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CONTENIDO

ACTIVIDAD 1: LA NATURALEZA DEL DERECHO CIVIL......................................................... 2

ACTIVIDAD 2: SISTEMA JURÍDICO MEXICANO Y ÁMBITOS DE VALIDEZ ....................... 5
ACTIVIDAD 3, ACTIVIDAD INTEGRADORA. ANÁLISIS DEL SISTEMA NORMATIVO
MEXICANO ..................................................................................................................................... 10
ENSAYO: LA PERTINENCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE EL DERECHO PÚBLICO Y
EL DERECHO PRIVADO EN EL DERECHO CIVIL..................................................... 10
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................... 18
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ACTIVIDAD 1: LA NATURALEZA DEL DERECHO CIVIL

- INVESTIGA LAS CARACTERÍSTICAS QUE ADOPTA EL DERECHO CIVIL A PARTIR

DE LAS CORRIENTES DEL IUSPOSITIVISMO Y DEL IUSNATURALISMO, SEÑALA
DICHAS DIFERENCIAS E IDENTIFICA LAS CARACTERÍSTICAS HISTÓRICAS DE
AMBAS PERSPECTIVAS, SEA EN EL CONTEXTO MEXICANO O EN EL CONTEXTO
DE ORIGEN DE CADA CORRIENTE.

Si el tema de esta actividad comprende al Derecho Civil, el primer paso es tener presente
lo que debemos entender como tal, para esto acudimos al Diccionario Jurídico Mexicano
donde encontramos que este derecho se le ubica como una rama del derecho privado y
está “constituido por un conjunto de normas que se refieren a las relaciones jurídicas de la
vida ordinaria del ser humano, en su categoría de persona” (Galindo Garfias). Asimismo,
García Maynes, citando a otro autor, establece que el derecho civil “determina las
consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana
(nacimiento, mayoría, matrimonio) y la situación jurídica del ser humano en relación con
sus semejantes (capacidad civil, deudas y créditos) o en relación con las cosas
(propiedad, usufructo, etc.)” (García Maynes, 2002). El mismo autor en su obra célebre
divide a esta rama del derecho en cinco partes:

I. Derecho de las personas (personalidad jurídica, capacidad, estado civil, domicilio);

II. Derecho familiar (matrimonio, divorcio, legitimación, adopción, patria potestad,
tutela, curatela, etc.);
III. Derecho de los bienes (clasificación de los bienes, posesión, propiedad, usufructo,
uso, habitación, servidumbres, etc.);
IV. Derecho sucesorio (sucesiones testamentarias y legítima)
V. Derecho de las obligaciones

Luego entonces observamos que teniendo el derecho civil como materia fundamental los
derechos de las personas, necesariamente se ve impactado en sus contenidos y sus
características por las corrientes del iusnaturalismo y el iuspositivismo. La histórica
polémica entre ambas corrientes, aún viva, gira, como lo menciona Carlos Santiago Nino,
de la relación entre derecho y moral. Seguiremos a este autor en lo que sigue sobre la
caracterización de ambas corrientes: (Nino, 2003). (Aunque no traemos aquí un ejercicio
muy interesante que presenta sobre este tema mediante una dramatización idealizada de
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una sentencia judicial situada al final de la segunda guerra mundial, cuando se reavivó el
debate entre ambas corrientes. con motivo del enjuiciamiento a personas acusadas de
crímenes durante el nazismo.)

Nino resume la posición del iusnaturalismo en las siguientes dos tesis:

a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente válidos y asequibles a la razón humana.

b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema
normativo o una norma no pueden ser calificados de "jurídicos" si contradicen aquellos
principios morales o de justicia.

Estas tesis son generalmente aceptadas por los iusnaturalistas, sin embargo, donde
existen discrepancias importantes es en cuanto a la fuente u origen de los principios
morales que conforman el derecho natural y acerca de cuáles son esos principios. Las
sub corrientes que menciona y describe en su texto son: el iusnaturalismo teológico, que
sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado
en Dios que es asequible a la razón humana y que ningún orden positivo tiene fuerza
obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural; el iusnaturalismo
racionalista, según el cual el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la
naturaleza o estructura de la razón humana; y la concepción historicista, de menor
influencia.

En cuanto al iuspositivismo identifica cuatro posiciones, pero no seguidas por todos:

a) el escepticismo ético, que sigue la tesis de que no existen principios morales y de

justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.
b) el positivismo ideológico, que cualquiera que sea el contenido de las normas del
derecho positivo, éste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser
necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo
caso omiso de sus escrúpulos morales.
c) el formalismo jurídico, según esta concepción el derecho está compuesto exclusiva o
predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas
explícita y deliberadamente por órganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas
consuetudinarias o jurisprudenciales. También sostiene esta concepción que el orden
jurídico es siempre completo —o sea no tiene lagunas
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d) el positivismo metodológico o conceptual, consiste en la tesis de que el concepto de

derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en
cuenta sólo propiedades descriptivas.

Continuando con Nino, las tres primeras posiciones no caracterizan al general del
iuspositivismo, siendo la última posición, la del positivismo conceptual, la que unifica a la
corriente iuspositivista. Agrega que “… esta tesis conceptual se opone a la segunda tesis
del iusnaturalismo, que afirma que la identificación de un orden jurídico o de una norma
jurídica presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden a ciertos
principios morales o de justicia. En cambio, el positivismo metodológico o conceptual no
se opone, como tal, a la primera tesis del iusnaturalismo, que sostiene que hay principios
morales y de justicia universalmente válidos y justificables racionalmente. Este tipo de
positivismo no involucra una tesis de filosofía ética y no implica necesariamente la
adhesión a una posición escéptica respecto de la justificación de los juicios de valor. En
definitiva, la controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo que estamos
considerando se reduce a una mera cuestión de definición de Derecho”. Para unos, los
iusnaturalistas, la definición tiene implicaciones y contenidos valorativos, en cambio para
los iuspositivistas deben prevalecer sus propiedades descriptivas.
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ACTIVIDAD 2: SISTEMA JURÍDICO MEXICANO Y ÁMBITOS DE VALIDEZ

Identifica los siguientes puntos: Perspectivas de comprensión de los sistemas jurídicos.

Elementos que componen al sistema jurídico. Definición de los ámbitos de validez y
criterios de aplicación. Relación del sistema jurídico nacional con el Derecho
Internacional. Procedimientos para la elaboración de normas.

Para la comprensión o entendimiento de los sistemas jurídicos, es preciso revisar cuales

serían sus rasgos o características que los identifican. Para este efecto, enseguida se
relacionan y se comentan sus particularidades como tales. En esta descripción estamos
siguiendo la siguiente fuente: (Nino, 2003)

a) Los sistemas jurídicos como sistemas normativos. Efectivamente los sistemas

jurídicos se componen de normas que buscan regular la conducta humana, pero
existen varios sistemas normativos con el mismo fin que no pueden ser denominados
como jurídicos, ejemplo de ello son las religiones, la moral en general, los usos
sociales, etc., por lo que esta característica no es suficiente para una comprensión
completa de lo que son los sistemas jurídicos, además de que los sistemas jurídicos
no solo se componen de normas.

b) Los sistemas jurídicos como sistemas coactivos. Otra característica que es necesario
sumar al concepto de sistema jurídico es su coercibilidad. Es decir, no solo debe
contener normas sino que además este sistema debe contemplar normas que sean
coercibles en cuanto a que su cumplimiento pueda ser obligado mediante la fuerza del
estado. Ha de tenerse presente que no todas las normas implican obligaciones ni
todas las normas están sujetas a la coercibilidad

c) Los sistemas jurídicos como sistemas institucionalizados. Todavía son necesarias

otras características para alcanzar la comprensión cabal de lo que son los sistemas
jurídicos, pues digamos que las reglas morales también son normativas y pueden
estar sujetas igualmente a penalidades, por lo que es necesario otro rasgo que haga
la distinción plena de los sistemas jurídicos de otros sistemas normativos. Esta
identificación se logra con “…su carácter institucionalizado, o sea el que sus normas
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establezcan autoridades u órganos centralizados para operar de cierta manera con las
normas del sistema. Las reglas de cambio de Hart establecen órganos creadores de
normas; las reglas de adjudicación establecen órganos de aplicación de normas —
fundamentalmente los jueces—; y la regla de reconocimiento establece, como
veremos luego, cierta limitación importante a los órganos de aplicación de normas.”
(Nino, 2003)

Sobre los elementos que componen al sistema jurídico, siguiendo al mismo autor,
enseguida presentamos la descripción y definición que hace de los órganos que
constituyen a dicho sistema: “los órganos encargados de crear y derogar normas
generales del sistema (legisladores, en un sentido amplio) ; los órganos encargados de
determinar qué normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer, si es el
caso, la ejecución de las medidas coactivas que tales normas prescriben (jueces en un
sentido amplio) ; y los órganos encargados de ejecutar físicamente las medidas coactivas
(órganos policiales y de seguridad). (Obsérvese que esta división no coincide
exactamente con la clásica división tripartita de los poderes del Estado, puesto que, si
bien los Poderes Legislativo y Judicial se superponen aproximadamente con las dos
primeras categorías mencionadas, el Poder Ejecutivo realiza funciones correspondientes
a las tres clases de órganos.)”

Los ámbitos de validez de las normas jurídicas:

Nino, establece que “una norma es válida cuando ha sido creada de acuerdo con otra
norma válida de un sistema jurídico". En cuanto a su aplicación pueden distinguirse los
siguientes ámbitos de validez

Ámbito material de validez. “El ámbito material de validez de las normas jurídicas –o
ramas del derecho– identifica la materia que pretenden regular, es decir, las normas
jurídicas no se aplican indistintamente; cada una rige en determinada área del derecho y
tiene características particulares”. (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006)

Ámbito espacial de validez. El ámbito espacial de validez de las normas se determina por
el territorio donde éstas son aplicables. (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006)

Ámbito temporal de validez. Se refiere a la temporalidad de la vigencia de las normas

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Otros ámbitos de validez. Puede referirse por ejemplo al conjunto de las personas a las
que va dirigida la norma

Relación del sistema jurídico nacional con el Derecho Internacional.

A partir de la reforma constitucional del año 2011 la relación del sistema jurídico nacional
con el Derecho Internacional se ha profundizado, de modo que a partir de entonces y de
las jurisprudencias que sobre el tema se han generado, México es un país cada vez más
vinculado al Derecho Internacional y por tanto las determinaciones jurisdiccionales se
encuentran sujetas en mayor medida a las disposiciones del Derecho Internacional,
específicamente respecto de los tratados internacionales suscritos por nuestro país.

Parte sustantiva de tal reforma lo tenemos en la actual redacción del artículo primero de
nuestra Carta Magna: “ En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de
los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales
de los que el Estado Mexicano sea parte… Las normas relativas a los derechos humanos
se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales
de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia…”
(Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, 1917)

En consecuencia existe desde entonces en nuestro sistema jurídico un impacto directo de

las disposiciones de los tratados internacionales de los que México forma parte,
debiéndose interpretar lo relativo a las normas sobre derechos humanos, no solo de
conformidad con nuestra Constitución sino también con respecto a los tratados
internacionales, incluso pudiéndose aplicar con prioridad lo previsto en tales tratados, en
tratándose de derechos humanos y siempre que ello favorezca a las personas en cuanto
a su protección, con una restricción que adelante tratamos. Antes, mencionar que de
acuerdo al artículo 133 de la Constitución los tratados, que cumplen con lo arriba descrito,
serán, junto con la Constitución y la leyes generales, Ley Suprema de México.

Relevante al tema de la relación entre nuestro sistema jurídico y el Derecho Internacional

es citar aquí lo encontrado en el sitio de la SCJN con respecto al Seguimiento de Asuntos
Resueltos por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, especialmente lo
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resuelto sobre la Contradicción de Tesis 293/2011 (Suprema Corte de Justicia de la

Nación, 2013)

De tal fuente se han tomado las siguientes citas: “la jurisprudencia emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos es vinculante para los todos los órganos
jurisdiccionales, siempre que dicho precedente favorezca en mayor medida a las
personas”. Aquí queda clarificada la sujeción de nuestros órganos jurisdiccionales a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en los términos particulares del resolutivo.
Por otra parte, la jerarquía de nuestra norma fundamental, que para otros ordenes ha
quedado establecida sobre lo dispuesto en el los tratados internacionales, cuando se trata
de los derechos humanos dicha jerarquía no es aplicable, excepto cuando la Constitución
establezca una restricción expresa en la materia: “ Las normas de derechos humanos,
independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo
que cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos
humanos, se deberá atender a lo que indica la norma constitucional”. En el último
resolutivo de la contradicción de tesis que estamos analizando establece lo siguiente: “La
jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vinculante
para las y los jueces mexicanos, siempre que dicho precedente favorezca en mayor
medida a la persona”. El principio de pro persona, establecido en nuestra Constitución, se
retoma en este resolutivo de la Corte para determinar la forma en que los jueces
mexicanos deben aplicar la jurisprudencia de la Corte Internacional de Derechos
Humanos, fortaleciendo la relación entre nuestro sistema jurídico con el Derecho
Internacional.

Procedimientos para la elaboración de normas

En la elaboración de normas uno de los aspectos primordiales a considerar es sobre su

validez jurídica, es decir su correcta integración al orden jurídico del que busca formar
parte. Para cumplir con esta característica debe siempre tenerse en cuenta que la
elaboración de una norma debe estar prevista y autorizada por otra norma superior, que
estipula no solo su propósito o contenido general sino el que habrá de ser el órgano
generador de la norma. Es decir, antes de proceder a su elaboración es necesario que se
verifique que la norma a generar formará parte de lo que se llama la “cadena de validez”,
cumpliéndose todos los requisitos que al efecto se estipulan en la literatura jurídica
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Una vez que se ha cubierto debidamente el requisito de validez jurídica, en su concepción

general y formal como antes se ha descrito, y al proceder al desarrollo de su contenido
debe tenerse presente que la norma considere y contemple también todos los aspectos
de validez en términos específicos. Por ejemplo, la norma debe formularse estipulando su
ámbito de aplicación territorial (República Mexicana, un estado, etc.) con lo quedaría
cubierto el requisito de validez espacial; identificar asimismo el ámbito de su validez
temporal, señalando el inicio de su vigencia y, dado el caso, su temporalidad; por
supuesto corroborar que sea claro el ámbito material de su validez, precisando su
denominación y pertenencia a la materia legal que corresponda; igualmente, su validez
personal en cuanto a quiénes estaría dirigida la norma; otros que caracterizan y dan la
formalidad jurídica a la norma a desarrollarse
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ACTIVIDAD 3, ACTIVIDAD INTEGRADORA. ANÁLISIS DEL SISTEMA NORMATIVO

MEXICANO

ENSAYO: LA PERTINENCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE EL DERECHO PÚBLICO Y

EL DERECHO PRIVADO EN EL DERECHO CIVIL.

INTRODUCCIÓN

Es de uso común tanto en la teoría como en la práctica del derecho el establecer que el
derecho civil es una de las ramas del derecho Privado, en contraposición del derecho
público; no obstante, esta clasificación del derecho no guarda una aceptación
generalizada sino al contrario, es sujeta de amplios debates y cuestionamientos. Por ello,
al emprender el estudio del derecho civil, es conveniente revisar este tema para
determinar si es pertinente mantener y utilizar esta nomenclatura, o si bien habría que
descartarla u obviarla. En este ensayo concluiremos sobre este aspecto y expondremos
nuestra opinión, de modo que podamos proseguir nuestro estudio sobre la materia civil
del derecho, pero dejando asentada la pertinencia o no de su ubicación en la
categorización antes comentada.

ANÁLISIS Y REVISIÓN BIBLIOGRÁFICA

Para un análisis informado es conveniente partir del significado que la profesión jurídica le
da a los conceptos que estaremos escudriñando. Nos apoyamos para tal efecto con las
definiciones o más bien concepciones que sobre tales términos, derecho público y
derecho privado, se exponen en el Diccionario Jurídico Mexicano: (Gaxiola Moraila)

“Se entiende por derecho privado el conjunto de normas que regulan las relaciones
jurídicas entre personas que se encuentran legalmente consideradas en una situación de
igualdad, en virtud de que ninguna de ellas actúa, en dichas relaciones, investida de
autoridad estatal”…”el derecho público se compone del conjunto de normas que regulan
el ejercicio de la autoridad estatal, determinando y creando al órgano competente para
ejercitarla, el contenido posible de sus actos de autoridad estatal y el procedimiento
mediante el cual dichos actos deberán realizarse”

En la misma fuente queda claro el origen de esta división conceptual y se remonta a la

doctrina clásica romana que establece como fundamento para tal clasificación según a
quién va dirigido el beneficio que la norma procura, de modo que, según Ulpiano, se
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designa como público al derecho que concierne a la conservación de la cosa romana, y

será privado si está dirigido a la utilidad de los particulares.

Sin embargo, como antes dicho, esta teoría ha sido criticada y cuestionada de muy
diversa manera. Lo que haremos, encaminados al fin de este ensayo mismo que arriba
quedó apuntado, será revisar los argumentos, a favor y en contra, de varios destacados
estudiosos de la materia jurídica, para concluir con nuestra posición personal al respecto
fundada en la valoración de lo que enseguida expondremos

Comenzamos con uno de los teóricos del derecho más connotados internacionalmente.
Hans Kelsen en su obra Teoría Pura del Derecho (Kelsen, 2009) y refiriéndose a la
distinción entre derecho público y privado dice que se trataría de un principio de
clasificación de las relaciones jurídicas donde “El derecho privado sería una relación entre
dos sujetos iguales y el derecho público una relación entre dos sujetos, uno de los cuales
estaría subordinando al otro, y tendría así menos valor jurídico”. Para este autor tal
distinción se reduce a una mera diferencia en el modo de creación del derecho,
ejemplificando que en el derecho público una norma individual es dictada por un órgano
administrativo para imponer una conducta al individuo, y lo contrasta con los contratos del
derecho privado donde las normas individuales que se generan obligan recíprocamente a
las partes. En el primer caso se trata de un acto de autoridad y en el segundo de una
decisión voluntaria de los individuos.

Luego entonces, para Kelsen la distinción decisiva entre el derecho público y el derecho
privado radica en la oposición de dos modos diferentes en la formación del derecho. Sin
embargo para él y conforme a su teoría pura del derecho, que visualiza el orden jurídico
como un todo, ve un acto del Estado tanto en un contrato como en la sentencia de un
magistrado, al considerar que ambos son actos creadores de derecho imputables a la
unidad del orden jurídico, y concluye sobre este punto que “… la oposición entre derecho
público y privado se torna puramente relativa…” y califica a este “dualismo” como
“lógicamente insostenible y sin valor científico, (que) sólo tiene un alcance ideológico”.

Revisemos también la posición de un destacado teórico mexicano del derecho. Eduardo

García Maynes, sumándose a lo que él llama la doctrina más generalmente aceptada y
rechazando que la diferencia entre el derecho público y privado deba buscarse en la
índole de los intereses protegidos (públicos vs. Privados) sino en la naturaleza de las
relaciones identificando si se tratan de relaciones de coordinación o si se encuentran en
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un plano de igualdad, haciendo la descripción de la siguiente manera: “La relación es de

derecho privado, si los sujetos de la misma encuéntranse colocados por la norma en un
plano de igualdad y ninguno de ellos interviene como entidad soberana. Es de derecho
público, si se establece entre un particular y el Estado (cuando hay subordinación del
primero al segundo) o si los sujetos de la misma son dos órganos del poder político o dos
Estados soberanos”. (García Maynes, 2002).

No obstante lo anterior, para García Maynes ninguna de las teorías elaboradas para
justificar la división clasificatoria entre derecho público y privado les son satisfactorias, y
procedes sucintamente a desvirtuar los argumentos más relevantes. De forma categórica
expresa lo siguiente: “…entonces hay que aceptar que la distinción carece de
fundamento, desde el punto de vista teórico, y sólo posee importancia práctica,
primordialmente política”. Nótese aquí que a pesar de que nuestro jurista descarta la
validez teórica de la distinción, introduce en cambio una justificación de orden práctica,
aunque la limita a una vertiente mayormente política. Nosotros retomaremos este aspecto
más adelante, de modo que pueda valorarse la relevancia de la distinción también desde
un enfoque práctico pero con una connotación más amplia que la asignada por este autor.

Procedemos a examinar a un autor un tanto peculiar, al menos en su obra aquí estudiada,

por la manera contundente de expresar sus juicios, si bien al mismo tiempo hay que
reconocer que ello le otorga claridad en sus planteamientos y enriquece así el debate
sobre nuestro tema bajo análisis. Se trata de Ernesto Gutiérrez y González, de cuya obra
Derecho de las Obligaciones tomamos sus reflexiones y, sobre todo, aseveraciones que
enseguida traemos aquí.

Para la exposición de sus ideas utiliza una serie de personajes y situaciones ficticias pero
relacionadas con el tema a tratar en su libro. Dice que el primer problema a resolverse al
iniciar el estudio de cualquier curso de derecho civil y en especial el de teoría de las
obligaciones, es el de dilucidar si el derecho civil es Derecho privado. Su tratamiento del
tema lo inicia con las respuestas y con su posición al respecto, lo que enseguida
transcribimos para posteriormente presentar sus argumentaciones respectivas:

“a) No existe el Derecho privado, y es ilógico hablar de Derecho público;

b) Al no existir el Derecho privado, y es ilógico hablar de Derecho público, no puede

haber predominio de uno sobre otro;
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c) El Derecho civil o Derecho común, como también se le conoce, NO PERTENECE AL

ÁMBITO DEL DERECHO PRIVADO PUES NO EXISTE TAL ÁMBITO

d) TODO EL DERECHO ES PÚBLICO, Y SI NO HAY MÁS QUE PÚBLICO, SALE

SOBRANDO EL CALIFICATIVO DE PÚBLICO, YA QUE UN CALIFICATIVO SE USA
PARA DISTINGUIR A DOS COSAS ESPECIES DE UN MISMO GÉNERO, AQUÍ NO HAY
ESPECIES, HAY SOLO DERECHO.” (Gutiérrez y González, 1997)

Después de plasmar estas aseveraciones, Gutiérrez y González pasa a argumentarlas,

conservando su estilo enfático como parte de la tramas ficticia que presenta en su libro, y
a desvirtuar las diversas teorías que justifican la validez de la distinción entre ambos
derechos.

Respecto a la teoría de los intereses en juego, que encuentra su origen en la explicación

dada por Ulpiano en la antigua Roma respecto a lo público y privado del derecho, y que
ya repasamos arriba, dice, citando a otro tratadista, que el interés público nunca deja de
estar en juego, y que el interés individual y el colectivo están tan íntimamente
relacionados que “considerar como decisivo uno u otro interés es solo un simple artilugio
dialéctico”. Así, no encuentra sustentación en la teoría del interés en para la distinción
entre ambos derechos

Por otra parte, el mismo autor busca también mostrar como sin valor real lo que pudiera
pensarse por quienes llegaran a consideran que las normas del derecho privado las
hacen los particulares (individualización de la norma, por ejemplo a través de los contratos
civiles, y que en el derecho público las normas las elabora el estado. Contra ello
argumenta que “…nada más falso, pues tanto LAS NORMAS QUE MAL SE DENOMINAN
DERECHO PRIVADO, COMO LAS NORMAS QUE SE DENOMINAN DE DERECHO
PÚBLICO, LAS HACE SIEMPRE EL ESTADO… QUE NORMAS COMO LAS DEL
CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, AL CUAL SE LE CONSIDERA COMO EL
MONUMENTO MÁXIMO DEL “DERECHO PRIVADO”, ES DE LO MÁS PÚBLICO PUES
ES APLICABLE A TODAS LAS CONDUCTAS JURÍDICAS QUE REALIZA EL ESTADO
EN TODO EL TERRITORIO NACIONAL Y AUN EN EL EXTRANJERO!!… véase lo que
se dice en el inicio del código y en donde se determina que es aplicable en toda la
República en materia federal.”
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El autor antes citado trae como respaldo a su posición la del mismo Kelsen cuando
califica al dualismo entre derecho privado y público como lógicamente insostenible y sin
valor científico otorgándole solamente un tenor ideológico a tal clasificación (la posición de
Kelsen sobre este aspecto la expusimos antes en este ensayo en una forma un poco más
amplia). Gutiérrez y González cierra su argumentación citando al maestro Gabino Fraga
en algo que a nuestro criterio, y después de haber consultado el texto original citado, no
es una referencia completa sino parcial y de ninguna manera puede tomarse como
fundamento a su posición, lo cual probaremos más adelante. Lo citado de Fraga es su
crítica a la teoría de la doble personalidad del Estado, lo que usa como respaldo el
primero para reforzar su propia crítica a dicha teoría que aduce que cuando el Estado
“actúa en el ámbito del Derecho mal llamado público, actúa como “soberano”, y si actúa
en el ámbito del Derecho mal llamado privado, actúa como un simple particular”.
Inmediatamente enseguida de citar a Fraga se concluye con el siguiente párrafo tomado
textualmente: “Y ahí está todo eso, alumna(o), para que se decida a dejar de hablar
tonterías como esa de creer que hay Derecho Público y Derecho privado. No, todo el
Derecho es público, y si no hay otra especie, entonces el calificativo de público también
sale sobrando”.

Pero veamos que realmente plantea Fraga en su magna obra Derecho Constitucional en
cuanto al tema general que aquí estamos estudiando. Dedica buena parte al análisis de
las diferentes teorías y argumentaciones relativas a la distinción entre derecho público y
derecho privado, rechazando algunas y aceptando partes de otras para conformar su
propia posición que nos parece está lejos del desconocimiento sobre la utilidad de la
existencia y conveniencia de esta distinción, aún más yo diría que aceptándola si bien con
las acotaciones que realiza sobre el sentido en que debe tomarse, y sin dejar de
reconocer que no es posible admitir una separación completa entre ambas categorías de
derecho. Citamos aquí, en uno, los dos párrafos finales del capítulo en el que trata este
asunto: “Lo anterior nos lleva a admitir que el criterio de distinción entre el derecho público
y el privado se encuentra en la diversidad de elementos que concurren en las relaciones
jurídicas. Cuando en ellas se interesa la organización misma del Estado y el cumplimiento
de las atribuciones que se le han otorgado en razón de su prerrogativa de autoridad es
natural que existan normas jurídicas especiales que son las que constituyen el derecho
público. El derecho privado está constituido por el conjunto de normas que rigen las
relaciones entre los particulares y es aplicable a aquellas en que el Estado interviene en
los casos en que no siendo necesario el uso de la autoridad se puede sin ella dar
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cumplimiento a sus atribuciones. No debe desconocerse que la dualidad del derecho ha

sido principalmente obra de un proceso histórico, y que no es posible admitir una
separación absoluta de los campos de aplicación del derecho público y del derecho
privado, pues en los momentos actuales se está operando una transformación profunda
en el Estado que se manifiesta por la circunstancia de que él va usando cada vez con
mayor amplitud las técnicas del derecho privado, principalmente para la organización y
funcionamiento de algunos servicios públicos, al mismo tiempo que el derecho privado va
socializándose y las actividades privadas se ven cada vez más sometidas a
reglamentaciones de carácter público”. (Fraga, 2000)

CRÍTICA

Para algunos de los temas expuestos hemos ya dejado algún comentario analítico o
crítico, por ejemplo en el caso de Gutiérrez y González en el que mostramos una
imprecisión respecto de lo que cita de Gabino Fraga y lo de querer buscar en él un apoyo
para su teoría, lo que resultó fallido. Hemos demostrado que Gabino Fraga de ninguna
manera expresa una posición que sea de total rechazo a la distinción entre derecho
privado y derecho público, lo que hace es un análisis y estudio crítico del tema, sí
rechazando algunas teorías pero retomando aspectos que considera rescatables de otras
y que le sirven para formar y plantear su propio criterio, mismo que arriba hemos citado
ampliamente y en donde concluye reconociendo las circunstancias en que es “natural que
existan normas jurídicas especiales”, sin desconocer que también llega a advertir que “no
es posible admitir una separación absoluta” en cuanto a las áreas de aplicación del
derecho público y privado, pero lo importante es que al caracterizar y acotar como debe
entenderse dicha distinción está también adjudicándoles un reconocimiento, totalmente lo
contrario a lo planteado por el maestro Gutiérrez y González.

No obstante nuestra crítica anterior a la tesis que desarrolla Gutiérrez y Gonzáles (en
relación con su cita de Gabino Fraga y su comentario subsecuente, es justo completar
nuestra opinión señalando también los aspectos que estimamos positivos y encontrados
en su texto que hemos revisado y citado aquí. Primeramente, decir que es altamente
didáctico su método de presentar personajes ficticios, inmersos en una discusión también
supuesta aunque directamente relacionada con la finalidad de aclarar explicar su tesis de
rechazo a la existencia del derecho privado.
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En segundo término, es dable destacar las sólidas, aunque sin duda también
controvertidas, argumentaciones que presenta sobre diversos aspectos que encontramos
en la teoría del derecho y que tienen el valor, independientemente de su validez teórica
que aquí no juzgamos, de servir de contraposición a otros tratamientos más tradicionales.
Por ejemplo, el tema del dualismo del papel del estado, en cuanto a que si puede o no
actuar como entidad no soberana cuando se involucra en aspectos del llamado derecho
privado (contratos de servicios administrativos no sustantivos para su función estatal); o
cuando cuestiona la argumentación de que la individualización de una norma se realiza
por privados a través de contratos que voluntariamente suscriben las partes
intercambiando derechos y obligaciones; o si las relaciones de coordinación y de supra
ordinación son válidas para explicar que en las primeras se trataría de derecho privado
entre iguales y en la segunda de derecho público; etc. En todos estos casos al
desconocerlos y negarlos como justificación de la distinción entre derecho público y
derecho privado, sí lo hace con argumentaciones sustentadas y convincentes, y
definitivamente abona positivamente a la polémica jurídica pues enriquece la discusión y
obliga a un análisis detenido de los asuntos planteados, como fue nuestro caso

Diremos además que si bien no coincidimos con la posición final de Gutiérrez y González
de rechazo pleno y total a la distinción del derecho público y privado, es al menos
gratificante observar su congruencia.

Entre los otros autores que revisamos y de los que queremos también hacer aquí un
comentario un tanto crítico, están Kelsen y García Maynes. Las citas de sus textos están
en el cuerpo del ensayo y no las repetiremos aquí pero sí referir un aspecto que nos
parece común a ambos, aunque no en el sentido más positivo. Por supuesto que sus
análisis, en el caso de ambos, son finos y penetrantes, pero en nuestro parecer, y
exclusivamente para el caso de la distinción entre derecho público y privado, quizá faltó
algo de claridad o decisión sobre este dilema. Por un lado ambos hacen ver que no
encuentran una justificación para dicha distinción pero no concluyen con una opinión
sobre si se debe, en su opinión, seguir usando o no en el trabajo de la ciencia jurídica.
Kelsen dice que la distinción no es sostenible y solo le asigna un valor ideológico, por su
parte García Maynes, también después de una interesante exposición que parecía
encaminada a su justificación, termina diciendo que su valor es primordialmente político.
Lo anterior es plenamente válido y solo cuestionamos que no presentan, ninguno de los
dos autores, una definición final en cuanto a su posición u opinión si se debe o no seguir
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usando la distinción entre derecho público y privado. Dejan abierto el tema, lo que
contrasta con lo antes visto y comentado de Gutiérrez y González

En general, nos parece que aun cuando el debate todavía está abierto, predomina, por
mayoría y por argumentos, la convicción sobre la utilidad de la distinción en cuestión.
Incluso para buena parte de aquellos tratadistas que han expuesto críticas fundadas
sobre las teorías que sustentan la clasificación que divide al derecho entre público y
privado, no siempre plantean un rechazo total a su aplicación, sino presentando sus
visiones que buscan clarificar cuáles argumentaciones pueden ser eficaces y cuáles no
para la comprensión de esta distinción nominal en el derecho, y ofreciendo más bien
precisiones sobre sus alcances y sobre la dinámica de su concepción, sin dejar de lado
que también hay quienes plantean un rechazo total a esta clasificación.

CONCLUSIÓN

A manera de conclusión, pasamos ahora a presentar nuestra propia opinión, surgida

después de revisar con detenimiento diversas posiciones, con argumentos en favor y en
contra sobre la pertinencia de la distinción entre derecho público y privado.

Nuestra conclusión y opinión personal es que sí es pertinente que exista y que continúe
esta distinción entre derecho público y privado. La razón básica es que a fin de cuentas es
de utilidad tanto para el aprendizaje y la investigación en el derecho, que es nuestro caso,
como suponemos para otros ámbitos del Derecho. De hecho, ya en el propio estudio
sobre esta distinción nos hemos encontrado conceptos y temas que desconocíamos y que
al indagar sobre lo que se entiende como derecho público y derecho privado, hemos
adquirido nuevo herramental para la comprensión del Derecho. Consideramos también
que dado que se trata de un tema controvertido y complejo, su estudio y valoración, como
el ejercicio aquí realizado, debe ser permanente y recurrentemente volver a él como
objeto de análisis, sobre todo considerando que tal distinción posee características que
son dinámicas al ser producto de procesos históricos y por tanto cambiantes en el tiempo.
Entre tanto, y por lo presentado en este documento, sigamos adelante, apoyándonos en
la actual distinción entre derecho público y privado, y continuando con el estudio y
aplicación de los derechos especiales (derecho civil y otros) resultantes de esta primaria
clasificación que luego se desenvuelve para abarcar todos los campos del Derecho.
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