hace un uso adecuado a las
anteriores se puede bloquear la argumentación y en este sentido se añaden
nuevas reglas. Por ejemplo quien pretende tratar a una persona A de
manera distinta que a una persona B está obligado a fundamentarlo.
 Quien ataca a una proposición o una norma que no es objeto de la
discusión debe dar una razón para ello y quien ha deducido un argumento
sólo está obligado a dar más argumentos en caso de contra argumentos.
 Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus
opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una
anterior manifestación tiene si se le pide que fundamentar porque introdujo
esa afirmación o manifiesta.
 La cuarta regla la forma es la forma de los argumentos y esta es la forma
de la argumentación
 La quinta regla se llama reglas de la fundamentación que tienen sus
características carácter práctico. La normativa que presupone una regla
para la satisfacción de las intereses de otras personas debe poder aceptar
las consecuencias de dicha regla también en el caso hipotético de que él se
encontrara en la situación de aquellas personas.
 Las consecuencias de cada regla para la satisfacción de los intereses de
cada uno debe poder ser aceptada por todos y toda regla debe poder
enseñar en forma abierta y general. Las reglas morales que sirven de base
a los conceptos sobre moralidad del hablante deben poder pasar la prueba
de su génesis histórico criticando una regla moral no pasa semejante
prueba a sí aunque originariamente se puedan justificar racionalmente. Sin
embargo, ha perdido después de sufrir la justificación racional o si
originalmente no se pudo justificar en términos racionales y no se pueden
aducir tampoco nuevas razones que sean insuficientes de igual forma las
reglas morales que aducir tampoco nuevas razones que sean insuficientes
de igual forma las reglas morales que sirven de base a concepciones sobre
la moralidad del hablante deben poder pasar la prueba de su formación
histórica individual, es decir la historia de cada quien. Una regla moral no
pasa sobre semejante prueba si se ha establecido sólo sobre la base de
condiciones de socialización no justificados hay que respetar los límites del
poder y la realización del lado de los hechos que se anda.

VIDEO: 6 PREGUNTAS QUE RESUELVE LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA

Tipos de problemas que tiene que tiene que resolver la argumentación

jurídica: 1. ¿cuál es la norma aplicable cuál es la norma aplicable? es decir
aquí estamos ante un problema de fuentes del derecho. Podría parecer que
la respuesta es fácil ¿cuál es la norma aplicable un caso concreto? si no
sabemos eso entonces no sabemos nada. En la práctica créanme que no
es tan fácil habrá casos en los que sea fácil pero recuerden ustedes que
tenemos un ordenamiento jurídico aquí en México extraordinariamente
complejo. Tenemos un ordenamiento jurídico con muchas fuentes. Fuentes
que se superponen unas a otras, que tienen distinto ámbito geográfico de
validez. Por ejemplo en la estructura de nuestro estado federal la cuencia
que tenemos es leyes generales, tenemos leyes federales, tenemos leyes
estatales, tenemos reglamentos federales, reglamentos estatales, tenemos
legislación administrativa a través de las normas oficiales mexicanas,
tenemos circulares tenemos decretos, tenemos una especie de jungla de
fuentes del derecho. Entonces este sí es un problema en muchos casos.
Hace poco me llegó una consulta profesional sobre un tema de medio
ambiente y cuando nos pusimos a ver era un tema de tratamiento de
residuos sólidos y cuando nos pusimos a ver la normativa aplicable en
materia de medio ambiental, nos encontramos con una verdadera jungla. La
materia medio ambiental, no sé si ustedes lo sepan, pero es concurrente.
Quiere decir que tienen competencia la federación, las entidades
federativas y los municipios y tenemos tanto base constitucional algunas
cuestiones en tratados internacionales. Tenemos ley general de equilibrio
ecológico y protección al ambiente tenemos legislación estatal, en fin, y fue
muy complicado la verdad es que nos tardamos bastantes días en poder
definir el marco jurídico aplicable. Esto es importante para hacer una buena
argumentación y resolver este primer problema.

Segundo tipo de problemas que también atienden la argumentación

jurídica, una vez que tú determinas de cuál es la norma aplicable, la
siguiente pregunta es ¿la norma es válida? el tema de la validez normativa
y en esto también quiero llamar la atención de ustedes sobre una dificultad
o por lo menos sobre algún aspecto que tenemos que poner de manifiesto
en el sentido de que hoy la validez normativa la respuesta a la pregunta es
válida la norma x o y z tiene que ver con un contexto de constitucionalidad
lo cual no es nada nuevo es decir para saber si una norma es válida
tenemos que ver si es compatible con la constitución pero también y esto sí
es algo un poquito más novedoso con un contexto de convencionalidad
porque a partir de una reforma importante del 10 de junio del 2011 a la
constitución el artículo 1º párrafo primero de nuestra carta magna señala
que nosotros tenemos todos aquellos derechos que están establecidos en
la propia constitución pero también en los tratados internas y como México
ha firmado más de 200 tratados internacionales que contienen derechos
humanos. Entonces nosotros tenemos un marco de validez fíjense de
validez para saber si es válida la norma x y z que está en la constitución y
otro marco que está en los tratados y entonces para contestar a la pregunta
sobre si la norma es válida, pues también tenemos algún grado de
dificultad. Tercer tipo de problema que atiende en la argumentación jurídica
¿qué significado tiene la norma? fíjense en la primera pregunta. Nosotros
identificamos la norma en el primer tipo de problema ¿cuál es la norma
aplicable? ya la identificamos. Segundo nos preguntamos si la norma es
válida. Ya resolvimos la pregunta sobre si la norma es válida, aplicando
estándares de constitucionalidad y de convencionalidad.

En este tercer problema lo que nos preguntamos es: ¿qué significa la

norma? ¿qué es? ¿Qué alcance tiene desde el punto de vista gramatical,
teleológico e histórico, sistemático, etcétera? es decir estamos en el campo
de la interpretación. Hay autores por ejemplo algún autor como Ricardo
Guastini que dice que la interpretación es un paso previo para la
argumentación, es decir tú primero interpretas y luego argumenta, lo cual
me parece hasta cierto punto lógico porque tú no puedes hacer un
planteamiento argumentativo si tú no sabes qué significa la norma. En la
determinación del significado normativo a través de las pautas
hermenéuticas, a través de las pautas de interpretación es algo también
muy importante parece sencillo o a veces se tiende a explicar como un
tanto de forma, un tanto simplista en la carrera. Hay veces que, a mí me
pasó, que las técnicas de interpretación jurídica me las explicarán en primer
semestre, sacaría un salir de la prepa no entendía nada todavía no sabía ni
que estaba haciendo yo en una facultad de derecho. Ya me estaban
explicando algo que iba a ser muy importante el resto de mi carrera.
Entonces yo apenas me iba enterando así como que todavía estaba yo
mentalmente en la prepa y ya me estaban enseñando las técnicas de
argumentación jurídica en primer semestre y ya luego los maestros en los
siguiente semestre ya daban por hecho que tú ya lo sabías pues es que ya
en primer semestre ya lo explicaron y uno pues no había entendido nada.
Entonces este no es un tema menor, el de la interpretación, por el contrario
yo creo que tiene muchísimas dificultades. Yo creo que tiene bastantes
cosas en las que hay que ir profundizando y hay que ir mejorando. Por
ejemplo, no sé si les ha pasado a ustedes, que han leído algunas
sentencias o actos administrativos donde según quien expide o que
promulga el acto que se trate de dice que va a ser una interpretación
armónica y sistemática no sé si lo han visto y entonces se da la
interpretación armónica y sistemática de los siguientes preceptos y te pone
45 artículos, 6 citados de varios ordenamientos, se desprende lo siguiente.
Bueno esa es una pésima interpretación. Déjenme les digo es una pésima
interpretación. Es una pésima interpretación porque la interpretación
sistemática es interpretación que toma en cuenta el conjunto de normas
aplicables al caso concreto estén donde estén ubicadas en el ordenamiento
jurídico pero la interpretación sistemática no es amontonar normas no es
nomás citar normas. Esto es completamente indebido y no tenga que ver
con la correcta e interpretación sistemática o cuando, por ejemplo, en
algunas sentencias se habla de una cosa muy extraña, no sé si ustedes lo
han escuchado, seguramente siguen en sentencias en actos
administrativos y en clases también, porque también hay colegas
profesores que lo usan mucho, cuando se habla de espíritus. Esto me da
mucha risa porque de repente en una sentencia dicen el espíritu del
legislador o la suprema corte dice el espíritu del constituyente como si la
ciencia jurídica fuera una ciencia espiritista, como si fuera una especie de
lectura de tarot, como si fuera una cosa así de voy a comunicarme con el
espíritu de Venustiano Carranza y voy a ver que dijeron ella en Querétaro y
jóvenes por favor por favor se los pido no argumenten con base en
razonamientos espiritistas, hagan ciencia jurídica. No hablen de ciencia
espiritista, no hagan ciencia metafísica, hagan derecho y háganlo bien
hecho. Entonces aquí tenemos otro problema la llamada interpretación
teleológica es decir la interpretación que intenta determinar cuál es el
propósito objetivo final de la norma se confunde con la interpretación
espiritista con estas invocaciones metafísicas que son además imposibles:
1. de racionalizar y 2. de comprobar, si como compruebas que el espíritu de
no sé que el espíritu ¿cómo te comunicas con espíritus? Entonces esto se
los comento de manera anecdótica. Un tanto chusca si quieren ustedes
para poner de manifiesto las enormes dificultades los problemas que
genera este tercer aspecto de la interpretación.

Cuarto tipo de problemas que plantean la argumentación jurídica en el

argumento su única debe responder a la pregunta ¿está los hechos
relevantes del caso concreto están probados? Esta es la pregunta ¿los
hechos relevantes del caso concreto están probados? y eso nos lleva a
toda una un ámbito un área muy interesante en la cual, también les sugiero
que ustedes pues se metan y estudien y lo analicen, ¿qué es el
razonamiento probatorio? El razonamiento probatorio todo lo que tiene que
ver con pruebas pero fíjense que aquí estamos dando un salto. Aquí
estamos dando un salto importante porque el primero de los seis problemas
de argumentación jurídica que estoy anunciando fue ¿cuál es la norma
jurídica aplicable? ¿A dónde tienes que voltear a ver para constar esa
pregunta? Al ordenamiento jurídico, a las fuentes del derecho. El segundo
tipo de problema era sobre la validez normativa. ¿a donde tienes que
voltear a ver para contestar a esta segunda pregunta? al nivel de la
constitucionalidad y de la convencionalidad, es decir de los tratados
internacionales. En el tercer tipo de problema hablamos de la interpretación
jurídica y ahí tienes que voltear a ver las técnicas de interpretación jurídica
pero hasta aquí habíamos hablado de cosas en el en el orden de lo
normativo, en un nivel puramente normativo. En este cuarto problema que
la argumentación jurídica tiene que resolver, quiero llamar la atención de
ustedes en que ya estamos en otro supuesto. Piense como aquí ya
cambiamos porque va de nuevo la pregunta en el cuarto tipo de problemas
es los hechos relevantes del caso concreto están probados y la respuesta
no la podemos nosotros encontrar en el ordenamiento jurídico por qué
porque los hechos de un caso concreto corresponden al ámbito de la
realidad, es decir que no corresponden al ámbito de lo normativo sino de lo
fáctico y entonces la el análisis la comprensión de elementos fácticos es
muy distinta a la comprensión de elementos normativos. Para los elementos
normativos tú abres un código, lo confronta con la constitución, lo
interpretas, etcétera. Pero la observación de los hechos si yo, por ejemplo,
digo Luis Carlos Campos, acabo de ver a Luis Carlos Campos corriendo por
la calle Zapata entre Carranza y va ya en el centro de parral. Lo acabo de
ver corriendo ¿qué afirmaciones estoy haciendo? ¿Cómo voy a poder
probar esa afirmación? Primero ustedes en un debate, en una audiencia
oral, me podrían decir primero ¿cómo sabes que era Luis Carlos Campos si
ni siquiera lo conoces? el segundo ¿Cómo sabes que iba corriendo?
¿Cómo iba corriendo? tercero ¿cómo sabes que estaba situado entre tal
calle y tal calle? ¿a qué distancia estabas? ¿Cómo lo percibiste? ¿Cómo te
enteraste? ¿Cómo llegó esa información al juzgado? ¿cómo introdujo esa
información en un proceso judicial? Etcétera. Entonces aquí estamos ante
un campo insisto hoy no me va al tiempo de extenderme demasiado en ello
pero estamos ante un campo novedoso que ustedes tiene que estudiar que
es el razonamiento probatorio.

Quinto tipo de problemas que atiende también la argumentación jurídica y

que un poco va de la mano con el anterior ¿cómo se deben valorar los
hechos probados? ¿Cómo se deben valorar? Es decir, las pruebas llegan a
conocimiento de la autoridad, de autoridad administrativa de autoridad
jurisdiccional. Se desahoga en las pruebas y viene un momento
importantísimo para la argumentación jurídica que es verdaderamente una
prueba de fuego para ver quién es buen abogado ¿cómo se deben valorar?
Y la valoración probatoria tiene muchos problemas porque tenemos en
algunas leyes procesales lo que llama la prueba tasada. Es decir el
legislador le da un valor a la prueba. El legislador dice esta prueba tiene tal
valor y se tiente que hablar de esta manera pero tenemos también un
paradigma probatorio decimonónico realmente atrasado que genera mucho
daño, que es el paradigma probatorio de la íntima convicción, es decir el
juzgador dice yo íntimamente estoy convencido de que fulano tal es
culpable o de que la responsabilidad le cae a tal a esta a esta parte y no a
la otra, etcétera o que sé que hubo un despido injustificado en cualquier
materia y este paradigma de la íntima convicción pues es también un
ejercicio espiritista. Es decir está convencido íntimamente el juzgador y eso
¿que demuestra? ¿Qué cosa es eso? ¿Para qué sirve exactamente? Al
contrario la valoración probatoria es materia de argumentación, es decir la
valoración probatoria se tiene que acreditar racionalmente, se tiene que
demostrar argumentativamente y no vale con que el juzgador de cambio
estoy convencido íntimamente ¿qué me importa a mí eso? no me interesa
para nada, usted tiene que demostrar argumentativamente, usted tiene que
desarrollar una argumentación y valorativa. Quiero aprovechar para
recomendarles la lectura de tres sentencias en materia de razonamiento
probatorio pero creo que hay tres que les pueden servir. Para ello de la
suprema corte de la suprema corte, les recomiendo la lectura en este tema
del amparo directo en revisión 945 diagonal 2018 (en esta sentencia la
suprema corte justicia de la nación declaró inconstitucional una prueba
tasada en concreto la prueba documental pública). Les recomiendo también
el amparo directo en revisión sentencia del amparo directo en revisión 777
77 diagonal 2019 (esta es una muy reciente sentencia se resuelve apenas
en enero de este año 2020 y resuelve un tema que bueno pues algunos de
nosotros habíamos estudiado y habíamos discutido antes que es en el
recurso de apelación en el proceso penal oral en el nuevo en el proceso
penal acusatorio y acusatorio y oral la sala la autoridad que conoce el
recurso apelación).

El sexto y último tipo de problemas que tiene que resolver la argumentación

jurídica también es ¿qué consecuencias derivan de todo lo anterior? es
decir una argumentación consecuencia lista. Los jueces, los juzgadores
normalmente están preocupados por qué efectos va a tener su sentencia,
con cómo se va a proyectar hacia el futuro su razonamiento jurídico y
tenemos que ayudarles también en eso. Tenemos que proyectar nuestra
argumentación jurídica.

Así que repito seis tipos de problemas que tiene que abordar la
argumentación jurídica: primero ¿cuál es la norma jurídica aplicable?
Segundo, si la norma jurídica aplicable es válida o no en términos de
constitucionalidad de convencionalidad, tercero ¿qué significado tiene la
norma jurídica aplicable? y ahí está todo el tema de interpretación, cuarto
los hechos relevantes están probados y ahí viene el razonamiento
probatorio, quinto ¿cómo se deben valorar los hechos probados? todo el
tema de valoración probatoria, prueba tasada, paradigma de íntima
convicción, etcétera y sexto ¿qué consecuencias derivan de todo lo
anterior?