RAZONAMIENTO JURIDICO

04/08/23
¿EXISTE EL RAZONAMIENTO JURÍDICO? (F. Schauer)
- Razonamiento jurídico y enseñanza del derecho
o ¿Estudiar derecho = estudiar leyes? => NO
o ¿Estudiar derecho = aprender habilidades para práctica jurídica?
o Parece que lo más propio de la formación jurídica es desarrollar aptitudes
para razonar jurídicamente.
o “Ustedes se enseñan derecho a sí mismos. Yo entreno sus mentes. Llegan
aquí con un cráneo lleno de papilla y, si sobreviven, se irán pensando como
abogados”.
- ¿Tiene algo especial el razonamiento jurídico?
o ¿Razonamiento jurídico = razonamiento ordinario?
o ¿Por qué este quehacer y no otros?
o ¿Existe, entonces, el razonamiento jurídico? Dos posturas:
 Escépticos;
 Quienes afirman la autonomía del RJ
- Posturas escépticas (RJ no existe)
o Para algunos, serían más importantes los elementos no jurídicos en la toma
de decisiones jurídicas (ej.: CLS).
o De ser cierto, el RJ tendría una importancia considerablemente menor.
- Teorías que afirman la autonomía del RJ
o Reconocen que razonamiento de abogados y jueces comparte elementos con
el de no abogados. => elementos de otros tipos de razonamientos.
o Con todo, tendría, además, elementos propios.
o Desafío: explorar cuáles son los atributos que caracterizan al RJ.
o ¿Cuáles son, entonces, los métodos que caracterizan al RJ?
o “Facilidad en el manejo de hechos y pruebas, y capacidad de entender
contexto general de un evento, disputa o decisión particular”:
o “Capacidad de ver el otro lado de un argumento o para ser empático con los
demás y ponerse en su lugar”.
- RJ y sistema jurídico
o El RJ es indisociable (inseparable) de un SJ en curso.
o Ello explica algunos elementos característicos del RJ:
 Toma de decisiones a partir de reglas;
 Tratamiento de ciertas fuentes como autoritativas;
 Relevancia de la carga de la prueba; => conjunto de reglas que
disponen quien ha de probar un hecho
 Las cuestiones jurisdiccionales. => asumir que el derecho no siempre
entrega la respuesta deseada.
 o El derecho no es un sistema cerrado. => puede recibir elementos exógenos
o Además, sus métodos característicos de razonamiento no son exclusivos del
derecho (ej., precedentes, autoridad, etc.).
o Sin embargo, a pesar de que no sean exclusivamente jurídicos, es posible
que esas formas de razonamiento estén concentradas dentro del SJ.
- La peculiaridad del RJ
o A menudo, el RJ nos conduce a decisiones que no son las mejores.
o Sin embargo, la presencia substancial de estas formas de razonamiento en el
SJ (muy excepcional en otros campos) nos permite concluir que existe algo
como el RJ.
- En otras palabras…
o Métodos de razonamiento no son exclusivos del SJ (ni son los únicos del
derecho).
o Métodos ordinarios de razonamiento también son empleados en
argumentación y RJ.
o Por tanto, si hay métodos de razonamiento que pueden emplearse en todas
partes, pero están especialmente concentrados en decisiones jurídicas,
podemos justificar la hipótesis inicial.
- La peculiaridad del RJ
o ¿Por qué el SJ nos entrega soluciones contraintuitivas?
o La generalidad es inherente al derecho: agrupa a particulares en grandes
categorías.
o Tensión: solución general vs. solución correcta
- Conclusiones
o La existencia del RJ es una afirmación empírica.
o Su existencia real está lo suficientemente extendida como para decir que
existe en términos descriptivos.
RAZONAMIENTO PRÁCTICO Y JURÍDICO
- ¿Qué es el razonamiento práctico?
o Paréntesis filosófico: una razón, dos usos.
o Razonamiento teórico (o especulativo) => permite aprehender la realidad y
razonamiento práctico => permite determinar nuestra acción
o Lo práctico en sentido técnico.
o Razonamiento práctico se orienta hacia la acción.
- Filosofía y razonamiento práctico
FILOSOFÍA
PRÁCTICA

ÉTICA DERECHO
POLÍTICA

RAZONAMIENTO
PRÁCTICO

RAZONAMIENTO RAZONAMIENTO
RAZONAMIENTO
MORAL JURÍDICO
POLÍTICO

- El discurso jurídico
o Pertenece a la familia del discurso practico general.
o Existen diversas clases de discusiones jurídicas: pueden o no ser
institucionalizadas, vinculantes, limitadas temporalmente, críticas, etc.
o Aspecto común: en todas se argumenta jurídicamente.
o Diferencia esencial entre argumentación jurídica (AJ) y argumentación
práctica general: AJ está vinculada al derecho vigente.
o Disputas jurídicas tienen límites, aunque diversos:
 Las menos limitadas: disputas de la ciencia jurídica;
 Las más limitadas: disputas en un proceso.
- La tesis del caso especial
o Discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general:
 1. Discusiones jurídicas se refieren a cuestiones prácticas.
 2. Estas cuestiones se discuten desde el punto de vista de la
pretensión de corrección.
 3. Discusión jurídica tiene lugar bajo limitaciones.
- Tres posibles críticas a tesis del caso especial
 o 1. “No todas las discusiones jurídicas se refieren a cuestiones prácticas”
 Algunas estarían vinculadas, más bien, con el establecimiento de
hechos.
 No pone en cuestión el carácter práctico de las discusiones jurídicas.
o 2. “No se suscita ninguna pretensión de corrección”
 El discurso jurídico pretende obtener la fundamentación racional de
un enunciado jurídico en el contexto de un ordenamiento jurídico
vigente.
 ¿Puede definirse la decisión judicial sin aludir a la pretensión de
corrección?
 ¿Puede comprobarse empíricamente?
o 3. “Sin perjuicio de 1. y 2., las limitaciones de la discusión jurídica impiden
que se le califique como ‘discurso”
 A pesar de limitaciones, puede llevarse a cabo una argumentación
racional.
 Discusiones de la ciencia jurídica; el proceso: ¿discurso o acción
estratégica? (p. 304).
- Conclusiones
o Relación razonamiento práctico y jurídico.
o Exigencia de fundamentación de decisiones y pretensión de corrección.
o En lo sucesivo: ahondar en la relación del discurso jurídico con el práctico
general.
08/08/23
RAZÓN PRÁCTICA Y TEORÍAS DEL DISCURSO
- Argumentación jurídica y argumentación práctica
o Un aspecto propio del quehacer jurídico: argumentar.
o AJ se encuentra sometida a límites-
o Tres ámbitos destacables de prácticas argumentativas (en el derecho):
 Actividad legislativa;
 Dogmática o ciencia jurídica
 Actividad judicial (*).
o Argumentación en el derecho no puede ser cualquiera: esencial exigencia de
racionalidad.
o Fundamentación de decisión judicial: interés de juristas y legos.
o Rehabilitación del uso práctico de la razón. ¿Culpa del positivismo?
Abstinencia moral y automaticidad.
- Relevancia de la argumentación jurídica
o Pregunta central: ¿la AJ es una actividad sometida exclusivamente a las
reglas de la lógica deductiva?
o De ser cierto, ¿es el RJ un proceso mecánico? R: ¡NO!
  SJ no es sistema axiomático susceptible de someterse a un cálculo
lógico exhaustivo;
 Al aplicarlo se emplean complejas artes hermenéuticas en selección
de premisas y justificación de decisión.
o Rebelión contra el formalismo: RJ no es actividad puramente lógico-
deductiva.
o Debilidad de estas teorías: anulan el rol de la lógica en la argumentación
jurídica.
o Para salir de esta dificultad, se crean diferentes modelos.
- Reexamen a la teoría de R. Alexy
o Su teoría desciende paulatinamente desde el discurso práctico general al
discurso jurídico.
o Principal influencia: Jurgen Habermas
o Pregunta de Habermas: ¿bajo qué condiciones puede un acto comunicativo
(y, en concreto, los enunciados vertidos en él) ser válido?
o En una interacción comunicativa, quien sostiene un enunciado da a entender
que posee razones suficientes para que este sea aceptado por los demás
interlocutores.
 Si alguno lo pone en duda: justificarlo explícitamente.
 Vale para ambos discursos.
o Discurso teórico: pretensión de veracidad (razones: hechos).
o Discurso práctico: pretensión de rectitud (razones: normas).
 Lo decisivo: que el discurso práctico se desarrolle bajo ciertas reglas.
 Alexy proporciona condiciones para desarrollar argumentación
práctica.
 Finalmente aterriza al campo jurídico: requisitos de discurso jurídico
operativo. Particularidades del discurso jurídico.
- La crítica de Günther a Alexy
o Crítica a la tesis del caso especial: DJ no es un caso especial del discurso
práctico general.
o Es, más bien, un caso especial del discurso práctico de fundamentación.
11/08/23
o Alexy efectúa un despliegue pormenorizado del principio de
universalización.
o Este principio solo rige al discurso de fundamentación.
o Complemento: discurso de aplicación.
 - En otras palabras…
I. Discurso de Justificación II. Discurso de Aplicación
(hablar en términos (adecuación, adaptación
generales, crear una de la regla a un caso
norma que sea concreto, pretende que la
generalmente aceptada, decisión jurídica sea
validez general) correcta)
- Fundamentación general de la - La norma ya justificada se
corrección o validez de una confronta con las especiales
norma. circunstancias del caso
concreto.
- Se verifica en el proceso - Sin renunciar a la pretensión de
democrático de su producción. validez normativa, se anexa y
recontextualiza a la situación de
aplicación.
- Lo relevante es solo a la norma - Emerge, además, una
por sí misma, independiente de dimension de adecuación
su aplicación en una situación normativa.
particular.
- Normas adquieren un estatus - Corrección de la decisión
prima facie aplicable. jurídica.

- Conclusiones
o Importancia del RJ.
o Examen crítico a Alexy.
o El discurso que efectúan los jueces.
ESTADO DE DERECHO Y EL CARÁCTER ARGUMENTABLE DEL DERECHO
- Introducción
o La importancia del Estado de Derecho y su relación con diversas reglas.
o Vinculación con la seguridad y certeza jurídicas.
o A diferencia de la moral, el SJ está respaldado por reglas dotadas de
autoridad, precedentes, discusiones doctrinales. Marco de previsibilidad
razonable.
o Diferencia fundamental orden jurídico y moral: conjunto establecido de
reglas y principios.
 o Reglas no son garantía de certeza y seguridad. Indeterminación del lenguaje.
o Si el derecho, además, es un espacio propicio para la argumentación, ¿hemos
de abandonar la pretensión de certeza y seguridad? =>
o Fricción: carácter argumentable del derecho y seguridad y certeza jurídicas.
¿Reconciliables?
- Primer lugar común: el carácter argumentable del derecho
o El derecho como disciplina argumentativa.
o Esto conduce a otras posturas: (a) derecho no es lógico; (b) lógica no efectúa
ninguna contribución a la AJ; (c) el derecho no tiene nada que ver con la
verdad, sino con lo que puede ser demostrado en un proceso-
o Por lo tanto, el derecho es argumentable. A veces de manera concluyente,
pero siempre al menos de manera persuasiva.
- Segundo lugar común: el Estado de Derecho
o La importancia de un Estado de Derecho.
o Contribución significativa a la seguridad jurídica.
o Consecuentemente, contribuye a seguridad de expectativas jurídicas y a
protección de ciudadanos frente a la intervención arbitraria de gobiernos y
sus agentes.
- Hacia la reconciliación
o ¿Son verdaderamente reconciliables ambos lugares comunes?
o A primera vista, parecer ser antagónicos.
o Lectura p. 54 (síntesis).
- Teorías retóricas
o Podemos limitar la AJ por medio de la tesis del caso especial.
o Por ende, versión restringida del carácter argumentable del derecho.
o Uso de palabras como instrumento de persuasión razonable. Única coerción
posible: la fuerza de un argumento.
o ¿Puede haber un Estado de Derecho, si el “Derecho” es algo argumentable?
o Entonces, AJ queda restringida a lo racionalmente argumentable.
o Por ser argumentable, entramos indefectiblemente al campo de la retórica.
o Importancia de los topoi o lugares comunes en los argumentos retóricos (T.
Viehweg).
o Entre otros, Ch. Perelman y el auditorio universal.
 Poder persuasivo de un argumento es distinto a su solidez.
 Lo decisivo: qué argumento debiera convencer a cualquier decisor
racional
o En cualquier caso, el giro retórico no es incompatible con la aceptabilidad
racional de un argumento.
o El auditorio universal como reivindicación de la retórica.
o Algunos problemas del auditorio universal: petitio principii; consenso
general no es sinónimo de corrección (p. 59).
 o La tensión no siempre es entre casos sólidamente argumentables vs. débiles;
más bien, se trata de elección entre dos casos argumentables.
- Teorías procedimentales
o Rasgo común de los procedimentalismos.
o Pretensión de teorías procedimentales: obtención de conclusiones
racionalmente aceptables en un contexto interpersonal.
o Habermas y el “test” de la situación ideal de habla.
o Ventaja de teorías procedimentales: propugnan argumentación universal y
desplazan intuiciones personales.
o Desventaja: riesgo de caer en un regreso al infinito. Es más, difícilmente
podemos considerar que en la AJ comenzamos con una hoja en blanco o a
priori.
o AJ está sometida (o basada en) materiales jurídicos.
Rasgo común entre teorías teóricas y teorías procedimentales: Intentando distinguir una
buena de una mala argumentación
- Leyes
o Materiales jurídicos no son autointerpretables o autoaplicables.
o Normas son la materia prima de un SJ.
o Normas contemporáneas constituyen una respuesta institucional a la
ideología del Estado de Derecho como condición de libertad.
o “Si HO, entonces CN”. A pesar de su claridad, puede suscitar problemas.
o Entramos así al campo de la indeterminación relativa del derecho.
o Curiosamente, la indeterminación nace a partir de las exigencias de
determinación del derecho.
o Dos grandes causas de la indeterminación del derecho:
 Reglas se expresan por medio de lenguaje (ambigüedad, vaguedad, y
textura abierta).
 Reconocimiento de derechos de defensa en cualquier proceso (debate
de hechos y derecho).
o Procesos operan a través de una sucesión de certezas que pueden ser
cuestionados en cada punto.
o “Si HO, entonces CN”. “Pero la conclusión es solo tan buena como lo sean
las premisas, y estas pueden ser problematizadas” (p. 71).
o De esta manera, el silogismo inicial puede ser rectificado.
o Relación antitética de Estado de Derecho y su carácter argumentable es
errónea (errado énfasis exclusivo en la certeza).
o La certeza del derecho es una certeza rebatible (defeasible).
o Por ende, no es contrastable con el carácter argumentativo del derecho.
o Certeza y carácter argumentativo del derecho comparten un mismo
fundamento (p. 72). (FUNDAMENTAL, SEGUNDO PÁRRAFO
 COMPLETO) => la certeza del derecho es, por tanto, una certeza
rebatible
o La “ortodoxia” de la teoría del RJ de MacCormick (p. 75).
o Vereda del frente: RJ es campo abierto a disputa política a gran escala.
- Conclusiones
o Una debida comprensión del Estado de derecho permite desestimar su
contraste antagónico con el carácter argumentable del derecho.
o Estado de derecho desde punto de vista estático y dinámico.
o Desde punto de vista dinámico, el carácter argumentable del derecho es uno
de los componentes del Estado de Derecho.
EL ESTADO DE DERECHO Y SU CARÁCTER ARGUMENTABLE SON
COMPATIBLES.