1. ¿Las reglas y los precedentes resuelven los casos?

Se resuelven los casos con el razonamiento jurídico? Es importante realmente el razonamiento

jurídico?

Realismo jurídico: perspectiva escéptica

Posición de Holmes
“La vida del derecho no ha estado signada por la lógica, sino por la experiencia”.
Aunque estaba conforme con la posición convencional de que las soluciones jurídicas están
generalmente determinadas por la jurisprudencia y que las particulares categorías jurídicas eran
importantes para predecir las consecuencias, pensaba que los cambios de la jurisprudencia eran
una función de determinación empírica de los jueces, basada en experiencia. Al cambiar el
derecho, los jueces deciden acerca de políticas y principios no dictados por la lógica ni el
derecho preexistente.
La jurisprudencia determina en primer lugar las soluciones jurídicas —> Holmes es antecesor del
realismo, no realista.
El punto de vista más importante desde el cual debe mirarse el derecho es el del “hombre malo”:
interesado solo en lo que el derecho puede hacer por él y lo que le puede hacer -> la esencia del
derecho es la predicción de la reacción judicial.
Posibilidad de que lo que los tribunales acaban haciendo es distinto de lo que la jurisprudencia
formal pueda sugerir.
Holmes dice que la jurisprudencia es uno de los factores más prominentes para la predicción de
lo que decidirán los jueces (posición convencional).
Las categorías jurídicas relevantes son cajas concretas en las que los abogados pueden colocar
los eventos del mundo y permitirían predecir las reacciones jurídicas.

Pero, ¿y si la categorías jurídicas y la jurisprudencia no permiten la predicción efectiva de las

decisiones de los jueces? Y si hay otros factores? Este es el desafío del realismo jurídico. —>
Dejamos atrás a Holmes, pasamos a nuevos autores

Jerome Frank y Joseph Hutcheson

“El derecho no es lo primero ni lo más importante en lo que se ja el juez para deterinar como
resolver un caso”.
Posición convencional: los jueces establecen los hechos y luego consultan leyes, casos y otros
materiales para encontrar una respuesta que determina el derecho para ese caso.
Frank y Hutchy: esta posición invierte en orden de las cosas. Primero los jueces determinan los
hechos, luego deciden o intuyen (por corazonada judicial) cómo querían resolver y entonces
consultaban el derecho para encontrar una jusiti cación a posteriori de su decisión ya tomada.
Esta determinación por “corazonada” o “intuitiva” no es inconsistente con el papel de la
jurisprudencia: la corazonada puede ser jurídicamente fundada y basada en el conocimiento del
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derecho (el juez puede haber internalizado las reglas, la intuición sería surgida del conocimiento
de las reglas jurídicas y la jurisprudencia).
Pero Frank y Hutchy van más allá: la corazonada se apoya menos en casos, leyes y ppios
jurídicos que en otros factores que el derecho no reconoce o cialmente. Los atributos personales
del juez importan: preferencias políticas, posición acerca de litigantes de ciertas razas/religiones/
apariencias, posición acerca de abogados, sensación de cual debería ser la solución más justa
enn unas circunstancias y conformación de su personalidad.
Frank: duda de la capacidad de la gente (y de los jueces) para tomar decisiones basándose en
relgas o principios o categorías generales; cree que los jueces apoyan sus deciiones en factores
relativos al caso particular (aunque desde un punto de vista técnico sean irrelevantes
jurídicamente).
Frank otorga mucho peso a la personalidad y constitución psíquica del juez que a otros factores
que podrían in uir sus posiciones prejurídicas sobre como resolver un caso.
Frank: una toma de posición sobre la solución pre o extrajurídica de un juez precede una consulta
del derecho independiente de la solución -> marco básico del realismo jurídico.

Llewellyn
Las reglas jurídicas formales (“en papel”) tienen poca in uencia en lo que los jueces realmente
hacen. Los jueces pueden aplicar relgas generales, pero casi nunca son las que se encuentran en
los códigos: ej. la compañía minera debe ganar <— regla, el juez decide en base a esta regla.
Pueden ser reglas basadas en fuentes morales, políticas o programáticas, pero no en la
jurisprudencia o las leyes.

Contraposición “quien cree que los jueces se jan en las reglas jurídicas formales para determinar
los hechos jurídicamente relevantes y la solución derivada” vs. “quien cree que los jueces se jan
en reglas, normas y factores que no se encuentran en códigos para determinar los hechos
relevantes y decidir qué hacer en base a ellos”.

¿Qué reglas y principios usan realmente los jueces?

Propuesta: investigación empírica para ver cuáles son la reglas reales del sistema jurídico.
Ejemplo: las sanciones por mal estacionamiento se basan en las reglas o ciales? o se basan en
otros factores como la hora, el tipo de coche, la calle…

Núcleo de la posición realista: posición que sostiene que las decisiones judiciales son
predecibles, pero que la clave de la predicción no está en la consulta de las fuentes formales ni
en el entendimiento interno o en los propios registros de los jueces. Predecir las soluciones se
consigue con el descubrimentos mediante estudios sistemáticos empíricos y externos sobre qué
marca la diferencia al resolver casos.
- Frank: atributos personales de juez y contexto aprticular del caso
- Llewellyn y mayoría de otros realistas: aplicación de relgas generales no jurídicas
Los realistas se jan en el derecho de manera externa.
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 2. ¿Limita la jurisprudencia aun si no determina?

Realistas: los jueces toman decisiones sobre la base de algo distinto, o sumando, a la
jurisprudencia. Razon no jurídica puede ser corazonada no jurídica, juicio basado en caract. pers.
de litigantes o juez, juicio de quien debería ganar, juicio sobre qué solución tendría mejores
consecuencias. Solución jurídica no determinada por aplicación de la colección existente de
casos leyes y otras fuetnes jurídicas de autoridad.

Las normas de los sis. jurídicos exigen a los jueces una justi cación de la solución en términos
jurídicos tradicionales (casos, leyes, regulaciones, reglas jurídicas, ppios jurídicos, fuentes
jurídicas 2ªs aceptadas), sean cuales fueren las motivaciones reales. Esto lo aceptan los realistas
y creen que estas justi caciones jurídicas están casi siempre disponibles para justi car las
soluciones, sean cuales sean estas soluciones (si no fuese así, la posición realista sería trivial). ->
existen casos, leyes, máximas, ppios, cánonoes, fuentes auto. … para justi car las decisiones a
favor de las dos partes en la mayoría de los litigios. ¿Es esto cierto?

Si se pueden justi car ambas soluciones (solución a favor de una parte y solución a favor de la
otra), en realidad no se resuelve un litigio.

¿Es esto cierto?

Cánones de interpretación de las leyes: para instruir a jueces y operadores jurídicos en cómo
interpretar leyes vagas o ambiguas. Ej. in dubio pro reo (leyes penales vagas/ambiguas
interpretadas a favor del reo). Para cada canon de interpretación hay un canon “opositor”:
arremetida y defensa de los cánones. La presencia de autoridad jurídica en las dos partes de la
mayoría de cuestiones jurídicas signi ca que la decisión real depende de algo diferente que el
derecho.

Efecto de selección: solo los casos que no son de aplicación directa y resolución “fácil” van a los
tribunales. Solo van a los tribuanles aquellos en los que las partes tienen posiciones excluyentes
y creen razonablemente que pueden ganar. La mayoría de las aplicaciones del derecho no son
estas.
En el conjunto de eventos jurídicos poco representativos (de casos difíciles) el juez está menos
limitado por el derecho formal de lo que se piensa: en los casos difíciles existen normalmente
justi caciones jurídicas respetables y defendibles para un amplio rango de soluciones posibles
(aunque no para todas). —> las reglas formales pocas veces disponen las soluciones y limitan
muy poco las soluciones seleccionadas
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 3. Una a rmación empírica

Posición realista básica sobre la toma de decisiones judiciales:

- la mayoría de los jueces pre eren una solución (sobre la base de caract. de litigantes, del juez,
concepciones sobre jusiticia, ideología…) antes de consultar el derecho formal (primero tienen
la solución y luego buscan la justi cación)
- al buscar una justi cación jurídica para la solución normalmente se no será difícil

Estos dos componentes de la posición realista son empíricos porque es empírica la cuestión de
cual es el factor determinante principal de las preferencias judiciales pre o extrajurídicas, si no es
el derecho formal. —> las conclusiones empíricas no serán absolutas (se puede llegar a unas
conclusiones para el caso de la Corte Suprema, pero a otras para otro tribunal).

Las invetigaciones han llegado a concluir que la jurisprudencia parece jugar un papel más
importante en la toma de decisiones de lo que habían imaginado los realistas, aunque un rango
amplio de factores no jurídicos tienen un papel más grande que lo que el modelo tradicional
supone. En los tribunales inferiores los factores jurídicos tienen más peso en la toma de
decisiones que en la Corte Suprema (en la Corte Suprema se resuelven casos difíciles, que tratan
temas sobre los cuales los jueces tienen una ideología propia muy fuerte - aborto, pornografía…).

Green
Los factores determinantes reales de una decisión judicial tienen poco que ver con las
justi caciones jurídicas de los jueces en sus votos.

Podría ser que en el estudio empírico de el resultado de que el factor predominante en la toma de
decisiones son las reglas tradicionales, la jurisprudencia.

4. El realismo y el rol del abogado

Holmes
Idea del punto de vista del “hombre malo” que quiere saber lo que le hará el derecho. Es
importante predecir la reacción del derecho.
¿Qué signi ca esto para un abogado que argumenta un caso? Un abogado no puede adoptar la
postura de que el derecho es la predicción de las decisiones del tribunal (no puede decir “la
constitución es lo que los jueces dicen que es”). El realismo le dice al abogado que el tribunal
podría tener un interés mayor o menor en lo que dice la jurisprudencia: saber cuál es el factor
determinante de las decisiones de un juez da cierto juego al abogado. Si el abogado sabe que el
juez tiene una ideología concreta, intentará convencer de que una resolución a favor de su cliente
será más favorable a esta ideología; si sabe que un juez da importancia a la vestimenta y es un
factor determinante, se vestirá bien; etc.
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 Esto no signi ca que el abogado debe dejar de lado el Derecho: los jueces siguen creyendo
importante justi car sus decisiones con fundamentos jurídicos tradicionales.

5. Los critical legal studies y el realismo con un traje moderno

Actualmente no se puede decir que “todos” somo realistas. La creencia en la jurisprudencia

como factor dominante se ha marchitado un poco, pero la visión tradicional sigue estando.
El realismo se ha domesticado.

Hay cuatro explicaciones para el estado de cosas aparentemente convencional:

- las a rmaciones empíricas fuertes de comienzos del realismo son falsas: el realismo eleva una
característica ocasional del a toma de decisiones judiciales (de que en el corazón de las
decisiones hay factores distintos de la jurisprudencia y las leyes) en algo mucho mayor de lo
que es
- el realismo subsiste pero con ropaje diferente: el éxito del realismo no se evidencia en el
número de realistas acérrimos, sino en que encontramos perspectivas realistas por todos lados
- las facultades del derecho pretenden a los estudiantes enseñar más acerca del lenguaje de la
justi cación jurídica que de los factores determinantes de la decisión judicial. Los abogados
pueden tolerar ser realistas, pero sólo tendrán éxito si comprenden el lenguaje no realista y las
categorías con las cuales funciona el sistema jurídico
- puede que el realismo haya sido marginado porque es demasiado amenazador (posición de
miembros de los Critical Legal Studies

Critical Legal Studies: mov. que tiene poco que ver con el realismo, pero hay miembros que
parecen continuar explícitamente el programa realista.
Sostienen la indeterminación de la jurisprudencia: los decisores jurídicos cuentan normalmente
con más opciones jurisprudenciales abiertas para ellos que als que tenían en la visión tradicional
de su tarea.
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