UNIVERSIDAD AUTONBOMA DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO
CARRERA DE DERECHO
TEMUCO.

LECTURAS COMPLEMENTARIAS.

Lectura N.º 1:

CONCEPTO DE DERECHO.
DERECHO OBJETIVO.

El Derecho es una exigencia de la sociabilidad humana. Así como resulta inconcebible la idea del
hombre total y permanentemente aislado de los demás, y es ineludible que nazca y viva en sociedad,
así también es inconcebible la sociedad humana sin normas que regulen la convivencia de sus
miembros. …. De ahí la necesidad de normas de conducta que, disciplinando la libre voluntad de los
hombres, vedando al arbitrio individual comportamiento incompatibles con dichos fines, reglamenten
una convivencia pacífica.
El campo de las normas encauzadoras de la libre voluntad del hombre es muy vasto, y su carácter
variado. No todas ellas constituyen el Derecho. El hombre en sociedad acomoda su conducta a
preceptos religiosos, culturales, éticos, estéticos, usos de cortesía, honor profesional, etc. Señalar con
precisión la línea divisoria entre tales normas y las jurídicas –que a veces tienen con ellas zonas
comunes de coincidencia- no es siempre tarea sencilla; … podemos señalar como características de
las normas de Derecho: a) que no entran a reglamentar actividades humanas en la zona del mero
pensamiento o intención, sino que regulan actos exteriores; solo cuando la volición se ha vertido en
una manifestación exterior, y para conocer y regular esta en sus repercusiones para la humana
convivencia, preocupan a la norma jurídica los previos procesos internos: intentio, consensus, animus,
bona o mala fides; b) que no apuntan, como meta directa, a fines de perfección individual señalando
al hombre deberes para consigo mismo, sino que reglamentan únicamente sus relaciones con los
demás; y c) que el cumplimiento de las normas de Derecho, si voluntariamente no se realiza, es
impuesto por la fuerza. El ejercicio de esta coacción lo lleva a cabo la sociedad humana agrupándose
en organizaciones adecuadas.
Será, pues, Derecho: el conjunto de normas de conducta de cumplimiento coercitivo, impuestas con
el empleo de la fuerza en caso necesario, y que tiende a hacer posible la armónica convivencia social
de los hombres. Las normas que, con tales caracteres, rigen en cada pueblo, constituirán el Derecho
de ese pueblo.

DERECHO SUBJETIVO

No es la acepción que acabamos de indicar – regla o reglas de conducta …- la única en que se suele
emplear la palabra “derecho”. Las normas jurídicas, al reglamentar la convivencia, señalan a los
hombres deberes que son limitaciones de su individual arbitrio; pero, al mismo tiempo, aseguran, en
cambio, al que se mueve dentro de sus cauces, un conjunto de facultades o posibilidades de actuar,
las cuales constituyen verdaderos poderes concedidos y garantizados por las normas jurídicas:
intereses o beneficios por ellas protegidos para que cada individuo logre, dentro del marco social, sus
fines propios. Para designar estos poderes, que fluyen de la ley y por ella están respaldados, se suele
utilizar igualmente el vocablo “derecho”. Así decimos, verbigracia “tengo derecho a los frutos de tal
finca”; “Ticio tiene derecho a que Sempronio le pague tal cantidad”.
De ahí que se adicionen a la palabra “derecho” adjetivos que especifiquen en cuál de ambos sentidos
se la emplea, utilizando la expresión “derecho objetivo” para referirse a la regla o reglas …., y la de
“derecho subjetivo”, como sinónima de poder o posibilidad de actuar … respaldada por dichas
normas.
Derecho, se tome esta palabra en un sentido o en otro de los apuntados, viene a ser la misma cosa.

ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J.A. Derecho Romano I. Parte General. Derechos Reales. 18ª
Edición Tercera Reimpresión. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1991, págs. 1 y sgtes

Lectura Nº 2: LA MUERTE DE JULIO CESAR.

“ la amargura 1 aumentó más aún cuando la bella reina de Egipto fue a Roma y estableció su corte
en una de las quintas de César. Después, el dictador reconoció oficialmente al hijo de Cleopatra; se
murmuró entonces que César quería casarse con la reina, que trataba de arrastrarle a Egipto. Allí sería
proclamado rey y haría de Alejandría la capital del imperio romano.
Unos sesenta hombres se conjuraron contra César y entre ellos algunos antiguos amigos. El odio
personal no les empujaba al homicidio. Los más respetables obraban por ideal político. El genio malo
de la conjuración era Casio, hombre rencoroso; también Junio Bruto, joven fanático que se
vanagloriaba de tener por antepasado a Junio Bruto, el que libró a Roma de su primer tirano. Su
patriotismo exacerbado se explica en parte por su matrimonio con Porcia, hija de Catón de Utica, tan
empedernida republicada como su difunto padre. Bruto era un hombre rudo, insensible, acreedor
despiadado y usurero sin entrañas que exigía intereses del 48 %. De esta manera trataba a los
provincianos: un verdadero romano podía permitírselo todo respecto a estos miembros de clase
inferior. Cuando Bruto, en su estrechez de espíritu, acogía una idea, parecía obseso.
César fue un auténtico padre para Bruto.2 Pero el obstinado joven se propuso imitar a su célebre
homónimo y a su suegro. César sospechó sin duda de Bruto y de Casio. Le advirtieron que debía
desconfiar de dos importantes partidarios suyos, uno de ellos Marco Antonio, que desempeñaría gran
papel al morir César. El dictador respondió: “No temo a estos hombres bien alimentados, sino a los
delgados y pálidos”. Con ello quería indicar a Casio y Bruto.
Los conjurados resolvieron actuar durante la reunión del Senado en los idus de marzo (15 marzo 44
A.J.). O aquel día o nunca, pues esta reunión era la última antes de salir el dictador para una
expedición contra los partos, entonces los peores enemigos de Roma. …
Pero César había de sucumbir durante los idus de marzo. Un adivino había prevenido a César que
desconfiara de este día. Pero César no se dejó impresionar. ¿No tenía como principio que el miedo a
la muerte era mucho más penoso que la misma muerte? ….
César se dirigió, pues, a aquella Curia, creada por Pompeyo. En el camino, un orador griego se abrió
paso entre la multitud y le tendió un papel al emperador donde constaban todos los planes de la
conjuración. “Lee esto inmediatamente”, dijo el hombre. Quizá los apretones de la multitud
impidieron a César leerlo; quizá no concedió mayor importancia a este último aviso del destino: lo
cierto es que César entró en la curia sin haber leído el papel que guardaba en su mano. Junto a la
entrada encontró al adivino que le había prevenido. César le dijo bromeando: “¡Qué!, ¿han llegado
ya los idus de marzo?”. “Sí, César, pero no han acabado todavía”, respondió el adivino.

1
El autor se refiere al rechazo de Cicerón y otros, a la política de César.
2
Se murmuraba que realmente era su padre.
 César penetró en la Curia y tomó asiento en el sitial dorado, insignia de su cargo, junto a la estatua
de Pompeyo, que el populacho quitara de allí y él mandó restituir, en testimonio de respeto hacia el
enemigo difunto. Apenas se hubo sentado, César fue rodeado por los conjurados, que ocultaban
puñales bajo la toga. Uno de ellos le presentó una solicitud y asió el borde de su toga, como los
peticionarios solían hacer. Era la señal convenida. Uno de los asesinos, un tal Casca, dio el primer
golpe en la espalda. “¡Canalla!”, exclamó el herido, y agarró el brazo del asesino. Los conjurados se
arrojaron entonces sobre el dictador indefenso. Cuando vio a Junio Bruto entre los asesinos, César
solo lanzó una queja: Tu quoque, fili mihi? (“¿Tú también, hijo mío?”). Fueron sus últimas palabras.
Se cubrió la cabeza con la toga y se desplomó. Había recibido veintitrés puñaladas….
Aterrorizados, llenos de pánico, los senadores huyeron alocadamente. Bruto había preparado un
elocuente discurso, pero cuando intentó hablar no le escuchó nadie, ni en la Curia, ni en el Foro. El y
sus cómplices solo pudieron hacer una cosa: correr por las calles y mostrar los puñales ensangrentados
gritando: “¡Muera el tirano! ¡Libertad y República!”. Pero nadie les siguió. Los ciudadanos estaban
ya en sus casas y habían cerrado las puertas.
…El primero que supo dar señales de vida no fue precisamente un conjurado, sino uno de los
allegados a César: el cónsul Antonio, famoso por su fuerza colosal y su ligereza de costumbres. “

GRIMBERG, Carl. Historia Universal Daimon. Roma. Monarquía, República, Imperio … caos.
Barcelona, Ediciones Daimon, 1967, pág. 190

Lectura Nº 3: BREVE RESUMEN DE LA HISTORIA DEL ROMA.

1.- Orígenes de Roma y monarquía etrusca (753 a 509 a.C.)

Roma se ubica en la región del Lacio de la península itálica, a orillas del río Tíber, a unos veinte
kilómetros de su desembocadura en el mar Tirreno.
La tradición asegura que Roma fue fundada por Rómulo y Remo en la colina del Palatino el año
753 a.C. Según la leyenda, la más importante ciudad de la región del Lacio (país de latinos) era Alba
Longa, fundada por Ascanio, hijo del héroe troyano Eneas, trasladados a Italia a la caída de Troya
bajo los griegos (de acuerdo a la leyenda, en 1184 a.C.). En el siglo VIII a.C., el rey Numitor fue
derrocado por su hermano Amulio quien, para evitar que aquél tuviera descendencia, hizo matar a su
hijo y consagrar a su hija Rea Silvia a la diosa Vesta, obligándola de ese modo a mantener su castidad.
Marte, el dios de la guerra, se enamoró de la princesa y de su unión nacieron los gemelos Rómulo y
Remo. Amulio ordenó darles muerte, pero el criado a quien se confió la orden los depositó en una
cesta en el río Tíber. La cesta se detuvo en una orilla y Marte envió a una loba para que amamantara
a los gemelos. Luego fueron recogidos y criados por un pastor. Cuando jóvenes los encontró su abuelo
Numitor quien les reveló su origen; Rómulo y Remo reunieron una tropa de pastores, dieron muerte
a Amulio y restauraron en su trono a su abuelo. Luego se instalaron en una colina, cerca del lugar
donde fueron alimentados por la loba y la rodearon de un muro de piedra. Ese sería el comienzo de
la ciudad de Roma, siendo Rómulo su primer rey, desde el 753 al 714 a.C.
Su sucesor fue Numa Pompilio, elegido por su sabiduría y amor a la justicia. A él se atribuye la
reglamentación de las ceremonias y costumbres religiosas. Dentro de los reyes posteriores destaca
Servio Tulio, quien ensanchó la ciudad y la pobló de monumentos; se le atribuye la organización y
consolidación de las instituciones políticas. El último rey habría sido Tarquino, llamado el Soberbio,
quien junto a su familia habría sido expulsado el año 509 a.C., por el pueblo acaudillado por Junio
Bruto.
Los historiadores modernos interpretan el relato del derrocamiento de los Tarquinos como la
liberación de Roma del yugo de los etruscos. En efecto, los etruscos habrían sido un pueblo originario
del Asia Menor, de donde un grupo de ellos se desplazó a la zona de Etruria en la península itálica,
hacia el año 1.200 a.C. En el siglo VIII los etruscos llegaron al Lacio y ellos habrían fundado Roma
el año 753. De acuerdo a ello, Roma habría nacido de las conquistas etruscas de las aldeas latinas
ribereñas al Tíber; y la revolución del 509 a.C. habría sido una reacción nacional de los latinos contra
la dominación etrusca.

2.- La República romana (509 a 31 a.C.)

En el año 509 a.C. Roma se convirtió en una república, con ciertos principios de democracia. Los
poderes supremos pasaron a ser detentados por dos cónsules, elegidos anualmente de entre los
patricios o aristócratas. Se mantuvo el senado, órgano ya existente en la monarquía, integrado por un
elevado número de senadores con carácter vitalicio; constituía un órgano consejero de los cónsules y
decidía importantes asuntos relacionados con la política a seguir. Además hubo comicios, asambleas
de ciudadanos que votaban la guerra y la paz, aprobaban leyes y elegían a las principales autoridades
romanas. También había sacerdotes con la calidad de funcionarios, siendo el más importante el
pontífice máximo.
Paulatinamente durante la República se fue haciendo necesario designar otros magistrados, esto
es, oficiales civiles revestidos de autoridad judicial o administrativa, que asumieran algunas de las
funciones de los cónsules. Así se creó los cargos de pretores, para la administración de justicia; de
cuestores, encargados del tesoro o hacienda pública; de ediles, encargados de la alta policía de la
ciudad, mercados y fiestas públicas; y de censores, encargados de las operaciones del censo.
Durante períodos difíciles, se escogía un dictador que ejercía el cargo hasta seis meses con poderes
absolutos. Cualquier abuso cometido era castigado posteriormente.
La organización de la República adolecía de un grave defecto: no concedía derechos a los
plebeyos. Tradicionalmente los habitantes de Roma se dividieron en patricios, descendientes de los
primeros colonizadores o fundadores de la ciudad, y plebeyos, descendientes de los primeros
inmigrantes a la ciudad. Por eso es que en lo interno, este período se caracteriza por las luchas
sociales que tienen por objeto alcanzar la igualdad entre patricios y plebeyos, lo que se logra
plenamente hacia el año 300 a.C.
En lo externo, Roma se enfrenta con los etruscos, sabinos, équos y otros pueblos de la península.
Se impone a sus enemigos y a mediados del siglo III ya domina Italia. Al ponerse en contacto con
las colonias griegas del sur de Italia, su cultura evoluciona recibiendo el influjo helénico. Se hace
dueña del Mediterráneo occidental luego de la Segunda Guerra Púnica librada con Cartago, la que
queda reducida a su territorio africano. Más tarde convierte a Grecia y Macedonia en provincias
romanas; destruye Cartago organizando la provincia africana; ocupa la península ibérica, los estados
de Asia Menor y extiende su conquista a territorios galos y germanos. En el año 30 a.C. anexa Egipto
a Roma.
De este modo, en lo externo, el período de la República se caracteriza por la expansión territorial,
convirtiendo a Roma, de una ciudad estado a un imperio.
En el siglo I a.C. se produjeron distintas revueltas contra la aristocracia senatorial que había
llegado a gozar de un poder absoluto. El cónsul Mario se opuso a la ambición de los senadores y
promulgó leyes que reformaron las instituciones romanas. El general patricio Sila expulsó a Mario de
la ciudad y se proclamó dictador. Quitó al pueblo mucho del poder de que disfrutaba, derogó las leyes
de Mario y restituyó al senado sus anteriores facultades. Pompeyo y Craso, cónsules en el año 70
a.C., devolvieron al pueblo su poder. Pero el senado rechazó su consulado y buscó apoyo en el partido
democrático dirigido por Cayo Julio César. Se formó entonces el Primer Triunvirato con
Pompeyo, Craso y César, el cual, al pretender la jefatura, provocó la guerra civil. Nombrado dictador,
César reformó la legislación romana y puso coto a la corrupción de costumbres, consolidando el
Imperio amenazado por la anarquía.
Asesinado César el año 44 a.C., se adueñó de la situación el cónsul Marco Antonio (lugarteniente
de César), quien constituyó el Segundo Triunvirato con Octavio (joven de diecinueve años, sobrino,
hijo adoptivo y heredero de César) y Lépido (gobernador de la Galia). Eliminado Lépido, estalló la
rivalidad entre Octavio y Marco Antonio y se declaró la guerra entre ambos, que terminó con el
suicidio de este último en el sitio de Alejandría.

3.- El Alto Imperio o Principado (31 a.C. a 285 d.C.)

Así el año 31 a.C., Octavio, quien más tarde toma el nombre de Augusto (el grande, el honorable)
que le es concedido por el senado, queda como jefe indiscutido del estado romano con el título de
Imperatur Perpetuus.
Augusto organiza el Imperio actuando con las máximas atribuciones, pero considerándose sólo “el
primero entre los ciudadanos”. Su reinado fue el siglo de oro del Imperio romano, el siglo de la paz.
Cuando Augusto regresó a Roma victorioso de Marco Antonio y Cleopatra, se pudo cerrar el templo
de Jano por primera vez en dos siglos, simbolizando la paz que reinaba con los otros pueblos,
sometidos a la protección de las armas romanas. Organizó el imperio; las provincias, pueblos diversos
y heterogéneos, alcanzaron la cima de su desarrollo. El Mediterráneo fue un mar romano y Roma el
centro del comercio internacional. El ideal que persiguió durante los cuarenta años de su reinado fue
el renacimiento del antiguo espíritu romano. Con su legislación buscó fortalecer a la familia y
combatir el lujo excesivo. Su gobierno constituyó uno de los más brillantes de la historia romana.
A su muerte le sucede su hijo adoptivo Tiberio, luego Calígula, Claudio y Nerón; este último fue
declarado fuera de la ley por el senado, por lo que se hizo matar por un esclavo (68 d.C.).
Con Nerón se extinguió la dinastía Julia o Julio-Claudiana, iniciada por Augusto.
Viene un año de anarquía militar que termina con el nombramiento de Tito Flavio Vespasiano
como emperador, iniciándose la dinastía Flavia. Vespasiano y su hijo Tito (gobernó desde 79 a 81)
realizan una buena administración. No así Domiciano (81-96), hermano y sucesor de Tito, quien
implantó un régimen de terror y fue asesinado por su guardia.
El senado designa emperador a un distinguido senador, con quien se inicia la dinastía Antonina
o de los Antoninos o Antonios, que dio a Roma excelentes emperadores: Nerva, Trajano (nacido en
España), Adriano, Antonino Pío y Marco Aurelio (el emperador filósofo), que gobernaron
sucesivamente desde el 96 al 180. El vínculo entre los emperadores fue la adopción, eligiendo el
emperador a su sucesor. El Imperio alcanza su máxima expansión, preocupándose estos emperadores
en forma especial de las provincias. La calidad de los gobernantes de esta dinastía se ve reflejada en
el saludo que los romanos daban posteriormente a sus emperadores: “Sed más feliz que Augusto y
más justo que Trajano”.
A Marco Aurelio sucedió su hijo Cómodo, mal gobernante que murió asesinado el año 192 y con
quien se extinguió la dinastía.
Sobreviene un período de guerras civiles en que los ejércitos de las provincias luchan por
proclamar a su general como emperador. Triunfa Septimio Severo, quien funda la última dinastía del
Alto Imperio, la
dinastía de los Severos que implanta un sistema de despotismo militar, limitando las funciones del
senado. A Septimio Severo sucede Caracalla y, a éste, Heliogábalo, ambos malos gobernantes que
murieron asesinados. El último representante de la dinastía fue el joven Alejandro Severo, culto y
ecuánime, quien el año 235 también muere asesinado.
Muerto Alejandro Severo se produce una anarquía militar que duró 50 años, ocasionando una
gran crisis económica. Cada cuerpo del ejército y el senado se arrogaban el derecho de nombrar el
emperador. En un momento hubo diecinueve emperadores luchando entre sí.
Aureliano (270-275) restablece la unidad del Imperio pero es asesinado. Por fin, el año 285 asume
como emperador único Diocleciano, quien saca al estado romano de la anarquía, constituyendo un
nuevo régimen político.

4.- El Bajo Imperio o Dominado (desde 285 d.C.)

 En el régimen de Diocleciano, el emperador ya no es el primero entre los ciudadanos, entre sus
iguales como propugnaba Augusto, sino que es “el amo, el señor, el dominus o dueño”. Los
ciudadanos son meros súbditos suyos. Compartió el poder con Maximiano con el título de “augustos”,
gobernando con la colaboración de los “césares” Galerio y Constancio Cloro, quienes debían
sucederles.
El año 305 abdicaron ambos augustos y sobreviene un período de luchas civiles que termina con
el afianzamiento de Constantino en el poder, luego de su victoria sobre Majencio. Constantino, hijo
de Constancio Cloro y de la cristiana santa Elena, en la batalla decisiva que libró contra Majencio
obligó a sus soldados a luchar bajo las iniciales griegas del nombre de Cristo y, como venció, estimó
que era un protegido del dios de los cristianos (se presume que el emperador se convirtió al
cristianismo antes de su muerte).
En los siglos anteriores el cristianismo había sufrido sucesivas persecuciones. Pero en el año 313
Constantino promulga el Edicto de Milán por el que concede a los cristianos el libre ejercicio de su
culto. En el año 330 traslada la capital del Imperio desde Roma a Bizancio, a orillas del Bósforo,
dando a la ciudad el nombre de Constantinopla (hoy Estambul).
De los emperadores posteriores debemos destacar a Teodosio, quien declaró al cristianismo
religión oficial del imperio. A su muerte, en el año 395, el Imperio se divide definitivamente en dos
partes: Imperio de Occidente, capital Roma, heredado por su hijo Honorio; y el Imperio de
Oriente, capital Constantinopla, heredado por su otro hijo, Arcadio.

5.- Destino del Imperio de Occidente.

El imperio heredado por Honorio sólo subsistirá hasta el año 476.

Desde la expansión del estado romano, su historia había sido una constante lucha por mantener y
defender sus fronteras, especialmente de las invasiones bárbaras.
En el año 410 el rey de los visigodos, Alarico, entra en Roma y saquea la ciudad. Y en el año 476
el jefe bárbaro Odoacro depone al último emperador de Occidente, Rómulo Augústulo,
proclamándose rey de Italia. El año 493 Teodorico da muerte a Odoacro y establece en Italia el reino
ostrogodo.

6.- Destino del Imperio de Oriente.

Al contrario de su vecino de Occidente, perduró hasta el año 1453.

Arcadio y sus sucesores mantuvieron el Imperio el que incluso adquiere mayor prosperidad
durante el reinado de Justiniano y su mujer Teodora, quienes gobernaron desde el 527 a 565. En lo
externo, su ambición fue reconstruir el antiguo Imperio Romano, lo que lograron en parte con la
reconquista de Italia, partes de Africa y España, y otros territorios (aunque sólo transitoriamente ya
que los perdieron a la muerte de Justiniano). En lo interno, la actuación más importante que cupo a
Justiniano se encuentra en su labor de ordenamiento jurídico, que se traduce en la obra después
llamada el “Corpus Iuris Civilis”, fuente del derecho privado de la mayor parte de los países
occidentales.
Con los años el Imperio de Oriente se vio cada vez más reducido en su territorio, hasta que el año
1453 cayó bajo el dominio del sultán de Turquía.
Lectura Nº 4: LAS FUENTES DEL DERECHO, SEGÚN GAYO

COMENTARIO PRIMERO:

I. DEL DERECHO CIVIL Y DEL DERECHO NATURAL.

1. Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres, usan en parte su derecho propio, y en
parte el derecho común a todos los hombres, pues el derecho que cada pueblo establece para sí, ese
es suyo propio, y se llama derecho civil, propio de la ciudad, por así decirlo.; en cambio, el que
establece entre todos los hombres la razón natural es observado por todos los pueblos en igual medida
y se llama derecho de gentes; como si dijéramos, derecho del que usan todas las gentes: Por tanto, el
pueblo romano usa en parte su derecho y en parte el derecho común a todos los hombres.

Trataremos en su respectivo lugar cómo es cada uno de ellos.

2. El derecho del pueblo romano se fundamenta en: leyes, plebiscitos, senadoconsultos,

constituciones imperiales, edictos de quienes tienen facultad de promulgarlos y respuestas de los
jurisprudentes.

3. Ley es lo que aprueba y establece el pueblo. Plebiscito es lo que aprueba y establece la plebe. …
fue promulgada la ley Hortensia, según la cual se establecía que los plebiscitos vincularan al pueblo
entero; y de esta forma se equipararon a las leyes.

4. Senadoconsulto es lo que aprueba y establece el senado, y hace oficio de ley, aun cuando sobre
este punto haya habido discusiones.

5. Constitución imperial es lo que el emperador establece mediante decreto, edicto o epístola. Y

jamás se ha dudado que tenga fuerza de ley, puesto que el propio emperador recibe el poder en virtud
de una ley.

6. Edictos son preceptos de quienes tienen la facultad de ordenar proclamas. Los magistrados del
pueblo romano tienen la facultad de publicar edictos; y esta es especialmente amplia respecto de los
edictos de los dos pretores, urbano y peregrino, cuya jurisdicción en provincias las ejercen los
gobernadores que están al frente de ellas; igualmente, respecto de los edictos de los ediles curules ….

7. Respuestas de los prudentes son las opiniones y sentencias de aquellas personas a quienes se les
concede la facultad de crear derecho. Si las sentencias de todos ellos coinciden en una misma opinión,
dicha opinión equivale a una ley; si, por el contrario, son de pareceres distintos, puede el juez optar
por la opinión que él quiera. Así queda manifiesto en un rescripto del emperador Adriano.

II. DE LA DIVISION DEL DERECHO

8. Todo el derecho del que nos servimos se refiere o a las personas, o bien a las cosas, o bien a las
acciones. Tratemos ante todo lo que se refiere a las personas.
Instituciones Jurídicas de Gayo. Samper, Francisco (Texto y traducción) Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2000, págs. 1 y sgtes.

Lectura Nº 5: LOS ORIGENES DEL DERECHO ROMANO.

Transportémonos, por empezar, al alba de la historia romana, a esa pequeña ciudad cuya historia
han hecho ilustre los relatos semilegendarios de Tito Livio, a la Roma de Rómulo, los Horacios y los
Curiacios, los Tarquinos, Bruto y los primeros cónsules y dictadores romanos.
Los romanos estaban convencidos, y con bastante razón que los fundamentos de su derecho habían
sido establecidos en esa Roma primitiva….
Y sin embargo, un simple vistazo a las fuentes jurídicas del antiguo derecho es capaz de
desconcertarnos: pocas leyes existen –la ley de las XII Tablas, la más célebre de ese tiempo, habría
comprendido no más de un centenar de textos muy breves y de objeto muy especial (“Si alguien ha
roto un hueso a un ciudadano libre, deberá pagarle 300 ases.” “Si es culpable de lesiones leves, le
pagará 25 ases”)- y no encontraremos allí los grandes principios del antiguo derecho. No hay
comparación posible, por ejemplo, entre la ley de las XII tablas y nuestro Código Civil, que en dos
mil doscientos ochenta y un artículo intenta dar una exposición de conjunto del derecho privado ….3
Los orígenes del derecho romano se remontan a los tiempos antiguos, a la época de los reyes y de
las primeras magistraturas republicanas, pero su pleno desarrollo tiene lugar durante el llamado
período clásico.
Según es costumbre, tomaremos como fecha de iniciación de ese período -aproximadamente- el año
150 antes de nuestra era, fecha que casi coincide con la caída de Cartago. Es el comienzo de la época
de las grandes conquistas. En unas pocas decenas de años, los romanos se apoderarán de Cartago y
de los territorios vecinos, de Grecia, Asia Menor, España, Galia, y finalmente de todos los territorios
que bordean el Mediterráneo. Crearán un inmenso imperio y –lo que es más notable- serán capaces
de conservarlo durante medio milenio. Ciertamente que la expansión prodigiosa del Estado romano
provoca una grave crisis interna en la ciudad; después de las luchas intestinas, que destacan los
simples nombres de los Gracos, Mario y Sila, de Pompeyo, Catilina y Julio César, un nuevo régimen
político intentará restaurar el orden. Los emperadores mantendrán al conjunto de las provincias
romanas, intactas, en el sistema de la paz romana. No puede sorprendernos que este período haya
asistido a los grandes progresos del derecho romano. Se caracteriza, en general, por un poderoso
surgimiento intelectual. En este aspecto, como todos sabemos, la influencia de la Grecia conquistada
fue considerable. Los griegos eran consumados maestros en el arte del pensamiento. Puesto que la
conquista los mezcla constantemente, los romanos se cultivan en su escuela; …
Este refinamiento general de la inteligencia debía producir sus frutos en el arte jurídico. En Roma,
una élite de los hombres más capaces de influir en la vida jurídica se impregna de la sabiduría
griega…. Merced a la acción de esa élite romana, que bebe en la fuente del genio griego, el derecho
romano va a perfeccionarse, a humanizarse y a desarrollarse sobre las sólidas bases del viejo derecho.

VILLEY, Michel. El Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1963,
págs. 8 y 14.

3
NOTA: El autor se refiere al Código Civil francés; el chileno tiene 2525 artículos)
Lectura Previa Nº 6: EL SISTEMA JURIDICO ROMANO.-

1.- BASES DE APLICACIÓN DEL SISTEMA JURIDICO

Hay dos formas de aplicar un sistema jurídico: según el principio de la territorialidad del
derecho, de acuerdo al cual las leyes que rigen en un determinado territorio se aplican a todos sus
habitantes sin distinción alguna; es la tendencia moderna.
El otro sistema es el de la personalidad del derecho: en este sistema las normas jurídicas vigentes
en un estado se aplican a determinados grupos de personas, de acuerdo a factores también
determinados, como la raza, clase social, religión, ciudadanía u otros. A cada grupo se aplica su
respectivo derecho.
En Roma el sistema aplicable era el de la personalidad del derecho y el factor determinante era
la ciudadanía. Por ello se produjo una dualidad de derechos: a los ciudadanos se aplicaba el ius civile,
derecho civil o derecho quiritario, y a los peregrinos, el derecho de su propia ciudad. Además, para
el caso que los peregrinos no contaran con derecho propio, o que se suscitara un problema entre un
ciudadano y un peregrino, se creó el ius gentium o derecho de gentes, como derecho común a todos
los hombres.
Esta dualidad desapareció al concederse la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del
Imperio en el año 212 d.C. Sin embargo, muchas instituciones del derecho de gentes ya habían sido
recogidas por el derecho civil, produciéndose una fusión entre ambos.

2.- PERIODOS DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO.

2.1. Inicio y término del derecho.

Aunque el nacimiento del derecho romano debe haber sido coetáneo a la fundación de la ciudad,
se acostumbra a señalar como inicio de la historia del derecho romano 300 años después. En efecto,
se fija como inicio los años 451 y 450 a.C., época en que fue promulgada una ley que, por su forma
externa, fue conocida como “Ley de las XII Tablas”. Antes de ella los romanos se regían
exclusivamente por las costumbres (mores maiorum) y en esa fecha fueron fijadas por escrito por
exigencia de los plebeyos, quienes exigían la igualdad con los patricios.
La fecha de término de la historia del derecho romano está dada por la elaboración de una gran
obra legislativa realizada entre los años 529 y 534 d.C. por Justiniano, emperador de Oriente. Fue una
obra de recopilación y actualización del derecho ya existente y desde la época moderna se conoce con
el nombre de “Corpus Iuris Civilis”. Gracias a ella el derecho romano ha pasado a la posteridad.
Entre estas dos grandes obras jurídicas se desarrolla un período de casi un milenio, en que se
puede distinguir tres épocas del derecho: épocas arcaica, clásica y postclásica. Las fechas de inicio y
término de cada período no pueden fijarse con exactitud, pudiendo situarse entre las que a
continuación se indica.
2.2. Época arcaica.

(El origen del derecho romano)

Desde los años 451-450 a.C. hasta fines del siglo II a.C., época en que se produjo una gran
reforma legal mediante la dictación de la ley Aebutia que dio carácter de legítimo a un nuevo tipo de
proceso, el agere per formulas o procedimiento formulario4 (alrededor del año 130 a.C.).

4 El proceso corresponde a la forma como se realiza un juicio, como se resuelve los conflictos.
 La conservación, transmisión y, por ende, interpretación del derecho estuvo entregada hasta el
siglo III a.C. a los pontífices. Desde entonces pasó a ser una actividad de particulares a la que se
dedicaban gratuitamente por propia iniciativa; son los juristas o jurisprudentes, de los que se
conservan algunos nombres pero casi nada de sus escritos (Marcio Porcio Catón padre e hijo, Manio
Manilio, Paulo Mucio Escévola).
2.3. Época clásica.

(La madurez del derecho, sus grandes creaciones)

Se extiende desde el año 130 a.C. hasta el primer tercio del siglo III d.C.
Su principal característica es que se trata de un derecho creado por juristas, estudiosos del
derecho. En el año 224 murió Ulpiano y algunos años después su discípulo Modestino, últimos
exponentes de este estamento profesional de juristas.
Este período admite una subdivisión:
a) Período clásico inicial o preclásico, hasta el advenimiento de Augusto, el año 31 a.C. En esta
época ya existieron grandes juristas que siglos después eran citados como “veteres” (los antiguos)
cuyas doctrinas y reglas seguían utilizando. Fue el período en que se fijó gran parte de la terminología
del derecho privado, como obligatio, dominium, bonorum possessio, etc. Los juristas introdujeron el
uso de la ciencia lógica (dialéctica) en el estudio del derecho, que se realizaba por casos.
Por otra parte, es el período de mayor creación jurídica por parte de los pretores a través de sus
edictos.
b) Período clásico alto, hasta el gobierno de Adriano (gobernó desde 117 a 138 d.C.).
Es el siglo de oro de la jurisprudencia romana, con la presencia de juristas a quienes se consideran
los forjadores del derecho culto y de la ciencia jurídica de todos tiempos.
c) Período clásico tardío, hasta la muerte de Ulpiano en el año 224.
Es un período de madurez, con grandes juristas como Marciano, Pomponio, Modestino,
Papiniano, Paulo y Ulpiano, aunque menos creadores que los de anteriores períodos. Se tiende a
reunir opiniones comunes o mayoritarias en materias que antes habían sido objeto de controversias.
Y en sus obras tratan de abarcar todo el derecho civil y pretoriano, ampliamente desarrollado.
Una mención especial merece el jurista Gayo, de quien se afirma que es el autor que más
influencia ha ejercido en el derecho moderno. De él sólo se conoce ese nombre y se presume que
nació en tiempos de Adriano y murió bajo el reinado de Cómodo (se presume que vivió entre los años
120 y 185). Aunque desconocido para sus contemporáneos, hacia el año 400 un fragmento de sus
obras había sido recogido en obras posteriores y en el año 426 es reconocido entre los cinco
jurisconsultos que se permite citar en juicio. Un siglo más tarde, Justiniano toma la obra “Las
Instituciones” de Gayo como base para sus propias Instituciones, conservando el orden de las materias
y en lo esencial la división de los libros. Este mismo orden básico se mantiene en los códigos
modernos actualmente vigentes.
1.4. Época postclásica.

(Período de ordenamiento o recopilación del derecho)

A la muerte de los últimos grandes juristas (siglo III d.C.) ya no hay grandes creaciones del
derecho. Es, sin embargo, un período de recopilación y ordenamiento, que permitió su continuidad
en el tiempo hasta nuestros días. Es verdad que en este período el derecho romano sufrió un proceso
de vulgarización, especialmente en las provincias de Occidente, pero las escuelas de derecho de
Constantinopla, Roma y Berito, permitieron conservar la literatura jurídica de la época clásica, la que
fue objeto de ordenamiento y recopilación.
El hito más importante, y que marca el término no sólo del período sino de la historia del derecho
romano, fue la obra jurídica de Justiniano, emperador de Oriente entre los años 527 y 565 d.C. Se
presenta como restaurador del clasicismo, lo que se manifiesta en sus obras el Digesto de Justiniano
y las Instituciones de Justiniano, basados en los escritos de juristas de los períodos anteriores.
Además, fue un reformador en determinadas materias de derecho, lo que se encuentra principalmente
en las constituciones contenidas en el Código de Justiniano y en las Novelas de Justiniano.
Esta grandiosa obra jurídica, que en su conjunto se conoce como “Corpus Iuris Civilis, es la que
ha permitido que el mundo occidental haya recibido como herencia el derecho romano. 5

3.- LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO.

Se denomina fuentes del derecho a los modos institucionalizados por los que la norma jurídica
se expresa, se objetiva, se explicita ante los miembros de la comunidad. De tal manera que a partir de
su creación como tal, la regla de conducta adquiere la coercitividad propia del derecho, que permite
exigir su cumplimiento por la fuerza legítima, socialmente reconocida.
En los casi diez siglos de desarrollo de su derecho, el Estado romano tuvo distintas estructuras
políticas; en consecuencia, el poder legislativo fue detentado por distintos estamentos. De ello sigue
que las fuentes de creación de su derecho hayan ido variando con el tiempo, aunque varias de ellas
coexistieron en una misma época.

3.1. La Ley de las XII Tablas y su interpretación (el ius civile).

Puesto que su objetivo fue establecer un derecho escrito aplicable tanto a patricios y plebeyos, la
ley de las XII Tablas fijó el límite al ius ya que desde su dictación sólo tenía valor lo contenido en
sus disposiciones. Su interpretación y la elaboración de los formularios para comparecer en juicio
siguió entregada a los pontífices que fueron los primeros juristas. Ello fue necesario porque cada acto
en juicio debía realizarse ajustado a un rígido ritual que no se consignó en la ley; y lo mismo respecto
de los contratos y otros negocios jurídicos.
En el siglo III a.C. hubo dos hitos importantes que produjo el nacimiento de juristas laicos que
vinieron a reemplazar a los pontífices como intérpretes del derecho. El primero, a principios del siglo,
fue la publicación del Ius flavianum, obra de Cneo Flavio, escriba del pontífice Apio Claudio, dando
a conocer las fórmulas procesales de las acciones de la ley. El segundo fue el nombramiento del
plebeyo Tiberio Coruncanio como pontífice máximo, siendo el primero que dio respuestas de derecho
en público. Desde entonces la ciencia del derecho quedó abierta a todos, naciendo así la afición
romana.
Por lo conciso de la ley de las XII Tablas, muchas de las instituciones y figuras se daban por
supuestas. Ello permitió a los juristas una gran libertad en su interpretación, creando una amplia
doctrina apoyada en el texto legal. Todo este derecho, desarrollado por los juristas con la ínfima base
de la ley de las XII Tablas es lo que constituyó el ius civile.

3.2. Leyes y plebiscitos.

Constituyeron normas propias de la época de la República, acuerdos de los comicios, puesto que
el poder había sido entregado al pueblo. En un sentido específico, se denominaba ley a la lex rogatae,
esto es, a la norma aprobada por los comicios por centurias a propuesta (rogatio) de un cónsul o
pretor. Por su parte, los plebiscitos eran normas aprobadas en los concilia plebis a propuesta de un
tribuno. A partir de una lex Hortensia del 287 a.C. los plebiscitos tuvieron fuerza vinculante al ser
aplicables tanto a patricios como plebeyos. Desde entonces, los plebiscitos pasan a ser “leyes” en un
sentido genérico.
Tanto las leyes como los plebiscitos eran instrumentos de gobierno y de política, y sólo
ocasionalmente versaron sobre materias jurídicas. Es así como de alrededor de 800 leyes que se
habrían emitido entre los años 510 a.C. al 98 d.C., no más de 50 tendrían interés para el derecho y

5Los códigos modernos de los países occidentales (con exclusión de los anglosajones) constituyen una actualización del
derecho de Justiniano. Fueron dictados a partir del siglo XIX.
siempre acotadas y específicas, salvo la Ley de las XII Tablas y la Ley Aquilia que reguló el delito
de daños (esta ley es el antecedente de la moderna “responsabilidad extracontractual”).
El contenido de una ley o plebiscito se consideraba dentro del ius.

3.3 Senadoconsultos y oratios del emperador.

Durante la República las decisiones del senado no se refirieron a materias de derecho, por no ser
de su competencia; sólo les correspondía prestar su auctoritas patrum a una ley ya aprobada por los
comicios. Pero a partir del Principado, al caer en desuso las asambleas populares, sus acuerdos
vinieron a reemplazar a las leyes y plebiscitos. En definitiva, como fuentes del derecho, los
senadoconsultos fueron resoluciones del senado a propuesta de un magistrado, y que tomaban el
nombre de oratio principis cuando la propuesta venía del emperador. Fueron numerosos en la época
clásica.
3.4. El edicto jurisdiccional.

Todos los magistrados gozaban del ius edicendi, por el cual podían tomar disposiciones que
duraban tanto como su magistratura. Los bandos u órdenes que emitían eran los edictum. Además,
mediante decretum decidían sobre casos particulares.
Como a los pretores correspondía la iusrisdictio, los edictos que dictaron tuvieron especial
relevancia para el desarrollo del derecho romano. En efecto, la principal función del pretor en la
época republicana consistía en decidir si la pretensión litigiosa de una parte en contra de otra debía
ser objeto de un iudicium que se seguía normalmente ante un juez privado y, en ocasiones, ante
recuperadores. Precisamente su función era organizar ese iudicium., por lo que tenía el poder de
conceder una acción o de denegarla. En muchos casos la acción pedida por el demandante estaba
prevista en el ius civile; pero aun cuando no lo estuviera, el pretor tenía el poder de conceder una
acción. De esta manera fue creando acciones nuevas, de donde nació la distinción entre acciones
civiles y acciones honorarias. A veces las acciones las creaba porque ya existía una ley, un plebiscito
o un senadoconsulto que sugería la necesidad de amparar ciertos hechos con acción, pero en otras
simplemente las establecía para amparar situaciones nuevas que él mismo había previsto en el edicto.
Podía ocurrir también que al demandante debiera concedérsele la acción, pero el demandado
hiciera valer ciertos hechos que, de haberse producido, harían poco equitativo un resultado favorable
para el primero. Para tales casos el pretor creaba una exceptio a favor del demandado o denegaba la
acción.
Las acciones y excepciones, y las hipótesis en que ellas serían otorgadas, se ponían en
conocimiento público mediante el edicto perpetuo que publicaban al inicio de su magistratura.
Además, en cualquier momento el pretor podía modificar su edicto inicial mediante un edicto
repentino, otra razón que explica la gran creatividad de ese instrumento. El edicto duraba sólo su
magistratura, por lo que el siguiente magistrado debía dictar uno nuevo; en la práctica, el sucesor
reproducía el de su antecesor, con las modificaciones que estimara conveniente. La parte que se
repetía de edicto en edicto es la que se conoció como edicto traslaticio. Además de acciones y
excepciones, el pretor establecía en su edicto otros medios extrajudiciales para prever o resolver
ciertas situaciones jurídicas sin forma de juicio: así, los pretores crearon los interdicta, las
stipulationes pretoriae, las restituciones in integrum y las missiones in possessionem, cuya función
se señalará en el capítulo sobre procedimiento.
El período clásico inicial del derecho fue el de mayor creatividad del edicto. En el período
siguiente el edicto sufrió cada vez menos modificaciones, hasta que Adriano encargó al jurista Salvio
Juliano la redacción de un Edicto Perpetuo definitivo. Se aprobó mediante un senadoconsulto y desde
entonces debió ser aplicado por todos los pretores, sin que pudiera ser modificado sino por acto del
emperador.
 En ese momento el edicto del pretor cesó de ser fuente creadora de un nuevo derecho. Pero ya
había cumplido ampliamente su misión, ya que gran parte del derecho romano resultó ser creación
suya.
Hasta fines de la época clásica, los juristas distinguían entre ius civile y edicto, a cuyo contenido
más tarde se llamó ius pretorium u honorarium. De acuerdo a esta distinción, derecho civil era el
contenido en leges, plebiscitos y jurisprudencia; y derecho honorario o pretoriano era el contenido en
el edicto. 6
3.5. Las constituciones imperiales.

Eran decisiones unilaterales, actos del emperador que se aceptaron con la nueva estructura política
dada por Augusto. Podían revestir diferentes formas: edictos, rescripta, decretum, epístolas y
mandata,
3.6. La jurisprudencia y su relación con las demás fuentes.

La jurisprudencia, actividad de los juristas, acostumbra a ser considerada como fuente autónoma
del ius civile. La profesión de juristas no era lucrativa y por ello fue una actividad reservada a personas
de elevada posición social y económica, primando siempre el principio del libre acceso a la profesión.
Augusto introdujo una cierta discriminación entre los juristas creando el ius publice respondendi ex
auctoritate principis, privilegio que otorgaba a determinados juristas, autorizándolos para dar
respuestas invocando la autoridad del emperador.
El instrumento formal de la actividad jurisprudencial era la responsa, respuestas orales o escritas
sobre casos consultados por un particular, un magistrado o un juez. Pero estas respuestas carecían de
valor vinculante porque, al ser simples particulares sin cargo oficial, los jurisprudentes carecían de
potestas. Por lo tanto, la eficacia de sus respuestas derivaba únicamente de su personal auctoritas.
En muchas materias las opiniones de los juristas tendían a ser uniformes y normalmente eran
acatadas por los órganos aplicadores del derecho.
Otra vía de expresión de los juristas, con la que determinaron el ius civile, fue a través de la
literatura jurídica que revistió diferentes formas. Una de las principales fueron los comentarios, tanto
al ius civile como al edicto del pretor. Otras obras constituían colecciones de responsa o colecciones
de respuestas dadas por el jurista; las quaestiones o colecciones de resoluciones del jurista a casos
reales o imaginarios; y los digesta, en que se combinaba el comentario y la casuística.
Una tercera forma de intervención de los juristas fue en la preparación de los edictos. En efecto,
el edicto era formalmente un acto del pretor, a quien la constitución republicana encargaba la
iuristictio mientras durara su magistratura. Pero la pretura pertenecía al cursus honorum y por tanto
tenía un carácter político y militar, que duraba sólo un año. Por lo tanto, aunque para administrar
justicia se necesitaba alguien especializado, el pretor carecía normalmente de dicha especialidad. Para
suplirlo, se rodeaba de un consilium de juristas que redactaba el edicto año a año con criterios
técnicos. Así, cada año el edicto se iba renovando y perfeccionando, e incluso durante cada
magistratura mediante los edictos repentinos.
A fines del período alto-clásico encontramos otra nueva forma de intervención jurisprudencial,
en relación con los rescripta y decretos del emperador. Estos documentos eran redactados y quedaban
registrados en la cancillería imperial, órgano oficial de funcionarios de palacio que vino a reemplazar
el consilium al estilo republicano. Dentro de ella, los más importantes cargos fueron servidos por
juristas.
Toda esta actividad jurisprudencial, desarrollada durante siglos, permitió crear el derecho
precisando en forma clara sus normas y delimitando su aplicación.

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También se hablaba de ius civile como opuesto al ius gentium. En este sentido el ius civile es el derecho
propio de los ciudadanos romanos y el ius gentium el aplicable a todos los pueblos. Muchas instituciones
atribuidas a este último fueron recogidas por los pretores e incorporadas al derecho civil y entonces se decía
que su origen era del derecho de gentes.
 3.7. La costumbre.

Históricamente el derecho romano comenzó por constituirse en base a las costumbres, los mores
maiorum o comportamiento de los antepasados. Con la fijación de estos mores en la Ley de las XII
Tablas, perdió importancia como fuente del derecho, aunque siempre se le reconoció su fuerza
creadora. En el derecho clásico la costumbre confirmaba la vigencia práctica del derecho creado por
los juristas; así, cuando había controversia en sus opiniones, la opinión mayoritariamente aceptada
por juristas y jueces terminaba imponiéndose por la costumbre.
En la época postclásica se elabora una doctrina sobre la costumbre, aceptándola como un derecho
no escrito de aplicación general.

3.8. Las leges y el ius en el período postclásico.

Con la burocratización del derecho y el concepto político del Bajo imperio, desaparecieron los
juristas independientes. En ese período las únicas fuentes nuevas del derecho son las constituciones
imperiales, que constituyen las leges de la época; lo demás, que viene de antes, es el ius.
Las leges. Por primera vez, en la época de Diocleciano, aparecen compilaciones de rescriptos,
en los llamados Código Gregoriano y Código Hermogeniano. Aunque fueron obras privadas,
tuvieron amplia difusión. Más tarde, Teodosio II de Oriente (438) promulgó el Código Teodosiano
en que recopiló leges desde Constantino hasta su gobierno.
El ius. Todo el derecho anterior es denominado ius, iura o derecho de juristas, continúa vigente
y se conoce por la literatura de los juristas clásicos. En los juicios, las partes y el juez acuden a las
obras de estos juristas, lo que debió ser reglamentado por los emperadores. Así, Constantino prohibió
invocar las notas críticas de Paulo y Ulpiano a las quaestiones y responsa de Papiniano. Y en el año
426 se dictó la Ley de Citas, según la cual en lo sucesivo sólo se podría invocar en juicio las opiniones
de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino. El juez debía acoger la opinión de la mayoría y, en
caso de empate, seguir la opinión de Papiniano; si había empate y este último no había opinado, el
juez decidía.
En el período postclásico hay también literatura jurídica pero no es original. Hay
interpretaciones y epítomas de autores clásicos, en que se resume o abrevia sus escritos (por ejemplo
el epítome de Gayo, escrito en el siglo V). Hay también obras que contienen fragmentos de los
clásicos.
La literatura clásica se transmitió, aunque muchas veces con alteraciones porque era costumbre
agregar “glosemas”, breves comentarios entre líneas o en las márgenes de los libros. Y al copiarlos
en ocasiones se introducían los glosemas en el texto mismo fundiéndose con el original, de tal manera
que ya en esa época se creó el problema de determinar la autenticidad de las opiniones de los juristas.

4.- LA VULGARIZACION DEL DERECHO ROMANO.

El derecho romano de la época clásica fue un derecho de juristas. Ellos organizaron las reglas
que regían las relaciones entre los hombres en un sistema de principios y consecuencias, lo sometieron
a una especial lógica y lo dotaron de un lenguaje técnico especial. A ellos se debió que se constituyera
como una ciencia, muy diferente de los derechos de los demás pueblos de la antigüedad.
Pero desde el siglo III d.C. se produjo un proceso que se ha denominado la “vulgarización del
derecho romano” o “derecho vulgar”. Sin entrar al análisis de las causas de este fenómeno histórico,
se señala como rasgos característicos de este derecho: la confusión de conceptos (como confundir el
derecho de dominio con el hecho de la posesión, o confundir la obligación con el documento que la
prueba); el recurrir a criterios morales o afectivos tanto para la construcción dogmática como para la
fundamentación de instituciones jurídicas; el derecho cotidiano empezó a perder sus formas lógicas,
su lenguaje técnico y su sistema de principios y consecuencias; los juristas son reemplazados por
personas prácticas que sólo transmiten conocimientos anteriores sin mayores fundamentos
El vulgarismo se manifestó tanto en las constituciones imperiales como en las obras de literatura
jurídica, aunque las obras escritas por los juristas clásicos permitieron la conservación de su pureza
original. La vulgarización fue especialmente cierta en Occidente, como consecuencia del descenso
general de la cultura y por los cambios producidos por las invasiones bárbaras.
En Oriente el derecho se conservó en mejor estado y el jurista estaba representado por los
profesores de derecho y los grandes abogados de tribunales. El método jurídico no fue la casuística
de los clásicos sino una función sistemática, sintética y constructiva, al modo de Gayo. Sus obras no
son meros resúmenes de los juristas clásicos sino comentarios o nuevos tratados sobre materias ya
tratadas por aquéllos. Las principales escuelas de derecho, con importantes bibliotecas que
conservaron la literatura clásica, fueron las de Berito (Beirut actual) y de Constantinopla.

5.- EL CORPUS IURIS CIVILIS.

La tendencia postclásica a la compilación encontró su cúspide en la obra del emperador

Justiniano, quien gobernó Oriente desde el año 527 al 565. En su labor jurídica fueron sus
colaboradores el cuestor de palacio, Triboniano, y comisiones de juristas.
Su labor consistió en la recopilación de las leges (constituciones imperiales) y del iura o ius
(derecho clásico, contenido en las obras de los juristas) que estaban dispersos y difundidos en muchos
libros. La recopilación de leges originó el Codex y la recopilación del ius, el Digesto.

En definitiva fueron cuatro obras, todas las cuales promulgadas como ley, derogando todas las
normas que no estuvieran contenidas en ellas:

a) El Codex o Código, promulgado el año 529.

Es una recopilación de constituciones imperiales, en que la más antigua data de Adriano. Se
suprimió las leyes obsoletas y las repeticiones y contradicciones que pudieran presentarse. Además,
derogó todas las constituciones imperiales no incluidas en el Codex.
El año 534 se publicó una segunda y definitiva edición, conteniendo las constituciones que se
habían promulgado desde el año 529.

b) El Digesto o Pandectas, promulgado el 533. Es una colección compuesta de extractos de

obras de los juristas clásicos, en que se cita el nombre del autor y de la obra. Está compuesta de 50
libros divididos en títulos, conteniendo fragmentos de 39 juristas.
La comisión de juristas que redactó el Digesto trabajó con casi 2.000 libros, que contenían tres
millones de líneas. El emperador los autorizó para alterar los textos a fin de evitar repeticiones,
eliminar imperfecciones y suprimir contradicciones; ello produjo interpolaciones en las citas de los
jurisconsultos.
Durante su preparación Justiniano dictó diversas constituciones a las que se conoce con el
nombre de quinquaginta decisiones, con el objeto de resolver algunas controversias en materias
jurídicas.
La obra se inició el año 530 y fue publicada y entró en vigencia el 533. Buscando una explicación
a la rapidez con que se realizó el trabajo, se ha elaborado la llamada “teoría de las masas”. Según ella,
la comisión redactora del Digesto se habría dividido en tres subcomisiones, trabajando cada una de
ellas con un sector de escritos clásicos: habría una Masa Sabiniana, la Masa Edictal, la Masa
Papinianea y la Masa del Apéndice, esta última con fragmentos de varias obras.
 La aplicación del Digesto fue obligatoria. Al igual que los otros textos de Justiniano, no fue sólo
una obra de recopilación sino de legislación. Para mantener la fidelidad del texto original, Justiniano
prohibió comentar el Digesto o hacer sumarios de él; sólo permitió que fuera traducido al griego en
forma literal.

c) Las Institutas o Instituciones.

Fue un tratado de derecho para principiantes, un manual elemental de enseñanza del derecho. Se
basó en las Institutas de Gayo y en otros juristas clásicos. También recibió fuerza legal junto con el
Digesto.

e) Las Novelas.
Esta obra contiene las constituciones dictadas después de la segunda edición del Codex. Al
promulgar su segunda edición, Justiniano declaró que no habría ediciones posteriores del Codex y
que las constituciones que se dictaran posteriormente se reunirían en una nueva obra, llamada
Novelas.
Incluye un elevado número de constituciones, muchas de ellas de Justiniano, especialmente en
materias de derecho de familia y derecho sucesorio.

El nombre de “Corpus Iuris Civilis” fue dado a este conjunto de obras en la Edad Media.

6.- DESTINO DEL DERECHO ROMANO.

6.1. Destino en Oriente.

La legislación de Justiniano, con algunas modificaciones posteriores, siguió rigiendo en el Imperio
de Oriente hasta su caída. Incluso continuó formando el derecho civil en Grecia cuando Mahomed II
conquistó el Imperio de Oriente en 1453, ya que dejó a los vencidos su legislación.

6.2. Destino en Occidente.

A la caída del Imperio de Occidente el derecho romano subsiste ya que los bárbaros aplican el
principio de la personalidad del derecho. Por eso es que los conquistadores hacen publicar
recopilaciones de derecho romano para sus súbditos de origen romano: el Edicto de Teodorico, la ley
romana de los visigodos (Breviario de Alarico), la ley romana de los burgundas. Pero se observa en
estas recopilaciones un proceso de vulgarización del derecho, perdiendo en gran medida la finura y
precisión del período clásico (confusión de instituciones, carencia de lógica, etc.).
Por otra parte, cuando Narsés reconquista Italia para Justiniano, la legislación justinianea habría
reemplazado al Edicto de Teodorico al menos en parte de Italia e incluso se habría aplicado en otras
regiones como parte de Francia.
Lo que sí es claro es que, desde la caída del Imperio, el derecho deja de ser cultivado en Occidente
como ciencia hasta fines del siglo XI.
Pero a partir del siglo XII se extiende por Europa una escuela iniciada en Bolonia, movimiento
destinado al estudio del derecho romano contenido en la recopilación de Justiniano, con el fin de crear
un derecho privado para todos los pueblos de Europa. Es el derecho común, que se aplicó en Europa,
incluso en Alemania que nunca estuvo bajo la dominación romana, basado principalmente en la
compilación de Justiniano, a la que llamaron Corpus Iuris Civilis.
A partir del siglo XIX el derecho privado empezó a ser codificado, por lo que el derecho romano
dejó de tener aplicación directa, justificándose su estudio por las razones históricas y de análisis ya
señaladas, ya que en gran medida los códigos trascriben el derecho romano clásico.
 De las obras de derecho romano han llegado hasta nosotros el Corpus Iuris Civilis y algunos
fragmentos de otras. La única obra clásica que conocemos casi intacta es las Institutas de Gayo. Y de
lo antiguo, se ha podido reconstituir en gran parte la Ley de las XII Tablas.