CONSOLIDADO

MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL

MDC0100 CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO

Berónica Pozo, Andrea López, Jéssica Arevalo

1. Características, origen y causas que dieron lugar al

neoconstitucionalismo
El término neoconstitucionalismo se ha ampliado progresivamente y, en parte,
se ha ido modificando su significado desde su original formulación en la doctrina
de la filosofía del derecho italiana. En particular, el neoconstitucionalismo se ha
entendido como una de las influencias de mayor calado en los textos
constitucionales, aprobados en Latinoamérica, en los últimos años, y en la
práctica jurisprudencial de los tribunales y cortes constitucionales de las
regiones.
Sin embargo, existen autores que disputan, ya sea la importancia de esta línea
de pensamiento en los ordenamientos jurídicos de la región, o la conveniencia
de su recepción por motivos políticos o jurídicos.

1.1. Características del neoconstitucionalismo

El término neoconstitucionalismo hace referencia, en principio, a una peculiar
forma de interpretar la constitución, en este sentido, es tributario; igualmente de
una forma concreta de entender los textos constitucionales como normas
estructuralmente diferentes de las leyes. Es decir, solo si se considera que las
constituciones difieren de las leyes, estaremos en condiciones de afirmar que su
interpretación debe ser diferente, y en el marco de esa diferencia, postular los
rasgos concretos defendidos por los neoconstitucionalistas.
En concreto, el neoconstitucionalismo parte de las siguientes cuatro ideas
fundamentales:
a) La presencia de principios además de normas en la Constitución; los
principios requerirían una aplicación según su peso respectivo, una
ponderación antes que una decisión de todo o nada, supondrían la
positivización de un orden de valores y estarían redactados en los textos
constitucionales con un lenguaje particularmente vago y abstracto, lo que
conduciría al surgimiento de una obligación por parte de los jueces de
razonar y aplicar las normas con argumentos de justicia (material); ello nos
conduce al segundo rasgo.
b) Frente a la técnica de la subsunción (de los hechos en la norma), preconizada
por el racionalismo jurídico del primer positivismo y ya desde Montesquieu,
la constitución requeriría una técnica interpretativa denominada ponderación
que, en su forma más elemental, supone seleccionar los principios apilables,
sopesarlos en su importancia relativa y aplicarlos no en un juicio absoluto de
importancia, sino del que se deriva de su aplicación en concreto (es decir, no
es una clasificación general de los principios, sino que estos se ordenan en
atención a los méritos concretos del caso).
c) La constitución actúa como una suerte de guía al legislador; frente a la idea
del positivismo original de que los legisladores actúan libremente guiados por
el principio de mérito y oportunidad, es decir, deciden libremente cuándo,
sobre qué materias y en qué sentido ejercer el poder legislativo como
consecuencia de un juicio político previo, las constituciones imponen al
legislador un sistema de vínculos (lo que no es posible no decidir) y límites
(lo que no es posible decidir) que termina actuando como una suerte de guía.
d) Los jueces tienen como misión, justamente frente a las tentaciones del
legislador, actuar sin consideración a esa guía constitucional, la de
racionalizar el sistema jurídico.
Según los defensores de esta corriente, y de su recepción en el
constitucionalismo latinoamericano más reciente, estos postulados acerca de la
interpretación constitucional habrían devenido en una reformulación global de
los sistemas constitucionales que tendría, según la versión más extendida,
las siguientes características:
1.- La rigidez constitucional, es decir, la existencia de una Constitución rígida
que, en consecuencia, no sea fácilmente modificable por la legislación ordinaria.
2.-La garantía jurisdiccional de la Constitución, es decir, garantías judiciales que
permitan el control de la conformidad de las leyes con la Constitución.
3.- Su fuerza vinculante, que implica el paso de la consideración del texto como
un cuerpo declarativo a la aceptación de su carácter de norma jurídica real y de
efectiva aplicación.
4.- La sobre interpretación de la Constitución, que se verifica en la presencia de
sus principios y normas, sobre todo el ordenamiento jurídico, haciendo posible a
través de los mismos, buscar soluciones a los problemas jurídicos.
5.- La aplicación directa de las normas constitucionales, para resolver no solo
los conflictos entre los poderes del estado o entre éste y las personas, sino
también, para resolver los conflictos entre particulares.
6.- La interpretación de las leyes conforme a la Constitución y la influencia de
esta sobre las relaciones políticas, que se traduce en que los órganos de control
de constitucionalidad puedan analizar la fundamentación política de las normas.

1.2. Origen y Causas:

El neoconstitucionalismo no es originalmente una escuela organizada, ni
siquiera un conjunto unitario de postulados, sino que es una expresión creada
por la doctrina italiana para referirse a la obra de una serie de pensadores
(filósofos del derecho en su mayor parte) que compartirían ciertos rasgos
comunes en su trabajo. En concreto, se trata de Ronald Dworkin, Robert Alexy,
Gustavo Zagrebelsky, y en parte, Carlos Nino. Con frecuencia, se incluye en esta
nómina a Riccardo Guastini, aunque el autor italiano es antes, un analista del
neoconstitucionalismo, que un defensor o propulsor de este. En todo caso, cabe
entender que la obra de los autores citados, como la de otros (como el propio
Luigi Ferrajoli, que no se consideran parte de aquel), se enmarca en un intento
de buscar una salida a la situación de bloqueo en el que se encontraban, en el
último tercio del siglo XX, diversos ordenamientos y muy particularmente, el
italiano. La acción combinada de la crisis del estado social, que había dejado sin
contenido a una buena parte del programa transformador del constitucionalismo
de posguerra, junto con la crisis de la democracia representativa y la situación
de emergencia provocada por el auge del terrorismo y la corrupción
(paradigmáticamente, con el problema de la Mafia en Italia), llevaron a estos
autores a buscar en el sistema judicial una vía de recuperación de los valores
ilustrados del derecho contemporáneo, es decir, un esfuerzo que podemos
calificar en sentido amplio de garantista.

2. El Estado Constitucional y sus efectos de irradiación

Los estados han ido adoptando la forma de estados constitucionales en un
proceso histórico progresivo que ha evolucionado a lo largo de los años.
Aunque los procesos revolucionarios burgueses del siglo XVIII que dieron origen
a los primeros textos constitucionales en Estados Unidos y en Francia, tuvieron
la pretensión de reorganizar por completo la sociedad y el derecho, instaurando
un nuevo orden que sustituyera al Antiguo Régimen, lo cierto es que esta
pretensión se vio comprometida o abandonada durante el siglo XIX,
instaurándose un modelo de constitución de escasa normatividad, con
pretensiones más políticas que jurídicas y con una capacidad de transformación
de la sociedad menor a lo anteriormente propugnado. Esta situación se ha visto
radicalmente modificada, al menos, por los dos siguientes hechos; por un lado,
el constitucionalismo social que se generaliza en Europa a partir de la Segunda
Guerra Mundial y que influye en el desarrollo en otros espacios geográficos,
parte, desde el punto de vista formal, de una consideración estrictamente
normativa de la constitución. Es decir, es entendida como norma jurídica
suprema, con aplicación directa y eficacia inmediata y 08 En concreto, en el
mundo del derecho, la llegada de los textos constitucionales solo alteró
superficialmente la división básica del mundo jurídico -heredada del derecho
romano- en derecho público y derecho privado. División a la que subyacía otra
más profunda (lo público frente a lo privado) expresada en forma clásica por I.
Kant, en virtud de la cual, mientras que lo público encarnaría el mundo de la
coacción, del ius cogens, la sociedad sería el reino de la libertad, de la libre
voluntad de las partes, del derecho dispositivo. Los individuos, en definitiva, en
el seno de la sociedad tendrían el derecho a buscar su propia felicidad sin
interferencia estatal.
Por ello, se entendía que el ordenamiento constitucional desplegaba sus efectos
sobre los poderes públicos, estableciendo un sistema de limitaciones, de checks
and balances, para evitar que degenerara en tiranía y afectara a ese mundo libre
que encarna la sociedad, pero que no debía inmiscuirse en el ámbito de la
sociedad ni, por ende, en el del derecho privado. En términos prácticos, el
Código Civil podía seguir explicándose y aplicándose sin tomar mayormente en
consideración lo que pudiera decir la constitución.
Esta situación se ha visto radicalmente modificada, al menos, por los dos
siguientes hechos; por un lado, el constitucionalismo social que se generaliza en
Europa a partir de la Segunda Guerra Mundial y que influye en el desarrollo en
otros espacios geográficos, parte, desde el punto de vista formal, de una
consideración estrictamente normativa de la constitución. Es decir, es entendida
como norma jurídica suprema, con aplicación directa y eficacia inmediata y
desde el punto de vista material, da sustento a una forma de estado (el estado
social) que lejos de permanecer como un guardián nocturno frente a la sociedad,
aspira a intervenir en todas las esferas de la vida social, económica y cultural de
la sociedad, acompañando al individuo desde la cuna hasta la tumba.
Por otro, el feminismo inicialmente y luego otros movimientos y corrientes
ideológicas, han impugnado la división público-privado, con el lema lo personal
es político, al entender que a dicha división subyacía una comprensión patriarcal
de la sociedad que perpetuaba una concepción jerárquica de las relaciones de
género.

2.1. El surgimiento jurisprudencial del concepto “efecto de irradiación”

(Ausstrahlungswirkung)
Partiendo de esta nueva realidad constitucional, se hizo evidente que el derecho
privado y las relaciones entre particulares no podían permanecer como un
compartimento estanco, por fuera del área de influencia de la constitución. Para
referirse a esta proyección de la constitución sobre el conjunto de las relaciones
sociales y jurídicas y sobre el conjunto de normas del ordenamiento, se utilizó
una metáfora proveniente de las ciencias naturales y se habló, así, de efecto de
irradiación.
Este efecto de irradiación se postuló inicialmente con especial fuerza para las
declaraciones de derechos incluidas en la constitución. Afirmándose que estas
normas, como triunfos (trump cards), extendían su ámbito de aplicación desde
las relaciones con (frente o contra) el estado, a las relaciones entre particulares.
El surgimiento de esta doctrina suele colocarse en el llamado fallo Lüth del
Tribunal Constitucional Federal alemán de 1958 (BVerfGE 7, 198).

En dicha sentencia se asentaban estos tres principios básicos:

a). - Los derechos fundamentales son ante todo derechos de defensa del
ciudadano en contra del Estado; sin embargo, en las disposiciones de derechos
fundamentales de la Ley Fundamental se incorpora también un orden objetivo
de valores (objektive Wertordnung) que, como decisión constitucional
fundamental, es válida para todas las esferas del derecho.
b). - En el derecho civil se desarrolla indirectamente el contenido legal de los
derechos fundamentales a través de las disposiciones de derecho privado.
c). - El juez civil puede violar con su sentencia derechos fundamentales (§90
BVer-GG), cuando desconoce los efectos de los derechos fundamentales en el
derecho civil.
La doctrina ha entendido estos fallos en el sentido de que constituirían una
suerte de afirmación de la doctrina de Alexy sobre los principios, en el sentido
de que los derechos fundamentales contendrían los principios normativos
superiores del ordenamiento estatal.
Por un lado, se conciben como derechos subjetivos de libertad, dirigidos al
Estado, del titular de los derechos fundamentales, y, por otro y al mismo tiempo,
como normas objetivas de principios (objektive Grundsatznormen) o decisiones
axiológicas (Wertentscheidungen) que tienen validez para todos los ámbitos del
Derecho.
Como puede apreciarse, por lo anteriormente expuesto, en el primer tema
(supra) se trata de una teoría que mantiene considerables concomitancias con
el neoconstitucionalismo y con lo que Riccardo Guastini ha denominado la
constitucionalización del ordenamiento jurídico (Estudios de teoría
constitucional, trad. de M. Carbonell, México, Fontamara-UNAM-Institu+to de
Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 153).
Igualmente, se relaciona con la noción de eficacia frente a terceros de los
derechos fundamentales (Drittwirkung der Grundrechte), también desarrollada
por el Tribunal Constitucional Federal alemán.
Estas nociones han tenido una especial repercusión en la jurisprudencia
latinoamericana, empezando por los fallos de la Corte Constitucional colombiana
desde 1991 y extendiéndose después a muchas otras jurisdicciones. También
han ejercido su influjo sobre la redacción de los propios textos constitucionales
de la región elaborados con posterioridad al colombiano.

3. Estado Constitucional y el Estado Legal

La contraposición entre estado constitucional y estado legal fue introducida en
la doctrina en castellano por M. García Pelayo, haciéndose eco de una forma de
razonar originalmente establecida en Alemania, al hilo de las discusiones sobre
la adopción de la Constitución de Weimar de 1919. En su formulación más
sencilla, mientras que el estado legal se caracteriza por el principio de legalidad,
el estado constitucional lo hace por el principio de constitucionalidad. Es decir,
mientras que en el estado legal se afirma la primacía de la ley sobre los demás
actos del estado, mediante el funcionamiento de unos tribunales cuya misión es
garantizar la legalidad de la acción administrativa estatal, en el estado
constitucional prima la constitución sobre la ley a través de una jurisdicción
encargada de velar por la constitucionalidad de los actos del estado, incluyendo
a la propia ley. Desde cierto punto de vista, puede decirse que el estado
constitucional engloba o absorbe al estado legal, puesto que también en el
estado constitucional debe garantizarse la legalidad de los actos estales,
aunque, incluso antes que aquella, deba asegurarse primero su
constitucionalidad.
Este paso de un principio a otro tiene decisivas consecuencias en el
entendimiento del ordenamiento jurídico y refleja un cambio igualmente crucial
en las relaciones sociales de poder.

3.1. Origen, fases y caracteres del estado legal

El estado legal surge como respuesta al estado absoluto del antiguo régimen en
el que la sola voluntad del monarca bastaba para decidir sobre el derecho y en
el que no existían límites ni controles jurídicos a su actuación. Es el auge de las
clases burguesas el que, en lo político con la revolución y en lo jurídico con el
estado legal, pondrá fin al estado absoluto. Suelen distinguirse tres fases en la
aparición del estado legal. En la primera, de carácter fundamentalmente
filosófico y precursor de los cambios ulteriores, se afirma -en congruencia con
los principios de la Ilustración- que ni el estado puede intervenir en la esfera libre
de los individuos (como hacía un estado patriarcal), ni es el poder el que
constituye al estado, sino el derecho; este derecho, sólo lo será en sentido pleno
si responde a los principios de generalidad, igualdad y autonomía de la voluntad,
es decir, si configura una sociedad de hombres libres e iguales en la que pueda
cada quién perseguir la felicidad según su propio criterio. Un estado de derecho
sería según esta concepción el que limitara su actuación a crear esas reglas de
juego con las características citadas (estado abstencionista).
En la segunda etapa, ya a mediados del siglo XIX se incorpora la idea de que el
estado no sólo debe crear estas condiciones de desenvolvimiento de la
sociedad, sino que también tiene la obligación de realizar aquellas tareas
necesarias para la existencia de la sociedad pero que están fuera de las
capacidades de los individuos aisladamente considerados. En este nuevo
contexto, el problema estriba en cómo compatibilizar las condiciones de libre
desenvolvimiento social con la intervención estatal. Es decir, cómo someter la
actividad de la administración a las leyes. Surge así un estado legal en el que
los actos y normas de la administración deben quedar sometidos a las leyes y
en el que estas deben ser normas generales, aprobadas por los representantes
de la nación, mediante un procedimiento público y deliberativo tendente a
garantizar su contenido de justicia y no de mera expresión de la fuerza.
Finalmente, el estado legal pleno o maduro en la parte final del siglo XIX. Como
consecuencia de la adopción de las tesis positivistas se pasa a concebir la ley
como un acto de voluntad del parlamento, con independencia de su contenido
(de justicia) o de su forma (generalidad e igualdad). El parlamento adquiere así
una condición de absoluto predominio dentro del esquema de poderes estatales.
Esta transformación se acompaña de un proceso de administrativización del
derecho público. Estado derecho sería, así, aquel en el que la administración no
puede interferir en la esfera delibre de los individuos ni contra legem, ni praeter
legem, ni ultra legem. O más precisamente, aquel en el que se da:

A toda esta argumentación subyace el carácter monoclase del derecho y el

estado liberales. Es decir, el hecho de que sólo una reducida porción de la
sociedad (los varones blancos con propiedad que da derecho al voto) es la
autora y destinataria primaria del derecho. Un estado y un derecho centrado en
asegurar el predominio de las clases burguesas a través de la soberanía del
parlamento (en la que solo ellas están representadas) y de la ley.

3.2. El Estado Constitucional de derecho

La llegada del sufragio universal impulsada por las organizaciones sindicales y
partidarias de masa de las clases obreras va a imponer una radical
transformación a este esquema, pasándose de un estado y un derecho
monoclase a un estado pluriclase: el estado social. La constitución pasa a ser
entendida como un pacto entre las diversas clases sociales y refrendado por
sufragio universal por la ciudadanía. De ahí surge una primera y radical
diferencia con el modelo anterior. Ahora los poderes del estado son todos,
incluido el parlamento donde pueden darse unas u otras coyunturales mayorías
pero que nunca puede entenderse como sustitutivo del pueblo en su totalidad,
poderes constituidos y por ello limitados. Es de este carácter limitado (por el
derecho) de todos los poderes del estado, del que se deriva la necesidad de que
exista un órgano de garantía (tribunal constitucional) que controle todos sus
actos (incluidas las leyes, que no por estar en vigor son válidas, si contradicen
lo dispuesto en la constitución).
En consecuencia, en el estado constitucional:
a). - Todos los poderes públicos están sometidos a la constitución.
b). - Las leyes son normas jerárquicamente inferiores a la constitución que
determina los órganos legitimados para dictarla, el procedimiento que debe
seguirse y en parte su contenido, a través de un sistema de vínculos (contenidos
obligatorios) y límites (contenidos prohibidos).
c). - Existe una jurisdicción encargada de hacer valer la normatividad y vigencia
constitucionales mediante tres actuaciones básicas: la defensa de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, el control de constitucionalidad de las normas
y la resolución de los conflictos entre órganos y poderes del estado

4. Tipos de positivismo jurídico

El positivismo jurídico es parte de un movimiento más amplio (el positivismo)
que, a lo largo del siglo XIX trató de modificar la práctica de las ciencias en
occidente y que se identifica particularmente con la obra de Auguste Comte.
La idea básica de este positivismo era que el conocimiento debe partir de los
hechos efectivamente comprobados (positivamente existentes) y no de ideas o
nociones preconcebidas, ya fueran estas de carácter religioso, moral, político,
cultural o de otra naturaleza.
El positivismo jurídico hace referencia, pues, a la idea de que la ciencia jurídica
debe ocuparse, no de lo que el derecho debería ser, sino de lo que es la realidad,
porque -se sostiene- no existe más derecho que el que figura en los textos
normativos vigentes (el derecho puesto por el legislador humano).
El positivismo jurídico es, pues, la teoría opuesta al iusnaturalismo y reduce la
justicia (el derecho) a la validez (la norma puesta). Mientras que, para el
iusnaturalista, la norma sólo es válida si es justa, para el positivista es justo (en
sentido jurídico, no moral) lo que ordena la norma. Para el iusnaturalista veritas,
non auctoritas facit legem, para el positivista auctoritas, non veritas facit legem.

4.1. Origen, tipos y características

El positivismo jurídico hace referencia, pues, a la idea de que la ciencia jurídica
debe ocuparse, no de lo que el derecho debería ser, sino de lo que es la realidad,
porque -se sostiene- no existe más derecho que el que figura en los textos
normativos vigentes (el derecho puesto por el legislador humano). El positivismo
jurídico es, pues, la teoría opuesta al iusnaturalismo y reduce la justicia (el
derecho) a la validez (la norma puesta). Mientras que, para el iusnaturalista, la
norma sólo es válida si es justa, para el positivista es justo (en sentido jurídico,
no moral) lo que ordena la norma. Para el iusnaturalista veritas, non auctoritas
facit legem, para el positivista auctoritas, non veritas facit legem.
Los antecedentes de este planteamiento se encuentran en Thomas Hobbes que,
como es sabido, reducía la justicia y el derecho a un mero problema de fuerza,
recogiendo las palabras que Platón pone en boca de Trasímaco en La República
338 c: “Yo afirmo que la justicia no es otra cosa que lo que es útil al más fuerte”.
Estas ideas filosóficas fueron desarrolladas progresivamente desde el siglo XVIII
por autores como Bentham y en los siglos XIX y XX, por otros como Austin,
Kelsen, Ross, Raz, Hart y Bobbio.
Según este último autor, no existiría un solo positivismo jurídico, sino tres.
1. Un positivismo como modo de acercarse al derecho o positivismo
metodológico: Conforme al positivismo metodológico para delimitar su
objeto de investigación, el jurista debe abstenerse de manifestar
posiciones éticas frente al derecho (actitud objetiva o valorativa) y guiarse
por hechos verificables (normas existentes), no por criterios morales.
2. Un positivismo teórico: El positivismo teórico, por su parte, vincula el
derecho con la existencia de un poder soberano capaz de imponerlo
coactivamente, es decir, hace coincidir (como Kelsen) derecho y estado.
3. Un positivismo ideológico: El positivismo ideológico, por último,
sostiene que existe un deber moral de obediencia a las reglas jurídicas
en vigor, ya sea porque su mera aprobación por parte de un poder
soberano las convierte en justas o porque el derecho positivo sirve a otros
fines deseables en sí mismos, como el orden, o la paz.
Kelsen, Ross, Hart y el propio Bobbio sostendrían que su propio positivismo era
de tipo metodológico.
Veamos, a continuación, la particular modalidad de positivismo jurídico de los
autores citados.
Para Kelsen debe partirse de la separación radical entre moral y derecho (teoría
pura del derecho o Reine Rechtslehre). Siendo la justicia la particular proyección
del mundo moral que cada sujeto sostiene sobre el mundo del derecho. Además,
la limitación del derecho al derecho puesto (fácticamente verificable) es una
necesidad insoslayable de la seguridad y previsibilidad jurídicas.

Para Alf Ross el positivismo jurídico supone admitir las siguientes tesis:
a) La inexistencia de una conexión necesaria entre el derecho que es y el
derecho que debería ser, por lo que ni la existencia del derecho garantiza
su conveniencia, ni la conveniencia de una norma garantiza su existencia.
 b) La distinción entre derecho y moral, como dos formas distintas de hablar
del derecho, ya sea en el plano interno (el derecho que hay), o en el plano
externo (el derecho que debería haber).
c) Una concepción imperativista del derecho, conforme a la cual las normas
jurídicas no son otra cosa que órdenes impartidas por unos sujetos a
otros.
d) La idea de que la aplicación del derecho depende de la coacción.
e) Una concepción mecanicista de la jurisdicción, conforme a la cual la
jurisdicción es un acto de aplicación, pero no de creación del derecho.
f) La convicción de que toda norma jurídica debe ser obedecida.
g) La negación de la existencia de todo derecho natural como anterior o
superior al derecho positivo.
Por su parte, Hart ha sostenido sus cinco célebres tesis sobre el positivismo
jurídico que, en parte, coinciden con las ideas de los autores anteriormente
considerados. En concreto estas tesis son:
a) La idea de que las normas jurídicas son órdenes o mandatos.
b) La creencia de que no existe conexión necesaria entre derecho y moral,
ni entre el derecho puesto y el derecho que debería existir.
c) La idea de que la tarea de análisis de los conceptos jurídicos es una tarea
valiosa y que debe distinguirse de las investigaciones históricas sobre el
origen de los preceptos, de las investigaciones sociológicas sobre la
conexión entre derecho y otros hechos sociales y con las investigaciones
éticas sobre la valoración crítica del derecho.
d) La idea de que el derecho constituye un ordenamiento como sistema
cerrado de normas, por lo que las decisiones de los jueces pueden ser
deducidas por mecanismos lógicos de los mandatos encerados en las
normas generales.
e) La creencia de que es imposible demostrar racionalmente la validez de
los juicios morales o juicios de valor.
Cabe recordar, por último, que Luigi Ferrajoli ha distinguido más recientemente
entre lo que denomina el paleopositivismo y el constitucionalismo. El
paleopositivismo se correspondería con la interpretación y práctica del derecho
asociada al estado legal y que defendería la supremacía y omnipotencia del
legislador y como consecuencia de lo anterior, confundiría validez y vigencia
(toda norma vigente, por haber sido aprobada por el legislador es
necesariamente válida). En tanto que el constitucionalismo se asocia al
desarrollo de los modernos estados constitucionales en los que ni el legislador
es omnipotente, porque está limitado por un sistema de límites (lo que no puede
hacer) y vínculos (lo que no puede no hacer), ni la democracia equivale a la
omnipotencia de la regla de mayoría; sino que depende de una serie de
condiciones estructurales que se expresan fundamentalmente en los derechos
humanos como derechos de todos, también frente a las mayorías.

5. El constitucionalismo latinoamericano, rasgos y elementos

diferenciadores

5.1. Características del constitucionalismo latinoamericano

Han sido cuatro las características formales que más han caracterizado al nuevo
constitucionalismo: su contenido innovador (originalidad), la ya relevante
extensión del articulado (amplitud), la capacidad de conjugar elementos
técnicamente complejos con un lenguaje asequible (complejidad), y el hecho
de que se apuesta por la activación del poder constituyente del pueblo ante
cualquier cambio constitucional (rigidez)

ORIGINALIDAD: Ante la inhabilidad del viejo constitucionalismo para resolver

problemas fundamentales de la sociedad, el nuevo constitucionalismo ha sido
capaz de construir una nueva institucionalidad y determinadas características
que, finalmente, cuentan como finalidad promover la integración social, crear un
mayor bienestar y -posiblemente el rasgo más reconocible- establecer
elementos de participación que legitimen el ejercicio de gobierno por parte del
poder constituido. En este sentido, las constituciones se han apartado de
modelos previos, característicos de los transplantes o injertos constitucionales
anteriores40 para, aprovechando el momento de firme actividad constituyente,
repensar siquiera brevemente y con las limitaciones del momento político sobre
la situación y buscar aquellas medidas que pudieran dar solución a sus
problemas particulares.
Las nuevas constituciones son esencialmente principistas. Los principios, tanto
implícitos como explícitos, abundan en sus textos, en detrimento de las reglas
que, aunque presentes, ocupan un lugar limitado a los casos concretos en que
su presencia es necesaria para articular la voluntad constituyente. El efecto
jurídico de los principios, principalmente como criterios de interpretación, es
incuestionable y, en determinadas ocasiones se hace referencia expresa a ellos
al determinar el razonamiento vinculante de los tribunales constitucionales con
base en el tenor literal del texto, o en la constitución en su integralidad43. El
hecho de que las constituciones rijan sobre sociedades plurinacionales no obsta
para que los principios clásicos convivan con nuevas fórmulas, simbióticas, que
deben ser consideradas como verdaderas innovaciones del constitucionalismo

AMPLITUD Y COMPLEJIDAD: Esta característica debe entenderse relacionada

con otro de sus aspectos más relevantes: su complejidad. Tanto la extensión
como la complejidad del texto constitucional han sido expresamente buscadas
por el constituyente, consciente de que ni el espacio físico ni la búsqueda a toda
costa de la simplicidad textual podían levantarse como obstáculos a la redacción
de un texto constitucional que debe ser capaz de dar respuestas a aquellas
necesidades que el pueblo solicita a través del cambio de su Constitución. Sin
llegar a ser códigos, las nuevas constituciones se rebelan contra la brevedad,
tan aclamada desde la época nominalista y que, en buena medida, es una
constante en el constitucionalismo en general, y en el norteamericano en
particular.
Como hemos hecho alusión, las razones de la extensión de los textos
constitucionales abarcan también las de su complejidad. No se trata de una
complejidad en la lectura o en el vocabulario utilizado -al contrario; los esfuerzos
por aligerar el contenido técnico, sin menoscabar su funcionalidad, son en
algunos casos encomiables-, sino de una complejidad institucional que busca la
superación de problemas concretos que han soportado los diferentes pueblos.
Esta complejidad técnica viene acompañada de una simplicidad lingüística
debida a la voluntad de trascender el constitucionalismo de élites hacia un
constitucionalismo popular. Los nuevos textos proponen, en este sentido, la
utilización de un lenguaje asequible que ofrece facilidades para su comprensión
en el marco de la complejidad mencionada anteriormente. Se trata, por lo tanto,
de textos técnicamente complejos y semánticamente sencillos52. Por otro lado,
los procesos de desarrollo constitucional han ido acompañados de iniciativas
formativas, de acceso y de explicación sobre el nuevo texto constitucional.

RIGIDEZ: La rigidez constitucional, entendida como se ha definido

anteriormente, no busca la perdurabilidad de la constitución, sino la modificación
de ésta exclusivamente por el poder constituyente, esto es, el originario. Las
condiciones con las que han nacido los nuevos textos constitucionales -entre
ellas, principalmente, su capacidad innovadora, su amplitud y su complejidad- y,
por otro lado, el hecho de que hayan provenido de una ruptura democrática y,
por lo tanto, que su principal objetivo consistiera en levantar una nueva
legitimidad jurídica sobre las cenizas de la anterior y no en la construcción de un
proyecto definido de nuevo Estado, condicionan su existencia futura. Como
afirma Santos, no es posible resolver problemas durante tanto tiempo pendientes
en constituciones caracterizadas por la innovación; “algunas cuestiones van a
tener que quedar abiertas, probablemente para otra constituyente”54. Es, en
este sentido, como se puede hablar de un constitucionalismo de transición hacia
un modelo definido de Estado que, sin ninguna duda, no se incorpora
plenamente las nuevas constituciones55. De hecho, el carácter de transitoriedad
de los textos nacidos de los nuevos procesos constituyentes latinoamericanos
se ha puesto de manifiesto tanto en la práctica como, anteriormente, en la
doctrina.
Según los defensores de esta corriente, y de su recepción en el
constitucionalismo latinoamericano más reciente, estos postulados acerca de la
interpretación constitucional habrían devenido en una reformulación global de
los sistemas constitucionales que tendría, según la versión más extendida, las
siguientes características:
• La rigidez constitucional, es decir, la existencia de una Constitución rígida
que, en consecuencia, no sea fácilmente modificable por la legislación
ordinaria.
• La garantía jurisdiccional de la Constitución, es decir, garantías judiciales
que permitan el control de la conformidad de las leyes con la Constitución.
• Su fuerza vinculante, que implica el paso de la consideración del texto
como un cuerpo declarativo a la aceptación de su carácter de norma
jurídica real y de efectiva aplicación.
• La sobre interpretación de la Constitución, que se verifica en la presencia
de sus principios y normas, sobre todo el ordenamiento jurídico, haciendo
posible a través de los mismos, buscar soluciones a los problemas
jurídicos.
• La aplicación directa de las normas constitucionales, para resolver no solo
los conflictos entre los poderes del estado o entre éste y las personas,
sino también, para resolver los conflictos entre particulares.
• La interpretación de las leyes conforme a la Constitución y la influencia
de esta sobre las relaciones políticas, que se traduce en que los órganos
de control de constitucionalidad puedan analizar la fundamentación
política de las normas.
5.2. Desarrollo y aplicación de este constitucionalismo
Como sucede con frecuencia, las previsiones constitucionales tardan en
reflejarse en la realidad o sencillamente, nunca llegan a hacerlo, dando lugar a
un constitucionalismo puramente nominal (en la terminología de Loewenstein,
Karl Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, Barcelona, 1982, pp. 209 a 222).
No debemos olvidar, sin embargo, que nos estamos refiriendo a textos
constitucionales que, en términos históricos, son extraordinariamente recientes
y que existen numerosas experiencias de constituciones que tardaron décadas
en desplegar sus efectos (empezando por la de los Estados Unidos de América).
Con todo, especialmente durante la primera década del siglo XXI, algunos de
estos países vivieron, además de sus procesos constituyentes, ciclos de intensa
renovación institucional política y social. Coincidieron durante esta primera
década dos fenómenos cuya relación de causa o consecuencia no es fácil de
determinar:
 1. Unos precios especialmente altos de las materias primas
(paradigmáticamente, pero no sólo, del petróleo) y la presencia de
liderazgos enérgicos de forma simultánea en varios países de la región.
2. Efectivamente, las relaciones entre estos tres fenómenos (transformación
político-social, precios de las materias primas y liderazgo) puede ser
interpretada de múltiples formas.
Cabe pensar que fueron los altos precios de las materias primas, los que
permitieron ejercer liderazgos intensos que condujeron a procesos de
transformación social (reducción de la pobreza, aumento de la igualdad,
incorporación a las prácticas democráticas, etc.). Pero también podría
argumentarse que fue la presencia de estos liderazgos, sus políticas y las
relaciones multipolares que se cultivaron en lo internacional, los que propiciaron
la subida de los precios de las materias primas, gracias a políticas de
nacionalismo económico.
O bien podría defenderse que fueron procesos de transformación social
endógenos los que insuflaron la fuerza a los liderazgos y condujeron a un
robustecimiento económico de la región.
Sea como fuere, el hecho es que en la segunda y tercera, décadas del siglo XXI,
hemos asistido a una ralentización (cuando no a una reversión) de algunos de
los procesos auspiciados por estas constituciones: creciente desconfianza en la
democracia, auge de liderazgos antidemocráticos, perversión del uso del
derecho (lawfare), incremento de la pobreza y la desigualdad, retroceso en el
respeto y apreciación a la diversidad étnica, racial o de género, etc.
La crisis mundial del 2008-2009, que comienza a sentirse en la región a partir de
la década del 2010 ha colocado a muchos de los países de la región en
complejas coyunturas por falta de recursos (crisis fiscal de los estados), al
tiempo que, por unas razones o por otras (muerte, exilio, cárcel, etc.), se han
eclipsado algunos de los liderazgos asociados a la primera etapa de desarrollo
constitucional.
Ello, ha puesto de manifiesto dos importantes debilidades de estos sistemas
constitucionales. Por un lado, no existe en ellos un modelo económico alternativo
para Latinoamérica, que ha conducido a una intensificación del modelo
tradicional de productores (o aún monoproductores) de materias primas
destinadas a la exportación (es decir, dependientes por completo de los
mercados mundiales) y la falta de una institucionalidad política lo
suficientemente sólida como para seguir funcionando activamente en ausencia
de esos liderazgos que, para bien o para mal, pueden considerarse como
extraordinarios.

6. El constitucionalismo ecuatoriano y sus rasgos particulares. El caso del

estado constitucional de derechos y justicia.
La constitución actual del Ecuador participa plenamente de los rasgos
característicos del constitucionalismo latinoamericano, al punto que cabe
considerarla, como uno de sus ejemplos más acabados y, quizá, el de desarrollo
más sistemático.
No resulta difícil ver en el articulado constitucional abundantes muestras de
dichos rasgos. Así, entre otros muchos, la integración de todos los ecuatorianos
en condiciones de igualdad del artículo 2, la identidad pluricultural y pluriétnica
del artículo 380, el sumak kawsay del artículo 275, la justicia indígena del artículo
171, la invocación de la Pachamama del preámbulo o los derechos de la
naturaleza de los artículos 71 y ss., la participación protagónica del artículo 95,
los principios de ejercicio de los derechos del artículo 11 o el amplio catálogo de
derechos de los artículos 12 y ss., los gobiernos descentralizados de los artículos
251 y ss., la Corte Constitucional de los artículos 429 y ss., la amplia regulación
de la función judicial en los artículos 167 y ss., las múltiples referencias a la
Presidenta o Vicepresidenta, a las niñas o mujeres embarazadas, la integración
latinoamericana del artículo 423.

6.1. El Estado Constitucional de Derechos y Justicia.

Se expresa una insatisfacción con el modelo del constitucionalismo liberal (y aun
con el del modelo del estado social clásico), la definición del estado ecuatoriano
como constitucional de derechos y justicia, debe entenderse como un intento de
ir más allá del clásico estado constitucional de derecho heredado de la tradición.
Esta idea aparece recogida en la definición que de Estado constitucional de
derechos y justicia ofrece el Diccionario panhispánico del español jurídico de la
RAE que lo define como: “Modelo de Estado adoptado en Ecuador a partir de la
Constitución de 2008, que implica la superación del paradigma del Estado legal
de derecho por un especial énfasis en la Constitución como norma jurídica, en
los derechos en ella contenidos y en el valor justicia como pilares del
ordenamiento jurídico”.
Si la característica principal de estado constitucional es que todos los actos
públicos y privados están sometidos al derecho a través de la Constitución,
incluyendo tanto a las leyes como a las sentencias, a través del control de
constitucionalidad, el estado de derechos supondría, de un lado, que todo el
derecho queda subordinado a los derechos de las personas y, de otro, que
existen sistemas normativos diferentes del que emana del poder legislativo, lo
que implicaría la existencia del pluralismo jurídico.
El sometimiento del estado a los derechos se plasmaría en el artículo 3.1 (deber
primordial del estado de garantizar el efectivo goce de los derechos), artículo
11.9 (respetar y hacer respetar los derechos como el más alto deber estatal),
artículo 95 (el derecho a participar en todo asunto de interés público), artículo 84
(prohibición a la Asamblea Nacional y resto de legisladores de atentar contra los
derechos), artículo 85 (políticas públicas destinadas a garantizar los derechos),
artículo 172 (administración de justicia con sujeción a los derechos), artículo 204
(protección de los derechos por parte de la función de transparencia y control
social), etc.
El sometimiento de las propias normas jurídicas a los derechos se derivaría del
artículo 84 (prohibición de que las leyes, las normas jurídicas o los actos del
poder público atenten contra los derechos), del artículo 424 (constitución como
norma suprema que prevalece sobre cualquier otra) y 426 (derechos como
normas de inmediato cumplimiento por parte de cualquier autoridad).
Por su parte, la idea de estado de justicia se opondría a la de estado que provoca
inequidad. Es decir, frente a un estado que defiende formalmente la igualdad,
pero de cuya acción se deriva la desigualdad entre las personas, el estado de
justicia asume un modelo igualitarista fundado sobre la solidaridad, y la
protección del más débil.
Serían manifestaciones de este modelo el artículo 3.5 (distribución equitativa de
los recursos y la riqueza), el artículo 11.2 (medidas que promueven la igualdad
real), el 284.1 (la distribución de la riqueza como objetivo de la política
económica), el 285.1 (la redistribución del ingreso como objetivo de la política
fiscal), el artículo 334.2 (políticas para erradicar la desigualdad y la
discriminación de mujeres productoras), el art. 304.4 (política comercial tendente
a reducir las desigualdades internas), artículo 310 (orientación preferente del
crédito a sectores menos favorecidos), artículo 314 (precios y tarifas de los
servicios públicos equitativos), artículo 324 (igualdad de derechos y
oportunidades en el acceso a la propiedad), artículo 334.1 (eliminación del
acaparamiento o la concentración de recursos), artículo 341 (prioridad de la
acción hacia grupos que requieran especial consideración por su desigualdad),
artículo 348 (distribución equitativa de recursos destinados a la educación
pública).

7. La teoría democrática de la Constitución y la participación ciudadana.

El constitucionalismo se proponía crear un sistema de poder tan democrático
como sea posible, manteniéndolo tan limitado como permita el derecho.
Podemos entender el constitucionalismo como un intento de conciliar, a través
de una norma jurídica (la propia constitución), un principio de legitimación y del
poder (la democracia) y un principio de organización y limitación del poder (el
liberalismo).

7.1. Evolución del principio democrático de la constitución.

La teoría democrática de la Constitución pretende reequilibrar los principios
liberal y democrático de articulación constitucional, a partir de tres premisas
básicas: a) No cabe más poder constituyente que el poder constituyente
democrático. Toda constitución que no provenga de un mecanismo
constituyente democrático y no haya sido refrendada mayoritariamente por la
población, no puede considerarse una verdadera constitución. b) Ninguna norma
con legitimidad democrática inferior a la de la constitución puede prevalecer
sobre ella, ninguna autoridad puede negarle aplicación directa a la constitución
por emanar directamente del pueblo. c) No hay forma legítima de reformar la
constitución que no involucre la participación del pueblo.
Durante buena parte del siglo XX, se entendió que el principio democrático
equivalía pura y simplemente a regla de mayoría y sufragio universal, con
frecuencia, con los partidos políticos como mecanismos de agregación y
articulación de esas mayorías. Esta era la concepción democrática que subyacía
a las constituciones del estado social clásico que se aprobaron después de la II
Guerra Mundial. Sin embargo, una comprensión así del principio democrático ha
sido puesto en cuestión desde el último tercio del siglo XX, desde dos diferentes
puntos de vista y, con implicaciones políticas y jurídicas también diferentes,
dando lugar a los conceptos de democracia constitucional y democracia
participativa (o participativa y protagónica). Ambos consideran que la regla de la
mayoría es una caracterización insuficiente del contenido de la democracia

8. Democracia constitucional y democracia participativa.

La expresión democracia constitucional, en tiempos recientes se asocia
especialmente a la obra de L. Ferrajoli. A su vez, en la segunda mitad del siglo
XX, la democracia participativa se comprendía, esencialmente, como una forma
atenuada de aproximación al ideal de democracia directa que representaba a la
polis ateniense o los town meetings de Nueva Inglaterra. Ideal que la doctrina
consideraba mayoritariamente inviable para sociedades complejas, pero que
siguió siendo propuesto por el movimiento estudiantil en los sesenta en Europa
y América, por el feminismo, el ecologismo y el movimiento antinuclear de los
setenta, y en parte por el ecologismo y el comunitarismo de los ochenta y
noventa.
Pateman enfatizaba especialmente (siguiendo a John Stuart Mill) que el fin de la
política es la transformación y mejora de los participantes. La política sería un fin
en sí mismo y representaría un modelo de vida buena para las personas.
Son los años de triunfo incontestado de la democracia representativa,
instituciones como el referéndum o la iniciativa legislativa popular son vistas con
enorme desconfianza y solo ocupan un papel marginal en las democracias
occidentales, limitándose los avances de la participación a una vaga llamada a
la descentralización política como forma de acercar la decisión a los ciudadanos.
Esta situación se ha visto profundamente modificada con el constitucionalismo
latinoamericano más reciente.
8.1. La democracia constitucional.
Para L. Ferrajoli, la democracia no sólo tiene una dimensión formal (cómo se
adoptan las decisiones) y dimensión material (qué es posible decidir
democráticamente), sino que, en virtud del complejo sistema de derechos
existentes en el constitucionalismo contemporáneo, debe explicarse a partir de
un modelo tetradimensional de democracia, se corresponde con los cuatro tipos
de derechos que propone distinguir: los derechos políticos, los civiles, los de
libertad y los derechos sociales.
Los derechos políticos y civiles servirían para fundar la legitimidad de la forma
de las decisiones, en la esfera de la política y en la esfera de la economía
respectivamente.
Los derechos de libertad y los derechos sociales servirían, por su parte, para
legitimar la sustancia de las decisiones. Dicho de otra forma, una decisión sólo
es democrática en sentido constitucional, si además de respetar los derechos
civiles y políticos de las personas a la hora de la adopción, respeta en su
contenido, los derechos sociales y de libertad de todas las personas.
Naturalmente, una concepción así de la democracia presupone un conjunto de
garantías constitucionales dotadas a hacer efectivas las normas
constitucionales, como son, en esencia, un sistema jurisdiccional de control de
la constitucionalidad de las normas y los actos, y la rigidez de las constituciones.

8.2. La democracia participativa.

El giro democrático, de las constituciones latinoamericanas recientes, debe
entenderse en un doble sentido. Por un lado, trata de afianzar el principio de
sufragio universal libre, secreto y directo, tantas veces comprometido en la
región a lo largo de los últimos cien años; pero, por otro, se hace eco también
de la creciente insatisfacción de los sectores sociales que, habiendo adquirido
el voto, comprueban la enorme dificultad de actuar hacia arriba (es decir, de
cambiar las determinaciones fundamentales de los estados capitalistas en los
que viven) y que, consecuentemente, reaccionan con frustración y desconfianza
hacia un sistema que no está a la altura de sus promesas.
Efectivamente, la primera constatación que conviene realizar es que estas
constituciones son participativas, no sólo desde el punto de vista interno o
normativo (de su definición o articulación), sino que lo son también desde el
punto de vista externo o sociológico.
1. Con las variaciones de cada caso, estas constituciones nacen de un
proceso fuertemente participativo.
2. Es la intensidad de sus procesos constituyentes lo que primero llamó la
atención dentro y fuera de sus fronteras.
3. Tanto en los casos en que hubo procesos constituyentes anteriores más
o menos recientes y más o menos democráticos, como en los que no, se
 asistía a un fenómeno por completo nuevo de intervención popular en la
redacción y aprobación del nuevo texto.
4. Y, posteriormente, la dinámica constitucional también era una dinámica
participativa.
La participación –incluyendo los mecanismos tradicionales (es decir,
representativos) de la participación– alcanzaba cotas inéditas en países que,
muy al contrario, tenían en ocasiones una larga experiencia de apatía y
desinterés por lo político. Lo representativo, en definitiva, por la fuerza de lo
cuantitativo, se aproximaba a lo participativo. En realidad, esta participación, en
sentido externo y en sentido interno, no ha sido más que la forma específica en
que se ha producido la que –como antes se dijo– es la primera característica de
este nuevo constitucionalismo: la inclusión.
No resulta fácil realizar generalizaciones sobre esta dimensión participativa del
constitucionalismo latinoamericano democrático. En términos muy generales,
cabe distinguir entre las definiciones y caracterizaciones generales de la
participación en cada Constitución y las instituciones participativas propiamente
dichas que tratan de darles efectividad.
En este sentido, podemos señalar que existen mecanismos de participación en
relación con los siguientes rubros:
1) Nombramientos y designaciones
2) Participación en la legislación
3) Autorizaciones o decisiones fundamentales
4) Reforma constitucional
5) Control y gestión administrativos y políticas públicas.
6) Autorizaciones o decisiones fundamentales.
Existen, además las formas de organización, justicia y gobierno propios de los
pueblos originarios que, con frecuencia, adoptan formas participativas, respecto
de las cuales, estas constituciones se mueven en una línea que va de su
ordenación a su reconocimiento.

MDC0101 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

Katherin Salas, Kerly Alvarado

1) LA TEORÍA DEL ESTADO

La teoría del Estado es un campo fundamental en la comprensión de la política
y la organización social en cualquier país. En el caso de Ecuador, un país con
una rica historia cultural y política, la teoría del Estado adquiere una relevancia
especial. Este ensayo se adentrará en la teoría del Estado y explorará cómo ha
sido aplicada en el contexto ecuatoriano, considerando aspectos históricos,
ideológicos y sociales.

**Contexto Histórico y Fundamentos de la Teoría del Estado en Ecuador**

La historia política de Ecuador está marcada por una serie de transformaciones

que reflejan la evolución de la teoría del Estado. Desde la época precolombina
hasta la colonización española, las comunidades indígenas ecuatorianas tenían
formas de organización política y social que difieren de la noción occidental de
Estado. Sin embargo, con la llegada de los colonizadores, se establecieron
estructuras de poder que configuraron la base para la futura teoría del Estado
en Ecuador.

El siglo XIX fue testigo de la lucha por la independencia y la formación de la

República, lo que conllevó la adopción de distintas concepciones del Estado.
La Constitución de 1830 estableció un modelo republicano con un Poder
Ejecutivo fuerte, mientras que la Constitución de 1861 incluyó elementos
liberales y descentralizadores. Estos cambios reflejan las influencias
ideológicas y las luchas políticas que han moldeado la teoría del Estado en
Ecuador.

**Aplicación de la Teoría del Estado en Ecuador**

La aplicación de la teoría del Estado en Ecuador ha sido influenciada por

factores históricos, sociales y económicos. A lo largo del siglo XX, el país
experimentó diversas formas de gobierno, desde gobiernos democráticos hasta
dictaduras militares. La alternancia entre modelos políticos reflejó la lucha
constante por definir la identidad política y la estructura del Estado en Ecuador.

La aplicación de la teoría del Estado en Ecuador ha experimentado una

evolución rica y compleja a lo largo de su historia. Desde su independencia
hasta la actualidad, el país ha transitado por diferentes modelos políticos y
conceptos de Estado, influenciados por factores históricos, sociales y
económicos. Este ensayo se adentrará en la historia de la aplicación de la teoría
del Estado en Ecuador, explorando momentos clave y las transformaciones que
han configurado la identidad política de la nación.

El surgimiento de movimientos sociales, como el indigenismo y el sindicalismo,

también ha tenido un impacto en la teoría del Estado en Ecuador. La
Constitución de 1998 reconoció la plurinacionalidad y la diversidad étnica y
cultural del país, marcando un cambio significativo en la percepción del Estado
como un ente homogéneo. Esto llevó a un mayor reconocimiento de los
derechos de los pueblos indígenas y a la inclusión de sus demandas en la
agenda política.

**Retos y Reflexiones Actuales**

En la actualidad, Ecuador enfrenta desafíos significativos en términos

de gobernabilidad, corrupción y desigualdad. La teoría del Estado se convierte
en una herramienta crucial para abordar estos problemas y construir una
sociedad más justa y equitativa. La participación ciudadana, la transparencia y
la rendición de cuentas son temas que cobran cada vez más relevancia en la
teoría y la práctica política ecuatoriana.
La relación entre el Estado y la economía también es un aspecto crucial.
Ecuador ha experimentado diversos enfoques económicos a lo largo de su
historia, desde modelos de desarrollo basados en recursos naturales hasta
intentos de diversificación económica. La teoría del Estado debe abordar cómo
equilibrar el crecimiento económico con la protección del medio ambiente y el
bienestar social.

La teoría del Estado en Ecuador es un campo en constante evolución,

influenciado por su historia política y social. La comprensión y aplicación de esta
teoría son fundamentales para la construcción de un Estado que refleje los
valores y aspiraciones de la sociedad ecuatoriana. La pluralidad cultural, la
búsqueda de la equidad y la participación ciudadana son elementos que deben
ser considerados en la formulación y aplicación de políticas públicas. A medida
que Ecuador avanza hacia el futuro, la teoría del Estado seguirá siendo una
guía esencial para forjar un país más inclusivo y justo.

El artículo 1 de la vigente Constitución se dispone que: El Ecuador es un

Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma
de república y se gobierna de manera descentralizada. La soberanía radica en
el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través
de los órganos del poder público y de las formas de participación directa
previstas en la Constitución. Los recursos naturales no renovables del territorio
del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e
imprescriptible

2) FORMAS DE GOBIERNO

Las formas de gobierno son fundamentales en la organización política de

cualquier sociedad. Establecen el marco mediante el cual se ejerce el poder, se
toman decisiones y se garantizan los derechos y deberes de los ciudadanos. A
lo largo de la historia, las formas de gobierno han variado considerablemente,
reflejando las distintas visiones políticas y las necesidades cambiantes de las
sociedades. Este ensayo examinará las principales formas de gobierno,
analizando sus características, ventajas, desventajas y su impacto en las
sociedades que las han adoptado.

Monarquía: La Herencia del Poder

La monarquía es una de las formas de gobierno más antiguas y reconocibles.

En este sistema, el poder se hereda a través de líneas de sangre, y un monarca
ostenta la autoridad suprema. Las monarquías pueden ser absolutas, donde el
monarca tiene un control total, o constitucionales, donde sus poderes están
limitados por una constitución.

Una ventaja de la monarquía radica en la estabilidad y continuidad que puede

ofrecer a una nación. Sin embargo, puede generar desigualdades y falta de
participación ciudadana, ya que el acceso al poder no está basado en la
meritocracia. Ejemplos de monarquías actuales son el Reino Unido y Arabia
Saudita.

República: La Voz del Pueblo

La república es una forma de gobierno en la cual el poder es ejercido por

representantes elegidos por el pueblo. Puede tomar la forma de una república
presidencialista, donde el presidente tiene un papel predominante, o una
república parlamentaria, donde el poder ejecutivo está en manos del
parlamento.

La principal ventaja de la república es la posibilidad de una representación más

amplia y diversa de la voluntad popular. No obstante, puede ser vulnerable a la
corrupción y la politización excesiva. Además, el sistema de partidos puede
llevar a divisiones en la sociedad. Ejemplos de repúblicas son Estados Unidos,
Francia y la India.

Democracia Directa: Poder en Manos del Pueblo

La democracia directa es un sistema en el cual los ciudadanos participan

directamente en la toma de decisiones políticas. A través de referendos y
asambleas, el pueblo tiene un papel activo en la legislación y las políticas
gubernamentales.

La principal ventaja de la democracia directa es la participación ciudadana y

la responsabilidad directa del gobierno ante el pueblo. Sin embargo, puede ser
complicada de implementar en sociedades grandes y complejas. Además,
existe el riesgo de decisiones impulsivas o mal informadas. Ejemplos de
democracia directa se encuentran en la Antigua Atenas y en algunas
comunidades locales contemporáneas.

Dictadura: El Poder Centralizado

En una dictadura, el poder es centralizado en manos de un individuo o grupo sin

el consentimiento del pueblo. La autoridad es ejercida con frecuencia de manera
coercitiva y sin un sistema de control efectivo.

La ventaja de una dictadura es la capacidad de tomar decisiones rápidas y

unificar el país bajo un liderazgo fuerte. Sin embargo, puede llevar a la violación
de los derechos humanos, la opresión y la falta de pluralismo político. Las
dictaduras pueden ser militares, como la de Augusto Pinochet en Chile, o de un
solo partido, como la de Corea del Norte.

Anarquía: La Ausencia de Gobierno Formal

La anarquía es un concepto que defiende la abolición del gobierno y la

autoridad centralizada. Se basa en la idea de una sociedad autogobernada y
descentralizada, donde las decisiones son tomadas colectivamente por la
comunidad.

La principal ventaja de la anarquía es la búsqueda de la igualdad y la autonomía.

No obstante, la ausencia de un gobierno formal puede llevar a la inestabilidad y
la falta de resolución de conflictos. Además, en sociedades complejas, puede
ser difícil implementar un sistema anarquista de manera eficiente. Aunque no
es común como forma de gobierno a gran escala, ha sido adoptada en
pequeñas comunidades o grupos.

La organización política y las formas de gobierno son elementos cruciales en

la estructura de cualquier sociedad. Ecuador, un país con una historia política
rica y variada, ha experimentado diversas formas de gobierno a lo largo del
tiempo. Este ensayo explorará las diferentes formas de gobierno y su evolución
en Ecuador, desde su independencia hasta la actualidad, analizando cómo han
influido en la dirección política y social del país.

Ventajas y Desventajas de las Formas de Gobierno

Cada forma de gobierno tiene sus propias ventajas y desventajas, y la elección

de un sistema de gobierno adecuado depende en gran medida de las
circunstancias y necesidades de la sociedad.
Las monarquías pueden ofrecer estabilidad y continuidad a largo plazo, ya que
se basan en una línea hereditaria establecida. Sin embargo, pueden carecer de
participación ciudadana directa y presentar riesgos de abuso de poder si no
existen contrapesos adecuados.
Las repúblicas, especialmente las democracias, permiten la participación activa
de los ciudadanos en la toma de decisiones y buscan representar una variedad
de voces. No obstante, pueden ser lentas en la toma de decisiones y estar
sujetas a polarización política.

Las teocracias buscan establecer una conexión directa entre la política y las
creencias religiosas, pero esto puede limitar la libertad de pensamiento y
restringir los derechos individuales.

Las dictaduras pueden ser eficientes en la toma de decisiones, pero a menudo

suprimen la libertad de expresión y pueden llevar a la violación de los derechos
humanos.

Formas de gobierno a lo largo de la historia de ecuador

Desde su independencia en 1830, Ecuador ha atravesado un espectro de

formas de gobierno que reflejan tanto influencias internas como externas. A
continuación, se presentan algunas de las formas de gobierno más relevantes
que han caracterizado la historia ecuatoriana:

1. República Presidencialista: Tras su independencia, Ecuador adoptó

un sistema presidencialista, donde el poder ejecutivo se concentra en el
presidente. A lo largo del siglo XIX, se alternaron gobiernos democráticos
con periodos de inestabilidad y dictadura.

2. Gobiernos Militares: Durante gran parte del siglo XX, Ecuador fue testigo
de gobiernos militares que interrumpieron la democracia en busca de
estabilidad. Estos regímenes impusieron formas de gobierno autoritarias y
ejercieron un control centralizado.

3. Democracia Representativa: La vuelta a la democracia en los años 70 y

80 trajo consigo un enfoque en la participación ciudadana y la
representación política. Se implementaron elecciones regulares y se
fomentó la pluralidad política.

4. Movimientos Sociales y Plurinacionalidad: A partir de la década de

2000, Ecuador introdujo un enfoque más inclusivo con la incorporación de
la plurinacionalidad en su Constitución de 2008. Se buscó reconocer y dar
voz a las distintas identidades culturales y étnicas del país.
Evolución de las Formas de Gobierno en Ecuador

La evolución de las formas de gobierno en Ecuador refleja los cambios políticos,

sociales y culturales a lo largo de su historia. La transición de gobiernos militares
a democracias representativas marcó un cambio significativo en la dirección
política del país. La Constitución de 2008 marcó un hito al reconocer la
plurinacionalidad y la diversidad étnica, lo que influyó en la forma en que se
concibe y aplica el gobierno en Ecuador.

A pesar de los avances en la consolidación de la democracia y el reconocimiento

de la plurinacionalidad, Ecuador enfrenta desafíos persistentes. La corrupción,
la desigualdad económica y la inestabilidad política han afectado la confianza
en las instituciones gubernamentales. Además, la gestión de los recursos
naturales y la búsqueda de un desarrollo sostenible plantean dilemas complejos
en las formas de gobierno.
Las formas de gobierno en Ecuador han evolucionado en respuesta a su historia
política y social. Desde la independencia, el país ha transitado por distintos
sistemas, cada uno con sus propias implicaciones y desafíos. La incorporación
de la plurinacionalidad y la participación ciudadana en la Constitución de 2008
refleja un esfuerzo por adaptar las formas de gobierno a la diversidad cultural y
social del país. A medida que Ecuador avanza hacia el futuro, la reflexión
constante sobre las formas de gobierno seguirá siendo esencial para construir
una sociedad más justa, inclusiva y equitativa.

3) EL PODER POLÍTICO

El poder político, como fuerza motriz detrás de la toma de decisiones y la

organización social, desempeña un papel crucial en la vida de cualquier nación.
En el caso de Ecuador, un país con una rica historia política y cultural, el poder
político ha experimentado transformaciones significativas a lo largo de los años.
Este ensayo explorará el poder político en Ecuador, analizando sus dinámicas,
desafíos y posibles perspectivas en el contexto de la evolución histórica y las
circunstancias actuales.

**Contexto Histórico del Poder Político en Ecuador**

La historia política de Ecuador está marcada por una serie de cambios y luchas
por el poder. Desde su independencia en 1830, el país ha atravesado períodos
de inestabilidad política, gobiernos democráticos y dictaduras militares. A lo
largo del siglo XX, el poder político a menudo fue monopolizado por élites
tradicionales y grupos económicos poderosos, lo que llevó a desigualdades y
tensiones sociales.

**Transición a la Democracia y Participación Ciudadana**

A partir de la década de 1970, Ecuador experimentó una transición hacia la

democracia y una mayor participación ciudadana. La Constitución de 1979
introdujo reformas significativas, incluida la participación de partidos políticos y
la creación de un sistema multipartidista. Sin embargo, la democracia
ecuatoriana todavía enfrentaba desafíos en términos de exclusión de grupos
marginados y corrupción política.

**Siglo XXI: Cambios Políticos y Constitución de 2008**

El siglo XXI marcó un punto de inflexión en la política ecuatoriana con la

aprobación de la Constitución de 2008. Esta nueva constitución introdujo una
serie de reformas radicales, como la concepción de Ecuador como un Estado
plurinacional e intercultural, la expansión de los derechos de los pueblos
indígenas y la ampliación de la participación ciudadana a través de mecanismos
como la consulta popular.

**Dinámicas Actuales del Poder Político en Ecuador**

En la actualidad, el poder político en Ecuador se caracteriza por una serie de

dinámicas cambiantes. A lo largo de las últimas décadas, el país ha
experimentado alternancias entre diferentes fuerzas políticas en el gobierno,
reflejando una diversidad de opiniones y preferencias dentro de la sociedad. La
participación ciudadana sigue siendo un tema clave, con un mayor énfasis en
la consulta popular y la construcción de políticas basadas en la voz de la
población.

**Desafíos del Poder Político en Ecuador**

A pesar de los avances en la democratización y la participación ciudadana, el

poder político en Ecuador enfrenta desafíos significativos. La corrupción, una
preocupación
histórica en la política ecuatoriana, sigue siendo un obstáculo para la
construcción de una sociedad justa y equitativa. Además, la desigualdad
económica persiste y puede influir en la toma de decisiones políticas.

A medida que Ecuador avanza hacia el futuro, es esencial abordar los desafíos
y aprovechar las oportunidades que ofrece el poder político. La búsqueda de
equidad en la distribución de recursos y oportunidades, así como la protección
del medio ambiente y la sostenibilidad, son temas cruciales que requieren
atención continua. La participación ciudadana debe seguir siendo un pilar
fundamental para garantizar que las decisiones políticas sean representativas y
reflejen las necesidades de la población.

El poder político en Ecuador ha experimentado una evolución marcada

por transformaciones históricas y luchas por la democracia y la participación
ciudadana. A través de sus altibajos, el país ha trabajado para empoderar a los
ciudadanos y construir un sistema político más inclusivo y equitativo. Si bien
persisten desafíos como la corrupción y la desigualdad, la Constitución de 2008
y las aspiraciones de la sociedad ecuatoriana ofrecen un camino hacia un poder
político más equitativo, responsable y comprometido con el bienestar de todos
los ciudadanos. En un mundo en constante cambio, Ecuador tiene la
oportunidad de moldear su futuro político y social de manera que refleje sus
valores, historia y aspiraciones.

4) ESTRUCTURA DEL ESTADO

La estructura del Estado ecuatoriano es una construcción compleja que refleja

la historia, los valores y las aspiraciones de la nación. Desde su independencia
en 1830, Ecuador ha atravesado una serie de transformaciones políticas que
han dado forma a su organización estatal. Este ensayo se sumergirá en la
estructura del Estado ecuatoriano, explorando sus componentes, funciones y
su evolución a lo largo del tiempo.

Componentes de la Estructura del Estado

La estructura del Estado ecuatoriano se basa en los principios establecidos en

su Constitución, que delinean la organización, los poderes y las relaciones entre
las distintas instituciones. Los componentes clave de la estructura del Estado
incluyen:

1. Poder Ejecutivo: El Poder Ejecutivo está encabezado por el Presidente de

la República, quien es el jefe de Estado y de Gobierno. Es responsable
de implementar y ejecutar las políticas públicas, administrar el gobierno
y representar al país en asuntos nacionales e internacionales.

2. Poder Legislativo: El Congreso Nacional, compuesto por la Asamblea

Nacional y el Senado, conforma el Poder Legislativo. Su función principal es
la creación y aprobación de leyes que regulan diversos aspectos de la
sociedad ecuatoriana.
3. Poder Judicial: El Poder Judicial es independiente y se encarga de
administrar justicia. Está compuesto por una serie de tribunales y juzgados
que resuelven conflictos legales y aplican las leyes.

4. Función Electoral: El Consejo Nacional Electoral (CNE) es responsable

de organizar y supervisar elecciones y referendos en Ecuador. Garantiza
que los procesos electorales sean justos y transparentes.
5. Control Social y Transparencia: La Función de Transparencia y Control
Social se encarga de supervisar la gestión pública y promover la
transparencia en la administración del Estado. Esto incluye la prevención y
sanción de la corrupción.

6. Defensoría del Pueblo: Esta institución vela por la protección de los

derechos humanos y las libertades fundamentales de los ciudadanos, y
actúa como intermediario entre los ciudadanos y el Estado.

7. Gobierno Autónomo Descentralizado: La Constitución de Ecuador

reconoce la existencia de gobiernos autónomos descentralizados en
distintos niveles territoriales, como provincias y municipios. Estos gobiernos
tienen la autoridad de tomar decisiones en asuntos locales y administrar
recursos.

La evolución de la estructura del Estado ecuatoriano ha sido influenciada

por acontecimientos históricos, ideológicos y sociales. A lo largo del siglo XIX,
el país experimentó varios sistemas de gobierno, incluyendo dictaduras y
regímenes democráticos. Durante gran parte del siglo XX, las dictaduras
militares tuvieron un impacto en la consolidación de la estructura estatal.

Sin embargo, el cambio significativo ocurrió con la aprobación de la Constitución

de 2008, que redefinió la estructura del Estado ecuatoriano. Esta Constitución
estableció un Estado plurinacional e intercultural, reconociendo la diversidad
étnica y cultural del país. También introdujo conceptos como el Buen Vivir
(Sumak Kawsay) como objetivo fundamental y fortaleció la participación
ciudadana en la toma de decisiones.

La estructura del Estado ecuatoriano tiene la responsabilidad de garantizar

el funcionamiento efectivo del país y el bienestar de sus ciudadanos. Las
funciones incluyen legislar, administrar justicia, representar a nivel nacional e
internacional, gestionar recursos y promover el desarrollo sostenible.

Sin embargo, existen desafíos persistentes. La corrupción, la desigualdad

económica y la falta de acceso a servicios básicos son problemas que requieren
atención continua. Además, la descentralización y el empoderamiento de los
gobiernos locales aún enfrentan obstáculos en la implementación efectiva.

La estructura del Estado ecuatoriano se encuentra en constante

evolución, respondiendo a las demandas cambiantes de la sociedad y los
desafíos globales. La descentralización y la participación ciudadana seguirán
siendo temas clave para fortalecer la estructura estatal y garantizar la
representatividad. A medida que Ecuador avanza hacia el futuro, la
implementación efectiva de sus componentes y la búsqueda continua de
equidad y justicia serán

5) EL ESTADO DE DERECHO

El Estado de Derecho es un principio fundamental que establece que todos,

incluyendo el gobierno y los ciudadanos, están sujetos a las leyes y que ninguna
entidad está por encima de la ley. En Ecuador, el Estado de Derecho ha sido
un pilar central en la construcción de una sociedad justa y equitativa. A lo largo
de su historia, el país ha experimentado desafíos y avances en la
implementación y preservación del Estado de Derecho. Este ensayo examinará
el concepto del Estado de Derecho, su desarrollo en Ecuador, los desafíos que
ha enfrentado y las perspectivas para su futuro.
El Estado de Derecho es más que simplemente la existencia de leyes; es la
garantía de que estas leyes se apliquen de manera justa y equitativa, sin
discriminación ni arbitrariedad. Implica que todos los ciudadanos,
independientemente de su posición social o política, están sometidos a la ley.
El Estado de Derecho también abarca la independencia del poder judicial, la
protección de los derechos humanos y la garantía de un sistema legal
transparente y accesible.

Desarrollo del Estado de Derecho en Ecuador

La historia política de Ecuador ha sido una mezcla de períodos democráticos,

dictaduras y movimientos sociales. En las últimas décadas, el país ha trabajado
para fortalecer el Estado de Derecho a través de reformas legales y
constitucionales. La Constitución de 2008, por ejemplo, reconoció la
importancia de los derechos humanos y la participación ciudadana,
fortaleciendo la estructura legal del Estado de Derecho.

Desafíos y Obstáculos en la Implementación

A pesar de los avances, Ecuador ha enfrentado desafíos significativos en
la implementación efectiva del Estado de Derecho:

1. Corrupción: La corrupción ha sido un obstáculo persistente para el Estado

de Derecho en Ecuador. La influencia indebida en el sistema judicial y la
falta de rendición de cuentas pueden socavar la confianza en el sistema
legal.

2. Desigualdad: La desigualdad económica y social puede dificultar el

acceso igualitario a la justicia y los derechos. Las personas marginadas o de
bajos recursos pueden enfrentar obstáculos para ejercer sus derechos y
acceder a la protección legal.

3. Independencia Judicial: Aunque se han tomado medidas para garantizar

la independencia judicial, persisten preocupaciones sobre la influencia
política en el poder judicial, lo que puede afectar la imparcialidad de las
decisiones judiciales.

4. Ineficiencia y Retrasos: La burocracia y la lentitud en los

procedimientos judiciales pueden disminuir la eficacia del sistema legal y
socavar la confianza en la justicia.

Avances y Mejoras en el Estado de Derecho en Ecuador

A pesar de los desafíos, Ecuador también ha logrado avances notables en la

promoción del Estado de Derecho:

1. Reformas Legales: El país ha implementado reformas legales para fortalecer

la independencia judicial, garantizar la transparencia y promover la igualdad
de género.

2. Participación Ciudadana: La Constitución de 2008 enfatiza la

participación ciudadana en la toma de decisiones y en la formulación de
políticas, lo que contribuye a una mayor legitimidad y representatividad.

3. Protección de Derechos Humanos: Se han establecido mecanismos

para proteger y promover los derechos humanos en Ecuador, incluyendo la
creación de instituciones como la Defensoría del Pueblo.

El Estado de Derecho sigue siendo una aspiración constante para Ecuador.

Para fortalecerlo y superar los desafíos, es esencial abordar la corrupción,
garantizar la
independencia del poder judicial y promover la igualdad y el acceso a la
justicia. Además, se necesita un esfuerzo continuo para acelerar los
procedimientos judiciales y mejorar la eficiencia del sistema legal.

El Estado de Derecho es un componente esencial de una sociedad justa y

equitativa. En Ecuador, a lo largo de su historia, se ha esforzado por establecer
y mantener este principio fundamental. A pesar de los desafíos, el país ha
logrado avances significativos en la promoción de la independencia judicial, la
participación ciudadana y la protección de los derechos humanos. Sin embargo,
el camino hacia un Estado de Derecho pleno y efectivo requiere un compromiso
continuo con la lucha contra la corrupción, la igualdad y la garantía de un
sistema legal transparente y accesible para todos los ciudadanos.

6) EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS

El Estado Constitucional de Derechos es una concepción fundamental en

la construcción de una sociedad justa y equitativa. En Ecuador, este enfoque
se ha plasmado en la Constitución de 2008, que establece un marco legal que
garantiza y protege los derechos fundamentales de sus ciudadanos. A través
de la promoción de la participación ciudadana, la inclusión y la igualdad, el
Estado Constitucional de Derechos en Ecuador busca transformar la relación
entre el Estado y la sociedad. En este ensayo, exploraremos los fundamentos,
logros y desafíos de este enfoque en el contexto ecuatoriano.

Fundamentos del Estado Constitucional de Derechos en Ecuador

El Estado Constitucional de Derechos se basa en la premisa de que los

derechos fundamentales de las personas son el núcleo de la sociedad y que el
Estado tiene la responsabilidad de garantizar su respeto y protección. La
Constitución de 2008 en Ecuador refleja este enfoque al reconocer los derechos
humanos como la base de la organización política y legal del país. Además,
establece una serie de principios que sustentan el Estado Constitucional de
Derechos, como la igualdad, la no discriminación, la participación ciudadana y
la justicia.

Los fundamentos del Estado Constitucional de Derechos en Ecuador se derivan

de los principios y valores que sostienen la construcción de una sociedad justa,
igualitaria y democrática, donde los derechos humanos son el eje central de la
organización política y legal del país. Estos fundamentos se encuentran
arraigados en la Constitución de 2008, que representa un cambio significativo
en la forma en que se concibe el papel del Estado y la relación entre el gobierno
y los ciudadanos. A continuación, se exploran los principales fundamentos del
Estado Constitucional de Derechos en Ecuador:

1. Dignidad Humana: La dignidad humana es el principio fundamental que

subyace a todo el entramado del Estado Constitucional de Derechos. La
Constitución reconoce a cada individuo como poseedor de una dignidad
inherente e inviolable, lo que implica que todas las acciones del Estado deben
respetar y proteger esta dignidad en todas las circunstancias.

2. Igualdad y No Discriminación: El Estado Constitucional de Derechos en

Ecuador se basa en el principio de igualdad ante la ley. Esto significa que todas
las personas tienen los mismos derechos y oportunidades, sin importar su
origen étnico, género, orientación sexual, religión o cualquier otra característica.
La prohibición de la discriminación es fundamental para garantizar que todos los
ciudadanos gocen de los mismos derechos y sean tratados con equidad.

3. Participación Ciudadana: La Constitución ecuatoriana reconoce la

importancia de la participación ciudadana en la toma de decisiones políticas. El
principio de participación implica que los ciudadanos tienen el derecho y la
responsabilidad de contribuir activamente en la definición de políticas públicas,
la elección de sus representantes y la construcción de la sociedad en la que
desean vivir.

4. Soberanía Popular: El poder en un Estado Constitucional de Derechos

emana del pueblo. Esto significa que la autoridad gubernamental deriva de la
voluntad de los ciudadanos, quienes otorgan su consentimiento a través del
voto y la participación en procesos democráticos. El gobierno es un mandatario
del pueblo y está sujeto a sus intereses y necesidades.

5. Control Social y Transparencia: La Constitución de 2008 establece el

derecho al control social, lo que implica que los ciudadanos tienen la facultad y
el deber de supervisar y cuestionar las acciones del gobierno y las instituciones
públicas. Esto va de la mano con el principio de transparencia, que exige que
el gobierno actúe de manera abierta y que los ciudadanos tengan acceso a la
información sobre las actividades del Estado.

6. Derechos Fundamentales y Universales: El Estado Constitucional de

Derechos en Ecuador reconoce y garantiza una amplia gama de derechos
humanos fundamentales, que incluyen derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales. Estos derechos son universales, indivisibles e
interdependientes, lo que significa que todos los derechos son igualmente
importantes y no pueden ser separados unos de otros.
7. Justicia y Acceso a la Justicia: La Constitución ecuatoriana establece que
todas las personas tienen el derecho a acceder a la justicia de manera pronta,
gratuita y sin obstáculos. La justicia es un pilar esencial para la protección de
los derechos y la garantía de que las personas puedan hacer valer sus reclamos
y resolver sus conflictos de manera equitativa.

8. Descentralización y Autonomía: El reconocimiento de la descentralización

y la autonomía de los gobiernos locales es un componente clave del Estado
Constitucional de Derechos en Ecuador. Esto implica que las comunidades
locales tienen el derecho y la capacidad de tomar decisiones en asuntos que
les afectan directamente, lo que fortalece la participación ciudadana y la
gobernanza local.

Logros del Estado Constitucional de Derechos en Ecuador

1. Reconocimiento de la Plurinacionalidad: La Constitución de 2008

reconoce a Ecuador como un Estado plurinacional e intercultural,
respetando la diversidad de culturas y etnias presentes en el país. Este
enfoque promueve la inclusión y la igualdad de todas las identidades
culturales.

2. Participación Ciudadana: La Constitución ecuatoriana fortalece la

participación ciudadana como un principio fundamental. Mecanismos como
la consulta popular, el referéndum y la revocatoria de mandato permiten que
los ciudadanos influyan directamente en la toma de decisiones políticas.

3. Derechos de la Naturaleza: Un aspecto innovador de la Constitución

de Ecuador es el reconocimiento de los derechos de la naturaleza. Esto
implica considerar a la naturaleza como un sujeto de derechos y establecer
un equilibrio entre el desarrollo humano y la conservación del medio
ambiente.

4. Garantía de Derechos Sociales: La Constitución asegura derechos

sociales como la educación, la salud y la vivienda como derechos
fundamentales, lo que promueve la igualdad de oportunidades y el bienestar
de todos los ciudadanos.

Desafíos del Estado Constitucional de Derechos en Ecuador

A pesar de los logros, el Estado Constitucional de Derechos en Ecuador

enfrenta desafíos importantes:

1. Corrupción y Desigualdad: La corrupción y la desigualdad económica

pueden socavar la implementación efectiva de los derechos y la garantía de
 igualdad. La influencia indebida en el sistema legal y la distribución desigual
de recursos pueden afectar negativamente a los grupos marginados.

2. Independencia Judicial: La independencia del poder judicial es crucial

para garantizar que los derechos sean protegidos de manera imparcial. Sin
embargo, la percepción de la influencia política en el sistema judicial puede
generar desconfianza en la justicia.

3. Violencia de Género y Discriminación: A pesar de los avances, la violencia

de género y la discriminación siguen siendo problemas graves en Ecuador.
La protección y promoción de los derechos de las mujeres y otros
grupos vulnerables requiere un enfoque continuo.

El futuro del Estado Constitucional de Derechos en Ecuador depende del

compromiso continuo con sus principios fundamentales:

1. Lucha contra la Corrupción: La erradicación de la corrupción es esencial

para garantizar que los derechos sean respetados y que los recursos
sean distribuidos de manera equitativa.

2. Fortalecimiento de la Independencia Judicial: Garantizar la

independencia del poder judicial es esencial para que los ciudadanos
confíen en el sistema legal y busquen justicia de manera efectiva.

3. Promoción de la Igualdad: La promoción de la igualdad debe ser un

objetivo constante, abordando la discriminación y asegurando que todos los
ciudadanos tengan igualdad de oportunidades.

4. Participación Ciudadana Continua: La participación ciudadana activa

y significativa es esencial para mantener la legitimidad de las decisiones
políticas y garantizar que se escuchen las voces de todos los ciudadanos.

El Estado Constitucional de Derechos en Ecuador es un enfoque progresista

que busca garantizar la protección y promoción de los derechos fundamentales
de todos los ciudadanos. A través del reconocimiento de la diversidad cultural,
la promoción de la participación ciudadana y la búsqueda de la igualdad,
Ecuador busca construir una sociedad justa y equitativa. Sin embargo, para
lograr plenamente este objetivo, es necesario abordar desafíos persistentes
como la corrupción, la desigualdad y la discriminación. El camino hacia un
Estado Constitucional de Derechos sólido y efectivo requiere un compromiso
continuo con los principios fundamentales y una acción concertada para superar
los obstáculos que puedan surgir en el camino.
7) FUNCIÓN EJECUTIVA

La Constitución de la República del Ecuador, promulgada en 2008, establece un

marco jurídico que define y regula la organización y el funcionamiento de la
Función Ejecutiva en el país. Esta función desempeña un papel fundamental en
la administración de los asuntos públicos, la gestión de recursos y la
implementación de políticas que buscan el bienestar de la sociedad
ecuatoriana.

El Poder Ejecutivo en Ecuador está encabezado por el Presidente de la

República, quien es elegido por voto popular y directo para un periodo de cuatro
años, con la posibilidad de reelección inmediata por una sola vez. El Presidente
es el máximo representante del Ejecutivo y tiene la responsabilidad de liderar la
administración pública, tomar decisiones ejecutivas y dirigir la política general
del Estado.

La Constitución de 2008 también establece la figura del Vicepresidente, quien

colabora con el Presidente en el ejercicio de sus funciones y lo reemplaza en
caso de ausencia temporal o absoluta. Además, el Gabinete Ministerial es un
elemento central en la estructura ejecutiva, ya que está compuesto por los
ministros de Estado designados por el Presidente para liderar las diferentes
carteras ministeriales.

La Función Ejecutiva en Ecuador tiene diversas funciones y atribuciones

definidas en la Constitución. Algunas de las más relevantes son:

1. *Administración Pública:* El Ejecutivo es responsable de la administración de

los recursos públicos y de la ejecución de políticas que promuevan el desarrollo
económico, social y cultural del país.

2. *Elaboración de Políticas:* El Presidente lidera la elaboración y ejecución de

políticas públicas que respondan a las necesidades y demandas de la sociedad
ecuatoriana. Estas políticas abarcan áreas como educación, salud, vivienda,
seguridad y más.

3. *Relaciones Internacionales:* El Presidente representa al país en el

ámbito internacional, establece relaciones diplomáticas y negocia acuerdos con
otros Estados y organismos internacionales.

4. *Defensa Nacional:* El Ejecutivo tiene la responsabilidad de dirigir la política

de defensa y seguridad del país, velando por la soberanía y la integridad
territorial.
5. *Nominaciones y Designaciones:* El Presidente realiza diversas
nominaciones y designaciones de cargos públicos, incluyendo embajadores,
gobernadores, jefes de instituciones públicas y otros funcionarios.

La Constitución de 2008 establece mecanismos para el control político y la

rendición de cuentas del Ejecutivo. La Asamblea Nacional, como parte de su
función de control político, tiene la facultad de interpelar al Presidente y a los
ministros, solicitar informes y realizar investigaciones sobre la gestión
gubernamental. Esto busca garantizar la transparencia y la responsabilidad en
el ejercicio de la Función Ejecutiva.

La Constitución de 2008 enfatiza la importancia de la participación ciudadana

en el proceso de toma de decisiones del Ejecutivo. Además, reconoce y protege
la plurinacionalidad y la interculturalidad, promoviendo el respeto por la
diversidad cultural y étnica de la sociedad ecuatoriana en la formulación y
ejecución de políticas públicas.

La Función Ejecutiva en Ecuador, conforme a la Constitución de 2008,

desempeña un rol esencial en la dirección y administración de los asuntos
públicos. El Presidente y el Ejecutivo son responsables de liderar la
implementación de políticas que busquen el bienestar de la población, así como
de mantener la transparencia y la responsabilidad en el ejercicio del poder. La
participación ciudadana y el enfoque plurinacional enriquecen la toma de
decisiones y reflejan el compromiso del Estado ecuatoriano con la construcción
de una sociedad inclusiva y equitativa.

8) FUNCIÓN LEGISLATIVA

La Constitución de la República del Ecuador, promulgada en 2008, establece un

marco jurídico que define y regula la organización y el funcionamiento de la
Función Legislativa en el país. Esta función es esencial para la democracia y el
desarrollo de la sociedad ecuatoriana, ya que tiene la responsabilidad de crear,
modificar y derogar leyes que regulen la convivencia y el bienestar de la
población.

*Composición y Organización*

El artículo 121 de la Constitución establece que la Asamblea Nacional es el

órgano de la Función Legislativa. La Asamblea Nacional es unicameral y está
compuesta por 137 asambleístas, quienes son elegidos por voto popular y
directo para un periodo de cuatro años. El sistema electoral ecuatoriano utiliza
un sistema de representación proporcional con cifra repartidora, lo que busca
garantizar una representación plural y diversa en la Asamblea.

La Asamblea Nacional tiene la responsabilidad de legislar, fiscalizar y

controlar políticamente al Poder Ejecutivo. Además, esta función legislativa
tiene el deber de promover la participación ciudadana en la elaboración,
ejecución y control de políticas públicas.

La Función Legislativa en Ecuador tiene diversas funciones y atribuciones

definidas en la Constitución. Entre las más relevantes se encuentran:

1. *Elaboración de Leyes:* La Asamblea Nacional tiene la potestad de crear

leyes que regulen todos los ámbitos de la sociedad ecuatoriana. Estas leyes
pueden ser de carácter general o específico y deben respetar los principios y
derechos establecidos en la Constitución.

2. *Control Político:* La Asamblea Nacional tiene la facultad de ejercer el

control político sobre el Poder Ejecutivo y otros órganos del Estado. Esto implica
la posibilidad de interpelar a ministros, solicitar informes, realizar
investigaciones y destituir a funcionarios públicos en ciertas circunstancias.

3. *Fiscalización:* La Asamblea Nacional tiene la responsabilidad de fiscalizar

la gestión pública, incluyendo la administración de los recursos estatales. Para
ello, puede realizar auditorías y requerir información a las instituciones
públicas.

4. *Aprobación del Presupuesto:* La Asamblea Nacional debe aprobar el

presupuesto general del Estado y las reformas presupuestarias presentadas por
el Poder Ejecutivo.

5. *Designaciones y Ratificaciones:* La Asamblea Nacional participa en

la designación y ratificación de diversos cargos públicos, como jueces, contralor
general, superintendentes y miembros de organismos de control.

La Constitución de 2008 enfatiza la importancia de la participación ciudadana en

el proceso legislativo. Esta participación se materializa a través de mecanismos
como la iniciativa popular de ley, que permite a la ciudadanía proponer proyectos
de ley al Legislativo, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos.

Además, la Asamblea Nacional debe consultar a la ciudadanía en casos de

interés nacional, como la explotación de recursos naturales no renovables en
áreas protegidas. Esta consulta popular busca garantizar que las decisiones
legislativas sean informadas y cuenten con el respaldo de la población.
La Función Legislativa en Ecuador, según la Constitución de 2008, es un
pilar fundamental para la construcción de un Estado democrático, participativo
y de derecho. La Asamblea Nacional tiene la responsabilidad de elaborar leyes
que reflejen las necesidades y aspiraciones de la sociedad ecuatoriana, al
mismo tiempo que ejerce un rol crucial en el control y fiscalización del poder
público. La participación ciudadana, promovida por la Constitución, contribuye
a fortalecer la legitimidad y la transparencia de las decisiones legislativas.

9) LA FUNCIÓN JUDICIAL

La Constitución de la República del Ecuador, promulgada en 2008, establece

las bases para la organización y el funcionamiento de la Función Judicial en el
país. Esta función es esencial para el respeto del Estado de Derecho y la
garantía de la justicia en la sociedad ecuatoriana, desempeñando un papel
fundamental en la protección de los derechos individuales y colectivos.

La independencia del Poder Judicial es un principio clave en la Constitución de

2008. Se establece que la Función Judicial es autónoma y no está subordinada
a ninguna otra función del Estado. Esto es esencial para asegurar un sistema
de justicia imparcial y libre de influencias políticas o externas.

La organización de la Función Judicial se divide en diferentes niveles, desde la

Corte Nacional de Justicia hasta los juzgados de instancia. La Corte Nacional
de Justicia es el máximo tribunal de justicia y está compuesta por jueces
designados mediante un proceso de selección transparente. Además, se
establecen instancias judiciales especializadas para abordar asuntos como lo
laboral, lo penal, lo contencioso administrativo, y más.

*Atribuciones y Funciones Judiciales*

La Función Judicial en Ecuador tiene atribuciones y funciones definidas en

la Constitución de 2008. Algunas de las más importantes son:

1. *Administración de Justicia:* La Función Judicial es responsable de

administrar justicia en casos civiles, penales, laborales, contenciosos
administrativos y de otras áreas. Los jueces y tribunales tienen la
responsabilidad de resolver conflictos y garantizar el cumplimiento de las leyes.

2. *Protección de Derechos:* La Función Judicial debe proteger los derechos

humanos y las garantías constitucionales de los ciudadanos. Esto implica que
los jueces deben velar por la igualdad de todos ante la ley y asegurar que los
derechos sean respetados y aplicados en sus decisiones.
3. *Control de Constitucionalidad:* La Corte Constitucional, un órgano
autónomo, es responsable de ejercer el control de constitucionalidad en el país.
Esto significa que puede analizar la compatibilidad de las leyes y actos
normativos con la Constitución y, en caso necesario, declarar su
inconstitucionalidad.

4. *Control Disciplinario:* La Función Judicial también ejerce el control

disciplinario sobre los jueces y servidores judiciales, garantizando que cumplan
con sus deberes de manera ética y eficiente.

La Constitución de 2008 establece la importancia de la participación ciudadana

en el sistema de justicia. La justicia de paz y la justicia indígena son reconocidas
y respetadas, promoviendo la resolución de conflictos a nivel comunitario y en
consonancia con la cosmovisión de las comunidades. Además, se promueve la
transparencia y la rendición de cuentas en la Función Judicial, buscando
generar confianza en la sociedad respecto a la actuación de los jueces y
tribunales.

La Función Judicial en Ecuador, de acuerdo con la Constitución de 2008,

desempeña un papel esencial en la protección de los derechos y la garantía de
justicia en la sociedad. La independencia de esta función, la organización
jerárquica de los tribunales y la protección de los derechos individuales son
aspectos cruciales para un sistema de justicia equitativo y transparente. La
participación ciudadana y el reconocimiento de la diversidad cultural en la
resolución de conflictos contribuyen a fortalecer la legitimidad y la efectividad
del sistema judicial ecuatoriano.

10) FUNCIÓN DE TRANSPARENCIA Y CONTROL SOCIAL

La Constitución de la República del Ecuador, promulgada en 2008, establece

las bases para la Función de Transparencia y Control Social en el país. Esta
función, que no existía en anteriores constituciones, se convierte en un pilar
fundamental para la construcción de una sociedad más justa, democrática y
participativa. A través de esta función, se busca fortalecer la rendición de
cuentas de las instituciones públicas y fomentar la participación ciudadana en
la toma de decisiones.

La transparencia es un principio fundamental en la Constitución de 2008. Se

reconoce el derecho de las personas a acceder a la información pública y a
conocer la gestión de las instituciones estatales. Esta disposición promueve la
apertura y la rendición de cuentas, permitiendo a los ciudadanos conocer cómo
se administran los recursos y se toman las decisiones en el ámbito público.

Además, se establece la obligación de las instituciones del Estado de garantizar

la transparencia activa, es decir, de divulgar proactivamente información
relevante sobre su gestión, presupuesto, contratos y más. La creación de
portales de información y mecanismos de acceso a datos públicos refuerza este
compromiso con la transparencia.

La Función de Transparencia y Control Social en Ecuador también busca

fortalecer el control social y la participación ciudadana en la toma de decisiones.
Se reconoce el derecho de las personas y colectividades a fiscalizar la gestión
pública, proponer políticas y proyectos, y participar en procesos de consulta
popular sobre temas relevantes para el país.

Además, se promueve la creación de mecanismos de veeduría ciudadana y

auditorías participativas, que permiten a la sociedad civil supervisar la gestión
de recursos y proyectos gubernamentales. Estos mecanismos refuerzan el
compromiso con la transparencia y el buen uso de los recursos públicos.

*Órganos de Control y Rendición de Cuentas*

La Función de Transparencia y Control Social se ejerce a través de varios

órganos autónomos e independientes. Entre ellos se encuentran:

1. *La Contraloría General del Estado:* Encargada de ejercer el control de

legalidad, eficiencia, eficacia y economía en la gestión de recursos públicos.
Además, es responsable de prevenir, detectar y sancionar actos de corrupción.

2. *La Defensoría del Pueblo:* Responsable de proteger y promover los

derechos humanos y las garantías constitucionales de los ciudadanos. También
actúa como intermediario en la resolución de conflictos entre los ciudadanos y
el Estado.

3. *El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social:* Encargado de

promover y coordinar la participación ciudadana, además de designar a varios
altos funcionarios del Estado, como jueces, fiscales y superintendentes.

La Función de Transparencia y Control Social tiene un enfoque especial en la

lucha contra la corrupción. La Constitución de 2008 establece que los actos de
corrupción son imprescriptibles y que quienes los cometan serán sancionados
severamente, incluyendo la pérdida de sus bienes.

Además, se establece la obligación de los funcionarios públicos de rendir

cuentas sobre su gestión, y se prohíbe el nepotismo y el tráfico de influencias
en el ejercicio de la función pública.

La Función de Transparencia y Control Social en Ecuador, conforme a la

Constitución de 2008, es un pilar fundamental para el fortalecimiento de la
democracia, la rendición de cuentas y la participación ciudadana. A través de
esta función, se busca erradicar la corrupción, promover la transparencia en la
administración pública y empoderar a la sociedad para que participe
activamente en la construcción de un Estado más justo y equitativo. Los
órganos autónomos y la promoción de la participación ciudadana en la toma de
decisiones reflejan el compromiso del Ecuador con la construcción de
un sistema político y social más inclusivo y responsable.

11) FUNCIÓN ELECTORAL

La Función Electoral en Ecuador, establecida en la Constitución de la República

de 2008, desempeña un papel fundamental en el sistema democrático del país
al garantizar la organización transparente y equitativa de procesos electorales
y de participación ciudadana. Este ensayo examinará las disposiciones
constitucionales relacionadas con la Función Electoral, analizando sus
atribuciones, principios y su rol en la construcción de una sociedad participativa
y democrática.

La Constitución de 2008 establece un conjunto de principios que guían la

actuación de la Función Electoral en Ecuador. Entre estos principios se
destacan: la independencia, la transparencia, la participación ciudadana, la
equidad y la igualdad. La independencia garantiza que los órganos electorales
operen sin injerencias políticas, preservando su imparcialidad en la conducción
de los procesos electorales. La transparencia exige la apertura de la
información y la rendición de cuentas en cada etapa del proceso electoral, lo
que fomenta la confianza en el sistema. La participación ciudadana se promueve
a través de la consulta popular, el referéndum y la iniciativa legislativa
ciudadana, empoderando a la sociedad en la toma de decisiones. La equidad y
la igualdad garantizan la representación plural y justa en la arena política,
protegiendo los derechos de todas las personas sin discriminación.
La Función Electoral en Ecuador, liderada por el Consejo Nacional Electoral
(CNE), está investida de una serie de atribuciones que buscan garantizar
elecciones libres y justas, así como la participación de la ciudadanía. Estas
atribuciones incluyen:

1. *Organización de Elecciones:* El CNE es el responsable de planificar,

coordinar y ejecutar elecciones generales y seccionales, así como otros
procesos de consulta popular. Su labor abarca desde la elaboración del padrón
electoral hasta la difusión de resultados.

2. *Registro Electoral:* El CNE administra el registro electoral, asegurando que

esté actualizado y refleje con precisión la población elegible para votar.

3. *Regulación de Campañas Electorales:* El CNE establece normativas para

el financiamiento de campañas políticas y controla el gasto de los partidos y
movimientos políticos, evitando influencias indebidas y promoviendo la igualdad
de oportunidades.

4. *Promoción de la Participación Ciudadana:* El CNE fomenta la

participación ciudadana mediante la educación cívica, la difusión de información
y la incentivación de la votación responsable.

A pesar de los avances logrados en el fortalecimiento de la Función Electoral,

esta se enfrenta a diversos desafíos. Uno de ellos es la necesidad de mantener
y mejorar la tecnología utilizada en el proceso electoral, garantizando la
seguridad y la integridad de los resultados. Asimismo, es esencial abordar el
financiamiento político, asegurando la transparencia y evitando la influencia
indebida de intereses particulares en los procesos electorales. Además, la
Función Electoral debe trabajar en la inclusión de grupos históricamente
marginados, como las poblaciones indígenas y afrodescendientes, en
el proceso político y electoral.

La Función Electoral en Ecuador, de acuerdo con la Constitución de 2008,

desempeña un rol fundamental en la construcción de una sociedad
democrática, participativa y justa. Sus principios rectores y atribuciones definen
su compromiso con la transparencia, la equidad y la participación ciudadana. A
pesar de los desafíos que enfrenta, la Función Electoral ecuatoriana se erige
como un garante esencial de la democracia, asegurando la representación
legítima de la voluntad popular y promoviendo una sociedad en la que los
ciudadanos sean actores activos en la toma de decisiones políticas.

MDC304 SISTEMA DE FUENTES DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL
Denisse Vélez, Carmen Mendoza, Manuel Andrade

• Teoría del Derecho según Bobbio: Justicia, validez y eficacia.

Estos tres criterios de valoración de una norma dan origen a tres clases distintas
de problemas, independientes entre sí, en el sentido de que la justicia no
depende ni de la validez ni de la eficacia; la validez no depende ni de la eficacia
ni de la justicia, y la eficacia no depende ni de la justicia ni de la validez. Para
explicar estas diversas relaciones de independencia, formulamos las siguientes
seis proposiciones:
l. Una norma puede ser justa sin ser válida. Para dar un ejemplo clásico, los
teóricos del derecho natural formulaban en sus tratados: un sistema de normas
sacadas de principios jurídicos universales. Quien formulaba estas normas, las
consideraba justas porque las reputaba coherentes con principios universales
de justicia. Pero estas normas mientras, quedaran solamente escritas en un
tratado de derecho natural, no eran válidas. Adquirían validez solo en la medida
en que fueran acogidas en un sistema de derecho positivo. El derecho natural
puede ser considerado el derecho justo por excelencia; pero por el solo hecho,
de ser justo, no es también válido.
2. Una norma puede ser válida sin ser justa. En este punto no es necesario ir tan
lejos para encontrar ejemplos. Ningún ordenamiento jurídico es perfecto, pues
entre el ideal de justicia y la realidad del derecho hay siempre un vacío más o
menos grande según los regímenes. En verdad el derecho que, en todos los
regímenes de cierto período histórico y en algunos regímenes que hoy
consideramos de civilización atrasada, admitía la esclavitud, no era justo, pero
no por esto menos válido. Hasta hace poco existieron normas racistas que
ninguna persona racional puede considerar justas y, sin embargo, eran válidas.
Un socialista difícilmente considera justo un ordenamiento que reconoce y
protege la propiedad privada; así como un reaccionario difícilmente reconocerá
como justa una norma que considera lícita la huelga y, sin embargo, ni el
socialista ni el reaccionario dudarán del hecho de que, en un ordenamiento
positivo como el italiano, tanto las normas que regulan la propiedad privada
como las que reconocen el derecho de huelga son válidas.
3. Una norma puede ser válida sin ser eficaz. El caso de las leyes sobre la
prohibición de bebidas alcohólicas en los Estados Unidos de norteamérica, que
rigieron entre las dos guerras mundiales, se cita como el más sonado. Se dice
que el consumo de bebidas alcohólicas durante el régimen de prohibición no fue
inferior al consumo del periodo inmediatamente posterior, cuando se levantó la
prohibición. Ciertamente se trataba de leyes "válidas", en cuanto emanaban de
los órganos competentes para esta función, pero no eran eficaces. Sin ir muy
lejos, muchos artículos de la Constitución italiana no han sido aplicados hasta
hoy. ¿Qué significa la tan a menudo deplorada desaplicación de la Constitución?
Significa que nos encontramos ante normas jurídicas que, aun siendo válidas,
esto es, existentes como normas, no son eficaces.
4. Una norma puede ser eficaz sin ser válida. Hay muchas normas sociales que
se cumplen espontánea o habitualmente, es decir que son eficaces, como por
ejemplo las reglas de buena educación en algunos círculos sociales. Estas
reglas, por el solo hecho de ser cumplidas, no llegan a pertenecer a un sistema
jurídico, esto es, no adquieren validez jurídica. Se podría objetar que el derecho
común constituye un evidente ejemplo de normas que adquieren validez jurídica,
es decir, que llegan a ser parte de un sistema normativo, solo mediante su
eficacia. ¿No es acaso la eficacia el uso constante, regular, uniforme que se
exige a una costumbre para que se vuelva jurídica? Pero a esta objeción se
puede responder que ninguna costumbre se vuelve jurídica por medio del uso,
porque lo que la hace jurídica, lo que la incluye en un sistema, es el hecho de
ser acogida y reconocida por los órganos competentes para producir normas
jurídicas en ese sistema, como el legislador o el juez. Mientras sea solamente
eficaz una norma consuetudinaria no se vuelve norma jurídica. Se vuelve jurídica
cuando los órganos del poder le atribuyeron validez. Lo que confirma que la
eficacia no se transforma directamente en validez y, por tanto, una norma puede
continuar siendo eficaz sin que por eso llegue a ser jurídica.
5. una norma puede ser justa sin ser eficaz. Hemos visto que una norma puede
ser justa sin ser validad. No debemos dudar en agregar que puede ser justa sin
ser eficaz. Cuando la sabiduría popular dice que “no hay justicia en ese mundo”,
se refiere al hecho de que, aunque son muchos quienes teóricamente exaltan la
justicia, pocos son quienes la práctica. Por lo general, para que una norma sea
eficaz deber ser también valida. Si es verdad que muchas normas de justicia no
son válidas, con mayor razón tampoco son eficaces.
6. una norma puede ser eficaz sin ser justa. El hecho de que una norma sea
universalmente respetada no demuestra su justicia, del mismo modo que el
hecho de no ser respetada no es prueba de su injusticia. La derivación de la
justicia de la eficacion se podrá equipará a uno de los argumentos que de
ordinario se esgrimia entre los iusnaturalistas, al llamado argumento del
consesus humani generis, o más simplemente, del consensus ómnium. Se
preguntaban los iusnaturalistas si se puede considerar máxima de derecho
natural aquella que sea aceptada por todos los pueblos (algunos decían “por
todos los pueblos civilizados”). La respuesta de los iusnaturalistas más
intransigentes a lo sumo era negativa. Y con razón: el hecho de que la esclavitud,
por ejemplo, fuese practicada por todos los pueblos civilizados en cierto periodo
histórico, no transformaba la esclavitud en una institución conforme a la justicia.
La justicia es un independiente de la validez, pero también es independiente de
la eficacia.

• El ius naturalismo
No es tarea nuestra explicar un problema tan rico y complejo como el del derecho
natural. Aquí la corriente del derecho natural la exponemos solo en cuanto existe
una tendencia general en sus teóricos a reducir la validez a la justicia. La
corriente del derecho natural se podría definir como el pensamiento jurídico que
concibe que la ley, para que sea tal, debe ser conforme a la justicia. Una ley no
conforme con esta, non est 1ex sed corruptio legis. Una formulación reciente y
ejemplar de esta doctrina la ofrece GUSTAV RADBRUCH en el pasaje siguiente:
"Cuando una ley niega conscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo,
cuando concede arbitrariamente o rechaza los derechos del hombre, adolece de
validez ... los juristas también deben tener el valor para negarle el carácter
jurídico"; y en otra parte: "Pueden darse leyes de contenido tan injusto y
perjudicial que hagan necesario negarles su carácter jurídico ... puesto que hay
principios jurídicos fundamentales que son más fuertes que cualquier
normatividad jurídica hasta el punto que una ley que los contradiga carecerá de
validez"; y más aún, "cuando la justicia no es aplicada, cuando la igualdad, que
constituye el núcleo de la justicia, es conscientemente negada por las normas
del derecho positivo, la ley no solamente es derecho injusto sino que en general
carece de juridicidad" (Rechtsphilosophie, 4" ed., 1950, págs. 336-353).
Con otra definición se podría decir que la teoría del derecho natural es aquella
que considera poder establecer lo que es justo y lo que es injusto de modo
universalmente válido. Pero, ¿tiene bases esta pretención? A juzgar por los
desacuerdos entre los diferentes seguidores del derecho natural sobre lo que se
debe considerar justo o injusto, a juzgar por el hecho de que lo que era natural
para algunos no lo era para otros, se debería responder que no. Para KANT (y
en general para todos los iusnaturalistas modernos) la libertad era natural; pero
para ARISTÓTELES la esclavitud era natural. Para LOCKEla propiedad privada
era natural, pero para todos los utopistas socialistas, de CAMPANELLAa
WINSTAN· LEY y a MORELLY, la institución más conforme a la naturaleza
humana era la comunidad de bienes.

• El formalismo jurídico
En términos argumentativos, significa que el razonamiento jurídico opera dentro
de ciertos límites (límites institucionales, autoritativos) que no existen, por
ejemplo, en la moral. Así entendido, no habría ninguna razón para oponerse al
formalismo.
Pero cuando hoy se habla (normalmente, en términos peyorativos) de
formalismo jurídico, a lo que se hace referencia es a una concepción del derecho
cuyas formas clásicas habrían sido el formalismo legalista de la escuela de la
exégesis, el formalismo conceptual de la Jurisprudencia de conceptos y el
formalismo jurisprudencial desarrollado en Estados Unidos a partir de Langdell.
Aunque cada una de ellas tenga sus propias señas de identidad, todas esas
teorías del Derecho comparten ciertos rasgos, como los siguientes: considerar
que el Derecho es un sistema completo y coherente; que sólo los legisladores,
y no los tribunales, pueden crear Derecho (la interpretación consistiría en
descubrir el significado objetivo de un texto o la voluntad de su autor, no en
innovar o desarrollar el Derecho); que los cambios jurídicos deberían reducirse
al mínimo, puesto que la certeza y la previsibilidad son los máximos valores
jurídicos; que el verdadero Derecho consiste en reglas generales y abstractas
fijadas en «libros jurídicos»; que los conceptos jurídicos poseen una lógica
propia, la cual permite deducir de ellos soluciones sin tomar en consideración
elementos extrajurídicos (las consecuencias sociales de las decisiones o los
valores morales de las normas); que las decisiones judiciales sólo pueden
justificarse deductivamente, esto es, según el esquema del silogismo subsuntivo
que requiere, como premisa mayor, una norma de tipo general y abstracto; como
premisa menor, los datos fácticos del caso que se «subsumen» en el supuesto
de hecho de la norma para inferir de ahí, como conclusión, la consecuencia
jurídica prevista en la norma.
Pues bien, en este sentido más estricto, el formalismo es una concepción del
Derecho bastante desacreditada teóricamente (es difícil encontrar a un jurista
que se califique a sí mismo de «formalista»), pero no infrecuente en la práctica.
La teoría del silogismo, por cierto, no es que sea exactamente falsa, sino que
supone una simplificación excesiva de la argumentación (la justificación) judicial.
Por lo demás, es importante evitar un error bastante frecuente: el de pensar que
formalismo y positivismo jurídico son términos sinónimos. Obviamente, no es
así; ninguno de los grandes positivistas del siglo XX (Holmes, Llewellyn, Kelsen,
Hart, Bobbio, Ross, Carrió…) suscribiría las anteriores tesis, sino que, más bien,
esos autores han contribuido decisivamente a desacreditarlas.

• El realismo jurídico
Por otra parte, la escuela realista, cuyo principal impulsor ha sido JEROME
FRANK, va mucho más allá de los principios que se pueden deducir de HOLMES
y de POUND. La tesis principal de la escuela realista es esta: no existe derecho
objetivo, es decir objetivamente deducible de hechos reales, ofrecidos por la
costumbre, por la ley o por los antecedentes judiciales; el derecho es una
permanente creación del juez, el derecho es obra exclusiva del juez en el
momento que decide una controversia. De este modo se derrumba el principio
tradicional de la certeza del derecho; en efecto ¿cuál puede ser la posibilidad de
prever las consecuencias de un comportamiento, en esto consiste la certeza, si
el derecho es una permanente creación del juez? Para FRANK, en efecto, la
certeza, uno de Ios pilares de los ordenamientos jurídicos continentales, es un
mito que se deriva de una especie de aceptación infantil frente al principio de
autoridad (esta tesis fue sostenida en un libro escrito en 1930, Law and Modern
Mind): un mito que hay que acabar para levantar sobre sus ruinas' el derecho
como creación permanente e imprevisible.

• Teoría del Derecho según Luigi Ferrajoli: validez y vigencia.

En esta obra la vigencia se identifica de nuevo con la existencia de los actos
jurídicos y con su “fuerza” legal dependiente de la concurrencia de determinadas
“formas” que hacen reconocible a un acto como acto jurídico, esto es, que
permiten identificarlo e interpretarlo como un acto susceptible de generar
significados jurídicos. En todo caso, ahora la vigencia no coincide plenamente
con la validez formal, si bien continúa basándose en la conformidad con normas
formales. En efecto, en Principia iuris la vigencia depende de la conformidad de
los actos jurídicos con al menos alguna, pero no es necesario que, con todas,
de las normas formales que regulan su creación. La validez, por su parte, se
presenta como una noción compleja que alude a la regularidad total o a la
perfección de los actos normativos producto de su conformidad tanto con las
normas formales que regulan su formación como con las normas sustantivas que
disciplinan sus contenidos. Desde esta óptica, las normas jurídicas – material o
formalmente – inválidas son, por tanto, normas existentes pero imperfectas,
defectos o patologías cuya subsanación requiere un pronunciamiento de
anulación por parte de una autoridad competente.

• El anti formalismo jurídico: aportes y valor de la jurisprudencia como

doctrina legal, jurisprudencia constante y stare decisis.
Se puede indicar que al ser el antiformalismo la antítesis del formalismo, posee
las características contrarias a este, en ese sentido, es posible decir que ve el
derecho i) con una indeterminación semántica y moral, con lagunas normativas,
ii) tiene un contenido moral y político con consecuencias en la realidad y el
contexto, y iii) las respuestas son obtenidas después del razonamiento y la
argumentación, lo que permite una interpretación de las normas y no su mera
subsunción. (Perilla Granados, 2013, p. 11; Reyes Moreno, 2010). La primera
característica enunciada y que llamaremos “indeterminación” las podemos
afirmar por cuanto, el formalismo ve el derecho como un sistema completo y
coherente, que se encuentra codificado siendo su interpretación textual, empero,
esto genera una aplicación mecanicista, que no es aplicable a todos los casos
de manera clara, por cuanto, las interpretaciones literales, parten de la
“construcción de conceptos” que considera su concepción a limitada a cierto
número de ellos, lo que es un problema, pues no concibe el cambio de la realidad
del mundo de las cosas, y trae consigo incertidumbre (Ross, 1963, pp. 130–131),
esto es, la evolución de la realidad, bajo cambios sociales, que implican al juez
efectuar interpretaciones pragmáticas en su decisión, otorgando nuevos
alcances o adoptando la consideración más justa dentro de la baraja de distintas
alternativas de aplicación dependiendo del caso que se resuelve. (Ross, 1963,
p. 142) Respecto al “contenido moral y político” el formalismo indica que la
interpretación debe alejarse de ellas, es por esta razón que el antiformalismo
afirma lo contrario, ya que considera que las decisiones del juez tienen una carga
moral y política que genera afectación tanto inter partes, como a los demás
sujetos de la sociedad, (Ross, 1963, pp. 131-132-134-146– 14 172) ello con el
fin de garantizar un derecho con justicia social y equidad (Reyes Moreno, 2010)
que en sociedad pluralista como la colombiana, permite visualizar a
comunidades invisibilizadas por políticas públicas de generalización. Con
relación a la característica “razonamiento y argumentación” es preciso advertir
que el significado de una expresión que depende del orden de las palabras y de
la manera en que estas se conectan no son infalibles y menos permite “extraer”
reglas y principios generales de aplicación para los casos de manera subsuntiva,
sino que la decisión de los asuntos obliga a que se busque el mejor significado
(razonablemente), que concuerde con el contexto de su aplicación, máxime
cuando las palabras que las palabras siempre están conectadas a contextos que
en ocasiones son determinadas por la Ley. Máxime cuando el contexto es lo más
importante para determinar el ámbito de aplicación, ya que no es lo mismo de
utilizar una palabra en un poema metafóricamente que en una Ley, y aunque
evidentemente es absurdo el ejemplo, únicamente se utiliza para demostrar el
uso de las palabras fuera del entorno en que fue dada y su utilización en la
realidad, lo que implica variar su significado (Ross, 1963, pp. 119–130).
Evidentemente, existen casos en los que el caso se ajuste completamente a la
normativa, lo que volverá el mismo en asunto fácil, por ello, forzar el método será
peligroso, y contrario a su fin intentar ir demasiado lejos, pero aquí entraría la
prudencia del jurista (Gény, 2000, p. 22). Además, lo crucial, de esta
característica, es que deja a un lado ese ideal de la subsunción, dándole
relevancia al empleo de la interpretación bajo la lupa de una argumentación
jurídica que evidentemente deberá ser basta y contendrá una posición social e/o
ideológica típica de la tradición jurídica del juez, que resolverá con la concepción
de ser “correcta” la decisión. (Ross, 1963, p. 133)
En recapitalización, el antiformalismo como tesis de resistencia a la formal
interpretación de la norma, concibe el derecho como un aspecto móvil,
cambiante e indeterminado por la permutación de los contextos sociales,
económicos, morales, éticos, lo que genera para la solución de casos judiciales,
una habilidad intelectiva o cognoscitivista del juez, que le permita argumentar de
una forma eficiente para cumplir su labor generando la construcción del derecho.
En términos más simples, las teorías antiformalistas, conciben que la norma,
debe buscar la preservación del orden social, otorgando soluciones desde el
contexto del caso y no adaptando el caso a una regla o principio general.
En los términos expuestos, el sistema del precedente judicial (también
denominado stare decisis o de "Derecho del caso"), conforma el modelo opuesto
de justicia al existente en la Europa continental e Iberoamérica, denominado
"sistema de la jurisprudencia constante". No es posible entender el sistema del
precedente judicial, en su dimensión procesal, sin referencia a la disparidad del
sistema de fuentes en el Derecho angloamericano con respecto a los sistemas
de tradición romano-canónica. Si en este último, la función de creación del
Derecho objetivo se reserva a los órganos propios del poder legislativo o a los
métodos de creación espontánea de normas, como es el caso de la costumbre
(mención aparte, por supuesto, de los principios generales del Derecho), en
términos parecidos a los contenidos en el art. 1 CC, en el sistema del precedente
judicial, propio del denominados países del common law, la jurisprudencia
adquiere un papel preponderante como fuente del Derecho y no, como ocurre
en el Derecho español, como doctrina que complementa al sistema de fuentes
del Derecho.
El sistema del precedente judicial, es el fruto de una concepción del
ordenamiento jurídico en el que el juez asume un papel de relevancia como
creador de normas para el caso concreto (positivismo judicialista), por contraste
con lo que ocurre en los sistemas europeos continentales, de predominancia,
sobre todo tras la expansión del modelo codificador napoleónico, de la ley escrita
como referencia legal. Si en este segundo, conforme con la proclamación radical
de Montesquieu, el juez es la voz que pronuncia las palabras de la ley, en el
sistema del precedente judicial la voz del juez es la ley misma; una ley que puede
ser invocable en procesos posteriores, de forma vinculante para el segundo
tribunal, a partir de la existencia de una sola sentencia (leading case) que vincula
al juez posterior.

• Vinculatoriedad del precedente juriprudencial en Ecuador, según la

Sentencia No. 1035-12-EP/20, emitida por la Corte Constitucional.
En la Sentencia No. 1035-12-EP/20, el juez Dr. Alí Lozada Prado, señaló que
existen precedentes verticales y horizontales; así como precedentes auto
vinculantes y hetero-vinculantes.
Los precedentes verticales se dan cuando provienen de una decisión judicial
adoptada por un órgano jerárquicamente superior al de referencia. Mientras que
los precedentes horizontales, son aquellos que provienen de una decisión
adoptada por un órgano del mismo nivel jerárquico que el de referencia.
En este mismo fallo, la Corte Constitucional señaló que el precedente horizontal
auto- vinculante es una necesidad racional y jurídica. Dicha auto-vinculatoriedad
quiere decir que el fundamento (ratio decidendi), en cuya virtud una decisión
judicial ha sido tomada por los jueces que componen un cierto tribunal, obliga a
esos mismos jueces cuando, en el futuro, tuvieren que resolver un caso análogo;
de manera que dichos jueces pueden apartarse de su propio precedente solo si
lo justifican suficientemente. Esto es así porque, si bien un juez resuelve casos
singulares, debe universalizar el fundamento de sus decisiones para casos
análogos futuros: … resultaría irracional y contrario al derecho fundamental y a
la igualdad formal si un juez que, en el caso A, ha dicho que debe hacerse X por
darse las circunstancias 1, 2 y 3; posteriormente, en un caso B, sostuviera lo
contrario ante esas mismas circunstancias y sin justificar su cambio de opinión.
Por su parte, el precedente hetero-vinculante, significa que el fundamento (ratio
decidendi), en cuya virtud una decisión judicial ha sido tomada por los jueces
que componen un cierto tribunal, obliga a otros jueces del mismo tribunal que,
en el futuro, tuvieren que resolver un caso análogo. Tal vinculación por los
precedentes horizontales se verifica, por ejemplo, en la Corte Constitucional,
cuyas decisiones vinculan a sus futuros integrantes. En el caso de los
precedentes de la Corte Nacional de Justicia, su carácter hetero-vinculante
depende de que se satisfagan las condiciones establecidas en el Art. 185 de la
Constitución y las disposiciones legales relacionadas; en caso contrario, se
aplica lo mismo que para los precedentes de los tribunales de las salas de las
cortes provinciales.

• El sistema de fuentes del derecho y el valor de la jurisprudencia

como fuente del derecho.
Cuando se habla de las “fuentes” del Derecho Positivo, es preciso conocer cómo
éste se constituye, es decir, el sistema de fuentes del Derecho: la ley, la
costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, etc. Dicho sistema suele referirse a una
cierta ordenación, más bien teórica que práctica, del conjunto de mandatos que
prohíben, permiten, regulan, etc., los comportamientos humanos hacia los fines
de la sociedad.
Ciertamente esa perspectiva contiene observaciones verdaderas, aunque para
el Realismo Jurídico Clásico reducir en cada caso la determinación de qué es
Derecho y qué no, no pasa solo por aplicar los criterios que cada sistema jurídico
contemple para producir “normas jurídicas”. Si fuese así, decir el Derecho, decir
lo justo, sería un negocio acabado consigo mismo, puesto que todo
ordenamiento jurídico declararía desde un principio los criterios normativos
(axiológicos deductivos) a partir de los cuales se aplicaría el “Derecho”. Este es
un asunto especifico al cual subyace la discusión acerca de la existencia de
criterios de objetividad preexistentes para la solución de cualquier litigio o
controversia. En los ordenamientos jurídicos de la llamada tradición continental,
la búsqueda de esos criterios de objetividad ha dado como resultado la
fetichización de la ley, teniendo a esta como la forma más importante, sino única,
de manifestación del Derecho Positivo. Se supone que así, la forma adecuada
de garantizar la autonomía de los diferentes poderes públicos es conferirle al
legislador y, en algunos casos, al poder ejecutivo, la exclusiva dignidad creativa
del Derecho Positivo. Lo dicho, con el argumento de que la sujeción del poder
judicial a la ley, en sentido estricto, constituye una garantía para los asociados,
pues estos saben, gracias a ello, que sus derechos y deberes serán definidos a
partir de la sola consideración de la ley escrita y no por razones políticas o de
conveniencia. Así, y siguiendo a Carnelutti, se parte de una noción de Derecho
fundada en la unidad, completitud y coherencia interna de todo sistema jurídico,
como mecanismo proveedor de mandatos hipotéticos y generales para la
ordenación social.
En la actualidad, la jurisprudencia ha adquirido caracteres de progresiva
centralidad en el contexto continental, influida por doctrinas como el derecho, el
constitucionalismo y la jurisprudencia vivientes, el activismo judicial, el neo-
constitucionalismo y, en el ámbito latinoamericano específicamente, el llamado
nuevo constitucionalismo latinoamericano, el nuevo derecho y las teorías de la
argumentación jurídica. Como signo común, estas teorías exaltan el papel de la
función judicial en el proceso de interpretación, aplicación y creación del
derecho, acorde con la dinámica de cambio social a la cual debe dar respuesta
el juez con mayor grado de libertad. La tendencia actual es circunscribir la
jurisprudencia exclusivamente a la producción de los órganos jurisdiccionales
del Estado y, de modo más estrecho, únicamente a las resoluciones de los
tribunales supremos. Por otra parte, al considerar los criterios de expertos
internacionales consultados y la regulación particular de esta fuente en distintos
ordenamientos jurídicos (España, México, Colombia, Ecuador, Venezuela,
Bolivia, Brasil), ha sido posible sistematizar varias manifestaciones de
jurisprudencia como fuente del derecho continental:
- La solución contenida en la ratio decidendi de sentencias dictadas en salas de
los tribunales superiores, con tendencia a la reiteración y carácter obligatorio
ante la ausencia o insuficiencia de una norma aplicable al caso.
- La reiteración de fallos fundados emitidos por los órganos superiores de justicia
en la resolución de asuntos de similar naturaleza.
- Las sentencias emanadas de tribunales o salas especializadas en materia
constitucional, que conforman la jurisprudencia o precedentes constitucionales
obligatorios.
- Las resoluciones judiciales adoptadas en procedimientos jurisdiccionales
específicos que, tras un proceso acumulativo, conllevan la formación
jurisprudencial, por ejemplo, en materia de amparo, electoral, agraria,
ambiental, etc.- Las resoluciones judiciales que resuelven recursos de casación
y contemplan extremos novedosos en la solución jurídica aportada.
- Diferentes modalidades de la interpretación jurisprudencial como la extensiva,
evolutiva o sociológica, progresiva, integrativa o con propósito de enmienda.
De este catálogo resulta necesario precisar que la forma técnicamente
más adecuada de identificar la jurisprudencia es la reiteración de los
fundamentos de la decisión contenida en las sentencias (ratio decidendi) que
resuelve extremos no establecidos o insuficientemente regulados en la norma.El
análisis precedente conecta con otro tópico fundamental: la determinación del
carácter atribuido a la jurisprudencia, es decir, si se trata de una fuente formal,
material, directa o indirecta, u otra tipología que descriptivamente coadyuve a su
correcta identificación dentro del sistema de fuentes, lo que implica un juicio de
validez de dicha fuente, signado en la actualidad por una mayor
problematización y sofisticación.

• El bloque de constitucionalidad y sus efectos en el sistema de

fuentes.
En la realidad jurídica ecuatoriana, la institución del bloque de constitucionalidad
se concibe de manera distinta a la de otros países de la región por ser más
general y extensa, tratándose de varias cláusulas de reintegro presentes, de
manera no taxativa que, al sumarse a la actuación de los funcionarios
jurisdiccionales a través del desarrollo jurisprudencial, establecen su utilidad,
alcance y contenido. Prueba de ello es la sentencia No. 11-18-CN/19 -hito de la
jurisprudencia constitucional ecuatoriana- en donde se determina la utilidad,
alcance y contenido de varias instituciones y figuras jurídicas para, finalmente,
dar paso a la legalización del matrimonio igualitario en el Ecuador. Ahora bien,
el escaso aporte académico ecuatoriano en la cuestión, sumado a la dispersa y
confusa jurisprudencia constitucional en el desarrollo de esta enunciación, nos
incita a analizar esta sentencia, en donde existe una potente discusión en torno
a la condición jurídica de las opiniones consultivas que emite la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), a propósito del
bloque de constitucionalidad.
En ese sentido, el bloque de constitucionalidad es una doctrina de vital
importancia que figura en la motivación que realiza el juez ponente en la
sentencia, pues, en ella se refiere al principio de directa e inmediata aplicación,
una de las cláusulas de reintegro anteriormente mencionadas como uno de los
ejes centrales de su argumentación. Si nos remitimos a la Constitución
ecuatoriana vigente, puede observarse que el constituyente no definió ninguna
diferencia entre ‘tratado’ o ‘convenio’, pues, se refirió de forma genérica a
‘instrumentos internacionales de derechos humanos’, lo que a primera vista
conduciría a un dilema respecto a los documentos que integran el bloque de
constitucionalidad ecuatoriano: ¿lo integran de forma exclusiva aquellos que han
cumplido con el proceso de ratificación o se puede prescindir de este paso? El
bloque de constitucionalidad ecuatoriano conserva muchos de los matices del
concepto original de la institución, engendrada en la jurisprudencia del Consejo
Constitucional francés del año 1970. Ahora bien, si se analizan los textos
constitucionales latinoamericanos, se puede percibir que la Constitución
argentina es la única que consagra un catálogo taxativo de normas
internacionales que conforman su bloque de constitucionalidad.
Por otro lado, la Constitución boliviana es la única que se refiere a la
denominación ‘bloque de constitucionalidad’ en su texto constitucional para
determinar su contenido (Pérez, 2019). De ahí que se puede evidenciar la
heterogeneidad del tratamiento de la cuestión en el contexto andino y la
imperiosa necesidad de ser categóricos en el escrutinio de la interpretación y
alcance que le dan a estas instituciones, los máximos tribunales en materia
constitucional de la región.

• Desarrollo de jurisprudencia a través de las competencias de la

Corte Constitucional.
La LOGJCC establece que la interpretación de la Corte: “en los casos sometidos
a su conocimiento tienen fuerza vinculante”. Es decir, se tomarán los elementos
fundamentales del fallo para realizar una subsunción entre la jurisprudencia
vinculante, convertida en derecho objetivo, y el caso análogo. La normativa
ecuatoriana establece que la ratio decidendi es el fundamento principal del fallo:
“la cual se considera precedente y, por lo tanto, la parte que obliga”. La Corte
estableció que es necesario un estudio del caso para determinar: “los elementos
que constituyeron fin y medio para la solución [...] en las diferentes instancias de
decisión en sede constitucional, a fin de extraer fórmulas más concretas de
aplicación de las normas constitucionales”. Distinguir el razonamiento principal
es tan relevante que, si existe más de una ratio en una sentencia, “la Corte debe
escoger cuál(es) ratio(s) va a tomar para establecer un precedente:”.
El precedente es únicamente el razonamiento fundamental que sirve para llegar
a la conclusión. Dentro del sistema de selección y revisión, la parte vinculante
es solo el razonamiento medular de los jueces de la Corte. Sin embargo, en
algunos casos no queda clara cuál es la conclusión vertebral. Por el contrario,
parecería ser que se vinculan las apreciaciones generales o secundarias (obiter
dicta) al precedente.

La Constitución establece que la Corte, en materia de

selección y revisión, debe unificar criterios y emitir
jurisprudencia respecto de las garantías jurisdiccionales. En
concordancia con el derecho a la seguridad jurídica, el
órgano debe limitarse a esta labor y no diluir el razonamiento
fundamental con consideraciones excesivas. Cabe recordar
que: “la inadecuada aplicación de sistemas
jurisprudenciales produce un crecimiento desordenado,
desorientado y desproporcionado del derecho judicial”, por
lo tanto, es razonable que se delimite el aspecto obligatorio
para casos posteriores. Tal y como lo reconoció la primera
sentencia revisada, la Corte debe dar: “respuestas
concretas a los problemas surgidos a partir del ejercicio e
implementación de la garantía jurisdiccional” del caso
concreto. Pues de esto dependerá la “garantía de los demás
derechos contenidos en la Constitución”.

• Efectos y alcance de la jurisprudencia constitucional en materia de

garantías jurisdiccionales de los derechos

La jurisprudencia constitucional en Ecuador, como en otros sistemas

jurídicos, tiene un papel importante en la interpretación, desarrollo y
protección de derechos y garantías. A continuación, detallo algunos de
los efectos y alcances de la jurisprudencia constitucional en relación con
las garantías jurisdiccionales de los derechos: Interpretación Vinculante:
Las decisiones de la Corte Constitucional del Ecuador tienen un valor
interpretativo de la Constitución y, por ende, tienen un efecto vinculante.
Esto significa que las interpretaciones dadas por la Corte deben ser
seguidas por otras instancias judiciales y administrativas del país.
Desarrollo de Normas: La jurisprudencia puede llenar vacíos o
ambigüedades en la normativa constitucional o legal, proporcionando
claridad y especificidad en la aplicación de dichas normas.
Precedente: Las decisiones de la Corte Constitucional establecen
precedentes que guían decisiones futuras, no solo de la misma Corte sino
también de otras instancias judiciales, aunque Ecuador no es un sistema
estrictamente precedentalista como el anglosajón, las decisiones de la
Corte tienen un peso importante en la interpretación de la ley.
Protección de Derechos: La jurisprudencia constitucional actúa como un
mecanismo de control y protección de los derechos fundamentales. Las
decisiones de la Corte pueden ser solicitadas para proteger derechos que
se sientan vulnerados. Uniformidad: Al tener un carácter vinculante, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional busca una aplicación uniforme
de la normativa constitucional en todo el territorio ecuatoriano.
 Ampliación o Restricción de Derechos: Dependiendo de cómo la Corte
interprete ciertos derechos, la jurisprudencia puede llevar a la ampliación
o restricción de ciertos derechos y garantías.
Efectos Erga Omnes: Algunas decisiones de la Corte pueden tener
efectos generales (erga omnes), es decir, no solo afectan a las partes
involucradas en el caso concreto sino a toda la sociedad.
Esto es especialmente relevante en casos de control abstracto de
normas. Las garantías jurisdiccionales de los derechos en la Constitución
del Ecuador, como el derecho a un recurso efectivo, el derecho a la tutela
judicial, entre otros, son protegidas y desarrolladas mediante la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, estas garantías aseguran que
los derechos fundamentales de los individuos sean protegidos y que
existan mecanismos efectivos para su protección ante posibles
vulneraciones.

• Sentencia Nro. 001-10-PJO-CC competencias de la Corte

Constitucional

Entre las competencias de la Corte Constitucional tiene la facultad de

desarrollar jurisprudencia vinculante y establecer precedentes con
carácter erga omnes en los casos que llegan a su conocimiento a través
del proceso de selección. Además, la Corte Constitucional puede efectuar
la revisión con efectos inter partes, pares o communis de aquellos casos
en los que se constate en la sustanciación o decisión de la causa una
vulneración a derechos constitucionales, también menciona que la Corte
Constitucional tiene la competencia de destituir a las juezas y jueces
constitucionales que expidan sentencias sin fundamento constitucional y
legal dentro de garantías jurisdiccionales, que vuelvan inejecutables las
sentencias resueltas previamente

• El principio de aplicación directa de los tratados internacionales de

derechos humanos, ver sentencia No. 11-18-CN/19

El principio de aplicación directa de los tratados internacionales de

derechos humanos refiere al poder de un Estado para reconocer y aplicar
los derechos y principios establecidos en tratados internacionales sin
requerir legislación o reglamentación adicional a nivel interno. En el caso
de Ecuador, este principio se encuentra consagrado en su Constitución.
Según el Artículo 424 de la Constitución del Ecuador de 2008, "las normas
constitucionales prevalecerán sobre cualquier otra norma legal o
administrativa".
El Artículo 417 aclara además que los tratados y convenios
internacionales ratificados por Ecuador que reconocen derechos
humanos prevalecerán sobre cualquier otra norma legal, incluida la
Constitución, en caso de que estas otorguen mayores derechos. Ahora,
centrando la atención en el tema del matrimonio igualitario en Ecuador y
cómo se relaciona con el principio de aplicación directa de tratados
internacionales de derechos humanos:
CorteIDH y Opinión Consultiva OC-24/17: En 2017, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) emitió la Opinión
Consultiva OC-24/17 en respuesta a una solicitud de Costa Rica. En esta
opinión, la CorteIDH estableció que todos los derechos derivados de un
estatus familiar de las personas deben ser protegidos sin discriminación
alguna, incluyendo los derechos de las parejas del mismo sexo. La Corte
también estableció que los Estados miembros de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos tienen la obligación de garantizar y
reconocer todos los derechos que se derivan de un vínculo familiar entre
personas del mismo sexo.
Repercusiones en Ecuador: Ecuador, siendo un Estado parte de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, se encuentra bajo el
ámbito jurídico de la CorteIDH. La mencionada opinión consultiva, aunque
no tiene un carácter vinculante en términos jurídicos estrictos, ejerce una
fuerte influencia normativa. Ecuador, al tener el principio de aplicación
directa de los tratados internacionales de derechos humanos en su
Constitución, está en posición de aplicar estas recomendaciones
directamente.
Casos Judiciales: Tras la Opinión Consultiva OC-24/17, se presentaron
varios casos en los tribunales ecuatorianos reclamando el derecho al
matrimonio entre personas del mismo sexo. En 2019, la Corte
Constitucional del Ecuador, al resolver dos casos acumulados sobre
matrimonio igualitario, determinó la inconstitucionalidad de las normas
que impedían el matrimonio entre personas del mismo sexo. Esta decisión
tomó como referencia la opinión consultiva de la CorteIDH y otras normas
internacionales de derechos humanos.
Como resultado, el matrimonio igualitario se legalizó en Ecuador, y las
parejas del mismo sexo ahora tienen el derecho de casarse y gozar de
los mismos beneficios legales y protecciones que las parejas
heterosexuales, el principio de aplicación directa de tratados
internacionales de derechos humanos en Ecuador ha sido fundamental
para la promoción y protección de derechos fundamentales, como el
matrimonio igualitario, la vinculación entre el sistema interamericano y el
sistema jurídico ecuatoriano permitió que las opiniones y
 recomendaciones de órganos internacionales se materializaran en
cambios reales y significativos en la vida de las personas en Ecuador.

• Tipos de sentencias control de constitucionalidad: interpretativas y

manipulativas

El control de constitucionalidad es el mecanismo a través del cual se

verifica que las normas y actos del poder público estén en concordancia
con la Constitución, en muchos países, este control es ejercido por
tribunales o cortes constitucionales, el Ecuador, a través de su Corte
Constitucional, ejerce este control y emite sentencias que se clasifican,
entre otras categorías, en interpretativas y manipulativas.
Sentencias Interpretativas: Buscan clarificar el significado o alcance de
una norma en relación con la Constitución. Efecto: No modifican ni anulan
la norma en cuestión, sino que aclaran su sentido o limitan su aplicación
según la interpretación que armonice con la Carta Magna, son
especialmente útiles cuando una norma puede tener varias
interpretaciones y se busca que su aplicación esté en línea con los
principios y derechos constitucionales.
Sentencias Manipulativas: En lugar de simplemente declarar la
inconstitucionalidad de una norma y dejar un vacío normativo, estas
sentencias buscan "corregir" la norma para hacerla conforme a la
Constitución.
Sentencias de Sustitución: al encontrar una norma inconstitucional, la
reemplaza por otra que considera adecuada, esto es especialmente
relevante en sistemas donde el tribunal constitucional tiene amplias
facultades y puede actuar de manera "creativa" para garantizar derechos.
Sentencias Modulativas: La Corte modula los efectos de su decisión. Por
ejemplo, puede declarar una norma inconstitucional, pero permitir su
vigencia temporal hasta que el órgano legislativo emita una corrección.
Sentencias Aditivas: La Corte añade algo a la norma para hacerla
conforme a la Constitución, sin modificar su contenido original.
Utilidad: Permiten una adaptación más fluida de la normativa a los
requerimientos constitucionales sin generar vacíos normativos o caos
jurídico.
Ambos tipos de sentencias buscan asegurar que la normativa y práctica estatal
sean coherentes con la Constitución, pero mientras las sentencias
interpretativas se limitan a dar un significado conforme a la Constitución, las
manipulativas van un paso más allá y ajustan la norma de manera proactiva.
 • Técnicas legítimas e ilegítimas de alejamiento del precedente
jurisprudencial
El alejamiento de un precedente jurisprudencial, también conocido como
"overruling" o desestimación, es el proceso por el cual un tribunal decide no
seguir un precedente establecido en decisiones anteriores, dado que los
sistemas jurídicos varían en su relación con la doctrina del precedente (por
ejemplo, el sistema de "stare decisis" en jurisdicciones anglosajonas), las
técnicas y justificaciones para alejarse de un precedente también pueden variar.
Técnicas Legítimas de Alejamiento del Precedente Jurisprudencial: Estas
técnicas se refieren a las razones jurídicas válidas y fundamentadas por las
cuales un tribunal decide no seguir un precedente. Estas decisiones están
basadas en argumentos sólidos que reflejan cambios en el entendimiento legal,
evolución social, errores identificados en decisiones anteriores u otros motivos
que mantienen la coherencia y la integridad del sistema jurídico.
Técnicas Ilegítimas de Alejamiento del Precedente Jurisprudencial: Estas
técnicas implican que un tribunal se aparta de un precedente sin una justificación
jurídica sólida o debido a influencias inapropiadas, como presiones externas o
preferencias personales. Estas técnicas comprometen la predictibilidad y la
confianza en el sistema jurídico, ya que pueden percibirse como decisiones
arbitrarias o inconsistentes.

• Regla jurisprudencia y precedente en sentido estricto, sentencia

Nro. 109-11-IS

Según el caso concreto , una regla jurisprudencial es una regla que se extrae de
la ratio decidendi de una decisión judicial y que se aplica a casos futuros. Por
otro lado, un precedente en sentido estricto es una regla de precedente que se
crea cuando la regla que se aplica en un caso concreto es el resultado de la
interpretación que el decisor hace del sistema jurídico preestablecido con miras
a resolver el caso concreto. En otras palabras, un precedente en sentido estricto
es una regla que se crea a partir de la interpretación del derecho y que se aplica
a casos futuros, por lo que una regla jurisprudencial es una regla que se extrae
de la ratio decidendi de una decisión judicial y que se aplica a casos futuros; y,
un precedente en sentido estricto es una regla de precedente que se crea
cuando la regla que se aplica en un caso concreto es el resultado de la
interpretación que el decisor hace del sistema jurídico preestablecido con miras
a resolver el caso concreto. En otras palabras, un precedente en sentido estricto
es una regla que se crea a partir de la interpretación del derecho y que se aplica
a casos futuros.

MDC402 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Carmen Herrera, Wilma Díaz González

1. La Constitución como norma suprema

La Constitución es la norma suprema que rige jurídicamente a un país, la

cual fija los límites y define las relaciones entre los poderes del estado,
prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico, por lo tanto, los
actos del poder público deben mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales, caso contrario carecerán de eficacia
jurídica.

2. Técnicas tradicionales de la interpretación constitucional

• Interpretación histórica: Es dar sentido a la norma a través de las

actas de los constituyentes, para entender que quisieron indicar al
momento de redactar la norma, son los precedentes
constitucionales y los debates parlamentarios que dieron origen a
su aprobación, investigación de los datos históricos para alcanzar
el sentido de una norma.

• Interpretación literal o gramatical: Es comprender la norma en

sentido literal, consiste en hallar el significado de las palabras que
conforman los preceptos jurídicos.

• Interpretación sistemática: Es el sentido de la norma teniendo en

cuenta las relaciones de forma conjunta con las demás, es decir es
un análisis total de las normas.

• Interpretación dogmática: Es aquella practicada por el propio

legislador, llamado algunas veces a aclarar el sentido de una ley o
precisar su alcance.

3. Técnicas actuales de la interpretación constitucional: Se encuentra en

el Art. 3 de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control
Constitucional:

Reglas de solución de antinomias.- Cuando existan contradicciones entre

normas jurídicas, se aplicará la competente, la jerárquicamente superior, la
especial, o la posterior.

Principio de proporcionalidad.- Cuando existan contradicciones entre

principios o normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de
solución de antinomias, se aplicará el principio de proporcionalidad.

Ponderación.- Se deberá establecer una relación de preferencia entre los

principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para
determinar la decisión adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no
satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser
la importancia de la satisfacción del otro.

Interpretación evolutiva o dinámica.- Las normas se entenderán a partir de

las cambiantes situaciones que ellas regulan, con el objeto de no hacerlas
inoperantes o ineficientes o de tornarlas contrarias a otras reglas o principios
constitucionales.

Interpretación sistemática.- Las normas jurídicas deberán ser interpretadas a

partir del contexto general del texto normativo.

Interpretación teleológica.- Las normas jurídicas se entenderán a partir de los

fines que persigue el texto normativo.

Interpretación literal.- Cuando el sentido de la norma es claro, se atenderá su

tenor literal.

Otros métodos de interpretación.- Atendiendo los principios generales

del derecho y la equidad, así como los principios de unidad, concordancia
práctica, eficacia integradora, fuerza normativa y adaptación.

4. La Corte Constitucional como interprete autentico de la constitución

La Corte Constirucional tiene como finalidad garantizar la vigencia y supremacía

de la Constitución, el pleno ejercicio de los derechos constitucionales y garantías
jurisdiccionales, mediante la interpretación, el control y la administración de
justicia constitucional.

Desde luego, el intérprete judicial de la Constitución, en particular el Tribunal

Constitucional, debe decidir las controversias constitucionales con criterios
jurídicos, aunque también debe ser consciente de las consecuencias políticas
de sus decisiones. Por tanto, este carácter político tiende a expandirse al método
y al intérprete. Aunque, como afirma Leibholz, el Tribunal Constitucional resuelve
“conflictos jurídicos sobre materia política”, porque el carácter político de un acto
no impide el conocimiento jurídico del mismo. Este es, sin duda, uno de los retos
fundamentales del intérprete constitucional: dar una respuesta jurídica a un
problema político. Es un reto inmenso, pero en cuya superación debería seguir
confiando todo jurista.

La Corte Constitucional es el máximo intérprete de la Constitución y sus

interpretaciones tienen el carácter de precedente. que son normas jurídicas que
tienen alcance general, abstracto y obligatorio, pero no puede ni debe ser
considerado el único interprete. Con relación a si un juez o jueza prevarica por
inobservar una norma que considera inconstitucional y aplicar la Constitución,
los operadores de justicia no prevarican.
El Tribunal Constitucional es otro de los intérpretes destacados de la
Constitución. En comparación con el legislador, sería un intérprete “secundario”,
en tanto su interpretación sólo se produce en caso de conflictos constitucionales,
y a instancia de parte legitimada. Esto implica que se ha puesto en cuestión una
interpretación previa de la norma fundamental, ya sea (en los supuestos de
control de constitucionalidad) la realizada por el legislador, ya sea la que han
realizado otros poderes u órganos públicos, y en particular los órganos
jurisdiccionales. A pesar de ese carácter secundario, se considera
acertadamente que el Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la
Constitución.

Por tanto, lo que distingue al Tribunal Constitucional (u órganos equivalentes de

una jurisdicción específicamente constitucional) en su papel de garante de la
supremacía constitucional, respecto a los tribunales ordinarios, es que tiene la
última palabra. Por ello, en varios ordenamientos, la Constitución o las leyes
califican al Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución.
A partir de ahí, el reparto de funciones en la materia, entre Tribunal
Constitucional y tribunales ordinarios, dependerá del modelo de control
Constitucional el correcto funcionamiento del Tribunal Constitucional, y su
actuación dentro de sus límites constitucionales, pasan también por ciertas dosis
de self restraint. Asimismo, la legitimidad de su actuación dependerá de que sea
capaz de demostrar, con una correcta motivación reflejada en la argumentación
jurídica, que sus decisiones suponen la más correcta aplicación de la
Constitución al caso concreto, o al menos una adecuada aplicación de la norma
fundamental, sin separación, abandono o quebrantamiento de la misma.

El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución, esa

interpretación suele tener igualmente efectos erga omnes, o bien efectos
vinculantes para todos los jueces y tribunales. Ambas categorías de efectos se
aproximan enormemente en la práctica, porque de la vinculación a jueces y
tribunales deriva la vinculación de los demás poderes, e incluso de los
ciudadanos, quienes están sometidos a las decisiones judiciales en caso de
conflicto.
En Ecuador los jueces pueden, frente a antinomias, dejar de aplicar normas
vigentes en el ordenamiento jurídico -inobservar en términos de la Corte- y
aplicar directamente la Constitución, esto es, reconocer una especie de control
difuso de constitucionalidad que ya parecía desprenderse de la lectura de la
Constitución. Sin embargo, es de resaltar que dicha afirmación de la Corte no
obedece a cumplir con lo determinado en el artículo 2 número 3 LOGJCC, esto
es, la facultad de alejarse de sus precedentes de manera expresa

5. Interpretación Constitucional y el derecho internacional de los derechos

humanos

El dinamismo del derecho constitucional y la evolución social ha permitido que

las normas se adecúen y sean cada vez más garantistas de los derechos
fundamentales de las personas dentro de este contexto la interpretación
constitucional es un pilar fundamental para la materialización y ejercicio de los
derechos humanos, en el sentido los precedentes jurisprudenciales provocan
reformas legales, pero sobre todo interpretaciones extensivas de los derechos
plasmados en la Constitución.

La interpretación de los tratados suele ser definida por la doctrina de los

publicistas como una operación intelectual que tiene como fin determinar el
verdadero sentido y alcances de las normas jurídicas internacionales contenidas
en estos instrumentos, aclarando los aspectos oscuros o ambiguos que tales
disposiciones puedan contener. En este sentido, la interpretación busca
comprender el tratado y el sentido que las partes quisieron darle

La interpretación de las leyes y de las normas internacionales de origen

convencional se ha de orientar por esos mismos principios: no cabe
contradicción entre unas y otras, sino que se ha de buscar el sentido que
armonice las disposiciones aún en los casos en que parezcan contradictorias.
La correcta interpretación será la que salva la unidad del sistema jurídico.

Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos

internacionales de derechos humanos son de directa e inmediata aplicación ante
cualquier funcionario público administrativo o judicial, de oficio o a petición de
parte. No se podrá alegar falta de norma jurídica para justificar su violación o
desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su
reconocimiento.

El surgimiento del nuevo constitucionalismo y la interpretación constitucional y

los diferentes métodos de interpretación de las normas constitucionales implica
dar un sentido a los preceptos, contenidos en toda norma suprema, si bien se
dice que el Derecho es Ley, pero también debemos entender que antes que la
ley está la vida y los derechos de las personas y por lo tanto la norma debe
garantizar la vida misma y las necesidades básicas del ser humano. la unidad
del sistema jurídico impide que, bajo pretexto de falta de leyes o reglamentos,
queden sin aplicación estos grandes principios que protegen la vida, la dignidad
y la integridad de la persona

MDC408 CONTROL CONSTITUCIONAL

Michelle Michuy, Angela López

1. Justicia Constitucional
Es garante y defensora de la Constitución, sobre la base de los principios de
supremacía constitucional y rigidez constitucional.
Alude a los procesos constitucionales, en tanto que la jurisdicción constitucional
se refiere a los órganos especializados que tramitan los procesos
constitucionales.
DEFINICIÓN

La Justicia Constitucional es un mecanismo para afianzar y garantizar los valores

y principios constitucionales, los derechos fundamentales y los derechos
constitucionales y humanos ante las mayorías parlamentarias. La Justicia
Constitucional es un elemento de legitimad democrática y de cambio jurídico.

PRINCIPIOS
Art. 2. de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional

Principios de la justicia constitucional.

1. Principio de aplicación más favorable a los derechos

2. Optimización de los principios constitucionales
3. Obligatoriedad del precedente constitucional
4. Obligatoriedad de administrar justicia constitucional.

Art. 3. de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional

Métodos y reglas de interpretación constitucional.

1. Reglas de solución de antinomias

2. Principio de proporcionalidad
3. Ponderación
4. Interpretación evolutiva o dinámica
5. Interpretación sistemática
6. Interpretación teleológica
7. Interpretación literal
8. Otros métodos de interpretación.

Art. 4. de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional

Principios procesales. - La justicia constitucional se sustenta en los

siguientes principios procesales:

1. Debido proceso
2. Aplicación directa de la Constitución
3. Gratuidad de la justicia constitucional
4. Inicio por demanda de parte
5. Impulso de oficio
6. Dirección del proceso
7. Formalidad condicionada
8. Doble instancia
9. Motivación
10. Comprensión efectiva
11. Economía procesal: a) Concentración. b) Celeridad. c) Saneamiento
12. Publicidad
13. Iura novit curia
14. Subsidiaridad.

ACCIONANTES.
La demanda de inconstitucionalidad puede ser presentada por todos los
ecuatorianos, individual o colectivamente, al tenor de las disposiciones
contenidas en los artículos 439 de la Constitución y 77 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

CONSTITUCIONAL.

Art. 166.- Órganos de la administración de justicia constitucional. - La justicia

constitucional comprende:

1. Los juzgados de primer nivel.

2. Las Cortes Provinciales.
3. La Corte Nacional de Justicia.
4. La Corte Constitucional.

ÓRGANO MÁXIMO.

El artículo 429 de la Constitución prescribe que: “La Corte Constitucional es

el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración
de justicia en esta materia. Ejerce jurisdicción nacional y su sede es la ciudad de
Quito. Las decisiones relacionadas con las atribuciones previstas en la
Constitución serán adoptadas por el pleno de la Corte”.

MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL

CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD

Art. 74.- de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional Finalidad.- El control abstracto de constitucionalidad tiene como
finalidad garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico a través de
la identificación y la eliminación de las incompatibilidades normativas, por
razones de fondo o de forma, entre las normas constitucionales y las demás
disposiciones que integran el sistema jurídico.

CONTROL CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD

Art. 141 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional
Finalidad y objeto del control concreto de constitucionalidad. - El control concreto
tiene como finalidad garantizar la constitucionalidad de la aplicación de las
disposiciones jurídicas dentro de los procesos judiciales.

EN FUNCIÓN DEL ÓRGANO QUE LO REALIZA

1. Sistema de Control Difuso
2. Sistema de Control Concentrado
3. Sistema Mixto

Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores del siglo XXI

El texto se enfoca en la clasificación de los sistemas y modelos de justicia

constitucional en el derecho comparado. Algunos de los puntos clave que se
discuten son:

- La clasificación de los sistemas y modelos de justicia constitucional en el

derecho comparado ha sido propuesta por acreditados estudiosos de culturas
jurídicas diferentes.
- Se discuten los diferentes sistemas de justicia constitucional que existen en el
mundo, incluyendo el sistema de judicial review de tipo americano y el sistema
de constitutional review de tipo europeo-continental.
- También se analiza la influencia mutua que estos sistemas tienen en sus
interrelaciones y cómo el funcionalismo produce una tendencia hacia la
asimilación de las respuestas institucionales y procedurales provistas por los
sistemas constitucionales a problemáticas de idéntica o análoga naturaleza.
- Se discuten los diferentes modelos de justicia constitucional que existen en el
mundo, incluyendo el modelo de justicia constitucional concentrada y el modelo
de justicia constitucional difusa.
- Además, se analiza cómo estos modelos de justicia constitucional se relacionan
con los sistemas de justicia constitucional y cómo influyen en la forma en que se
abordan las problemáticas constitucionales en cada país.
- También se discute la difusión global de la justicia constitucional y su relación
con la idea de libertad y el respeto a la dignidad humana.
- Finalmente, se destaca la importancia de considerar las diferencias orgánicas
y procedurales, así como las finalidades propias que atribuyen a la justicia
constitucional su razón de ser, al analizar los sistemas y modelos de justicia
constitucional en el derecho comparado.

Bibliografía:

Mezzetti, Luca. (2009). Sistemas y modelos de justicia constitucional a los

albores del siglo XXI. Estudios Constitucionales [Año 7, n.2]. Centro de Estudios
Constitucionales de Chile, Universidad de
Talca. https://scielo.conicyt.cl/pdf/estconst/v7n2/art11.pdf

Sentencia Marbury vs. Madison (1803)

La sentencia de Marbury vs. Madison es un caso histórico en la jurisprudencia

de los Estados Unidos que tuvo lugar en 1803. Esta sentencia estableció un
importante precedente legal al afirmar la capacidad del poder judicial para revisar
la constitucionalidad de las acciones del gobierno, incluidas las acciones
legislativas y ejecutivas. Aquí hay un resumen del caso y su significado:

Antecedentes:

En 1800, durante los últimos días de la presidencia de John Adams, el Congreso

aprobó la Ley de la Judicatura de 1801, que creó nuevos tribunales y cargos
judiciales. Adams nominó a varios jueces de paz (justices of the peace) para
ocupar estos nuevos cargos antes de dejar el cargo. Sin embargo, las
comisiones de nombramiento no se entregaron a tiempo antes de que Thomas
Jefferson asumiera la presidencia. Jefferson, el nuevo presidente, ordenó que
las comisiones no entregadas no se entregaran.

El caso:
William Marbury, uno de los nominados como juez de paz, presentó una
demanda ante la Corte Suprema de los Estados Unidos, buscando un
"mandamus" (orden judicial) que obligara al secretario de Estado James
Madison (que era el responsable de entregar las comisiones) a entregar su
comisión de nombramiento. Marbury argumentó que tenía derecho a su comisión
según la Ley de la Judicatura de 1801.

La decisión:

El presidente de la Corte Suprema, John Marshall, escribió la opinión unánime

de la corte. En la sentencia, Marshall estableció que aunque Marbury tenía
derecho a su comisión, la Corte Suprema no tenía la autoridad para ordenar su
entrega. Marshall argumentó que la sección de la Ley de la Judicatura de 1789
que confería a la Corte Suprema la autoridad para emitir mandamus en tales
casos era inconstitucional, ya que iba más allá de los poderes conferidos a la
corte por la Constitución.

Doctrina de la Revisión Judicial (Judicial Review):

La parte más significativa de la sentencia de Marbury vs. Madison fue la

afirmación de la Corte Suprema de que tenía el poder de revisar la
constitucionalidad de las acciones del gobierno. Marshall declaró que era el
deber de la corte determinar si una ley o una acción del gobierno era compatible
con la Constitución y, si no lo era, declararla inconstitucional. Esto estableció el
principio de la "revisión judicial" o "judicial review", que es la base para que los
tribunales de los Estados Unidos revisen la constitucionalidad de leyes y
acciones gubernamentales en la actualidad.

En resumen, la sentencia de Marbury vs. Madison fue un hito importante en la

historia legal de los Estados Unidos, ya que estableció el principio de la revisión
judicial y el poder de la Corte Suprema para determinar la constitucionalidad de
las leyes y las acciones del gobierno.

Bibliografía:

Corte Suprema de Estados Unidos, Marbury vs. Madisson. En SENTENCIAS

BÁSICAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMÉRICA. Instituto de Investigaciones Jurídicas-
UNAM. https://lecturasconstitucionaleseua.juridicas.unam.mx/sentencias-
tseu/marbury-vs-madison-1803/
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.
Parte A: Breve resumen; y parte B: Desarrollo.
PARTE A.
En un Estado constitucional, todos los órganos con potestad normativa deben
ajustar sus disposiciones a la Constitución e instrumentos internacionales de
derechos humanos. Esto permite establecer límites a los poderes públicos y
garantizar la supremacía constitucional.
Tipos de Control:
• Control Social: Iniciativa de la sociedad civil.
• Control Político: Ejercido por órganos políticos.
• Control Judicial: Realizado por órganos jurisdiccionales.
Tipos de Control de Constitucionalidad según Perspectiva Jurisdiccional:
• Control Difuso: Cualquier juez puede controlar la constitucionalidad de las
normas.
• Control Concentrado: Realizado por un órgano especializado (tribunales,
cortes constitucionales, etc.).
• Control Mixto: Combinación de control incidental y control concentrado.
Control Abstracto vs. Concreto:
• Control Abstracto: Asegura que la producción normativa esté en línea con
la Constitución en general.
• Control Concreto: Se aplica en casos específicos cuando una norma es
contraria a la Constitución.
Efectos del Control:
• Efectos Inter Partes: Vinculan solo a las partes involucradas en el caso.
• Efectos Erga Omnes: Vinculan de manera general y abstracta.
• Control de Constitucionalidad en Ecuador:
En Ecuador, se establecen dos tipos de control de constitucionalidad:
• Control Mixto: La Corte Constitucional ejerce un control concentrado y los
jueces de garantías realizan un control difuso.
• Control Concentrado: Los jueces ordinarios suspenden casos y remiten
consultas a la Corte Constitucional.
Retos en el Modelo Ecuatoriano:
La implementación del control mixto genera tensiones entre el control difuso y el
concentrado. Se sugiere que los jueces de garantías deben remitir sentencias a
la Corte Constitucional para asegurar la seguridad jurídica.
PARTE B: DESARROLLO.
El control de constitucionalidad es un principio fundamental en los Estados
constitucionales modernos, donde se busca asegurar que todas las leyes, actos
y normativas estén en concordancia con la Constitución y los estándares
internacionales de derechos humanos. Este mecanismo es esencial para
mantener la supremacía constitucional y garantizar que los poderes públicos se
mantengan dentro de los límites establecidos por la Constitución. En este
contexto, se establece una serie de tipos y modelos de control de
constitucionalidad que varían en su alcance y aplicación, dependiendo de la
estructura jurídica y política de cada país. El texto proporcionado analiza estos
aspectos, enfocándose particularmente en el modelo ecuatoriano y los desafíos
que presenta.

En un Estado constitucional, el control de constitucionalidad juega un papel

crucial al limitar los poderes del gobierno y proteger los derechos y libertades de
los ciudadanos. Esto se logra a través de una revisión cuidadosa y sistemática
de las leyes y actos gubernamentales para garantizar su conformidad con los
principios establecidos en la Constitución. La importancia del control de
constitucionalidad radica en su capacidad para prevenir abusos de poder,
mantener el equilibrio de poderes y asegurar la protección de los derechos
fundamentales de los ciudadanos.

El texto señala que existen varios tipos de control de constitucionalidad que

pueden clasificarse en función de quién lo ejerce y cómo se lleva a cabo. Uno
de los enfoques es el control social, que implica la participación activa de la
sociedad civil en la supervisión y evaluación de la conformidad constitucional de
las leyes y actos gubernamentales. En este caso, es la propia sociedad la que
actúa como controlador al exigir que las normativas se ajusten a la Constitución
y alzando su voz en caso de violaciones evidentes.

Otro enfoque es el control político, que se ejerce a través de los órganos políticos
del Estado, como el parlamento o el ejecutivo. Estos órganos tienen la
responsabilidad de asegurarse de que las leyes y regulaciones que promulgan
sean coherentes con la Constitución. Sin embargo, este tipo de control puede
ser limitado por intereses políticos y partidistas, lo que a veces puede llevar a
decisiones que no están completamente en línea con los principios
constitucionales.

El control judicial es un componente crucial del sistema de control de

constitucionalidad. Implica que los órganos judiciales tienen la facultad y la
obligación de revisar las leyes y actos gubernamentales para determinar si son
constitucionales. Esto puede hacerse a través de diferentes enfoques, que son
los que se detallan con mayor profundidad en el texto proporcionado. Estos
enfoques incluyen el control difuso, el control concentrado y el control mixto.
El control difuso de constitucionalidad se basa en la idea de que todos los jueces
tienen la capacidad de declarar inconstitucionales las leyes en casos
individuales. Este enfoque se origina en el derecho anglosajón y se basa en el
principio de judicial review, que permite a los jueces determinar si una ley se
ajusta a los principios constitucionales y, si no es así, no aplicarla en el caso en
cuestión. Este sistema se caracteriza por su flexibilidad y la posibilidad de que
múltiples jueces declaren inconstitucional una norma en diferentes casos.

En contraste, el control concentrado de constitucionalidad implica que solo

ciertos órganos judiciales designados, como tribunales constitucionales o cortes
especializadas, tienen la autoridad para revisar la constitucionalidad de las leyes
y actos gubernamentales. Este enfoque es más centralizado y permite una
interpretación uniforme de la Constitución, ya que las decisiones se toman en un
solo órgano.

El control mixto de constitucionalidad, como su nombre indica, combina

elementos del control difuso y concentrado. En este enfoque, los jueces de
instancia tienen la capacidad de declarar inconstitucional una ley en casos
individuales, pero también pueden remitir el asunto a un tribunal constitucional o
corte especializada para una revisión más detenida. Esto permite una mayor
coherencia en la interpretación de la Constitución y evita posibles
contradicciones entre decisiones judiciales.

En el contexto ecuatoriano, el control de constitucionalidad se aborda de manera

particular. La Constitución de Ecuador establece dos tipos de control de
constitucionalidad: el control mixto y el control concentrado. El control mixto
implica que los jueces de garantías pueden realizar un control difuso de
constitucionalidad, lo que significa que pueden inaplicar una ley que consideren
inconstitucional en un caso concreto. Además, los jueces pueden remitir el caso
a la Corte Constitucional para su revisión más amplia y efectos generales.

Por otro lado, el control concentrado en Ecuador se ejerce a través de la Corte

Constitucional, que tiene la autoridad para conocer y resolver acciones de
inconstitucionalidad contra actos normativos emitidos por órganos estatales.
Cuando un juez de instancia tiene dudas sobre la constitucionalidad de una
norma, puede suspender el caso y remitirlo a la Corte Constitucional para su
análisis y resolución.

Sin embargo, la implementación de estos dos tipos de control de

constitucionalidad en Ecuador ha generado ciertas contradicciones y desafíos.
En particular, la coexistencia de estos dos enfoques ha llevado a situaciones en
las que los jueces deben decidir cuál enfoque aplicar en un caso particular. Por
ejemplo, si un juez detecta una posible inconstitucionalidad, debe decidir si
aplicar el control difuso y inaplicar la norma en ese caso, o remitirlo a la Corte
Constitucional para un análisis más amplio.

Esta situación ha generado incertidumbre en la práctica judicial y ha llevado a la

necesidad de aclarar el funcionamiento de los dos tipos de control de
constitucionalidad. Para abordar esta problemática, se han propuesto diferentes
soluciones. Una de ellas es la idea de que solo los jueces de garantías deben
remitir sentencias a la Corte Constitucional para asegurar una aplicación más
uniforme y coherente de la Constitución. Esto podría proporcionar una mayor
claridad en la aplicación de los dos enfoques y evitar situaciones en las que los
jueces se enfrenten a dilemas sobre qué enfoque utilizar.

Además de los desafíos en la implementación del control de constitucionalidad

en Ecuador, también se ha cuestionado la efectividad de la Corte Constitucional
para brindar una jurisprudencia consistente y técnicamente sólida. En algunos
casos, la jurisprudencia de la Corte ha sido percibida como errática y poco clara
en cuanto a la interpretación de la Constitución y la aplicación del control de
constitucionalidad. Esto puede tener un impacto negativo en la seguridad jurídica
y la coherencia del sistema judicial.

En respuesta a estas cuestiones, el legislador ecuatoriano ha intentado abordar

la situación mediante la implementación de disposiciones legales que clarifiquen
el proceso de control de constitucionalidad y reduzcan la incertidumbre. Por
ejemplo, el artículo 142 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional (LOGJCC) establece que los jueces pueden suspender la
tramitación de un caso y remitirlo a la Corte Constitucional si tienen dudas
razonables sobre la constitucionalidad de una norma. Sin embargo, esta
disposición también ha sido criticada por su falta de claridad en cuanto a cuándo
los jueces deben considerar que tienen "dudas razonables".

En última instancia, el desafío principal radica en lograr un equilibrio entre los

dos tipos de control de constitucionalidad y garantizar la coherencia y certeza en
la aplicación de la Constitución. Esto requerirá esfuerzos continuos por parte de
los legisladores, los jueces y la sociedad civil para aclarar y mejorar el proceso
de control de constitucionalidad en Ecuador. Asimismo, es esencial que la Corte
Constitucional desempeñe un papel activo en la construcción de una
jurisprudencia sólida y coherente que guíe a los jueces en la toma de decisiones
en casos de inconstitucionalidad.
En conclusión, el control de constitucionalidad es un pilar fundamental en los
Estados constitucionales que busca garantizar la supremacía de la Constitución
y la protección de los derechos de los ciudadanos. Los diferentes tipos y
enfoques de control de constitucionalidad, como el control difuso, concentrado y
mixto, tienen sus propias ventajas y desafíos. En el contexto ecuatoriano, la
coexistencia de los controles mixto y concentrado ha generado ciertas
contradicciones y desafíos, lo que destaca la importancia de clarificar y mejorar
el sistema de control de constitucionalidad en el país. Con esfuerzos continuos
para mejorar la claridad legal, la jurisprudencia y la capacitación de los jueces,
Ecuador puede lograr un sistema de control de constitucionalidad más efectivo
y coherente que garantice la supremacía de la Constitución y la protección de
los derechos fundamentales de sus ciudadanos.
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.
El concepto de "bloque de constitucionalidad" se refiere a un conjunto de normas
y principios que, aunque no están necesariamente contenidos en el texto literal
de la Constitución, son considerados como parte integrante de la misma y deben
ser respetados y aplicados por los órganos estatales. Estas normas y principios
forman un conjunto coherente y armónico que complementa y amplía la
Constitución, fortaleciendo la protección de los derechos fundamentales y la
supremacía constitucional. El bloque de constitucionalidad es una herramienta
importante para interpretar y aplicar la Constitución de manera más amplia y
garantista.

La relación entre el bloque de constitucionalidad y el control de

constitucionalidad es estrecha. El bloque de constitucionalidad proporciona el
marco normativo y conceptual para llevar a cabo el control de constitucionalidad.
En muchos sistemas jurídicos, las normas y principios incluidos en el bloque de
constitucionalidad son utilizados como criterios para evaluar la conformidad de
las leyes y actos gubernamentales con la Constitución. Esto significa que,
durante el proceso de control de constitucionalidad, las normas del bloque de
constitucionalidad se convierten en un referente clave para determinar si una
norma o acto es compatible con los valores y principios fundamentales del
sistema jurídico.

Los elementos del bloque de constitucionalidad pueden variar según el sistema

jurídico y la jurisprudencia de cada país. Sin embargo, algunos elementos
comunes incluyen:

Tratados y convenios internacionales de derechos humanos: Los tratados

internacionales de derechos humanos que un país haya ratificado pueden formar
parte del bloque de constitucionalidad si se considera que establecen normas
vinculantes para el Estado y sus ciudadanos. Estos tratados a menudo contienen
derechos fundamentales que deben ser protegidos y respetados en la misma
medida que los derechos establecidos en la Constitución.

Jurisprudencia de tribunales internacionales: Las decisiones y jurisprudencia de

cortes y tribunales internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos o la Corte Europea de Derechos Humanos, pueden ser consideradas
como parte del bloque de constitucionalidad si se considera que interpretan y
desarrollan los derechos humanos de manera coherente con los valores
constitucionales.

Principios y valores fundamentales: Algunos principios y valores fundamentales

que no están expresamente escritos en la Constitución pueden ser considerados
parte del bloque de constitucionalidad si son ampliamente reconocidos y
aceptados como parte de la estructura normativa y ética del país.

Decisiones judiciales relevantes: La jurisprudencia de los tribunales nacionales

también puede contribuir a la formación del bloque de constitucionalidad,
especialmente si se establece un precedente claro y sostenido en torno a ciertos
principios o derechos.

Las características del bloque de constitucionalidad incluyen su carácter

complementario y armónico con la Constitución. El bloque de constitucionalidad
amplía y fortalece la protección de los derechos humanos y garantiza que los
valores y principios fundamentales de la Constitución sean respetados en todos
los niveles del ordenamiento jurídico. Aunque no todas las normas y principios
que forman parte del bloque de constitucionalidad tienen el mismo rango
jerárquico que la Constitución, se espera que sean aplicados y respetados de
manera similar.

En el contexto ecuatoriano, el bloque de constitucionalidad tiene un papel

importante en la interpretación y aplicación de la Constitución. La Constitución
ecuatoriana reconoce explícitamente la aplicabilidad directa de los tratados
internacionales de derechos humanos y otros instrumentos internacionales en el
ordenamiento jurídico. Esto significa que los tratados de derechos humanos
ratificados por Ecuador son considerados parte del bloque de constitucionalidad
y deben ser respetados y aplicados por los órganos estatales.

El bloque de constitucionalidad en Ecuador también puede incluir principios y

valores fundamentales establecidos en la Constitución misma, así como
jurisprudencia relevante de la Corte Constitucional y otros tribunales nacionales
e internacionales. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y otras instancias internacionales de derechos humanos también
puede ser tomada en cuenta al interpretar y aplicar la Constitución ecuatoriana.

En resumen, el bloque de constitucionalidad es un conjunto de normas,

principios y valores que complementa la Constitución y guía la interpretación y
aplicación de la misma. En Ecuador, este bloque incluye tratados internacionales
de derechos humanos, principios constitucionales y jurisprudencia relevante, y
desempeña un papel crucial en el control de constitucionalidad y la protección
de los derechos fundamentales.

Control de constitucionalidad (Compañera Michelle Michuy)

2. Control de constitucionalidad
a. Definición
b. Tipos de control de constitucionalidad
c. Control de constitucionalidad en Ecuador
d. Bloque de constitucionalidad

Control de convencionalidad

DEFINICION

El control de convencionalidad se entiende como un mecanismo el cual debe ser

ejercido por todas las autoridades públicas, jueces y tribunales que integran
nuestro sistema de justicia, el mismo que se lo realiza mediante la confrontación
entre las normas de derecho nacional y de derecho internacional, con el objetivo
de garantizar los derechos humanos de las personas.

El control de convencionalidad es un principio jurídico que implica la obligación

de los jueces y tribunales de aplicar y respetar las normas y estándares
establecidos en tratados internacionales de derechos humanos y otras normas
internacionales, además de las leyes nacionales. Este principio busca garantizar
que los derechos humanos sean protegidos de manera efectiva y coherente en
el sistema legal de un país.

El control de convencionalidad se deriva del compromiso de los Estados de

respetar y garantizar los derechos humanos que han ratificado a nivel
internacional. Esto implica que los tribunales deben asegurarse de que las leyes
y las acciones gubernamentales sean compatibles con las obligaciones
internacionales asumidas por el país.

El concepto de control de convencionalidad se originó en el sistema

interamericano de derechos humanos y fue establecido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). En el caso "Almonacid Arellano
vs. Chile", la CIDH determinó que todos los órganos del Estado, incluidos los
jueces, están obligados a ejercer un control de convencionalidad y aplicar las
normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

TIPOS

El control de convencionalidad se parte en dos tipos distintos:

• Control concentrado de convencionalidad

• Control difuso de convencionalidad

Hay dos maneras en las que se puede realizar el control de

convencionalidad, tanto el concentrado como el difuso:

El control “concreto” se realiza sobre normas o leyes que ya han sido aplicadas
a casos particulares y en los que se considera existe una violación de derechos
por la aplicación de la norma.

El control “abstracto” se realiza sobre normas o leyes que aun no han sido
aplicadas a un caso concreto, pero que se considera violan derechos por su
simple existencia.

BLOQUE DE CONVENCIONALIDAD

Es el Bloque de convencionalidad el conjunto de normas y principios de carácter

internacional que reconocen derechos Humanos y que sirven de parámetro de
control de las legislaciones internas de los estados miembros de ella.

Afirma David A. Murillo (2016), el BCV, es el “conjunto de normas homogéneas

que se ha consolidado por medio del diálogo armónico entre jueces internos e
internacionales de derechos humanos” (Murillo, 2016)
El bloque de convencionalidad lo integran los tratados y convenios ratificados
por lo estados y las sentencias de los órganos creados por dichos instrumentos
internacionales; en el caso de Latinoamérica el BCV lo integran la convención
americana de derechos humanos, sus estatutos y reglamentos, otros tratados o
convenios que reconozcan y protejan derechos humanos, las Sentencias,
Opiniones Consultivas de la Corte Idh y recomendaciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.

El Bloque de Convencionalidad como parámetro de control de los ordenamientos

internos de los estados miembros de la convención, resulta ser un parámetro de
control y aplicación obligatoria para los operadores jurídicos de los estados que
hayan adoptado la Convención, y dicho control puede hacerse de modo
concentrado y de modo difuso; el concentrado que se reserva a la Corte IDH y
el difuso a cada uno de los jueces de distinta jerarquía de los estados miembros
de la convención, los efectos son iguales al control de constitucionalidad.

En la Constitución ecuatoriana de 2008 se establece que los tratados y

convenios internacionales ratificados por el país tienen rango constitucional y
prevalecen sobre las leyes nacionales en caso de conflicto. Esto implica que los
tratados y convenciones internacionales de derechos humanos forman parte del
bloque de convencionalidad y deben ser aplicados y respetados por los jueces
y tribunales ecuatorianos.

Algunos de los tratados y convenciones que forman parte del bloque de

convencionalidad en Ecuador incluyen:

1 La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San

José)
2 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
3 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
4 La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer
5 La Convención sobre los Derechos del Niño
6 Otros tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el
país

La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Ecuador ha destacado la

importancia del bloque de convencionalidad en la interpretación y aplicación de
la Constitución. La Corte ha establecido que los jueces y tribunales deben
considerar los estándares internacionales de derechos humanos al resolver
casos, y que en situaciones de conflicto entre normas nacionales y normas
internacionales de derechos humanos, prevalecerán estas últimas.

El concepto de bloque de convencionalidad en Ecuador refuerza la idea de que

los derechos humanos tienen un carácter universal y deben ser protegidos en el
marco del ordenamiento jurídico nacional. Esto contribuye a una mayor
coherencia entre el sistema legal ecuatoriano y los estándares internacionales
de derechos humanos.

MDC0152 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Patricio Morejón, Sergio Chacón

1.- LOS ARGUMENTOS DEDUCTIVOS.- 1.- CONCEPCIONES DE

ARGUMENTACION.- Existen tres concepciones de argumentación: 1) formal,
prima la formalidad de las reglas, para el paso de las premisas a la conclusión,
no importa la veracidad de las premisas, solo la corrección lógica. 2) material,
exige no solo una justificación interna, es decir que las inferencias sean válidas
desde el punto de vista lógico, sino también una justificación externa, que
consiste en justificar las premisas en base de una filosofía moral o política; 3)
La pragmática, considera que en el proceso de argumentación, es una acción
en la que no se puede prescindir de los sujetos que argumentan, toda vez que
los participantes van haciendo concesiones, que sirven de apoyo para adoptar
una decisión y una solución al problema planteado.

2. - LOS ARGUMENTOS DEDUCTIVOS, PREMISAS Y TECNICAS

ARGUMENTATIVAS

Los argumentos deductivos parten de premisas que se conciben como válidas,

por lo que la conclusión solo hace explícito lo que ya está contenido en las
premisas. En cambio en los argumentos no deductivos (incluye los argumentos
inductivos, abductivos, y algunos tipos de falacias) son derrotables, en el
sentido de que la conclusión puede modificarse si se agrega nueva información
que cuestiona la precedente. En los no deductivos la conclusión va más allá de
las premisas, no se garantiza en la verdad de estas.

Hay seis formas de argumento deductivo que son las de uso frecuente.

Modus ponens, afirma el antecedente, por tanto, ratifica el consecuente: si

llueve es invierno, llueve por tanto es invierno.
Modus tollens, niega el consecuente, por tanto, resulta negado el antecedente:
si es una bicicleta, tiene ruedas, no tiene rueda, por tanto, no es una bicicleta.

Silogismo hipotetico es un argumento de cadena, donde se evidencia una

relación transitiva, a se relaciona con b, y si b se relaciona con c, entonces a se
relaciona con c. Ejem. Si los hombres son amables, entonces caen bien a
todos; si caen bien a todos entonces tendrán muchos amigos; luego si los
hombres son amables tendrán muchos amigos.

Silogismo disyuntivo, establece en sus premisas una declaración disyuntiva ( a

o b) y a la vez nos señala que una de sus proposiciones es verdadera, con lo
cual se deriva que la otra debe ser falsa. Ejem. Nacio niña o nació niño; Nació
niña. Entonces no nació niño.

En el dilema la proposición mayor es una disyuntiva de suposiciones opuestas

de cada una de cuyas alternativas se sigue la misma conclusión, el ejemplo
clásico es el centinela, a quien se le conmina: o abandonaste la guardia o dejaste
pasar al enemigo; si abandonaste la guardia, mereces la muerte; si dejaste
pasar al enemigo, igualmente mereces la muerte.

Reductio ad absurdum, se defiende una tesis mostrando que rechazarla tiene

implicaciones absurdas, porque conlleva una contracción. Ejemplo: Quien
defiende el aborto, defiende la muerte; la vida es un derecho, la muerte no. Por
tanto, no puede haber derecho al aborto.

3.- MODELO ARGUMENTATIVO DE TOULMIN

Toulmin se plantea determinar los alcances de la argumentación desde una

perspectiva no formal. Señala las características reales de la argumentación,
entendiéndola como la actividad de plantear pretensiones, cuestionarlas,
respaldarlas con razones, criticar esas razones y refutar esas críticas. Precisa
que el argumento es un tramo del razonamiento, una secuencia de pretensiones
y razones, y también las interacciones humanas en las que se formulan y
debaten y se da vuelta a los tramos de razonamiento, pudiendo asumir una doble
actitud: reconocer las razones contrarias y tratar de replicarlas o ignorar los
argumentos contrarios, sin replicarlos o hacerlo con aserciones dogmáticas.

Precisa que en los argumentos se distinguen cuatro elementos:

a) La pretensión, el proponente plantea un problema frente a otro que sería el
oponente, quien cuestiona de alguna forma la pretensión, por lo que el
proponente tendrá que dar razones.
b) Las razones que son los hechos del caso y el oponente podrá exigir que
justifique el paso de las razones a la pretensión
c) El nexo entre las razones y la pretensión el autor denomina la garantía del
argumento, que puede ser la experiencia, una norma o una ley de la naturaleza,
son pues reglas que permiten el paso de un enunciado a otro.
d) Si se cuestiona la garantía el proponente deberá afianzarla con un respaldo.
Distingue entre los argumentos formales como aquellos en los que interesa la
estructura interna, si el argumento es o no correcto; se lo ve como una cadena
formal de proposiciones, conexión impecable entre los enunciados; no interesa
mirar el argumento como interacción entre seres humanos; de los argumentos
no formales en los que interesa tanto las cuestiones de la estructura interna
como las que tienen que ver con la relevancia externa.

Permite una clasificación de las falacias en cinco categorías:

a) Falta de razones como la petición de principio;
b) Razones irrelevantes como el argumento contra la persona;
c) Razones defectuosas como las generalizaciones apresuradas;
d) Suposiciones no garantizadas como las falsas analogías; y,
e) Ambigüedades que se relacionan con el énfasis indebido en una aspecto o
fallas gramaticales.

Determina que en el ámbito jurídico el razonamiento resuelve una disputa y no

es un fin en sí mismo.

Conclusión: Toulmin se preocupa de los argumentos en general y muestra el

carácter dialógico de la argumentación, como un fenómeno de la interacción
humana, da relevancia al auditorio y el razonamiento sobre valores, que en
realidad constituye el núcleo del pensamiento jurídico.

Toulmin concluye que junto a las reglas de inferencia lógicas y científicas existen
reglas de inferencia que son específicas para los argumentos éticos, que
permiten el transito de razones fácticas a conclusiones normativas que son
valorativas. Señala que existen dos niveles de argumentación moral: el nivel
deontologico, que justifica una acción porque existe una regla moral preexistente
que los ordena o habilita, se aplica a los actos individuales, y el nivel teleológico
señala las consecuencia de los actos y se opta por la alternativa que menos
daño ocasione, se aplica para la formulación de las normas.

Las aportaciones de Toulmin: 1) El señalamiento de que deben existir buenas

razones para determinados juicios de valor; 2) En la fundamentación de los
juicios de valor y de deber nos valemos primero de las normas preexistentes, la
argumentación moral no puede surgir de la nada, pues parte del material
normativo surgido históricamente; 3) Describe la estructura de las premisas
usadas en las fundamentaciones y aclara los pasos específicos de la
fundamentación, reconoce que se debe presuponer la existencia de algunas
reglas o premisas para que tenga lugar cualquier argumentación;

4.- DISCURSO JURIDICO .-

La interpretación jurídica se concibe como un discurso racional.

4.1. MODELOS.- Se han desarrollado los siguientes modelos:

1) Modelo deductivo.- La decisión de los casos jurídicos se infiere de las normas

vigentes, con las definiciones de derecho presupuestas (el derecho) y las
proposiciones empíricas ( los hechos) . Se cuestiona por la insolvencia de las
normas, pues no todos los casos tienen propuestas jurídicas de solución, existen
lagunas, antinomias, vaguedades en el lenguaje de las normas que impiden su
aplicación lógica e inmedita.

2) El modelo decisorio.- encontramos las escuelas del derecho libre, el de los

realistas y las analíticas, se reconoce al Juez para los casos difíciles la
posibilidad de actuar como legislador, cuando se trata de un problema jurídico
político, con libertad de apreciación, la decisión se apoya en un acto de voluntad.

3) El modelo hermenéutico.- Tiene como concepto clave el circulo

hermenéutico.

El primer circulo se relaciona con la precomprensión con la que el interprete

aborda el texto, se basa en la experiencia profesional del intérprete, esta
hipótesis de interpretación deberá examinarse sobre la base del texto de la
norma con ayuda de las reglas de la metodología jurídica; este es el circulo del
preentedimiento y corresponde al postulado de la reflexividad.

El segundo circulo se relaciona con la parte y el todo, y refiere a que no solo

debe comprender la norma individual sino el sistema de normas de la que forma
parte. En este circulo se expresa el postulado de la completud, todos los puntos
relevantes deben ser considerados y la norma inicialmente elegida puede ser
descartada por existir otra que tenga coherencia con los presupuestos fácticos.

4) El modelo de coherencia.- Se parte da la idea de Savigny, quien expresa

que mediante la conexión interna y la analogía los conceptos jurídicos
particulares y las reglas de derecho se juntan en una gran unidad.
4.2.- LA TEORÍA DISCURSIVA DEL DERECHO.-

Existen dos teorías sobre la argumentación jurídica: a) Las empíricas, describen

el hecho de las argumentaciones existentes; b) Las analíticas clasifican los
argumentos y los analizan en su estructura, sin embargo no resuelven la
corrección de la argumentación y la racionalidad de su fundamentación jurídica.
Por ello es necesario añadir una teoría normativa que permita determinar la
fuerza o el peso de los argumentos y la racionalidad de una fundamentación
jurídica.

La idea básica de la Teoría del Discurso es la de poder discutir racionalmente

sobre problemas prácticos, con una pretensión de rectitud. Es decir lo que es
debido y prohibido, lo que es permitido, bueno y malo. Los discursos prácticos
no solo solo las argumentaciones institucionalizadas sobre lo bueno y lo malo,
sino cuando se llena las condiciones de argumentación practica racional que
asegura la corrección del discurso: no contradicción, universalidad, claridad
lingüística, verdad de las premisas empíricas, completud deductiva del
argumento, claridad lingüística; verdad de las premisas utilizadas, consideración
de las consecuencias, ponderación, análisis de la formación de las convicciones
morales. La institucionalización se da en el sentido de que en un Estado
constitucional democrático la producción del derecho no se apoya solo en
compromisos y actos institucionales sino también en la argumentación en los
procesos de formación del derecho ligando legalidad y legitimidad.

4.3.- ARGUMENTACION JURIDICA. –

Argumentos lingüísticos.- Se apoyan en el uso del idioma, en casos sencillos

conducen a un resultado definitivo. Si la norma es vaga o indeterminada la
decisión solo podrá fundarse en otros argumentos.

Argumentos genéticos.- aluden a la voluntad real del legislador.

Argumentos sistemáticos.- Se parte de la idea de unidad y coherencia del

sistema jurídico, se apoya esencialmente en preceptos constitucionales, incluye
ponderación porque los principios tienen el carácter de preceptos de
optimización, y los argumentos prácticos generales pueden ser teleológicos se
orientan a los efectos y se apoyan en una idea de lo bueno, en cambio los
deontológicos hacen valer lo que es justo o injusto independientemente de sus
consecuencias.

La argumentación jurídica se califica como un caso espacial del discurso

practico general por cuanto, los argumentos institucionales solo gozan de una
prevalencia prima facie pues sigue dependiendo de argumentos sustanciales y
prácticos generales, lo que se constata cuando se debe adoptar decisiones
contra el tenor literal de la norma o en la ponderación entre principios opuestos.

5.- PONDERACION .-

La argumentación jurídica correcta es la que comprenda los argumentos de

mayor fuerza.

Cuando se trata de casos jurídicos en los que colisionan principios o derechos

fundamentales, se debe aplicar el método de ponderación, que tiene como
principio comprehensivo el de la proporcionalidad y tiene tres partes o tres
subprincipios, que son: 1) la adecuación o idoneidad, que exige como condición
para intervenir en un principio que sea adecuada o idónea para satisfacer el
principio opuesto; 2) la necesidad de la medida se debe elegir la intervención
más benigna con el principio intervenido para satisfacer la realización del
principio opuesto; 3) Proporcionalidad, establece la ley de la ponderación que
se resume así: “el grado de la intervención en un principio debe justificarse en
igual o mayor grado de satisfacción o realización del principio contrapuesto”.

Para aplicar esta ley de ponderación se debe agotar tres pasos: 1) Debe
constatarse el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio; 2) Debe
comprobarse la importancia de la realización del principio contrario; 3) Debe
averiguarse si la importancia del principio contrario justifica el perjuicio o
incumplimiento del otro.

Por ejemplo, en el caso de la Sentencia No. 18-21-CN/21 , que contiene la

declaratoria de la inconstitucionalidad del Art. 25 de la Ley de Apoyo
Humanitario, que permitía sacrificar el concurso de méritos y oposición, y otorgar
nombramientos de modo directo al personal de salud que alegaba haber
trabajado durante la pandemia, la Corte Constitucional concluyo que no era una
medida necesaria, porque no ameritaba sacrificar la seguridad jurídica para
otorgar un nombramiento sin concurso, pues se puede realizar el concurso y
otorgar ventajas o puntos adicionales a los que habían trabajado en pandemia;
es decir, no era la medida menos gravosa prescindir totalmente del concurso
con relación a otras opciones como el concurso con ventaja para los que
trabajaron en pandemia para obtener el fin constitucional propuesto (garantizar
el derecho a la salud). En el ámbito de la proporcionalidad se considero que
no existe un equilibrio en el hecho de privar del derecho de participar en los
concursos para acceder a cargos públicos a muchos profesionales de la salud
permitiendo a unos pocos que accedan sin concurso.
Habermas afirma que con la teoría de la ponderación el derecho es sacado del
ámbito de lo válido, de lo correcto, de lo justificado y es trasplantado a uno
definido por representaciones ideales, pues la ponderación no tiene parámetros
racionales, se la ejecuta arbitraria e irreflexivamente, según estándares y
jerarquías consuetudinarias y con base en la discrecionalidad.

Alexy R. refuta sosteniendo que la ley de la poderación no es arbitraria ni

irreflexiva porque sigue la ley de ponderación en virtud del cual solo se justifica
la realización de un principio en perjuicio de otro si es la alternativa o medida
menos aflictiva para la consecución de un fin constitucionalmente válido y todo
esto debe ser argumentado y por tanto resulta un acto reflexivo.

MODELOS DE POSIBLES PREGUNTAS:

1.- Según el Profesor Alfredo Deaño razonar es derivar una conclusión a partir
de unas premisas

F( )
V (X )

2.- Para Bayon razonamiento jurídico es un argumento (conjunto de argumentos)

encaminado a mostrar que cierta pretensión o decisión está –o no- justificada
con arreglo a derecho.

F()
V ( X)

3.- Cuales son las tres concepciones posibles de la argumentación jurídica:

a.- Formal, material y pragmática (X)

b.- Aristotelica, Socrática y Estoica ( )
c.- Formal, deductiva e inductiva ( )

4.- Este es un ejemplo de modus ponens o modus tollens? ; Si el agua

hierve, entonces soltará vapor. No suelta vapor. Por lo tanto, no está hirviendo
el agua.

H implica V,

No V por tanto No H

Modus tollens -Negación del consecuente (X)

Modus ponens - Afirmacion del antecedente ( F)

5.- Este es un ejemplo de modus tollens o de modus ponens: Si está lloviendo,

te espero dentro del teatro. Está lloviendo. Por lo tanto, te espero dentro del
teatro.

LL implica T
LL
Por tanto, T

Modus ponens ( X)
Modus Tollens ( F)

6.- El siguiente ejemplo es de modus tollens, modus pollens o silogismo

hipotetico (transitividad de la implicación) : Si los hombres son amables,
entonces caen bien a todos, si caen bien a todos entonces tendrán amigos,
luego si los hombres son amables entonces tendrán muchos amigos.

A ) Modus tollens ( )
B ) Modus pollens ( )
c) Silogismo hipotetico ( X )

7.- El siguiente es un ejemplo de silogismo disyuntivo o silogismo hipotetico: Es

de día o es de noche; no es de noche, entonces es de día.

A ) Silogismo disyuntivo ( X)
B) Siolgismo hipotetico ( )

MDC0151 GARANTÍAS JURISDICCIONALES

José Ramiro Padilla, María Eugenia Ruiz

1. Estado Constitucional
El Estado Constitucional de Derechos y justicia constituye una etapa superior
del Estado Social de Derecho y un concepto amplio que alude al gobierno
sometido a leyes, con énfasis en el respeto a los derechos y garantías de las
personas. Razón por la cual el Estado Constitucional de derechos se
fundamenta en la subordinación de la legalidad a la Constitución rígida, con
rango jerárquico superior a las leyes como normas de reconocimiento de validez.
En esta línea la Constitución vigente constituye un todo orgánico que obliga a
que sea interpretada teniendo en cuenta esta particularidad. En efecto, en el Art.
1 de la vigente Constitución se dispone que: Art. 1.- El Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma
de república y se gobierna de manera descentralizada. La soberanía radica en
el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través
de los órganos del poder público y de las formas de participación directa
previstas en la Constitución. Los recursos naturales no renovables del territorio
del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e
imprescriptible.

2. Garantías constitucionales

De la revisión de la lectura obligatoria “La nueva Constitución del Ecuador, cuyos

autores son Santiago Andrade, Agustín Grijalva y otro manifiestan que: Todos
los ordenamientos moderno añaden al reconocimiento constitucional de los
derechos, diversos mecanismos de protección, los mismos que se configuran
como elementos imprescindibles para su real eficacia jurídica. En este sentido,
la capacidad de los derechos para vincular la actuación de los agentes jurídicos
y políticos y consolidarse como fundamento real de la Constitución material de
una sociedad dependerá en última instancia de la eficacia de sus mecanismos
de protección.
En general puede afirmarse que, en comparación con la Constitución de 1998,
el nuevo texto Constitucional amplia y fortalece el complejo entramado de
garantía de los derechos; incrementando, por una parte, sus instrumentos de
defensa, y especificando y desarrollando, por otra el contenido de las garantías
ya existentes en la anterior Constitución. En este sentido la Constitución del
2008, puede considerarse como un texto claramente garantizador por la amplitud
de mecanismos e instituciones que se destinan a la protección de los derechos
y libertades. Este garantismo responde al deseo de conferir un auténtico carácter
normativo a los preceptos relativos a derechos fundamentales, ya que esa
condición resulta necesaria para su plena realización. De la importancia de las
garantías para el ejercicio de los derechos fundamentales puede dar cuenta el
hecho de que gran parte de los derechos constitucionales son, en si mismos,
garantías de la realización de otros derechos, y que las mismas garantías deben
considerarse derechos.

En la Construcción no se establece una gradación respecto a la protección de

los derechos y libertades, todos los derechos gozan de un régimen de protección
jurídica reforzada que se logra a través de garantías normativas o abstractas,
jurisdiccionales o concretas e institucionales.

El conjunto de garantías señaladas comprende distintos mecanismos de diversa

índole, en relación con su naturaleza, estos mecanismos se pueden catalogar
en dos grandes grupos:

En primero se inscriben todos aquellos que atienden, en abstracto a evitar que

la actuación de los poderes públicos pueda causar un desconocimiento o
vulneración de derechos fundamentales, o en un menoscabo del contenido
mínimo de la norma constitucional atribuye a dichos derechos. En razón a este
carácter general y abstracto, estos mecanismos se han denominado garantías
genéricas, abstractas o normativas. Su finalidad fundamental es evitar que las
normas de rango inferior a la Constitución que desarrollan derechos
fundamentales despojen a estos del contenido y de la eficacia que la
Constitución le ha otorgado. Se trata de garantías cuyo destinatario no es el
individuo, sino los poderes públicos, aunque el individuo puede utilizarlas o
invocarlas si conviene a su derecho.

En el segundo grupo se inscriben mecanismos que tienen un carácter distinto y

que podría definirse como reactivo, esto es, mecanismos que se ofrecen al
ciudadano para que, en caso singular en el que este ultimo considere que se
haya producido una vulneración de un derecho, pueda acudir a ellos y obtener
un restablecimiento o preservación. Su objeto no es, por tanto, prevenir una
eventual actuación de los poderes públicos que, con carácter general, intente
menoscabar la eficacia o alcance de los derechos fundamentales, sino ofrecer a
cada ciudadano la posibilidad de reaccionar frente a las vulneraciones de sus
propios derechos. En el Estado de derecho esta reacción normalmente tiene
lugar instando la actuación de los órganos judiciales , y por ello los instrumentos
que lo posibilitan se agrupan bajo la denominación de garantías jurisdiccionales
o procesales específicas.

Algunos autores se refieren a la existencia de un tercer tipo de garantías, las

institucionales, que a su vez también pueden ser genéricas y específicas. Las
genéricas están constituidas por los medios de control parlamentario de la acción
del gobierno y el derecho de petición allí donde exista, mientras se hablaría de
garantía institucional especifica en el caso, por ejemplo, del Defensor del Pueblo
o Defensor Público. No obstante, hay que entender como garantía institucional
aquel concepto relacionado con las instituciones que están garantizadas en la
Constitución y, por tanto, aquellas otras garantías así definidas por algunos
autores deben ser reconocidas, en función de su naturaleza en los dos bloques
anteriormente descritas.

3. Garantías normativas

Las garantías normativas, se encuentran previstas en el Art. 84 y 85 de la

Constitucion de la Republica que manifiesta: La Asamblea Nacional y todo
órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y
materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en
la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para
garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y
nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras
normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que
reconoce la Constitución.

Por su parte, el Art. 85 prevé que cualquier autoridad en el desarrollo de las

políticas publicas de su competencia deberá adoptar sus decisiones hacia la
realización de los derechos.

La escasa utilidad de estos artículos podría definirse como una petitio principii
del constituyente en tanto que, por lo concerniente al Art. 84 y a la luz de las
previsiones constitucionales anteriormente analizadas, podrá por ejemplo
plantearse que en primer lugar, es implícito el mismo dictado constitucional que
cualquier órgano del Estado con potestad normativa tiene la obligación de
adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los
derechos previstos en la Constitución y en los tratados internacionales; en
segundo lugar admitir que las reformas de las leyes y demás normas jurídicas
pueden atentar contra los derechos reconocidos por la Constitución implicaría
desconocer la existencia de un control de constitucionalidad de las leyes y de
las otras normas jurídicas, así como pensar que una reforma de la Constitución
pueda atentar contra los derechos que reconoce la Constitución presupone
olvidar que, según lo establecido en los artículos 441 y 442, ningún
procedimiento de reforma constitucional puede suponer “una restricción a los
derechos y garantías constitucionales”. Por otra parte, en relación al Art. 85,
cabe plantearse varias preguntas, por ejemplo: ¿puede admitirse la existencia
de políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos
reconocidos por la Constitución no orientados a hacer efectivos estos mismos
derechos?, o pueden por si mismas, las políticas públicas y servicios públicos
que garanticen los derechos reconocidos en la Constitución vulnerar derechos
constitucionales? Y en caso afirmativo, ¿Cuál seria la sanción prevista? Los
ejemplos podrían multiplicarse a demostración de lo que se apuntó al principio
de este trabajo, es decir, que a veces no basta con “garantizar por garantizar”,
también hay que pensar en las garantías previstas realmente añadan mayor
eficacia jurídica a los instrumentos existentes y no se reduzcan a meras formulas
retoricas que podrían llegar a entorpecerlos.

4. Garantías jurisdiccionales

La Constitución de 1998 otorga a las garantías jurisdiccionales una relevancia

fundamental, se reconocen garantías jurisdiccionales que protegen todos los
derechos (acción de protección y acción extraordinaria de protección), acciones
que protegen derechos concretos (acción de habeas corpus, habeas data, etc.)
y se reconocen medidas cautelares (art. 87).

También es posible distinguir entre las que podríamos definir como acciones
ordinarias y especiales, y en tanto que se configuran como procedimientos
dentro de la jurisdicción ordinaria y la acción extraordinaria, es decir la acción
que se sustancia ante la Corte Constitucional. Y ello en tanto que la Constitución
ha previsto para la protección de los derechos un procedimiento especifico de
garantía por parte de los mismos jueces y tribunales ordinarios. En definitiva, no
solo se ha desdoblado orgánicamente la protección de los derechos
fundamentales, confiando su defensa primera al poder Judicial y una defensa
extraordinaria y subsidiaria al Tribunal Constitucional, sino que la dispensada
por la jurisdicción ordinaria se desconoce, a su vez, procedimentalmente en una
protección ordinaria (art. 88) y en varias especiales (Art. 89, 90, 91, 92).

En el capítulo tercero del título dedicado a las garantías constitucionales esta

dedicado a las disposiciones comunes, es decir, a un conjunto de disposiciones
qué supuestamente deberían aplicarse en general a todas las garantías
jurisdiccionales. Sin embargo, la efectiva aplicación general profesada por el
constituyente para estas disposisiones deberá ser comprobada y, en su caso
matizada para cada una de las garantías jurisdiccionales en tanto que no en
todos los casos será posible aplicar dichas disposiciones. En este sentido, talvez
hubiese sido preferible que el mismo constituyente introdujera dichas
matizaciones sin dejarlas abiertas a la interpretación.

Naturaleza.-
En la Constitución de 1998 las acciones cautelares en las garantías de los
derechos se configuraban como acciones excepcionales, ya que solo procedían
al producirse una vulneración o amenaza de vulneración de derechos causante
de un daño grave o inminente. En casi todos los demás casos se debía seguir la
acción ordinaria que declararía la violación del derecho y su reparación.

En la Constitución de Montecristi esta acción cambia su naturaleza en tanto que

podrá interponerse cuando se trate de evitar una vulneración de derechos,
acción preventiva, o cuando debe detenerse el cometido de una violación de
derechos, sin importar en ningún caso la gravedad. Por ello, basta que exista
una violación o tan solo el peligro de una violación de un derecho reconocido en
la Constitución para que pueda plantearse la acción.

Además, la configuración constitucional de estas acciones introduce una lógica

que rompe completamente con aquella de la Constitución de 1998, y ello en
relación con la ubicación de estos recursos en el sistema jurisdiccional
configurado, como es sabido, por una jurisdicción ordinaria y una constitucional.
Lo que se quiere decir es que las diferentes acciones previstas por la
Constitución se configuran como procedimientos ordinarios y no
constitucionales, la Corte Constitucional, se queda al margen de estos recursos,
cuya especialidad no radica en que el juez en estos casos y solo en ellos, ejerce
un control de constitucionalidad ya que todos los jueces como cualquier otro
servidor público tienen la obligación de aplicar y controlar el respeto a la
Constitución. La especialidad de estas acciones encuentran su fundamento en
razón de la especial relevancia la que justifica la previsión de un procedimiento
especial que se caracteriza por ser rápido, sencillo, eficaz y con especiales
consecuencias jurídicas.

5. Garantías institucionales

Algunos autores se refieren a la existencia de un tercer tipo de garantías, las

institucionales, que a su vez también pueden ser genéricas y específicas. Las
genéricas están constituidas por los medios de control parlamentario de la acción
del gobierno y el derecho de petición allí donde exista, mientras se hablaría de
garantía institucional especifica en el caso, por ejemplo, del Defensor del Pueblo
o Defensor Público. No obstante, hay que entender como garantía institucional
aquel concepto relacionado con las instituciones que están garantizadas en la
Constitución y, por tanto, aquellas otras garantías así definidas por algunos
autores deben ser reconocidas, en función de su naturaleza en los dos bloques
anteriormente descritas.

6. Titularidad de los derechos constitucionales

La protección judicial de los Derechos Fundamentales.-

Los derechos solo valen en medida en que su contravención sea jurídicamente

sancionada, para lo cual es imprescindible que su titular pueda instar la reacción
de los mecanismos de tutela del ordenamiento. Pueda, en suma, accionar ante
los Tribunales contra la vulneración de su derecho, interesando la reparación del
mal causado. En otros casos, los derechos subjetivos no serían otra cosa que
simples expectativas de la conducta ajena que, careciendo del respaldo de la
violencia legítima monopolizada por el poder público, solo serían respetadas en
la medida que se le antojara al agente de la conducta en cuestión. Únicamente
cabe hablar de verdaderos derechos, y no solo de tolerancias, si las expectativas
de conducta formalizadas en las normas que lo reconocen están respaldadas
por la violencia legítima del Estado, administrada al caso concreto mediante una
resolución firme adoptada en un proceso judicial.

Legitimación activa. -

Acerca de la Legitimación para interponer a la acción el art. 86, numeral 1 señala

que todas las acciones previstas en la Constitución podrán ser instadas por
cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad. La
amplitud de la legitimación reconocida por el constituyente demuestra
claramente que su pretensión es que las vías de protección especial de los
derechos no queden ocluidas y limitadas en su acceso por condiciones de
legitimación restrictiva. En este sentido la Conclusión parece evidente, el
legislador, o en su caso la Corte Constitucional, podrá modular la legitimación
en lo que se refiere la conexión entre actor y la pretensión sustentada, pero una
vez definida dicha conexión entre el elemento subjetivo y objetivo no podrá ser
establecidos limites subjetivos de carácter adicional.

Art. 9.- LOGJCC.- Legitimación activa.- Las acciones para hacer efectivas las
garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución y esta ley, podrán ser
ejercidas:

a) Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, quien

actuará por sí misma o a través de representante o apoderado; y,

b) Por el Defensor del Pueblo.

Se consideran personas afectadas quienes sean víctimas directas o indirectas

de la violación de derechos que puedan demostrar daño. Se entenderá por daño
la consecuencia o afectación que la violación al derecho produce.

En el caso de las acciones de hábeas corpus y extraordinaria de protección, se

estará a las reglas específicas de legitimación que contiene esta ley.

7. Medidas cautelares

El antecedente de las medidas cautelares es el amparo constitucional, el mismo

que tenía carácter cautelar, es decir su objetivo era evitar la consumación de un
daño grave e inminente debido a la acción u omisión de una autoridad pública,
sin pronunciarse respecto del fondo del asunto planteado.

La acción de amparo constitucional tomaba medidas provisionales de defensa o

seguridad de derechos, más no se declaraba vulnerado dicho derecho ni se
resolvía un asunto de lato conocimiento.

Considerando los problemas que presentaba la acción de amparo constitucional

al no actuar como un proceso de conocimiento, y de la necesidad de mantener
en el ordenamiento jurídico ecuatoriano tanto una acción cautelar como una
acción de conocimiento, la Constitución de la República permitió que se
mantenga la naturaleza del amparo a través de las denominadas medidas
cautelares y adicionalmente creó la acción de protección.

La acción de medidas cautelares se encuentra reconocida en el artículo 87 de la

Constitución que establece: “Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o
independientemente de las acciones constitucionales de protección de
derechos, con el objetivo de evitar o cesar la violación o amenaza de violación
de un derecho”. De ahí que, las medidas cautelares conjuntas con las garantías
constitucionales son pertinentes durante la vulneración de derechos, mientras
que las autonómas son antes de la vulneración de derechos.

De conformidad al artículo 6 párrafo 2 de la LOGJCC, las medidas cautelares

como garantía jurisdiccional de los derechos constitucionales tienen como
finalidad prevenir, impedir o interrumpir la violación de un derecho.

Asimismo, conforme el artículo 26 de referida ley, las medidas cautelares

tendrán por objeto evitar o cesar la amenaza o violación de los derechos
reconocidos en la Constitución y en instrumentos internacionales sobre
derechos humanos. Deberán ser adecuadas a la violación que se pretende evitar
o detener, tales como la comunicación inmediata con la autoridad o persona que
podría prevenir o detener la violación, la suspensión provisional del acto, la orden
de vigilancia policial, la visita al lugar de los hechos.

Los requisitos, de conformidad con el artículo 27 ibídem procederán cuando la

jueza o juez tenga conocimiento de un hecho por parte de cualquier persona que
amenace de modo inminente y grave con violar un derecho o viole un derecho.
Se considerarán grave cuando pueda ocasionar daños irreversibles o por la
intensidad o frecuencia de la violación.

De acuerdo a los artículos 28 y 29 ibídem, su otorgamiento no constituirá

prejuzgamiento sobre la declaración de la violación ni tendrán valor probatorio
en el caso de existir una acción por violación de derechos. Deberán ser
ordenadas de manera inmediata y urgente desde su petición.

8. Acción de protección

La acción de protección fue creada en la Constitución del 2008 con el objetivo

de establecer un mecanismo constitucional que actúe como una acción de fondo
frente las vulneraciones de derechos
constitucionales. El artículo 88 de la Constitución de la República establece que:
la acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los
derechos reconocidos en la Constitución y podrá interponerse en las siguientes
circunstancias:

h) Cuando exista una vulneración de derechos constitucionales por actos u

omisiones de cualquier autoridad pública no judicial.
 i) Contra políticas públicas cuando suponga la privación del goce o ejercicio
de los derechos constitucionales.
j) Cuando la violación proceda de una persona particular si la violación del
derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si
actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra
en estado de subordinación, indefensión o discriminación.

Características

Es una garantía amplia que protege todos los derechos constitucionales

reconocidos en la Constitución e instrumentos internacionales de derechos
humanos que no se encuentren protegidos por otra garantía jurisdiccional. Su
objetivo es la tutela directa y eficaz de los derechos, por lo que de ahí deviene
el ámbito de los jueces constitucionales en su conocimiento.

No existe límite de tiempo para su interposición. Su conocimiento recae en

primera instancia en cualquier juez de primer nivel, mientras que en segunda
instancia en una de las salas de la Corte Provincial de Justicia.

El artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales establece que:

La acción de protección se podrá presentar cuando concurran los siguientes
requisitos:
1. Violación de un derecho constitucional
2.Acción u omisión de autoridad pública o de un particular.
3.Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial y adecuado y eficaz
para proteger el derecho violado.

El artículo 41 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional determina que la acción de protección procede contra:

1.Todo acto u omisión de una autoridad pública no judicial que viole o haya
violado
los derechos, que menoscabe, disminuya o anule su goce o ejercicio.
2.Toda política pública, nacional o local, que conlleve la privación del goce o
ejercicio de los derechos y garantías,
3.Todo acto u omisión del prestador del servicio público que viole derechos y
garantías
4.Todo acto u omisión de personas naturales o jurídicas del sector privado
5.Todo acto discriminatorio cometido por cualquier persona.
La acción de protección de derechos no procede:
1.Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violación de derechos
constitucionales.
2.Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salva que de tales actos
se deriven
daños susceptibles de reparación.
3.Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad, o
legalidad del acto
u omisión, que no conlleven la violación de derechos.
4.Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo
que se demuestre
que la vía no fuere la adecuada ni eficaz.
5.Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho.
6.Cuando se trate de providencias judiciales.
7.Cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electora y pueda ser
impugnado ante el
Tribunal Contencioso Electoral.

9. Habeas corpus

El hábeas corpus dentro de la historia constitucional del Ecuador, se constituye

en la garantía jurisdiccional más antigua, en tanto fue creada desde el año 1929,
inicialmente como un derecho constitucional, y desde el año 1996 como una
garantía constitucional.

Esta garantía, de acuerdo al artículo 89 de la Constitución tiene por objeto

recuperar la libertad de quien se encuentra privada de ello de forma ilegal,
arbitraria o ilegítima, por orden de autoridad pública o de cualquier persona, así
como proteger la vida y la integridad física de las personas privadas de la
libertad.

La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales determina en el artículo 43 que:

La acción de hábeas corpus tiene por objeto proteger la libertad, la vida, la
integridad física y otros derechos conexos de la persona privada o restringida la
libertad, por autoridad pública o por cualquier persona. Los derechos a
protegerse son:

• A no ser privada de la libertad, en forma ilegal, arbitraria o ilegítima,

protección que incluye la garantía de que la detención se haga siempre
por mandato escrito y motivado de juez competente, a excepción de los
casos de flagrancia.
 • A no ser exiliada forzosamente, desterrada o expatriada del territorio
nacional.
• A no ser desaparecida forzosamente
• A no ser torturada, tratada en forma cruel, inhumana o degradante.
• A que en caso de ser una persona extranjera, incluso antes de haber
solicitado refugio o asilo político a no ser expulsada y devuelta al país
donde teme persecución o donde peligre su vida, su libertad, su integridad
y su seguridad.
• A no ser detenida por deudas, excepto en el caso de pensiones
alimenticias;
• A la inmediata excarcelación de la persona procesada o condenada, cuya
libertad haya sido ordenada por una jueza o juez.
• A la inmediata excarcelación de la persona procesada cuando haya
caducado la prisión preventiva por haber transcurrido seis meses en los
delitos sancionado con prisión y de un año en los delitos sancionados con
reclusión
• A no ser incomunicada, o sometida a tratamientos vejatorios de su
dignidad humana.
• A ser puesta a disposición del juez o tribunal competente inmediatamente
y no más tarde de las veinticuatro horas siguientes a su detención.

Se interpondrá ante la jueza o juez del lugar donde se presuma está privada de
libertad la persona. Cuando se desconozca el lugar de privación de libertad se
podrá presentar ante la jueza o juez del domicilio del accionante.

La acción de hábeas corpus por regla general se interpondrá ante cualquier

jueza o juez de primer nivel (competente en razón de domicilio) y observará las
mismas disposiciones atinentes a las garantías jurisdiccionales.
No obstante, cuando la orden de privación de libertad haya sido dispuesta en un
proceso penal, el recurso se interpondrá ante la Corte Provincial de Justicia, y
su apelación se interpondrá ante el Presidente de la Corte Nacional de Justicia.
En los casos de fuero, conoce la acción la Corte Provincial y Corte Nacional de
Justicia.
Procede la apelación de conformidad con las normas comunes a las garantías
jurisdiccionales.
Cuando la privación haya sido dispuesta en la Corte Provincial, se apelará ante
la Presidenta o Presidente de la Corte Nacional. Cuando la privación haya sido
dispuesta por la Corte Nacional, se apelará ante cualquier otra sala que no
ordenó la prisión preventiva.
10. Habeas data

En lo referente a la garantía de hábeas data, la Constitución de la República en

su artículo 92 señala que: Toda persona por sus propios derechos o como
representante legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer la existencia
y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos
personales, o informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en
entidades públicas o privadas, en soporte material o electrónico. Además tendrá
derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino
de información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos.

Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales

podrán difundir la información archivada con autorización de su titular o de la ley.

La persona titular de los datos podrá “solicitar” al responsable el acceso sin costo
al archivo, así como la actualización de los datos, su rectificación eliminación o
anulación.

En el caso de datos sensibles, cuyo archivo deberá estar autorizado por la ley o
por la persona titular, se exigirá la adopción de las medidas de seguridad
necesarias. Si no se atendiera su solicitud ésta podrá acudir a la jueza o juez.
La persona afectada podrá demandar por los perjuicios ocasionados.

Los derechos que se protegen son:

Derecho a la intimidad personal y familiar
Derecho a la privacidad
Derecho a la identidad
Derecho a la protección de datos de carácter personal
Derecho a la autodeterminación informativa

Estos derechos pueden clasificarse en:

Derechos de acceso : El derecho a conocer la existencia y a acceder a la
información personal
Derecho a conocer el uso, la finalidad, origen y destino de la información y el
tiempo de vigencia de los archivos.
Derechos de respuesta: El derecho permite conocer la existencia y veracidad de
la información, en
caso de que se niegue podrá acudir a una jueza o juez competente y demandar.
Derecho de actualización, rectificación, eliminación o anulación: Este derecho
se ejercita una vez que se haya efectivizado el derecho de acceso.
Derecho de confidencialidad: Derecho a que no se difunda información personal
que debe ser mantenida en archivos o bancos de datos por disposición de la ley,
sin autorización del titular, salvo orden judicial.

11. Acción de acceso a la información

De conformidad al artículo 91 de la Constitución, la acción de acceso a la

información pública tendrá por objeto garantizar el acceso a ella cuando ha sido
denegada expresa o tácitamente, o cuando la que se ha proporcionado no sea
completa o fidedigna. Podrá ser interpuesta si la negativa se sustenta en el
carácter secreto, reservado, confidencialidad o cualquier otra clasificación de la
información. El carácter reservado de la información deberá ser declarado con
anterioridad a la petición, por autoridad competente y de acuerdo a la ley.

El objeto y ámbito de protección de esta acción es garantizar el acceso a la

información pública, cuando ha sido denegada expresa o tácitamente, cuando
se creyere que la información proporcionada no es completa o ha sido alterada
o cuando se ha negado al acceso físico a las fuentes de información. Asimismo,
cuando la denegación de información se sustente en el carácter secreto o
reservado de la misma.

Se considera información pública toda aquella que emane o que esté en poder
de entidades del sector público o entidades privadas que, para el tema materia
de la información, tengan participación del Estado osean concesionarios de éste.
No se podrá sobre la información que tenga carácter confidencial o reservada
declarada en los términos de la ley, tampoco se podrá acceder a la información
estratégica y sensible a los intereses de las empresas públicas.

Los derechos que se protegen son:

e) Buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información veraz verificada,

oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa acerca de los hechos,
acontecimientos y procesos de interés general, y con responsabilidad
ulterior.
f) Acceder libremente a la información generada en entidades públicas, o en
las privadas que manejen fondos del Estado o realicen funciones públicas.
No existirá reserva de información excepto en los casos expresamente
establecidos en la ley. En caso de violación a los derechos humanos, ninguna
entidad pública negará la información.

12. Acción extraordinaria de protección

De conformidad al artículo 94 de la Constitución, la acción extraordinaria de
protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los que se haya
violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se
interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan
agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a
menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la
negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.

De acuerdo al artículo 58 de la Constitución, esta acción tiene por objeto la

protección de derechos constitucionales y debido proceso en sentencias, autos
definitivos, resoluciones con fuerza de sentencia, en los que se hayan violado
por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución.

Puede se interpuesta por cualquier personao grupo de personas que han o

hayan debido ser parte de un proceso por sí mismas o por medio de procurador
judicial.

El término para su interposición deberá ser en 20 días contados desde la

notificación de la decisión judicial a la que se imputa la violación del derecho
constitucional para quienes fueron parte; y, para quienes debieron serlo, el
término correrá desde que tuvieron conocimiento de la providencia.

Las causales para su procedencia son:

4. Que exista un argumento claro sobre el derecho violado y la relación

directa e inmediata, por acción u omisión de la autoridad judicial, con
independencia de los hechos que dieron lugar al proceso.
5. Que el recurrente justifique argumentadamente, la relevancia
constitucional del problema jurídico y de la pretensión.
6. Que el fundamento de la acción no se agote solamente en la
consideración de lo injusto o equivocado de la sentencia.
7. Que el fundamento de la acción no se sustente en la falta de aplicación o
errónea aplicación de la ley.
8. Que el fundamento de la acción no se refiera a la valoración de la prueba
por parte de la jueza o juez.
9. Que la acción se haya presentado dentro del término establecido en el
artículo 60 de esta ley.
10. Que la acción no se plantee contra decisiones del Tribunal Contencioso
Electoral durante procesos electorales, y
 11. Que al admitir un recurso extraordinario de protección permita solventar
una violación grave de derechos, establecer precedentes judiciales,
corregir la inobservancia de precedentes establecidos por la Corte
Constitucional y sentenciar sobre asuntos de relevancia y trascendencia
nacional.

13. Acción por incumplimiento

Es una garantía jurisdiccional nueva dentro del modelo constitucional vigente,

cuyo objeto es garantizar la eficacia normativa, a través del respeto no solo al
marco jurídico vigente sino además a las decisiones dictadas por organismos
internacionales de derechos humanos. Esta garantía es directa, lo cual se
traduce en que para ser interpuesta no se requiere haber agotado previamente
un proceso judicial. El único requisito previo que hay que presentar para su
interposición es el “RECLAMO PREVIO”. No tiene un tiempo mínimo para ser
interpuesta.

El artículo 436 de la CR, al consagrar las atribuciones de la Corte Constitucional,

en el numeral 5 establece:“Conocer y resolver, a petición de parte, las acciones
porincumplimiento, que se presenten con la finalidad de garantizar la aplicación
de normas o actos administrativos de carácter general, cualquiera que sea su
naturaleza o jerarquía, así como para el cumplimiento de sentencias o informes
de organismos internacionales de protección de derechos humanos que no sean
ejecutables por las vías judiciales ordinarias.

El artículo 93 de la misma Constitución establece que la acción por

incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que
integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes
de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o
decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no
hacer clara, expresa y exigible. La acción se interpondrá ante la Corte
Constitucional.

El artículo 52 de la LOGJCC establece que su objeto es garantizar la aplicación

de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de
sentencias, decisiones o informes de organismos internacionales de protección
de derechos humanos.
Esta acción procederá cuando la norma, sentencia o informe cuyo cumplimiento
se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer, clara, expresa y
exigible.
El requisito indispensable es la existencia de reclamo previo, conforme el artículo
54 ibídem que señala que con el propósito de que se configure el incumplimiento,
la persona accionante previamente reclamará el cumplimiento de la obligación a
quien deba satisfacerla. Si se mantuviere el incumplimiento o la autoridad pública
o persona particular no contestare el reclamo en el término de cuarentandías, se
considerará configurado el incumplimiento.

La acción por incumplimiento no procede en los siguientes casos (art. 56

LOGJCC)

1. Si la acción es interpuesta para proteger derechos que puedan ser

garantizados mediante otra garantía jurisdiccional.
2. Si se trata de omisiones de mandatos constitucionales.
3. Si existe otro mecanismo judicial para lograr el cumplimiento de la norma,
sentencia, decisión o informe, salvo en los casos en los cuales, de no admitirse
la acción por incumplimiento, se provoque un perjuicio grave e inminente para el
accionante.
4. Si no se cumplen los requisitos de la demanda.

14. Acción de incumplimiento

La acción de incumplimiento, nace de la atribución de la Corte Constitucional

para conocer y sancionar el incumplimiento de sentencias y dictámenes
constitucionales. Sin embargo, no fue concebida en la Constitución del año 2008
como una garantía jurisdiccional como tal. Con la expedición de la LOGJCC en
el año 2009, se la consagró como una acción constitucional por medio de la cual
se demanda el incumplimiento de sentencias dictadas dentro de la resolución de
garantías jurisdiccionales, incluso cabe frente al incumplimiento de resoluciones
dictadas dentro de amparos constitucionales

Posteriormente, con la jurisprudencia de la Corte Constitucional se la reconoció

como una verdadera garantía jurisdiccional. El artículo 436 numeral 9 establece
la siguiente atribución de la Corte Constitucional: “Conocer y sancionar el
incumplimiento de las sentencias y dictámenes constitucionales.” En la misma
línea, el artículo 86 de la Constitución señala que: “Los procesos judiciales sólo
finalizarán con la ejecución integral de la sentencia o resolución”.

La juezas o jueces (de primer nivel) tienen la obligación de ejecutar las

sentencias en materia constitucional que hayan dictado. Subsidiariamente, en
caso de inejecución o defectuosa ejecución, se ejercitará la acción
deincumplimiento ante la Corte Constitucional.
La Ley determina que en los casos de incumplimiento de sentencias y
dictámenes constitucionales emitidos por la Corte Constitucional, se podrá
presentar la acción de incumplimiento directamente ante la misma Corte.

MDC403 INSTRUMENTOS Y SISTEMAS INTERNACIONALES DE

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Carla Camacho, José Boada, Liseth Noboa

1. EL SISTEMA UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

➢ El Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos (SUDH) es

aquel conjunto de mecanismos que surgen en el marco de la
Organización de las Naciones Unidas. Dentro de este sistema se
identifican mecanismos de protección convencionales y no
convencionales.

➢ Es un plan de acción global para la libertad y la igualdad protegiendo los

derechos de todas las personas en todos los lugares.

1.1 . Naturaleza y alcance de los Principales Órganos de Tratado del

Sistema Universal

Los tratados internacionales requieren del establecimiento normativo e

institucional para su correcta aplicación:
• Marco normativo consiste en la clara identificación de obligaciones
primarias que los Estados parte deben cumplir a partir de la
ratificación y adopción de dicho instrumento internacional
• El marco institucional supone el establecimiento de mecanismos
prácticos que permitan administrar la implementación de dicho
tratado institucional.

Puede componerse de instituciones:

Nivel internacional o regional: Comité de Derechos Humanos o el Comité

Interamericano de Derechos Humanos

Órganos a nivel nacional: Mecanismo de Prevención contra la Tortura, CAT.

Son 10 órganos principales de tratados de derechos humanos.

Se compone por expertos independientes de reconocida trayectoria en
derechos humanos.
Elegidos por un periodo fijo y renovable de cuatro años por los Estados
parte, con una renovación parcial cada dos años.
 Se reúnen tanto en la Oficina de Naciones Unidas en Ginebra Suiza,
como en Nueva York, Estados Unidos; y reciben apoyo directo de la
OACDH (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos)
Gozan de autonomía funcional y administrativa en las Naciones Unidas.
Los órganos de tratado fueron concebidos con el objetivo de vigilar el
debido cumplimiento de las obligaciones establecidas en ellos por los
Estados parte. Estos mecanismos, con excepción del Subcomité para
la Prevención de la Tortura, fueron dotados con la competencia de
recibir y examinar informes presentados por los Estados parte, además
de conocer sobre denuncias o comunicaciones individuales sobre
presuntas violaciones de derechos humanos en el territorio o jurisdicción
de los Estados parte.

1.2 La Declaración Universal de los Derechos Humanos y su rol en el

diseño del Sistema Universal de los Derechos Humanos

La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración Universal

de los Derechos Humanos el 10 de diciembre de 1948.
La Declaración incorpora:

Derechos humanos fundamentales que deben protegerse en todo el

mundo y cuyo goce efectivo debe ser garantizado por todos los Estados.
La Declaración no es jurídicamente vinculante.
Reconocimiento universal ha permeado la creación de:
70 tratados de derechos humanos.
Otros instrumentos a nivel regional.
Se considera como elemento integrante del derecho internacional
consuetudinario toda vez que los Estados han considerado su
implementación como constante y extendida, fuertemente
fundamentada en una convicción de obligatoriedad jurídica.
Es el primer instrumento universal de estas características, el continente
americano se adelantó en el reconocimiento de los derechos y deberes
del hombre a nivel regional, a través de la Declaración Americana de
Derechos Humanos – marzo de 1948.
Asimismo, consideraron la importancia de contar con una Corte regional
que garantizara la protección de los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, requiriendo al Comité Jurídico
Interamericano la elaboración de un proyecto de estatuto para la creación
y funcionamiento de una Corte Interamericana de Derechos Humanos.

1.3 Los Principales Tratados de Derechos Humanos de las Naciones

Unidas

No TRATADO PROTOCOLO COMITÉ SUBCOMITÉ

.
 Convención Internacional Comité para la
sobre la Eliminación de todas Eliminación de la
1 No aplica No aplica
las Formas de Discriminación Discriminación Racial
Racial – 1965 (ICERD)* (CERD)
Pacto Internacional de
Comité de Derechos
Derechos Económicos, Protocolo
2 Económicos, Sociales No aplica
Sociales y Culturales -1966 Facultativo – 2008
y Culturales (CESCR)
(PIDESC)
Protocolo
Pacto Internacional de
Facultativo - 1966 Comité de Derechos
3 Derechos Civiles y Políticos – No aplica
Protocolo Humanos (CCPR)
1966 (PIDCP)
Facultativo -1989
Convención sobre la
Comité para la
Eliminación de todas las
Protocolo Eliminación de la
4 formas de Discriminación No aplica
Facultativo - 1999 Discriminación de la
contra la Mujer – 1979
Mujer (CEDAW)
(CEDM)
Sub-comité
Convención contra la Tortura para la
y otros Tratos Crueles, Protocolo Comité contra la Prevención
5
Inhumanos o Degradantes – Facultativo – 2022 Tortura (CAT) de la
1984 (UNCAT) Tortura
(SPT)***
Protocolo
Facultativo
(Conflictos
Armados) - 2000
Convención Internacional de Protocolo Comité de los
6 los Derechos del Niño -1989 Facultativo (venta Derechos del Niño No aplica
(CDN) de niños) – 2000 (CRC)
Protocolo
Facultativo
(comunicaciones) –
2011
Comité de Protección
Convención Internacional
de los Derechos de
sobre la protección de los
todos los
7 derechos de los trabajadores No aplica No aplica
Trabajadores
migratorios y de sus
Migratorios y sus
familiares – 1990 (CMW)
Familiares (CMW)
Comité sobre los
Convención sobre los
Protocolo Derechos de las
8 derechos de las Personas con No aplica
Facultativo - 2006 personas con
Discapacidad – 2006 (CDPD)
Discapacidad (CRPD)
Convención Internacional
Comité contra la
para la protección de todas
9 No aplica Desaparición Forzada No aplica
las personas contra las
(CED)
desapariciones forzadas
* Siglas del Convenio // ** Siglas del Comité // *** Siglas Sub-comité
1.4 Naturaleza y alcance de los Principales Órganos de Tratado del Sistema
Universal.

a. Composición de órganos de tratado

Cada uno de estos tratados internacionales de derechos humanos ha
establecido uno o varios mecanismos institucionales que permiten ‘vigilar’
el debido cumplimiento de las obligaciones estatales establecidas en los
instrumentos. Estas instituciones son conocidas como órganos de
tratado’ y gozan de autonomía funcional y administrativa en las
Naciones Unidas.
Además de la adopción de estos nueve instrumentos fundamentales de
derechos humanos, Naciones Unidas optó por crear un organismo
intergubernamental dentro del sistema con el objetivo de promover y
proteger los derechos humanos en todo el mundo. Este organismo es el
Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDH).
• El CDH está compuesto por 47 Estados miembros de Naciones
Unidas, fue establecido por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 15 de marzo de 2016, se encarga de considerar las
situaciones de violaciones de los derechos humanos y hacer
recomendaciones al respecto. Una de sus principales funciones es la
de conducir el Examen Periódico Universal (EPU) a través del cual se
examina la situación de derechos humanos en los 192 Estados
miembros.
➢ Los tratados internacionales requieren del establecimiento normativo e
institucional para su correcta aplicación.
• El marco normativo consiste en la clara identificación de
obligaciones primarias que los Estados parte deben cumplir a partir de
la ratificación y adopción de dicho instrumento internacional.
• El marco institucional supone el establecimiento de mecanismos
prácticos que permitan administrar la implementación de dicho tratado
institucional. Incluye desde la identificación de la autoridad depositaria
del tratado internacional (encargado de custodiar el documento
original, verificar la validez jurídica de las firmas de ratificación,
transmitir comunicaciones y notificaciones a los Estados parte, entre
otras), hasta instituciones de naturaleza judicial, que se encargan de
determinar la responsabilidad internacional de los Estados por actos
que son contarios a las obligaciones establecidas en dicho tratado
(responsabilidad secundaria).

Asimismo, puede componerse de instituciones a nivel internacional o

regional (Comité de Derechos Humanos o el Comité Interamericano
de Derechos Humanos), como también de órganos a nivel nacional
(Mecanismo de Prevención contra la Tortura, CAT) cuyas
competencias emanan directamente del tratado internacional en
cuestión.
 ➢ Toda vez que los tratados internacionales de derechos humanos
crean obligaciones jurídicamente vinculantes para los Estados
parte, se estimó necesario establecer mecanismos efectivos que apoyen
a los Estados en la implementación de cada tratado, además de vigilar la
efectiva protección y promoción de los derechos humanos contenidos en
ellos.
• En total son 9 Tratados de Derechos Humanos
• 10 órganos de tratado – 9 Comités y 1 Subcomité. – (Se detallan
en el cuadro del numeral anterior)
• Ecuador ha ratificado todos los convenios y protocolos.
➢ Cada uno de estos órganos de tratado se compone por expertos
independientes de reconocida trayectoria en derechos humanos, que son
elegidos por un periodo fijo y renovable de cuatro años por los Estados
parte, con una renovación parcial cada dos años. Los órganos de tratado
se reúnen tanto en la Oficina de Naciones Unidas en Ginebra Suiza, como
en Nueva York, Estados Unidos; y reciben apoyo directo de la OACDH.

b. Funciones básicas de los órganos de tratado

Los órganos de tratado fueron concebidos con el objetivo de vigilar el debido

cumplimiento de las obligaciones establecidas en ellos por los Estados parte.
Estos mecanismos, con excepción del Subcomité para la Prevención de la
Tortura, fueron dotados con la competencia de recibir y examinar informes
presentados por los Estados parte, además de conocer sobre denuncias o
comunicaciones individuales sobre presuntas violaciones de derechos humanos
en el territorio o jurisdicción de los Estados parte, cuando estos han reconocido
dicha competencia (competencia cuasi contenciosa). De igual manera, los
órganos de tratado pueden realizar debates generales o temáticos, asistir y
asesorar a los Estados parte y emitir observaciones generales sobre aspectos
de aplicación de los tratados.

Sus funciones básicas son:

➢ Apoyar a los Estados en el cumplimiento de sus obligaciones
• Reuniones con Estados parte para examinar cuestiones de mutuo
interés.
• Ayuda y asesoramiento para garantizar el disfrute efectivo de
derechos humanos.
➢ Vigilar el cumplimiento de las obligaciones para asegurar el disfrute de los
derechos humanos.
• Recibir y examinar informes periódicos sobre las aplicaciones de los
tratados.
• Examinar denuncias o comunicaciones individuales sobre presuntas
violaciones de derechos humanos (DDHH).
• Realizar investigaciones sobre presuntas violaciones graves o
sistemáticas de DDHH.
➢ Coadyuvar en el fortalecimiento del Sistema Universal de Derechos
Humanos en sus respectivas áreas.
 • Debates generales y temáticos.
• Observaciones generales sobre aspectos de aplicación de los
tratados.

1.5 Examen de Informes Periódicos de Estados Parte

➢ Este es uno de los mandatos fundamentales de los órganos de tratado.

➢ Según las disposiciones de cada tratado, los Estados parte tienen la
obligación de presentar informes periódicos a los órganos creados en
virtud de cada tratado, en el que deben incorporar los medios y
mecanismos establecidos a nivel nacional para hacer efectivos los
derechos garantizados en cada instrumento internacional.
➢ Dependiendo de cada tratado, cada Estado parte debe presentar un
informe inicial después del primer o segundo año de la entrada en vigor
de dicho instrumento y posteriormente cada 4 o 5 años de manera
periódica.
➢ La presentación de estos informes permite que los Estados parte puedan
evaluar los logros y desafíos de sus esfuerzos para garantizar efectiva
promoción y protección de los derechos humanos. Este proceso se realiza
por medio de un examen público de las políticas y legislación nacional,
además de garantizar la participación de la sociedad civil y otros actores
interesados.

a. Objetivos específicos del examen de informes periódicos L

➢ Examinar la eficacia de las medidas adoptadas para armonizar la

legislación y la política nacionales con las disposiciones de los tratados
internacionales de derechos humanos.
➢ Identificar los progresos logrados en la promoción del disfrute de los
derechos establecidos en los tratados.
➢ Identificar los desafíos que enfrenta en la implementación de los tratados.
➢ Evaluar medidas y recomendaciones pertinentes para alcanzar mayores
progresos en el cumplimiento eficaz de los tratados.
➢ Planificar y elaborar políticas apropiadas para alcanzar esos objetivos.

b. El ciclo de presentación de informes

1.6 Denuncias y Comunicaciones Individuales

La denuncia es mejor conocida como ‘comunicación’ o ‘queja’. Algunos órganos

de tratado tienen la competencia de conocer y examinar denuncias contra un
Estado parte. Esta competencia recae en cada comité únicamente si el Estado
ha ratificado el tratado correspondiente, cuando ha reconocido expresamente la
competencia del órgano de tratado o ratificado un protocolo facultativo sobre la
materia. Aun cuando este procedimiento tiene una naturaleza cuasi judicial,
los órganos de tratado no tienen competencias ejecutivas para hacer
cumplir dichas decisiones.

a. ¿Quién puede presentar una denuncia?

➢ La denuncia o comunicación puede ser presentada por cualquier

persona que estime que sus derechos han sido violados por un
Estado parte que reconozca la competencia del órgano de tratado.
➢ Es posible presentar una denuncia en nombre de otra de otra persona
si se cuenta con su consentimiento previo.
➢ En ciertos casos, es posible presentar dicha denuncia sin contar con
dicho consentimiento, pero se requerirá informar las circunstancias
que impiden al legitimado activo presentar la denuncia por sí mismo.

b. ¿Qué debe contener una denuncia?

La denuncia es mejor conocida como ‘comunicación’ o ‘queja’. No reviste de

formalidades específicas, pero debe presentarse por escrito y estar firmada
(identificación clara de la persona que presenta la denuncia).

La comunicación debe contar con la siguiente información básica:

1. Datos personales básicos del denunciante o de la persona a quien
representa: nombre, nacionalidad y fecha de nacimiento.
2. Especificación del Estado contra quien se presenta la queja o
comunicación.
3. Identificación cronológica de los hechos que fundamentan la
comunicación.
4. Medidas que se han adoptado para agotar recursos internos.
5. Declaración sobre presentación del caso a otro procedimiento
internacional de investigación o arreglo.
6. Motivación clara sobre como los hechos relatados constituyen una
supuesta violación del instrumento en cuestión (incluir los artículos del
tratado presuntamente violados).
7. Adjuntar toda documentación pertinente, en especial decisiones
administrativas o judiciales adoptadas por las autoridades del Estado
parte.

c. ¿Cuál es el procedimiento que sigue una denuncia individual?

PRESENTACIÓN DE LA UnaTRANSMICIÓN:
vez que la denuncia ha sido presentada,
Una vez
el órgano recibida
de tratado la Comunicación,
la registra y se informa se
DENUNCIA transmite al Estado interesado
al autor conforme procede.

TRANSMISIÓN DE LA
INFORMACIÓN OBJETIVO:
La transmisión de la comunicación al Estado
parte permite que este realice comentarios
al respecto. (No implica admisibilidad de la
comunicación)

En general tiempo de 6 meses

Verificación del cumplimiento de requisitos

ADMISIBILIDAD formales de la denuncia para que el Comité
competente pueda examinar su sustancia

EL FONDO:
El Comité realiza la evaluación del caso con
base en la información presentada por las
partes, las observaciones generales e
informes del Estado parte

TRANSMISIÓN DE LA
INFORMACIÓN EXAMEN:
El examen se realiza en una sesión cerrada
y no se realizan audiencias orales. Existen
ocasiones en las que el Comité puede
convocar a las partes para que presenten
información adicional que estime
conveniente.
 URGENCIA Y CONFIABILIDAD

Medidas Urgente
Solicitud para evitar daños
irreparables previo al
examen de la En cualquier momento del Anonimato y
Comunicación procedimiento, el Comité confidencialidad
puede solicitar al Estado parte Solicitud para evitar que el
que adopte medidas de nombre de la presunta
urgencia y confiabilidad víctima sea hecho público

2. SISTEMAS REGIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

HUMANOS

Es el único sistema internacional que genera obligaciones vinculantes para el

estado; contempla, por vía convencional y jurisprudencial, un amplio abanico de
derechos protegidos.

2.1 Un vistazo al Sistema Europeo de Derechos Humanos

➢ El SEDH, nace de atrás del Convenio Europeo de Derechos Humanos

(CEDH), adoptado en 1950.
➢ Tiene el objetivo de fortalecer los derechos reconocidos a nivel universal
por medio de la Declaración Universal de Derechos Humanos a través de
un instrumento de carácter vinculante que además provea de una
estructura institucional que permita la efectiva protección de los derechos
humanos dentro de la región (Europa).
➢ El CEDH incorpora derechos civiles y políticos y establece que son
inderogables.

a. Estructura del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

➢ También conocido como "Tribunal de

Estrasburgo"
➢ Forma parte del Consejo de Europa (CdE).
➢ Su sede se encuentra en Estrasburgo, Francia.
➢ Es el único órgano del SEDH.
➢ Cuenta con 47 jueces permanentes estructurados como jueces únicos,
en comités, salas y gran sala.
 ➢ El Tribunal está dividido en cinco secciones. Cada juez es asignado a
una sección por un periodo de tres años, y cada sección tiene una sala
y un Comité.
➢ El Tribunal se encuentra estructura de la siguiente manera:
• El Pleno del Tribunal: Se ocupa de cuestiones administrativas,
incluyendo la elección de autoridades del tribunal o de solicitudes
presentadas por el Comité de Ministros. o La Gran Sala: Está
compuesta por 17 jueces, incluyendo el Presidente, Vicepresidentes y
Presidentes de cada sala.
• Salas: Cada sala está compuesta por 7 jueces equilibrados de manera
geográfica y por género, reflejando los distintos sistemas legales de las
Partes Contratantes
• Comités: Se componen por 3 jueces. Cada comité se constituye por
un periodo de 12 meses, con el objetivo rotar sus miembros con
excepción del presidente de la sección
• Jueces ad-hoc: La figura de los jueces ad-hoc fue reformada por el
Protocolo 14. Cada Estado miembro debe elaborar una lista de
posibles jueces que serán elegidos por el Presidente del Tribunal en
caso de ser necesario.

b. Competencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

➢ El Tribunal emite dictámenes contra los Estados miembros del Consejo

de Europa por presuntas violaciones de los tratados europeos sobre
derechos humanos.
➢ Las decisiones del Tribunal son vinculantes para todos los miembros del
Consejo de Europa.
➢ El incumplimiento de un dictamen por parte de los Estados puede
conllevar la expulsión del Consejo de Europa.
➢ Desempeña una función asesora que le permite elaborar opiniones
consultivas.

c. Procedimiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Cualquier Estado miembro o particular puede presentar una denuncia ante el

Tribunal alegando la infracción de alguno de los derechos del Convenio por un
Estado Parte.
2.2 El Sistema Africano de Protección de Derechos Humanos

a. El Sistema Africano de Derechos Humanos

➢ Es parte de la Unión Africana tras la adopción de la Carta Africana de

Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 (la Carta de Banjul –
CADHP)
➢ La Corte Africana de Derechos Humanos fue establecida mediante un
protocolo en 1998.
➢ El SADH está conformado por tres principales organismos: 1. Comisión
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Comisión Africana);
2. La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Corte
Africana); y, 3. el Comité Africano de Expertos sobre los Derechos y el
Bienestar del Niño (Comité de Derechos del Niño).
➢ La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos– CADHP,
fue el primer acuerdo regional de derechos humanos que reconoce
derechos de la tercera generación, el derecho al medio ambiente, derecho
del recurso natural y al desarrollo de los pueblos.
b. Competencias de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos

➢ La CADH está compuesta por 11 miembros elegidos a título

independiente, por un periodo de 6 años.
➢ Conocer casos relacionados a la posible violación de los derechos
establecidos en la Carta de Banjul.
➢ Su competencia principal abarca:
• Promover los derechos humanos y de los pueblos. o Garantizar la
protección de los derechos humanos y de los pueblos.
• Interpretar todas las disposiciones de la presente Carta a petición de
un Estado firmante, de una institución de la OUA o de una organización
africana reconocida por la OUA.
• Llevar a cabo cualquier otra tarea que la Asamblea de jefes de Estado
y de gobierno le encomiende.

c. Jurisdicción de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos

➢ Su sede está en Arusha, Tanzania.

➢ Sólo la Comisión Africana de Derechos Humanos, los Estados Parte, las
Organizaciones Intergubernamentales africanas y, en su caso, las ONG's
relevantes a las que se haya otorgado la condición de observadoras ante
la Comisión, tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte.
➢ Las víctimas de violaciones de derechos humanos no pueden presentar
denuncias directamente ante la Corte, pero sí ante la Comisión Africana
de Derechos Humanos, la cual podrá, si lo considera oportuno, someter
el caso denunciado ante la Corte.
➢ Tiene una jurisdicción contenciosa y una jurisdicción consultiva.
• Jurisdicción Contenciosa. -
✓ Conocer todos los casos relacionados a la interpretación y
aplicación de la Carta de Banjul, el Protocolo o cualquier otro
instrumento de derechos humanos ratificado por uno de los
Estados Parte.
✓ Se limita a países que hayan ratificado el Protocolo y hayan
realizado una declaración respecto al Artículo 34 en caso de
procesos que involucren individuos y organizaciones no
gubernamentales.
✓ Reclamar las violaciones de derechos humanos cometidos, debe
haberse ocurrido en el territorio del Estado Parte y que se hayan
ejecutado con posterioridad a la ratificación del Protocolo por el
Estado Parte.
• Jurisdicción Consultiva. –
 ✓ Emitir una opinión sobre cualquier asunto legal relacionado a la
Carta o a cualquier otro instrumento de derechos humanos
pertinente, siempre que el tema de la opinión no esté relacionado
con un asunto que esté siendo examinado por la Comisión
➢ En 2008, la Unión Africana, adopta el Protocolo sobre el Estatuto de la
Corte Africana de Justicia y Derechos Humanos, que es la fusión entre
la Corte Africana de Justicia y la Corte Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos.
➢ En la actualidad solo 8 Estados de la Unión Africana han ratificado el
Protocolo sobre el Estatuto de la Corte Africana de Justicia y Derechos
Humanos.

3. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

HUMANOS

A través de este Sistema se crearon dos órganos destinados a velar por su

observancia: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

3.1 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

➢ La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es el

mecanismo encargado de promocionar y proteger los derechos humanos
en todos los países que forman parte de la Organización de Estados
Americanos (OEA).
➢ La CIDH es un órgano principal y autónomo de la OEA, cuyo mandato
surge de la Carta de la OEA y de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y que actúa en representación de todos los países
miembros de la OEA. Está integrada por siete miembros independientes
que se desempeñan en forma personal, que no representan a ningún país
en particular y que son elegidos por la Asamblea General.
➢ La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es el
mecanismo encargado de promocionar y proteger los derechos humanos
en todos los países que forman parte de la Organización de Estados
Americanos (OEA).
➢ La Comisión, por un lado, tiene competencias con dimensiones políticas,
entre las cuales destacan la realización de visitas in loco y la preparación
de informes acerca de la situación de los derechos humanos en los
Estados miembros.
➢ Por otro lado, realiza funciones con una dimensión cuasi-judicial. Es
dentro de esta competencia que recibe las denuncias de particulares u
organizaciones relativas a violaciones a derechos humanos, examina
esas peticiones y adjudica los casos en el supuesto de que se cumplan
los requisitos de admisibilidad.
a. Las funciones y atribuciones de la CIDH

➢ El artículo 106 de la Carta de la OEA establece como función principal de

la CIDH: “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos
y de servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia”.
➢ La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su Artículo 41,
indica las funciones y atribuciones de la CIDH, en particular:

a) Estimular la conciencia de los Derechos Humanos en los pueblos de

América
b) Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los
gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas
progresivas en favor de los Derechos Humanos, dentro del marco de
sus leyes internas y sus preceptos constitucionales; al igual que
disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a estos
derechos;
c) Preparar los estudios e informes que considere convenientes para el
desempeño de sus funciones;
d) Solicitar a los gobiernos de los Estados miembros que le
proporcionen informes sobre las medidas que adopten en
materia de Derechos Humanos;
e) Atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos, le formulen los Estados
miembros en cuestiones relacionadas con los Derechos
f) Humanos; y dentro de sus posibilidades, les presentará el
asesoramiento que estos le soliciten;
g) Actuar con respecto de las peticiones y otras comunicaciones en el
ejercicio de su autoridad, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 44 al 51 de esta
h) Convención, y
i) Rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de
los Estados Americanos.

b. Herramientas principales de la CIDH

Para cumplir sus funciones de manera expedita, la CIDH cuenta con tres
herramientas principales:
➢ Informes temáticos o por países
➢ Medidas de protección
➢ Trámite de quejas / denuncias individuales

c. Procedimiento de peticiones ante la CIDH

➢ Todo proceso ante el Sistema Interamericano de Protección de Derechos

Humanos inicia con la presentación de una denuncia respecto a la
vulneración de derechos humanos por parte de un Estado, dicha
 vulneración debe responder a derechos consagrados en la Declaración
Americana de Derechos Humanos, en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (y sus respectivos protocolos), la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; y, la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, entre otros.
• El SIDH extiende su competencia mediante el principio Ius Cogens de
los derechos humanos, por el cual aquellas normas de derechos
humanos de carácter imperativo (las cuales, de acuerdo con Quispe
(2010) no pueden ser inaplicadas o desconocidas por los Estados; o
instrumentos legales suscritos con posterioridad) son aplicables por
parte de los órganos de la SIDH, siempre que guarden relación con
alguno de los tratados que forman parte del fundamente normativo de
la SIDH.
➢ La petición tiene que ser presentada ante la CIDH, con base en el artículo
44 de la Convención Americana. Esto implica que cualquier persona o
entidad no gubernamental, reconocida en uno o más Estados parte de la
OEA, tiene legitimidad activa respecto a la presentación de las quejas. El
artículo 28 del Reglamento de la Comisión establece los requisitos para
su consideración; en particular, se aplica el principio de agotamiento de
recursos internos y el plazo perentorio para la presentación de dichas
peticiones (6 meses subsiguientes a la notificación de la última decisión
que agota los recursos internos del Estado) el cual está previsto en el
artículo 32 del Reglamento.
➢ Inicia con la presentación de una DENUNCIA – PETICIONES respecto a
la vulneración de derechos humanos por parte de un Estado, para ello los
requisitos para la consideración de peticiones son:
• Legitimación activa
• Solicitud de reserva
• Correo electrónico, número de teléfono, facsímil y dirección postal
• Una relación del hecho o situación denunciada, con especificación del
lugar y fecha de las violaciones alegadas
• Identificación de la víctima y autoridades públicas que conozcan del
caso
• La indicación del Estado que el peticionario considera responsable, y
qué instrumento es aplicable
• Cumplimiento con el plazo previsto en el artículo 32
• Declaración de agotamiento de recursos internos
• No duplicidad de procedimientos
➢ La CIDH ha establecido un grupo de trabajo sobre admisibilidad con el
objetivo de estudiar la admisibilidad de las peticiones y formular
recomendaciones al respecto, una vez que dicha petición haya sido
tramitada de manera inicial, de acuerdo al artículo 29 del Reglamento de
la Comisión. De igual manera, la Comisión podrá disponer de medidas
cautelares para proteger la vida o la integridad física de los denunciantes
y/o testigos antes de la admisión de una petición.
 ➢ El artículo 28 del Reglamento de la Comisión establece los requisitos para
su consideración; en particular, se aplica el principio de agotamiento de
recursos internos y el plazo perentorio para la presentación de dichas
peticiones (6 meses subsiguientes a la notificación de la última decisión
que agota los recursos internos del Estado) el cual está previsto en el
artículo 32 del Reglamento.
➢ Cumplidos los requisitos formales establecidos en el artículo 28 del
Reglamento de la CIDH, y si la petición fuera admitida, se da un plazo de
cuatro meses para que los peticionarios presenten observaciones
adicionales al caso, además se trasladará la petición al gobierno del
Estado presuntamente responsable, solicitando información y dándole un
plazo de cuatro meses para responder. Una vez que el plazo haya
terminado, o la Comisión haya recibido la información solicitada, esta
verificará si la presunta violación subsiste.
➢ En esta etapa existen dos posibilidades:
1. Archivo de la petición en caso de establecer que la presunta violación
ha dejado de existir.
2. Continuación de una nueva etapa en la cual la Comisión podrá solicitar
investigaciones in loco e intentar alcanzar una solución amistosa.
➢ La comisión PRESENTARÁ UN INFORME SOBRE EL FONDO en el cual
podrá manifestar si existió o no una violación.
• SI NO HAY VIOLACIÓN: Comisión preparará un INFORME, que es
transmitido a las partes, y será público en el informe anual de la
Comisión ante la Asamblea General de la OEA.
• SI HAY VIOLACIÓN: Comisión prepara un informe preliminar con
recomendaciones y lo transmite al Estado en cuestión. En este
informe, la Comisión fija un plazo dentro del cual el Estado debe
informar sobre las medidas adoptadas para cumplir con las
recomendaciones. De igual manera, la Comisión debe notificar al
peticionario sobre la adopción del informe y su transmisión al Estado.
Si fuere el caso, el peticionario tiene la oportunidad de solicitar el
sometimiento del caso a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH) presentando los siguientes elementos:
a) La posición de la víctima o sus familiares, si fueran distintos del
peticionario;
b) Los fundamentos con base en los cuales considera que el caso
debe ser remitido a la Corte; y
c) Las pretensiones en materia de reparaciones

SISTEMATIZACIÓN DEL PROCESO:

➢ Si dentro del plazo de tres meses a partir de la transmisión del informe
preliminar al Estado en cuestión, el asunto no ha sido solucionado o el
caso no ha sido sometido a la decisión de la Corte IDH, la Comisión podrá
emitir un informe definitivo que contenga su opinión, conclusiones finales
y recomendaciones; podrá publicar dicho informe de manera definitiva y
 decidirá sobre su inclusión en el Informe Anual a la Asamblea General de
la OEA o su publicación en cualquier otro medio que considere apropiado.

3.2 La Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos sirve como órgano judicial del

SIDH y fue establecida mediante la adopción de la Convención Interamericana
de Derechos Humanos. La Corte IDH está compuesta por 7 jueces elegidos por
la Asamblea General por un periodo de seis años y pueden ser reelegibles.

Dentro de sus funciones, la Corte IDH no solo puede conocer sobre las
presuntas violaciones de derechos humanos cometidas por los Estados Parte,
sino que además puede decretar la reparación integral de las víctimas de dichas
violaciones, solventar consultas sobre la aplicación de los instrumentos de
derechos humanos por parte de los Estados o la OEA, y emitir medidas
provisionales de protección. Es una institución judicial autónoma cuyo objetivo
es aplicar e interpretar la Convención Americana.

a. ¿Quién puede presentar un caso ante la Corte IDH?

El proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos no inicia con una

etapa de admisibilidad de la causa propiamente dicha, al contrario, el artículo 38
del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece la
necesidad de realizar un examen preliminar del caso, considerando únicamente
el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 35 de dicho
Reglamento. El elemento más importante que debe considerarse supone la
limitación establecida en el artículo 61.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, que permite la presentación de un caso ante la Corte
IDH únicamente a la CIDH y a los Estados Parte de la Convención; por lo
tanto, la Corte no puede atender peticiones formuladas por individuos u
organizaciones.

b. ¿Qué debe contener un escrito para remitir el caso ante la Corte IDH?

La Corte conocerá de un caso sometido a su competencia con base en la

presentación del informe por parte de la Comisión IDH, el cual deberá incluir:

1. El caso será sometido a la Corte mediante la presentación del informe al

que se refiere el artículo 50 de la Convención, que contenga todos los
hechos supuestamente violatorios, inclusive la identificación de las
presuntas víctimas. Para que el caso pueda ser examinado, la Corte
deberá recibir la siguiente información:
a) los nombres de los Delegados;
b) los nombres, dirección, teléfono, correo electrónico y facsímile de los
representantes de las presuntas víctimas debidamente acreditados, de
ser el caso;
c) los motivos que llevaron a la Comisión a presentar el caso ante la Corte
y sus observaciones a la respuesta del Estado demandado a las
recomendaciones del informe al que se refiere el artículo 50 de la
Convención;
d) copia de la totalidad del expediente ante la Comisión, incluyendo toda
comunicación posterior al informe al que se refiere el artículo 50 de la
Convención;
e) las pruebas que recibió, incluyendo el audio o la transcripción, con
indicación de los hechos y argumentos sobre los cuales versan. Se
hará indicación de las pruebas que se recibieron en procedimiento
contradictorio;
f) cuando se afecte de manera relevante el orden público interamericano
de los derechos humanos, la eventual designación de peritos,
 indicando el objeto de sus declaraciones y acompañando su hoja de
vida
g) las pretensiones, incluidas las referidas a reparaciones.
2. Cuando se justificare que no fue posible identificar a alguna o algunas
presuntas víctimas de los hechos del caso por tratarse de casos de
violaciones masivas o colectivas, el Tribunal decidirá en su oportunidad si
las considera víctimas.
3. La Comisión deberá indicar cuáles de los hechos contenidos en el informe
al que se refiere el artículo 50 de la Convención somete a la consideración
de la Corte.

c. ¿Cuál es el procedimiento que sigue una denuncia individual?

➢ La Corte conocerá de un caso sometido a su competencia con base en la

PRESENTACIÓN DEL INFORME POR PARTE DE LA COMISIÓN IDH.
➢ NO inicia con una etapa de admisibilidad de la causa propiamente dicha,
el artículo 38 del Reglamento de la Corte IDH establece REALIZAR UN
EXAMEN PRELIMINAR DEL CASO (cumplimiento de requisitos formales
del artículo 35 del Reglamento) y realizar la CALIFICACIÓN DE
PROCEDIBILIDAD.
➢ Posterior a la calificación de procedibilidad, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos puede considerar las excepciones preliminares
expuestas por los Estados dentro del conocimiento de la causa , según lo
establece el artículo 42 del Reglamento de la CIDH. La Corte puede
pronunciarse respecto a estas excepciones en una sola sentencia, junto
al fondo y reparaciones, o de manera previa dentro del proceso.
➢ Por medio de la verificación de estas excepciones preliminares, la Corte
IDH tiene la posibilidad de verificar objeciones de admisibilidad, en
particular:
• que sea presentada por la misma persona,
• que la denuncia se fundamente, esencialmente, en los mismos hechos
que la presentada ante CIDH,
• que la denuncia sea de la misma naturaleza, es decir que el mecanismo
resolución de la controversia produzca efectos similares; y,
• que los derechos denunciados como vulnerados sean los mismos
presentados en la primera petición.

SISTEMATIZACIÓN DEL PROCESO:

 ➢ La Corte, solo puede pronunciarse sobre aquellas violaciones que hayan
ocurrido con posterioridad a la ratificación de la Convención Americana
de Derechos Humanos, y tengan reconocimiento de la competencia
contenciosa de la Corte IDH (con excepción de violaciones continuas de
derechos humanos).
➢ A partir de la calificación del caso por parte de la Corte, las víctimas, sus
representantes o familiares, pueden presentar sus alegatos, pretensiones
y pruebas dentro del cuadro fáctico remitido por la CIDH. Desde este
momento, las presuntas víctimas gozan de autonomía e independencia
en la defensa de sus procesos, por lo cual deben nombrar a un
representante, o solicitar a la Corte la asistencia legal del Sistema
Interamericano.
➢ Terminado el plazo de dos meses, la Corte correrá traslado de dichos
alegatos al Estado, quien tendrá un plazo similar para presentar sus
observaciones.
• Una de las más recientes reformas del Sistema Interamericano
permitió la figura del amicus curiae (amigos de la Corte), por la cual
cualquier ente ajeno al proceso puede presentar un documento
que asista a los jueces en el análisis del caso.
➢ Posterior a la verificación de excepciones preliminares, la Corte cita a
audiencias públicas por medio de las cuales puede verificar cualquier
duda respecto a las cuestiones probatorias, y abre la etapa de alegatos
finales. Posteriormente, la Corte puede emitir su decisión en forma de una
sentencia.

d. ¿Cuál es el rol de la víctima en el proceso ante la Corte IDH?

De acuerdo con el artículo 25.1 del Reglamento de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, el SIDH ha fortalecido la actuación de la víctima frente al
Sistema, ya que permite la presentación autónoma de solicitudes, argumentos y
pruebas frente a la Corte IDH. De igual manera, el rol de las víctimas en la
presentación del caso frente a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos se ha fortalecido.

e. El valor jurisprudencial de las decisiones de la Corte IDH y el control de

convencionalidad en Ecuador

Valor jurisprudencial:

Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.

Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013.’

➢ 69. Respecto de la segunda manifestación del control de

convencionalidad, en situaciones y casos en que el Estado concernido no
ha sido parte en el proceso internacional en que fue establecida
determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser Parte en la
Convención Americana, todas sus autoridades públicas y todos sus
órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están
obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y
aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la
Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de
situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio
tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos
jurisprudenciales de la Corte Interamericana.

➢ Las sentencias de la Corte son vinculantes.

Control de Convencionalidad en Ecuador:

➢ Es una institución que se utiliza para aplicar el derecho internacional, en

este caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y
específicamente la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la
jurisprudencia de este Tribunal.
➢ La Corte ha establecido que es consciente de que las autoridades
internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado es Parte en un tratado internacional como la
Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus Jueces y demás
órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles,
también están sometidos al tratado, lo cual les obliga a velar para que los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por
la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, de modo que
decisiones judiciales o administrativas no hagan ilusorio el cumplimiento
total o parcial de las obligaciones internacionales.
 ➢ Es decir, TODAS LA AUTORIDADES ESTATALES, ESTÁN EN LA
OBLIGACIÓN DE EJERCER EX OFFICIO UN “CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD” entre las normas internas y la Convención
Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes.
➢ En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
➢ Ecuador emitió su consentimiento para obligarse por las disposiciones de
la CADH en 1977 y reconoció la competencia de la Corte en 1984.37
➢ La obligación de respeto, que implica la abstención del cometimiento de
actos que conculquen los derechos de las personas, y la obligación de
garantía que requiere del Estado el cumplimiento de un conjunto de
deberes entre los que se destacan:
• prevenir violaciones a los derechos humanos, inclusive aquellas
cometidas por terceros particulares,
• organizar todas las estructuras gubernamentales de tal manera que
sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos,
• la investigación de las violaciones a los derechos humanos “debe ser
seria, imparcial y efectiva, y estar orientada a la determinación de la
verdad y a la persecución, captura, enjuiciamiento y eventual castigo
de los autores de los hechos”,
• son de obligatorio cumplimiento para el Estado ecuatoriano.
➢ Estos deberes estatales se complementan:
• Con la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno,
contenida en el artículo 2 de la CADH.
• Introducir en el ordenamiento jurídico ecuatoriano las modificaciones
de normas y prácticas necesarias para asegurar la “ejecución de las
obligaciones asumidas”.

MDC406 DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO

Kerly Guamanquishpe, Lina Cabezas

Derecho a la propiedad y derecho a la libertad de empresa

Introducción
Los derechos de segunda generación denominados derechos económicos,
sociales y culturales busca satisfacer las necesidades básicas que se generan
de forma personal en la sociedad, permitiendo a la población crear un proyecto
de vida que permita obtener a cada persona un nivel de vida digna.
Entre estos derechos se encuentran el derecho a la propiedad y derecho a la
libertad de empresa, pues estos generan que los individuos tengan la facultad
de prosperar económicamente no solo personalmente, si no también, aportan al
creciendo social.
En una era de creciente globalización económica y desigualdades dentro y entre
los países, existe una necesidad urgente de que los grupos de base, las ONG,
los académicos y otras organizaciones e individuos se unan para reconocer el
vínculo entre las luchas en curso y las luchas locales, y para hacer realidad los
derechos. derechos humanos. para todos en la práctica.
A nivel universal, el marco de los DESC se utiliza para fortalecer las medidas a
favor de la justicia y contra la opresión y para promover alternativas progresistas
para mejorar la práctica de los DESC. Los activistas han presentado demandas
ante los órganos de tratados de la ONU, los tribunales y otras instituciones de
resolución de disputas para exigir un cambio; Documentaron y expusieron
violaciones recurrentes, movilizaron comunidades, desarrollaron legislación,
analizaron presupuestos nacionales y acuerdos comerciales internacionales
para garantizar el respeto por los derechos humanos, y construyeron
comunidades solidarias y conectadas a nivel local y en todo el mundo.

Desarrollo
La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 26 reconoce el
desarrollo progresivo de las personas, en dicho artículo se establece que:
“Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel
interno como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de
los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre
educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de
los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en
la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados (1969)”.
La Declaración de los Derechos del Hombre manifestó en su artículo 17 que: “la
propiedad es inviolable y sagrada, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando
la necesidad pública, legalmente reconocida, lo exija evidentemente, y a
condición de una justa y previa indemnización” (1789). Por tanto, es claro que
las personas para su desarrollo socioeconómico y disfrute pueden adquirir
bienes con el objeto de disponer de ellos en la forma que mejor sea de su
conveniencia.
La Constitución de la República del Ecuador (2008) en su artículo 321 reconoce
y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pública, privada,
comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su
función social y ambiental. Portela (2013) refiere que la función social significa:
(…) que los diferentes tipos de propiedad compensen necesidades de la
sociedad, que reconozcan a una justicia redistributiva; que no violente
derechos colectivos y siembre una convivencia intercultural. Que se
mantenga dentro de una producción sustentable, sostenible y con
responsabilidad social; y, que su función y aprovechamiento respete el
buen vivir de la sociedad (Pág. 73).
Por otro lado, la libertad de empresa se relaciona con el derecho que tiene cada
persona de escoger libremente su actividad económica ocupacional, disfrutando
de su rendimiento económico. Este derecho se encuentra consagrado en el
artículo 66 numeral 26 de nuestra Carta Magna, en ella se establece la libertad
que tiene cada individuo para realizar sus actividades económicas. Según ha
mencionado Paz, C y Águila, J (2003)
“La libertad de empresa encuentra su fundamento último en idénticas
valoraciones a las que fundamentan los demás derechos individuales que
tienen la estructura de libertades: asegurar a los individuos una esfera de
actuación libre de injerencias estatales. Su función específica es la de
garantizar la independencia de los ciudadanos permitiéndoles “ganarse la
vida” de forma autónoma respecto del Estado. La estrecha relación de la
libertad de empresa, trabajo y libre ejercicio de la profesión u oficio con la
autodeterminación y autorrelación humana”.
Esto quiere decir que este derecho es fundamental no solo para el crecimiento
personal, si no para en bien común, ayudando a que exista una circulación
económica que genere ganancias y estabilidad.
Conclusión
Para finalizar, se ha podido observar que los derechos económicos son de suma
importancia dentro del funcionamiento Estatal, pues evita que el dinero acabe
únicamente en un grupo social predeterminando, si no que, permite generar
beneficios a toda la comunidad como resultado de la circulación económica.
Ambos derechos lo que se busca es que las personas se desarrollen en el ámbito
económico como dignidad básica de un ser humano, asimismo esto provoca que
ellos aporten a la comunidad a través de su patrimonio, es por esto que se
convierte en un fundamento de la estructura económica que posee el Estado.

El significado de la libertad de empresa como derecho fundamental

El mandato de optimización contenido en libertad de la empresa puede
formularse afirmando que obliga al estado asegurar y proteger el ejercicio de
actividades económicas por los particulares de la forma menos reglamentada
posible, es decir, impone al estado la obligación de maximizar la libertad de
actividades de los particulares en el ámbito económico compatible con la
protección de derechos e intereses constitucionales que pueden entrar en
conflictos con ella.

El fundamento de la libertad de empresa: libre desarrollo de la

personalidad y dignidad humana.
La relación de la libertad de empresa con la dignidad humana es igualmente
patente con solo examinar la concepción que del trabajo expresa el Art. 35 CE
como un derecho-deber de trabajar. Al expresarlo así, la Constitución recoge la
idea de que una vida digna solo puede concebirse como una vida ganada con el
Art. 10 CE. En este sentido, bien puede afirmarse que la libertad económica lex
specialis respecto del Art. 10.1 CE.

Un derecho como los demás.

El contenido esencial: actúa como un límite de los límites de los derechos
fundamentales, esto es, como una barrera que el legislador de los derechos
fundamentales, cuando los limita, no puede traspasar sin incurrir en infracciones
de la constitución,, en esta concepción absoluta, el contenido esencial actúa
como un límite propio y distinto del principio de proporcionalidad.
Por el contrario, la concepción relativa considera que contenido esencial y
principio de proporcionalidad son lo mismo. El contenido esencial no es más que
lo que pueda después de haber ponderado los bienes constitucionales en
conflicto. De manera que la garantía del respeto al contenido esencial no impone
al legislador ninguna restricción adicional a la que resulta del principio de
proporcionalidad.

La ponderación como método de escrutinio de las decisiones estales

restrictiva de la libertad:
Una vez establecido que existen intereses públicos que justifican la adopción de
la medida restrictiva de la libertad de empresa, procede aplicar el juicio de
proporcionalidad lo que significa que la medida será inconstitucional si no es
adecuada, necesario y proporcionada. La aplicación de la proporcionalidad es
una exigencia de la unidad de la constitución que exige salvaguardar al máximo
la eficacia de los bienes constitucionales que se contraponen, en el caso de la
libertad de empresa, los fines de interés general perseguidos y la libertad de
empresa. Si no se enjuiciaría la actuación del legislador en su proporcionalidad,
no habrá forma de garantizar que la vinculación del legislador a los derechos no
va a resultar orillada mediante el sencillo refugio de seleccionar libérrimamente
los medios.

Limitación de la libertad de empresa

En el juicio de constitucionalidad, lo relevante es si la medida estatal produce

efectivamente la limitación dl derecho a la libertad de empresa. Por tanto, no es
suficiente un juicio formal sobre el contenido de la norma, sino un juicio material
sobre los efectos que su aplicación produce. Sil la limitación efectiva es
consecuencia de una aplicación, será la interpretación administrativa o judicial
la que merecerá en su caso, el calificativo de inconstitucional. A lo anterior debe
añadirse que la libertad de empresa se ejercita por cada uno en competencia
con los demás. Igualmente titulares del derecho a la libertad de empresa. Por
tanto, una norma que proteja a competidores determinados es una norma que
limita la libertad de empresas de los sujetos excluidos lo que impone exigentes
requisitos para su validez constitucional.

Aplicación del juicio de adecuación

El juicio de aplicación de la norma, es decir, por comprobar que la medida
restrictiva es útil para el fin pretendido. Resultan inconstitucionales por ser
restricciones inadecuadas todas aquellas medidas que, atendiendo a la
experiencia y a las leyes económicas no pueden lograr razonablemente y desde
una perspectiva ex ante el objetivo pretendido y especialmente, cuando la
medida perjudica al interés o valor cuya realización se alega. Se comprenderá
que en general quedan descalificadas constitucionalmente las prohibiciones
infundadas de estrategias competitivas, prohibiciones que, a menudo, se
disfrazan de normas protectoras de intereses constitucionales (salud, seguridad
pública, protección de los consumidores) pero que encierra la protección de
intereses particulares en forma de ventajas competitivas aseguradas a unos
pocos. El juicio de adecuación tiene importancia en la fiscalización de la
regulación arrancada al estado por un grupo de interés determinado.

Consecuencias de la aplicación del principio de proporcionalidad en

sentido estricto o ponderación

La medida no es desproporcionada en sentido estricto, es decir, y según se ha

señalado, que el sacrificio que impone la libertad de empresa no es excesivo en
relación con el beneficio que se obtiene para la mejor consecución del interés
general que se pretende proteger con la norma restrictiva.
Ha de tenerse encuentra que la restricción desproporcionada puede ser
imputable a la administración o al órgano judicial que aplica la ley y no a la propia
ley. Así la valoración desproporcionada puede resultar del uso que hace la
administración o el legislador autonómico de una atribución de competencias
realizada por el legislador nacional o de la interpretación administrativa de la
norma legal que limita la libertad de empresa. La desproporción puede derivarse
igualmente, no de la obligación puesta para el ejercicio de una actividad, sino de
las consecuencias desproporcionadas del incumplimiento de tal obligación
nulidad del contrato por omisión de un requisito de forma. Por el contrario, la
consideración de la circunstancias especificad del caso puede hacer
proporcionada en particular una medida que no le seria en general.

Carga de la prueba
Dado que nos enfrentamos a restricciones a un derecho fundamental, parecería
obvio que corresponde al estado argumentar que la medida restrictiva es
adecuada, necesaria y proporcionada en sentido estricto. La realización de
estudios empíricos parece conveniente cuando no imprescindible.

Las normas que crean barreras de entrada como discriminatorias

Una medida restrictiva de la libertad de empresa puede ser inconstitucional si
afecta de forma sensiblemente diferente a unos y otros empresarios que
participan en el mismo mercado. La violación al Art. 14 CE es suficiente para
justificar la inconstitucionalidad de tal medida. Frecuentemente, sin embargo, el
carácter discriminatorio de las medias no es explícito. Las normas se dirigen a
todos lo que participen en el mercado (prohibición de publicidad; prohibición de
determinadas actividades de marketing; obligación de poseer determinadas
instalaciones). Lo que sucede es que, a menudo, el efecto de tales medidas es
muy diferente sobre los empresarios que ya están en el mercado y los que
pretenden acrecer a él. Así, por ejemplo una prohibición de publicidad es más
lesiva para los abogados que entran en el mercado y necesitan darse a conocer
que para los que ya están presentes en el. La prohibición de vender
conjuntamente dos tipos de servicios o productos perjudica especialmente a las
empresas que se han especializado en la producción de ambos servicios etc.

Las consecuencias indemnizatorias de las restricciones de la libertad de

empresa no pueden descartarse, de modo que si, por ejemplo, se impide el
ejercicio de su actividad a un empresario por razones de interés nacional (cierre
de la frontera por motivos políticos), el empresario afectado individualmente
podrá exigir la indemnización correspondiente de la administración.

MDC306 PRÁCTICA PROCESAL CONSTITUCIONAL

Rosa Núñez, María Janeth Salas

Estado constitucional
Miguel Marienhoff considera que “un Estado es un conjunto organizado de
hombres que extiende su poder sobre un territorio determinado y reconocido
como unidad en el concierto internacional.

Normas comunes
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
Art. 8.- Normas comunes a todo procedimiento.- Serán aplicables las siguientes
normas:
1. El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz.
2. El procedimiento será oral en todas sus fases e instancias. La audiencia
deberá registrarse por
cualquier medio que esté al alcance de la jueza o juez, de preferencia grabación
magnetofónica.
Donde existan sistemas informáticos se deberá tener un expediente electrónico,
salvo documentos que constituyan elementos de prueba y las siguientes
actuaciones que deberán reducirse a escrito:
a. La demanda de la garantía específica.
b. La calificación de la demanda.
c. La contestación a la demanda.
d. La sentencia o el auto que aprueba el acuerdo reparatorio
3. Serán hábiles todos los días y horas.
4. Las notificaciones se harán por los medios más eficaces que estén al alcance
de la jueza o juez,
de la persona legitimada activa y de la persona, entidad u órgano responsable
del acto u omisión. De
ser posible se preferirán medios electrónicos.
5. No serán aplicables las normas procesales ni aceptables los incidentes que
tiendan a retardar el
ágil despacho de la causa.
6. Un mismo afectado no podrá presentar más de una vez la demanda de
violación de derechos
contra las mismas personas, por las mismas acciones u omisiones, y con la
misma pretensión.
7. No se requerirá el patrocinio de una abogada o abogado para proponer la
acción ni para apelar.
De ser necesario o cuando la persona lo solicite, la jueza o juez deberá asignar
al accionante o
persona afectada un defensor público, un abogado de la Defensoría del Pueblo
o un asistente legal
comunitario según lo que establece el Código Orgánico de la Función Judicial.
8. Los autos de inadmisión y las sentencias son apelables ante la Corte
Provincial.

PROCEDIMIENTO DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES ( LEY ORGANICA

DE GARANTIAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL)
Art. 4.- Principios procesales. - La justicia constitucional se sustenta en los
siguientes principios
procesales:
1. Debido proceso. - En todo procedimiento constitucional se respetarán las
normas del debido proceso prescritas en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos.
2. Aplicación directa de la Constitución. - Los derechos y garantías establecidas
en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos,
serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor
público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de
parte.
3. Gratuidad de la justicia constitucional. - El acceso y el servicio de la
administración de justicia
constitucional es gratuito, sin perjuicio de la condena en costas y de los gastos
procesales a que hubiere lugar de conformidad con el reglamento que la Corte
Constitucional dicte para el efecto.
4. Inicio por demanda de parte. - Salvo norma expresa en contrario, los procesos
se inician por
demanda de parte.
5. Impulso de oficio. - La jueza o juez tiene el deber de impulsar de oficio los
procesos
constitucionales hasta llegar a su conclusión, salvo en los casos expresamente
señalados en esta ley.
6. Dirección del proceso. - La jueza o juez deberá dirigir los procesos de forma
activa, controlará la actividad de los participantes y evitará las dilaciones
innecesarias. En función de este principio, la jueza o juez podrá interrumpir a los
intervinientes para solicitar aclaraciones o repreguntar, determinar el objeto de
las acciones, encauzar el debate y demás acciones correctivas, prolongar o
acortar la duración de la audiencia.
7. Formalidad condicionada.- La jueza o juez tiene el deber de adecuar las
formalidades previstas en el sistema jurídico al logro de los fines de los procesos
constitucionales. No se podrá sacrificar la justicia constitucional por la mera
omisión de formalidades.
8. Doble instancia.- Los procesos constitucionales tienen dos instancias, salvo
norma expresa en contrario.
9. Motivación.- La jueza o juez tiene la obligación de fundamentar
adecuadamente sus decisiones a partir de las reglas y principios que rigen la
argumentación jurídica. En particular, tiene la obligación de pronunciarse sobre
los argumentos y razones relevantes expuestas durante el proceso por las partes
y los demás intervinientes en el proceso.
10. Comprensión efectiva.- Con la finalidad de acercar la comprensión efectiva
de sus resoluciones a la ciudadanía, la jueza o juez deberá redactar sus
sentencias de forma clara, concreta, inteligible, asequible y sintética, incluyendo
las cuestiones de hecho y derecho planteadas y el razonamiento seguido para
tomar la decisión que adopte.
11. Economía procesal.- En virtud de este principio, la jueza o juez tendrá en
cuenta las siguientes
reglas:
a) Concentración.- Reunir la mayor cantidad posible de cuestiones debatidas, en
el menor número posible de actuaciones y providencias. La jueza o juez deberá
atender simultáneamente la mayor cantidad de etapas procesales.
b) Celeridad.- Limitar el proceso a las etapas, plazos y términos previstos en la
ley, evitando
dilaciones innecesarias
c) Saneamiento.- Las situaciones o actuaciones afectadas por la omisión de
formalidades pueden ser convalidadas por la parte en cuyo favor se establecen.
12. Publicidad.- Los procedimientos previstos en esta ley serán públicos, sin
perjuicio de las medidas especiales que tome la jueza o juez para preservar la
intimidad de las personas o la seguridad del Estado.
13. Iura novit curia.- La jueza o juez podrá aplicar una norma distinta a la
invocada por los
participantes en un proceso constitucional.
14. Subsidiaridad.- Se tomarán en cuenta los demás principios procesales
establecidos en la
legislación ordinaria, en la medida en que sean compatibles con la naturaleza
del control constitucional.

ACCIÓN DE PROTECCIÓN
El problema central respecto a la forma como la LOGJCC regula esta garantía
es su residualización. Una garantía es residual cuando la acción ante los jueces
solo puede ejercerse al no existir otras acciones legales alternativas. En la
Constitución de 1998 el amparo o actual acción de protección era autónomo, es
decir, podía ejercerse con independencia de que para un caso existieran
posibilidades procesales alternativas La Constitución de 2008 mantiene ese
carácter autónomo de la acción de protección, pues no incluye ninguna
restricción o requisito respecto a acciones legales alternativas, y por el contrario,
según el artículo 88 se busca una protección directa y eficaz de los derechos
constitucionales.
Cuando la Constitución dice en este artículo que la acción de protección
proveerá un “amparo directo” debe entenderse que al existir violación o riesgo
de violación de un derecho constitucional no puede interponerse ni exigirse
ninguna acción procesal adicional entre tal derecho constitucional y la acción de
protección.
El nexo entre garantía y derecho es inmediato justamente para ser eficaz,
aunque tal eficacia no se agote en la inmediatez de la acción. En efecto, la
gravedad y daño que implica la violación real o potencial de un derecho
constitucional implica que la garantía opere de manera efectiva con urgencia,
por ello la Constitución desformaliza radicalmente las garantías, para que la
justicia proteja inmediatamente el derecho, sin sacrificarlo a formalidades
Sin embargo, la LOGJCC en contraposición a la Constitución, incluye en el
artículo 40, numeral 3, como requisito para presentar una acción de protección
el que no exista otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para
proteger el derecho violado. En la práctica, esta disposición está sirviendo de
argumento a jueces y cortes provinciales para negar sistemáticamente acciones
de protección. De esta forma, paradójicamente, bajo una Constitución más
garantista que la de 1998, como lo es la del 2008, los jueces ordinarios han
disminuido en la práctica los estándares de protección de derechos
constitucionales de los ciudadanos.
¿Cómo explicar esta paradoja?
No existen estudios empíricos que nos permitan explicar el fenómeno pero
pueden formularse hipótesis plausibles. Una de ellas es que muchos jueces
utilizan ampliamente la restricción de la LOGJCC para disminuir su carga de
trabajo, desembarazándose de las acciones de protección.
Ciertamente hay juzgados con un excesivo número de causas, pero este no es
un problema de la acción de protección sino de una deficiente administración
judicial por parte del Consejo de la Judicatura. Otra posible explicación, no
necesariamente excluyente de la primera, se refiere a la cultura constitucional
formalista y legalista prevaleciente en Ecuador, para la cual los derechos
constitucionales son fácilmente sacrificados a formalidades secundarias, y a
veces las formalidades sustanciales, cuya función es proteger derechos, son
inobservadas.
Esta situación se agrava por el hecho de que la Constitución de 2008 y la
LOGJCC atribuyen ya no al Tribunal o Corte Constitucional, sino a las cortes
provinciales la competencia para conocer apelaciones de las acciones de
protección. Esta reforma tenía originalmente como objetivo acercar a los
ciudadanos y a los jueces constitucionales pues según estudios estadísticos del
período 1997-2004, la apelación de amparos estaba concentrada en Quito y
Guayaquil, es decir los ciudadanos de otras provincias apelaban las decisiones
de amparo mucho menos que los de aquellas ciudades posiblemente debido a
costos y dificultades de acceso.
En la práctica, como se observó anteriormente, muchas cortes provinciales están
negando apelaciones de acciones de protección de amparos en base a las
restricciones establecidas inconstitucionalmente en la LOGJCC. En otros casos,
la cultura legalista y formalista prevaleciente coadyuva a esta desprotección de
derechos. Adicionalmente, la Corte Constitucional de transición no ha iniciado
aún los procesos de selección de acciones de protección que pudieran llevar a
su revisión y a sentar jurisprudencia obligatoria que oriente el análisis de estos
jueces.

MEDIDAS CAUTELARES
Según el artículo 27, tercer párrafo, de la LOGJCC no proceden medidas
cautelares cuando se interpone la acción extraordinaria de protección.
Esta norma entendida de forma absoluta es inconstitucional. El artículo 87 de la
Constitución establece que “se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o
independientemente de las acciones constitucionales de protección de
derechos, con el objeto de evitar o hacer evitar la violación o amenaza de
violación de un derecho Esta norma está incorporada en las disposiciones
comunes a todas las garantías constitucionales incluidas a partir del artículo 85
de la Constitución. La Constitución no incluye aquí ninguna exclusión de la
acción de protección, como si la ha hecho el legislador.
Las medidas cautelares son medidas urgentes y provisionales orientadas a
evitar o cesar el daño resultante de la violación de un derecho constitucional.
Justamente porque este daño puede provenir de la aplicación de una decisión
judicial, la Constitución de 2008 introduce la acción extraordinaria de protección.
El daño producido por una decisión judicial puede también ser inminente y grave
como lo requiere el artículo 27, primer párrafo, de la LOGJCC para la concesión
de medidas cautelares. No obstante este mismo artículo en el tercer párrafo
excluye las medidas cautelares “cuando se trate de ejecución de órdenes
judiciales o cuando se interpongan en la acción extraordinaria de protección de
derechos”.
Si la Constitución establece la acción extraordinaria de protección y las medidas
cautelares para evitar o cesar el daño por la violación de derechos
constitucionales mediante decisiones judiciales, ¿qué sentido tiene prohibir en
la ley estas medidas cautelares, como inconstitucionalmente lo hace el artículo
27 de la LOGJCC? Esta exclusión resulta lógica cuando la decisión judicial se
halla no solo ejecutoriada, sino ejecutada y por tanto sus efectos se han
consumado. Solo en esta situación las medidas cautelares se vuelven
inaplicables pues el daño se ha producido y no cabe ya evitarlo o suspenderlo,
que es lo que hacen las medidas cautelares, sino exclusivamente repararlo
mediante la acción extraordinaria de protección.
Por supuesto, las medidas cautelares aplicadas a decisiones judiciales
requerirían una regulación legal ad hoc, tales como plazos más cortos y
perentorios, puesto que tales medidas operan sobre fases procesales que no
pueden quedar indefinidamente suspendidas. Pero esta regulación ad hoc es
distinta de la exclusión generalizada que de tales medidas hace el artículo 27 de
la LOGJCC.

Fuente.- Agustín Grijalva Jiménez

HÁBEAS DATA
La Constitución de Montecristi define a la garantía jurisdiccional del HABEAS
DATA, según el Art. 92, como aquella por la cual: “Toda persona, por sus propios
derechos o como representante legitimado para el efecto, tendrá derecho a
conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos
o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus
bienes, consten en entidades públicas o privadas, en soporte material o
electrónico. Asimismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su
finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del
archivo o banco de datos. Las personas responsables de los bancos o archivos
de datos personales podrán difundir la información archivada con autorización
de su titular o de la ley. La persona titular de los datos podrá solicitar al
responsable el acceso sin costo al archivo, así como la actualización de los
datos, su rectificación, eliminación o anulación. En el caso de datos sensibles,
cuyo archivo deberá estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirá
la adopción de las medidas de seguridad necesarias. Si no se atendiera su
solicitud, ésta podrá acudir a la jueza o juez. La persona afectada podrá
demandar por los perjuicios ocasionados”.

Mientras que la norma especial, a saber la LOGJyCC, en el Art. 49 en el objeto,

determina que, tiene por objeto garantizar judicialmente a toda persona el
acceso a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos
personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, estén en poder
de entidades públicas o de personas naturales o jurídicas privadas, en soporte
material o electrónico. Asimismo, toda persona tiene derecho a conocer el uso
que se haga de dicha información, su finalidad, el origen y destino, y el tiempo
de vigencia del archivo o banco de datos. El titular de los datos podrá solicitar al
responsable del archivo o banco de datos, el acceso sin costo a la información
antes referida, así como la actualización de los datos, su rectificación,
eliminación o anulación. No podrá solicitarse la eliminación de datos personales
que por disposición de la ley deban mantenerse en archivos públicos. Las
personas responsables de los bancos o archivos de datos personales
únicamente podrán difundir la información archivada con autorización del titular
o de la ley. Las presentes disposiciones son aplicables a los casos de
rectificación a que están obligados los medios de comunicación, de conformidad
con la Constitución. El concepto de reparación integral incluirá todas las
obligaciones materiales e inmateriales que el juez determine para hacer efectiva
dicha reparación.

En cuanto a lo que respecta al ámbito de protección, se tiene que el habeas data

tiene tres, el uno de acceso cuando esta ha sido negada el acceso o la
rectificación o actualización, el segundo de conocer el uso que va a dar a la
información, y el tercero el de protección o reparación cuando se ha hecho mal
uso de dicha información.

Sobre la legitimación activa, se tiene que toda persona, natural o jurídica, por
sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, podrá
interponer una acción de hábeas data. Siendo que el legitimado pasivo será el
poseedor de la información, pudiendo ser este un ente público o uno de carácter
privado.

El hábeas data, es una garantía constitucional de acción más no de recurso. Es

una de las garantías constitucionales más recientes, contrariamente al hábeas
corpus, que tiene varios siglos de existencia. De acuerdo con Ekmekdjian y
Pizzolo, “La acción de hábeas data se define como el derecho que asiste a toda
persona -identificada o identficable- a solicitar judicialmente la exhibición de los
registros -públicos o privados- en los cuales están incluidos sus datos personales
o los de su grupo familiar para tomar conocimiento de su exactitud; a requerir la
rectificación, la supresión de datos inexactos u obsoletos o que impliquen
discriminación. Esta herramienta tiende a proteger a la persona contra
calficaciones sospechosas incluidas en registros (especialmente estatales,
aunque también pueden serlo privados) que, -sin darle derecho de
contradecirlas- pueden llegar a perjudicarle de cualquier modo.”

HÁBEAS CORPUS
En cuanto al HABEAS CORPUS, este se encuentra definido en el Art. 89
constitucional, como el que tiene por objeto recuperar la libertad de quien se
encuentre privado de ella de forma ilegal, arbitraria o ilegítima, por orden de
autoridad pública o de cualquier persona, así como proteger la vida y la
integridad física de las personas privadas de libertad. Inmediatamente de
interpuesta la acción, la jueza o juez convocará a una audiencia que deberá
realizarse en las veinticuatro horas siguientes, en la que se deberá presentar la
orden de detención con las formalidades de ley y las justificaciones de hecho y
de derecho que sustenten la medida. La jueza o juez ordenará la comparecencia
de la persona privada de libertad, de la autoridad a cuya orden se encuentre la
persona detenida, de la defensora o defensor público y de quien la haya
dispuesto o provocado, según el caso. De ser necesario, la audiencia se
realizará en el lugar donde ocurra la privación de libertad. La jueza o juez
resolverá dentro de las veinticuatro horas siguientes a la finalización de la
audiencia. En caso de privación ilegítima o arbitraria, se dispondrá la libertad. La
resolución que ordene la libertad se cumplirá de forma inmediata. En caso de
verificarse cualquier forma de tortura, trato inhumano, cruel o degradante se
dispondrá la libertad de la víctima, su atención integral y especializada, y la
imposición de medidas alternativas a la privación de la libertad cuando fuera
aplicable. Cuando la orden de privación de la libertad haya sido dispuesta en un
proceso penal, el recurso se interpondrá ante la Corte Provincial de Justicia.

La norma especial en el Art. 43, determina que el objeto de esta garantía es el

de proteger la libertad, la vida, la integridad física y otros derechos conexos de
la persona privada o restringida de libertad, por autoridad pública o por cualquier
persona, tales como:

1. A no ser privada de la libertad en forma ilegal, arbitraria o ilegítima, protección

que incluye la garantía de que la detención se haga siempre por mandato escrito
y motivado de juez competente, a excepción de los casos de flagrancia;

2. A no ser exiliada forzosamente, desterrada o expatriada del territorio nacional;

3. A no ser desaparecida forzosamente;

4. A no ser torturada, tratada en forma cruel, inhumana o degradante;

5. A que, en caso de ser una persona extranjera, incluso antes de haber

solicitado refugio o asilo político, no ser expulsada y devuelta al país donde teme
persecución o donde peligre su vida, su libertad, su integridad y su seguridad;
6. A no ser detenida por deudas, excepto en el caso de pensiones alimenticias;

7. A la inmediata excarcelación de la persona procesada o condenada, cuya

libertad haya sido ordenada por una jueza o juez;

8. A la inmediata excarcelación de la persona procesada cuando haya caducado

la prisión preventiva por haber transcurrido seis meses en los delitos
sancionados con prisión y de un año en los delitos sancionados con reclusión;

9. A no ser incomunicada, o sometida a tratamientos vejatorios de su dignidad

humana;

10. A ser puesta a disposición del juez o tribunal competente inmediatamente y

no más tarde de las veinticuatro horas siguientes a su detención.

Mediante Resolución de la Corte Constitucional No. 17, publicada en Documento

Institucional 2018 de 10 de Enero del 2018, dispone la interpretación
condicionada de este artículo en los siguientes términos: La garantía
jurisdiccional de hábeas corpus protege tres derechos que pueden ser alegados
de forma individual o conjunta por la o los accionantes, -libertad, vida e
integridad física-; en dicho sentido cuando se alegue la vulneración de
cualquiera de estos tres derechos, cuando no existe proceso penal, o a su vez,
cuando el mismo hubiese concluido sin resolución de un recurso pendiente, es
decir se encuentre en ejecución la sentencia, se entenderá que es competente
para el conocimiento del referido hábeas corpus, de conformidad con el artículo
44 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional:
"cualquier jueza o juez del lugar donde se presuma está privada de libertad la
persona. Cuando se desconozca el lugar de privación de libertad, se podrá
presentar la acción ante la jueza o juez del domicilio del accionante”.

En cuanto al procedimiento, este deberá ser sustanciado y resuelto en 24 horas,

y, el juez que conoce la acción, una vez ha verificado que la privación se efectuó
de forma ilegítima o arbitraria, así como en el caso de constatarse tortura, trato
inhumano, cruel o degradante, deberá ordenar la inmediata libertad de la
persona. Complementando, la Corte ha recordado que el numeral 2 del artículo
45 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
consagra que la privación arbitraria o ilegítima se presume en los siguientes
casos:

a) Cuando la persona no fuere presentada a la audiencia.

b) Cuando no se exhiba la orden de privación de libertad.

c) Cuando la orden de privación de libertad no cumpla los requisitos legales o

constitucionales.
d) Cuando se hubiere incurrido en vicios de procedimiento en la privación de
libertad.

e) En los casos en que la privación de la libertad es llevada a cabo por

particulares, cuando no se justifque la privación de libertad.

Por lo anterior, la Corte Constitucional argumenta que en el hábeas corpus

resulta indiferente que la persona privada de la libertad “haya incurrido en una
conducta sancionada penalmente; lo que se debe verificar mediante dicha
garantía jurisdiccional, es que la privación de la libertad de cualquier persona
sea ejecutada mediante orden escrita de jueza o juez competente, en los casos,
por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley, conforme lo previsto
en el artículo 77 numeral 1 de la Carta Magna, de ahí que, la privación de la
libertad personal únicamente se podrá efectuar en los casos y en las formas
determinadas en la Constitución y las leyes pertinentes; de lo contrario, nos
encontramos frente a una detención arbitraria e ilegal. Como consideración final
se puede decir que la acción de hábeas corpus se convierte en una garantía y
un derecho de las personas que se han visto detenidas o privadas de la libertad
y a través de aquella las autoridades competentes deben resolver la situación
jurídica de estas a efectos de determinar si la detención se realizó sobre la base
de los preceptos legales y constitucionales pertinentes.

ACCIÓN DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

El acceso a la información pública se encuentra regulado por nuestra
Constitución en el artículo 91; por la LOGJCC, a partir del art. 47; por la Ley
Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LOTAIP); así
como también, de forma supletoria, por las leyes que regulan la administración
de datos públicos, como por ejemplo, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Datos Públicos y su Reglamento. El acceso a la información pública está
relacionado directamente con el funcionamiento mismo de la democracia, la
transparencia y la correcta gestión pública, de manera que el acceso es la regla
general y solo excepcionalmente puede ser restringido por las causas
establecidas en la ley.

La norma constitucional del Art. 91 define a esta acción como: La acción de

acceso a la información pública tendrá por objeto garantizar el acceso a ella
cuando ha sido denegada expresa o tácitamente, o cuando la que se ha
proporcionado no sea completa o fidedigna. Podrá ser interpuesta incluso si la
negativa se sustenta en el carácter secreto, reservado, confidencial o cualquiera
otra clasificación de la información. El carácter reservado de la información
deberá ser declarado con anterioridad a la petición, por autoridad competente y
de acuerdo con la ley.

La LOGJyCC en el Art. 47 determina el objeto y ámbito de esta acción y refiere

en lo principal, que, tiene por objeto garantizar el acceso a la información pública,
cuando ha sido denegada expresa o tácitamente, cuando se creyere que la
información proporcionada no es completa o ha sido alterada o cuando se ha
negado al acceso físico a las fuentes de información. También procederá la
acción cuando la denegación de información se sustente en el carácter secreto
o reservado de la misma.

Se considerará información pública toda aquella que emane o que esté en poder
de entidades del sector público o entidades privadas que, para el tema materia
de la información, tengan participación del Estado o sean concesionarios de
éste. No se podrá acceder a información pública que tenga el carácter de
confidencial o reservada, declarada en los términos establecidos por la ley.
Tampoco se podrá acceder a la información estratégica y sensible a los intereses
de las empresas públicas.

En los términos del Art. 48 ibidem, se considerará la violación del derecho se

entenderá ocurrida en el lugar en el que real o presuntamente se encuentra la
información requerida. Si la información no consta en el archivo de la institución
solicitada, la entidad pública deberá comunicar el lugar o archivo donde se
encuentra la información solicitada. La jueza o juez deberá actuar conforme a lo
establecido en la Constitución y la Ley que regula esta materia.

En el caso Caso No. 29-21-JI/21 y acumulado, de 1 de diciembre de 2021, la

Corte Constitucional ha considerado las siguientes particularidades respecto de
lo que se considera como información pública: I. Que sea producida por
entidades públicas; II. Que esté en poder de dichas entidades; o, III. Que haya
sido generada con recursos públicos.

Conforme establece el ya citado artículo 47 de la LOGJCC, la acción de acceso

a la información pública procede cuando la información requerida ha sido
negada. En este sentido, esta garantía jurisdiccional requiere un pedido previo
dirigido a la entidad que se alega tiene la información como prueba central y
elemento para su procedencia. Inclusive, la Corte Constitucional ha establecido
que existen dos presupuestos para poder accionar esta garantía:

a. Haber acudido previamente a quien se cree tiene la información que se desea

obtener; y,
b. Que dicha información no haya sido concedida, por cualquier razón, expresa
o tácitamente; debiéndose recalcar, que por medio de esta garantía no se puede
crear información, únicamente se acciona respecto de información existente.

Sobre este mismo artículo, a Corte Constitucional considera que el concepto de

información pública al menos incluye:

• La información que está bajo custodia, administración o tenencia del Estado;

• La información que el Estado produce o que está obligado a producir;
• La información que está bajo poder de quienes administran los servicios y los
fondos públicos, únicamente respecto de dichos servicios o fondos; y,
• La información que el Estado capta, y la que está obligado a recolectar en
cumplimiento de sus funciones.

Ademas la Corte Constitucional ha establecido que la información podría ser

entendida de la siguiente forma: [...] el dato es una representación de
determinado fenómeno y la información es el significado de dicha representación
adecuada a determinado fin en el proceso comunicativo, el “documento” funge
como uno de varios medios en los que es posible impregnar o “imprimir” tal
representación por medio de símbolos, a fin de lograr la preservación del dato y
la información que se puede extraer de él. Por otro lado, la Corte Constitucional
también ha observado que existe cierta información que es personal y que, pese
a que es pública, no se encuentra sujeta al principio de publicidad, puesto que
pertenece “al fuero íntimo de las personas; así por ejemplo, los datos personales,
en gran parte de los casos, están protegidos por la excepción de confidencialidad
al principio de publicidad de la información”.

Ahora bien, la Corte ha sido clara al señalar que, en los casos en los cuales la
negativa se deba a que la información es confidencial, reservada o secreta, el
juez que sustancia la causa debe valorar “si la información que requiere el
accionante debe o no ser catalogada” como tal. Por ejemplo, la declaración de
impuestos de un tercero. Pero que además debe observar que: Respecto del
carácter estratégico y sensible de la información pública a los intereses de las
empresas públicas, hace referencia a aquella información que busca
salvaguardar la moral y el orden público, así como datos íntimos, sensibles o
nominativos que una entidad u órgano público ha recolectado, procesado y
almacenado, por constar en sus archivos, registros y expedientes físicos o
automatizados, razón por la que no puede ser proporcionada a ninguna persona.
Recientemente la Corte ha establecido que la información que está en manos
de cualquier servidor público, en principio y como regla general, es pública y
debe ser entregada, sin que sea necesario acreditar interés alguno o justificar el
pedido. Por ejemplo, la Corte llegó a considerar que la información respecto de
las vacunas para la Covid-19 eran información de interés social que debía ser
publicada y entregada sin necesidad de una solicitud. En esta sentencia, la Corte
precisó que también debían constar los nombres de las personas que accedieron
a ellas en un primer momento, pues, lo que no puede publicarse es el dato
clínico, pero la vacunación que se aplica a personas sanas no reviste esa
categoría.

ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN

La norma constitucional del Art. 94, dispone que: La acción extraordinaria de
protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los que se haya
violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se
interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan
agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a
menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la
negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.
Por su parte, la LOGJyCC, desde el Art. 58 establece el objeto, legitimación,
procedimiento, debiendo destacarse, que: La acción extraordinaria de protección
tiene por objeto la protección de los derechos constitucionales y debido proceso
en sentencias, autos definitivos, resoluciones con fuerza de sentencia, en los
que se hayan violado por acción u omisión derechos reconocidos en la
Constitución. Esta acción puede ser interpuesta por cualquier persona o grupo
de personas que han o hayan debido ser parte en un proceso por sí mismas o
por medio de procurador judicial.

La AEP puede ser interpuesta en el término máximo de veinte días contados

desde la notificación de la decisión judicial a la que se imputa la violación del
derecho constitucional, para quienes fueron parte; y, para quienes debieron
serlo, el término correrá desde que tuvieron conocimiento de la providencia.

En cuanto a los requisitos, la AEP deberá contener:

1. La calidad en la que comparece la persona accionante.

2. Constancia de que la sentencia o auto está ejecutoriada.
3. Demostración de haber agotado los recursos ordinarios y extraordinarios,
salvo que sean ineficaces o inadecuados o que la falta de interposición de estos
recursos no fuera atribuible a la negligencia del titular del derecho constitucional
vulnerado.
4. Señalamiento de la judicatura, sala o tribunal del que emana la decisión
violatoria del derecho constitucional.
5. Identificación precisa del derecho constitucional violado en la decisión judicial.
6. Si la violación ocurrió durante el proceso, la indicación del momento en que
se alegó la violación ante la jueza o juez que conoce la causa.

El procedimiento de sustanciación, inicia con la admisión por la Sala de Admisión

de la Corte Constitucional, para ello esta sala notifica al tribunal accionado a fin
de que remita el expediente en el término de cinco días, luego de lo cual, en el
término de diez días deberá verificar lo siguiente:

1. Que exista un argumento claro sobre el derecho violado y la relación directa

e inmediata, por acción u omisión de la autoridad judicial, con independencia de
los hechos que dieron lugar al proceso;
2. Que el recurrente justifique argumentadamente, la relevancia constitucional
del problema jurídico y de la pretensión;
3. Que el fundamento de la acción no se agote solamente en la consideración
de lo injusto o equivocado de la sentencia;
4. Que el fundamento de la acción no se sustente en la falta de aplicación o
errónea aplicación de la ley;
5. Que el fundamento de la acción no se refiera a la apreciación de la prueba por
parte de la jueza o juez;
6. Que la acción se haya presentado dentro del término establecido en el artículo
60 de esta ley;
7. Que la acción no se plantee contra decisiones del Tribunal Contencioso
Electoral durante el período electoral; y,
8. Que el admitir un recurso extraordinario de protección permita solventar una
violación grave de derechos, establecer precedentes judiciales, corregir la
inobservancia de precedentes establecidos por la Corte Constitucional y
sentenciar sobre asuntos de relevancia y trascendencia nacional. Si declara la
inadmisibilidad, archivará la causa y devolverá el expediente a la jueza, juez o
tribunal que dictó la providencia y dicha declaración no será susceptible de
apelación; si la declara admisible se procederá al sorteo para designar a la jueza
o juez ponente, quien sin más trámite elaborará y remitirá el proyecto de
sentencia, al pleno para su conocimiento y decisión.

Hecho, la Corte Constitucional determinará si en la sentencia se han violado

derechos constitucionales del accionante y si declara la violación, ordenará la
reparación integral al afectado. La Corte Constitucional tendrá el término máximo
de treinta días contados desde la recepción del expediente para resolver la
acción. La sentencia de la Corte deberá contener los elementos establecidos en
las normas generales de las garantías jurisdiccionales, aplicados a las
particularidades de esta acción.

El Art. 64 de la LOGJyCC, establece que: Cuando la acción extraordinaria de

protección fuere interpuesta sin fundamento alguno, la Corte Constitucional
establecerá los correctivos y comunicará al Consejo de la Judicatura para que
sancione a la o el abogado patrocinador, de conformidad con el Código Orgánico
de la Función Judicial. La reincidencia será sancionada con suspensión del
ejercicio profesional, de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico de
la Función Judicial.

La jurisprudencia de la Corte la ha considerado como “el mecanismo

constitucional de garantía [...] que [...] posee el carácter de subsidiariedad”, sin
ser esta acción una instancia ulterior a los procesos ordinarios o
constitucionales, ni tampoco un recurso “[...] frente a la insatisfacción de
pretensiones subjetivas en la justicia ordinaria”. Sin embargo, “[...] faculta a la
Corte Constitucional a pronunciarse de manera exclusiva en los casos en los
que se deban reparar el o los derechos constitucionales violentados en el trámite
ordinario de la tutela judicial”. Esta acción, por su naturaleza, no revisa el fondo
de los procesos (ordinarios), sino que analiza la vulneración de derechos que se
puedan evidenciar en sentencias, autos definitivos o autos con fuerza de
sentencia.

Esta acción analiza procesos que han concluido y se encuentran ejecutoriados.

Por lo general, se enfoca en posibles vulneraciones a los derechos
constitucionales de índole procesal, por ejemplo, la tutela judicial efectiva, el
debido proceso, la seguridad jurídica y otros derechos conexos. La Corte ha
considerado que sí puede revisar el fondo dentro de procesos provenientes de
garantías jurisdiccionales. En la anterior conformación de la Corte Constitucional
este análisis se denominaba dimensión objetiva. En la actualidad se conoce
como análisis del mérito pero es excepcional y no suele darse a favor del Estado.
El posible universo de casos que la Corte Constitucional puede conocer es
extremadamente amplio. Justamente en razón de la amplitud en el alcance de
esta acción es que hay que realizar una clara diferenciación entre los dos
momentos en los cuales se divide su tratamiento: 1. Admisibilidad: hace relación
a los requisitos de presentación de la demanda, incluyendo las causales de
inadmisión; y, 2. Sustanciación (procedibilidad): una vez admitida a trámite la
demanda, la Corte debe emitir una sentencia de fondo, salvo las excepciones al
principio de preclusión.

ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

La Constitución en el Art. 93, define a esta acción como: La acción por
incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que
integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes
de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o
decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no
hacer clara, expresa y exigible. La acción se interpondrá ante la Corte
Constitucional.

La LOGJyCC, en el Art. 52, refiere el objeto y ámbito, y dice: La acción por

incumplimiento tiene por objeto garantizar la aplicación de las normas que
integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias, decisiones
o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos.
Esta acción procederá cuando la norma, sentencia, decisión o informe cuyo
cumplimiento se persigue contengan una obligación de hacer o no hacer, clara,
expresa y exigible.

En esta acción sobresale la Legitimación pasiva, que siempre será toda

autoridad pública y personas naturales o jurídicas particulares cuando actúen o
deban actuar en ejercicio de funciones públicas, o presten servicios públicos.
Procederá contra particulares también en el caso de que las sentencias,
decisiones o informes de organismos internacionales de protección de derechos
humanos impongan una obligación a una persona particular determinada o
determinable.

Esta garantía deberá ser precedida a su interposición, del reclamo previo, así
se deberá configurar el incumplimiento del que estaba obligado a cumplir
determinada obligación. Se considera que está configurado el incumplimiento,
cuando en efecto se verifica el mismo, o cuando no se contesta la petición de
cumplimiento.

El Art. 55 de la LOGJyCC, establece los requisitos que debe contener la

demanda, siendo estos:

1. Nombre completo de la persona accionante.

2. Determinación de la norma, sentencia o informe del que se solicita su
cumplimiento, con señalamiento de la obligación clara, expresa y exigible que se
requiere cumplir.
3. Identificación de la persona, natural o jurídica, pública o privada de quien se
exige el cumplimiento.
4. Prueba del reclamo previo.
5. Declaración de no haber presentado otra demanda en contra de las mismas
personas, por las mismas acciones u omisiones y con la misma pretensión.
6. Lugar en el que se ha de notificar a la persona requerida.

Sobre la procedencia, cabe decir que esta garantía no procede:

1. Si la acción es interpuesta para proteger derechos que puedan ser

garantizados mediante otra garantía jurisdiccional.
2. Si se trata de omisiones de mandatos constitucionales.
3. Si existe otro mecanismo judicial para lograr el cumplimiento de la norma,
sentencia, decisión o informe, salvo en los casos en los cuales, de no admitirse
la acción por incumplimiento, se provoque un perjuicio grave e inminente para el
accionante.
4. Si no se cumplen los requisitos de la demanda.

Una vez presentada la acción ante la Corte Constitucional, deberá pasar el filtro
de admisibilidad, de ser admitida, se sortea un juez ponente que en las 24 horas
siguientes notificará a la persona accionada a fin de que cumpla o justifique el
incumplimiento en audiencia; en esta audiencia se contesta la demanda y de ser
el caso se justifica las razones del incumplimiento y se actúa prueba en caso de
haber, y de existir hechos que deban ser justificados se apertura el periodo de
prueba por ocho días, liego de lo cual se dicta sentencia. La no comparecencia
a audiencia de la persona accionada o de no ser necesario actuarse prueba, se
pasa a la elaboración del proyecto de sentencia que deberá ser aprobada por el
Pleno en el término de dos días luego de realizada la audiencia.

Es importante mencionar que la naturaleza jurídica de esta garantía, es el

cumplimiento material de las disposiciones normativas señaladas en el artículo
93 de la Constitución, cuando estas han sido incumplidas y contengan
obligaciones claras, expresas y exigibles. Esta garantía ha sido desarrollada por
la Corte Constitucional en la sentencia N.° 002-13-SAN-CC, caso N.° 0045- 11-
AN, en el cual la Corte “recuerda” algunos presupuestos importantes de la acción
por incumplimiento, dentro de los cuales se destacan los relativos a:

i) El objeto, el cual se circunscribe: “a) Garantizar la aplicación de las normas o

actos administrativos de carácter general, cualquiera que sea su naturaleza y
jerarquía, que integran el sistema jurídico: y, b) Garantizar el cumplimiento de
sentencias o informes de organismos internacionales de Derechos Humanos”;
y,
ii) Procedibilidad, la cual debe atender a verifcar: “l. Que la norma y resolución
cuyo cumplimiento se demanda, contengan ‘(…) una obligación de hacer o no
hacer, clara, expresa y exigible’. 2. ‘Si existe otro mecanismo judicial para lograr
el cumplimiento de la norma (...) y resolución demandadas su incumplimiento”.

ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO
La garantía de incumplimiento no se desarrolla en el cuerpo constitucional, sino
que tiene rango de desarrollo legal contenido en el Art. 163 de la LOGJyCC, que
se refiere al Incumplimiento de las sentencias y dictámenes constitucionales, y
que reza: Las juezas y jueces tienen la obligación de ejecutar las sentencias en
materia constitucional que hayan dictado. Subsidiariamente, en caso de
inejecución o defectuosa ejecución, se ejercitará la acción de incumplimiento
ante la Corte Constitucional. Si la Corte Constitucional apreciara indicios de
responsabilidad penal o disciplinaria en la jueza o juez que incumple, deberá
poner en conocimiento del hecho a la Fiscalía o al Consejo de la Judicatura,
según corresponda. En los casos de incumplimiento de sentencias y dictámenes
emitidos por la Corte Constitucional, se podrá presentar la acción de
incumplimiento previstas en este título directamente ante la misma Corte.

Esta acción puede ser presentada según el Art. 164 ibidem, por: la persona que
se considera afectada, cuando se trate de sentencias dictadas en procesos
constitucionales y cuando la autoridad jurisdiccional no remita el expediente a la
Corte Constitucional en el término que debió hacerlo. También procede en el
caso de incumplimiento de sentencias y dictámenes de la Corte Constitucional,
en este caso la Corte directamente ejecutará las acciones para hacer efectivas
sus decisiones.

El Art. 165 ibidem, por su parte dispone que la Corte Constitucional podrá ejercer
todas las facultades que la Constitución, esta Ley y el Código Orgánico de la
Función Judicial le atribuyen a los jueces para la ejecución de sus decisiones,
con el objeto de hacer efectiva la sentencia incumplida y lograr la reparación
integral de los daños causados a la o el solicitante.

MDC305 TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

JCSB – Juan Carlos Sarsoza

DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD
Los derechos fundamentales son aquellos derechos que se consideran
inherentes a todos los seres humanos debido a su dignidad y pertenencia a la
especie humana. Estos derechos suelen estar consagrados en constituciones o
documentos internacionales de derechos humanos y tienen el propósito de
proteger y garantizar las libertades y dignidad de las personas.
1. Estructura de los principios
Los principios son fundamentos básicos que guían la interpretación y
aplicación de los derechos fundamentales. A menudo, estos principios son
abstractos y generales, estableciendo una base ética y normativa para la
protección de los derechos.
Abstracción y Generalidad: Los principios suelen ser conceptos amplios
y abstractos que no se definen de manera específica. Por ejemplo,
"dignidad humana", "igualdad" y "libertad" son principios que no tienen
definiciones precisas, sino que abarcan una serie de situaciones y
contextos.
Amplitud Aplicativa: Los principios son flexibles y pueden aplicarse a
diferentes situaciones y casos. Esto significa que un mismo principio
puede guiar decisiones en una variedad de contextos, adaptándose a
circunstancias cambiantes.
Jerarquía de Principios: Algunas veces, los principios pueden entrar en
conflicto. En estos casos, se debe considerar su jerarquía relativa y su
peso en la toma de decisiones. Algunos principios pueden considerarse
más fundamentales o tener un valor intrínseco mayor que otros.

2. Estructura de las reglas

Las reglas son directrices más específicas y detalladas que se derivan de
los principios y proporcionan orientación concreta sobre cómo aplicar y proteger
los derechos fundamentales en situaciones particulares. Estas reglas tienden a
ser más específicas y definidas, lo que facilita su aplicación en contextos legales
y judiciales. Por ejemplo, una regla podría establecer la edad mínima para votar
en una elección.
Especificidad: Las reglas son específicas y precisas en cuanto a su
contenido y aplicación. A menudo, establecen condiciones claras que
deben cumplirse para asegurar la protección de un derecho en particular.
Claridad y Previsibilidad: Debido a su naturaleza específica, las reglas
proporcionan claridad y previsibilidad en la aplicación de los derechos.
 Esto es especialmente útil en contextos legales y judiciales, ya que facilita
la toma de decisiones coherentes.
Aplicación Contextual: Las reglas pueden variar según el contexto legal,
social y cultural en el que se apliquen. Esto permite que las reglas sean
adaptadas a las particularidades de diferentes situaciones.
Limitación de Discrecionalidad: Las reglas reducen la discrecionalidad
en la toma de decisiones, ya que ofrecen directrices claras sobre cómo
actuar en ciertos escenarios.

3. Test de proporcionalidad
El test de proporcionalidad es una herramienta legal utilizada para evaluar
si una medida restrictiva de un derecho fundamental es justificada en una
sociedad democrática. Se compone de tres partes:
• Finalidad legítima: La restricción debe perseguir un objetivo legítimo,
como la seguridad pública, la protección de la salud, etc.
• Idoneidad: La medida debe ser adecuada para lograr el objetivo
perseguido, es decir, debe ser apta para resolver el problema.
• Necesidad y proporcionalidad en sentido estricto: La medida no debe
ser más intrusiva de lo necesario para lograr el objetivo y no debe ser
desproporcionada en relación con el impacto que tiene en el derecho
restringido.

4. Constitucionalismo discursivo y derechos fundamentales

El constitucionalismo discursivo es un enfoque en la interpretación y
aplicación de la Constitución y los derechos fundamentales. Se basa en la idea
de que la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales deben ser
el resultado de un proceso de deliberación y diálogo democrático. Esto implica
que los ciudadanos, jueces, académicos y otros actores deben participar en
discusiones abiertas y racionales sobre el significado y alcance de los derechos.
Este enfoque busca evitar interpretaciones arbitrarias y unilaterales, permitiendo
que las voces diversas contribuyan a la comprensión y evolución de los derechos
fundamentales en una sociedad democrática.
Bibliografía
Alexy, Robert. (1993). Teoría de los derechos fundamentales. Centro de
Estudios Constitucionales.
https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2014/12/doctrina3729
4.pdf
Landa, Cesar. (2023). Vista de Teorías de los derechos fundamentales |
Cuestiones Constitucionales. Unam.mx.
https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-
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Nogueira Alcalá, Humberto. (2005). Aspectos de una Teoría de los Derechos

Fundamentales: La Delimitación, Regulación, Garantías y Limitaciones de
los Derechos Fundamentales. Ius et Praxis, 11(2).
https://doi.org/10.4067/s0718-00122005000200002