TEMA I.

DERECHOS REALES

1. ¿Qué era res –cosa– en sentido propio?

Se entiende generalmente por cosa cualquier porción material del mundo

exterior. Pero, tratándose de objetos de derechos es “todo aquello
susceptible de una evaluación económica”. Los jurisconsultos romanos la
emplean con múltiples significados.

2. ¿Qué eran res corporales y res incorporales, según Gayo?

Serían corporales las cosas que se pueden tocar (quae tangi posunt), un
fundo, un esclavo) e incorporales (las que no se pueden tocar son
intangibles (quae tangi non possunt), como son los derechos (in iure
consistunt).

3. ¿Qué eran res intra patrimonio y res extra patrimonio?

Serían las cosas susceptibles o no de relaciones jurídicas. Algunos

romanistas dicen que son intra patrimonio las cosas que están dentro del
patrimonio de alguien o puedan estarlo y extra patrimonio las cosas que
de hecho no están dentro de patrimonio de nade pero pueden estarlo (p.e.
el animal no cazado) o porque existe una imposibilidad legal para que
estén en el patrimonio (pe. una necrópolis).

4. ¿Qué eran res in commercio y extracommercium?

En este caso la calificación atiende a la posibilidad o imposibilidad legal.

Son res in commercio las que son susceptibles de relaciones jurídicas y
extra comercio las que no lo son.

5. ¿Qué eran res divini iuris?

Eran las cosas que la norma divina las excluye del comercio.

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6. ¿Qué eran la res sacrae?

Las cosas dedicadas al culto público de los dioses, como los templos

7. ¿Que eran res religiosae?

Para algunos romanistas las cosas pertenecientes a los dioses o a la Iglesia

como los sepulcros.

8. ¿Qué eran res sanctae?

Las cosas que están bajo la protección de la divinidad, como los dioses
como los muros de la ciudad.

9. ¿Qué eran res communes omnium?

Las que están puestas por la naturaleza al servicio de todos y no son

susceptibles de apropiación, como el aire, el mar, los ríos.

10. ¿Qué eran res publicae?

Las que pertenecen al poder público, diríase a quien detenta el poder y a

todos.

11. ¿Qué eran res publico usui destinatae?

Las cosas que pertenecen al Estado pero éste las destina al uso público
como las plazas y las calles.

12. ¿Qué eran las res in pecunia o in patrimonio populi?

Serían cosas de la res publica o del Imperio, pero podían ser vendidas a los
particulares (p.e. prisioneros que caen en la esclavitud, un barco).

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13. ¿Qué eran res mancipi y res nec mancipi?

Las que se transmiten por una ceremonia especial en sentido estricto

(mancipatio, infra, cft. contratos verbis). El acento se ha enfocado en la
importancia que reviste esta distinción para la economía y su relación
directa con los cambios sociales (Bonfante); la formación de la identidad
de la comunidad romana, que resguardaba su conexión con la tierra y las
cosas que consolidaban la subsistencia del grupo familiar. De esta forma,
las cosas que estaban bajo la manus del pater, podrían ser consideradas in
mancipium. Como los fundos itálicos, los esclavos, los animales de tiro y
carga, las servidumbres de paso y de agua. Esa esfera de control de
acuerdo con las formas antiguas, solamente podía enajenarse o trasladarse
a través de la mancipatio, debe decirse que ni siquiera eran susceptibles de
recuperarse por medio de la actio sacramento in rem (Capogrossi
Colognesi). Por otra parte, las cosas que no representaban un medio de
subsistencia y no se encontraban in manus, podían traspasarse formas
negociales como la sponsio. Son las llamadas res nec mancipi.

14. ¿Cuándo cae en desuso esta distinción del mancipio?

Junto el crecimiento de la civitas y los cambios procesales, se observa la

posibilidad de enajenación, tanto de bienes muebles como inmuebles, a
partir de la entrega simbólica y material de la cosa, tradición (traditio).
Entre otras, la época republicana y del derecho clásico poco a poco va
eliminando la distinción entre fundos itálicos y fundos provinciales.
Adicionalmente, la actividad pretoria incorpora acciones como la in iure
cessio y jurisprudencia introduce el concepto de propiedad

15. ¿Qué son res mobiles y res inmobiles?

Las cosas muebles e inmuebles, que pueden trasladarse de un lugar a otro.

Cosas como una mesa, enseres domésticos o de uso agrícola, pueden
moverse. Las cosas adscritas a la tierra, unidas a ella, serían inamovibles,
res inmobili.

16. ¿Qué eran cosas consumibles y no consumibles?

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Son consumibles (consummutur) las que por su naturaleza están
destinadas a su destrucción o al menos a una transformación y no
consumibles (non consummutur), las susceptibles de uso repetido.

17. ¿Qué eran cosas fungibles y no fungibles?

Las que pueden sustituirse unas por otras como un saco de sal, y no
fungibles las que no admiten sustitución por tener una propia
individualidad como son los fundos.

18. ¿Qué eran cosas divisibles e indivisibles?

Las que pueden fraccionarse sin menoscabo de su valor y conservan el

valor proporcional al todo (sine interitu dividi no possunt).

19. ¿Qué eran cosas simples, cosas compuestas y

universalidades de cosas?

Son cosas simples corpora quae uno spiritu continentur, que forman el
todo una unidad, sin que sea normal destacar sus partes como un hombre,
una piedra. Son cosas compuestas corpora ex congentibus o
cohaerentibus, las que se componen de cosas simples que forman una
unidad, como por ejemplo un velero, con su timón, sus velas, los mástiles
y las universalidades de cosas, corpora ex distantibus, son cosas que no
están físicamente unidas, pero tienen un concepto de unidad, un rebaño,
una biblioteca.

20. ¿Qué eran cosas accesorias y partes de cosas?

Existen cosas formadas por una principal y otra que en unión con la
principal facilita la función de ésta. La espada y su vaina. La espada
cumple una función independiente pero para transportarla cómodamente
necesita una vaina que se adapte a ella.

21. ¿Qué eran los frutos?

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Los frutos pueden ser naturales, como los que producen los árboles o
arbustos, y además los que producen los animales como la leche, la lana,
la leña de los bosques y pueden ser frutos civiles, los rendimientos que
producen las cosas, como los alquileres, los intereses.

22. ¿Cómo se protegen los derechos reales y personales?

Los derechos reales y los derechos personales se protegen por medio de

las acciones reales.

23. ¿Qué eran los derechos reales?

Los que se ejercitan directa e inmediatamente sobre las cosas se protegen

con la actio in rem.

24. ¿Qué eran los derechos personales?

Son los derechos que se ejercitan de persona a persona como los derechos
de crédito y las obligaciones. Se protegen con la actio in pesonam.

25. ¿En qué se distinguiría la actio in rem de la actio in

personam?

La actio in rem se fundaba sobre un derecho que se tiene sobre una cosa
por ejemplo es mío este esclavo, en cambio la actio in personam, se
refiere a las obligaciones de dar hacer o no hacer una cosa. La acción que
transfiere propiedad, dominio, atribuye un carácter permanente; la acción
sobre el crédito se extingue en el momento en que el deudor cumple con
su obligación.

26. ¿Por qué que la actio in rem atribuiría una esfera de acción
menos amplia que la actio in personam?

La acción real recae sobre una cosa corporal, el esclavo, el derecho a

pasar, el fundo, mientras que el derecho personal sobre cualquier
obligación de hacer, hacer, prestar etc.

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27. ¿Cuáles derechos reales se observan en el Derecho romano?

La propiedad, los iura in re aliena, las servidumbres prediales que se

ejercitan sobre los fundos como la servidumbre de paso y las personales
como que se establecen en favor de una persona como el usufructo. La
superficie y la hipoteca.

28. ¿Qué significa iura in re aliena?

Los derechos reales que se tienen sobre una cosa ajena como la hipoteca.
En la cual la finca hipotecada responde por el crédito que garantiza.

29. ¿Cuál es el concepto que se tiene de la propiedad?

Los romanos con su manera práctica de resolver los casos con justicia y
equidad no se preocuparon de dar una concepto de propiedad. Los post
glosadores la definieron como ius utendi et abutendi re sua iuris ratio
patitur, o sea derecho de usar y disponer o consumir una cosa que nos
pertenece en medida en que sea racional. Una de las definiciones que dan
los modernos es la señoría jurídica efectiva o potencialmente plena sobre
una cosa.

30. ¿A qué se llama elasticidad de la propiedad?

Tan pronto cuando desaparecen las limitaciones impuestas por la ley o por
o por el propietario, la propiedad retorna inmediatamente a su estado de
plenitud. Por ejemplo cancelación de una hipoteca, de un usufructo, etc., o
una acción real.

31. ¿Qué es el mancipium?

Todas las cosas que están en el ámbito de la antigua familia, tanto las
cosas como las personas están sometidas al poder del paterfamilias.

32. ¿Qué es la mancipatio?

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La mancipatio era en un principio propia de la compraventa luego asume
un carácter abstracto. Se caracteriza por su forma solemne en que el rito
de la balanza y el cobre, lo mismo el cambio de la cosa y el precio han de
servir para la verdadera transmisión de la propiedad de las cosas mancipi.

33. ¿Cómo se denominó en las fuentes la propiedad romana?

Mancipium, dominium, y propietas. El mancipium indica la aprehensión

material de la cosa, dominium que significa señoría, dominio. Propietas
Su origen fue para para designar al dueño de la cosa que no tenía el
usufructo dominus propietatis.

34. ¿Qué era el domininium ex iure Quiritium?

Esta es la única forma en que los romanos vieron y protegieron la

propiedad. Se reserva solo para ciudadanos romanos y fundos itálicos, es
decir para fundos que están en suelo y cierto bienes muebles, como son
los esclavos.

35. ¿Cuáles eran las circunstancias necesarias para que se diera

este derecho de propiedad?

Además de estar reservada a ciudadanos romanos y fundos itálicos, la

adquisición debe llevarse a cabo para la res mancipi por medio de la
mancipatio (cft. Obligaciones). También podía trasmitirse mediante la in
iure cesio que era un proceso fingido ante un magistrado en que el
comprador reivindica la cosa tomándola y dice: Digo que es mío este
esclavo según el derecho de los quirites y entonces el magistrado adjudica
la cosa al comprador. Los demás muebles no incluidos en la enumeración
como res mancipi se transmite por la entrega de la cosa (traditio). Lo cual
veremos en su oportunidad.

36. ¿Qué importancia tendría el que se trasmita la propiedad

cuando se dieran estas circunstancias?

Solo con estos requisitos existe la propiedad amparada por el Derecho

civil.

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37. ¿Qué era la limitatio?

Los confines del fundo romano son señalados en un ceremonial solemne

y sagrado. Este ceremonial es la limitatio.

38. ¿Qué era el iter limitare?

Todas las fincas estaban separadas por sendas de cinco pies que los
hacían siempre asequibles a los caminos públicos.

39. ¿Qué era el ambitus?

Es una franja de terreno que separaba una casa de otras. Se cree que es
muy antigua, pero se tiene conocimiento en las XII Tablas, para establecer
la distancia en las construcciones urbanas, de dos pies y medio.

40. ¿ Qué eran los agri arcifinii?

Eran los terrenos no limitados, solo con confines naturales como montes
ríos, lagos cercas, hileras de árboles.

41. ¿Qué significaba que la propiedad era ‘ilimitada’?

La propiedad romana es absoluta y exclusiva. El propietario es el dueño

absoluto de la propiedad. En el antiguo ius civile no pueden establecerse
servidumbres legales.

42. ¿Qué significaba que la virtud absorbente de la propiedad?

Todo lo que tiene el fundo pertenece al propietario. Construcciones,

plantas, árboles, tesoros.

43. ¿Qué significa que el fundo romano es inmune?

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Es libre de cualquier impuesto o carga social. El tributum es personal
según la cantidad de bienes.

44. ¿Qué significaba que la propiedad romana era perpetua?

No se puede constituir la propiedad por un plazo.

45. ¿Qué es la propiedad bonitaria o pretoria?

El pretor protegió la propiedad trasmitida por simple tradición cuando la

cosa había sido vendida y entregada, primero con una exceptio venditae e
traditae, y luego con la actio publiciana. De esta manera el propietario
que de acuerdo con el Derecho civil, por no haberse verificado la
mancipatio ni la in iure cessio, seguía teniendo el dominium ex iure
Quiritium, seguía siendo propietario pero con una propiedad vacía de
contenido, porque el verdadero propietario era en consecuencia quien
había sido protegido por el pretor por habérsele entregado la cosa y
pagado el precio.

46. ¿Qué era la actio publiciana?

La actio publiciana, debe su nombre a un pretor llamado Publicio. La

excepción era un modo defensivo del demandado que ejercía la posesión
del esclavo. Pero si éste regresaba a su antiguo dueño no había posibilidad
de reivindicarlo porque el comprador no tenía acción para reclamarlo.
Publicio dio entonces una acción en una fórmula ficticia es decir teniendo
por cierto que ya había transcurrido el plazo para usucapir la formula
decía: Se juez. Si A. A. compró y le fue entregado un esclavo que si lo
hubiera poseído durante un año, este esclavo del que se litiga sería suyo
por el derecho de los Quirites y no se le restituyese a A. A. según el
arbitraje, condena oh juez, a N. N. a pagar a A. A. tanto dinero cuanto la
cosa valga; si no consta absuélvelo. La fórmula es ficticia porque el juez
debe investigar si el actor ha comprado la cosa y ha obtenido su entrega.
Probado esto es preciso que el juez actúe como si el plazo para usucapir
hubiere transcurrido. Establecida esta ficción el papel del juez es
completamente idéntico al que le correspondería en una acción
reivindicatoria. Esta es la razón por la cual la acción para proteger la
posesión en nuestro derecho se llama acción publiciana.

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47. ¿Cuál era la propiedad provincial?

Todo el terreno conquistado fuera de Italia era el Ager Publicus,

pertenecía al Estado quien daba a los poseedores un uso y disfrute sobre
esas tierras y tenían una reivindicatio utilis. De manera que
sustancialmente era un derecho igual al del propietario con la única
diferencia que tenían que pagar un tributum.

48. ¿Cuál era la propiedad de los peregrinos?

La propiedad de los peregrinos se regía por el derecho de su civitas, pero

no siempre sucedía así, sobre todo en los problemas que surgían entre los
ciudadanos y los peregrinos. El ius gentium aplicado por el pretor
peregrino y la protección dada con las fórmulas útiles constituyen lo que
se denomina propiedad de los peregrinos.

49. ¿En qué época empieza la mayor parte de las limitaciones a la

propiedad?

En el periodo postclásico.

50. ¿Cuáles era las principales limitaciones a la propiedad?

La prohibición y cremación de cadáveres. El paso forzoso. El uso de las

orillas para la navegación. La de las construcciones urbanas. La
expropiación forzosa.

51. ¿Desde cuándo y adónde figura la prohibición de cremación

de cadáveres?

Desde la ley de las XII tablas situada dentro del urbe y regía para
cualquier persona no sólo para el propietario.

52. ¿Por qué se protegió el sepulcro?

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Por la existencia de sendas que separaban las fincas (iter limitare) y el
ambitus. Las dos hipótesis concretas son que el camino público se hallaba
destruido hasta que se reparara y para dar paso a un sepulcro.

53. ¿Por qué se protegió el uso de las orillas para necesidades de

navegación?

Se trata de los ríos navegables. La tripulación de los barcos es muy

frecuente que tenga que atracar a la orilla para abastecerse, practicar
reparaciones, descargar mercadería etc. de manera que el dueño de la
orilla ribereña no debe ni puede impedir tales operaciones necesarias para
el transporte de personas y mercadería.

54. ¿En qué consiste la tolerancia del propietario en relación con

las ramas de los árboles que avanzan sobre su predio?

Consiste en que el dueño de la finca limítrofe, debía permitir que los

árboles de la finca vecina avancen sobre la de él pero a una altura de
quince pies y se le permite cortar las que estén a menor altura. Tampoco se
hace dueño de los frutos que produzcan las ramas de esos árboles y debe
permitir que el dueño del árbol los recoja un día sí y otro no (tertio quoque
die).

55. ¿Qué se prohibía en cuanto a las construcciones al dueño de

una viga en un edificio ajeno?

El dueño viga que estuviera en una construcción ajena, no podía

reivindicarla porque de hacerlo era mayor el perjuicio que ocasionaba pero
tenía derecho a pedir que se la pagaran. Lo mismo sucedía con los palos u
horquetas que servían para sostener las viñas. Es el mismo principio que
existe en la actualidad con la reivindicación invertida, que se da cuando
una construcción invade una franja del lote vecino en que no se le permite
al dueño reivindicarla sino pedir una indemnización.

56. ¿Qué prohibieron los senadoconsultos Hosidiano y Volusiano

en cuanto a la demolición de edificios?

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Durante el primer siglo del principado se asevera que los materiales de
construcción eran muy caros, resultaba rentable destruir las construcciones
viejas para vender los materiales a quienes querían construir una nueva
construcción. Esto suponía una actividad lucrativa, pero dejaba como
resultado edificaciones ruinosas y problemas. En particular, el senado
consulto Hosidiano prohibió la especulación con los materiales.
Posteriormente fue confirmado por un Volusiano. Puede considerarse que
son señal de medidas de conservación arquitectónica de los edificios.

57. ¿Cuándo cayó en desuso el ambitus, que se estableció en

cuanto a los edificios particulares y públicos?

El espacio se fijó desde la ley de las XII Tablas cayó en desuso,

posiblemente por el crecimiento urbano hizo necesario dar prioridad a
otras figuras como la constitución de servidumbre o las edificaciones
públicas. En la época posclásica se estableció que si alguien intentare
edificar junto a un edificio público debía dejar un espacio de quince pies
para que los edificios públicos estén libres de peligro.

58. ¿Qué recogió el Código de Justiniano, en cuanto a las

excavaciones mineras?

El propietario de un fundo es dueño de toda profundidad sin embargo el

Código de Justiniano estableció que pudiese hacerlo u tercero pagando al
propietario la décima parte de los materiales obtenidos y otra décima parte
al fisco.

59. ¿Por qué no existió en el Derecho romano la expropiación

forzosa con las características de nuestro tiempo?

Porque en cada caso concreto eran resueltos por el imperium del

magistrado, no se concebía quitar una propiedad. En cuanto a los fundos
provinciales, se consideraba propietaria a la res publica y luego al
Imperio, siendo poseedores los particulares, por lo tanto, no habría
necesidad de trasladar el dominio por un fin público. Podría considerarse
una limitación era el paso de las aguas en los fundos rústicos por utilidad
pública, servitus aquae, pero esto era un derecho sobre cosa ajena.

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60. ¿Cómo se adquiría la propiedad según los modos originarios?

Su origen es independiente de un derecho anterior. Nadie era dueño de ese

bien de forma previa.

61. ¿ Cómo se adquiría la propiedad según los modos derivativos?

Aquello que se adquieren sobre la base de un derecho precedente. De

manera que era necesaria la existencia de una relación jurídica entre el
dueño del derecho y del adquirente. La causa de la adquisición esa
transmisión del antiguo dueño al nuevo dueño.

62. ¿ Cómo se adquiría la propiedad según los modos civiles?

Los establecidos por el ius civile de acuerdo con las solemnidades y

requisitos propios del derecho quiritario. (ius quiritium)

63. ¿Existían en Roma modos naturales de adquirir la propiedad?

Los que son comunes a todos los pueblos, sin solemnidades ni requisitos,
de acuerdo con el modo lógico y sencillo de transmitir la propiedad.

64. ¿Cuáles eran las res nullius?

Son las cosas que no tienen dueño, ya sea porque nunca lo tuvieron, o
porque sus dueños voluntariamente las abandonaron.

65. ¿Qué era ocupación?

Las cosas que no tienen dueño se denominan res nullius. En las primeras
épocas para todos los pueblos el apoderamiento de esas cosas era la
manera natural de hacerse dueño de ellas. En la actualidad pocas cosas no
tienen dueño pero si alguna existe también el apoderamiento constituye un
modo originario de adquirir la propiedad.

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66. ¿Cuáles eran los requisitos para la ocupación?

Capacidad de actuar, intención de apropiación (animus domini), que la

cosa sea intra commercium, que nunca tuvo dueño o que la abandono su
dueño, o que sea botín de guerra.

67. ¿Qué era res derelictae ?

Cosas abandonadas con una declaración expresa o con hechos claros de

los cuales se deduzca la intención de abandonarlas.

68. ¿Qué eran las res hostiles?

Los dueños o los poseedores son enemigos con quienes los romanos están
en guerra.

69. ¿Qué casos de ocupación de cosas propiamente nullius

mencionan las fuentes?

La isla emergida en el mar (insula in mari nata), las cosas descubiertas en

el litoral del mar, los animales salvajes, los animales domesticados que
han perdido el hábito de volver a la casa del dueño (animus revertendi),

70. ¿Qué era la insula in mari nata?

La isla que surge del mar –lo que sucede pocas veces– se hace de quien la
ocupa, pues no se cree que esté en propiedad de nadie; cuando aparece en
un río –lo que sucede con frecuencia– y está en el centro del río se reparte
entre aquellos que poseen predios ribereños a un lado y otro del río. (D.
41.1.7)

71. ¿Cuáles eran las res inventae in litore maris?

Las que se descubren en el litoral del mar son denominadas res inventae in
litoris maris como las conchas, piedras, perlas, fósiles etc., los animales
salvajes.

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72. ¿Cuáles animales podían ser objeto de ocupación?

Los animales salvajes, también es salvaje las abejas, los pavos y las
palomas son de naturaleza salvaje y no hace al caso que tengan la
costumbre de marchar volando y volver. D. 41.1.5.

73. ¿Qué eran las ferae bestiae?

Son los animales salvajes. Lo mismo da, para la ocupación de los animales
salvajes y aves, el que se cacen en un fundo propio o ajeno; claro está que
el que entra en un fundo ajeno para cazar animales o aves, puede el
propietario si lo ve venir impedirle que entre. D. 41.1.3.

74. ¿Qué era el animus dereliquendi?

La derelictio es el abandono de la cosa de modo expreso o explícito. En

las cosas perdidas, o extraviadas no hay animus dereliquendi, es decir la
intención de abandonar la cosa.

75. ¿Se permite cazar en finca propia o ajena?

Si se caza en fundo ajeno y se causan daños, se debía indemnizar al

propietario.

76. ¿Con qué acciones contaba el propietario?

No están las acciones implícitas en las fuentes, pero se estima que puede
ser el interdicto uti possidetis y la actio iniuriarum. El primero es cuando
el pretor prohíbe toda perturbación y molestia la segunda es la acción
establecida para pedir una indemnización por los daños causados.

77. ¿Cuándo se consideraba una derelictio?

Cuando se presentaba una intención expresa o implícita que revelaba la

voluntad de abandonar la propiedad.

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78. ¿Cuándo se perdía el dominio?

Para la escuela proculeyana, el dominio se perdía cuando alguien se

apoderaba de la cosa. La escuela sabiniana, en cambio, consideraba que se
perdía desde el momento del abandono de la cosa, así igualmente acogido
por el derecho justinianeo.

79. ¿Qué era la accesión?

Cuando a una cosa que existía en forma independiente (principal) se le

unía otra, formando una parte integrante de manera que forman una sola.
Puede ser en relación con los inmuebles o de muebles a muebles.

80. ¿Qué era la alluvio?

El río, poco a poco, en forma insensible, va aumentando la orilla del fundo

ribereño con los depósitos de detritos como barro, arena etc. y en
consecuencia la extensión de éste.

81. ¿Qué era la avulsio?

Cuando el río, sobre todos cuando existe una gran crecida, arranca una
corteza de terreno de un fundo superior que estaba aguas arriba, la
transporta y la pega en un fundo inferior. Para los romanos el dueño del
fundo inferior adquiere por accesión cuando la parte desprendida haya
formado un cuerpo con el nuevo terreno con la firmeza de las raíces.
Mientras eso no sucediera el propietario del fundo en que se desprendió el
terreno conserva la propiedad y tiene derecho a establecer la acción
reivindicatoria.

82. ¿Qué era el alveus derelictus?

Alveus significa entre otras acepciones el lecho de un río. Se trata de un

lecho abandonado. Cuando el río abandona su lecho. El lecho lo adquiría
por accesión el dueño del fundo, pero si el río servía de límite entre dos
propiedades los dueños de los predios colindantes se hacían dueños por
accesión del lecho del río dividiéndolo con una línea en el centro del lecho

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abandonado. Sin embargo es necesario aclarar que en el Derecho clásico
se presentan problemas con los agri limitatis.

83. ¿Qué era la insula influmine nata?

Sucede que el río que tenía un solo cause, se divide en dos para unirse
después y deja una parte en descubierto se forma de esta manera una aun
isla de tierra firme. Se aplican los mismos principios del alveus derelictus.

84. ¿Qué era la inaedificatio?

La casa o el edificio construido forma un todo con el suelo donde se ha

edificado, de manera que el dueño adquiere por accesión la construcción
hecha en su terreno. Sin embargo hay soluciones para el dueño de los
materiales y en los casos de robo.

85. ¿Qué era la plantatio y satio?

Las plantas sembradas por almácigas o semillas, forman parte del terreno
por accesión una vez arraigadas.

86. ¿Qué era la ferruminatio?

Es cuando se unen dos objetos metálicos si unen con la misma materia

por fusión de ambos en el punto de unión. El dueño de la principal
adquiere por accesión la parte adicionada. Cuando la unión se puede
deshacer por haberse unido con elementos de engarce o soldadura sin
perjudicar los objetos cuando se separan no se producía accesión. Sin
embargo es necesario aclarar que de ordinario el antiguo propietario tiene
derecho a una indemnización

87. ¿Qué era la textura?

Cuando alguien bordaba una tela con hilos que no le pertenecían se

consideraba la tela como principal y los hilos como accesorios. Al igual
que en el caso anterior de ordinario el antiguo propietario tiene derecho a

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una indemnización. Así en la época justinianea. En la época clásica no se
otorgaba adquisición definitiva sobre los hilos-

88. ¿Qué era la scriptura?

Lo escrito sede en favor del pergamino, tabla o cualquier objeto sobre el

que se escribió.

89. ¿Qué era la pictura?

Contrario a la escritura la tabla y objeto en que se pintó, cede a favor del

pintor o dueño de la pintura.

90. ¿Cuáles eran las acciones y excepciones para el resarcimiento

de daños al anterior propietario de la cosa accesoria?

La exceptio doli cuando el actor establecía una demanda para reivindicar

la cosa principal. En este caso el demando podía oponer la excepción de
dolo contra el actor porque pretendía reivindicar la cosa principal sin
haberlo indemnizado por el valor de cosa accesoria perjudicando
injustamente al demandado. También podía concederse una actio in
factum, cuando el hecho no estaba previsto en la ley, pero que era justo
protegerlo y resolver sobe el hecho concreto. También podía conceder
una acción útil si para el caso ya existiera una acción que pudiera
extenderse a otra categoría. Por ejemplo si de acuerdo con la ley el dueño
de los hilos no perdía la propiedad, porque los había adquirido con todas
las formalidades del ius civile podía concederle acción reivindicatoria no
prevista para la accesión pero extendida a esta categoría para ser
indemnizado por el valor de los hilos.

91. ¿Qué era la especificación?

La denominación tiene su origen en la palabra species que significa objeto

creado. Los textos clásicos emplean la frase speciem facere. La
especificación nace de la orfebrería, la fábrica, la panadería, etc. al
transformar la materia en un objeto nuevo que normalmente adquiere

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mayor valor por el trabajo agregado. El orfebre que del oro hace un anillo,
de la uva vino, de la harina pan.

92. ¿Quién era el dueño de la nova especies, el que realizó el

trabajo o el propietario de materia trabajada?

En esta materia podemos distinguir tres soluciones: la de la escuela

sabiniana, la de la escuela proculeyana y la solución justinianea.

93. ¿Qué resolvieron los proculeyanos y sabinianos?

Los proculeyanos dieron mayor valor al trabajo agregado y en

consecuencia atribuyeron la cosa nueva al especificador. Los sabinianos
aplicando un criterio general de interpretación consideraban que el dueño
de la materia no perdía la propiedad de ésta, y en consecuencia negaban la
propiedad al especificador.

94. ¿Cómo resolvió el problema Justiniano?

Si la obra se podía reducir a la materia prima la obra se consideraba

extinguida y el dueño de la materia era el dueño de ésta; si por el contrario
la obra no se podía reducir a la materia se estimaba que la obra era nueva
y la propiedad se atribuía al especificador. Justiniano admitió esta teoría
‘ecléctica’ pero la modificó en el sentido de que si el especificador hubiere
empleado materia propia y materia ajena, se hace propietario del objeto
ello siempre que el especificador haya actuado de buena fe.

95. ¿En qué casos no se admitía la especificación como modo de

adquirir el dominio?

El especificador no adquiere el dominio ni aún en el caso de que hubiere

actuado de buena fe en el caso de que la cosa especificada hubiera sido res
furtiva, robada o hurtada, en razón de que la propiedad permanece
indeleble.

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96. ¿Con que acciones contaba el que ha perdido la materia o el
trabajo para pedir la indemnización?

Tanto el especificador tienen derecho a una indemnización. La situación

es diferente según quien tenga la cosa en su poder. Porque quien la tiene
en su poder cuando es demandado se defiende poniendo una exceptio doli
contra quien pretenda reivindicarla.
Se sostiene que si la cosa no la tiene en su poder no existe acción que lo
proteja y el propietario o el espedcificador quedan indenfensos. Algunos
romanistas sostienen que en la época clásica podía ejercitarse una actio
utilis y de una condictio ex causa futiva, cuando la otra parte ha cometido
un delito de hurto (furtm), y que en el Derecho justinianeo se concedió una
acción real, pero el problema se presenta cuando el especificador
demandado opone una excepción de dominio adquirido, con lo cual el
propietario no puede adquirir la cosa, pero si una indemnización con una
replicatio doli.

97. ¿Qué es la confusio y que es la commixtio?

La confusio es una confusión de líquidos. La comimixtio es una mixtura de

solidos. De manera que no existe una cosa principal y una accesoria para
que hubiera accesión ni una cosa nueva para que hubiera especificación.

98. ¿Cómo consideraban los romanos a los propietarios de las

cosas mezcladas?

Si las cosas mezcladas se podían separar cada propietario conservaba la

propiedad si no se podían separar o si la mezcla se había hecho con la
voluntad de las partes se consideraba una copropiedad y se les concedía la
actio communi dividendo.

99. ¿Cómo se resuelve el problema si se mezclan monedas?

Si no es posible identificarlas y en consecuencia no pueden separarse el

antiguo propietario no puede reivindicar cada una de las especies.

20
100. Con que acciones cuenta el que dio las monedas?

Únicamente con la actio furti.

101. ¿Cómo define Paulo el tesoro?

Se llama tesoro al antiguo depósito de dinero, del cual no hay memoria,

por tanto no tiene dueño.

102. ¿Cómo resolvieron los romanos la cuestión del tesoro en las

primeras épocas?

En las primera épocas como una simple accesión del fundo y en

consecuencia el dueño del fundo cosa principal es dueño del tesoro.
También se consideró como una bona vacancia, es decir aquellos que
quedaban sin titular. Por ejemplo cuando ningún heredero aceptaba la
herencia, y en consecuencia se le atribuyó al Fisco.

103. ¿Cómo lo resolvió las Instituciones de Justiniano?

En que se le atribuyó por mitades iguales al dueño del fundo y al

descubridor. Si el lugar del terreno era sagrado pertenece todo al
descubridor.

104. ¿Qué son los fructus pendentes?

Son los frutos que no se han separado de la cosa productiva, y pertenecen

al dueño de ésta o de quien tenga un derecho real sobre ellos como el
usufructuario o el enfiteuta.

105. ¿Qué es la enfiteusis?

Es en época justinianea es un derecho real análogo a la propiedad que se

puede vender y transmitir a los herederos pero que la cosa pertenece a otro
que recibe un canon.

21
106. ¿Qué es la separatio y en qué época era el modo de adquirir
los frutos para el enfiteuta y para el poseedor de buena fe?

La separatio es la desunión del fruto de la cosa productiva. El enfiteuta

hace suyo los frutos que adquiere por separación así como los demás
rendimientos de la cosa. Lo mismo que el poseedor de buena fe según la
jurisprudencia clásica, al igual que al propietario.

107. Qué es la perceptio y para quién era un modo de adquirir?

Es la toma de los frutos conscientemente, y era el modo de adquirir del

usufructuario que era un derecho real de usar y disfrutar de una cosa ajena
salvando su sustancia.

108. Qué es la consumptio y en qué época era un modo de adquirir

para el poseedor de buena fe?

Es la consumición material de los frutos o la transformación o

enajenación. Es un modo de adquirirlos que tiene, en el Derecho
justinianeo, el poseedor de buena fe antes de promoverse la
reivindicación.

109. ¿Qué es la quasi traditio y para quién era un modo de adquirir

la propiedad?

Es el permitir el arrendante que se tomen los frutos (quasi traditio) con la

intención (voluntas domini) de que el arrendatario los haga suyos. Es un
modo de adquirir derivativo porque se transmite del arrendante al
arrendatario.

110. ¿Qué es la mancipatio?

Es el modo solemne de transmitir la propiedad de las res mancipi. En

presencia de 5 testigos, además un libripens que sostiene la balanza. El
adquirente tiene en la mano un trozo de cobre, que representa el dinero y
dice por ejemplo: “digo que es mío este esclavo según el derecho de los
quirites y que lo he comprado con esta moneda y esta balanza de metal”

22
golpea la balanza con el trozo de cobre y la da al vendedor en
representación del precio.

111. ¿Qué es la in jure cessio?

Es un proceso simulado de reinvindicación y se aplica a la constitución y

extinción de los derechos de señorío sobre personas o cosas. Se presenta el
adquirente ante el magistrado y dice: “afirmo que mio este esclavo según
el derecho de los quirites sujeta la cosa u objeto que la represente. El
adquirente no contesta y el magistrado adjudica la cosa al que la reclama
como propia.

112. ¿Qué es la traditio?

Es el modo más natural de transmisión de la propiedad entregando la cosa

siempre que se cumplan determinados requisitos.

113. ¿Cuáles elementos se necesitan para que haya traditio?

La entrega de la cosa.
La voluntad de una parte transmitir y de la otra adquirir la cosa.
El motivo inmediato y determinante de porqué se entrega la cosa es la
iusta causa tradiciones.

114. ¿Cuál es el elemento formal?

La entrega de la cosa, como elemento fenoménico es un hecho jurídico.

115. ¿Cuál es el elemento subjetivo?

Es la intención de producir un determinado efecto jurídico como es

vender, prestar, alquilar una cosa. No debe confundirse con el motivo
particular que tiene cada persona para realizar el negocio por ejemplo si
necesita el dinero.

23
116. ¿Qué es la iusta causa?

El motivo inmediato y determinante de porqué entrego la cosa. Este

motivo ha de ser lícito y el sujeto debe tener la capacidad de obrar con
una voluntad no viciada como es el dolo, el error, o el miedo. Vendo la
casa porque voy a recibir un precio. Este motivo no debe confundirse con
el el motivo particular del sujeto, vendo la casa porque me voy para
Europa. La fuentes hacen más bien a las causas no justas.

117. ¿Qué es el principio nemo dat quod non habet?

Nadie puede dar lo que no tiene. Debe ser propietario o tener la facultad
de enajenar.

118. ¿Qué es la traditio simbólica?

Es cuando la entrega se hace por medio de un acto simbólico. Entrega de

las llaves o de una cosa que la represente por ejemplo el título de
propiedad.

119. ¿Qué es la traditio longa manu?

Cuando la cosa que se entrega no se encuentra presente ni representada

sino a larga distancia como un fundo se hace indicando donde se
encuentra o señalándolo.

120. ¿Qué es la traditio brevi manu?

Es cuando la cosa no la tiene el transmitente sino a quien se le va a

transmitir, por ejemplo cuando el propietario la ha dado en arrendamiento
y se la transmite en propiedad.

121. ¿Qué es el constitutum possesionis?

Es el caso contrario del anterior, quien tiene la cosa no es a quien se le va

a transmitir sino el transmitente. Tiene la cosa el propietario, la transmite

24
al adquirente pero continua poseyendo la cosa no ya como propietario
sino como arrendatario.

122. ¿En qué época se inicia la transmisión de la propiedad por

simple consentimiento?

Basándose en el Digesto algunos romanistas sostienen el principio de que

la propiedad se transmite no por el pacto sino por la tradición
(tradicionibus nos nudis pactis) que han seguido algunas legislaciones,
otros sostienen que en la época justinianea la transmisión se hacía por
simple acuerdo de voluntades como lo tenemos nosotros en la actualidad,
siguiendo el Código civil francés. En algunos casos en la época preclásica
se hacía simple consentimiento.

123. ¿Qué es la adjudicatio?

Cuando una cosa está en copropiedad el juez en sentencia adjudica a cada

copropietario una parte del todo en propiedad exclusiva u ordena en su
casa la indemnización que corresponda a uno o a varios de los
copropietarios. Se discute si es un modo de adquirir la propiedad o si la
propiedad ya la tenía cada copropietario y que la sentencia del juez es
meramente declarativa. La adjudicatio se hacía valer por medio de la
actio communi dividendo, la actio familiae erciscundae, y la actio finium
regundorum, que inicialmente, desde la ley de las XII tablas, era para fijar
los límites de los fundos y que en el procedimiento formulario, se insertó
en la formula una adjuticatio autorizando al juez para realizar
adjudicaciones.

124. ¿Qué es la usucapio?

En el Digesto encontramos la definición de Modestino: “adiectio dominio

per continuationem possessionis temporis lege defniti” , la adquisición del
dominio por la continuación de la posesión por el tiempo determinado por
la ley.

125. ¿Qué es la usucapio del ius civile?

25
La definición anterior nos da el concepto de la usucapio. En ella se dice
por el tiempo determinado por la ley. El ius civile, determinaba ese tiempo
en dos años para los inmuebles y en un año para los muebles. Era el medio
que tenía el ius civile de sanear la adquisición de una propiedad en forma
defectuosa.

126. ¿De qué época es esta usucapio?

Desde la ley de las XII Tablas.

127. ¿Qué modos de adquirir se corregían?

De acuerdo con el ius civile, el dominium ex iure Quiritium, en cuanto a

las res mancipi, solo se adquirían con las formas solemnes de dos ritos: La
mancipatio o la in iure cessio. Si por cualquier razón la adquisición de la
propiedad era defectuosa.

128. ¿Cuál era el plazo de posesión para los inmuebles?

Dos años.

129. ¿Cuál era el plazo de posesión para los muebles?

Un año.

130. ¿En qué casos no podía usucapirse?

Las cosas estracomercium, el iter limitare, el ambitus, las cosas hurtadas

(res furti), o adquiridas con violencia (res vi possesione). A finales de la
república el Derecho clásico se requirió la iusta causa possidendi y la
bona fides.

131. ¿Qué era la propiedad provincial?

26
El suelo (ager publicus) conquistado por Roma, pertenecía al Estado,
pero que este lo entregaba a los particulares para ser utilización y disfrute
pagando un tributo. Gozaban de la protección interdictal y se les concedía
una reivindicatio utilis. De allí, que los romanistas la designa como un
propiedad sobre los fundos provinciales, y tenía una extensión desde
luego, mucho mayor que los fundos itálicos en los que los romanos veían
la verdadera propiedad, (dominium ex iure quiritium). Desaparece cuando
se elimina la distinción entre suelo provincial y suelo itálico y todos deben
pagar tributos.

132. ¿Qué es la prescriptio o exceptio longi temporis?

En la época clásica sucedía que cuando alguien pretendía ejercer la

reinvidicatio utilis alegando tener un derecho real general sobre su fundo
provincial, quien estaba poseyendo el fundo por espacio de diez años si el
actor y el demandado vivían en la misma ciudad (luego en la misma
provincia) o de veinte años si vivían en distinta ciudad, y luego en
distinta provincia, se defendiera oponiendo una precriptio o exceptio. En
consecuencia la función era meramente defensiva, de manera que si ya no
estaba en posesión no había forma de recobrarla, por lo que el pretor
concedió al desposeído la acción de prescripción adquisitiva. Los fundos
provinciales no tenían derecho a la usucapión y por eso recurrió a la
prescripción primero por vía excepcional después en la mayoría de los
casos la prescriptio longi temporis. En la época justinianea, se funden
usucapio y praescriptio, extendiéndose los requisitos de la primera a la
segunda. Así llegamos a tener en Costa Rica a la institución de la
prescripción adquisitiva como forma de adquirir la propiedad por medio
de la posesión y se usa indistintamente con el término de usucapión.

133. ¿Cuáles eran los requisitos de este modo de adquirir la

propiedad?

Res habilis, titulus, possessio, bona fides, tempus.

134. ¿Qué eran las res habilis?

Son las cosas que son hábiles para usucapir, en contraposición a aquellas
que no lo son como las cosas extra commercium, las cosas hurtadas o
robadas, los inmuebles violentamente despojados, en la época justinianea

27
las cosas donadas a un magistrado en su provincia, las cosas del fisco, del
príncipe, de los menores.

135. ¿Qué era titulus?

Es la iusta causa usucapionis era como lo define una situación objetiva

que por si misma justificaría la adquisición inmediata de la propiedad pero
que por insuficiencia formal del acto de trasmisión o bien por falta del
derecho del transmitente vale solamente para iniciar la usucapión
(Arangio). Por ejemplo cuando se haya comprado una cosa sin las
formalidades de la mancipatio. Cuando se haya dado en cumplimiento de
una obligación contraída. Quien haya recogido una cosa abandonada por
quien se comportaba respecto a ella como propietario, debe haber una
relación jurídica con el poseedor precedente, que demuestre la ausencia
de lesión ajena en la toma de posesión (Bonfante).

136. ¿Qué es bona fides?

La convicción del usucapiente de no lesionar con su posesión el derecho

ajeno.

137. ¿Qué es tempus?

Que haya transcurrido el tiempo necesario para la adquisición de la

propiedad.

138. Qué es praescriptio longissimi temporis?

Toda acción muere por el transcurso de treinta años. Justiniano la

transformó en una forma de adquirir la posesión por treinta años siempre
que hubiere tenido buena fe en la toma de posesión.

139. ¿Qué es el condominio o la copropiedad?

Cuando una cosa pertenece a varias personas de maneras que todas tienen
un derecho proporcional

28
140. ¿Cómo se origina la copropiedad?

Para algunos romanistas en la época prerromana la propiedad era común

del consorcio gentilicio. Cuando el grupo gentilicio se disgrega se hizo
individual. Sin embargo la propiedad individual pertenecía
necesariamente a un jefe el paters familiae de manera que la copropiedad
se origina con herencia, por ejemplo con el legado o sea el llamamiento
de varios legatarios en el mismo objeto, sin hacer ninguna división entre
ellos. Pero además tiene nacimiento en por acto de voluntad al venderse la
cosa a varios personas y por donación.

141. ¿Qué actos puede realizar el copropietario libremente?

Aquellos que puede realizar cada propietario según su parte, como es la

percepción de los frutos según su cuota, vender o hipotecar su Derecho.

142. ¿Qué actos puede ejecutar el copropietario, siempre que a

ellos no se opongan otro copropietario?

Aquellos que el copropietario puede hacer materialmente en la cosa, que

impliquen una modificación si afectar su esencia como es hacer una
cerca, sembrar árboles etc.

143. ¿Qué actos no puede realizar un copropietario por su exclusiva

voluntad?

Son aquellos que afectan la totalidad de la cosa como constituir una

servidumbre.

144. ¿Qué acción tiene el copropietario para hacer cesar la

copropiedad?

La actio communi dividundo.

145. ¿Qué es la acción reivindicatoria o reinvindicatio?

29
Es la acción que establece el dueño de una cosa para recuperar la posesión
de que ha sido despojado o que por cualquier razón otro tiene en su poder.

146. ¿Quién es el demandante?

El demandante es el propietario, dominus, o al menos quien cree tener

derecho de propiedad, y es despojado de la cosa, algunos romanistas
sostienen que Justiniano también cita un caso usus casus en que puede
establecer la acción el poseedor.

147. ¿Quién es el demandado?

El demandado es el que posee la cosa.

Obsérvese que es requisito necesario demostrar la identidad de la cosa
sobre todo si se trata de un fundo de acuerdo con su ubicación naturaleza
linderos construcciones etc.

148. ¿A quién pertenecen los frutos o las accesiones, si el poseedor

era de buena fe?

En el Derecho clásico al poseedor de buena fe antes de la Litis contestatio

y los que hubiere percibido.

149. ¿A quién pertenecen los frutos después de la litis contestatio?

En el Derecho clásico al propietario. En el Derecho justinianeo

pertenecen al propietario cualquiera que fuera la época, siempre que
fueran los frutos pendientes (fructus extantes),y pertenecen al poseedor
los que hubiere consumido (fructus comsumpti)

150. ¿Quién respondía de los daños sufridos cuando el poseedor era

de mala fe?

Los poseedores de mala fe no tenían derecho sobre los frutos de manera

que respondían por los frutos pendientes, sino también por los consumidos
y por los que se habían perdido por su culpa (fructus percipiendi)

30
151. Quién respondía de los daños sufridos después de la litis
contestatio?

Después de la Litis constestatio, respondía el poseedor de buena o de mal

fe. Antes de la Litis contestatio respondía solo el poseedor de mala fe
incluso los que se hubieren producido por caso fortuito. En el Derecho
Justinianeo se permitió al poseedor de mala fe defenderse alegando que
los daños se hubieren producido aunque la cosa hubiere estado en manos
del propietario.

152. Qué son las impensae necesariae?

Impensae significa gastos, las impesae necesariae, son aquellos gastos que
son necesarios o indispensables para el buen uso de la cosa, para su
conservación, como es en un fundo la limpieza de su maleza o el arreglo
del techo en una construcción.

153. Qué son las impensae utiles?

Son los gastos útiles, porque hacen que la cosa funcione mejor, que
produzca un mejor rendimiento. Por ejemplo en un fundo agrícola la
construcción de cercas y corrales, poner un sistema de riego etc.

154. Qué son las impensae voluptuariae?

Voulptuariae significa que produce placer, de donde viene la palabra

voluptuoso. Las impensae voluptuariae, serían las que producen placer,
que son agradables, como es el lujo y las cosas bellas. Las voluptuariae
possessiones son las propiedades de placer, como las quintas con sus
caballos y piscinas.

155. ¿Cómo resolvió, por razones de equidad el Derecho pretorio,

la indemnización en cuanto a estas mejoras de lujo?

En la época preclásica perdía todos los gastos hechos en la cosa incluso

los de buena fe. El Derecho pretorio consideró que era injusto que el
poseedor de buena fe perdiera los gastos necesarios los cuales estimó que

31
fuera indemnizados en su totalidad y que las útiles solo en el tanto en que
hubieren aumentado el valor de la cosa. Por esa razón otorgó al poseedor
de buena fe la exceptio doli que permitía la retención de la cosa hasta que
el reivindicador hubiere pagado dicha indemnización, pero no se la
concedió acción para que en caso de que hubiere perdido la posesión
pudiere recobrarla.

156. ¿Eran indemnizables las mejoras necesarias realizadas por los

poseedores de mala fe, en el Derecho justinianeo?

Sí eran indemnizables, salvo las cosas hurtadas o robadas.

157. ¿Qué facultad tenían los poseedores en cuanto a las mejoras

de lujo?

La facultad de retirar las mejoras si se cumplen dos requisitos, que sean de

utilidad para el que las retira y que no se haga daño a la cosa.

158. ¿Qué era la acción negatoria?

Es la acción que protege al propietario de aquellas lesiones que no

implican perturbación ni despojo de la posesión, pero que lesionan sus
facultades de propietario, como cuando alguien pretende ejercer una
servidumbre que no le corresponde.

159. ¿Qué debe probar el propietario demandante?

Su propiedad actual y los actos lesivos a su propiedad.

160. ¿Qué debe probar el demandado?

Que tiene derecho a ejercer los actos que está realizando como por
ejemplo que tiene derecho a ejercer la servidumbre.

32
161. ¿Qué era la posesión?

Possessio significaba para los romanos una relación de hecho con la cosa
que permita disponer de ella plenamente, unida a la intención de disponer
de ella como dueño Bonfante. Para nosotros en la actualidad es la facultad
de tener bajo su poder y voluntad una cosa.

162. ¿Es la posesión un hecho o un derecho?

Una parte muy importante de la doctrina se inclina por considerarla un

hecho, otros piensan que tiene una doble naturaleza es un hecho y un
derecho según el punto de vista en que nos situemos, otros pensamos que
es un derecho de contenido fáctico.

163. ¿Qué es el usus?

El usus es una expresión usada en el Derecho romano, anterior a la

possessio y era el poder que se tenía sobre una cosa o una persona,
derivado de otro la manus. Por el usus adquieren todas las facultades que
integran la manus. Así, la mujer casada sin ciertas ritualidades seguía
perteneciendo a su familia, después de un año, el marido adquiría la
manus sobre su mujer y pasaba a formar parte de su familia. Para
interrumpir el usus debía pasar tres noches en casa de su familia,
(usurpatio trinocti), antes de cumplirse el año. Para algunos romanistas la
palabra possessio y usus fueron sinónimos en la época preclásica.

164. ¿Por qué se protegía la posesión?

Voy a resumir en lo posible las muchas teorías sobre el fundamento de la

protección posesoria. Imposible agotarlas todas, ni siquiera, sus grandes
diferencias y matices. Empecemos, como siempre, por los romanistas
clásicos. Empecemos con las dos diferentes concepciones, la de Federico
Carlos de Savigny y la de Rudolf von Ihering. La primera concepción es
atacada por Ihering, quien hace una división entre teoría subjetivas o
relativas y teorías objetivas o absolutas, las primeras se denominan así
porque fijan la atención en la relación entre en despojante y el despojado.
Las segunda fija su atención en la posesión y solo en la posesión. Rodolfo
von Ihering, nació el 22 de agosto de 1818 en Auch, Hannover, fallece en
1892 en Göttingen, donde era aún profesor, combate la concepción de

33
Savigny, demostrando, en que no explica porque se niega la protección al
alieno nomine; porqué se niega protección a las cosas extra commercium..
y dice: “Que no se diga: el poseedor de una res extracommercium no tiene
interés en la cosa, o comete una injusticia poseyéndola y la injusticia no
puede ser protegida: porque se puede decir lo mismo del ladrón o del
bandido., y sin embargo se les concede el interdicto posesorio,”
Argumenta además que solo un interdicto el unde vi es materia de delito.

165. ¿Cuál es el fundamento que dio SAVIGNY?

Friedrich Karl von Savigny, fundador de la Escuela Histórica, nació en

Fráncfort el 21 de febrero de 1779, y falleció en Berlín, el 25 de octubre
de 1861, rompió la concepción sostenida durante mucho tiempo, de origen
de la protección posesoria como una medida precautoria y así expuso; “La
mayor parte de los autores modernos han considerado en efecto más o
menos explícitamente los interdictos como reivindicaciones provisorias…
Si las acciones posesorias no fuesen, pues, más que medios judiciales
provisorios y relativos a la propiedad, su teoría quedaría resumida en
estos principios: el que posee es considerado provisionalmente en virtud
de una presunción general, como propietario: pero esta decisión que
interviene en la reivindicación provisional (en el posesorio) puede lo
mismo ser reformada o confirmada a consecuencia de un examen ulterior
(en el petitorio). Cuán errónea es esta manera de ver…Según acabamos
de decir, el uso que se hace de los interdictos para preparar la
reivindicación, puede ser en extremos frecuente; pero esta circunstancia
es accidental y no puede ser tomada en consideración cuando se trata de
determinar la naturaleza jurídica de estas acciones….Los interdictos
posesorios son, pues, que no exigen pues el cumplimiento de ninguna otra
condición más que la existencia de la posesión. Todos los interdictos se
fundan sin excepción en el empleo de la violencia o en el ejercicio
clandestino de la posesión o en el abuso de un precarium; la violencia
puede hacer perder enteramente la posesión o solamente alterarla, y la
simple alteración da lugar a interdictos diferentes.

166. ¿Cuál es el fundamento que dio IHERING?

Ihering, sostiene: “La protección de la posesión, como exterioridad de la

propiedad, es un complemento necesario de la protección de la
propiedad, una facilitación de la prueba en favor del propietario, la cual
aprovecha necesariamente también al no propietario. En los autores
modernos podemos observar que unas, se refieren a que nadie puede

34
hacerse justicia por su propia mano, así dicen: “La posesión no es
únicamente un hecho, no es solo una potestad de hecho, sino que este
hecho, cuando va acompañado de una determinada dirección de la
voluntad (la voluntad posesoria…) apareja una protección jurídica….Así
pues con los hechos, externos e internos, de la posesión se enlaza un
derecho…Asimismo la mera apariencia de la existencia de un derecho no
carece de importancia, “es demasiado unilateral derivar todos aquellos
efectos, como de un principio, de la apariencia del derecho, porque en la
mayoría de los casos intervienen, o inclusos son decisivas otras razones
totalmente diversas, especialmente las apremiantes necesidades del
tráfico…”( Enneccerus, Ludwig, )
Otras sobre el goce delas cosa: “La ley debe asegurar a los individuos el
goce pacífico de los productos de su actividad.” Otras sobre la paz y así
dicen: “Por fuerza ha de surgir el fundamento de la protección de la
posesión, de que esta necesidad sea conservada. La paz jurídica debe
quedar protegida mientras -en el proceso oportuno de tipo ordinario- no
se demuestre la injusticia. Mientras tanto es digna y merecedora de
respeto.” (De Diego Lora)
Otros, para el mantenimiento de la producción: “La posesión implica la
actuación de la energía productora de una cosa o de un patrimonio o sea
su normal disfrute. Esta actuación la considera favorablemente la ley en
cuanto que, desde el punto de vista económico, es mucho más útil que la
vacua titularidad del derecho.” (Barassi )
Para otros, se protege la posesión como hecho, para facilitar la carga de la
prueba (Barbero)

167. ¿Qué es la tenencia?

En la posesión existe un elemento importante que es la tenencia pero no

toda tenencia es posesión. Cada alumno de la clase tiene en su poder el
pupitre y no posee el pupitre. Los profesores tienen asignados sus oficinas
y no las poseen.

168. ¿Qué es la possessio ad interdicta?

Se trata de una situación de protección referida a un pasaje de Paulo

contenido en el Digesto. Sin embargo la doctrina, especialmente después
de la pandectista, no ha logrado un acuerdo sobre si, efectivamente, se
ubica en la época clásica (Capogrossi Colognesi, que retoma a Biscardi).
Lo que el Digesto señala es que existen interdictos ‘posessionis causam
continent’ (D.43.1.2), por lo tanto se ha asociado más bien a un grupo

35
llamado interdictos reales o ‘rei persecutionem continent’ que conllevaban
un acto definitivo por la fuerza persecutoria(Schialoja). Para efectos
prácticos, se puede simplificar diciendo que se trata de interdictos para
amparar la posesión.

169. ¿Qué es la possessio ad usucapione?

Es la situación de poder que además de estar protegida por los interdictos,

es una posesión que además tiene los requisitos de justo título y buena fe,
que conduce a la propiedad.

170. ¿Quiénes estaban protegidos por los interdictos?

1.- El propietario cuando tiene la cosa en su poder.

2.- El que tiene la cosa creyendo que es suya o sea de buena fe.
3.- El que tiene la cosa sabiendo que no es suya con animus domini es
decir como si fuera propietario.
4.- El que tiene la cosa porque el dueño se la ha dejado en prenda, es decir
el acreedor pignoraticio.
5.- El que tiene la cosa porque el dueño se la ha dado para que goce de ella
hasta que él se la pida. Es decir el que la tiene en precario.
6.- El que tiene la cosa porque varias personas discuten quien debe tener la
cosa en definitiva y acuerdan que se entregue en depósito a una de ellas y
esta queda obligado a dejársela o a entregarla a aquel cuando se den
determinadas circunstancias. Es una forma de depósito denominado
secuestro el que tiene la cosa en su poder se denomina secuestrario. Por
ejemplo si existe un litigio pendiente se le debe entregar la cosa al que
resulte vencedor o si se trata de varios herederos y el testador les lega la
cosa con una condición que se encuentra pendiente.
7.- El enfiteuta que posee la cosa porque tiene un derecho real sobre la
ella, transmisible inter vivos y mortis causa, consistente en el más amplio
disfrute de un fundo, con la obligación de pagar al dueño del fundo un
canon anual contrato denominado enfiteusis.
8.- El superficiario, o sea el que tiene un derecho real sobre una cosa,
transmisible intervivos y mortis causa, derecho que le concede pleno
disfrute sobre un edificio construido en un predio ajeno con el
consentimiento del dueño, mediante el pago de un precio.

171. ¿Quiénes no estaban protegidos por los interdictos?

36
Los que tienen una simple tenencia sobre la cosa, y si son perturbados en
ella no pueden utilizar los interdictos. Ellos son:
1.- El que tiene la cosa en arrendamiento.
2.- El que tiene la cosa en depósito.
3.- El que tiene la cosa porque se la prestaron.
4.- El que tiene la cosa porque sobre ella tiene un derecho de usufructo.
5.- El que tiene la cosa porque el pretor se la entregó (ex primo decreto)

172. ¿Cuáles son los dos elementos constitutivos de la possessio,

que según los textos romanos integraron la posesión?

El corpus que es la sujeción efectiva de la cosa y el animus que es la

intención.

173. ¿Cuál fue la teoría de SAVIGNY sobre el corpus y el animus

y cuál es la teoría de IHERING?

Para Savigny el animus es tomar la cosa como dueño animus domini y

para Ihering, es el solo el saber y querer tener el corpus.
Savigny dice: “Hemos definido la detentación como el estado físico
correspondiente a la propiedad…De aquí se deduce que el animus
possidendi consiste en la intención de ejercer el derecho de propiedad…
Cuando el detentador tiene intención de ejercer el derecho de propiedad
que reconoce en otro, esta clase de animus possidendi no es capaz por su
naturaleza de dar a la detentación el carácter de posesión…” Luego
agrega: ..aquel en que la intención está dirigida al ejercicio de su propia
propiedad, de modo que animus possidendi debe ser explicado por animus
domini.o por animus sibi habendi y no puede por consiguiente
considerarse como poseedor más que el que trata como propietario la
cosa detentada… y este es el motivo para que la posesión competa lo
mismo al ladrón…
(véase Tratado de la Posesión)
Ihering dice:
Quien desee combatir una falsa tendencia , debe buscar a aquel que ha
sido el primero en seguirla… Por esta razón he elegido a Savigny y la
teoría de la posesión…Tengo el convencimiento de haber puesto en pleito
mi nombre científico, en esta obra, de una manera tal, que si las censura y
las acusaciones que contra Savigny lanzo son infundadas, el perjuicio que
experimentaré será irreparable. He criticado sin piedad, y quien me
quiera mal podrá tildarme de ingrato, aun sin considerar el pleno
homenaje que rindo a los méritos de Savigny… El asunto que estas

37
investigaciones se refieren entraña la cuestión siguiente: Una vez dadas
las condiciones legales exteriores (corpus) de la relación posesoria, ¿de
que depende que haya posesión o tenencia? Savigny y con el la doctrina
imperante, responde de la voluntad del que tiene la cosa, Si tiene voluntad
de poseer para él (animus rem sibi habendi, o al modo de propietario
(animus domini), hay posesión. … La voluntad individual libre hace de la
relación posesoria lo que le place, puede decidir hoy por la posesión,
mañana por la tenencia…Encuentro una cosa que creo poder considerar
como abandonada, me voy a mi lecho con el animus domini. Al dia
siguiente se que el propietario la ha perdido y deseo entregársela, me
quedo con el animus alieno nomini detinendi… Tercer noche, duermo con
el animus domini. Para Ihering, esta es una tesis subjetiva errónea. De
manera que construye una tesis objetiva y dice: Una noción de posesión
que no esté fundada en la voluntad, es completamente irrealizable. El
motivo que la pone en movimiento, que la solicita, según diría
Shopenhauer es el interés. La relación exterior en que nos ponemos con
ellas, tomándolas para nosotros, contiene de hecho la expresión del
interés que tomamos por ellas; la relación posesoria es la afirmación del
interés que una persona tiene en una cosa. Las cosas que podríamos
tomar y que no tomamos no tienen interés para nosotros…En realidad el
corpus no puede existir sin el animus, como el animus tampoco puede
existir sin el corpus…son entre sí como la palabra y el pensamiento…En
la palabra toma cuerpo el pensamiento….En el corpus toma cuerpo la
voluntad…pero (se refiere a la cosa) no se convierte en corpus sino desde
que la voluntad le imprime el sello de la relación posesoria…Pero aquí
también el animus debe realizarse en corpus lo cual se advierte de que el
tenedor se conduzca como propietario: enajene la cosa, se niegue a
entregarla al dueño de la posesión, niegue haberla recibido, le prohíba la
entrada al fundo.

174. ¿Cómo explicó SAVIGNY, el acreedor pignoraticio, el

secuestrario y el precarista tuvieran estuvieran protegidos
por los interdictos si no tenían animus domini?

El acreedor que tiene la cosa en prenda es decir que el dueño se la entrega

como garantía, precarista, que se comporta como dueño por voluntad del
dueño, el secuestrario, que la tiene la cosa mientras se dan las
circunstancias que alega cada uno como dueño, no tienen animus domini,
pero Savigny lo explica que su posesión deriva de la voluntad de los
dueños de la cosa.

38
175. ¿Cómo explicó IHERING, por qué no se concede protección
interdictal. al arrendatario, al depositario, al comodatario, y
al usufructuario, que según su concepción, tienen animus,
porque tienen conciencia de que tienen la cosa, lo saben y lo
quieren?

Ihering, fundamenta su explicación en la historia de la tenencia, y porque

estos casos, son tenencia y en consecuencia no son posesión y no están
protegidos por los interdictos: y así dice:
I.-La casa romana es el lugar originario de la aparición de hecho de la
distinción entre posesión y tenencia, y el sitio donde por primera vez fue
conocida.
II.- La separación de la noción de tenencia de la casa romana y extensión
de uno de sus lados: la continuación de la posesión para el dueño para
el dueño o señor de ella, a la relación contractual.
III. Separación del segundo lado de la relación de tenencia doméstica.
Adquisición de la posesión. Admisión de la representación por medio de
personas libres.
IV. Combinación de la noción de tenencia con la de posesión; el punto de
unión; la juris possessio.
V. Traspaso de la posesión a los hijos de familia.
Concluye diciendo: No fue el elemento subjetivo de la voluntad, sino los
motivos objetivos, el interés práctico, el técnico y el jurídico, los que han
efectuado el desenvolvimiento completo de la noción de tenencia. (Véase
la Voluntad de la Posesión).

176. ¿Cuál es la tesis de D Ors?

Se concede la protección interdictal a los propietarios; a los precaristas

que son concesionarios a discreción del propietario; a los vectigalistas, que
son concesionarios del ager publicus por el propietario; a los precaristas
que son concesionarios del propietario; a los acreedores pignoraticios
para retener la prenda dada por el propietario; a los secuestrarios que son
depositarios con devolución a determinar en un evento futuro y a los que
habían recibido embargo definitivo de bienes ajenos. En estos casos se
trata de defender la retención de una cosa con cierta independencia, por
eso se niega esta protección a otras personas que dependen, respecto a la
cosa que retienen, de la persona de quien la recibieron, es decir del
propietario. Como los depositarios y arrendatarios ordinarios, los
comodatarios, incluso los usufructuarios, todos estos tienen una simple
detentación de las cosas que retienen (D’Ors). De acuerdo con esta tesis
es el propietario el que va determinando cuando por su voluntad entrega

39
la cosa con independencia, por lo que se les conceden los interdictos y
cuando se les entrega la cosa por el propietario para que ejerzan solo una
tenencia por lo que no gozan de los interdictos.

177. ¿Cómo se adquiere la posesión?

Paulo dijo apiscimur possesionem corpore et animo (D. h. t. 3, 1)

178. ¿Por qué se dice que la jurisprudencia fue elaborando una

noción más espiritual del corpus?

Porque no es necesaria la aprehensión corporal de la cosa el mismo Paulo,

en la cita anterior, dijo no se ha de entender de tal manera que quien
quiera poseer un fundo haya de andar sobre todo su territorio, pues basta
que entre en una parte cualquiera del fundo, con tal que lo haga con la
intención y propósito de poseer todo el fundo hasta sus límites.

179. ¿Por qué se dice que se dice que ni esclavo, ni el infans ni el

loco pueden adquirir por si la posesión?

Porque el animus la capacidad del sujeto, ni el infans, ni el esclavo ni el

loco tiene capacidad jurídica (cft. Sujetos).

180. ¿Cómo se concibió el requisito del corpus?

Aunque la posesión es para algunos un hecho, para otros un derecho y a su

vez un hecho, y otros pensamos que es un derecho de contenido fáctico, es
lo cierto que para la conservación de la posesión no exigieron los romanos
un contacto material y continuado con la cosa.

181. ¿En qué casos, en el derecho clásico, se admitió la posesión

solo ánimo?

En el caso de los fundos cultivados de pastos, o con pastos naturales y

bosques, se consideraba que la posesión se mantenía, cuando el poseedor
los dejaba de ocupar durante ciertas estaciones, por ejemplo los saltus,

40
que eran grandes propiedades de tipo señorial, siendo administradas por
un procurator. (saltus aestivi) ocupados solo en verano o en invierno,
(Saltus iberni), de manera que son ocupados por su destino solo en
determinada estaciones.

182. ¿Cómo resolvió el problema en el Derecho justinianeo?

En el derecho justinianeo se amplió más la idea de conservación de la

posesión sólo ánimo, siguiendo ya la línea trazada por la época clásica y
se va todavía más lejos decidiendo que la posesión no se pierde si en
ausencia del titular otro entra en ella, aun cuando la perdida de
posibilidad sea evidente tal es el caso de que la posesión se ejerza por
medio de intermediarios, por ejemplo cuando el arrendatario transfiere
dolosamente la cosa a otra persona. (C. 7.32.12).

183. ¿Cuándo se perdería la posesión?

En general, puede decirse que para la adquisición se requiere el concurso

del corpus y del animus, para la pérdida de la posesión basta con que falte
uno solo. La discusión se presenta si llevan a la prosecución indefinida de
la posesión, despojada de la disposición material de la cosa, y conduce a
admitir una doble posesión; del ausente o del que ha adquirido del
arrendatario. Nótese que tanto el primero como el segundo están
defendidos por el interdicto contra todo tercero. Solamente cuando la litis
se traba entre los dos prevalece la possessio animo retenta o sea la
posesión conservada solo ánimo. (Arangio).

184. ¿En el derecho clásico, de que medios se valió el pretor para

proteger la posesión?

Se valió de los interdictos.

185. ¿Qué es el interdicta retinendae possessionis?

Son los interdictos para retener la posesión, entre nosotros corresponde al

amparo de posesión cuando este está en posesión y es perturbado en ella
para hacer cesar la perturbación.

41
186. ¿Qué es el interdicta recuperandae possessiones?

Es el interdicto para recuperar la posesión cuando se despoja al poseedor.

187. ¿En los interdicta retinendae possessionis en qué casos se

usaba el interdictum uti possidetis y el interdicto utrubi?

El uti possidetis cuando se trataba de una cosa inmueble y el utrubi

cuando se trataba de una cosa mueble.

188. ¿Qué es la posesión no viciosa es decir, nec vi, nec clam y

nec precario?

Nec vi, sin violencia, nec clam, no clandestina, nec precario no entregado
por el propietario en precario.

189. ¿Qué importancia tenía la posesión viciosa en esas clases de

interdictos?

Para que se diera el interdicto uti possidetis es decir, la prohibición de no

perturbar al poseedor de un inmueble era necesario era necesario que la
posesión fuera no viciosa y se daba en favor del que estaba poseyendo en
el momento de entablar el interdicto. En cambio en cuanto a los muebles
en que se daba el interdicto utrubi, no se daba en favor del que estaba
poseyendo en el momento de entablar el interdicto sino el que lo había
poseído más tiempo durante el año anterior, en forma no viciosa.

190. ¿En qué tiempo deben utilizarse los interdictos retinandae

possessioni y recuperandae possessioni?

Debían intentarse dentro de un año, excepto del de vi armata que no

tenían la limitación de un año.

191. ¿Qué importancia tiene la posesión viciosa en relación con

estos interdictos?

42
Contra ellos puede alegarse la exceptio vitiosae possessionis, salvo el de vi
armata.

192. ¿Qué cambios se operaron en el Derecho justinianeo en

cuanto a estos interdictos?

No existe diferencia entre el uti possidetis y el utrubi. Ambos se dictan en

favor de quien está poseyendo.

193. ¿Qué es la cuasi possessio o la posesión de derechos?

No se refiere solo a las cosas corporales sino también a los derechos como
el derecho de paso.

194. ¿Qué son los iura in re aliena?

Son los derechos que se ejercitan sobre cosa ajena.

195. ¿Qué es servidumbre personal?

Es la que se establece en favor de una persona. La cosa gravada sirve a la

persona como el usufructo.

196. ¿Qué es servidumbre predial?

Siempre se dan entre dos un fundos, uno dominante que es el que tiene a
su favor la servidumbre y sirviente el que sufre el gravamen.

197. ¿Qué significa que las servidumbres son indivisibles?

No se puede constituir pro partes. Dividido: el fundo sirviente en dos la

servidumbre se conserva entera.

43
198. ¿Qué significa el principio servitus in faciendo consistere
nequit?

La servidumbre no consiste en hacer sino en no hacer, en soportar. En

esto de diferencia de las obligaciones.

199. ¿Qué era el principio de la inalienabilidad de la

servidumbre?

La servidumbre no puede gravarse ni venderse por separado.

200. ¿Qué eran servidumbres prediales rústicas y qué son

servidumbres prediales urbanas?

Urbanas las establecidas en provecho de un fundo construido. En

consecuencia es el carácter del fundo dominante lo que da la calificación a
la servidumbre. Las servidumbre prediales rústicas las que se dan en
provecho de un fundo no construido.

201. ¿Cuáles son las modalidades de las servidumbres de paso

iter, actus y via?

Iter, el paso es permitido, a pie, a caballo o en litera actus, en carro. Y via,

señalaba una franja de terreno.

202. ¿Qué es la servitus aquaeductus?

El derecho de hacer pasar una corriente de agua ya sea por la superficie o

subterránea.

203. ¿Qué es la servitus oneris ferendi?

El derecho de apoyar una construcción en un muro o columna del vecino.

44
204. ¿Cuál es la definición de Pablo del usufructo?

Es un derecho real que concede el uso o tenencia y los frutos de una cosa
ajena.

205. ¿Cuáles son las facultades del usufructuario?

El derecho de servirse de la cosa. Apropiarse de los frutos cualesquiera

que sean: naturales, industriales y civiles.

206. ¿Cuáles son las obligaciones del usufructuario?

La conservación y devolución de la cosa.

207. ¿Qué es el usus?

El derecho de servirse de la cosa sin poder obtener los productos. Sin

embargo se autorizó el derecho a los frutos limitado a sus necesidades
personales y las de su familia.

208. ¿Qué es la habitatio?

Derecho de uso de una casa

209. ¿Qué son las operae servorum?

El derecho de aprovecharse de una animal o un esclavo.

210. ¿Qué es la confusio?

La reunión del fundo dominante y del fundo sirviente.

45
211. ¿Cómo se extingue la servidumbre por renuncia en el
Derecho antiguo y del Derecho justinianeo?

En el Derecho antiguo por mancipatio o in iure cessio y en el Derecho

justinianeo por cualquier forma.

212. ¿Qué es el non usus o usucapio libertatis?

El no uso por dos años en cuanto bienes inmuebles y uno en cuanto a

muebles, en el Derecho antiguo y durante diez años entre presentes y
veinte entre ausentes en el Derecho justinianeo.

213. ¿Qué es la la actio confessoria?

Es la acción dada por Justiniano para la defensa de todas las servidumbres.

En el Derecho clásico se daba una vindicatio.

214. ¿Qué es la enfiteusis?

Es un derecho real transmisible inter vivos y mortis causa, el que se le

concedía al enfiteuta, el derecho de comportarse como propietario pues
podía hacer modificaciones, adquiría los frutos por separación, mediante
el pago de y un canon.

215. ¿Cuál es el antecedente de la enfiteusis?

Quien más sencillamente explica el antecedente es Foignet y dice

“cuando los grandes propietarios territoriales, imitando a los municipios y
al Estado, dieron sus tierras en arrendamiento por largo término o
perpetuamente, a agricultores encargados de hacerlos producir se llamó
enfiteusis a este contrato y se admitió que el que arrendatario tuviera un
derecho real análogo al ius in agro vectigali, las instituciones terminaron
por fundirse en una sola a la que se llamó enfiteusis.”

216. ¿Qué derechos tiene el enfiteuta?

46
Semejantes a los del propietario pero debe cumplir las obligaciones que
tiene con él.

217. ¿Qué obligaciones tiene el enfiteuta?

Pagar la renta convenida al dueño de la finca. Conservar el fundo en buen

estado. Pagar los impuestos. Notificar al propietario su intención de
vender por si él quiere adquirirlo. Pagarle el dos por ciento de precio de la
venta.

218. ¿Qué es el derecho de superficie?

Es un derecho real que correspondía a una persona sobre las

construcciones edificadas en terreno ajeno.

219. ¿Cómo concebían en las primeras épocas el derecho de

propiedad en relación con lo que en él se edificaba?

En las primeras épocas se consideraba por ser la propiedad del suelo

absorbente de las construcciones que en él se edificaban con aplicación
del principio superficies solo cedit

220. ¿Cómo nació el derecho de superficie?

Los magistrados consintieron en que los particulares construyeran en el

suelo público y que gozaran plenamente del edificio allí construido.
Luego los particulares hicieron lo mismo celebrando un contrato de
arrendamiento recibiendo una contraprestación a cambio de los derechos
concedidos al constructor, por una suma anual o entregada de una sola
vez.

221. ¿Qué acciones tenían en un principio los constructores del

edificio?

Las acciones que tenían los constructores era la actio in personam, como
un derecho de crédito contra los propietarios o contra sus herederos por

47
violación del contrato de arrendamientos cuando estos intentaban
despojarlos del edificio.

222. ¿Qué es el interdicto superficiebus?

Por ser estos contratos de arrendamiento por plazos larguísimos el pretor

introdujo un interdicto especial de superficiebus en favor del que edificaba
en suelo público y luego en favor a los que lo hacían en suelo privado ya
no solo contra el propietario del fundo sino contra cualquiera que
perturbare el goce del edificio. En esta situación jurídica, se rebasó la
característica de relación contractual.

223. ¿Qué evolución sufrió en el Derecho justinianeo?

En el derecho justinianeo se le concede al superficiario una actio in rem, y

para algunos romanistas una actio in factum.

224. ¿Qué obligaciones tiene el superficiario?

Pagar el solárium o suma anual o una suma única entregada al

constituirse el contrato. Pagar los impuestos.

225. ¿Por qué se llaman derechos de garantía?

Toda obligación es una relación jurídica entre una persona que se obliga a
dar, hacer o no hacer alguna cosa en favor de otra que es el acreedor. Para
garantizar su complimiento puede el deudor hacerlo dando una garantía
personal que consiste en que un tercero asuma la responsabilidad por falta
de cumplimiento como es el fiador o bien gravar una cosa para que el
acreedor pueda pagarse con ella en caso de incumplimiento que son las
garantías reales, que es una subdivisión de los iura in re aliena, o sea un
derecho real sobre cosa ajena.

226. ¿Qué es fiducia?

48
Es la más antigua de las garantías, en la cual hay en realidad dos contratos:
El dueño de la cosa la transmite al comprador por rito de la mancipatio y
éste se compromete a la devolución de la cosa o darle un determinado
destino por el cumplimiento de una determinada circunstancia

227. ¿Qué es la fiducia cum creditore contracta?

Es la que tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de una

obligación. El deudor le transmite en propiedad una cosa por el rito de la
mancipatio el acreedor se convierte en propietario con todas las
facultades que el dominio implica y se celebra un pacto (pactum fiduciae)
mediante el cual el acreedor se compromete a devolver la propiedad
cuando reciba el precio.

228. ¿Qué es la actio fiduciae?

La actio fiduciae se da cuando el deudor pagaba el precio y acreedor se

negaba a devolver la cosa entonces el deudor tenía una actio in personam,
para hacer cumplir el pacto y obligar al acreedor a devolver el precio o a
pagar la correspondiente indemnización.

229. ¿Qué inconvenientes tenía la fiduciae cun creditore

contracta?

1) El deudor no tenía la propiedad de la cosa dada en garantía y no

podía recoger los frutos, el acreedor podía vender la propiedad y en
consecuencia por no tener el deudor una acción real sino personal no
podía volver a recuperarla solo a recibir una indemnización.
2) Al perder la propiedad no podía utilizarla para garantizar nuevos
créditos.
3) Normalmente el acreedor para dar el préstamo pedía una
propiedad de mucho mayor valor de mercado, de tal manera que si no
podía pagar el precio la propiedad la perdía por un valor inferior al real.

230. ¿Qué es el pignus?

49
En el pignus no se transmite la propiedad sino la posesión para garantizar
el crédito.

231. ¿Cuál fue el problema que resolvió?

El acreedor no podía disponer de la cosa como si fuere propietario. Solo

tenía el derecho de retención, lo cual era muy peligroso para el acreedor
porque el propietario podía despojarlo de la posesión.

232. ¿Con que medio de defensa contaba el acreedor?

Con la protección interdictal contra el propietario para conservar la

posesión, con lo cual tuvo mayor garantía el acreedor.

233. ¿Qué son los pactos de lex commissoria y distrahendi

pignore?

Como solo el derecho de retención que tenía el acreedor no era suficiente

para garantizar el pago al acreedor se celebraba un pacto denominado
pacto de lex comissoria en que se convenía que una vez incumplida la
obligación el acreedor se convertía en propietario de la cosa o bien se
celebraba un pacto de distrahendi pignore que autorizaba al acreedor para
vender el bien y cobrarse con el precio.

234. ¿Qué importancia tuvo la evolución del pacto del ius

distraendi en época de Justiniano?

Constantino prohibió el pacto de lex comissoria por ser muy desventajoso

para el deudor al permitir al acreedor apropiarse de la prenda la mayoría
de las veces por un precio muy inferior al de mercado. El pacto de
distrahendi pignore evolucionó al tenerlo la jurisprudencia como
consustancial a la prenda salvo pacto en contrario, y Justiniano estableció
que cuando existía ese pacto, era necesario notificar por tres veces al
deudor antes de proceder a la venta.

235. ¿En qué contrato tuvo su origen la hipoteca?

50
En el contrato de arrendamiento.

236. ¿Qué son los invecta et illata?

Invecta et illata, es una expresión que engloba los elementos de cultivo

como animales, esclavos, aperos de labranza como arados, cuchillos,
palas.

237. ¿Qué era el pacto que celebraron el arrendante y el

arrendatario?

Que los invecta et ilata garantizaran el pago del precio del arrendamiento
y en consecuencia no podían ser retirados de la finca hasta que estuviera
cancelado el precio.

238. ¿Qué defensa concedió el pretor al arrendador con respecto a

estos invecta et illata?

Concedió un interdicto posesorio a favor del arrendador denominado

interdicto Salviano y una acción denominada actio serviana.

239. ¿Qué garantizaba el interdicto Salviano?

En un principio para retener la posesión porque los instrumentos de

cultivo estaban en poder del arrendador y posteriormente un interdicto
para adquirir la posesión si estaban en poder del arrendatario.

240. ¿Qué resolvió la actio serviana?

El pretor concedió una acción real denominada actio serviana ejercitable

contra cualquiera que tuviera en su poder los invecta et illata

241. ¿A qué se extendió la actio hypothecaria, o quasi Serviana o

Serviana utilis?

51
Así se denominó a la actio serviana cuando se extendió a toda las clases
de obligaciones garantizada con otros bienes lo de actio hypothecaria su
denominación viene del griego.

242. ¿Cómo se constituye el pignus?

1.- Por voluntad de las partes en un pacto intervivos o en un acto mortis

causa como es un legado o un fideicomiso.
2.- Por disposición de la ley.
3.- Por decisión de la autoridad judicial.

243. ¿Qué es lo esencial en la constitución voluntaria?

1.- Que sea propietario ex iure quiritium?

2.- Que sea propietario in bonis habere es decir en propiedad protegida
por la acción publiciana, por no haber sido adquirida por el rito de la
mancipatio o la in iure cessio.
3.- Que la tenga por derecho de superficie o enfiteusis.

244. ¿Cuáles tipos de hipoteca se distinguen en el Derecho

romano?

La hipoteca legal o por disposición de la ley puede ser legal especial que
es aquella en que se grava un bien específico como la casa reparada en
favor del que había prestado el dinero para repararla y general cuando se
gravan todos los bienes como los que garantizan las deudas que se tenga
en favor del fisco. También puede entenderse como pretoria, la decretada
por un magistrado para el cumplimiento de una adjudicatio, de una
sentencia o de una missio in possesionem

245. ¿Sobre qué cosas puede constituirse la prenda o la hipoteca?

Sobre todos los bienes que puedan venderse:

1.- Sobre cosas materiales singulares.
2.-Sobre un conjunto de cosas como un rebaño.
3.- Sobre derechos reales como servidumbre.
4.- Sobre patrimonios enteros de cosas presentes y futuras.

52
246. ¿Cuáles son los dos derechos fundamentales que tiene el
acreedor prendario cuando ya el pignus alcanzó su evolución
completa?

1.- La de posesionarse de la cosa.

2.- La de venderla y satisfacerse con el precio.

247. ¿Puede el acreedor usar la cosa?

No da derecho a usar la cosa pignorada.

248. ¿Pueden el deudor pactar que el acreedor perciba los frutos?

Si puede hacerlo con un convenio denominado anticresis aplicándolos al

pago de intereses.

249. ¿Si no hubiere pacto como se resuelve el problema?

Si no hubiere pacto es dudoso que el acreedor pudiere apropiarse de los

frutos sin embargo algunos romanistas sostienen que en este caso si el
deudor percibe los frutos sin convenio se aplica el precio primero a
intereses y después a la deuda. solo en la época justinianea, la extensión se
hizo en forma automática.

250. ¿Pueden acreedor y deudor pactar que el acreedor venda la

cosa para hacerse pago?

Si puede y es necesario que el plazo hubiere vencido y la deuda no se

hubiere pagado si el precio es superior al crédito debe ser entregado al
constituyente del pignus.

251. ¿Si no hubiere pacto como se resuelve el problema?

El acreedor puede vender la cosa después de intimar al deudor a pagar por

tres veces. (triple denuncitio)

53
252. ¿Contra las acciones Serviana, quasi Serviana, pignoraticia in
rem o hypothecaria, que defensas podía oponer el deudor?

El pignus tiene un carácter accesorio en relación con el crédito, por ser

una garantía, en consecuencia pueden oponerse todas las acciones
valederas contra el crédito. Por ejemplo la prescripción, los gastos
necesarios y útiles hechos en la cosa etc.

253. ¿Cuáles son las causas de extinción de la prenda?

Por el carácter accesorio el pignus se extingue cuando se extingue la

obligación. Igual que los derechos reales sobre la cosa también se extingue
con la destrucción de la cosa o su exclusión del commercium.

254. ¿Si hay transformación o restauración pero no destrucción de

la cosa se extingue la prenda?

Por transformación o restauración no se extingue.

255. ¿Tendría que ser cancelada plenamente la deuda?

Si, tendría que ser plenamente cancelada; la deuda no puede ser cancelada
en parte.

256. ¿La venta que hace el primer acreedor pignoraticio extingue

también la prenda frente a los demás acreedores?

Si extingue la prenda y solo tienen derecho al saldo que quede de la venta.

257. ¿La prescripción adquisitiva opuesta por un tercero de buena

fe por justo título por cuanto tiempo extingue la prenda?

Por diez años entre presentes y veinte entre ausentes.

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