PARCIAL 1

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

¿QUÉ ES EL DERECHO?
Es un concepto difícil de definir, porque tiene 2 problemas su definición:

- Concepto ambigüo (tiene muchas significaciones).

- Polisémico.
- Realidad compleja.

Conceptos de derecho:

Filosófico jurídico: el derecho surge por la unión de dos o más personas (en un matrimonio); se
van haciendo pequeñas normas entre las personas “Ubi homo ubi societas” “Ubi societas, ubi ius”
(=fenómeno humano: donde hay personas hay derechos): ante la convivencia surge un conflicto,
se toma una decisión, por esas decisiones en derecho tienen un carácter general (igual para
todos): normas desiguales para igualar.

El derecho es diferente en cada país (no es de carácter homogéneo = carácter heterogéneo).

¿Cómo se llama la ciencia que estudia el origen del derecho? La antropología jurídica.

¿Quién toma las decisiones? Esas decisiones no las creamos nosotros, sino el derecho se crea
por decisiones que crea la autoridad, por eso la autoridad es una persona o un grupo de
personas en las que delegamos para que tome una decisión. Esas decisiones, que va a tomar la
autoridad, están centradas en la Constitución. Estas decisiones, tomadas por la autoridad, pueden
ser:

- Normativas: las que toma el legislador, creando nuevas normas jurídicas, que establecen un
criterio general para la resolución de un conflicto.
- Resolutorias: son las que vienen a resolver/a poner una solución sobre un conflicto, que son
como leyes, siempre que se resuelve de esa manera, siempre habrá que resolverlo de esa
manera mientras sea posible, en este caso es el juez el que resuelve el conflicto.

Todas estas decisiones van haciendo normas y este conjunto de decisiones van haciendo
ordenamientos jurídicos = por eso el derecho es un todo complejo compuesto por elementos
(instituciones, normas…).

La doctrina no está de acuerdo en cuál es el elemento más importante (cuál es la unidad básica):

- Decisionismo: son los que creen que las decisiones que se toman ante conflictos son motor
del derecho.
- Normativismo (Escuela de Viena, Merkel, Kelzen): son los que creen que son las normas
jurídicas.
- Institucionalismo (Romano, Oriun): otros creen que la unidad básica es la institución,
porque gracias a las instituciones se entienden las normas, la idea principal para el
institucionalismo es la organización.
- Relacionistas (Jaime Wass): otros creen que estas son las relaciones sociales de la cual
surgen conflictos… (dan lugar a la norma).
- Pragmatistas: creen que toda acción tiene una consecuencia jurídica = el derecho es una
realidad compleja, que se puede mirar desde varios puntos de vista.
- Teoría del derecho: que es el derecho comunicacional defienden la importancia del
lenguaje= el motor del derecho es la lingüisticidad, que es lo que tienen en común.
LA LINGÜISTICIDAD
Es el elemento crucial del derecho, porque el derecho se manifiesta mediante el lenguaje = la
sociedad, el lenguaje y el derecho van unidos.

El derecho tiene una única forma de expresión que es el lenguaje.

La teoría comunicacional del derecho confirma que el lenguaje jurisdiccional es importante en el

derecho = sistema de comunicación (cuanto mejor me comunico más pleitos gano).

El derecho necesita verbalizarlo todo por escrito, es verdad que a veces los signos sustituyen a
las palabras. En las sociedades modernas todo el derecho está por escrito, porque da seguridad
jurídica.

La lingüisticidad del derecho significa que el derecho (las normas) es texto, porque el derecho está
todo por escrito y lo que no está escrito significa que es susceptible de ponerlo por escrito.

En el derecho de texto existen 3 tipos:

Textos constatativos: lenguaje descriptivo (libros de ciencias o de matemáticas; constata la

realidad).

Textos emotivos: transmiten emociones de las personas: San Juan de la Cruz, poesías de amor.

Textos regulativos o prescriptivos: establece normas sociales, morales, jurídicas.

Además, el derecho es institucional (porque las decisiones de las autoridades crean instituciones y
las instituciones crean normas/decisiones; también las instituciones son derechos), que es lenguaje,
es texto = todo esto se resume en: todo ordenamiento jurídico que es:

- Un texto regulativo: porque crea normas para orientar la acción humana.

- Institucional: porque organiza el conjunto de la sociedad y estructura los poderes.
- Decisional: la toma de decisiones, porque al final el ordenamiento jurídico es el resultado de
un amplio abanico de decisiones, de las decisiones del legislativo, del ejecutivo, del
particular…

Todas esas decisiones tienen un límite que esté dentro del límite moral y normativo.

Existen 2 tipos de decisiones:

La decisión constituyente: (Este tipo de decisiones son el aspecto generador/dinámico del

derecho, estas decisiones crean normas y estas normas crean Instituciones) crea el OJ para crear la
Constitución que esté dentro del marco jurídico. Donde el derecho general se crea mediante
decisiones, pero para que sea derecho, estas decisiones tienen que ser jurídicas, que tienen un
aspecto generador o dinámico del derecho, una vez que se crea una norma jurídica, que es un
conjunto de instituciones de aspecto estático que son las decisiones; la decisión constituyente es la
más importante, porque es la que crea el ordenamiento jurídico, cuyas características son que:

- Es extra ordinamental: consiste en crear decisiones desde fuera del ordenamiento jurídico
existente (tiene plena libertad para crear esa norma jurídica).
- Extra sistémica: significa desde fuera del sistema, que el sistema es desde fuera de las
consideraciones de las doctrinas y las jurisprudencias.

La decisión constituida: son aquellas que se toman dentro del margen de la Constitución (si tienen
limitaciones, tienen que estar dentro del marco de la Constitución; ¿cuáles? las que diga la
Constitución, el encargado de controlar que todas las decisiones que se tomen estén dentro de
la Constitución son las Cortes Generales, que forman parte del poder legislativo).

¿Qué es el poder constituyente? Es esa persona o conjunto de personas que toman la decisión de
preparar y decidir el contenido normativo (la constitución tiene un par de normas y otras instituciones)
e institucional de la nueva Constitución. Este cambio de una Constitución a otra se produce por tres
situaciones:

- Una Constitución es nihilo (desde la nada jurídica), pueblo que se acaba de crear y se va a
hacer una nueva Constitución.
- Por Revolución, queda todo hecho polvo y hay que hacer un nuevo sistema jurídico.
- Por reforma, de una Constitución a otra Constitución o de un sistema jurídico a otro;
cadenas constitucionales (en el caso de España cuando pasamos de las leyes
fundamentales por una Constitución, norma fundamental).

Este poder constituyente puede ser de 2 tipos:

El poder originario: es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional del estado, para darle
nacimiento y estructura; a su vez el Poder Constituyente es derivado cuando se ejerce para reformar
la Constitución.

El poder derivado: persona o conjunto de personas que nos representan que van a escribir el texto
constitucional de ese poder original, que es sometido al referéndum, donde el poder originario opina
si le dan valor jurídico o no. Redactan la Constitución mediante consensos, que son una serie de
acuerdos que decide todo conjunto de personas sobre una decisión.

El poder constituyente comienza el proceso constituyente (conjunto de actos, debates, consensos,

reuniones del poder derivado) que da lugar a la decisión constituyente (el pacto constitucional, llegan
a una redacción de la Constitución; decisión tomada por el poder derivado), esa decisión
constituyente da lugar a esa norma constitucional(una vez que se ha aprobado por el
referéndum/poder original, ya tenemos esa norma constitucional = valor jurídico), todo esto da lugar a
Instituciones Constitucionales (contenido de la norma institucional), que va diciendo como es el poder
judicial, legislativo y ejecutivo…

LA CONSTITUCIÓN (tiene 3 sentidos)

Desde un punto de vista de la teoría del derecho, la palabra Constitución se contempla desde un
punto de vista neutral, que tiene un carácter ideológico. Cualquier texto que crea un ordenamiento
jurídico (se crea una nueva Constitución desde un punto de vista formal/neutral, cualquier
ordenamiento jurídico tiene una Constitución).

El punto de vista político, término coloquial o político, cualquier texto constitucional que reconoce el
principio de división de poderes (una democracia), donde cada poder sea independiente, y la
garantía de los derechos fundamentales (si no se reconocen los derechos fundamentales = no hay
democracia = no hay Constitución desde el punto de vista político).

En el punto de vista documental, es el libro escrito, que recoge el texto constitucional. También hay
constituciones consuetudinarias (aquellos pueblos que tienen unas costumbres y si no está escrito,
pero es susceptible de ponerse por escrito).

¿Cuáles son las funciones esenciales de la Constitución?

Para crear los actores constitucionales, es decir, los tres poderes (legislativo: el parlamento,
ejecutivo: el gobierno y judicial = todos ellos tienen que ser creados con autonomía constitucional,
que estas mismas constituciones tengan capacidad de decidir por sí mismas sus propias
designaciones, su funcionamiento, su composición…, pero todas sus decisiones tienen que estar
dentro del marco constitucional).

Límite al poder jurídico: este límite nos trata de decir que todos los poderes tienen unos límites,
que son la Constitución. Todos los poderes tienen que tener un derecho, por eso para que haya una
Constitución, tienen que garantizar los derechos fundamentales = estado de derecho (todos estamos
sometidos al derecho, en este caso, estamos sometidos a la Constitución).
Son normas de carácter programático (establece el programa/las líneas políticas fundamentales
por las que se va a desarrollar la acción de los poderes públicos en toda la legislación) y normativo
(nuestra Constitución no es meramente programática; normativa: es directamente aplicable).

La Constitución es una decisión extrasistémica, extraordina mental, porque se toma fuera del
sistema y esa decisión es la Constitución, que no está sometida a otra constitución. Sin embargo,
hay otras decisiones que son intra sistémicas y intra ordinamental, decisiones intra, que se toman
dentro del margen constitucional.

Las decisiones intrasistémicas (que son las que tienen la garantía de los tribunales) son:

- Las leyes (las que toma el parlamento/poder legislativo, el gobierno/poder ejecutivo en forma
de decreto Ley).
- Las decisiones que toman los jueces y los tribunales (decisiones judiciales).
- Las decisiones de los particulares crean derechos, y la costumbre y principios generales del
derecho.

Dentro de las decisiones intra sistémicas están los contratos, los testamentos… (todas las personas
tienen que estar de acuerdo). La esclavitud sería extra sistémica y nuestra Constitución no quiere
nada que esté fuera del sistema. Los tratados internacionales estarían dentro del sistema (intra
sistémicas).

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Conjunto de normas que salen tal y como salen publicadas: en el BOE, en el BOCAIB. aquel
conjunto de normas jurídicas que rigen en un país concreto y en un momento concreto (el OJ
español es la Constitución del 78 con todo su desarrollo normativo). Tienen una serie de
características:

Texto jurídico concreto: comienza con la Constitución y abarca todas las normas jurídicas que lo
desarrolla; conjunto de normas de un país concreto en un momento concreto).

Es una realidad viva: está en constante cambio y evolución = produciendo la motorización

legislativa (ej: el derecho romano que ha servido de base a nuestro derecho, pero no es una realidad
viva).

Texto heterogéneo: hay muchos elementos y todos iguales; son textos distintos, pero todos
obedeciendo la Constitución dentro del marco constitucional (por la seguridad jurídica, sin seguridad
jurídica no hay progreso). Es heterogéneo por el origen (unas salen por el gobierno, otras por el
parlamento, otras de los tribunales, otras de los particulares…), por el lenguaje (no todas están en
castellano) y por el tiempo (cada día van saliendo leyes; las normas se van actualizando en tiempos
distintos). (Todos distintos entre sí). Tiene un origen distinto.

- Tiene un lenguaje distinto, porque se dictan las normas en distintas lenguas.

- Tiene un tiempo distinto, porque cada ley se dicta en momentos distintos.

Estos textos heterogéneos al tener tantas fuentes, tiempo…, tienen consecuencias como:
lagunas, contradicciones (una dice una cosa y otra dice otra cosa), solapamientos (unos encima de
otro en una misma materia), errores…, donde se producen pequeñas imperfecciones (normas
hechas por seres humanos que se equivocan).

Es unitario y global, que contiene las normas tal y como salen publicadas, ya sea como
cuando salen del BOE o del BOCAIB… = texto en bruto tal y como sale: el OJ hay que
contemplarlo en su conjunto/totalidad. El OJ contempla una serie de principios del derecho, línea
política programática. El ordenamiento jurídico es un TODO enmarcado por la Constitución (tiene que
caber dentro de la Constitución).

En resumen, es un texto de carácter descriptivo, porque el OJ describe las normas, no las

interpretas, simplemente dice que las normas son así así y así.

EL SISTEMA
Es la elaboración doctrinal y científica del derecho. El sistema lo que hace es analizar e interpretar.
Nadie puede interpretar si no entiende lo que está leyendo (entender lo que dice el OJ) =
Hermenéutica (interpretar el derecho/normas jurídicas e intentar resolver y poner en cuestión todas
las lagunas, solapamientos, imperfecciones…). Mientras el OJ elabora un texto descriptivo, el
sistema elabora un texto constructivo o hermenéutico (construcción hermenéutica: cuando se
interpreta se pone en relación un tema con otro, luego con otro…, para ver cuál es el texto superior =
el sistema va resolviendo todos los conflictos que se producen). También podemos preguntarnos
quienes son las personas que interpretan = científicos del derecho/ (doctores de derecho,
catedráticos…, que se investigan a la investigación) /doctrina: (= se apoyan los unos a los otros).

Doctrina legal: son los que interpretan las normas jurídicas, sus estudios se realizan en artículos,
revistas científicas…, trabaja de manera independiente.

Doctrina jurisprudencial: es la que realizan los jueces a través de la sentencia, en muchos casos
recogen la investigación que han hecho los científicos de derecho sobre ese punto. y resuelve
errores y contradicciones…

La doctrina puede ser legal o jurisprudencial, pero también podemos ver que la doctrina habla de
mayoritaria o minoritaria (por la cantidad o por la calidad) = seguridad jurídica, que es una finalidad
que todo el mundo busca (interpretación clara del OJ).

- Cantidad:
 Mayoritaria: la mayoría de los autores interpretan de la misma manera/en la misma línea.
 Minoritaria: tiene menos probabilidades ante los tribunales.
- Calidad:
 Mayoritaria: dentro de la doctrina hay catedráticos de mucho peso.
 Minoritaria: cuando dentro de la doctrina no hay catedráticos de poco peso.

*El Sistema lo que hace es coger un ordenamiento (que es un texto bruto) y lo convierte en un texto
elaborado (libro de solapamientos, errores, contradicciones…) = texto libre de solapamientos,
errores…. Esto lo hace mediante la interpretación hermenéutica del análisis e interpretación del
Ordenamiento.

*En el OJ se produce univocidad (una sola voz, que es la autoridad) expresiva, mientras que en el
Sistema no existe.

Entre el OJ y el Sistema existe una relación en espiral, porque lo que dice el Sistema lo tiene en
cuenta el legislador, pero si el Sistema tiene algún error, el legislador lo corrige.

Cuando estamos escribiendo un articulo sobre cualquier cosa, el articulo tiene que ser rabiosamente
actual, por eso el científico del derecho tiene que ir mirando las normas actuales, por eso el sistema
está constantemente mirando el OJ, pero al igual que el OJ mira el Sistema para sacar más normas.
El Sistema al tener en cuenta las lagunas, imperfecciones… del OJ, si puede lo corrige. El juez una
vez que ve los hechos, el juez mirará que dice el OJ, después mirará que dice el Sistema (que dicen
los expertos), después mirará la doctrina jurisprudencial (es decir, lo que han dicho los otros jueces).

- Análisis de los hechos.

- En qué código civil (norma del OJ) caben los hechos.
- ¿Cómo se interpreta esto? (Mirando el Sistema)

= RELACIÓN EN ESPIRAL (que significa que se produce constantemente a lo largo del tiempo) =
evolución y desarrollo constante, mutuo, paralelo…, que implica una modificación mutua (el OJ
modifica el Sistema y el Sistema modifica el OJ).
LA DOGMÁTICA JURÍDICA (el Sistema forma parte de la dogmática jurídica)
Es la ciencia del derecho que interpreta el OJ de una manera científica. Cuando hablamos de
dogmática jurídica tienen que ser personas de la comunidad científica.

¿Qué hace la dogmática jurídica? hace una construcción hermenéutica interpretativa del OJ para
resolver los errores, solapamientos, contradicciones…

Características:

- Ciencia constructiva: no es descriptiva; se dedica a interpretar, porque no vienen dadas del

OJ.
- La construcción hermenéutica se inserta en el texto dentro del Sistema. ¿Quién realiza estos
textos? La doctrina legal y jurisprudencial (tenemos que estar viendo esos textos que estas
personas escriben en los manuales, revistas, sentencias de los jueces.
- Ciencia práctica, porque la ciencia jurídica es la que consigue completar las normas (darles
su sentido); se encarga de adaptar el OJ a la realidad, para hacerlo tendrá que ir quitando
solapamientos, errores…
- Corriente “los constructivistas”, que entiende que el derecho es puramente constructivo (el
Sistema, que forma parte de la dogmática jurídica): el derecho es pura construcción
hermenéutica. Parte de la norma hacía el Sistema (= el derecho). Frente a ellos están “los
positivistas” (no les interesa la interpretación = el derecho es puro OJ, porque el OJ es el que
ha sido elaborado por los representantes del pueblo elegidos democráticamente, NO
INTERPRETATIVO; SOLAMENTE LO QUE DIGA LA LEY).

DIRECTIVAS Y NORMAS
El derecho es un lenguaje de precisión. Existen distintos órdenes normativos (son aquellos
ordenamientos compuestos por normas):

- Orden social
- Orden moral
- Orden de juegos
- Orden jurídico

En cada realidad de la vida hay muchos órdenes normativos que son distintos.

Una directiva es toda expresión lingüística, cuyo sentido o función inmanente es dirigir la acción
humana (cuando ponemos una norma siempre tiene una función, sentido…) = teoría
comunicacional del derecho (toda aquella norma escrita o que es susceptible de ponerla por
escrito). ¿Cuándo se convierte en jurídica esta expresión lingüística? cuando lo dicta la autoridad
(poder legislativo o el poder ejecutivo).

Dentro de la directiva, a parte de las jurídicas, ya que pueden ser consejos, órdenes, advertencias,
amenazas, ruegos, promesas…
 - Las normas suele ser un tipo de directiva: una orden o mandato (John Austin). Una norma va
siempre dictada por una autoridad, que tiene competencia y una superioridad legítima = no
es una orden sin más.
- El consejo tiene que estar dado por una persona competente de la materia (para que se
entienda que es un consejo bien dado).
- Los ruegos se les entiende como pedir un favor.
- En la promesa me obligo a mi mismo a algo.

Los órdenes normativos son un conjunto de leyes sociales, legales, morales…, un conjunto de
órdenes que establecen en la convivencia…