25 JAN 2024

Derecho internacional
privado. 12ª
ed., abril 2022
CIVITAS
Derecho internacional privado. 12ª ed., abril 2022
Capítulo VI. Persona (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO)

I. ESTATUTO PERSONAL

1. INTRODUCCIÓN

El artículo 9.1.º del Cc señala que la «ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su
nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa
de muerte». Los siguientes apartados del artículo 9 se dedican a desglosar y especificar el dominio de la ley personal
sobre el ámbito de materias sumariamente descrito por el artículo 9.1.º.

El precepto mencionado refleja la evolución y pervivencia histórica del concepto de «estatuto personal». Se trata de
un concepto heredado de la estatutaria medieval, donde la discusión legal y doctrinal se centraba en el alcance
personal o territorial de las leyes, entendiéndose que las leyes que regulaban los derechos vinculados a la persona
gozaban de eficacia extraterritorial, acompañando a la persona allá donde estuviere. El planteamiento en la doctrina
moderna, a partir de Savigny, alteró sustancialmente el enfoque del estatuto personal, pero no su alcance real. La
«personalidad» ya no se predica de las leyes o estatutos, sino de las relaciones jurídicas, de forma que el estatuto
personal pasa a configurarse por un conjunto de instituciones o situaciones jurídicas vinculadas a la persona y que,
en razón de su naturaleza, son reguladas por la «ley personal» del individuo. Este es el sentido del propio artículo
9.1.º del Cc.

Como puede apreciarse, el «estatuto personal» es un concepto que tiene su origen histórico y es aplicado
actualmente en el ámbito de los conflictos de leyes, en el sector del Derecho aplicable. En términos positivos, el
«estatuto personal» constituye el conjunto de materias que, por su consideración preferentemente personal, se
sujetan a la aplicación de la ley personal. El concepto, sin embargo, no solo tiene interés desde la perspectiva del
Derecho aplicable. Desde el punto de vista de la competencia judicial internacional, el «estatuto personal» presenta
asimismo características peculiares. Las materias que lo conforman constituyen una parte esencial de la identidad de
los Derechos nacionales, y en ellas se manifiestan especialmente las peculiaridades culturales de un determinado
sistema jurídico. Por su naturaleza, las materias reguladas tienden a escapar a la incidencia de los fenómenos de
integración. En la Unión Europea, su vinculación solo tangencial a los objetivos del mercado único explica la incidencia
de algunos actos normativos europeos adoptados en buena parte por el mecanismo de cooperación reforzada. La
peculiaridad del estatuto personal se manifiesta en igual medida en el ámbito del reconocimiento y ejecución de
decisiones judiciales, donde la extraterritorialidad y la fuerza de la ley personal se traducen en la existencia de
condiciones específicas de reconocimiento, vinculadas a estas materias, como es el control de la ley aplicable.

Aunque existen razones, sobre todo positivas, que confieren utilidad al concepto de «estatuto personal», fenómenos
más recientes lo relativizan. En primer término, la inclusión dentro del estatuto personal del régimen de las personas
jurídicas resulta muy discutible. La extrapolación del concepto a las personas jurídicas provoca en ocasiones una
confusión entre problemas de Derecho aplicable, de determinación de la nacionalidad, y de reconocimiento de la
personalidad jurídica de las sociedades. En la actualidad, el tratamiento de los problemas de Derecho internacional
privado relativos a la personalidad jurídica encuentra su caldo de cultivo en el ámbito de las sociedades mercantiles,
y su estudio debe diferirse a la disciplina del Derecho del comercio internacional, por lo que nos limitaremos a un
brevísimo apunte de las cuestiones que suscita el régimen de las personas jurídicas en general.

Por otra parte, las materias que conforman el estatuto personal se encuentran afectadas por principios y valores que
orientan materialmente las soluciones de Derecho internacional privado, quebrando la autonomía de un concepto
que, tanto en su formulación original como en su tratamiento en el siglo XIX, se fundamentaba casi exclusivamente
 en criterios formales o puramente racionales. Actualmente cabe hablar de un Derecho internacional privado de los
menores, que se desgaja con claridad del «estatuto personal». La autonomía de este sector del Derecho internacional
privado encuentra su justificación última en razones puramente sociológicas y políticas, que han orientado la
reglamentación internacional hacia la protección y el interés del menor, propiciando una incidencia muy considerable
de la cooperación internacional. En contrapartida, sectores tradicionalmente intervenidos, como el Derecho al
nombre, el Derecho matrimonial o el Derecho sucesorio, parte indisociable del estatuto personal, se decantan en
dirección opuesta, merced a un criterio material que se orienta hacia la libertad individual.
Semejante disparidad de orientaciones materiales provoca una inevitable relativización del «estatuto personal», que
no muestra los perfiles nítidos con que se construyó históricamente el concepto. La prueba viva de esta disgregación
del estatuto personal viene dada por la dificultad de reconocer el modelo original del artículo 9 del Cc, resultante de
la reforma de 1974. Muchos de sus preceptos han sufrido modificaciones sucesivas o múltiples, en razón de la
adaptación a los nuevos valores constitucionales (art. 9.2.º, 9.3.º,
9.4.º, 9.6.º); otros han sido devorados por textos convencionales o institucionales (art. 9.5.º, art. 9.7.º, art. 9.8.º), y
algunos exigen una aplicación acompasada con el entramado de textos convencionales e institucionales dirigidos a
la protección del menor (art. 9.4.º, 9.5.º y 9.6.º). En estas circunstancias, la declaración acerca del régimen del
estatuto personal del artículo 9.1.º del Cc con que iniciábamos la exposición de este capítulo dista mucho de ofrecer
una imagen real de las soluciones de Derecho internacional privado relativas a estas materias.

Teniendo en cuenta las reservas que suscita el concepto de «estatuto personal», analizaremos en el presente
capítulo, y en el siguiente, el régimen de Derecho internacional privado de las distintas instituciones que conforman
dicha noción. La diversidad de soluciones en todos los órdenes, confirmará que se trata de una noción que sirve más
bien como instrumento, que como auténtico concepto.

2. PERSONAS FÍSICAS

2.1. Determinación de la ley personal

El concepto de «estatuto personal» se justifica propiamente en el ámbito de materias jurídicas que se conecta con
las personas físicas. Históricamente, los derechos vinculados a la persona se someten al imperio de su ley personal;
pero no ha existido un criterio unitario de «ley personal». En el Derecho español, el artículo 9.1.º del Cc prevé que la
ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad, criterio que, en los
conflictos de leyes internos, se sustituye por la «vecindad civil» (art. 16.1.º del Cc). Se trata, sin embargo, de una
determinación de la ley personal que tiene su origen en el Código napoleónico de 1804 y adquiere carta de naturaleza
a lo largo del siglo XIX, perdurando en sistemas como el francés, el español, el italiano o el alemán. Evidentemente,
la nacionalidad es un concepto que se consolida al tiempo que lo hace la forma política del Estado. La «ley personal»
en la Edad Media apuntaba, en cambio, a un concepto más cercano al domicilio de la persona. De hecho, la
consideración de la ley personal en torno al domicilio se mantiene actualmente en determinadas familias jurídicas,
como la anglosajona, o en territorios caracterizados históricamente por una fuerte inmigración (América). Por otra
parte, la codificación internacional, en especial en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional
privado, se ha decantado por minimizar el papel de la ley nacional en las materias propias del estatuto personal, a
favor de una conexión personal más objetiva: la residencia habitual. La incidencia de un buen número de convenios
en el sistema español de Derecho internacional privado hace que, en la práctica, el estatuto personal no gire
exclusivamente en torno a la ley nacional, sino también, y a veces de forma preferente, alrededor de la ley de la
residencia habitual.

La nacionalidad, como criterio determinante de la ley personal en el sistema conflictual español, puede suscitar
algunos problemas de determinación. En casos de inexistencia de nacionalidad de una persona física (apatridia), o
de una imposibilidad material de determinación, el artículo 9.10.º del Cc designa como ley personal la ley del lugar
de residencia habitual. Esta solución es conforme con el artículo 12.1.º de la Convención sobre el Estatuto de los
Apátridas, hecha en Nueva York de 28 de septiembre de 1954, en vigor en España desde 1997, que establece que «el
estatuto personal de todo apátrida se regirá por la ley del país de su domicilio o, a falta de domicilio, por la ley de su
residencia». Con carácter general, el artículo 40 del Cc español provoca una identificación entre domicilio y residencia
habitual.

El artículo 9.9.º del Cc aporta asimismo soluciones específicas para los distintos supuestos de doble nacionalidad. En
realidad, las soluciones del artículo 9.9.º se orientan a determinar la ley nacional cuando en una misma persona física
concurren diversas nacionalidades, y una de ellas es la nacionalidad española. En otro caso, es decir, cuando un sujeto
ostenta diversas nacionalidades, y ninguna de ellas es la nacionalidad española, el artículo 9.9.º in fine opta por no
determinar la ley personal en función de la nacionalidad, sino que aborda la cuestión por remisión al artículo 9.10.º,
esto es, considerando que la ley personal de un individuo con distintas nacionalidades es la ley de su residencia
habitual, incluso cuando esta no coincida con ninguna de las nacionalidades del sujeto; de esta forma, se procede a
determinar la ley personal del mismo modo que en el caso de apátridas o individuos con nacionalidad no
determinada.

Si el individuo presenta varias nacionalidades, siendo una de ellas la española, el artículo 9.9.º del Cc mantiene una
determinación de la ley personal basada en una de las nacionalidades. Dicha determinación depende de que el
supuesto de doble nacionalidad esté o no previsto legalmente. Si la posesión de dos o más nacionalidades constituye
un supuesto anómalo, o no previsto legalmente, prevalecerá la nacionalidad española. Se trataría del supuesto típico
de un individuo que resulta ser español por ius sanguinis (hijo de padre o madre español), y que ostenta, además,
una nacionalidad extranjera por haber nacido fuera de España (ius soli). Semejante solución, ajena a criterios de
efectividad, puede dar lugar a la aplicación de la ley española en supuestos en que existe una vinculación real y
personal muy débil con el ordenamiento español, por lo que, en definitiva, parecería preferible el recurso a la ley de
la residencia habitual como ley personal en estos casos, incluso antes que el recurso a un criterio de «nacionalidad
efectiva».

Es posible, sin embargo, que la pluralidad de nacionalidades se encuentre prevista en tratados internacionales o en
la propia legislación española. Desde finales de los años cincuenta hasta finales de los años setenta, España suscribió
doce Convenios de doble nacionalidad con países iberoamericanos (Chile, Perú, Paraguay, Guatemala, Nicaragua,
Bolivia, Ecuador, Costa Rica, Honduras, República Dominicana, Argentina y Colombia). En estos casos, la ley personal
vendrá determinada por lo dispuesto en los propios tratados (art. 9.9.º I del Cc), esto es, por la ley de la nacionalidad
activa según sus disposiciones, que coincide por lo general con el nuevo o último domicilio del sujeto.

Junto a los Tratados mencionados, las leyes españolas prevén supuestos normales de doble nacionalidad. El artículo
11.3.º de la CE admite la doble nacionalidad de los españoles que adquieran la nacionalidad de un país
iberoamericano, aun cuando no haya tratado, o de aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación
con España. Entre estos últimos se incluyen Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal (art. 24.2.º del Cc),
cuando no se renuncie expresamente a la nacionalidad española, o por recuperación de la nacionalidad española sin
renuncia a la nacionalidad de dichos Estados [art. 26.1.º b) del Cc]. A su vez, los nacionales de dichos países o de los
países iberoamericanos que adquieran la nacionalidad española pueden mantener su nacionalidad originaria.
Finalmente, existen otros supuestos de doble nacionalidad fundados en supuestos normativos hoy no contemplados,
como los derivados de razón de emigración previstos en la Ley 51/1982 y borrados en la Ley 18/1990. En todos estos
casos, la doble nacionalidad española y extranjera se encuentra prevista en nuestras leyes, y la determinación de la
ley personal se llevará a cabo de conformidad con lo previsto en el artículo 9.9.ºin fine del Cc: al no existir previsión
legal específica, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última
adquirida [Sent. Aud. Prov. de

Guipúzcoa (sección 2.ª) núm. 197/2013, de 28 de junio].

 La asimetría y complejidad de estas soluciones desvela una lamentable confusión entre las necesidades del Derecho
de la nacionalidad y del Derecho internacional privado. En este último, se trata de hallar la ley más vinculada a la
personalidad, y son los intereses privados los que deben prevalecer. Carece de sentido una respuesta distinta a la
determinación de la ley personal de los dobles nacionales, según ostenten o no la nacionalidad española o según que
el supuesto esté o no previsto en las leyes. Debería optarse por un criterio de determinación objetivo, común para
todos los supuestos: nacionalidad efectiva, coincidente con la residencia habitual, o última adquirida; o, en definitiva,
habría que sustituir con carácter general la ley nacional por la ley de la residencia habitual.

El artículo 9.9.º del Cc es una norma que tiene por único objeto precisar la ley personal del sujeto, y no su nacionalidad, con
vistas a determinar la ley aplicable a una relación jurídica. De hecho, la aplicación del artículo 9.9.º del Cc no prejuzga la
nacionalidad del sujeto, ni la solución de dicha cuestión en orden a la aplicación del Derecho administrativo o de extranjería.
De ahí que la aplicación del artículo 9.9.º del Cc para determinar el ámbito de aplicación personal de las libertades
comunitarias a un doble nacional italiano y argentino (Sent. TJCE de 7 de julio de 1992: «Micheletti») constituya, al margen
de otras consideraciones, un simple despropósito. Si se plantea en España la sucesión del ciudadano Micheletti, los jueces
españoles deben la ley nacional en el sentido del artículo 9.9.º, la ley de la residencia habitual o cualquier otra que prevea
el sistema jurídico. Ahora bien, si se trata de determinar si Micheletti tiene derecho a establecerse o prestar servicios en
España como ciudadano comunitario, la precisión de si es italiano o argentino y, por tanto, beneficiario de las libertades
previstas en el TCE, nunca puede realizarse en función del artículo 9.9.º del Cc, que no es una norma sobre determinación
de la nacionalidad, sino sobre determinación de la ley personal a los efectos del artículo 9 del Cc (sistema conflictual). En el
ámbito de los derechos económicos de los ciudadanos comunitarios, los criterios de determinación de los beneficiarios se
obtienen a partir del propio Derecho europeo, que, por cierto, no determina a los beneficiarios de las libertades de
circulación en razón de su condición de nacionales de un Estado miembro, sino por la simple posesión de un pasaporte o
documento de identidad de un Estado miembro, que no es exactamente lo mismo.

Con carácter general, la conexión «nacionalidad» plantea una eventual contrariedad con el Derecho europeo cuando
se trate de supuestos de tráfico externo intracomunitarios afectados por los principios y exigencias del mercado
interior. El Derecho europeo resulta, en principio, ajeno a las materias propias del estatuto personal. Sin embargo, la
nacionalidad es una conexión que se ha extendido, dentro del sistema español, a cuestiones de índole patrimonial
afectadas por el Derecho europeo. El supuesto más característico se refiere a la capacidad para contratar, ser titular
de derechos reales o realizar otros actos jurídicos de disposición. Conforme al artículo 9.1.º del Cc, semejantes
capacidades especiales se determinan según la ley nacional del sujeto. De esta forma, el régimen de validez de un
contrato que tenga por objeto el suministro de mercancías o la prestación de servicios varía, simplemente, por la
distinta nacionalidad de uno de los contratantes. La aplicación de una ley distinta por el mero hecho de la diversa
nacionalidad de los contratantes provoca, de hecho, un régimen diferencial del contrato exclusivamente
fundamentado en la nacionalidad. La contrariedad de esta solución respecto del principio de no discriminación por
razón de nacionalidad presente en el artículo 18 del TFUE ha sido implícitamente manifestada por la Sent. TJCE de 1
de febrero de 1996 (As. C-177/1994: «Perfili»): el TJCE entendió que el principio contenido en los artículos 6, 52 o
59 TCE, en su numeración anterior, no se refiere a las posibles desigualdades de trato que puedan resultar de las
divergencias existentes entre las legislaciones de los distintos Estados miembros, «siempre que estas afecten a todas
las personas sujetas a su aplicación, según criterios objetivos, y sin tener en cuenta su nacionalidad».

La Sent. TJCE de 10 de junio de 1999 (As. C-430/97: «Johannes») excluyó en su momento que la conexión «nacionalidad»
fuera contraria al Derecho comunitario cuando se trataba de reglamentar la ley aplicable al divorcio, por estar excluida esta
cuestión del ámbito del Derecho comunitario. En la actualidad, en que el divorcio, y en concreto la ley aplicable, es una
materia retenida por el legislador europeo, dicho pronunciamiento parece susceptible de revisión

.
2.2. Comienzo y extinción de la personalidad

La determinación del comienzo de la personalidad constituye una cuestión previa para que la persona física pueda
ser titular de derechos y deberes. A priori, se trata de un aspecto que debería quedar regido por la ley personal del
sujeto, por la proximidad de la cuestión esencial de que se trata. Teóricamente, sin embargo, la aplicación de la ley
personal conduce a un círculo vicioso: solo puede determinarse la ley personal respecto de un sujeto con
personalidad jurídica, y difícilmente puede recurrirse a la ley personal de un sujeto del que se desconoce si tiene o
no personalidad, ni mucho menos «nacionalidad». El círculo vicioso que se produce al intentar determinar la ley
personal para averiguar si existe o no personalidad puede salvarse fácilmente a través de una ficción: se aplicará la
ley personal «hipotética», es decir, la ley personal aplicable en la hipótesis de que el sujeto tuviera personalidad.

El nacimiento de la personalidad jurídica, determinado conforme a la ley nacional, suscitaba problemas de

adaptación en la anterior legislación registral española. El artículo 165 del RRC solo permitía la inscripción del
nacimiento transcurridas veinticuatro horas desde el nacimiento, en consonancia con la dicción del artículo 30 del Cc
anterior a la reforma operada por la LRC de 2011. Dicha prevención carecía de sentido al margen el artículo 30 del
Cc, en concreto cuando se trataba de inscribir el nacimiento de un individuo de nacionalidad extranjera, sujeto a una
ley personal distinta a la española. En la mayoría de los sistemas, el nacimiento de la personalidad no se somete a un
requisito temporal de viabilidad, de forma que comienza por el mero hecho del nacimiento. Consecuentemente, la
inscripción registral debía proceder desde el momento en que se adquiría la personalidad de conformidad con la ley
nacional. El problema ha desaparecido merced a la nueva regulación contenida en el artículo 30 del Código civil, a
tenor de la disposición adicional tercera de la LRC de 2011, que entró en vigor de forma inmediata y se adapta por lo
demás a lo dispuesto en la Convención sobre los derechos del niño, hecha en Nueva York el 20 de noviembre de
1989, que requiere una inscripción inmediata después del nacimiento (art. 7.1.º). El nuevo art. 30 del Cc fija la
adquisición de la personalidad en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento
del seno materno, y el artículo 44 de la LRC mantiene la dependencia de la inscripción de nacimiento de lo establecido
en dicho precepto.

Desde un punto de vista práctico, la acreditación y prueba de la vida de personas que residen en
un país extranjero se facilita en España tras la entrada en vigor en 2004 del Convenio CIEC núm. 27 relativo a la expedición
de certificados de vida, hecho en París el 10 de septiembre de 1998. En España las autoridades competentes para expedir el
certificado de vida son los notarios y los encargados de los registros civiles y consulares (Instrucción DGRN de 10 de febrero
de 2005).

Al igual que el comienzo de la personalidad, su extinción se determina conforme a la ley personal, es decir, de acuerdo
con la ley nacional del sujeto. La muerte física es, en realidad, la única hipótesis o causa de extinción de la
personalidad admisible. Cualquier otra es susceptible de considerarse contraria al orden público (E. Pérez Vera). En
la práctica, la virtualidad de la ley nacional se circunscribe a determinar el momento preciso de la muerte, al igual
que ocurría con el nacimiento, dado que pueden existir en este punto diferencia de criterios notables acerca de en
qué momento se produce el óbito. Con todo, en supuestos normales no son los juristas, sino los médicos, quienes
certifican la muerte, y obvio es decir que lo hacen conforme a los protocolos de su profesión, con independencia de
la nacionalidad del sujeto; si se quiere, siguiendo una suerte de lex fori profesional.

Cuestión distinta es la ley aplicable a las presunciones de conmoriencia o premoriencia en el caso de muerte
simultánea de personas llamadas a sucederse entre sí. En algunos sistemas, se establece al efecto una presunción de
conmoriencia, de forma que no se transmiten derechos sucesorios de uno a otro (art. 33 del Cc). En otros, se opta
por presunciones de premoriencia, habitualmente entendiendo fallecido en primer lugar al sujeto de mayor edad,
de forma que sí existe transmisión de derechos sucesorios. En el Derecho español semejante cuestión ha tenido una
calificación sucesoria, sujetándose a lo dispuesto en el artículo 9.8.º del Cc. La cuestión aparece asimismo resuelta
en el art. 32 del Reglamento UE núm. 650/2012, de manera que «si dos o más personas cuya sucesión se rija por
leyes diferentes falleciesen en circunstancias que impidan conocer el orden en que se produjo su muerte, y dichas
leyes regularan tal situación mediante disposiciones diferentes o no la regularan en absoluto, ninguna de las personas
fallecidas tendrá derecho alguno a la sucesión de la otra u otras».
2.3. Derechos de la personalidad: derecho al nombre

Existen determinados derechos inherentes a la personalidad: derecho a la vida, a la integridad física, al nombre, a la
propia imagen, al honor, a la intimidad, etc. En la mayoría de los casos, se trata de derechos fundamentales que gozan
de una específica protección convencional y constitucional, y que, por su naturaleza, implican su aplicación
imperativa a todas las personas, con independencia de su nacionalidad o condición. Entre los que presentan un
alcance estrictamente privado, la protección de tales derechos tiene lugar en el ámbito de las obligaciones legales o
extracontractuales. Este es el supuesto específico de la vulneración del derecho al honor o a la propia imagen a través
de medios de comunicación, o del derecho a la intimidad derivado del tratamiento automatizado o informático de
datos de carácter personal.

Más recientemente, la determinación y el cambio de sexo se erigen como derechos de la personalidad característicos.

La Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, ha
introducido en nuestro sistema una norma autolimitada, en la medida en que facilita exclusivamente a los españoles el
cambio de nombre y de la referencia al sexo, bastando el certificado de disforia de género y el tratamiento médico –no
quirúrgico– durante dos años. Tratándose de una manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, y dado que existen supuestos en que las inscripciones registrales pueden afectar asimismo a ciudadanos
extranjeros, parecen justificadas las críticas a la desigualdad de trato (S. Álvarez González), pues los extranjeros tendrán
necesariamente que acudir al gravoso procedimiento judicial que esta reforma, precisamente, trata de evitar. España ha
ratificado además el Convenio de Viena de 12 de septiembre de 2000 relativo al reconocimiento de las resoluciones por las
que se constata un cambio de sexo, en vigor desde el 1 de marzo de 2011 únicamente entre España y los Países Bajos, que
permite el reconocimiento mutuo de las decisiones dictadas por los tribunales de un Estado parte respecto de nacionales o
residentes en su territorio, siempre que se haya constatado la adaptación física y a reserva de orden público.

Del conjunto de derechos que entroncan directamente con la personalidad y el estatuto personal, el Derecho al
nombre y a los apellidos es el que viene suscitando un mayor interés práctico en las situaciones privadas
internacionales. En un momento histórico relativamente reciente, el Derecho al nombre y a los apellidos estaba
impregnado de un componente jurídico-público, sirviendo como institución de control e identificación de las
personas. En la actualidad, dicha función se cumple a través de otros mecanismos (documentos de identidad,
números de identificación fiscal, etc.), y el nombre y los apellidos se ha transformado en una institución de Derecho
preferentemente privado, vinculada a los derechos de la personalidad y a los derechos humanos [Sent. TEDH de 1
de
julio de 2008 (Daroczy c. Hungría)], donde cobra especial relieve el interés y el derecho de los individuos a adquirir
un nombre, no ser privado de él, y a que el régimen del nombre y los apellidos garantice la identificación psicológica
del individuo con su nombre, tanto desde una perspectiva personal, como social y familiar.

Esta evolución de los valores en materia de nombre y apellidos justifica que, tras la Ley 20/1994, de 6 de julio, de reforma
del artículo 54 de la LRC hayan desaparecido las limitaciones existentes sobre la imposición de nombres extranjeros, que
afectaban tanto a situaciones internas como internacionales. Antes de dicha reforma, y en función de una interpretación
restrictiva del artículo 192 del RRC, persistía la prohibición de imponer a los españoles nombres extranjeros susceptibles de
traducción al castellano o a cualquiera de las lenguas oficiales de nuestro país. Actualmente, el principio de libre imposición
de nombres habilita dicha posibilidad, aunque se mantuvieron ciertas restricciones en caso de nombres que pudieran inducir
a confusión en cuanto al sexo [Ress. DGRN (2.ª) de 27 de marzo de 2000, (2.ª) de 9 de junio de 2001], o constituyesen
diminutivos o variantes familiares de un nombre español [Res. DGRN (2.ª) de 3 de abril de 2000]. El artículo 51 de la LRC
de 2011 ha establecido un principio de interpretación restrictiva de los únicos límites que subsisten en el nuevo texto legal:
el riesgo de confusión en la identificación, la garantía de la dignidad de la persona, la exclusión de los mismos nombres de
hermanos vivos con idénticos apellidos y el número máximo de dos nombres propios.

No obstante, aunque el Derecho al nombre pertenezca esencialmente a la esfera privada, no debe olvidarse que
responde asimismo a una función identificadora y al interés público en la estabilidad del nombre y los apellidos. De
ahí que su determinación y cambio no puedan ser arbitrarios y deban estar establecidos y limitados legalmente,
como señala el Dictamen del Consejo de Estado núm. 144/2006 y recuerda la Res. DGRN de 20 de abril de 2006 en
un supuesto en que, siendo la paternidad conocida, la madre pretendía que se impusieran a los hijos sus dos
apellidos.

El nombre se configura asimismo como un derecho fundamental de la persona, tal y como recogen distintos textos
internacionales vigentes en España, y, aunque la Constitución Española no contemple expresamente un derecho
fundamental al nombre y los apellidos, las Sents. TC 117/1994, de 25 de abril y 20/1992, de 14 de febrero, han
puesto de relieve la vinculación del derecho al nombre con el derecho fundamental a la propia imagen recogido en
el artículo 18 del texto constitucional.

El artículo 7 del Convenio de Nueva York de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del niño reconoce el Derecho al
nombre del niño desde el nacimiento, tal y como ya rezaba en el artículo 3 de la Declaración de Derechos del Niño de 1959,
añadiendo un novedoso derecho a conservar su identidad a través de la conservación de su nombre (art. 8). Un
pronunciamiento similar se contiene en el artículo 24.2.º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de
diciembre de 1966. Por su parte, las Sents. TEDH de 9 de noviembre de 2010 («Losonci Rose y Rose c. Suiza») y de 7 de
enero de 2014 («Cusan y Fazzo/Italia») han puesto de relieve la vinculación del derecho al nombre y a los apellidos con el
derecho a la vida privada y familiar, susceptible de afectar a las normas de Derecho internacional privado. Tal derecho, junto
al derecho a la no discriminación por razón de sexos, llevó a la Sent. TEDH de 26 de octubre de 2021 («Léon
Madrid/España») a considerar contrario a los artículos 8 y 14 del CEDH el artículo 194 del RRC español, en la medida en
que, en caso de desacuerdo, se optaba por la asignación del paterno como primer apellido, circunstancia que solo modificó
la entrada en vigor del artículo 49 de la LRC de 2011. La vinculación del nombre al derecho fundamental a la libre orientación
sexual está presente asimismo en la Instrucción DGRN de 23 de octubre de 2018 sobre cambio de nombre en
el Registro Civil de personas transexuales.

Finalmente, las normas europeas relativas a la ciudadanía europea y a las libertades comunitarias son susceptibles
de afectar a los sistemas nacionales de atribución de nombre y apellidos, en la medida en que puedan producir
discriminaciones por razón de

nacionalidad o restricciones a las libertades de circulación [Sent. TJCE de 30 de marzo de 1993 (As. C-168/91
«Konstantinidis»); Sent. TJUE (Sala Segunda) de 12 de mayo de 2011
(As. C-391/09: «Malgozata Runevic-Vardyn»); Sent. TJUE (Sala Segunda) de 2 de junio de
2016 (As. C-438/14: «Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff»); Sent. TJUE (Sala Segunda) de 8 de junio de
2017 (As. C-541/15: «Freitag»); Res. DGRN (7.ª) de 23 de junio de 2009].

La Sent. TJCE de 2 de octubre de 2003 (As. C-148/2002: «García Avello») condena la práctica de la administración belga
que no permitió inscribir el apellido «García Weber» (correspondiente a los primeros apellidos de padre y madre), al hijo de
un español y una belga, que ostentaba la doble nacionalidad, modificando el apellido «García Avello» (apellido paterno) que
correspondía según el Derecho belga. La negativa a dicha modificación resulta contraria al Derecho comunitario, en particular
por los perjuicios derivados para la libre circulación de personas de la diversidad de apellidos que provoca la sujeción a dos
sistemas jurídicos dispares (dificultades para disfrutar en un Estado miembro cuya nacionalidad poseen de los efectos
jurídicos de actos o documentos expedidos con un apellido reconocido en otro Estado miembro cuya nacionalidad también
poseen). Como ha puesto de relieve S. Álvarez González, esta jurisprudencia afecta de forma directa a la práctica española
en materia de apellidos de quienes ostentan la doble nacionalidad española y de otro de la Unión Europea, por c uanto la
aplicación en todo caso de la ley española (art. 9.9.º del Cc) puede provocar numerosos supuestos de diversidad o inversión
de apellidos, como los que tienen lugar en el caso de los hispano-portugueses. De ahí que deba saludarse la doctrina
contenida en la Res. DGRN de 30 de mayo de 2006, que excluye la aplicación del art. 9.9.º del Cc y se muestra favorable a
la elección de la ley aplicable en el caso de sujetos que ostenten dos nacionalidades de la Unión Europea, como los hispano-
portugueses, si bien se señala en dicha resolución que en nuestro sistema –a diferencia del belga– la flexibilidad en el
expediente de cambio de apellidos constituye una garantía de conformidad con la jurisprudencia García Avello. La
Instrucción DGRN de 23 de mayo de 2007 sobre apellidos de los extranjeros nacionalizados españoles y su consignación
en el Registro Civil español ha consolidado la posibilidad de que los plurinacionales comunitarios elijan libremente
«cualquiera de las leyes nacionales concurrentes» [Ress. DGRN (9.ª) de 18 de noviembre de 2008; (5.ª) y (6.ª) de 6 de
marzo de 2009; (2.ª) de 13 de abril de 2009; (4.ª) de 29 de diciembre de 2010; (7.ª) de 4 de febrero de 2011] . Esta
elección, sin embargo, se articula a través del expediente registral de cambio de apellidos [ad ex. Ress. DGRN (22.ª) de 6
 de mayo de 2013), (20.ª) de 9 de mayo de 2013, (3.ª) de 27 de enero de 2014, (48.ª) de 30 de enero de 2014 y (153.ª)
de 20 de marzo de 2014, (26.ª) de 16 de septiembre de 2014, (39.ª) de 26 de diciembre de 2014 y 29 de agosto de
2016; Res. DGSJyFP (68.ª) de 20 de septiembre de 2020, (2.ª) de 11 de noviembre de 2020] . Esta ventaja no se extiende
a quienes, además de la nacionalidad española, ostenten una nacionalidad de un Estado no miembro de la Unión Europea,
en cuyo caso el nombre y apellidos se regirá por la ley española conforme a lo dispuesto en el artículo 9.9.º del Código
civil[Res. DGRN (16.ª) de 25
de septiembre de 2015]. No obstante, sí se concede a quienes ostenten además de la nacionalidad española y la de otro
Estado miembro la de un tercer Estado. Tal supuesto fue abordado favorablemente por la Sent. Aud. Prov. de Madrid
(sección 20.ª) núm. 466/2020 de 16 de
diciembre de 2020 para hacer valer los apellidos de un niño hispano-brasileño que además ostentaba la nacionalidad
irlandesa por ius soli. En el caso, las autoridades irlandesas habían aceptado la inscripción de los apellidos conforme a la ley
brasileña, lo que implicaba asignar el primer apellido de la madre y el tercero del padre en este orden, y así se reconoció en
la sentencia citada sobre la base de la doctrina « García Avello».

De hecho, la Sent. TJCE de 14 de octubre de 2008 (As. C-353/06: «Stefan Grunkin y Dorothee Regina Paul») ha ido
mucho más lejos de las previsiones anteriores, cumpliendo los vaticinios que la mejor doctrina había formulado ante la
frustrada cuestión prejudicial que sobre el mismo asunto había despachado la Sent. TJCE de 27 de abril de 2006 (As. C-
96/2004: «Standesamt Stast Niebüll»). El asunto se refería a la conservación de los apellidos de un niño de nacionalidad
alemana, al igual que sus progenitores, que había sido inscrito en Dinamarca –país de nacimiento y de residencia habitual–
de conformidad con la ley danesa. La administración alemana, en aplicación de la ley alemana como ley nacional exclusiva,
se opuso a la conservación del apellido compuesto o doble. La sentencia del TJCE considera contraria dicha práctica al artículo
18 del Tratado CE, por motivos similares a los sustentados en el caso García Avello. Con ello, el TJCE se manifiesta claramente
neutral acerca de los sistemas conflictuales de los Estados miembros, al inclinarse por un «principio de prioridad» (A. Lara
Aguado) que, en definitiva, encierra un principio de autonomía de la voluntad de los padres, cuando optan por una primera
inscripción de nacimiento con asignación de nombre y apellidos ante las autoridades de un Estado con una vinculación
estrecha, como es el de nacimiento y/o residencia. Finalmente, la solución europea está muy cerca de la prevista en textos
como el Convenio núm. 31 de la CIEC de Antalya de 16 de septiembre de 2005 sobre el reconocimiento de apellidos. Una
ratificación de este Convenio por los Estados miembros podría resolver estas situaciones litigiosas, al igual que una evolución
más decidida de los sistemas internos hacia la autonomía de la voluntad en la materia. En el caso de España, debe notarse
que tanto la Instrucción DGRN de 23 de mayo de 2007 como la Instrucción
DGRN de 20 de marzo de 2006 sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil no eran suficientes
para conformar nuestro sistema a la jurisprudencia europea. Por ello la
Instrucción DGRN de 24 de febrero de 2010 sobre reconocimiento de los apellidos inscritos en los Registros Civiles de
otros países miembros de la Unión Europea trata de adaptar nuestra normativa al caso Grunkin. En estos casos, los
apellidos inscritos en el registro de un Estado miembro conforme a la ley de dicho Estado se mantienen en España, sin
necesidad de instar el cambio de nombre y apellidos, siempre que al menos uno de los progenitores sea residente en dicho
Estado [Res. DGRN (2.ª) de 27 de noviembre de 2013]. Es preciso acreditar que la legislación del país de nacimiento
determina los apellidos conforme a la ley de la residencia habitual y la solicitud debe ser presentada por ambos progenitores .
Si el menor mantiene su residencia en el país de nacimiento y se cumplen estas condiciones, se iniciará el trámite de cambio
de apellidos sobre la base de la doctrina Grunkin [Res. DGRN (18.ª) de 19 de noviembre
de 2016]. No se admite, sin embargo, un cambio de apellidos con otra fórmula distinta a la inscrita en el otro Estado
miembro, elegida por el interesado [Sent. Aud. Prov. de Badajoz (sección 2.ª) núm. 255/2018 de 7 de junio de 2018].

Los problemas de Derecho internacional privado relativos al nombre y los apellidos se suscitan casi exclusivamente
en el ámbito del Derecho registral civil, con motivo de su inscripción registral, bien mediante la inscripción de
nacimiento o de otros asientos específicos relativos al estado civil: adopción, nacionalidad, matrimonio, etc. La
aplicación del Derecho internacional privado relativo al nombre y los apellidos en el ámbito registral justifica los
esfuerzos de cooperación internacional realizados en el seno de la CIEC. El Convenio de La Haya de 8 de septiembre
de 1982 relativo a la expedición de un certificado de diversidad de apellidos, suscrito por España, Francia, Italia y los
Países Bajos persigue, precisamente, evitar las confusiones en la identidad de la persona derivadas de las diferencias
entre las distintas legislaciones nacionales acerca de la consignación registral de los apellidos, utilizando al efecto un
modelo de certificado de diversidad de apellidos que no afecta directamente a la ley aplicable. Pero el alcance
registral de esta materia justifica a su vez que el Derecho autónomo español introdujera una norma de Derecho
aplicable al nombre y a los apellidos en el artículo 219 del RRC, según el cual «el nombre y apellidos de un extranjero
se rigen por su ley personal», precepto que, correctamente interpretado, venía a decir asimismo que la ley española
resulta aplicable al nombre y apellidos de un español. Dicho precepto, sin embargo, resulta desplazado por el
Convenio de Múnich de 5 de septiembre de 1980 relativo a la ley aplicable a los nombres y los apellidos, en vigor en
España desde 1990, y cuya aplicación es universal (art. 2).

El Convenio de Múnich establece en su artículo 1 la aplicación al nombre y los apellidos de la ley nacional del sujeto.
No obstante, la referencia del artículo 1 a la ley nacional se ha interpretado a menudo como comprensiva de las
normas de conflicto del sistema jurídico de la nacionalidad del sujeto, por lo que, en determinados casos, es posible
la aplicación de una ley distinta en virtud de reenvío por el sistema conflictual interno del país de la nacionalidad del
sujeto, particularmente si, como ocurre por ejemplo en Italia, el nombre se somete a la ley aplicable a la relación
familiar (filiación, matrimonio...) de la que derive el derecho. No es este el caso del Derecho español, puesto que el
artículo 219 del RRC, al remitir igualmente a la ley nacional, no resulta operativo. La posibilidad de reenvío que parece
abrir el Convenio de Múnich no se acomoda, sin embargo, a la propia finalidad que persigue la conexión
«nacionalidad». El descarte de otras conexiones, tales como el domicilio o la residencia habitual, tiene que ver con
la necesidad de utilizar, en materia de nombre, conexiones cerradas y rígidas, que garanticen la estabilidad del
nombre y los apellidos, en aras de una seguridad jurídica que optimice la identificación psicológica y familiar del
sujeto (A. Lara Aguado). De lege ferenda, esos mismos valores aconsejan una apertura del Derecho aplicable al
nombre a la autonomía de la voluntad del sujeto, de forma que este pudiera optar por la ley nacional, del domicilio
o de la residencia habitual.

La aplicación de la ley nacional, prevista en el Convenio de Múnich, admite dos excepciones específicas, que se
añaden a la posibilidad genérica de reenvío: de un lado, el artículo 6 prevé una reserva favorable a la ley de la
residencia habitual del interesado. España no ha hecho uso de esta reserva, que habilita la posibilidad de que los
Estados parte apliquen su ley interna si el interesado tiene la residencia habitual en su territorio. En segundo término,
la lex fori resultará de aplicación en los supuestos de imposibilidad de conocer el Derecho aplicable al nombre y los
apellidos [Sentencia Aud. Prov. de Las Palmas (sección 3.ª) núm. 276/2013 de 14 de mayo]. Esta excepción abarca
en principio aquellos casos en que existe una ausencia de conocimiento o una prueba deficiente del contenido del
Derecho extranjero, pero puede entenderse extensible a las hipótesis en que el desconocimiento del Derecho
extranjero deriva de dificultades severas en la precisión de la conexión «nacionalidad», en concreto en los supuestos
de nacionalidad múltiple o apatridia.

Por otro lado, la rigidez de la conexión «nacionalidad» no es absoluta, por lo que son dables supuestos de conflicto
móvil motivados por el cambio de nacionalidad. El artículo 1.2.º del Convenio de Múnich se limita a resolver esta
cuestión disponiendo que «en caso de cambio de nacionalidad, se aplicará la ley del Estado de la nueva
nacionalidad». En la práctica, el problema del cambio de nacionalidad y, consecuentemente, de ley aplicable, suscita
una cuestión material, de adaptación o cambio del nombre y apellidos. La necesidad o posibilidad de dicho cambio
debe determinarse a tenor de lo dispuesto por la ley correspondiente a la nueva nacionalidad, si bien muchos
ordenamientos guardan silencio al respecto. En el sistema español, el artículo 199 del RRC aporta una solución
material que se adapta al principio de estabilidad e identificación psicológica y familiar, al permitir, en caso de
adquisición de la nacionalidad española, la conservación de los apellidos en forma distinta a la prevista en la
legislación española, siempre que así se declare en el acto de adquisición de la nacionalidad española o en los dos
meses siguientes a la adquisición o a la mayoría de edad, plazo de caducidad que ha sido observado atentamente
por la jurisprudencia [Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 17.ª) núm. 447/2019 de 18 de julio de 2019; Sent.
Aud. Prov. de Barcelona (sección 1.ª) núm. 327/2019 de 17 de octubre de 2019]. Esta norma aparece asimismo
recogida en el artículo 56 de la LRC de 2011, bajo reserva de orden público. Se trata, a juicio de la Res. DGRN de 23
de febrero de 2006, de una «ultra-aplicación de la ley nacional anterior que prolonga su aplicación en el tiempo
respecto de un sujeto que pierde la nacionalidad anterior al adquirir la española».

No obstante, la DGRN ha venido interpretando dicho precepto de forma restrictiva [ Ress. 7 de octubre de 1991, 23 de
junio de 1992, 7 de noviembre de 1992, 27 de mayo de 1994, 24 de junio de 1996, 3 de noviembre de 2006, 1 de
marzo de 2007, de 23 de mayo de 2007, (5.ª) de 23 de octubre de 2008, (8.ª) de 5 de noviembre de 2008, (9.ª) de 27
de noviembre de 2008, (4.ª) de 16 de enero de 2009, (7.ª) de 30 de enero de 2009, (1.ª) de 13 de abril de 2009, (7.ª)
de 19 de febrero de 2010, (12.ª) de 2 de septiembre de 2010 y (11.ª) de 2 de marzo de 2011], hasta consolidar dicha
tendencia en la Instrucción DGRN de 23 de mayo de 2007 sobre apellidos de los extranjeros
nacionalizados españoles y su consignación en el Registro Civil español [ad ex., entre las resoluciones más recientes,
(22.ª) y (23.ª) de 26 de febrero de 2016, (21.ª) de 2 de junio de 2016,
(44.ª) de 29 de agosto de 2016, (2.ª) de 9 de septiembre de 2016 y (2.ª) de 2 de diciembre de
2016; (29.ª) de 7 de abril de 2017, (14.ª) de 28 de abril de 2017, (16.ª) de 27 de abril de 2018, (33.ª) de 2 de junio de
2017, (22.ª) de 9 de junio de 2017, (25.ª) 6 de octubre de 2017, (26.ª) de 6 de octubre de 2017, (37.ª) de 6 de julio de
2018; (2.ª) de 21 de julio de 2019; (1.ª) de 21 de octubre de 2019; (18.ª) de 3 de diciembre de 2019; (6.ª) y (7.ª) de
12 de diciembre de 2019; (8.ª) de 4 de marzo de 2020; (8.ª) de 3 de agosto de 2020; (30.ª) y (58.ª) de 20 de septiembre
de 2020;
(16.ª) de 19 de octubre de 2020; (49.ª) de 31 de octubre de 2020; (4.ª) de 11 de noviembre de 2020; (6.ª) de 2 de
diciembre de 2020; (4.ª) y (17.ª) de 14 de diciembre de 2020; (3.ª) de 1 de marzo de 2021]. Se exige, en todo caso, dos
apellidos, sobre la base del plural utilizado en el artículo 199 del RRC, el principio de igualdad de los españoles ante la ley y
la igualdad de sexos que impide omitir la línea materna, como criterios estos últimos de orden público internacional [ Sent.
Aud. Prov. de Lleida (sección 2.ª) núm. 409/2013, de 28 de octubre de 2013]. Según esta doctrina, la norma acaba
limitándose a permitir un distinto orden de los apellidos siempre que se respeten ambas líneas paterna y materna,
vaciándose de contenido y sin atender a la finalidad del precepto. De ahí que, en algunos casos más antiguos, la DGRN haya
defendido el principio de conservación de un solo apellido, que, por ende, es el supuesto más habitual en el Derecho
comparado (Ress. de 7 y 12 de septiembre de 1994). Conviene reiterar que, en supuestos intracomunitarios, la Sent. TJCE
de 14 de octubre de 2008 (As. C-353/06: «Stefan Grunkin y Dorothee Regina Paul») obliga a admitir la conservación de
los apellidos asignados en otro Estado miembro ( ad ex. correspondiente al nacimiento y residencia habitual), aun cuando se
trate de nacionales españoles, a menos que la adquisición de la nacionalidad española haya implicado la pérdida de la
nacionalidad originaria [Res. DGRN (27.ª) de 2 de mayo de 2013. Por lo demás, si el extranjero que adquiere la nacionalidad
española opta por mantener sus apellidos conforme al Derecho extranjero, pierde el derecho posterior a la inversión de
apellidos del art. 109 del Código
Civil [Ress. DGRN (2.ª) de 23 de diciembre de 2002, (2.ª) 3 de enero de 2003, de 5 de octubre de 2006 y (25.ª) de 5 de
septiembre de 2012, (20.ª) de 19 de abril de 2013, (16.ª) de 13 de marzo de 2014, (75.ª) y (144.ª) de 4 de septiembre
de 2014, (108.ª) de 19 de diciembre de 2014, (6.ª) de 29 de diciembre de 2014, (44.ª) de 20 de febrero de 2015, (9.ª)
de 13 de marzo de 2015 y (19.ª) y

(25.ª) de 4 de noviembre de 2016; Instrucción DGRN de 23 de mayo de 2007]. Finalmente, el artículo 199 del RRC no
beneficia a quienes consolidan la nacionalidad española de conformidad con el artículo 18 del Cc [ Res. DGRN (1.ª) de 27
de mayo de 2008].

Otra cuestión singular tiene que ver con la imposibilidad de que los hijos adoptivos que adquieren la nacionalidad española
conserven sus apellidos originales, pues deben adoptar imperativamente los de sus padres conforme a lo previsto en la ley
española, que no permite discriminación respecto de la filiación natural ( Res. DGRN de 26 de octubre de 2006) . Sin
embargo, los adoptados mayores de edad pueden solicitar la conservación de sus apellidos a través del expediente
correspondiente (art. 209.3 RRC), posibilidad que debería extenderse a aquellos menores que tuvieran cierta edad (A. Lara
Aguado). En contrapartida, el tratamiento jurídico en España de una adopción simple constituida en el extranjero es el
equivalente a un acogimiento familiar y no determina la modificación automática de los apellidos del adoptado [ Res. DGRN
(30.ª) de 16 de noviembre de 2018].

Por lo que se refiere a los nombres propios de quienes adquieren la nacionalidad española, la reforma del art. 54 de la LRC
por Ley 3/2007 de 15 de marzo ha eliminado las restricciones que había introducido la DGRN respecto de los nombres que
aparecen en la inscripción de nacimiento o son utilizados de hecho, negando los diminutivos, hipocorísticos o variantes
familiares o coloquiales que no hayan alcanzado sustantividad en España [por ejemplo: Ress. DGRN (2.ª) de 9
de mayo de 2003: «Bernardita»; (1.ª) de 21 de abril de 2003: «Maribel»]. Actualmente se admiten, por lo que se
mantienen en el caso de extranjeros naturalizados, siempre que se respeten las reglas ortográficas y se cumplas las
condiciones mínimas, ya señaladas) requeridas para los nombres españoles [Ress. DGRN (5.ª) de 1 de febrero de 2008,
(3.ª) de 14 de febrero de 2008,
(5.ª) de 3 de marzo de 2010, (2.ª) de 20 de septiembre de 2010, (5.ª) de 30 de noviembre de 2010, (46.ª) de 31 de
mayo de 2012 y (2.ª) de 26 de junio de 2012], y se posibilita asimismo la posibilidad de instar el expediente de cambio de
 nombre cuando se aprecie justa causa: así lo hacen las Ress. (3.ª) DGRN de 19 de marzo de 2007, (4.ª) de 21 de marzo
de 2007 y (2.ª) de 17 de
mayo de 2007, admitiendo, por ejemplo, la primera de ellas, el cambio de «Francisco Guillermo» por «Frank Williams», por
haber sido el usado por el interesado de conformidad con la lengua del país de nacimiento. Por lo demás, los nombres
propios del naturalizado español deberán ser compatibles con las limitaciones genéricas establecidas por el artículo 54 de la
LRC tras la reforma de 2007. Así, se rechaza la inscripción del antropónimo de fantasía «Hermano Benjamín» por i nducir a
confusión [Res. DGRN (6.ª) de 11 de noviembre de 2008], o de los nombres «Stalin»
[Ress. DGRN (1.ª) de 1 de julio de 2008 y (70.ª) de 31 de marzo de 2014] o «Roosevelt» [Res. DGRN (2.ª) de 14 de abril
de 2008] por hacer confusa la identificación al coincidir con apellidos o seudónimos equivalentes a apellidos. Del mismo
modo, se impone la corrección de la grafía incorrecta de hombres extranjeros («John» en lugar de «Jhon» en la Res. DGRN
(18.ª) de 27 de enero de 2014].
En los supuestos de doble nacionalidad, ya se ha indicado la práctica de la DGRN en orden a la aplicación de los
criterios del art. 9.9.º del Cc, ante el silencio del Convenio de Múnich (con excepción de quienes ostenten dos
nacionalidades comunitarias, que tienen abierta la libre elección entre ambas leyes nacionales: Res. DGRN de 30 de
mayo de 2006 e Instrucción DGRN de 23 de mayo de 2007). Sin embargo, parece preferible y más conforme a la
finalidad uniformadora del Convenio una solución de autointegración basada en la nacionalidad efectiva, con especial
relevancia de la residencia habitual (S. Álvarez González), en lugar de la aplicación del art. 9.9.º del Cc.

En la práctica, en caso de ostentar la nacionalidad española, la DGRN insiste en proceder a la inscripción del nombre y los
apellidos conforme a la ley española, que se mantiene incluso si se han modificado conforme a la ley del otro país, sin
perjuicio de la anotación registral marginal de los apellidos conforme a la ley extranjera, para evitar situaciones de confusión
[Res. DRGN (1.ª) de 22 de septiembre de 2017; Res. DRN (9.ª) de 16 de septiembre de 2018; (25.ª) de 17 de mayo de
2019].

Hay casos en que la DGSJyFP utiliza criterios menos restrictivos y más deseables que la pura prevalencia de la ley española.
Así, la Res. DGRN de 8 de octubre de 2002 reconoció el nombre «Tony» (hipocorístico de Antonio entonces prohibido) a
un doble nacional alemán y español, sobre la base de que es un nombre masculino alemán con sustantividad propia en
Alemania. La solución no solo fue más respetuosa con la autointegración del Convenio de Múnich, sino con las exigencias
impuestas por el Derecho comunitario que han sido señaladas más arriba.

En la gestación por sustitución reconocida en España en que solo se reconoce la filiación paterna del español, se aplica la ley
española y se le atribuye los dos apellidos del padre. No cabe reconocer el segundo apellido de la donante confidencial de
óvulos, aunque así se haya inscrito al niño en el Estado de gestación y nacimiento a petición del padre y en virtud de un
acuerdo privado con la donante [ Res. DGRN (24.ª) de 4 de noviembre de 2016].

El ámbito de aplicación de la ley nacional gira en torno a la determinación del nombre y apellidos, en un sentido
amplio. Este concepto no solo abarca la determinación del nombre y apellidos del niño en las actas de nacimiento,
como pudiera desprenderse del artículo 3 del Convenio, sino su régimen derivado del cambio de situaciones
familiares o estado civil, incluido el matrimonio. En concreto, la lex causae determina qué elementos del nombre
tienen la consideración de tales; cuáles funcionan como nombre propio y cuáles como apellido; la lengua en que
puede elegirse el nombre; los nombres admisibles y los prohibidos; los criterios conforme a los cuales se adquieren
los apellidos y su orden; quién puede elegir el nombre del individuo; y el cambio de nombre o apellidos.

El cambio de nombre o apellidos forma parte integrante de la ley aplicable, ya se trate de un cambio motivado por
una alteración del estado civil o, de forma independiente, en virtud de un acto administrativo o judicial.

En el ámbito europeo la aplicación de la ley nacional puede plantear problemas singulares de compatibilidad con las
libertades de circulación de personas en casos de doble nacionalidad. Así la Sent. TJUE (Sala Segunda) de 2 de junio de
2016 (As. C-438/14: «Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff») estableció la posibilidad de justificar en el orden
público la restricción consistente en negar el cambio de apellidos a un nacional del foro que había obtenido dicho cambio
en otro Estado miembro donde había residido y cuya nacionalidad asimismo ostentaba. El cambio implicaba una adaptación
del apellido a fórmulas nobiliarias que suponían en el foro una posible vulneración del principio de igualdad de todos los
ciudadanos ante la Ley. Por su parte, la Sent. TJUE (Sala Segunda) de 8 de junio de 2017 (As. C-541/15: «Freitag») estimó
que, a menos que existiera una alternativa legal para reconocer el cambio de apellidos, una negativa similar era contraria al
 Derecho europeo e implicaba una restricción infundada en un caso muy distinto: el interesado, rumano de origen, había
perdido su apellido de nacimiento al ser adoptado y adquirir por ello el apellido de su padre alemán. Conforme al Derech o
rumano había recuperado su apellido original, cambio que no fue reconocido en Alemania, país cuya nacionalidad asimismo
ostentaba, por el mero hecho de que el cambio se había producido mientras residía en Alemania.

En los supuestos de cambio de nombre y apellidos que no traen causa de una alteración del estado civil (matrimonio,
adopción, reconocimiento de la filiación, etc.) es preciso tener en cuenta el régimen establecido en el Convenio de
Estambul de 4 de septiembre de 1958 relativo a los cambios de apellidos y nombres, que vincula a España respecto
de los Estados parte. El Convenio se circunscribe a impedir la competencia de las autoridades de los Estados a la hora
de atribuir un cambio de nombre o apellidos a los nacionales de otros Estados parte (Alemania, Austria, Francia,
Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal y Turquía), al tiempo que prevé el reconocimiento automático, a reserva
de orden público y de ciertas condiciones en caso de dobles nacionales, de las resoluciones firmes de cambio de
nombre y apellidos dictadas en los Estados parte respecto de sus nacionales, apátridas o refugiados con domicilio o
residencia en su territorio [Res. DGRN (6.ª) de 9 de julio de 2008].

Respecto de los nacionales de Estados que no son parte en el Convenio de Estambul, la DGRN ha extendido un
régimen similar, negando la competencia de las autoridades registrales españolas para admitir el cambio de nombre
o apellidos de extranjeros [Ress. DGRN (1.º) de 1 de octubre de 2007; (3.ª) de 4 de febrero de 2008; (7.ª) de 16
de mayo de
2008; (6.ª) de 9 de julio de 2008; (12.ª) de 8 de febrero de 2011; (34.ª) de 30 de enero de 2015, (23.ª) de 14 de
mayo de 2015, (35.ª) de 5 de febrero de 2016, (16.ª) de 8 de julio de
2016; (2.ª) de 7 de julio de 2017, (134.ª) de 1 de septiembre de 2017, (5.ª) de 13 de junio de 2019, (3.ª) de 30
de junio de 2020; (37.ª) de 26 de octubre de 2020; (35.ª) de 1 de marzo de 2021; (33.ª) de 8 de marzo de 2021] ,
criterio compartido por la jurisprudencia [Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12.ª) núm. 32/2019 de 18 de
enero de 2019], aunque parte de la doctrina ha defendido la oportunidad de dicha competencia –razonable desde
el momento en que cabe la inscripción registral de nombres y apellidos de extranjeros (art. 15 LRC antigua y art. 9 de
la LRC de 2011)–, cuando el cambio sea procedente conforme a la ley nacional del sujeto.

Así, la Res. DGRN (6.ª) de 9 de julio de 2008, determina con claridad, respecto de un solicitante ucraniano, que la aplicación
de la ley nacional ucraniana impide la competencia de las autoridades españolas para autorizar el cambio. Por su parte, la
Res. DGRN (7.ª) de 16 de mayo
de 2008 resume tales argumentos para rechazar la solicitud de un marroquí: «Los órganos registrales españoles no pueden
cambiar los nombres y apellidos de los extranjeros, ni siquiera en el caso de que se trate de nacionales de Estados no partes
del Convenio de Estambul. Subyace en esta doctrina la idea de que la ley aplicable incluye la cuestión de la autoridad
competente. Dicho en otros términos, no cabe desvincular en esta materia el tema de la ley aplicable de la autoridad
competente con arreglo a la máxima auctor regit actum» [Ress. DGRN (18.ª) de 29 de octubre de
2012 (111.ª) de 8 de octubre de 2013, (11.ª) de 3 de marzo de 2014 y (28.ª) de 17 de marzo de 2014]. La referencia a
la regla «auctor» no es muy afortunada. La DGRN parece referirse más bien al forum legis: la aplicabilidad de la ley española
predetermina la competencia de la autoridad española y, a sensu contrario, la aplicabilidad de la ley ucraniana o de la ley
marroquí impediría su competencia. Cuestión distinta se planteó la Res. DGRN (1.ª) de 12 de diciembre de 2019: En este
caso el cambio de apellidos de la madre ucraniana de un nacional español sujeto a la patria potestad se había realizado en
Ucrania asumiendo los apellidos de su esposo. La DGRN, con buen criterio, se opuso al cambio de apellidos consecuente del
menor español previsto en tales casos por la ley española, pues el resultado era contrario al orden público al infringir el
principio de infungibilidad de las líneas cuando existe filiación paterna y materna.

Finalmente, para los españoles que ostenten además la nacionalidad de otro Estado miembro de la UE, el artículo 56
de la LRC de 2011 ha introducido una regla especial de reconocimiento de los cambios de apellidos realizados de
forma voluntaria conforme a la legislación nacional del otro Estado miembro, siempre que no se consideren
contrarios al orden público o, para el caso de que se hayan pronunciado en virtud de sentencia judicial, esta no haya
sido reconocida en España.
Algunas cuestiones vinculadas a la inscripción registral del nombre escapan de la aplicación de la ley nacional. En
principio, el mecanismo de inscripción del nombre y los apellidos en el Registro Civil, queda regido, merced a su
consideración procedimental, por la ley española, como lex fori (E. Rodríguez Gayán). La lex fori determina, en
particular, las competencias del encargado del Registro Civil, y, entre ellas, su facultad o deber de atribuir
directamente un nombre y apellidos a los menores de filiación desconocida hallados en España, y a aquellos cuyos
padres no han hecho uso del derecho a elegir su nombre o han elegido uno no permitido por la ley aplicable o
contrario al orden público (art. 55 de la antigua LRC y arts. 49 y 50 de la LRC de 2011). Dicha competencia le viene
atribuida al encargado del Registro Civil español por la ley española, qua lex fori, pero no conlleva la aplicación a la
determinación del nombre y apellidos del menor según la ley española. El encargado procederá a la atribución directa
de nombre y apellidos por mandato de la ley española, pero aplicará la ley nacional del menor a dicha atribución. En
la práctica, la lex
fori podrá extenderse asimismo como ley aplicable a la determinación del nombre y apellidos si la nacionalidad del
menor no consta por desconocerse la filiación, o la ley nacional resulta imposible de determinar o contraria al orden
público (arts. 4 y 5 del Convenio de Múnich).

Por otra parte, quedan fuera del ámbito de aplicación de la lex causae cuestiones tales como la responsabilidad
penal por uso indebido del nombre y apellidos, o derivada de un atentado contra el derecho al honor, la intimidad
personal o familiar o la propia imagen (lex
fori ex art. 8.1.º del Cc).

La aplicación de la ley nacional, prevista en el Convenio de Múnich, suscita algunos problemas de aplicación
específicos. Ya se ha hecho referencia a la posibilidad del reenvío, motivada por la remisión integral que, según la
interpretación dominante, realiza el artículo 1 a la ley nacional, incluidas sus normas de Derecho internacional
privado. Asimismo, se ha puesto de relieve la regla especial sobre imposibilidad material de aplicar el Derecho
extranjero contenida en el artículo 5. Quedan por analizar, pues, dos problemas de aplicación específicos, para los
que el propio Convenio de Múnich reserva disposiciones especiales: las cuestiones previas y el orden público.

En materia de nombre y apellidos, las cuestiones previas se refieren al establecimiento y precisión de las situaciones jurídico-
familiares o estados civiles de los que dependen las reglas de atribución o determinación del nombre y apellidos: filiación,
adopción, matrimonio, etc. Conforme a los criterios de nuestro sistema de Derecho internacional privado, tales situaciones
cuentan, en principio, con su propia ley reguladora. Sin embargo, el artículo 1.1.º in fine del Convenio de Múnich introduce
una singular excepción en nuestro sistema jurídico –y no así en el de otros Estados parte– al prever que «solo a este efecto,
las situaciones de que dependan los nombres y apellidos se apreciarán según la ley de dicho Estado». En consecuencia, la
ley rectora del nombre y apellidos (ley nacional) se extiende a la regulación de las relaciones jurídico-familiares del que
depende la determinación del nombre y apellidos, aunque a los únicos efectos de tal determinación. Esta solución del
problema de la cuestión previa suscita numerosas objeciones. En principio, es fuente de eventuales incoherencias y
contradicciones; a título de ejemplo, un individuo puede ser considerado hijo matrimonial a los efectos de atribución de
nombre y apellidos, y no matrimonial para los restantes efectos. Por otra parte, como ha puesto de relieve A. Lara Aguado,
si se interpreta que el artículo 1 promueve una remisión integral a la ley nacional del sujeto, incluidas sus normas de Derecho
internacional privado, se suscita la difícil cuestión de precisar el alcance de esta remisión respecto de las cuestiones previas.
Carecería de sentido, por ejemplo, que el ordenamiento de la ley nacional del sujeto remitiese la regulación del nombre a
una ley, y la cuestión previa a otra, rompiendo la unidad de la ley aplicable pretendida por el propio artículo 1.1.º in fine.
Por otra parte, la remisión integral puede invertir el orden lógico previsto en el artículo 1. Según este precepto, la ley rectora
de la relación jurídico-familiar sigue a la ley nacional rectora del nombre y los apellidos. Pero es posible que la regla de
Derecho internacional privado del Estado de la nacionalidad del sujeto designe como aplicable a los nombres y apellidos la
ley reguladora de la relación jurídico-familiar a la que se conecta. La enorme complejidad de estos problemas permite criticar
abiertamente la interpretación del artículo 1 del Convenio de Múnich como una norma de remisión integral o referencia al
ordenamiento jurídico competente. Si, como es regla habitual en la mayoría de los convenios de Derecho internacional
privado, la remisión a la ley nacional se entiende realizada exclusivamente a su ley material, debería descartarse la posibilidad
de reenvío, y se resolverían los graves inconvenientes suscitados por las cuestiones previas: tanto el nombre y los apellidos,
como la relación jurídico-familiar de la que traen causa se regirían por la ley nacional, sin más. Tal interpretación, por otra
 parte, es más adecuada al propio sentido de la reserva prevista en el artículo 6, y a la propia cláusula de orden público del
artículo 4.

El artículo 4 del Convenio de Múnich prevé, en efecto, que «la ley indicada por el presente Convenio solamente podrá
dejar de aplicarse si fuera manifiestamente incompatible con el orden público». Semejante posibilidad es muy
frecuente en la materia que nos ocupa. Así, desde la perspectiva del sistema español, el respeto a la dignidad de la
persona impide aplicar la ley nacional extranjera cuando permita los nombres ridículos, burlescos o contrarios a la
dignidad de la persona. El principio de igualdad de sexos no permite tampoco la aplicación de una ley que atribuya
la facultad de elegir el nombre del menor exclusivamente al padre o a la madre, o que imponga el apellido del padre
sin admitir otra opción [Sent. TEDH de 7 de enero de 2014 («Cusan y Fazzo/Italia)»]. Tampoco resulta de recibo un
supuesto muy frecuente: la legislación que establece la pérdida de su apellido y la adquisición del apellido del marido
por la mujer casada, si no existe una disposición que haga factible semejante posibilidad para el hombre casado. El
principio de igualdad de los hijos ante la ley se opone a una distinción de los apellidos de los hijos matrimoniales y
no matrimoniales. La protección de los menores y el propio respeto a la dignidad de la persona no se compadece con
una legislación que establezca la ausencia de apellidos en caso de filiación desconocida. Incluso en el ámbito europeo
se ha admitido la posibilidad de no reconocer los apellidos habitualmente utilizados en otro Estado miembro, si la
restricción a la libre circulación de personas que puede derivarse de ello se justifica en razones de orden público tales
como la inconstitucionalidad de las partículas nobiliarias [Sent. TJUE (Sala Segunda) de 22 de diciembre de 2010
(As. C-208/09: «Ilonka Sayn-Wittgenstein»)].
El principio de conservación o estabilidad del nombre, y su incidencia sobre el derecho a la identificación psicológica y
familiar, exige, sin embargo, una aplicación atenuada del correctivo de orden público, cuando se trata de un nombre o unos
apellidos que han sido determinados previamente en el marco de un sistema extranjero. En el caso de los apellidos de la
mujer casada, tal y como se deduce del artículo 137.2.º del RRC, se respeta lo dispuesto por la ley personal de la mujer, de
forma que se hará constar, en su caso, el apellido del marido, si bien la disposición registral española exige que se indique,
asimismo, el apellido de nacimiento de la mujer. Esta cautela es conforme con la Sent. TEDH de 16 de noviembre de 2004
(«Ünal Tekeli v. Turquía») y no supone excepción alguna a lo dispuesto en el artículo 1 del Convenio de Múnich, pues se
respeta la ley personal, si bien, por razones de identificación, se añade un dato que tiene que ver, exclusivamente, con la
forma de la inscripción y, en consecuencia, se rige por la lex fori. Del mismo modo, no vulnera el orden público español la
anotación marginal conforme a la ley extranjera de dos apellidos pertenecientes a la línea paterna, en especial si favorece la
«homopatronimia» de los hermanos [Res. DGRN (35.ª) de 17 de febrero de 2017].

Por otra parte, el principio de igualdad de sexos está en la base asimismo del artículo 200 del RRC, que requiere, en la
inscripción de nacimiento, la constancia en forma masculina o femenina del apellido de origen extranjero. Se trata de una
práctica habitual en determinados países, en concreto los de origen eslavo, que adaptan el apellido, a través de una
desinencia, al sexo del sujeto [Ress. DGRN de 12 de septiembre de 1994 (1.ª) de 15 de octubre de 1998, de 22 de
noviembre de 2000; Instrucción DGRN de 23 de mayo de 2007]. No obstante, dado que la homopatronimia entre
hermanos de igual filiación se consideraba un principio básico del sistema español de atribución de apellidos, la doctrina
registral venía requiriendo que los apellidos inscritos al nacido en primer lugar debían ser los apellidos que correspondía
atribuir al nacido posteriormente, sin que importara que fuera hombre o mujer, de forma que la variante masculina o
femenina inscrita al mayor de los hijos determinaba la forma que ha de adoptar el apellido de los sucesivos [ Res. DGRN de
(20.ª) de 27 de diciembre de 2019; Ress. DGSJyFP (11.ª) y (46.ª) de 14
de julio de 2020; (11.ª) de 2 de diciembre de 2020; (7.º) de 18 de enero de 2021 ]. Este criterio ha sido corregido
finalmente por la Resolución-Circular de la DGSJyFP sobre cambio de criterio
interpretativo del artículo 200 del Reglamento del Registro Civil, de forma que «cuando el apellido atribuido a hermanos
del mismo vínculo tenga terminaciones distintas, masculinas o femeninas, en el país del que el progenitor es nacional, se
podrá autorizar la adecuación de la variante que corresponda en cada caso, según el sexo de los menores, considerando que
este cambio no implica un cambio de apellido sino una pequeña modificación de un apellido que legalmente pertenece a los
menores afectados»
Derecho internacional privado. 12ª ed., abril 2022
Capítulo VI. Persona (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO)

II. CAPACIDAD

1. DERECHO APLICABLE

1.1. Aplicación de la ley nacional

De conformidad con el artículo 9.1.º del Cc, la ley personal de las personas físicas regirá la capacidad. Tanto la
capacidad jurídica o aptitud genérica para ser titular de derechos y obligaciones, como la capacidad de obrar referida
a determinados actos jurídicos (contratar, testar, contraer matrimonio, adquirir derechos reales, etc.), se resuelven
de conformidad con la ley nacional del sujeto. La adscripción de la capacidad al estatuto personal es un recurso muy
común en el Derecho comparado, ya se opte por regir dicho estatuto por ley nacional o la ley del domicilio. Semejante
solución implica la autonomía de la institución, en el marco de los derechos de la persona, procurando una estabilidad
en las soluciones.
La sujeción de la capacidad de obrar a la ley personal es un principio general en nuestro sistema.
El criterio del artículo 9.1.º del Cc aparece reproducido en el artículo 19 de la Ley de Adopción Internacional (capacidad del
adoptando), los artículos 98.1.º y 162.1.º de la Ley Cambiaria y del
Cheque (capacidad para obligarse por títulos cambiarios), el art. 6.2 del Convenio de Ginebra de 21 de abril de 1961 sobre
arbitraje comercial internacional (capacidad para otorgar convenio arbitral), y en el artículo 9.11.º del Cc (capacidad de la s
personas jurídicas). Por su parte, el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 y el Reglamento «Roma I» sobre la ley aplicable
a las obligaciones contractuales excluyen las cuestiones de capacidad de su ámbito de aplicación y de la órbita de la lex
contractus (art. 1.2.º), aunque contienen una regla de interés nacional que luego expondremos. Tal vez la única excepción
a este principio viene dada por la aplicación de la ley sucesoria a la capacidad para otorgar disposiciones mortis causa [art.
26 del Reglamento 650/2012] y por la regla de calificación prevista en el artículo 5 del Convenio de La Haya de 5 de octubre
de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, partidario de incluir en el
Convenio, como cuestiones de forma, las prescripciones referidas a la edad, nacionalidad u otras circunstancias personales
del testador susceptibles de afectar las formas de testar.

Sin embargo, no debe desdeñarse el planteamiento propio de los sistemas anglosajones, que no dotan a la capacidad
de obrar de dicha autonomía, sino que es contemplada como un requisito más de validez sustancial de los actos o
negocios jurídicos, regido por la respectiva lex causae, según se trate de un contrato, un derecho real, un testamento,
una donación, etc. El planteamiento objetivista anglosajón presenta algunas ventajas: de un lado, evita la
complejidad derivada de la aplicación de múltiples leyes para determinar la validez de un acto, que, en nuestro
modelo, exige la consulta de una ley distinta para los aspectos sustanciales, de forma o de capacidad. De otro, se
compadece mejor con las exigencias que impone el principio de no discriminación por razón de nacionalidad en las
situaciones privadas intracomunitarias. Finalmente, como veremos, suele resultar más eficiente en términos
económicos.

La aplicación de la ley nacional en materia de capacidad no está exenta de ciertas dificultades. En primer término,
suele plantear problemas de calificación. No todas las condiciones subjetivas de la validez de un acto pueden
englobarse en los problemas de capacidad. El ordenamiento jurídico supedita el goce de determinados derechos a
tipos de sujetos determinados. Así, ciertos derechos de garantía solo pueden disfrutarlos los agricultores;
determinados contratos de financiación se reservan a ciertas entidades de crédito autorizadas; solo determinados
sujetos tienen la condición de herederos. El hecho de que un industrial no pueda beneficiarse de un determinado
derecho real, que el leasing no sea un contrato al alcance de una determinada empresa, o que el sacerdote que
asiste al finado no pueda ser instituido heredero, no significa que sean incapaces. En estos casos, la condición del
 sujeto, que no su capacidad, se erige como una cuestión de validez del acto, distinta a la capacidad. Por otra parte,
los requisitos de capacidad pueden confundirse, a su vez, con exigencias formales. La prestación del consentimiento
paterno como condición de validez de un matrimonio, una adopción o una emancipación, o un determinado requisito
especial de edad para utilizar una forma de testamento, pueden plantear dificultades calificatorias que, en la mayoría
de los casos, apuntan a una calificación como requisitos de forma. El supuesto quizá más controvertido tiene que ver
con las condiciones subjetivas específicas para utilizar determinadas formas de testar, si bien, como ya vimos, se
resuelve a favor de una calificación formal, en virtud del Convenio de La Haya de 1961, cuya aplicación es universal.

Junto al problema calificatorio, el régimen de la capacidad suscita a menudo problemas de orden público. En
particular, dicha reserva se activa frente a aquellas legislaciones extranjeras que condicionan o limitan la capacidad
de la mujer casada, por el hecho de contrariar un principio fundamental de igualdad entre ambos cónyuges, derivado
del principio de no discriminación por razón de sexo [art. 32.1.º de la CE]. La discrepancia de los distintos sistemas
jurídicos en torno a la ley aplicable a la capacidad (ley nacional, ley domiciliar, lex causae) facilita asimismo la
utilización del reenvío. De hecho, el único supuesto de reenvío de segundo grado conocido por nuestro sistema
jurídico se produce, precisamente, en materia de capacidad para obligarse por títulos cambiarios (arts. 98 y 162 de
la Ley Cambiaria y del Cheque).

1.2. Excepción de interés nacional

El problema fundamental que suscita la aplicación de la ley nacional a la capacidad tiene que ver, sin embargo, con
su escasa eficiencia en el ámbito de las transacciones internacionales. A quien contrata con personas jurídicas se le
puede exigir una diligencia razonable para informarse acerca de la capacidad de la sociedad y de las facultades de su
representante. Dicha diligencia introduce, sin embargo, costes poco justificables si se contrata con personas físicas.
La validez del contrato puede depender de las condiciones de edad y capacidad, más o menos variables, exigibles por
la ley nacional de la otra parte contratante. Garantizar la eficacia del contrato obliga a averiguar, en primer término,
la nacionalidad del cocontratante y, en segundo lugar, a informarse sobre las limitaciones de capacidad exigidas por
la ley nacional. Los costes de información son similares en la contratación entre ausentes (personas situadas en
Estados distintos) o entre sujetos que se encuentren en un mismo Estado. En este último caso, sin embargo, la
aplicación de la ley nacional añade a los costes de información (ineficiencia económica) la inseguridad jurídica, pues
a menudo ni siquiera tiene por qué hacerse evidente la nacionalidad del contratante y, en consecuencia, la extranjería
del supuesto.

La inadecuación de la aplicación de la ley nacional a la capacidad en el ámbito de la contratación se puso de relieve en el

célebre asunto Lizardi, resuelto por la Corte de Casación francesa en 1861: Lizardi era el apellido de un mexicano de 23 años
que, hallándose en Francia, adquirió joyas de gran valor, y fue demandado por impago. Su tutor alegó que Lizardi aún era
incapaz conforme a su ley nacional, dado que la ley mexicana cifraba la mayoría de edad en los 25 años. De aplicar la ley
nacional a la capacidad, el contrato debería haber sido declarado nulo. Sin embargo, los Tribunales franceses aplicaron la ley
francesa como ley del lugar de celebración del contrato, en lugar de la ley nacional. Ciertamente, resultaba desproporcionado
exigir a los comerciantes franceses el conocimiento de las leyes nacionales de todos aquellos extranjeros que cruzaban las
puertas de sus establecimientos, y el Tribunal francés acertó estimando que debía aplicarse la ley del lugar de contratación,
en que se fijaba la expectativa razonable de tales comerciantes, siempre que actuasen de buena fe, sin conocer la
incapacidad prevista en la ley nacional. La jurisprudencia Lizardi resulta impecable desde un punto de vista de análisis
económico del Derecho: el extranjero que se desplaza a Francia para contratar debe soportar el riesgo de que le sea aplicada
la ley francesa a sus requisitos de capacidad, al tiempo que no puede imponerse al comerciante francés el coste desorbitado
de averiguar cuál es la nacionalidad de cada comprador y qué dice al respecto de su capacidad su ley nacional, bastando que
concurra una buena fe que, por otra parte, se presume. En caso contrario, la entidad de los costes de información haría de
hecho imposible la contratación entre presentes en territorio francés, o supondría un aumento desproporcionado de los
costes, que repercutiría en el precio del producto y limitaría los intercambios. La razonabilidad de estos argumentos no
impidió que la doctrina Lizardi fuera apreciada como una muestra más de protección de los intereses de los nacionales
franceses por parte de sus Tribunales franceses, recibiendo así el calificativo de «doctrina del interés nacional» que ha
llegado hasta nuestros días (A. L. Calvo Caravaca).
El alcance universal del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales hizo de su artículo 11 la expresión de la denominada «doctrina del interés nacional» en nuestro sistema
jurídico, actualmente recogida en el art. 13 del Reglamento (CE) núm. 593/2008 («Roma I»). Dicho precepto contiene
una excepción a la aplicación de la ley personal a la capacidad para contratar, a favor de la ley del lugar de celebración
del contrato, que se circunscribe únicamente a ciertos contratos: debe tratarse, en primer término, de un problema
de capacidad referente a un contratante que sea persona física, por lo que la excepción no actúa sobre la aplicación
de la ley nacional a

las personas jurídicas. En segundo lugar, se refiere a contratos celebrados entre presentes, es decir, entre sujetos que
se encuentran en un mismo país en el momento de la celebración del contrato. Si concurren ambas circunstancias, y
el contratante es capaz conforme a la ley del lugar de celebración, no podrá alegar otras causas de incapacidad
derivadas de otras leyes distintas a la del lugar de celebración, ya se trate de la ley nacional, de la ley de la residencia
habitual, o de cualquier otra. Existe, sin embargo, un límite o excepción a esta regla: que la otra parte hubiera
conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte.

La regla de interés nacional del artículo 11 del Convenio de Roma vino a sustituir a la prevista en el artículo 10.8.º del Cc,
que configuraba la excepción de forma muy diferente. Junto a su formulación lógicamente unilateral (contratos celebrados
en España), la regla del Cc limitaba su efecto a los contratos onerosos, excluyendo los relativos a los bienes inmuebles
situados fuera de España, y actuaba de forma objetiva, sin tener en cuenta la buena fe o la diligencia del otro contratante.
Con todo, la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con
discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha reformado dicho precepto del Código civil para acomodarlo a la
dicción del Reglamento «Roma I».

El art. 13 del Reglamento «Roma I» (art. 11 del Convenio de Roma), aun inspirándose en un principio razonable,
suscita, sin embargo, ciertas críticas. Por una parte, no especifica una cuestión esencial: la presunción de buena fe o
diligencia razonable del otro contratante. En principio, parece lógico pensar que incumbe al supuesto sujeto sometido
a discapacidad alegar y probar que su cocontratante conocía tal discapacidad. No está tan claro, sin embargo, que el
juez pueda apreciar libremente la negligencia de la otra parte contratante. Si el contratante conocía o no la causa de
la discapacidad es un hecho que debe ser probado, y la presunción general de buena fe ampara la necesidad de
prueba por el presunta persona sujeta a una discapacidad. La ignorancia culpable, sin embargo, no depende de la
buena o mala fe, sino de una exigencia de diligencia razonable que no se ampara en el principio general de presunción
de buena fe. Dicha diligencia se determina a partir de indicios de hecho relacionados con la propia entidad del
contratante, las circunstancias de su actividad comercial, las relaciones previas con contratantes de la misma
nacionalidad, su actividad comercial exterior, y otras circunstancias que pueden ser valoradas por el propio
intérprete.

Por otra parte, la aplicación de la ley personal sigue rigiendo en los supuestos de contratación entre ausentes, y
también en este tipo de operaciones impone elevados costes de información que encarecen y dificultan los
intercambios internacionales. En la contratación entre ausentes, la alternativa a la ley personal como ley rectora de
la capacidad no puede ser la ley del lugar de celebración del contrato, sino, pura y simplemente, la lex contractus
que regula el resto de condiciones y el contenido del contrato. Pero esta alternativa es, en definitiva, la misma que
en el caso de la contratación entre presentes, pues, en el supuesto del artículo 13 del Reglamento «Roma I», la ley
del lugar de celebración del contrato suele coincidir con la lex contractus. Finalmente, debe recordarse la poca
justificación de la ley nacional en el ámbito de la capacidad para realizar actos patrimoniales susceptibles de afectar
a la libre circulación de mercancías y servicios en el marco intracomunitario, donde las conexiones objetivas (ley del
lugar de celebración o lex contractus), por su neutralidad, se compadecen mejor con el principio de no
discriminación por razón de nacionalidad. En suma, la ineficiencia económica de la ley personal, puesta de manifiesto
por la doctrina del interés nacional, constituye un argumento más a favor de los planteamientos objetivistas
anglosajones.
1.3. Mayoría de edad y emancipación

La discapacidad constituye la perspectiva negativa de la capacidad. Desde un punto de vista general, la discapacidad
puede enfocarse como una causa de nulidad de determinados actos jurídicos, donde cobra relevancia, de un lado, la
aplicación de la ley personal y, de otro, la doctrina del interés nacional, que acabamos de analizar. Pero la existencia
de una discapacidad, bien sea motivada por la edad, la enfermedad o cualquier otra causa, suscita asimismo un
problema específico relativo a la protección de la persona con discapacidad, las medidas de apoyo, las medidas
urgentes de protección, las instituciones específicas de protección (tutela, acogimiento, internamiento...), etc. Desde
el punto de vista del Derecho internacional privado, pero también desde la óptica del Derecho civil, conviene analizar
la protección de la discapacidad partiendo de una distinción entre personas mayores o menores de edad. Esta
distinción se justifica, de un lado, por la propia autonomía del Derecho de los menores, evidente desde un punto de
vista de las fuentes, pero también por las propias relaciones jurídicas que se asocian a la minoría de edad, en especial
la incidencia de las relaciones paternofiliales y de la patria potestad.

Antes de entrar en el estudio de la protección de las personas con discapacidad propiamente dicha, conviene hacer
un breve análisis de la ley aplicable a la mayoría de edad, no solo por la incidencia que puede tener esta cuestión en
el régimen de protección de las discapacidades, que solo es relativa como veremos, sino también porque la mayoría
de edad se asocia a la adquisición de la plena capacidad jurídica. La mayoría de edad es un concepto jurídico que
tiene que ver no solo con la capacidad jurídica, constituyendo un auténtico estado civil, sino también con el ejercicio
de derechos y deberes de contenido público, la responsabilidad penal, etc. El artículo 12 de la CE prevé que los
españoles son mayores de edad a los dieciocho años, criterio compartido por todos los países de la Unión Europea.
Pero no todos los Estados comparten la misma opción temporal. En lo que ahora nos interesa, la ley nacional rectora
de la capacidad y del estado civil, según el artículo 9.1.º del Cc, es la llamada a determinar la mayoría de edad del
individuo así como sus consecuencias sobre la capacidad de obrar. Nada impide, por ejemplo, que se contemple una
edad inferior para ser capaz para celebrar un contrato de trabajo o ser parte en un proceso, aun no siendo mayor de
edad, si así lo dispone la ley nacional del individuo.

La aplicación de la ley nacional a la mayoría de edad conlleva un peligro derivado del conflicto móvil. Dado que los
Estados difieren a la hora de establecer la edad en que se adquiere dicha mayoría, un cambio de nacionalidad puede
provocar que aquel que era capaz según la ley nacional anterior devenga menor según la nueva ley. Semejante
posibilidad es contraria a un elemental principio de seguridad jurídica, estabilidad de las relaciones y respeto de los
derechos adquiridos. Por este motivo, el párrafo segundo del artículo 9.1.º dispone que «el cambio de ley personal
no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior».

Tampoco cabe descartar la acción del orden público en relación con la fijación de la edad en que se adquiere la
mayoría de edad, en concreto cuando justifica la validez de contratos laborales suscritos por niños o, tal y como
ocurre en algunos sistemas islámicos, existe una edad diferente según el sexo para la adquisición de la mayoría de
edad. En este último caso, sin embargo, no debe descartarse la corrección de unas condiciones de edad diferentes
por razón de sexo para la mayoría de edad o la emancipación, si se atiene a criterios científicos probados, que
demuestran que la mujer adquiere la madurez intelectual en una edad más temprana que el varón, hecho que, por
otra parte, ya desvelaba la experiencia más elemental.

En íntima conexión con la mayoría de edad se encuentra la institución de la emancipación, auténtica anticipación de
la mayoría de edad que repercute en el régimen de la capacidad del sujeto. De hecho, la mayoría de edad, a tenor
del artículo 314 del Cc español, no es sino un supuesto de emancipación. En principio, en la medida en que determina
la capacidad del sujeto, la emancipación se rige por la ley nacional (art. 9.1.º del Cc), que debe determinar su
posibilidad, supuestos, alcance y límites. No obstante, la conexión de los distintos supuestos de emancipación con
otras relaciones jurídicas obliga a matizar este principio general.
 De un lado, la emancipación por matrimonio requiere, como cuestión previa, la existencia de un matrimonio válido
que será determinada de conformidad con las leyes rectoras de dicha institución.

En el caso de que la ley personal del menor contemple la posibilidad de emancipación por concesión de quienes
ejercen la patria potestad, se suscita asimismo la cuestión previa de determinar la titularidad de dicha patria
potestad. En este caso, resulta aplicable la ley de la residencia habitual del niño en virtud de lo dispuesto en el art.
16 del Convenio de La Haya de 1996 sobre medidas de protección de los niños. La ley personal del menor establecerá
qué condiciones formales o solemnidades resultan imprescindibles para la validez del acto, la edad mínima requerida,
así como la necesidad de concurrencia del consentimiento del menor. El artículo 318 del Cc exige la inscripción de la
concesión de la emancipación en el Registro civil, no con carácter constitutivo, sino como medida de publicidad y
oponibilidad de la emancipación frente a terceros (art. 318). Esta exigencia debe ser interpretada, cualquiera que sea
la ley personal del emancipado, como de obligado cumplimiento, al menos siempre que se trate de un supuesto
inscribible en el Registro Civil español. Por otra parte, razones de seguridad jurídica aconsejan asimismo una
aplicación imperativa de la norma que prevé la irrevocabilidad de la emancipación (art. 318, párrafo segundo del Cc),
aplicando un criterio similar al que justifica la solución del conflicto móvil en los supuestos de mayoría de edad
adquirida de conformidad con la ley nacional anterior.

El supuesto de emancipación presunta del mayor de 16 años que vive de forma independiente, con el consentimiento
de los padres, previsto en el artículo 319 del Cc, no es extensible a aquellos menores extranjeros cuya ley nacional
no reconozca semejante supuesto de emancipación. La falta de prueba o conocimiento del Derecho extranjero sí
habilita, sin embargo, a considerar dicho supuesto, pero simplemente como consecuencia de la aplicación residual
de la ley española.

Finalmente, la emancipación, a petición del interesado, por concesión judicial (arts. 320 y 321 del Cc) suscita una
primera cuestión referida a la competencia judicial internacional de los jueces españoles, que existirá cuando el
menor resida habitualmente en España [art. 22 quater b) de la LOPJ]. La posibilidad de semejante vía de
emancipación, así como los supuestos en que resulte procedente, deberán ser apreciados, sin embargo, según la ley
nacional del menor (art. 9.1.º del Cc).

2. PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES MAYORES

2.1. Competencia judicial internacional

La mayoría de edad no implica la capacidad de obrar si concurre una enfermedad o deficiencia física o psíquica que
provoque una discapacidad. En el caso de los mayores de edad, la discapacidad requiere medidas de apoyo y
proyección. No ocurre lo mismo en el caso de los menores. Las medidas de protección de menores se imponen por
el mero hecho de ser menores. Ciertamente, también es posible la adopción de medidas preventivas relativas a
menores aquejados de una discapacidad llamada a persistir tras la mayoría de edad, como se desprende del artículo
254 del Código civil, pero tal medida constituye, en tal caso, una anticipación de la protección de la mayoría de edad,
y no impide su concurrencia con otras medidas de protección específicamente destinadas al menor.

La Conferencia de La Haya ha aportado recientemente una regulación convencional de la protección internacional de los
incapaces mayores (Convenio de 13 de enero de 2000). En España, hoy por hoy, a diferencia de lo que acontece con los
menores, las normas de competencia judicial internacional y de Derecho aplicable relativas a la protección de los incapaces
mayores se encuentran en el Derecho internacional privado autónomo.

Las medidas de apoyo o protección (guarda de hecho, curatela, nombramiento de defensor judicial, control de
medidas voluntarias...) serán competencia de los órganos jurisdiccionales españoles, a tenor del art. 22 quater b) de
 la LOPJ, cuando la persona sujeta a discapacidad tuviera su residencia habitual en España, criterio manifiestamente
razonable, pues designa a nuestros Tribunales cuando el individuo vive de una manera estable en nuestro territorio,
y son los jueces españoles los más indicados para evaluar las causas y la procedencia de la medida. Más generosos,
empero, son los criterios que pueden justificar la adopción de medidas cautelares o provisionales que deban
adoptarse y ejecutarse en España en beneficio del individuo o de sus bienes, pues basta para ello con que la persona
sujeta a discapacidad se encuentre en España, aunque no resida aquí, o que en España se hallen sus bienes (art. 22
sexies de la L.O.P.J.). La urgencia de estas medidas justifica sobradamente ambos criterios.

La generalidad con que se redactó la norma de competencia de la LOPJ permitía, bajo el sistema anterior, que tanto
la declaración de incapacitación como las medidas de protección siguieran idéntico régimen de competencia judicial
internacional. Tras la reforma realizada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y
procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, desaparece el
procedimiento contencioso de incapacitación de nuestro sistema jurídico, por lo que el precepto, referido a «medidas
de protección» se incardina en el nuevo sistema sin necesidad de reformulación.

2.2. Derecho aplicable

La nueva redacción del art. 9.6.º, tras la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia, ha introducido una regla específica en nuestro sistema para la protección de los incapaces
adultos (reformulada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el
apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica), consistente en la aplicación, para la
adopción de medidas de apoyo para personas con discapacidad, de la ley de su residencia habitual, lo que producirá
en la mayoría de los casos una coincidencia entre forum e ius. En caso de conflicto móvil, resulta aplicable la ley de
la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento de las medidas adoptadas previamente en otros
Estados.

La amplitud del supuesto de hecho de la norma («medidas de apoyo para personas con discapacidad») permite incluir
dentro del régimen de dicha ley tanto las medidas previstas legalmente como las intervenciones de control de las
medidas voluntarias. En la práctica, la discapacidad acaba apreciándose como una cuestión de hecho o puramente
«forense», que explica la prevalencia de la lex fori [Sent. Aud. Prov. De Castellón (sección 2.ª) núm.
132/2011 de 19 de diciembre de 2011].

Las reglas de Derecho internacional privado aplicables a la adopción de medidas de apoyo a la discapacidad futura
de menores serán las mismas que rigen la protección de adultos sujetos a discapacidad. Tales medidas se excluyen
del ámbito de aplicación material de los convenios y disposiciones internas específicamente dirigidos a la protección
del menor.

Aunque la persona mayor de edad no resida en España, es posible que las autoridades españolas se vean abocadas
a adoptar medidas de apoyo urgentes para proteger a personas sujetas a discapacidad que se encuentren en nuestro
territorio, en cuyo caso el artículo 9.6 del Cc in fine prevé la aplicación de la ley española para la adopción de medidas
de apoyo provisionales o urgentes. También en este punto, y con más razón, resulta aconsejable seguir el principio
de lex fori in foro proprio, y sustituir la conexión «residencia habitual» por la lex fori [Sent. Aud. Prov. de Castellón
(sección 2.ª) núm. 132/2011 de 19 de diciembre de 2010.
3. DECLARACIÓN DE AUSENCIA Y FALLECIMIENTO

3.1. Competencia judicial internacional

La declaración de ausencia y la declaración de fallecimiento constituyen actos de jurisdicción voluntaria íntimamente

vinculados entre sí, que tienen que ver, más que con la personalidad jurídica, con la protección de los bienes del
declarado ausente o fallecido y de los intereses de los terceros. Se trata de instituciones que presentan una gran
diversidad comparada, de forma que mientras algunos sistemas solo conocen la declaración de ausencia o de
fallecimiento, otros, como el español, combinan ambas figuras, dándose, en todo caso, una enorme variedad en el
procedimiento, contenido o efectos.

El art. 22 quater a) de la LOPJ prevé la competencia de los Tribunales españoles, en materia de declaración de
ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido hubiera tenido su último domicilio en territorio español o tuviera
nacionalidad española. Dicho foro se justifica en la estrecha conexión que implica el domicilio, tanto respecto de la
persona como de sus bienes, garantizando la proximidad del supuesto, así como la efectividad de la decisión y de las
medidas de protección adoptadas. Desde un punto de vista procesal, resulta igualmente adecuado, pues permite
una vinculación especial con las circunstancias de la desaparición, si bien esta conexión no se da cuando la persona
desaparece, a ciencia cierta, en otro país. El foro de la nacionalidad del desaparecido, introducido tras la reforma de
la LOPJ en 2015, busca evitar las consecuencias que producía una regla de competencia excesivamente restringida,
que no garantizaba en todos los casos la tutela judicial efectiva.

En el caso de la declaración de fallecimiento, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Convenio de
Atenas de 14 de septiembre de 1966 sobre constatación de ciertas defunciones, que vinculan a España desde 1979 con un
número muy limitado de Estados. Según su artículo 1, «cuando el cuerpo de una persona desaparecida no ha podido ser
encontrado y, sin embargo, a la vista del conjunto de circunstancias, la defunción puede ser estimada como cierta, la
autoridad judicial o la autoridad administrativa habilitada a este efecto tiene competencia para declarar esa defunción: bien
cuando la desaparición ha sobrevenido sobre el territorio del que depende aquella autoridad o en el curso del viaje de un
buque o de un aeronave matriculados en este Estado; bien cuando el desaparecido era súbdito de ese Estado o tenía su
domicilio o su residencia en el territorio de dicho Estado». Conforme al artículo 2, «en caso de defunción cierta sobrevenida
fuera del territorio de los Estados contratantes, si no se ha practicado ninguna inscripción o no puede producirse, la autoridad
administrativa habilitada a este efecto tiene competencia para declarar esa defunción: bien cuando la desaparición ha
sobrevenido en el curso de un viaje o aeronaves matriculadas en el Estado del que depende aquella autoridad; bien cuando
el difunto era súbdito de ese Estado o tenía su domicilio o su residencia en el territorio de dicho Estado».

Por otra parte, la Ley 29/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, añadió un nuevo párrafo al artículo 18 de la LR de
1957, según el cual «también se inscribirá en el Registro Civil Central el fallecimiento de las personas de nacionalidad
extranjera al servicio de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Seguridad españolas, siempre que dicho fallecimiento
hubiera ocurrido durante una misión u operación fuera de España y que el sistema registral del Estado donde hubiera
ocurrido el hecho no practicare inscripción, sin perjuicio de trasladar la inscripción realizada al Registro del Estado del cual
fuere nacional la persona fallecida».

La posibilidad de adoptar medidas provisionales o cautelares, tales como las previstas en la legislación española bajo
la rúbrica de «defensa de los bienes del desaparecido» (art. 181 del Cc), abre las vías de competencia judicial
internacional contempladas en el artículo 22 sexies de la LOPJ cuando los bienes se encuentren en España y dichas
medidas deban ejecutarse en nuestro país.
3.2. Derecho aplicable

La doctrina española ha mantenido el principio de aplicación de la ley personal ex artículo 9.1.º del Cc, tanto para la
declaración de ausencia como para la declaración de fallecimiento, incluida la propia posibilidad de la institución o
declaración (J. D. González Campos, E. Pérez Vera, P. A. De Miguel Asensio). La ley rectora de la declaración de
ausencia o fallecimiento rige exclusivamente la propia declaración, pero no sus efectos en ámbitos tales como la
recuperación de la capacidad nupcial o la apertura de la sucesión. En el caso de la declaración de fallecimiento, los
efectos sobre la disolución del matrimonio se determinan, como se estudiará en el capítulo siguiente, conforme a
una ley distinta a la que rige la propia declaración. Lo mismo ocurre en relación con la posibilidad de abrir la sucesión,
una vez que el sujeto ha sido declarado fallecido, efecto que debe regirse por la ley rectora de la sucesión. Respecto
de las medidas provisionales de defensa de los bienes del ausente, se aplicará la ley española como lex fori
coincidente con la lex rei sita

3.3. Reconocimiento de decisiones

La declaración de ausencia o de fallecimiento suscita los problemas comunes de reconocimiento de los actos de
jurisdicción voluntaria. Se imponen, en todo caso, las condiciones relativas al orden público, a la competencia judicial
internacional de la autoridad de origen y a la no contrariedad con una decisión o procedimiento pendiente en
nuestro país. En todo caso, al no producir efectos de cosa juzgada material, las decisiones extranjeras que declaren
la ausencia o fallecimiento, y sean reconocidas en España, podrán ser modificadas por los Tribunales españoles si no
responden a la realidad o se produce un cambio de circunstancias.
Derecho internacional privado. 12ª ed., abril 2022
Capítulo VI. Persona (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO)

III. PROTECCIÓN DE MENORES

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Determinación de la condición de «menor» y delimitación de supuestos

La aplicación de las normas de Derecho internacional privado sobre protección de menores exige una previa
delimitación de qué se entiende, a estos efectos, por «menores». Como hemos visto, la mayoría de edad depende
de la aplicación de la ley nacional. En consecuencia, las normas sobre protección de menores no pueden obviar de
forma absoluta la determinación indirecta, a través de mecanismos conflictuales, del propio beneficiario de sus
disposiciones. Así el artículo 1 del Convenio de las Naciones Unidas sobre Derechos del niño, lo describe como «todo
ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayoría de edad». Fiel a este criterio, el artículo 1 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección del Menor,
limita su ámbito de aplicación personal a los menores de dieciocho años, salvo que en virtud de la ley que les sea
aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad. En algunos convenios internacionales, se impone una
calificación autónoma del concepto de «menor», útil únicamente a los efectos del texto internacional en cuestión.

El Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de
protección de menores exige que el menor sea considerado como tal según su ley nacional y según la ley de su residencia
habitual, si bien la traducción al español convirtió en una disyuntiva lo que sigue siendo una acumulación de conexiones en
el texto auténtico. El Convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de
menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980, considera menores
a aquellos menores de dieciséis años, sin derecho a fijar su residencia según la ley de su nacionalidad, residencia habitual o
según la ley del foro. El Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, sobre la competencia internacional, la ley aplicable,
el reconocimiento y la cooperación internacional en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección se
aplica «a los niños a partir de su nacimiento y hasta que hayan alcanzado la edad de 18 años» (art. 2), edad que contempla
asimismo el Convenio europeo de Estrasburgo de 25 de enero de 1996 sobre el ejercicio de los derechos de los niños. El
Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores fija en
el límite de los dieciséis años (art. 4) la aplicación de sus normas. Finalmente, el Convenio hispano-marroquí de 30 de mayo
de 1997 sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia
y derechos de visita y devolución de menores circunscribe su aplicación a los menores de dieciséis años no emancipados.
Por su parte, el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y la sustracción
internacional de menores («Bruselas II ter») define como menor a toda persona menor de 18 años [art. 2.2 6)], tratando
con ello de buscar la compatibilidad con el Convenio de La Haya de 2000 sobre protección internacional de adultos
(considerando 17).

Uno de los problemas que suscita el concepto de «menor», consiste en determinar si incluye o no a los menores
emancipados, en la medida en que al menor emancipado se le supone unos márgenes de capacidad y autodominio
que pueden justificar la exclusión de un especial régimen protector. En muchos casos, la exclusión de los menores
emancipados se efectúa directamente en los propios textos legales ( ad ex. Convenio hispano-marroquí), o,
indirectamente, si el menor tiene capacidad para determinar su residencia ( ad ex. Convenio de Luxemburgo). Se
trata, sin embargo, de una delimitación que tiene que ver con la especialidad de los propios textos convencionales.
Con carácter general, la situación de emancipación no impide la necesidad de adoptar mecanismos de protección
 del menor, especialmente respecto de sus bienes. Varias razones avalan la inclusión de las medidas de protección
de los menores emancipados en textos generales, como la LO de Protección del Menor o el propio Convenio de La
Haya de 1996, tal como sugiere su informe explicativo. En primer lugar, no procede distinguir tales supuestos cuando
las propias normas reguladoras no los distinguen. En segundo lugar, el principio interpretativo de «interés del
menor» justifica además una interpretación extensiva.

El régimen específico de la protección de menores en el ámbito del Derecho internacional privado afecta a un buen
número de supuestos. Las medidas de protección que justifican la aplicación de dicho régimen pueden justificarse
en situaciones muy diversas. La desprotección o desamparo del menor puede deberse a la ausencia de progenitores,
que justifica la adopción de medidas como la tutela a falta de quienes ejerzan la patria potestad. En ocasiones, la
medida de protección se justifica a pesar de la existencia de progenitores o tutores, pudiendo deberse,
precisamente, a un defectuoso ejercicio de la patria potestad o de la tutela, que requiera su suspensión (guarda y
acogimiento de menores). Pero también se engloba en el marco de las medidas de protección de menores la
atribución de custodia a uno de los progenitores, en los supuestos de crisis matrimoniales o familiares. En
consecuencia, la protección de menores limita y condiciona, tanto en el ámbito de la competencia judicial
internacional como en el Derecho aplicable, la aplicación de las reglas específicas sobre filiación, en las que se incluye
la patria potestad como institución específica de las relaciones paternofiliale

1.2. Incidencia de la normativa sobre derechos fundamentales y régimen convencional e institucional

La autonomía del Derecho internacional privado de los menores se asienta en las exigencias impuestas por el respeto
a los derechos fundamentales de los menores, garantizados constitucional e internacionalmente. Según reza el
artículo 3 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección del Menor, «los menores gozarán de los derechos que les
reconoce la Constitución y los Tratados internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención
de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin
distinción alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua,
cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social». La disposición añade un principio de
interpretación conforme a los Tratados internacionales. Destaca en esta norma, de un lado, el principio de no
discriminación por razón de nacionalidad. De otro, el papel que cumple el Convenio de los Derechos del Niño de 20
de noviembre de 1989, en la medida que establece los principios y derechos básicos que deben presidir la
interpretación de las normas internas y convencionales. Finalmente, tanto de la citada ley como de los tratados
internacionales vigentes se infiere un principio de orientación general: «el interés del menor», que se erige en el
valor de referencia de toda la reglamentación.

El Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de
1989, en vigor en España desde 1991, se complementa con el Título I de la Constitución Española, y en particular
con el artículo 39, y recoge un auténtico catálogo o declaración de derechos fundamentales del niño (P. Rodríguez
Mateos): a la vida, a ser inscrito, a un nombre y a una nacionalidad, a mantener relaciones con ambos padres, a la
libertad de expresión, conciencia y religión, y a la intimidad. Establece asimismo la obligación de los Estados parte
en orden a la protección del menor frente a los abusos físicos o mentales o cualquier tipo de explotación, y de
asistencia en casos de desamparo o motivos de salud, junto a garantías de prestaciones sociales y alimenticias.
Asimismo, contiene directrices generales sobre el valor supremo del interés del menor en los procedimientos de
adopción y en los casos de secuestro internacional. Otros textos internacionales presentan asimismo una incidencia
cierta en los derechos fundamentales de los menores. Así, el artículo 8 del Convenio europeo para la protección de
los derechos humanos y libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950, al garantizar el respeto a la vida
familiar, se concreta en un derecho de los menores a relacionarse con ambos padres, en una dirección similar a la
que apunta el propio artículo 10.2.º del Convenio de los Derechos del Niño de 1989 (M. Moya Escudero).

La reglamentación interna española se ha adaptado legalmente, o exige su adaptación por vía interpretativa, a los
postulados específicos de este texto internacional. Además de la declaración genérica realizada en el artículo 1 de la
LO 1/1996, de 15 de enero, en el propio texto de la Ley se recogen los derechos públicos de los menores extranjeros
que se encuentran en España: derecho a la educación, así como a la asistencia sanitaria y a los demás servicios
públicos si se hallan en situación de riesgo o bajo la tutela o la guarda de la Administración pública competente,
independientemente de que residan legalmente en España (art. 10).

El régimen de Derecho internacional privado relativo a la protección de menores se encuentra condicionado por la
vigencia en España de diversos textos convencionales multilaterales. Junto a los textos multilaterales, destaca como
instrumento bilateral específico el Convenio hispano-marroquí ya citado. La mayoría de estos convenios pueden
funcionar de forma complementaria, y su compatibilidad, que analizaremos someramente a la hora de estudiar cada
aspecto, no genera más problemas que los que derivan de su comprensión, a veces defectuosa, por parte de nuestros
tribunales.

En primer término, desde el 1 de enero de 2011 se encuentra en vigor para España el Convenio de La Haya de 19 de
octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en
materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños, cuya ratificación estaba autorizada y
propiciada por la Unión Europea a través de sus decisiones 2003/93/CE y 2008/431/CE. El Convenio sustituye entre
los Estados parte al Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de las autoridades y la ley
aplicable en materia de protección de menores, y al Convenio de La Haya de 12 de junio de 1902 sobre la tutela de
menores (art. 51).

En segundo lugar, bajo los auspicios del Consejo de Europa, se elaboró el Convenio europeo relativo al
reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de
dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980, y en vigor para España desde 1984, que nos obliga
respecto de las decisiones judiciales originarias de los más de treinta Estados parte. Su ámbito es más limitado, pues
afecta exclusivamente al reconocimiento de decisiones relativas a los derechos de custodia y visita y a la cooperación
judicial en supuestos de secuestro legal de menores.

Precisamente, la cooperación judicial en materia de desplazamiento y retención ilícitos de menores, sin referencia a
cuestiones de competencia, ley aplicable o al reconocimiento, es el objeto del Convenio de La Haya de 25 de octubre
de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que es el texto de aplicación espacial
más amplio, debido a su vigencia en más de ochenta Estados.

Por último, conviene reseñar asimismo el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del
niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, que contiene normas de protección del menor relativas
al procedimiento de adopción internacional, con especial alcance en el ámbito del reconocimiento de decisiones.

Al margen del entramado convencional, el Reglamento (CE) núm. 1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000,
relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental sobre los hijos comunes, conocido como Reglamento «Bruselas II», introdujo en el ámbito
comunitario un régimen particular y preferente en el tratamiento de la guarda y custodia de menores derivada de un
procedimiento de crisis matrimonial, que, aunque centrado en los aspectos de competencia judicial y reconocimiento
de decisiones, presentaba asimismo incidencia indirecta en los problemas de Derecho aplicable. Dicho Reglamento
estuvo en vigor desde el 1 de marzo de 2001 hasta que fue sustituido por el Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del
Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
 judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (también llamado «Bruselas II bis») cuyas
disposiciones son de aplicación desde el del 1 de marzo de 2005. El Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25
de junio de 2019, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia
matrimonial y de responsabilidad parental, y la sustracción internacional de menores («Bruselas II ter») ha
introducido sustanciales modificaciones, de aplicación a partir del 1 de agosto de 2022.

Como ya se indicó, el interés del menor constituye el principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de
las normas de Derecho internacional privado y de Derecho material, y se encuentra explícito o implícito en los textos
convencionales y el propio Derecho autónomo (art. 2 de la LO Protección del Menor). Como principio o directriz, su
puesta en práctica no puede prescindir de cierta flexibilidad en su concreción, pues su indeterminación proviene más
de su carácter principal que de la indefinición del concepto, sin que exista tampoco un concepto uniforme en Derecho
internacional privado.

2. RESPONSABILIDAD PARENTAL Y MEDIDAS DE PROTECCIÓN

2.1. Competencia judicial internacional

La pieza maestra del sistema de competencia judicial internacional en materia de protección de menores es el
Reglamento (CE) 2201/2003 que ha sustituido al desafortunado Reglamento 1347/2000, modificando sus deficientes
reglas de competencia. Sus disposiciones se verán a su vez modificadas por las contenidas en el Reglamento (UE)
2019/1111 a partir del 1 de agosto de 2022. A diferencia del limitado alcance del Reglamento 1347/2000, el
Reglamento se aplica actualmente a todas las acciones y resoluciones en materia de responsabilidad parental
(concepto amplio que aparece definido en el art. 2.7), incluidas las medidas de protección del menor o de sus bienes,
con independencia de que estén vinculadas o no a un procedimiento en materia matrimonial. En concreto, el
Reglamento se aplica a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad
parental [art. 1.1. b)], y en particular al derecho de custodia y de visita, a la tutela, curatela y otras instituciones
análogas, al acogimiento del menor, a la designación y funciones de cualquier persona o entidad encargada de
ocuparse del menor o de sus bienes, de su representación o asistencia, así como a las medidas de protección de sus
bienes (art. 1.2).

Así, la competencia del juez de tutelas para aprobar un acuerdo sucesorio suscrito por un tutor se resuelve conforme al
Reglamento, al tratarse de una medida en el ejercicio de la tutela o responsabilidad parental, vinculada a la incapacidad del
menor, independientemente de que la aprobación se haya solicitado en el marco de un procedimiento sucesorio en el que
se tratan los derechos sucesorios de los menores [Sent. TJUE (Sala Tercera) de 6 de octubre de 2015 (As. C404/14: «Marie
Matoušková»)]. A este respeto, el Reglamento «Bruselas II ter» ha habilitado la competencia incidental del tribunal que
conoce del procedimiento sucesorio para la aprobación jurisdiccional de un acto realizado en representación del menor
(como la repudiación de la herencia), aunque no sea competente en materia de responsabilidad parental, si bien los efectos
de dicha intervención se agotarán en dicho procedimiento (art. 16.3 y considerando 33). La Sent.
TJUE (Sala Cuarta) de 21 de octubre de 2015 (As. C-215/15: «Vasilka Ivanova Gogova/ilia Dimitrov Iliev»), por su parte,
considera incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento «la acción por la que uno de los progenitores solicita al juez
que supla la falta de consentimiento del otro progenitor al viaje de su hijo menor de edad fuera del Estado miembro en que
este reside y a la expedición de un pasaporte a su nombre, incluso en el caso de que la resolución judicial que se dicte al
término de dicha acción deba ser tenida en cuenta por las autoridades del Estado miembro del que el menor es nacional en
el procedimiento administrativo de expedición de ese pasaporte». Por su parte, la Sent. TJUE (Sala Primera) de 9 de
septiembre de 2015 (Asunto C4/14: «Cristophe Boez/Ingrid Wiertz») ha declarado que el reconocimiento de una multa
coercitiva definitivamente fijada por el tribunal de origen en una resolución relativa al ejercicio de los derechos de custodia
y visita de menores y relativa al efectivo ejercicio de estos derechos se inscribe en el ámbito de aplicación del Reglamento
«Reglamento Bruselas II bis», y no del Reglamento «Bruselas I». Finalmente, la Sent. TJUE (Sala Primera) de 31 de mayo
 de 2018 (As. C335/17: «Neli Valcheva/Georgios Babanarakis») ha interpretado el concepto de «derechos de visita»
incluyendo los derechos de visitas de los abuelos respecto de los nietos. En contrapartida, el Reglamento excluye de su
ámbito de aplicación material el establecimiento de la filiación, la adopción, el nombre y los apellidos, la emancipación, así
como los alimentos [Sent. TJUE (Sala Octava) de 3 de octubre de 2019 (As. C-759/18: «OF/PG»], fideicomisos y las
sucesiones. El considerando 10 del Reglamento excluye asimismo las medidas de Derecho público de carácter general, en
particular relativas a la educación, salud o seguridad social, y las relativas al derecho de asilo y a la inmigración. Esta exclusión
no afecta, sin embargo, a todas las medidas de protección de menores derivadas de normas de Derecho público. Al delimitar
el alcance del concepto de «materias civiles» contenido en el art. 1.1.º del Reglamento, la Sent. TJCE (Gran Sala) de 27 de
noviembre de 2007 (As. C-435/06: «C») estima que dicha noción comprende «una resolución por la que, en unidad de
acto, se decide asumir la guarda inmediata de un menor y ordenar su acogimiento fuera del domicilio de su familia de origen,
en una familia de acogida, cuando dicha resolución ha sido adoptada en el marco de las normas de Derecho público relativas
a la protección de menores», criterio confirmado por la Sents. TJCE (Sala Tercera) de 1 de abril de 2009 (As. C-523/07:
«A») y TJUE (Sala Tercera) de 27 de octubre de 2016 (As. C-428/15: «Child and Family Agence/J.D.»). Del mismo modo,
la exclusión de las «medidas adoptadas a consecuencia de infracciones penales cometidas por los menores» [art. 1.3 g)] no
se extiende al acogimiento que implica medidas privativas de libertad cuando se ordene para proteger al menor y no para
sancionarlo [Sent. TJUE (Sala 2.ª) de 26 de abril de 2012 (As. C-92/12: «Health Service Executive/S.C., A.C.»].

Aunque en puridad el alcance del Reglamento «Bruselas II bis» es general, el artículo 61 (artículo 97 del Reglamento
«Bruselas II ter») establece una regla de compatibilidad específica con el Convenio de La Haya de 1996, previendo la
aplicación del Reglamento a la competencia judicial internacional cuando el menor resida en el territorio de un Estado
miembro. Debe tenerse en cuenta que Dinamarca no se encuentra vinculada por el Reglamento, y el Reino Unido
solo lo estará durante el período transitorio, si bien ambos Estados son parte del Convenio de La Haya de 1996. En
realidad, el Reglamento se aplicará generalmente también cuando el menor tenga su residencia en un tercer Estado
que no sea parte del Convenio de La Haya, como demuestra el tenor literal del artículo 12.4.º del Reglamento
«Bruselas II bis» [Sent. Aud. Prov. de León (sección 1.ª) núm. 308/2017, de 6 de septiembre; Sent. Aud. Prov. de
León (sección 2.ª) núm. 232/2018 de 18 de julio de 2018;
Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 400/2018 de 31 de mayo de 2018; Sent. Aud. Prov. de
Barcelona (sección 18.ª) núm. 173/2019 de 11 de abril de 2019; Auto Aud. Prov. de Vitoria-Gasteiz (sección 1.ª)
núm. 81/2021 de 3 de junio de 2021] y reconoce implícitamente la Sent. TJUE (Sala Quinta) de 29 de marzo de
2021 (As. C-603/20 PPU: «SS/MPC»). En ningún caso procede, en consecuencia, la aplicación directa de los foros
de competencia contenidos en la LOPJ, como erróneamente hace la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12.ª)
núm. 26/2017 de 13 de enero de 2017. Esta delimitación, por otra parte, no parece extensible al marco de
compatibilidad diseñado en el artículo 97 del Reglamento «Bruselas II ter», que parece restringir la aplicación de las
disposiciones europeas a los supuestos de residencia del menor en un Estado miembro y deja a la aplicación del
Convenio de La Haya los casos de menor residente en un tercer Estado, sea o no parte del Convenio, como sugiere el
considerando 25.

A diferencia de su predecesor –el Convenio de la Haya de 1961– el Convenio de La Haya de 1996 no delimita el ámbito de
aplicación espacial de sus normas al hecho de que un menor resida en un Estado miembro, tal y como explicita su informe
preliminar. Ello obliga a determinar la aplicabilidad de cada norma de competencia judicial de forma independiente. El
proceso parece ciertamente complejo –como acredita la aplicación cumulativa llevada a cabo en el Auto Aud. Prov. de
Barcelona (sección 18.ª) núm. 125/2011, de 27 de mayo–, pero hay que tener en cuenta que los tribunales españoles van
a determinar su competencia en la mayoría de los casos cuando el menor resida habitualmente en España, lo que conllevará
la aplicación de las reglas del Reglamento «Bruselas II bis» por hallarse el menor en un Estado miembro de la Unión Europea.
Por lo demás, existe una gran semejanza entre las reglas de competencia del Reglamento y del Convenio, pues los foros de
competencia del Convenio de La Haya de 1996 sirvieron de inspiración al propio legislador comunitario, si bien las
coincidencias no son absolutas. En el Convenio aparece el foro general de la residencia habitual con la consiguiente regla de
conflicto móvil (art. 5), la competencia por necesidad (art. 6), la competencia prolongada en caso de desplazamiento o no
retorno ilícitos (art. 7), la remisión a un foro más conveniente (arts. 8 y 9), la competencia por accesoriedad de causas
matrimoniales (art. 10) y la competencia cautelar (arts. 11 y 12). La única forma razonable de exponer la aplicación virtual
de las normas de competencia judicial del Convenio consiste en hacerlo a la luz de la explicación del juego de las normas de
competencia judicial internacional del Reglamento «Bruselas II bis», como se hará a continuación.
El Reglamento parte del interés superior del menor y del principio de proximidad como criterios inspiradores de sus
reglas de competencia judicial internacional. El art. 8 establece la regla general a favor de la competencia de los
órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que resida el menor en el momento de presentarse la demanda o
asunto [art. 7 del Reglamento «Bruselas II ter»: Auto Aud. Prov. de Córdoba (sección 1.ª) núm. 304/2020 de 16
de julio de 2020]. Una vez que el tribunal adopte una decisión firme al respecto, si el menor cambia de residencia,
los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la residencia anterior no tendrán ya competencia para una nueva
demanda de modificación o revisión de las medidas adoptadas cuando el menor residía en dicho Estado [ Sent. TJUE
(Sala Primera) de 15 de febrero de 2017 (As. C-499/15: «W y V/X»)]. Esta competencia, sin embargo, se modula
en los artículos 9, 10 y 12, a través de una serie de excepciones para casos singulares.

La Sent. TJCE (Sala 3.ª) de 2 de abril de 2009 (As. C-523/07: «A») ha interpretado el concepto de «residencia habitual»
utilizado en el art. 8 del Reglamento. Por una parte, deja claro que la presencia física –que justifica el foro de necesidad del
art. 13– no basta para considerar que existe residencia habitual del menor, que deberá determinarse sobre la base de
circunstancias de hecho que son particulares en cada caso: es preciso conjugar diversos factores para concluir si la presencia
física es meramente temporal u ocasional o refleja, al contrario, la integración del menor en un entorno social y familiar:
duración, regularidad, condiciones y razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la
familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos
y las relaciones familiares y sociales del menor en dicho Estado, la compra o alquiler de la vivienda por los padres o la solicitud
de una vivienda social [Sent. Aud. Prov. de Granada (sección 5.ª) núm. 298/2020 de 25 de septiembre de 2020]. Al
contrario, el hecho de que los menores lleven una vida errante en un Estado miembro durante un corto período de tiempo
puede ser un indicio contrario. La Sent. TJUE (Sala Quinta) de 28 de junio de 2018 (As. C-512/17: «Sąd Rejonowy Poznań
- Stare Miasto w Poznaniu») subraya que la residencia habitual del menor corresponde al lugar en que se sitúa, en la
práctica, su centro de vida cuando se interpone la demanda relativa a la responsabilidad parental respecto del menor, sobre
la base de un abanico de elementos concordantes. En el caso concreto, valora como circunstancias determinantes: el hecho
de que el menor haya residido, desde su nacimiento hasta la separación de sus padres, generalmente con ellos en un lugar
determinado; la circunstancia de que el progenitor que ejerce, desde la separación de la pareja, la guarda y custodia del
menor en la práctica siga residiendo a diario con este y ejerza en ese lugar su actividad profesional en una relación laboral
por tiempo indefinido, y el hecho de que el menor mantenga, en dicho lugar, un contacto regular con su otro progenitor, que
sigue residiendo en ese mismo lugar. En cambio no considera determinante: las estancias que el progenitor que ejerce en la
práctica la guarda y custodia del menor ha efectuado, en el pasado, con este, en el territorio del Estado miembro del que es
nacional dicho progenitor en el marco de sus permisos parentales o períodos festivos; los orígenes del progenitor de que se
trata, los vínculos de índole cultural del menor respecto a dicho Estado miembro derivados de tales orígenes y sus relaciones
con su familia residente en dicho Estado miembro, y la eventual intención de dicho progenitor de establecerse con el menor,
en el futuro, en ese mismo Estado miembro. Si la determinación de la residencia habitual del menor en un Estado miembro
no resulta posible, entonces la mera presencia física puede activar el foro de necesidad del art. 13 (art. 11 del Reglamento
«Bruselas II ter»).

El Auto Aud. Prov. de Burgos (sección 2.ª) núm. 352/2010 de 29 de julio procede a aplicar la doctrina señalada en un
caso que estima similar. La doctrina ha sido también retenida
literalmente en el Auto Aud. Prov. de Valladolid (sección 1.ª) núm. 30/2011, de 21 de febrero. Por su parte, la Sent. TJUE
de 22 de diciembre de 2010 (As. C-497/10 PPU: «Barbara
Mercredi/Richard Chaffe») precisa en este sentido que cuando se trata de la situación de un lactante que se encuentra con
su madre tan solo desde algunos días antes en un Estado miembro, distinto del Estado de su residencia habitual al que ha
sido trasladado, deben considerarse en especial la duración, la regularidad, las condiciones y las razones de la estancia en el
territorio de ese Estado miembro y del traslado de la madre a este último Estado, por una parte, y por otra, a causa en
particular de la edad del menor, los orígenes geográficos y familiares de la madre, así como las relaciones familiares y sociales
que mantienen esta y el menor en el mismo Estado miembro. Incumbe al órgano jurisdiccional nacional determinar la
residencia habitual del menor teniendo en cuenta la totalidad de las circunstancias de hecho específicas de cada caso. En el
supuesto de que la aplicación en el asunto principal de los criterios antes mencionados llevara al órgano jurisdiccional
nacional a concluir que no puede identificarse la residencia habitual del menor, la determinación del órgano jurisdiccional
competente debería realizarse conforme al criterio de la «presencia del menor» en virtud del artículo 13 del Reglamento
(artículo 11 del Reglamento «Bruselas II ter»). También la Sent. TJUE (Sala Quinta) de 8 de junio de 2017 (As. C111/17
PPU: «OL/PO») debe valorar el concepto de residencia habitual de un lactante en relación con la intención de los
progenitores. En el caso, los progenitores residían en Italia, pero la madre se trasladó a Grecia antes de dar a luz con la
finalidad, aceptada por el padre, de que pudiera contar con los cuidados de su madre. Aunque existiera la intención por
 parte de los progenitores, imprecisa en cuanto a la fecha, de que la madre y el menor regresaran a Italia, el TJUE considera
que dicha intención no es suficiente para estimar que la residencia del menor del bebé se hallara en Italia, por lo que no
consideró que la decisión de la madre de no regresar de Grecia con el hijo supusiera una retención ilícita en el sentido del
art. 11.1.º del Reglamento. Del mismo modo, la Sent. TJUE (Sala Primera) de 17 de octubre de 2018 (As. C-393/18 PPU:
«UD») ha subrayado que un menor debe haber estado físicamente presente en un Estado miembro para que pueda
considerarse que reside habitualmente él, en el sentido del art. 8 del Reglamento «Bruselas II
bis», de forma que la presiones ejercidas por el padre sobre la madre, que tuvieron como consecuencia que esta diera a luz
a la menor en un Estado tercero y permaneciera con ella en dicho Estado desde su nacimiento y, por otro lado, la vulneración
de los derechos fundamentales de la madre o de la menor, carecen de pertinencia a este respecto.

Por su parte, la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12.ª) núm. 692/2012 de 23 de octubre se enfrenta a un curioso
problema, no contemplado en el Reglamento, en un caso referido a la custodia de tres hermanas con residencia en diferentes
Estados miembros, en principio bajo custodia de la madre. La menor de ellas reside con la madre en España, pero las dos
mayores conviven con el padre en el Reino Unido, con el consentimiento de la madre. Al tratarse el litigio de la situación de
las tres, el tribunal opta por admitir la competencia global de los tribunales españoles por ser el lugar del último «domicilio»
común de los menores. En un caso parecido, el Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 173/2019 de 11 de
abril de 2019 opta por España como residencia que presenta la mayor conexión o proximidad. Otra hipótesis interesante se
plantea la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 480/19 de 19 de diciembre de 2019, respecto al período
de dos años en que el menor residió de hecho en España, bajo autorización del tribunal belga competente en virtud de la
residencia en el momento de la presentación de la demanda, y hasta que se pronunció la sentencia por dicho tribunal.

La primera excepción opera a favor de la competencia prolongada de los tribunales del Estado miembro de la
residencia anterior del menor (art. 9 del Reglamento «Bruselas II bis»); art. 8 del Reglamento «Bruselas II ter»). Los
órganos jurisdiccionales del lugar en que el menor tenía su residencia anterior mantienen su competencia durante
los tres meses siguientes a un cambio de residencia legal, a los efectos de modificar una resolución judicial sobre el
derecho de visita que dichos tribunales hubieren dictado con anterioridad al cambio de residencia, siempre que dicha
medida no haya caducado [Sent. Aud. Prov. de Segovia (sección 1.ª) núm. 402/2019 de 5 de diciembre de 2019].
Esta competencia «prolongada» solo existe si el titular del derecho de visita, según la resolución judicial dictada que
se pretende modificar, continúa residiendo habitualmente en el Estado miembro de la anterior residencia habitual
del menor. Por otra parte, la sumisión tácita del titular del derecho de visita a los tribunales del Estado de la nueva
residencia del menor deroga la competencia «prolongada» de los tribunales de la residencia anterior del menor
[Sent. Aud. Prov. de Toledo (sección 1.ª) núm. 57/2011, de 21 de febrero] .

El supuesto especial de competencia prolongada previsto en el art. 9 del Reglamento «Bruselas II bis» y en el art. 8 del
Reglamento «Bruselas II ter» no se contempla en el Convenio de La Haya de 1996, por lo que no podrán declararse
competentes los tribunales españoles en el supuesto legalmente contemplado si el menor traslada su residencia a un Estado
parte del Convenio de La Haya no vinculado por los Reglamentos. En tal caso, la aplicación del art. 5 del Convenio de La Haya
exige respetar sin más la competencia de los tribunales del Estado de la nueva residencia del menor.

La segunda excepción se refiere a los supuestos de competencia «prolongada» en caso de traslado o retención
ilícitos de menores (art. 10 del Reglamento Bruselas II bis). En los casos en que se produce un traslado o retención
ilícitos, los Tribunales del Estado miembro en que el menor residía antes de dicha circunstancia conservan su
competencia hasta que el menor haya adquirido una nueva residencia habitual en otro Estado miembro, y se dé
además alguno de los dos supuestos siguientes: 1.ª La persona o institución que tenga el derecho de custodia haya
dado su conformidad al traslado o retención. 2.ª El menor haya residido al menos un año en el Estado de residencia
habitual –contado a partir del momento en que el titular del derecho de custodia tuvo conocimiento de su paradero–
, se halle integrado en su nuevo entorno y, además, concurra al menos una de las circunstancias señaladas en el art.
10. b), como recuerda el Auto TJUE (Sala Primera) de 10 de abril de 2018 (As. C-85/18 PPU.: «CV/DU»): ausencia
de demanda de restitución; desistimiento de una demanda de restitución; archivo de demanda presentada ante los
tribunales de la residencia anterior de conformidad con el art. 11.7.º del Reglamento; decisión acerca de la custodia
de estos últimos que sea definitiva, y no meramente provisional [Sent. TJUE (Sala Tercera) de 1 de julio de 2010
(As. C-211/10 PPU: «Doris Povse/Mauro Alpago»; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12.ª) núm. 866/2013
de 18 de diciembre de 2013], y que no implique la restitución del menor.

La definición de traslado ilícito y la conformidad con la persona que ostenta la custodia deben entenderse de forma
flexible. En ocasiones, ostentar la custodia de un menor no confiere la potestad de cambiar su residencia o domicilio,
y es habitual que una decisión de este porte se reserva al común acuerdo de ambos progenitores. En consecuencia,
en ciertos casos quien provoca el traslado ilícito es precisamente el progenitor que ostenta su custodia, por lo que la
conformidad en tal caso debe haber sido prestada por el otro progenitor. Así lo aprecia con acierto el Auto Aud. Prov.
de Barcelona (sección 18.ª) núm. 269/2021 de 22 de julio de 2021, al señalar que «aunque el traslado de
residencia se lleve a cabo por el progenitor al que se había atribuido la guarda y custodia, si conforme al derecho del
país de origen la facultad de decidir sobre la residencia del menor corresponde conjuntamente a ambos progenitores,
habrá de entenderse que el autor del traslado ha incurrido en sustracción internacional».

El art. 9. b) del Reglamento «Bruselas II ter») introduce modificaciones a las circunstancias alternativas en el supuesto de
integración del menor tras el año de rigor, que se conforman con las nuevas reglas en materia de sustracción de menores.
Concretamente, en lugar de referirse al mero archivo de conformidad con el artículo 11.7, el nuevo Reglamento indica como
circunstancias pertinentes: «iii) que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro haya denegado una demanda de
restitución presentada por el titular del derecho de custodia por motivos distintos de los contemplados en el artículo 13,
apartado 1, letra b), o el artículo 13, apartado 2, del Convenio de La Haya de 1980 y que la resolución ya no sea susceptible
de recurso ordinario; iv) que no se haya acudido a ningún órgano jurisdiccional según lo dispuesto en el artículo 29, apartados
3 y 5, en el Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención
ilícitos».

Esta excepción o regla especial se aplicará asimismo cuando el menor sea desplazado hacia España desde un Estado parte
del Convenio de La Haya de 1996 que no sea un Estado miembro obligado por el Reglamento, rigiéndose entonces por lo
dispuesto en el art. 7 del Convenio, que no contempla las condiciones adicionales contenidas en el Reglamento. En el caso
de que el desplazamiento se haya realizado desde un Estado miembro hacia un tercer Estado, la competencia del primero
dependerá de que quepa aplicar el Convenio de La Haya de 1996 o cualquier otro convenio. Si el menor resulta desplazado
a un tercer Estado sin vínculos convencionales con el Estado miembro de origen, los tribunales de este último aplicarán las
disposiciones del Reglamento, por lo que podría justificar su competencia en el artículo 12 o, en su defecto, en la
competencia residual basada en las normas de competencia judicial internacional internas que habilita el artículo 14 [ Sent.
TJUE (Sala Quinta) de 29 de marzo de 2021 (As. C-603/20 PPU: «SS/MPC»)].

Uno de los problemas que plantea la norma de competencia es calificar los supuestos como «traslado o retención
ilícitos». Ciertamente la excepción no prospera si en el Estado de la nueva residencia se ha denegado previamente
una orden de restitución por estimar lícito el traslado o la retención [Autos Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª)
núm. 38/2008 de 18 de febrero y (sección 12.ª) núm. 312/2010 de 20 de diciembre; Auto Aud. Prov. de Córdoba
(sección 2.ª) núm. 14/2011, de 17 de enero]. En la práctica, la solución de estos casos estará íntimamente ligada al
funcionamiento del régimen específico de sustracción de menores previsto entre los Estados miembros, que será
analizado más adelante.

La tercera excepción a la competencia del Estado miembro de la residencia habitual del menor obedece al «foro de
accesoriedad» contenido en el art. 12 del Reglamento para las causas matrimoniales. Los tribunales competentes
según el Reglamento para conocer de una demanda de nulidad, separación y divorcio tienen competencia sobre la
responsabilidad parental si el menor reside en el foro, en virtud de la norma de competencia general. En caso de que
el menor no resida en el Estado miembro del tribunal que conoce de la causa matrimonial, su competencia puede
extenderse, por accesoriedad, a la responsabilidad parental, siempre que concurran las condiciones previstas en el
art. 12 [Auto TJUE (Sala Sexta) de 16 de enero de 2018 (As. C-604/17: «PM/AH»], a saber: a) que al menos uno
de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor; b) dicha competencia haya sido aceptada expresa
o inequívocamente por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental; y c) siempre que dicha
competencia responda al interés superior del menor. El Reglamento «Bruselas II ter», como se verá, ha eliminado
esta competencia por accesoriedad, al englobarla en las reglas generales sobre prorrogatio
fori.
La Sent. Aud. Prov. de León (sección 1.ª) núm. 308/2017, de 6 de septiembre ha precisado que el ejercicio de la
responsabilidad parental es una noción jurídica y no fáctica. De esta forma, los progenitores tienen atribuida la patria
potestad hasta que no hayan sido privados de ella, de forma que resulta intrascendente si, de hecho, los menores residen
con su abuela en Senegal. Si se dan las demás condiciones contempladas en el artículo 12 del Reglamento, el tribunal español
se estimará competente. La Sent. Aud. Prov. de Palma de Mallorca (sección 4.ª) núm. 226/2016,
de 5 de julio de 2016, se ha mostrado asimismo exigente a la hora de valorar el concurso cumulativo de tales condiciones
y en particular el rigor al apreciar la aceptación inequívoca por ambos cónyuges, lo que no acontece cuando uno de ellos se
opone a la competencia de los tribunales españoles por declinatoria, aunque luego reconvenga para obtener, precisamente,
la restitución del menor trasladado ilícitamente.

Si el menor tiene residencia en un Estado parte del Convenio de La Haya de 1996 que no sea un Estado miembro obligado
por el Reglamento «Bruselas II bis», esta misma regla resulta de aplicación en virtud de lo dispuesto en el art. 10 del Convenio
de La Haya. Por otra parte, según el art. 12.4.º del Reglamento «Bruselas II bis», cuando el menor tenga su residencia en un
tercer Estado que no sea parte del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los
niños, se presume que este foro de competencia actúa en interés del menor, en especial si un procedimiento resulta
imposible en el tercer Estado de que se trate (forum necessitatis). Con todo, las restricciones al funcionamiento de este
foro no parece que habiliten soluciones como la adoptada, en aplicación del art. 3.1.º del Reglamento 1347/2000 y con
motivo de una causa matrimonial, por la Sent. Aud. Prov. de Murcia núm. 166/2003 (sección 1.ª) de 12 de mayo de 2003,
admitiendo la competencia del tribunal español para determinar la responsabilidad parental sobre un menor que se
encontraba en Marruecos, al considerar que se trata de una estancia temporal, «conclusión a la que habría de llegarse incluso
si se aceptara que la residencia habitual de tal menor era la de Marruecos, en este caso aplicando la competencia de los
Tribunales españoles como foro de necesidad, pues el interés preferente de la menor y la imposibilidad de que la madre
pueda acudir a Marruecos a entablar este procedimiento, ante las consecuencias que tal visita podría acarrearle, hace
necesario admitir la competencia de nuestros Tribunales para poder dar solución al conflicto jurisdiccional planteado por las
partes».

La competencia atribuida en materia de responsabilidad parental, por su accesoriedad respecto de la competencia

sobre la causa matrimonial, no sigue el principio de la perpetuatio iurisdictionis y se somete a reglas de caducidad
de la misma forma prevista en el art. 3.3 del Reglamento «Bruselas II bis». En primer lugar, el foro de competencia
no puede aplicarse una vez que ha recaído sentencia firme sobre la causa matrimonial [art. 12.2. a)]; si la acción
sobre responsabilidad parental es posterior a ese momento, la competencia por accesoriedad es inaplicable [ Sent.
Aud. Prov. de Barcelona (sección 12.ª)
núm. 425/2011, de 21 de julio]. Conviene tener en cuenta que, si conoce un tribunal español por ser España el lugar
de residencia de los menores, la adopción de medidas relativas a la custodia de los menores no requiere el previo
execuátur de la sentencia de divorcio extranjera [Sent. Aud. Prov. de Valladolid (sección 1.ª) núm. 2/2018 de 3 de
enero
de 2018]. Es posible, sin embargo, que en el mismo Estado se desarrollen ante autoridades u órganos jurisdiccionales
diferentes la causa matrimonial y la acción sobre responsabilidad parental, fundándose sendas competencias en los
artículos del Reglamento. En tal caso [art. 12.2. b)], aunque haya concluido el procedimiento matrimonial, se
mantiene la competencia para terminar el procedimiento sobre responsabilidad parental, y la caducidad se produce
una vez concluido este por sentencia firme. En la letra c) se especifica simplemente que el juego de los supuestos
contemplados en las letras a) y b) se produce igualmente cuando el procedimiento matrimonial o el procedimiento
sobre responsabilidad parental terminan por otras razones distintas al pronunciamiento por sentencia firme
(desistimiento, fallecimiento de uno de los cónyuges, etc.).

En cuarto lugar, al margen de los procedimientos matrimoniales, en virtud de la prorrogatio fori, cabe la competencia
de los tribunales de un Estado miembro que resulte aceptada expresa o inequívocamente por todas las partes en el
procedimiento en el momento de presentarse el asunto, siempre que dicha competencia responda al interés superior
del niño y, además, se den indicios fuertes de proximidad con dicho Estado miembro, especialmente cuando uno de
los titulares de la responsabilidad parental tiene en él su residencia habitual o el menor ostenta la nacionalidad de
dicho Estado. La regla se aplica si la cuestión de responsabilidad parental resulta conexa con un procedimiento
distinto a una causa matrimonial, pero también cuando se trata de una acción sobre responsabilidad parental con
carácter principal o no asociada a ningún otro procedimiento [Sent. TJUE (Sala Tercera) de 12 de noviembre de
2014 (As. C-656/13: «L/M»].

No cabe, pues, admitir la mera sumisión tácita formal, como pone de relieve la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección
12.ª) núm. 425/2011, de 21 de julio, aunque la presentación de una solicitud conjunta por ambos progenitores es
suficiente para inducir la sumisión [ Sent. TJUE (Sala Sexta)
de 19 de abril de 2018 (As. C-565/16: «Saponaro y Xylina»)]. El propio TJUE ha mantenido un criterio estricto de la
condición de «aceptación expresa o inequívoca», en supuestos en que en el momento de presentar la demanda dicha
aceptación no es clara, e incluso si el demandado ha iniciado otro procedimiento en el mismo Estado y ha alegado la
incompetencia del tribunal en su primera posición procesal en el primer procedimiento [ Sent. TJUE (Sala Tercera) de 12 de
noviembre de 2014 (As. C-656/13: «L/M»]. La Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 21 de octubre de 2015 (As. C-215/15:
«Vasilka Ivanova Gogova/ilia Dimitrov Iliev») confirma esta tendencia restrictiva al descartar la aceptación por el simple
motivo de que el mandatario ad litem que representa al demandado, designado de oficio por esos tribunales ante la
imposibilidad de notificar a este último el escrito de demanda, no haya alegado la falta de competencia de los citados
tribunales. La competencia prorrogada queda extinguida una vez que recae resolución firme en el marco del procedimiento
y no afecta a la determinación de la competencia en procedimientos ulteriores [Sent. TJUE (Sala Segunda) de 1 de octubre
de 2014 (As. C-463/13: «E»)]. Si el Ministerio Fiscal es parte en el procedimiento, se requiere asimismo su aceptación; en
este caso el TJUE interpreta que basta que no exista oposición expresa del Ministerio Fiscal para inducir su aceptación
implícita [Sent. TJUE (Sala Sexta) de 19 de abril de 2018 (As. C-565/16: «Saponaro y Xylina»)]. En esta última decisión,
el TJUE interpreta asimismo que concurre la condición relativa al interés del menor, a falta de indicios negativos, cuando
tratándose de una solicitud de los progenitores para repudiar una herencia en nombre del menor, se insta la competencia
de los tribunales de la residencia del causante en el momento del fallecimiento, que coincide además con el lugar de
ubicación del patrimonio, el objeto de la sucesión y el pasivo de la herencia.

También en este caso, cuando el menor tenga su residencia en un tercer Estado que no sea parte del Convenio de La Haya
de 19 de octubre de 1996, se presume que este foro de competencia actúa en interés del menor, en especial si un
procedimiento resulta imposible en el tercer Estado de que se trate (forum necessitatis). Si el menor reside en un Estado
parte del Convenio de La Haya que no sea un Estado miembro de la Unión Europea obligado por el Reglamento «Bruselas II
bis», la sumisión a los Tribunales españoles en las condiciones referidas no podrá justificar la competencia del Tribunal
español, al no hallarse contemplada la prorrogatio fori entre los foros de competencia del Convenio de La Haya de 1996.

El Reglamento «Bruselas II ter» fusiona la competencia derivada y la prorrogatio fori en una única reglamentación
(art. 10). Del mismo modo que en el Reglamento «Bruselas II bis», la elección del órgano jurisdiccional solo es posible
si existe una estrecha vinculación del menor con dicho Estado, en especial por el hecho de que al menos uno de los
titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia habitual, dicho Estado miembro es la antigua
residencia habitual del menor, o el menor es nacional de dicho Estado miembro. Si se da semejante vínculo estrecho,
y las partes así como cualquier otro titular de la responsabilidad parental convienen libremente en la competencia,
al menos en el momento de presentar el asunto ante el órgano jurisdiccional o aceptan expresamente la competencia
durante dicho procedimiento y el órgano jurisdiccional se ha asegurado de que todas las partes han sido informadas
de su derecho a no aceptar la competencia, y en cualquiera de los casos el ejercicio de la competencia responde al
interés superior del menor, se admitirá la competencia de los tribunales elegidos. El acuerdo de elección de foro debe
realizarse por escrito, fechado y firmado o hacerlo contar el acta judicial correspondiente. Si se incorporan nuevas
partes en el procedimiento tras la presentación de la demanda, su consentimiento podrá prestarse con posterioridad
y si no hay oposición expresa se considerará implícito. Si la aceptación expresa de la competencia se realiza durante
el procedimiento con las cautelas referidas en el artículo 10 b) inciso ii), la competencia será exclusiva. En todo caso,
la competencia prorrogada cesa o caduca cuando se dicte resolución firme o el procedimiento haya concluido por
otras razones.
Como complemento a las reglas de competencia señaladas, el Reglamento contempla dos supuestos especiales. En
primer lugar determina un «foro de necesidad» (art. 13 del Reglamento «Bruselas II bis» y art. 11 del Reglamento
«Bruselas II ter») para aquellos casos en que no pueda determinarse la residencia habitual del menor (art. 8 del
Reglamento «Bruselas II bis» y art. 7 del Reglamento «Bruselas II ter») ni la competencia pueda determinarse en
virtud de los criterios de accesoriedad y prorrogatio fori contemplados en el art. 12 del Reglamento «Bruselas II bis»
(art. 10 del Reglamento «Bruselas II ter»). En tal caso, se prevé la competencia de los tribunales del Estado en que se
encuentra el menor (forum presentiae). Este foro determina asimismo la competencia judicial relativa a la
responsabilidad parental de los menores refugiados o desplazados internacionalmente a causa de disturbios en su
país. La Sent. TC núm. 127/2013 de 3 de
junio de 2013 se ha pronunciado sobre la funcionalidad en un sentido amplio del foro de necesidad, acentuado por
razones de interés del menor, en casos de responsabilidad parental y traslado ilícito.

Una segunda posibilidad ciertamente original permite la renuncia a la competencia judicial de los Tribunales
señalados por las reglas anteriores y la remisión del asunto a un «foro
más conveniente». Con el objeto de atender a las peculiaridades de cada caso y, siempre, al interés superior del
niño, el art. 15 del Reglamento «Bruselas II bis» admite la posibilidad excepcional de que cualquier tribunal
competente pueda reenviar el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado miembro que considere mejor
situados para conocer de todo o parte del asunto, siempre que presente una vinculación fuerte y especial en virtud
de los criterios de conexión recogidos en el art. 15.3 [Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 161/2015,
de 20 de mayo]. Esta posibilidad no se da si ambos tribunales tienen una competencia concurrente, por ejemplo,
sobre la base de los artículos 8 y 12 del Reglamento [Sent. TJUE (Sala Quinta) de 4 de octubre de 2018 (As. C-
478/17: «IQ»)], en cuyo caso se producirá un supuesto de litispendencia (art. 19). Por su parte, el Auto TJUE
(Sala Octava) de 10 de julio de 2019 (As. C-530/18: «EP/FO») y la Sent. Aud. Prov. de Salamanca (sección 1.ª)
núm. 486/2006 de 29 de noviembre han enfatizado el carácter facultativo de esta alternativa para el juez, y la Sent.
TS (Sala de lo Civil, sección 1.ª) núm. 496/2011 de 7 de julio, su carácter excepcional. La iniciativa de esta remisión
puede adoptarse a instancia de parte, de oficio o a petición del órgano jurisdiccional del Estado miembro
especialmente vinculado. En estos dos últimos casos se precisa, al menos, el consentimiento de una de las partes
(art. 15.2).

La Sent. TJUE (Sala Tercera) de 27 de octubre de 2016 (As. C-428/15: «Child and Family Agence/J.D.») ha dispuesto que
a la hora de evaluar la mejor situación de otro tribunal, el tribunal remitente debe cerciorarse de que la remisión del asunt o
a dicho órgano jurisdiccional puede aportar un valor añadido real y concreto al examen del asunto, habida cuenta, en
particular, de las normas de procedimiento aplicables en ese otro Estado miembro, y de que dicha remisión no pueda incidir
negativamente en la situación del menor, en particular por la posible incidencia negativa de tal remisión sobre las relaciones
afectivas, familiares y sociales o sobre la situación económica del menor de que se trate. A estos efectos, se puede tener en
cuenta cómo afecta la remisión al derecho a la libre circulación en la Unión Europea exclusivamente del menor, y no de sus
progenitores u otros parientes, a menos que esta afectación de terceros repercuta negativamente en interés del menor. Por
otra parte, la remisión es procedente con independencia de que la competencia en el tribunal del Estado miembro al que se
remite la causa dependa del inicio de un procedimiento distinto y sujeto eventualmente a circunstancias fácticas diferentes.
La remisión puede consistir, en primer lugar, en suspender el conocimiento de todo o parte del asunto e invitar a las partes
a presentar una demanda ante el órgano jurisdiccional del otro Estado miembro, estableciendo un plazo para ello.
Transcurrido el plazo sin que las partes presenten su acción, se alzará la suspensión y seguirá conociendo del asunto [art.
15.1 a) en relación con el art. 15.4]. Una segunda alternativa consiste en solicitar directamente del órgano jurisdiccional del
otro Estado miembro que ejerza su competencia [art. 15.1. b)], mecanismo utilizado por ejemplo en la Sent. Aud. Prov. de
Barcelona (sección 12.ª) núm. 866/2013 de 18 de
diciembre de 2013. En ambos casos, en un plazo de seis semanas desde que se presenta la demanda, el tribunal de este
segundo Estado debe decidir su competencia en atención del interés superior del niño. Si la admite, el Tribunal remitente se
inhibirá. En caso contrario, proseguirá el procedimiento iniciado ante los tribunales del primer Estado (art. 15.5). Por su
parte, el Auto TJUE (Sala Octava) de 10 de julio de 2019 (As. C-530/18: «EP/FO») resalta el carácter de excepción a la
competencia general del art. 8 que implica el artículo 15 del Reglamento y subraya la existencia de diferencias entre las
normas jurídicas, en particular las normas de procedimiento, de un Estado miembro cuyos órganos jurisdiccionales son
competentes para conocer del fondo de un asunto y las de otro Estado miembro con el que el menor afectado mantiene una
 vinculación especial, como son el examen de los asuntos a puerta cerrada y por jueces especializados, no puede constituir
de manera general y abstracta un elemento pertinente, habida cuenta del interés superior del menor, para apreciar si los
órganos jurisdiccionales de ese otro Estado miembro están mejor situados para conocer de ese asunto. El órgano
jurisdiccional competente solo puede tener en cuenta tales diferencias si pueden aportar un valor añadido real y concreto
para la adopción de una decisión relativa a ese menor, con respecto a la hipótesis de que siguiera conociendo dicho asunto.

Si los tribunales que se consideran mejor situados lo están en un Estado parte del Convenio de La Haya de 1996 que no sea
un Estado miembro vinculado por el Reglamento «Bruselas II bis» podrá utilizarse el mecanismo paralelo de remisión al foro
más conveniente previsto en los artículos 8 y 9 del Convenio.

El artículo 12 del del Reglamento «Bruselas II ter» contempla, asimismo, con algunas modificaciones, la remisión de
la competencia a un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, que se excluye en caso de competencia exclusiva
en virtud de prorrogatio fori (art. 10). La remisión en circunstancias excepcionales puede apreciarse a instancia de
pate o de oficio si se considera que un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga un
vínculo estrecho está mejor situado para valorar el interés superior del menor. Se considera que el menor tiene un
vínculo estrecho con otro Estado miembro, si dicho Estado miembro se ha convertido en el de residencia habitual del
menor después de la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional primero; el menor ha residido de
manera habitual en dicho Estado miembro; el menor es nacional de dicho Estado; dicho Estado miembro es el de
residencia habitual de uno de los titulares de la responsabilidad parental; o el asunto se refiere a las medidas de
protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de los bienes de este que se encuentran
en el territorio de dicho Estado miembro. En tal caso, cabe el conocimiento del procedimiento o de una parte
específica del mismo, y fijar un plazo para que una o más partes informen al órgano jurisdiccional del otro Estado
miembro de las causas pendientes y de la posibilidad de remitir la competencia y presentar una solicitud ante dicho
órgano, o bien solicitar directamente al órgano jurisdiccional del otro Estado miembro que ejerza su competencia,
para cuya decisión tendrá un plazo de seis semanas a contar desde que haya recibido la solicitud. Deberá comunicar
su decisión sin demora al tribunal ante el que se presentó la solicitud en primer lugar, que se inhibirá en caso de ser
positiva. Este tribunal deberá, no obstante, seguir ejerciendo la competencia si no recibe la aceptación del segundo
tribunal en un plazo de siete semanas a contar desde la expiración del plazo fijado para que las partes presenten su
solicitud o desde que el segundo tribunal haya recibido la solicitud directa por el primer tribunal. Por su parte, el
artículo 13 del Reglamento «Bruselas II ter» distingue el supuesto en que la iniciativa corresponde al órgano
jurisdiccional de un Estado miembro que no tenga competencia, denominando a este supuesto «transferencia de
competencia». En este caso, en las mismas circunstancias excepcionales, y dentro de las seis semanas siguientes a la
recepción de la solicitud de transferencia, el órgano jurisdiccional requerido puede aceptar transferir su competencia
si considera que, debido a las circunstancias específicas del caso, dicha transferencia responde al interés superior del
menor. Cuando el órgano jurisdiccional requerido acepte transferir su competencia, informará sin demora de su
decisión al órgano jurisdiccional solicitante. En ausencia de tal aceptación dentro de dicho plazo, el órgano
jurisdiccional solicitante no podrá ejercer la competencia.

Según el artículo 14 del Reglamento «Bruselas II bis» (art. 14 del Reglamento «Bruselas II ter»), en el caso de que las
disposiciones anteriores no atribuyan competencia a los tribunales de ningún Estado miembro, éstos puedan declarar
su competencia con arreglo a su régimen interno de competencia judicial internacional.

Esta posibilidad, antes muy remota, hoy es más factible a tenor de las nuevas disposiciones introducidas en la LOPJ tras la
reforma de 2015. Por una parte, los foros de competencia contenidos en el Convenio de La Haya de 1996 son muy similares
a los previstos en el Reglamento. En el caso de España, cuando el menor reside en un tercer Estado parte del
Convenio de La Haya de 1961 que no haya ratificado el Convenio de La Haya de 1996 (ChinaMacao o Turquía), cabría recurrir
al criterio de competencia relativo a la nacionalidad (española) del menor, contenido en el art. 4 del citado convenio. De
forma lamentable, el art. 22 quáter d) de la LOPJ ha asimilado los foros de competencia en materia de responsabilidad
parental a los previstos en materia de filiación y relaciones paternofiliales, habilitando la competencia de los tribunales
españoles no solo cuando el menor resida en España, sino también cuando «el demandante sea español o resida
habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda». La
formulación del foro, gramaticalmente absurda, multiplica los errores que la disyuntiva «o» ya producía en la normativa
anterior: por una parte, habilita un foro exorbitante basado en la nacionalidad del demandante; por otra, la última disyuntiva
carece de sentido, pues debe suponerse que el foro de la residencia del demandante requiere que, al menos, haya residido
en España seis meses antes de la presentación de la demanda. Esta reglamentación resulta, además, contradictoria con lo
dispuesto en el art. 32 de la Ley de Adopción Internacional, tras su modificación en 2015 por la Ley 26/2015, de 28 de julio,
de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que remite la competencia en materia de medidas
de protección de menores a lo previsto en el Reglamento «Bruselas II» y al Convenio de La Haya de 1996 en materia de
protección de menores. La consecuencia práctica está siendo la declaración de competencia de los tribunales españoles
respecto de menores que residen en un tercer Estado (no miembro de la Unión Europea ni parte del Convenio de La Haya
de 1996) por el simple hecho de que el demandante sea español o resida en España [Sent. Aud. Prov. Barcelona (sección
18.ª) núm. 400/2018 de 31 de mayo de 2018; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 173/2019 de 11 de
abril de 2019; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 733/2019 de 5 de noviembre de 2019; Auto de la
Aud. Prov. de Valencia (sección 10.ª) núm. 358/2021 de 20 de septiembre de 2021], lo que carece de justificación desde
el punto de vista del interés del menor.

Finalmente, conviene tener presente que la competencia sobre el fondo, de idéntica forma a la prevista en el Reglamento
«Bruselas I», no impide la competencia para adoptar medidas cautelares y provisionales por parte de un Estado miembro
en que se encuentran el menor o sus bienes (artículo 20 del Reglamento «Bruselas II bis» y arts. 11 y 12 del Convenio de La
Haya de 1996; Auto Aud. Prov. de Córdoba (sección 1.ª) núm. 213/2021 de 20 de mayo de 2021). El artículo 15 del
Reglamento «Bruselas II ter» contiene en este punto una reglamentación más detallada acerca de la comunicación de la
adopción de medidas cautelares y de su alzamiento entre el tribunal que las ha adoptado y los tribunales competentes para
conocer del fondo, recogiendo de alguna forma los postulados de la jurisprudencia del TJUE.

La Sent. TJCE de 2 de abril de 2009 (As. C-523/07: «A») ha resaltado la importancia de la cooperación jurisdiccional en el
juego del Reglamento, al hilo del régimen de las medidas cautelares y del control de oficio de la competencia judicial
internacional. Respecto de la competencia cautelar (art. 20 del Reglamento «Bruselas II bis»), el TJCE indica que debe tratarse
de medidas urgentes, provisionales y adoptables sobre menores presentes en el territorio del Estado miembro en cuestión,
cuyo carácter vinculante depende de lo establecido por el Derecho nacional. Así, no está comprendida en el ámbito de
aplicación del Reglamento una medida cautelar en forma de orden conminatoria contra un organismo público de otro Estado
miembro prohibiendo a dicho organismo entablar o proseguir, ante los órganos jurisdiccionales de este otro Estado miembro,
un procedimiento de adopción de menores que residen en dicho Estado, por el mero hecho de que no versa sobre personas
que están presentes en el Estado miembro en el que ejerce su competencia el órgano jurisdiccional remitente [ Sent. TJUE
(Sala Primera) de 19 de septiembre de 2018 (Ass. C-325/18 PPU y 375/18 PPU: «Hampshire County Council/C.E. y
N.E.»]. Aunque el órgano jurisdiccional que adopte la medida no está obligado a remitir los autos al órgano jurisdiccional
competente de otro Estado miembro sobre el fondo, si el interés superior del menos lo exige procede informarle
directamente o por el conducto de la autoridad central designada de conformidad con el art. 53 del Reglamento «Bruselas
II bis». El mismo deber de información existe en caso de declaración de incompetencia de oficio, si el interés del menor lo
exige. Por otra parte, la Sent. TJUE (Sala Tercera) de 23 de diciembre de 2009 (As. C-403/09 PPU: «Deticek») ha
establecido que no cabe adoptar en un Estado miembro una medida provisional en materia de responsabilidad parental que
otorgue la custodia de un menor que se encuentra en el territorio de dicho Estado miembro a uno de los progenitores,
cuando un órgano jurisdiccional competente sobre el fondo de otro Estado miembro ya ha dictado una resolución judicial
que concede provisionalmente la custodia de dicho menor al otro progenitor y esta resolución judicial ha sido declarada
ejecutiva en el territorio del primer Estado miembro. El fundamento de esta doctrina no solo radica en la ausencia de
urgencia en tales casos, sino que trata de evitar, como ocurría en el caso concreto, que una medida cautelar sirva de
instrumento al progenitor que ha trasladado ilícitamente al menor con el fin de prolongar la situación de hecho creada por
su comportamiento ilícito o de legitimar los efectos de dicho comportamiento. Así lo entiende y resuelve, por ejemplo, el
Auto Aud. Prov. de Valencia (sección 10.ª) núm. 432/2020 de 23 de julio
de 2020. Por lo demás, las medidas provisionales y cautelares adoptadas de conformidad con el art. 20 del Reglamento
«Bruselas II bis» no se benefician del régimen de reconocimiento en otros Estados miembros contenido en los arts. 21 y
siguientes del Reglamento, sin perjuicio de que pueda intentarse su reconocimiento conforme a cualquier otro régimen
convencional o interno
[Sent. TJUE (Sala Tercera) de 15 de julio de 2010 (As. C-265/09 PPU: «Bianca
Purrucker/Guillermo Vallés Pérez»)]. A este respecto, el art. 2.1 del Reglamento «Bruselas II ter» especifica el
reconocimiento de las medidas cautelares o provisionales adoptadas por tribunales competentes sobre el fondo. No
obstante, las medidas provisionales, incluidas las cautelares, ordenadas por dicho órgano jurisdiccional sin que el
demandado haya sido citado a comparecer no deben ser reconocidas ni ejecutadas en virtud del Reglamento, a no ser que
la resolución que contenga la medida sea notificada al demandado antes de su ejecución. Esto no debe obstar al
reconocimiento y ejecución de tales medidas en virtud del Derecho nacional. Cuando las medidas provisionales, incluidas
 las cautelares, sean ordenadas por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que no es competente en cuanto al fondo
del asunto, la circulación garantizada en virtud del presente Reglamento debe quedar circunscrita a las medidas ordenadas
en casos de sustracción internacional de menores y destinadas a proteger al menor del grave riesgo a que se refi ere el
artículo 13, párrafo primero, letra b), del Convenio de La Haya de 1980. Dichas medidas deben aplicarse hasta que un órgano
jurisdiccional de un Estado miembro competente para conocer del fondo del asunto en virtud del presente Reglamento haya
adoptado las medidas que considere apropiadas. Tampoco un proceso cautelar puede justificar la invocación de
litispendencia respecto de un segundo proceso sobre el fondo, aunque en ocasiones puedan plantearse dificultades para
calificar la naturaleza del primer proceso, como acredita la Sent. TJUE (Sala Segunda) de 9 de noviembre de 2010 (As. C-
296/10: «Purrucker II») y confirma la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 161/2015, de 20 de mayo.

A diferencia del Reglamento «Bruselas II bis», el artículo 16 del Reglamento «Bruselas II ter» ha introducido una
regulación de la competencia acerca de las denominadas «cuestiones incidentales», de forma que si el resultado de
un procedimiento en una materia no perteneciente al ámbito de aplicación del Reglamento ante un órgano
jurisdiccional de un Estado miembro depende de la determinación de una cuestión incidental relacionada con la
responsabilidad parental, un órgano jurisdiccional de dicho Estado miembro podrá determinar dicha cuestión a
efectos del mencionado procedimiento aun cuando dicho Estado miembro no sea competente en virtud del
Reglamento. Así, como señala el considerando 32 del Reglamento, si el objeto del procedimiento es, por ejemplo, un
litigio en materia de sucesiones que afecta al menor y es preciso designar a un tutor ad litem para que represente al
menor en el marco de este procedimiento, el Estado miembro competente para conocer del litigio en materia de
sucesiones debe poder designar a dicho tutor para el procedimiento pendiente, con independencia de que sea o no
competente para las cuestiones de responsabilidad parental en virtud del presente Reglamento. Este tipo de
determinaciones solo deben producir efectos en el procedimiento en cuyo marco se hayan tomado.

Finalmente, además de las reglas de competencia, los arts. 16 a 19 del Reglamento «Bruselas II bis» y los arts. 16 a
20 del Reglamento «Bruselas II ter» recogen la regulación de los problemas de aplicación relativos a la litispendencia,
determinación de la prioridad temporal en los procedimientos, control de oficio [Auto Aud. Prov. de Lleida (sección
2.ª)
núm. 181/2018 de 18 de octubre] y admisibilidad de la demanda. El Reglamento «Bruselas II ter» añade, no
obstante, una disposición novedosa de alcance sustancial más allá de la determinación de la competencia judicial
internacional (art. 21), que exige al tribunal competente que dé la oportunidad de expresar sus opiniones al menor
con suficiente capacidad y de tenerlas en cuenta en atención a su edad y madurez, si bien corresponde a la legislación
de cada Estado miembro instrumentar los mecanismos de audiencia del menor.

2.2. Derecho aplicable

El Reglamento 2201/2003 y el Reglamento 2019/1111 no contienen normas de Derecho aplicable en materia de

protección de menores, por lo que resultan de aplicación las reglas de Derecho aplicable contenidas en Convenio de
La Haya de 1996 (artículos 15 a 22), cuya aplicación es universal (artículo 20) y desplaza a las normas de Derecho
internacional privado internas, como prevén expresamente el art. 9.6.º del Cc. y el art. 33 de la Ley de Adopción
Internacional.

A pesar del carácter universal de las normas sobre ley aplicable del Convenio de 1961, es preciso indicar que España se
encuentra obligada con Italia, Turquía y China-Macao a aplicar las reglas específicas del Convenio de La Haya de 1961, al
menos si el menor tiene su residencia en tales países. De hecho, incluso el viejo Convenio de La Haya de 12 de junio de 1902
sobre tutela de menores aún nos vincula con algunos países, por lo que resulta conveniente proceder a la denuncia explícita
de estos textos.

Con buen criterio, el Convenio de La Haya de 1996 parte del principio de aplicación a las medidas de protección del
menor de la lex fori (art. 15.1.º). Se trata de la solución idónea en una materia en que la proximidad y el interés del
menor vienen reflejados en las principales normas de competencia, que giran en torno a la residencia habitual del
menor. Ciertamente, los foros por accesoriedad en las causas matrimoniales no responden con la misma intensidad
al principio de proximidad e interés del menor, pero en cualquier caso la inmediatez y eficiencia del principio «lex
fori in foro proprio» se impone en una materia tuitiva como es la relativa a la protección de menores. Por lo demás,
la cautela contenida en el artículo 15.2.º permite corregir la aplicación de la lex fori con carácter excepcional,
procurando la eficacia internacional de las medidas de protección, toda vez que habilita al juez a «aplicar o tomar en
consideración la ley de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo estrecho» si la protección de la persona
o bien del niño lo requieren.

Según el propio informe del Convenio, «el ejemplo más frecuentemente citado es el de la autorización pedida a las
autoridades de la residencia habitual para vender un bien del menor situado en el extranjero. Es seguramente preferible que
la autoridad a que se acude pueda en tal caso aplicar la lex rei sitae y conceder la autorización prevista por esta, ley real,
incluso si la ley de la autoridad a que se acude no exige en la materia autorización alguna. Podría también indicarse la
aplicación de su ley nacional a la protección de niños extranjeros si resulta que estos niños van a volver en plazo breve a s u
país de origen».

El artículo 15.3.º tiene presente el cambio de residencia habitual del niño a otro Estado parte del Convenio, aunque
la regla debería haberse extendido asimismo al cambio de residencia hacia Estados no contratantes, dada la
universalidad de sus reglas de Derecho aplicable. Aunque las medidas de protección adoptadas se mantengan, se
prevé la aplicación de la ley del Estado de la nueva residencia a las «condiciones de aplicación de las medidas
adoptadas en el Estado de la anterior residencia habitual». Mutatis mutandis, el precepto debería aplicarse
asimismo en aquellos casos en que la aplicación de la ley del foro (causas matrimoniales) no se corresponde con la
ley de la residencia habitual del menor, sin que de hecho se produzca un conflicto móvil. La regla implica una
delimitación a menudo difícil entre la medida de protección (por ejemplo, la guarda o custodia de un menor) y sus
condiciones de aplicación (extensión temporal, autorizaciones para determinados actos, etc.).

El Convenio establece un régimen diferencial de la «responsabilidad parental» como institución de protección

establecida sin la intervención constitutiva de una autoridad judicial o administrativa, a diferencia de las medidas de
protección de menores adoptadas en situaciones conflictivas. La más característica vendría a ser la propia patria
potestad atribuida ex lege. En estos casos, la atribución o extinción ex lege de la patria potestad se rige por la ley de
la residencia habitual del menor (art. 16.1.º). Esta misma regla se extiende a la responsabilidad parental derivada de
un acuerdo o acto unilateral –por ejemplo, al acuerdo que los padres pueden suscribir acerca de la guarda y visita de
sus hijos en caso de separación, o a una designación testamentaria de un tutor–, precisando la ley de la residencia
habitual en el momento en que el acuerdo o el acto unilateral produce efecto, y siempre que no precise control u
homologación por una autoridad judicial o administrativa (art. 16.2.º).

La aplicación del artículo 16, al igual que ocurría con el artículo 3 del Convenio de La Haya de 1961, puede plantear dudas
en relación con instituciones como la tutela ex lege contemplada en el artículo 172 del Cc, que es asumida automáticamente
por entidades públicas en los supuestos en que se declara el desamparo del menor. Parece poco justificable incluir esta
institución en el artículo 3, al menos cuando modifique una institución protectora como la patria potestad o la tutela; pero
también cuando no existan progenitores o tutores resulta dudosa la intervención de la entidad pública encargada de la
protección de menores, y persisten los problemas de calificar su intervención como puramente formal o el alcance de la
declaración o constatación de desamparo, como ha puesto de relieve R. Arenas García.

En ambos casos, el régimen de la responsabilidad parental ya establecido se mantiene en caso de cambio de

residencia habitual del menor (art. 16.3.º), pero la ley de la nueva residencia habitual puede atribuir una
responsabilidad parental que no haya sido establecida conforme a la ley de la residencia habitual anterior.

El informe al Convenio aclara convenientemente el alcance de esta regla sobre conflicto móvil: «Si, por ejemplo, la ley del
primer Estado atribuía de pleno derecho la responsabilidad parental a la madre del hijo natural y la ley del segundo Estado
atribuye de pleno derecho esta responsabilidad al padre y a la madre, o incluso solamente al padre, la ley del segundo Estado
será aplicable en cuanto añade un titular de la responsabilidad parental a aquel que se beneficiaba de ella ya en aplicación
de la ley del primer Estado. En el caso inverso, si, por ejemplo, la ley del primer Estado atribuía la responsabilidad parental
 conjuntamente al padre y a la madre, mientras que la ley del segundo Estado la atribuía solo a la madre, la ley del segundo
Estado quedaría sin efecto sobre los derechos del padre el cual, por el apartado 3, conservará la responsabilidad parental
que le había atribuido la primera ley».

De forma paralela al artículo 15.3.º, el artículo 17 del Convenio establece, en caso de cambio en la residencia habitual
del menor, la aplicación de la nueva ley a las condiciones de ejercicio de la responsabilidad parental.

Esta regla puede servir para resolver algunos desajustes habituales cuando procede aplicar a una
institución de protección una ley extranjera, como ocurría más frecuentemente con la conexión «nacionalidad» contenida
en los arts. 9.4.º y 9.6.º del Cc, antes de su reforma por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de
protección a la infancia y a la adolescencia de 2015. Así, con buen criterio, el Auto Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª)
núm. 159/2008 de 13 de junio corrige la decisión de instancia que desestimaba una acción presentada por el progenitor
de un menor residente en España de nacionalidad francesa, con el objeto de proceder a la oportuna rendición de cuentas
acerca de la administración legal de los bienes del menor, que según el Derecho francés aplicable resulta preceptiva ante el
juez del tutelar del domicilio del menor. El Juzgado desestimó la pretensión por tratarse de una exigencia no prevista en la
ley española, y la Audiencia corrigió el fallo entendiendo que se trataba de una condición de ejercicio de institución de
protección del menor que estaba regida por el Derecho francés, debidamente probado en juicio, quedando determinada la
competencia judicial internacional de los Tribunales españoles con base en la residencia habitual del menor. Una
interpretación amplia de las «condiciones de ejercicio» en el sentido del art. 17 del Convenio de La Haya habría llevado,
empero, a la aplicación de la ley española, al igual que en el caso resuelto por la Res. DGRN de 20 de enero de 2011.

A su vez, el artículo 18 contempla la posibilidad de extinguir o modificar la responsabilidad parental si, en aplicación
del Convenio, se produce una intervención judicial o administrativa adoptando medidas ulteriores de protección del
menor.

El Convenio de La Haya de 1996 resuelve, además del conflicto móvil, los principales problemas de aplicación de sus
normas de conflicto. Por una parte, el principio de continuidad de una responsabilidad parental establecida conforme
a una ley anterior o distinta a la de la residencia habitual actual puede resultar imprevisible para terceros que actúen
de buena fe o con una diligencia razonable. De ahí que el artículo 19 venga a incluir una especie de «doctrina del
interés nacional» para mantener la validez de los actos celebrados entre presentes con intervención de personas que
tienen la representación del menor a la luz de la ley del lugar de celebración del acto, aunque carezcan de
responsabilidad parental según la ley aplicable designada por el Convenio.

Por otra parte, si bien el Convenio excluye en primer término el reenvío (art. 21.1.º), admite el reenvío de segundo
grado para la determinación de la ley aplicable a la responsabilidad parental conforme al artículo 16, en un supuesto
muy particular: si conforme a dicho precepto resulta de aplicación la ley de un Estado no parte en el Convenio (X) y
sus normas de conflicto remiten a su vez a la ley de otro Estado no contratante (Y), se aplicara la ley de este último
(Y) si en él se aplicaría su propia ley (Y).

La regla especial fue introducida por la delegación española, al estimar que si, por ejemplo, el niño tiene su residencia
habitual en un Estado no contratante que somete la responsabilidad parental a la ley nacional del niño y esta, supuestamente
la de otro Estado no contratante, acepta su competencia, no hay más que ventajas en que la responsabilidad parental
resultante de dicha ley sea reconocida en los Estados contratantes.

Finalmente, el Convenio recoge la consabida reserva de orden público (art. 22), que debe aplicarse en todo caso en
atención al interés superior del niño. Sobre esta base cabe, por ejemplo, rechazar la legislación extranjera que admita
la renuncia de los progenitores a la patria potestad en favor de un tercero [ Sents. Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo de Barcelona (núm. 16) núm. 240/2013 de 5 de julio y (núm. 12) núm. 278/2013 de 13 de
noviembre], o que discrimine por razón de sexo en la atribución a los progenitores del ejercicio de la responsabilidad
parental (Sent. Aud. Prov. de Vitoria-Gasteiz núm. 26/2016 de 1 de febrero de 2016).
2.3. Reconocimiento de decisiones

El reconocimiento de decisiones en materia de protección de menores presenta una relevancia singular, pues la
suerte de otras decisiones, como las relativas a la separación y el divorcio, puede depender de que exista un efectivo
régimen de custodia y visita de los menores afectados.

Así, el Auto Aud. Prov. de Toledo núm. 62/2006 (sección 2.ª) de 1 de marzo rechaza el reconocimiento de un acta de
repudio, equivalente a una decisión de divorcio, por falta de una exigencia imperativa, como es el efectivo establecimiento
de un régimen de custodia y visita de los menores. Por su parte, el Auto Aud. Prov. de Barcelona (sección 12.ª) núm.
342/2020 de 13 de
noviembre de 2020 reconoce parcialmente el pronunciamiento sobre el divorcio de un tribunal iraní denegando al mismo
tiempo su pronunciamiento sobre la custodia al considerar contraria al orden público internacional la atribución imperativa
de dicha custodia al padre, al igual que su pronunciamiento relativo a la renuncia del menor al derecho de alimentos.

Para determinar el régimen de reconocimiento de las decisiones en materia de protección de menores es

imprescindible un análisis previo de la delimitación entre convenios. Por una parte, algunos convenios bilaterales de
reconocimiento y ejecución de decisiones incluyen dentro de su ámbito de aplicación esta materia, correspondiendo
a Estados que son parte, asimismo, en algunos textos multilaterales o institucionales (Alemania, Austria, Bulgaria,
Chipre, Francia, Italia, Marruecos, Rumania, Suiza, Uruguay, República Checa y Eslovaquia). Concretamente,
contemplan un régimen de reconocimiento de decisiones los Convenios de La Haya de 1961 y de 1996, y el Convenio
de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980 relativo al reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de custodia
de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, de los que son parte los Estados señalados. Salvo Suiza,
Marruecos y Uruguay, además se obligan por los Reglamento 2201/2003. Por otra parte, España ha suscrito un
convenio bilateral específico con Marruecos: el Convenio sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, hecho en
Madrid el 30 de mayo de 1997. Otros convenios bilaterales genéricos de reconocimiento y ejecución de decisiones
incluyen, entre otras, las decisiones sobre protección de la incapacidad y de los menores y nos vinculan con Estados
que no han suscrito los textos multilaterales o institucionales (Argelia, Brasil, China, Mauritania, Rusia y Túnez).

El Reglamento 2201/2003 establece un régimen preferente de reconocimiento y ejecución de decisiones sobre

responsabilidad parental dictadas en los Estados después del 1 de marzo de 2005. Las dictadas entre el 1 de marzo
de 2001 y esta fecha deben seguir el régimen de reconocimiento, muy similar, del Reglamento 1347/2000. El
Reglamento prima de forma absoluta entre los Estados miembros frente a cualquier régimen convencional y,
concretamente por lo que interesa a España, prevalece sobre el Convenio de La Haya de 1961, el Convenio de La
Haya de 1996 (y así lo ha declarado España específicamente) y el Convenio de Luxemburgo de 1980 (arts. 60 y 61),
así como sobre los convenios bilaterales (art. 59). En consecuencia, el régimen convencional solo podrá intervenir
cuando no resulte de aplicación el régimen de reconocimiento del Reglamento, si bien difícilmente serán más
favorables que este en sus condiciones o reglas de procedimiento. El mismo esquema de relaciones se deriva de los
artículos 94 a 99 del Reglamento «Bruselas II ter», que sustituye al Reglamento «Bruselas II bis» para el
reconocimiento de decisiones y actos dictados el 1 de agosto de 2022 y a partir de esta fecha.

El Convenio de Luxemburgo constituye, frente a los Convenios de La Haya y a los convenios bilaterales, un convenio
especial, en la medida en que se circunscribe al reconocimiento de las decisiones de custodia y relativas al derecho
de visita, particularmente en supuestos de traslado o retención ilícitos. Sin embargo, su artículo 19 establece un
criterio de compatibilidad con cualquier Convenio o régimen interno que posibilite el reconocimiento de la decisión,
al igual que ocurre en Convenios bilaterales como los suscritos con Alemania o Austria (art. 23). El Convenio de La
Haya de 1961 parece formular una compatibilidad más restringida, al referirse en el artículo 18 a los Convenios
vigentes entre Estados parte antes de su entrada en vigor, regla que incluiría a los bilaterales, pero dejaría fuera al
propio Convenio de Luxemburgo, si bien, como veremos, su aplicación encontraría justificación por la vía del artículo
7. Por su parte, el Convenio de La Haya de 1996 desplaza al Convenio de La Haya de 1961, pero es compatible con el
Convenio de Luxemburgo y con otros textos bilaterales (arts. 51 y 52). Sin embargo, dada la finalidad de los Convenios
multilaterales, y el principio fundamental de interés del menor, no parece posible descartar un criterio general que
ampare la aplicación del convenio más favorable al reconocimiento de la decisión. Este principio no justifica un
mosaico de disposiciones extraídas de los distintos convenios, sino una opción por el régimen que, considerado
globalmente y en atención de las circunstancias del caso, permita el reconocimiento de la decisión concreta de que
se trate.

El Reglamento 2201/2003 («Bruselas II bis») contempla un régimen de reconocimiento de decisiones judiciales,

transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva, que admite tanto el reconocimiento automático
e incidental como el reconocimiento definitivo y ejecución de la decisión sobre responsabilidad parental. La Sent.
TJUE (Sala Primera) de 19 de septiembre de 2018 (Ass. C-325/18 PPU y C-375/18 PPU: «Hampshire County
Council/C.E. y N.E.» incluye entre las resoluciones sobre responsabilidad parental las decisiones de los tribunales en
que un menor residía antes de un traslado ilícito y que se refieren a la custodia de los menores y exigen la restitución
de un menor, al margen del mecanismo del Convenio de La Haya de 1980 sobre sustracción internacional de menores.

Las condiciones para el reconocimiento de la decisión sobre responsabilidad parental se especifican de forma
particular en el artículo 23 del Reglamento. En primer término, se introduce la reserva de orden público, que debe
interpretarse en atención al interés superior del hijo [art. 23 a), si bien no de forma tan extensiva que vulnere el
principio de no revisión en cuanto al fondo [Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 19 de noviembre de 2015 (As. C455/15
PPU: «P/Q»)].
Así, la mera vulneración de las reglas de litispendencia no puede justificar la invocación del orden público [ Sent. TJUE (Sala
Primera) de 16 de enero de 2019 (As. C-386/17: «Liberato»)]. La Sent.
Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 294/2018 de 14 de mayo de 2018 ha estimado que la resolución judicial
extranjera que atribuye a los tíos de la menor las funciones propias de la potestad parental, aunque lo haga por decisión de
los progenitores, no atenta contra el orden público de nuestro ordenamiento jurídico en el que se prevé la posibilidad de
que por la autoridad judicial o entidad pública competente en materia de protección de menores se adopten medidas de
análoga naturaleza con la finalidad de proteger a un menor de edad.

Salvo que se trate de una medida provisional o cautelar, no cabe el reconocimiento si la decisión se dictó sin audiencia
del hijo, violando principios fundamentales del procedimiento del Estado requerido [art. 23 b)], salvo que concurran
razones de urgencia [Auto TS (Sala de lo Civil, sección primera) núm. 469/2018 de 19 de julio de 2018]. También
es causa de denegación del reconocimiento, a instancia de parte, la falta de audiencia de cualquier persona que
alegue que la resolución menoscaba el ejercicio de su responsabilidad parental [art. 23 d)]. En las decisiones dictadas
en rebeldía, es motivo de denegación del reconocimiento la falta de notificación efectiva o sin tiempo suficiente para
defenderse, a menos que conste de forma inequívoca la aceptación de la resolución por la parte afectada [art. 23 c)].
Por lo que se refiere a la inconciliabilidad, esta solo impide el reconocimiento si concurre una decisión posterior
incompatible en el Estado miembro requerido [art. 23 e): Sent. Aud. Prov. de Málaga (sección 6.ª) núm. 108/2014
de 11 de
junio] o en otro Estado miembro o no miembro, si este último se corresponde con la residencia habitual del hijo, y
en ambos casos la decisión es susceptible de ser reconocida en el Estado miembro requerido [art. 23 f)]. Se exige
asimismo que se haya respetado por el tribunal de origen el procedimiento previsto en el art. 56 del Reglamento en
materia de acogimiento de menores que debe tener lugar en otro Estado miembro, estableciendo determinadas
exigencias de cooperación, información y aprobación entre ambos Estados miembros, que varían según que se exija
intervención de autoridades públicas en el Estado de acogimiento del menor [art. 23 g)]. Finalmente, el Reglamento
excluye la revisión en cuanto al fondo, el control de la ley aplicable y limita los supuestos de control de competencia
judicial, incluyendo el artículo 15 del Reglamento acerca de un foro más conveniente [ Sent. TJUE (Sala Cuarta) de
19 de noviembre de 2015 (As. C-455/15 PPU: «P/Q»)], a través de normas comunes a las decisiones relativas a las
causas matrimoniales y a la responsabilidad parental (arts. 24 a 26), que serán analizados con más detalle en el
capítulo siguiente.

Al contrario de lo que ocurre con los pronunciamientos o decisiones sobre la causa matrimonial, en las que el reconocimiento
automático, registral o incidental suele ser suficiente, las resoluciones sobre la responsabilidad parental pueden precisar
efectos ejecutivos, con el fin de hacer efectiva la atribución de la guarda o custodia a alguno de los cónyuges, o garantizar
un derecho de visita. A tal efecto, los artículos 28 y siguientes del Reglamento regulan el correspondiente procedimient o de
execuátur y ejecución. Para obtener la ejecución, la decisión debe ser susceptible de reconocimiento, cumplir las condiciones
previstas en el Reglamento, ser ejecutiva en el país de origen y haber sido notificada a la otra parte (art. 28). La legitimación
recae en cualquier parte interesada, ya sean los propios cónyuges, sus hijos o, incluso, el Ministerio Fiscal. Si lo que se
pretende es la ejecución de la sentencia, la competencia territorial corresponde en España al Juzgado de Primera Instancia
correspondiente, bien a la residencia habitual de la persona contra la que se solicitare la ejecución, bien a la residencia
habitual del menor o menores a quienes se refiera la solicitud. En su defecto, se presentará la solicitud ante el Juzgado de
Primera Instancia del lugar de ejecución (art. 29). A la solicitud habrá que acompañar una copia auténtica de la resolución y
la certificación que figura en el Anexo II del Reglamento, que acredita, entre otros extremos, la ejecutividad y notificación de
la resolución extranjera. En el caso de haberse dictado en rebeldía, resulta preceptiva asimismo la presentación del original
o copia auténtica del documento que acredite la notificación o la aceptación inequívoca de la resolución (arts. 37 a 39). Salvo
la copia auténtica de la resolución, el resto de documentos pueden presentarse con más flexibilidad e, incluso resultar
algunos dispensados. No se exige legalización de los documentos y la exigencia de traducción es potestativa para el juez del
execuátur (art. 39). El procedimiento en primera instancia no es contradictorio, si bien el Juez de Primera Instancia controlará
de oficio el cumplimiento de las condiciones (art. 31). Contra la decisión del Juez de Primera Instancia, cualquiera de las
partes puede recurrir ante la Audiencia Provincial en el plazo de un mes a contar desde la fecha de notificación, salvo en el
caso de que el recurrente sea la parte contra la que se solicita la ejecución y no resida en el Estado miembro requerido, en
cuyo caso gozará de un plazo de dos meses, sin que el órgano jurisdiccional que conoce del recurso pueda prorrogar el plazo
de recurso establecido en dicha disposición [ Sent. TJUE (Sala Primera) de 19 de septiembre de 2018 (Ass. C-325/18 PPU
y C-375/18 PPU: «Hampshire County Council/C.E. y N.E.»]. Este procedimiento es, en todo caso, contradictorio (art. 33).
No cabe ejecución de una resolución que ha sido declarada ejecutiva en el Estado miembro requerido, antes de la
notificación de la declaración de ejecutoriedad de dicha resolución a los progenitores afectados [Sent. TJUE (Sala Primera)
de 19 de septiembre de 2018 (Ass. C-325/18 PPU y C-375/18 PPU: «Hampshire County Council/C.E. y N.E.»]. Contra la
decisión de la Audiencia Provincial, cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo (art. 34). Tanto en el recurso de
casación como en apelación, el Tribunal puede suspender el procedimiento si la decisión es objeto de un recurso en el Estado
miembro de origen o no hubiese adquirido aún cosa juzgada formal (art. 35). Por lo demás es posible tanto la solicitud como
el execuátur parcial (art. 36), se extiende al procedimiento de execuátur el beneficio de la asistencia judicial gratuita obt enido
en el proceso de origen (art. 50), y no cabe en ningún Estado caución de arraigo en juicio (art. 51), medida que en España
resultaría en todo caso inviable al haber desaparecido de la nueva LEC.

La Sent. TJCE de 11 de julio de 2008 (As. C-195/08: «Inga Rinau») ha introducido algunas precisiones interpretativas
importantes referidas al procedimiento, cuando se trata de solicitudes de «no reconocimiento». En efecto, el TJCE admite la
posibilidad de instar el no reconocimiento, salvo que se trate de decisiones de restitución de un menor dictadas y certificadas
de conformidad con el art. 11.8.º y 42 del Reglamento. En los demás casos, la admisión de la solicitud de no reconocimiento
se encuentra expresa en el art. 21.3.º del Reglamento y «puede responder a objetivos diversos, ya sean de orden material,
en particular los relativos al interés superior del menor o a la estabilidad y tranquilidad de la familia, ya sean de naturaleza
procedimental, al permitir anticipar la presentación de pruebas que podrían no seguir estando disponibles en el futuro».
Admitida esta posibilidad, con independencia de que se haya presentado previamente una solicitud positiva de
reconocimiento, el TJCE determina, en consecuencia, la inaplicabilidad del art. 31.1.º del Reglamento a las solicitudes de «no
reconocimiento», de forma que la solicitud negativa requiere en primera instancia un procedimiento contradictorio que
habilita a la presentación de alegaciones por parte de quien se opone al «no reconocimiento».

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el Reglamento 2201/2003 ha establecido un régimen específico que habilita,
como alternativa, la ejecutividad inmediata, sin necesidad de reconocimiento, de las decisiones adoptadas en otros
Estados miembros, relativas a los derechos de visita (art. 41) y de restitución del menor (art. 42). Las decisiones
ejecutivas que adopten los Estados en estas materias se convierten en auténticos títulos ejecutivos europeos una vez
que son certificadas (Anexos III y IV) por la autoridad de origen conforme a lo dispuesto en el propio Reglamento.
Básicamente la autoridad de origen debe comprobar que se han dado determinadas garantías en relación con el
principio de contradicción y la audiencia de los menores y de las partes y las cautelas contempladas en el art. 13 del
Convenio de La Haya de 1980 sobre sustracción de menores (arts. 41.2.º y 42.2.º). La ejecución de estas resoluciones
solo será denegada cuando contradiga una resolución ejecutiva dictada con posterioridad (art. 47.III).

El Reglamento «Bruselas II ter» ha introducido un régimen completamente diferente de reconocimiento y ejecución

de resoluciones en materia de responsabilidad parental. Además del reconocimiento automático, para el efecto
ejecutivo el art. 34 ha eliminado la necesidad de execuátur o declaración de ejecutividad y ha habilitado la posibilidad
de reconocer determinadas resoluciones, como las que declaran un derecho de visita, que hayan sido declaradas
provisionalmente ejecutivas por la autoridad del Estado miembro de origen. Las condiciones de reconocimiento (arts.
39 y 69-71) no varían sustancialmente respecto de las contempladas en el Reglamento «Bruselas II bis», salvo por lo
que se refiere a la omisión de la audiencia del menor, regulada expresamente en el artículo 21 del Reglamento,
condición que se excluye si concurren motivos fundados de urgencia o la resolución solo afecta a los bienes del menor
y habida cuenta del objeto del procedimiento no se requiera recabar la opinión del menor.

Las decisiones en materia de responsabilidad parental, incluyendo las imposiciones de costas (art. 73) son, pues, títulos
ejecutivos que abren directamente la posibilidad del procedimiento de ejecución en el Estado requerido. A tal efecto, según
se trate de una resolución sobre el fondo o de una medida cautelar reconocible, deberán aportarse los documentos y
certificados a que hacen mención los artículos 35 a 37 del Reglamento, en su caso con las traducciones solicitadas por la
autoridad de ejecución. La autoridad competente para la ejecución conforme a las reglas del Estado requerido (art. 52)
notificará a la parte contra la que se pide la ejecución la resolución y el certificado correspondiente con una antelación
razonable con respecto a la primera medida de ejecución (art. 55 y considerando 64). Cabe la suspensión del procedimiento
de ejecución, de oficio o a instancia de parte, en los supuestos contemplados en el art. 56 y particularmente cuando se
presente una solicitud de denegación de la ejecución conforme al artículo 59 del Reglamento, cuya resolución corresponde
a la autoridad designada por el Estado requerido que debe actuar sin demora (arts. 58 y 60). Precisa el considerando 63 del
Reglamento que cuando una parte se oponga a la ejecución de una resolución dictada en otro Estado miembro, en la medida
de lo posible y de acuerdo con el sistema jurídico del Estado miembro de ejecución, debe poder hacerlo en el procedimiento
de ejecución y debe poder presentar, en un mismo procedimiento, además de los motivos de denegación previstos en el
presente Reglamento, también aquellos que establezca el Derecho del Estado miembro en el que se solicite la ejecución y
que continúen siendo válidos por no ser incompatibles con los motivos previstos en el presente Reglamento. A título
ilustrativo cabe mencionar las impugnaciones basadas en la existencia en un acto de ejecución de errores formales con
arreglo a la legislación nacional o basadas en la alegación de que la acción exigida por la resolución ya se ha realizado o
resulta imposible, por ejemplo en caso de fuerza mayor o de enfermedad grave, encarcelamiento o muerte de la persona a
la que debe ser entregado el menor, o en caso de que el Estado miembro al que deba ser restituido el menor se haya
convertido en zona de guerra después de que se haya dictado la resolución, o la denegación de la ejecución de una resolución
que no tiene contenido ejecutivo alguno con arreglo a la legislación del Estado miembro en el que se insta la ejecución y no
puede adaptarse a tal efecto. La decisión sobre la solicitud de denegación de la ejecución podrá ser objeto de recurso por la
parte afectada ante la autoridad u órgano jurisdiccional designado por cada Estado miembro (art. 61). El procedimiento de
denegación de la ejecución puede ser objeto asimismo de suspensión en los supuestos contemplados en el art. 63. La
autoridad de ejecución del Estado requerido puede adoptar decisiones para garantizar el derecho de visita si esta cuestión
no ha sido resuelta en la decisión del tribunal de origen; estas decisiones dejarán de tener efecto si concurre una resolución
posterior al respecto dictada por los tribunales competentes para pronunciarse sobre el fondo (art. 54). Además, el
Reglamento contiene disposiciones sobre mantenimiento del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 74), prohibición
de caución de arraigo (art. 75) y dispensa de legalización de documentos (art. 52).

A pesar de la eliminación del execuátur o declaración de ejecutividad, el Reglamento «Bruselas II ter» mantiene un
régimen diferencial para el reconocimiento de las denominadas «resoluciones privilegiadas» en materia de derecho
de visita y de restitución de menores, debidamente certificadas como tales (arts. 42 a 50). En este caso no solo cabe
el reconocimiento y la ejecución sin necesidad de execuátur, sino que las causas de denegación se limitan a la
inconciliabilidad con una resolución posterior en materia de responsabilidad parental que haya sido dictada en el
Estado requerido o en otro Estado miembro, siempre en este último caso que la resolución sea susceptible de
reconocimiento en el Estado requerido (art. 50).

El Reglamento «Bruselas II ter» también incorpora normas específicas sobre el reconocimiento y ejecución de
documentos públicos y acuerdos registrados en materia de responsabilidad parental por los tribunales o autoridades
competentes conforme a las reglas del Reglamento (arts. 64-68) a los que se aplicará, mutatis mutandis, las mismas
reglas que rigen el procedimiento de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales (art. 65). El artículo 68.2.º
y 3.º contempla las condiciones específicas para su reconocimiento, relativas al orden público, la inconciliabilidad,
participación de la persona cuya responsabilidad parental se infringe y audiencia en su caso del menor.

El Convenio de La Haya de 16 de octubre de 1996 contiene un régimen específico de reconocimiento y ejecución de

decisiones y medidas de protección de menores (arts. 23 a 28), que resultará aplicable cuando el Estado de origen
sea un Estado parte que no sea un Estado miembro obligado por el Reglamento «Bruselas II bis» (Albania, Armenia,
Australia, Barbados, Costa Rica, Croacia, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Fiji, Georgia, Guyana, Honduras, Lesoto,
Marruecos, Mónaco, Montenegro, Nicaragua, Paraguay, Reino Unido tras el período transitorio, República
Dominicana, Rusia, Suiza, Turquía, Ucrania y Uruguay).

El Convenio prevé la posibilidad de reconocimiento automático (art. 23.1.º) o de solicitar tanto el reconocimiento
como el no reconocimiento a través del procedimiento de execuátur establecido por el Derecho del Estado requerido
(art. 23), en el caso de España conforme a las disposiciones de la LCJIMC y de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Dicho
procedimiento será necesario si se pretende hacer valer el efecto ejecutivo de la medida de protección, limitándose
el Convenio a exigir que se trate de un procedimiento rápido y sencillo (art. 25), que dé lugar a un procedimiento de
ejecución en las mismas condiciones que para las medidas nacionales y con expresa observancia del interés superior
del niño (art. 28).

No cabe revisión en cuanto al fondo (art. 27). El convenio requiere control de competencia judicial internacional del
Tribunal de origen, que ha debido respetar las normas previstas al respecto en el Capítulo II del Convenio (art. 23.2
a), si bien la autoridad del Estado requerido está vinculada por las constataciones de hecho sobre las que la autoridad
del Estado que ha adoptado la medida haya fundado su competencia (art. 25). Se exige asimismo como condición
que el menor o quien estime que la medida atenta a su responsabilidad parental hayan tenido la posibilidad de ser
oídos conforme a los principios procesales fundamentales del Estado requerido, a menos que se trate de medidas
urgentes de protección (art. 23.2.º b y c). Se recoge asimismo la reserva de orden público, calibrada conforme al
interés superior del niño (art. 23.2 d) y la denegación del reconocimiento por incompatibilidad de la medida o
decisión con otra adoptada posteriormente en el Estado no contratante de la residencia habitual del niño, siempre
que esta reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado requerido.

Finalmente, se exige haber respetado el procedimiento previsto en el art. 33, que se refiere a la aprobación por las
autoridades el Estado requerido previa consulta por las autoridades o tribunales competentes del Estado de origen
cuando su decisión se refiera a la colocación de un niño en una familia de acogida o en un establecimiento o su
protección legal por «kafala» o por una institución análoga, y esta colocación o este acogimiento haya de tener lugar
en el Estado requerido.
Para las decisiones provenientes de China-Macao y Turquía, o respecto de otros Estados parte si han sido dictadas antes de
la entrada en vigor del Convenio de La Haya de 1996, resultan aplicables las reglas de reconocimiento de decisiones
contenidas en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961. El artículo 7 establece el reconocimiento automático en
todos los Estados parte de las medidas de protección adoptadas, de conformidad con las reglas del propio Convenio, por
una autoridad competente. Si se pretende el reconocimiento del efecto ejecutivo de la decisión sobre la persona o bienes
del menor, se requiere entonces recurrir al procedimiento de execuátur o, en su caso, al régimen previsto en los convenios
internacionales que vinculen a los Estados parte. La regla de reconocimiento del artículo 7 abarca las medidas cautelares y
provisionales previstas en el artículo 9, adoptadas por las autoridades del Estado en cuyo territorio se encuentre el menor o
sus bienes, pero no las medidas cautelares de protección que pueden adoptar las autoridades de su residencia habitual (art.
8).

El Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980 relativo al reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia

de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, en vigor en España desde 1984, tiene por
objeto específico el reconocimiento de decisiones de custodia de menores de dieciséis años sin derecho a fijar su
residencia, en los supuestos de traslado ilícito, constituyendo una alternativa al Convenio de La Haya de 1980, que
será analizado más adelante.

El Convenio presenta la particularidad de establecer un sistema de cooperación entre autoridades centrales (arts. 2-
6) en orden, por ejemplo, a la transmisión mutua de información, la localización del menor, la adopción de medidas
provisionales o la efectiva ejecución de la decisión que conceda el execuátur. El procedimiento de reconocimiento no
resulta específicamente regulado en el Convenio, que se remite a los derechos internos (en España el procedimiento
de execuátur, salvo que resulte aplicable el procedimiento previsto en el artículo 778 quater de la LEC), con algunas
modificaciones relativas a los documentos necesarios en la solicitud y a la eventual necesidad de oír al menor y
realizar las indagaciones oportunas (art. 15).

La peculiaridad del Convenio estriba en el complejo régimen de condiciones de reconocimiento de las decisiones de
custodia dictadas en un Estado parte –incluso posteriores al traslado, si declaran que es ilícito (art. 12)–, que varía
según las circunstancias del supuesto. El primero de ellos se refiere al traslado ilícito contrario a una decisión o
situación legal de custodia, cuando en el momento de dictarse esta o de producirse el traslado –si fue previo– ambos
progenitores y el menor tenían la nacionalidad del Estado de origen y el menor residía habitualmente en dicho
Estado, y, además, se ha cursado la solicitud de restitución a una autoridad central en un plazo inferior a seis meses
desde el traslado. En este caso, deberá procederse a la restitución inmediata del menor. Si la ley del Estado requerido
exige la intervención de una autoridad judicial a tal efecto, el reconocimiento de la solicitud es incondicional. Estos
mismos criterios se aplican a los supuestos de retención contenidos en el artículo 8.3.º del Convenio. La segunda
hipótesis se refiere a las peticiones cursadas en el plazo de seis meses desde el traslado ilícito, sin que concurran las
circunstancias señaladas en el primer supuesto. En tal caso, el artículo 9 establece una serie de condiciones del
reconocimiento relativas a las garantías procesales, competencia judicial del tribunal de origen, inconciliabilidad con
una decisión del Estado requerido, sin que quepa ninguna revisión en cuanto al fondo. Finalmente, el tercer supuesto,
para los restantes casos, permite añadir nuevas condiciones relativas al orden público, la firmeza de la decisión,
litispendencia e inconciliabilidad y, sobre todo, la incidencia del transcurso del tiempo que redunde en un cambio de
circunstancias que aconseje, en interés del menor, negar eficacia a la decisión de custodia de que se trate (art. 10).
Mutatis mutandis, y con las correcciones señaladas en el artículo 11, estas disposiciones resultan aplicables
asimismo al reconocimiento de los pronunciamientos sobre el derecho de visita.

El régimen de reconocimiento de decisiones relativas a la custodia de menores y a los derechos de visita contenidos
en el Convenio especial suscrito con Marruecos se inspira en los propios criterios del Convenio de Luxemburgo, sin
adecuarse, lamentablemente, a la especialidad de las relaciones bilaterales entre ambos países, sobre todo a las
exigencias del sistema español (M. Moya Escudero y H. Zekri).

Por lo que se refiere al régimen común, el art. 34 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional,
que constituye un régimen especial de reconocimiento que prevalece sobre el régimen común de la LCJIMC, ha
introducido unas reglas específicas en relación con el reconocimiento de instituciones de protección de menores
distintas a la adopción, esto es, que no generen vínculo de filiación, y que serán transpuestas como acogimiento o,
en su caso, tutela.

Esta solución genérica, que la Ley de Adopción Internacional ya contemplaba para la adopción simple o no plena en su
redacción original, no se compadece ni con el Convenio de La Haya, ni con la propia conveniencia de su sujeción a la ley
designada por el art. 9.4.º (P. Paradela Adeán). No obstante, la posibilidad de reconducir estas medidas asimismo a la tutela
facilita una transposición más flexible y razonable. En todo caso, la transposición como acogimiento familiar no contradice
el derecho fundamental a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
[Sent. TEDH de 8 de octubre de 2012 («Harroudj c. Francia»)].

Dicho precepto establece la transposición de dichas instituciones a la tutela o el acogimiento familiar, sobre la base
de la equivalencia de efectos sustanciales, estableciendo las necesarias exigencias documentales y a reserva de orden
público (art. 34.1.1.º y 4.º y 34.2). Se trata de una normativa que justifica una técnica ya bien conocida por nuestra
 jurisprudencia, enfrentada a instituciones como la kafala marroquí [ad ex. Auto Aud. Prov. de Tarragona (sección
1.ª) núm. 67/2008 de 23 de junio; Autos Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 181/2008 de 8 de julio,
núm. 116/2001 de 17 de mayo, y núm. 181/2011 de 26 de julio; Sent. TSJ de Madrid (Sala de lo Social) núm.
58/2008 de 31 de enero; Sent. TSJ de Castilla-León núm. 2236/2013 de 20 de diciembre; Sent. TSJ Catalunya
(Sala de lo Social) núm. 3364/2019 de 26 de junio de 2019].

Como advierte la Sent. Aud. Prov. de Cádiz (sección 6 .ª) núm. 16/2018 de 6 de julio de 2018, la kafala no atenta al orden
público y puede ser reconocida en España como medida de protección de un menor, con la debida transposición. En ciertos
casos, sin embargo, la institución puede responder a un fraude de ley, buscando ciertas ventajas migratorias, [ Sent. Aud.
Prov. de Cádiz (sección 6.ª) núm. 28/2018 de 18 de octubre de 2018].

El art. 34.1.2.º establece, además, la necesidad de que la institución de protección haya sido constituida por la
autoridad extranjera competente, excluyendo el reconocimiento en caso de competencias exorbitantes.
Concretamente se señala que «[e]n el caso de que la institución de protección no presentare conexiones razonables
de origen, de antecedentes familiares o de otros órdenes similares con el país cuya autoridad ha constituido esa
institución se estimará que la autoridad extranjera carecía de competencia internacional».

3. SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

La sustracción internacional de menores, o desplazamiento internacional por los progenitores, es un fenómeno

relativamente frecuente vinculado a los conflictos de civilizaciones, aunque no siempre obedece a tales conflictos. A
menudo, las decisiones adoptadas por los tribunales acerca de la custodia de los hijos en supuestos de crisis
matrimoniales tienden a favorecer al nacional del foro, y propician que el nacional extranjero «secuestre» a su hijo,
desplazándolo a su país de origen. En otros casos, se trata de una simple maniobra para eludir una decisión relativa
a la custodia del menor por parte del progenitor perjudicado. Independientemente del tratamiento penal de estas
conductas, que no corresponde analizar aquí, el interés del menor exige evitar este tipo de situaciones patológicas a
través de mecanismos de cooperación internacional. Tal es la finalidad del Convenio de La Haya de 25 de octubre de
1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, ratificado por España en 1987, y que nos
vincula con más de ochenta Estados. El Convenio no incluye en sus disposiciones normas de competencia judicial, ni
de Derecho aplicable, ni de reconocimiento, por lo que puede concurrir de forma muy limitada con el resto de textos
analizados en la materia, aunque su artículo 34 especifica su prioridad sobre el Convenio de La Haya de 1961 y su
compatibilidad con otros textos, como el Convenio de Luxemburgo; y aunque el Reglamento 2201/2003 y el
Reglamento 2019/1111 priman sobre el Convenio de La Haya en las relaciones entre los
Estados miembros (art. 60.1.º del Reglamento «Bruselas II bis»; art. 96 del Reglamento «Bruselas II ter»), sigue
siendo de aplicación en lo no dispuesto por el Reglamento (art. 62 del Reglamento «Bruselas II bis»; art. 98 del
Reglamento «Bruselas II ter»), cuyas disposiciones en este ámbito tienden más bien a perfeccionar y complementar
el régimen del Convenio de La Haya.

Por lo demás, la adopción de las medidas previstas en el Convenio de La Haya de 1980 constituye un canon para interpretar
las obligaciones «positivas» que tienen los Estados para garantizar el respeto a la vida familiar contemplado como derecho
fundamental en el artículo 8 del Convenio Europeo de 1950. De esta forma, las dilaciones de hecho en el procedimiento de
restitución imputables a la pasividad o falta de diligencia de las autoridades implicadas, que provocan la efectiva integraci ón
del menor en el nuevo Estado o justifican la no devolución por la existencia de riesgo de daño psíquico, constituyen
vulneraciones efectivas de dicho artículo 8, así como la falta de motivación o consideración suficientes de las circunstancias
concurrentes a la luz del margen de apreciación de la autoridad previsto legalmente [entre otras, Sent. TEDH de 29 de abril
de 2003 (Iglesias Gil y A.V.A. c. España); Sent. TEDH de 20 de enero de 2000 (Ignaccolo-Zenide c. Rumania); Sent. TEDH
 de 27 de junio de 2000 (Nuutinen c. Finlandia); Sent. TEDH de 24 de abril de 2003 (Sylvestre c. Austria); Sent. TEDH
de 26 de junio de 2003 (Maire c. Portugal); Sent. TEDH de 6 de diciembre de 2007 (Mamousseau y Washington c.
Francia); Sent. TEDH de 6 de noviembre de 2008 (Carlson c. Suiza)]; Sents. TEDH de 8 de enero de 2009 y 6 de julio
de 2010
(Neulinger y Shuruk c. Suiza); Sent. TEDH de 22 de abril de 2010 (MacReady c. República checa);
Sent. TEDH de 12 de julio de 2011 (Sneersine y Kampanella c. Italia); Sent. TEDH de 21 de febrero de 2012 (Karrer c.
Rumania; Sent. TEDH de 18 de junio de 2013 (Povse y Povse c. Austria); Sent. TEDH de 26 de noviembre de 2013 (X.
c. Lituania); Sent. TEDH de 3 de junio de 2014 (López-Guió c. Eslovaquia); Sent. TEDH de 28 de octubre de 2014 (Cavani
c. Hungría); Sent.
TEDH de 13 de enero de 2015 (Tommy Hoholm c. Eslovaquia); Sent. TEDH de 5 de febrero de 2015 (Phastira Efthymion
y Ribeiro Fernández c. Portugal); Sent. TEDH de 28 de abril de 2015 (Ferrari c. Rumanía); Sent. TEDH de 21 de julio de
2015 (Frisancho Perea c. Eslovaquia); Sent. TEDH de 8 de octubre de 2015 (Vujica c. Croacia); Sent. TEDH de 5 de
noviembre de 2015 (Henrioud c. Francia); Sent. TEDH de 1 de junio de 2016 (K. J. c. Polonia); Sent. TEDH de 19 de
julio de 2016 (G. N. c. Polonia); Sent. TEDH de 19 de octubre de 2016 (E.S. c. Rumania y Bulgaria); Sent. TEDH de 23
de febrero de 2017 (D’Alconzo c. Italia); Sent. TEDH de 21 de septiembre de 2017 (Sever c. Austria); Sent. TEDH de 3
de octubre de 2017 (Vilechnik c. Ucrania); Sent. TEDH de 11 de octubre de 2017 (M. S. c. Ucrania); Sent. TEDH de 21
de noviembre de 2017 (Mansour c. Eslovaquia); Sent. TEDH de 18 de diciembre de 2017 (McIlwrath
c. Rusia); Sent. TEDH de 21 de mayo de 2019 (O.C.I. y otros c. Rumanía); Sent. TEDH de 22 de mayo de 2018 (M.R. y
D.R. c. Ucrania); Sent. TEDH de 18 de junio de 2019 (Vladimir Ushakov c. Rusia,); Sent. TEDH de 8 de octubre de 2019
(Milovanović c. Serbia); Sent. TEDH (sección 2.ª) de
29 de octubre de 2019 (Pisică c. Moldavia); Sent. TEDH de 14 de enero de 2020 (Rinau c. Lituania)]; Sent. TEDH 16 de
enero de enero de 2020 (Oluri c. Macedonia del Norte); Sent. TEDH de 7 de julio de 2020 (Michnea c. Rumanía); Sent.
TEDH de 7 de julio de 2020 (Voica c. Rumanía); Sent. TEDH de 1 de diciembre de 2020 (Makhmudova c. Rusia); Sent.
TEDH de 28 de enero de 2021 (Stanovska y Rodgers c. Ucrania); Sent. TEDH de 18 de marzo de 2021 (I.S. y otros c.
Malta); Sent. TEDH de 30 de marzo de 2021 (Thomson c. Rusia); Sent. TEDH de 1 de abril de 2021 (M.V. c. Polonia);
Sent. TEDH de 15 de junio de 2021 (Y.S. y O.S. c. Rusia); Sent. TEDH de 19 de octubre de 2021 (Spinello c. Rusia); Sent.
TEDH de 28 de octubre de 2021 (Kupás c. Hungría); Sent. TEDH 23 de noviembre de 2021 (Tapayeva y otros c. Rusia);
Sent. TEDH 14 de diciembre de 2021 (Moglan c. República de Moldavia); Sent. TEDH 11 de enero de 2022 (Velasco
Ayra c. Rusia); Sent. TEDH 11 de enero de 2022 (ED c. Rusia).

El Convenio de La Haya de 1980 instaura un sistema de cooperación internacional que pretende garantizar la
restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente en cualquier Estado contratante, y el
respeto de los derechos de custodia y visita. Se entiende que existe traslado o retención ilícitos cuando el
desplazamiento o la retención conculcan un derecho de custodia establecido, de hecho o de Derecho, en el Estado
en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.

No existe traslado ilícito cuando ha habido un cambio de residencia del menor a otro Estado, paralelo a un cambio
de residencia familiar, aunque la crisis de los progenitores se haya producido al poco de realizarse dicho cambio [Auto
Aud. Prov. de Bizkaia (sección 4.ª)
núm. 802/2007 de 18 de diciembre]. Por otra parte, para valorar el carácter lícito del traslado no es suficiente que
el progenitor con quien se traslada ostente la custodia del menor de conformidad con una decisión adoptada en el
Estado de origen. En muchos casos, la custodia implica ciertas limitaciones, y las autoridades de origen, en interés
del menor, pueden autorizar un traslado temporal por quien ejerce la custodia, sin habilitarle para decidir
unilateralmente un cambio de residencia, con lo que si el traslado incumple tales condiciones deviene ilícito [Sent.
TS (Sala Primera) núm. 536/2014 de 24 de octubre de 2014; Auto Aud. Prov. de Santa Cruz de Tenerife (sección
4.ª) núm. 172/2006 de 22 de noviembre; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 83/2014 de 4 de
febrero de 2014]. Esta circunstancia condiciona asimismo el juego de las reglas de competencia judicial
internacional, pues solo si quien ostenta la custodia del menor tiene capacidad para decidir un cambio de residencia,
el traslado del menor puede justificar un foro de competencia en materia de custodia en favor del nuevo lugar de
residencia del menor; se trata de uno de los casos que demuestra las complejas implicaciones entre las reglas de
competencia judicial internacional en materia de protección de menores y el régimen específico de la sustracción
internacional (P. Jiménez Blanco). Por otra parte, el consentimiento a un traslado temporal o vacacional por parte de
unos de los progenitores no impide el carácter ilícito de una retención del menor más allá de lo realmente consentido
[Auto Aud. Prov. de Madrid (sección 22.ª) de 31 de marzo de 2015].

El Convenio de La Haya de 1980 no prejuzga ni la restitución puede condicionarse a la recognoscibilidad de la decisión

de custodia, ni a la existencia en el foro de una decisión de custodia contradictoria. Incluso el mero hecho de que la
autoridad judicial tenga conocimiento del traslado ilícito implica que no puede decidir sobre la custodia, como
cuestión de fondo, hasta que se resuelva negativamente el procedimiento de restitución o transcurra un plazo
razonable para instar la demanda de restitución (art. 16). Por lo demás, el Convenio solo se aplica respecto de
menores de dieciséis años que hayan tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes
de la infracción de los derechos de custodia o de visita.

La Sent. TS de 22 de junio de 1998, al resolver un recurso de casación en interés de ley, ha puesto de manifiesto el correcto
alcance y sentido del Convenio, en especial del artículo 16, en un supuesto relativamente habitual de tácticas procesales
dilatorias y fraudulentas. En el caso concreto, la restitución del menor fue acordada por la Audiencia Provincial de Almería
en aplicación del Convenio de La Haya, pero la dilación en la ejecución de su decisión permitió que culminara una decisión
posterior de la misma Audiencia atribuyendo la custodia al progenitor residente en España, sobre la base de un
procedimiento de separación que se desarrolló de forma simultánea –o como consecuencia– del procedimiento de
restitución. Por efecto de dicha decisión de custodia, no se produjo la devolución del menor. En su decisión, el TS califica la
actuación de la Audiencia como errónea y absurda, pues el Convenio de La Haya «supone que las autoridades judiciales del
Estado contratante requerido no podrán decidir sobre el fondo, derecho de guarda de los menores, hasta que se establezca
que no existen las condiciones previstas por el convenio para el retorno de los mismos». Consideró, además, que su decisión
vulneraba el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE, al imposibilitar la ejecución de una resolución firme
de retorno del menor, propiciando «un fraude de ley intolerable».

El sistema de cooperación del Convenio se materializa a través de las autoridades centrales. Su responsabilidad
consiste, a solicitud de cualquier persona legitimada, incluido por ejemplo el tutor [Sent. Aud. Prov. de León (sección
2.ª) núm. 107/2019, de 20
de noviembre de 2019] u organismo o de la propia autoridad central de otro Estado, en adoptar las medidas
pertinentes para localizar al menor, establecer medidas provisionales para su protección, actuar de componedores,
facilitar información, actuar judicial o administrativamente para conseguir la restitución del menor o garantizar el
derecho de visita, proporcionando asistencia jurídica y obteniendo la cooperación judicial.

El Convenio introduce obligaciones específicas para las autoridades judiciales o administrativas de los Estados parte,
encargadas de decidir la restitución del menor u organizar o garantizar el ejercicio efectivo de un derecho de visita.
Implícitamente, supone la competencia judicial de nuestros Tribunales cuando el menor se encuentra en España,
criterio que debe considerarse general.

La restitución resulta imperativa si ha transcurrido menos de un año desde el traslado hasta la iniciación del
procedimiento. Si ha transcurrido más de un año, la restitución no procede si se demuestra que el menor ha quedado
integrado en su nuevo medio (art. 12). A este respecto, la Sent. TC (Sala Segunda) núm. 16/2016, de febrero, ha
elevado el interés del menor y, en concreto, la ausencia de adecuada valoración de la integración del menor a la
categoría de un canon constitucional que justifica el amparo en virtud del artículo 24 de la Constitución. En cualquier
caso, sin embargo, cabe denegar la restitución si se produce alguna de las circunstancias descritas en el artículo 13,
que tienen que ver con la falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia que justifica la reclamación, el
consentimiento al traslado, o los riesgos físicos o psíquicos que el traslado pudiera suponer para el menor. Asimismo,
la restitución se condiciona a la propia voluntad del menor, si ha alcanzado una edad o madurez que aconsejan tener
en cuenta su opinión

La restitución del menor y el restablecimiento de los derechos de custodia han protagonizado la aplicación del
Convenio de La Haya de 1980. No hay que olvidar, sin embargo, que su artículo 21 trata asimismo de garantizar los
derechos efectivos de visita. Con carácter general, se ha mantenido que en este punto la utilidad del Convenio se
limita a hacer efectivo un derecho de visita ya establecido en otro Estado sin que quepa utilizar el artículo 21 como
una base legal para solicitar el establecimiento ex novo de un derecho de visita. Sin embargo, esta segunda
posibilidad ha sido defendida en algunos Estados parte del Convenio y también ha servido para fundamentar algunas
decisiones de los tribunales españoles [Auto Aud. Prov. de Barcelona (sección 12.ª) de 4 de diciembre de 2001 y
Sent. Aud. Prov. de Madrid núm. 323/2005 de 25 de abril].

La internacionalidad del supuesto implica en algunas decisiones judiciales una restricción del régimen de visitas del
progenitor domiciliado en el extranjero, al estimar los tribunales la existencia de riesgo de sustracción internacional [Sent.
Aud. Prov. de Barcelona (sección 12.ª)
núm. 611/2009, de 29 de septiembre]. Estas decisiones se producen incluso respecto de países, como Marruecos, con los
que existe un régimen convencional que no proporciona las suficientes garantías. Aunque la cautela es comprensible, no
tiene debidamente presente el interés del menor y su derecho a la relación con ambos progenitores que el propio TEDH ha
reconocido como derecho fundamental en casos similares [Sent. TEDH de 30 de septiembre de 2008 («Koons c. Italia»)].
Así, nada impide conceder el derecho de visita restringido a su ejercicio en territorio español, aunque las normas de
inmigración y extranjería pueden ser un obstáculo adicional (C. Ruiz Sutil).

El Reglamento 2201/2003 utiliza un concepto de «traslado o retención ilícita» similar al del Convenio de La Haya (art.
2.1), correspondiendo a los derechos nacionales establecer las condiciones en que se adquiere un derecho de
custodia [Sent. TJUE (Sala Tercera) de 5 de
octubre de 2010 (As. C-400/10 PPU: «J. McB./L.E.»)]. En el art. 11 se refiere, concretamente, al supuesto en que
el titular de un derecho de custodia solicita en un Estado miembro el retorno del menor que ha sido trasladado o
retenido en dicho Estado miembro cuando inmediatamente antes de su traslado tenía su residencia habitual en otro
Estado miembro. En tales casos la normativa comunitaria contiene importantes limitaciones a las reglas contenidas
en los arts. 12 y 13 del Convenio de La Haya. Por una parte, exige la audiencia del menor en cuanto sea posible (art.
11.2), y en todo caso la audiencia del solicitante de la restitución (art. 11.5). Limita, a su vez, la oposición a la
restitución contemplada en el art. 13 b) del Convenio en casos de riesgos físicos y psíquicos para el menor, cuando
se demuestre que hay garantías para su protección tras la restitución (art. 11.4). Incide, además, en la urgencia del
procedimiento, estableciendo un máximo de seis semanas (art. 11.3).

La Sent. TJUE (Sala Tercera) de 9 de octubre de 2014 (As. C-376/14 PPU: «C/M» se enfrentó a un supuesto complejo,
pues una menor residente en Francia había sido trasladada lícitamente a Irlanda con su madre en virtud de una decisión
ejecutiva provisional de un Tribunal francés, que fue revocada meses después en favor de la custodia por el padre y el
establecimiento de la residencia de la menor en Francia. Las autoridades irlandesas debían resolver si, a efectos de la
aplicación del Convenio de la Haya y de la normativa europea, procedía la consideración de la existencia de una retención
ilícita, para lo cual era determinante considerar que su residencia habitual se hallaba aún en Francia, y no en Irlanda, antes
de la retención ilícita. A juicio del TJUE, esta cuestión debía ser resuelta por las autoridades irlandesas teniendo en cuent a
las circunstancias del caso, incluyendo el carácter provisional de la decisión que originó el traslado y el contencioso abierto
en Francia, así como el concepto europeo de «residencia habitual». La decisión de las autoridades irlandesas de no devolver
a la menor estaría justificada si estimasen que su residencia estaba en Irlanda en el momento en que se originó la retención
ilícita, sin perjuicio de la posibilidad de reconocer la decisión definitiva de los tribunales franceses a través de los mecanismos
del Reglamento «Bruselas II bis». La Sent. TJUE (Sala Quinta) de 8 de junio de 2017(As. C-111/17 PPU: «OL/PO») no
estimó que existiera traslado o retención ilícitos en un caso en que los progenitores residían en Italia, pero la madre se
trasladó a Grecia antes de dar a luz con la finalidad, aceptada por el padre, de que pudiera contar con los cuidados de su
madre, dado que no había suficientes indicios para considerar que la residencia del menor del bebé se hallara en Italia. Del
mismo modo, no puede considerarse traslado ilícito a un segundo Estado miembro el que se produce como consecuencia
de una decisión de adoptada por el primer Estado miembro sobre la base del Reglamento (UE) núm. 604/2013 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de
determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno
de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, que permanece en el segundo Estado miembro
una vez que esa resolución de traslado ha sido anulada sin que, al mismo tiempo, las autoridades del primer Estado miembro
hayan decidido readmitir a las personas trasladadas o autorizar la residencia de estas [ Sent. TJUE (Sala Primera) de 2 de
agosto
 de 2021 (As. C-262/21 PPU: «A/B»]. En tal caso, la retención del menor es, en efecto, una mera consecuencia de su
situación administrativa, tal como queda determinada por resoluciones ejecutivas del Estado miembro en el que tenía su
residencia habitual.

En el caso de que se dicte una decisión de no restitución, se establece la obligación de remitir a las autoridades del
Estado miembro en que el menor residía antes del traslado, en un plazo máximo de un mes, tanto la resolución como
la documentación relativa al procedimiento, circunstancia que nuestros Tribunales tienen en cuenta en algunos casos
[Sent. Aud. Prov. de Granada (sección 3.ª) núm. 100/2006 de 16 de junio] y no en otros [Sent. Aud. Prov. de
Málaga (sección 6.ª) núm. 463/2007 de 11 de septiembre]. La autoridad de dicho Estado la comunica a las partes,
instándolas a presentar sus reclamaciones de conformidad con la legislación nacional, en un plazo de tres meses, a
fin de examinar la cuestión de la custodia del menor. La determinación del órgano jurisdiccional nacional
correspondiente a la residencia habitual del menor antes del traslado o retención, que debe dilucidar tal cuestión,
sea un tribunal que esté conociendo de una reclamación sobre la custodia o una jurisdicción especializada, vendrá
determinado en principio por el Derecho procesal nacional, siempre que se garantice el efecto útil del convenio y la
celeridad que garantice los derechos del menor [Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 9 de enero de 2015 (As. C-498/14:
«David Bradbrooke/Anna Aleksandrowicz»]. Si las autoridades de dicho Estado no reciben reclamación alguna en
el plazo previsto, archivarán el asunto (art. 11.6 y 7). Esta circunstancia, unida al juego de las reglas de competencia,
pretende conferir seguridad jurídica a la situación del menor.

Independientemente de la resolución de no restitución en el foro amparada en el art. 13 del Convenio de La Haya de

1980, cualquier decisión que ordene la restitución del menor, dictada con posterioridad por cualquier tribunal
competente, será ejecutiva sin necesidad de reconocimiento, conforme a las disposiciones del propio Reglamento
[art. 11.8 en relación con los arts. 41 y 42: Sent. Aud. Prov. de Lleida (sección 2.ª) núm. 258/2017 de 11
de junio de 2017]. No es preciso que la decisión que ordene la restitución del menor se enmarque, se trate o esté
precedida de una resolución definitiva relativa al derecho de custodia del menor [Sent. TJUE (Sala Tercera) de 1 de
julio de 2010 (As. C-211/10 PPU: «Doris Povse/Mauro Alpago»)].

Para que el Tribunal de Estado de origen pueda emitir el certificado a que hace referencia el art.
42 debe existir una decisión de no restitución en el Estado de traslado. «Una vez dictada y comunicada al órgano
jurisdiccional de origen una resolución de no restitución, es irrelevante, a efectos de la expedición del certificado previsto
en el artículo 42 del Reglamento, que esta resolución haya sido suspendida, reformada, anulada o, en cualquier caso, no
haya devenido firme o haya sido sustituida por una resolución de restitución, en tanto la restitución del menor no se haya
producido efectivamente. Sin que se haya expresado duda alguna en cuanto a la autenticidad de este certificado y
habiéndose expedido este conforme al formulario cuyo modelo figura en el anexo IV del Reglamento, no se permite la
oposición al reconocimiento de la resolución de restitución y al órgano jurisdiccional requerido le incumbe únicamente
constatar la fuerza ejecutiva de la resolución certificada y disponer la restitución inmediata del menor» [Sent. TJCE de 11
de julio de 2008 (As. C-195/08: «Inga Rinau»)]. La ejecución de una resolución certificada no puede denegarse por
considerar que, debido a una modificación de las circunstancias acaecida tras haberse dictado, podría suponer un grave
menoscabo del interés superior del menor, o porque se suponga que el certificado afirme falsamente que el menor fue oído
sin que tal audiencia se hubiese producido. Tales circunstancias deben invocarse ante el órgano jurisdiccional competente
del Estado miembro de origen, ante el cual deberá asimismo presentarse una eventual demanda de suspensión de la
ejecución de su resolución [Sent. TJUE
(Sala Tercera) de 1 de julio de 2010 (As. C-211/10 PPU: «Doris Povse/Mauro Alpago»); Sent. TJUE (Sala Primera) de
22 de diciembre de 2010 (As. C-491/10 PPU: «Josefa Andoni Aguirre Zarraga/Simona Pezl»)].

El Reglamento «Bruselas II ter» ha reconfigurado el régimen complementario sobre sustracción de menores entre
los Estados miembros, incorporando en buena medida la jurisprudencia del TJUE, dedicando a esta cuestión todo el
Capítulo III del Reglamento (arts. 22 a 29). Por una parte, estas disposiciones atienden a garantizar la agilidad del
procedimiento y la reducción máxima de los plazos de la tramitación de solicitudes entre autoridades centrales (art.
23) y la adopción de resoluciones, partiendo del plazo general de seis semanas por instancia (art. 24 y 28). No
obstante, la celeridad no debe impedir la promoción de soluciones de mediación (art. 25), y en todo caso se
mantienen las normas procesales que garantizan la expresión de su opinión por parte del menor (arts. 21 y 26).
Por lo que se refiere al procedimiento de restitución propiamente dicho (arts. 27 a 29), el Reglamento contempla una
regulación más matizada. El órgano jurisdiccional que esté conociendo de la solicitud de restitución no puede
denegarla sobre la base del artículo 13, párrafo primero, letra b), del Convenio de La Haya de 1980 (peligro grave
físico o psíquico para el menor) si la parte que solicita la restitución del menor demuestra al órgano jurisdiccional, o
si a este le consta de otro modo, que se han tomado las disposiciones adecuadas para garantizar la protección del
menor tras su restitución (art. 27). Si fuera apropiado, cuando ordene la restitución del menor, debe ser posible para
el órgano jurisdiccional dictar las medidas provisionales, incluidas medidas cautelares con arreglo al Reglamento, que
estime necesarias a fin de proteger al menor del grave riesgo de daño físico o psíquico que pueda suponer la
restitución y que, de otro modo, daría lugar a la denegación de la restitución. Del mismo modo, cabe que una
resolución por la que se ordene la restitución del menor pueda declararse provisionalmente ejecutiva, sin perjuicio
de posibles recursos, cuando el interés superior del menor requiera que sea restituido antes de que se dicte una
resolución sobre el recurso. El Derecho nacional puede precisar qué órgano jurisdiccional está facultado para declarar
la resolución provisionalmente ejecutiva.

Cuando el órgano jurisdiccional del Estado miembro al que haya sido ilícitamente desplazado o en el que se encuentre
ilícitamente retenido el menor decida denegar la restitución del menor en virtud del Convenio de La Haya de 1980,
en su resolución debe hacer referencia explícita a los artículos correspondientes del Convenio de La Haya de 1980 en
que se basa la denegación. Los tribunales del Estado de la residencia habitual del menor anterior al traslado pueden
seguir teniendo la última palabra, pues la resolución de denegación de la restitución, con independencia de que sea
firme o sea aún susceptible de recurso, podría no obstante ser sustituida por otra posterior dictada en un
procedimiento en materia de custodia por el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su
residencia habitual antes de su traslado o retención ilícitos. En el transcurso de dicho procedimiento, deben
examinarse minuciosamente todas las circunstancias, incluida, pero no solamente, la conducta de los progenitores,
teniendo en cuenta el interés superior del menor. En caso de que la resolución que se adopte sobre el fondo del
derecho de custodia implique la restitución del menor, esta debe realizarse sin que sea necesario procedimiento
especial alguno para el reconocimiento y la ejecución de la resolución en ningún otro Estado miembro (considerando
48 del Reglamento).

No obstante, conforme al artículo 29 del Reglamento, el órgano jurisdiccional que deniegue la restitución del menor
basándose únicamente en el artículo 13, párrafo primero, letra b) (riesgo físico o psíquico para el menor), o en el
artículo 13, párrafo segundo (si el menor se opone a la restitución) del Convenio de La Haya de 1980, o en ambas
disposiciones, debe, de oficio, expedir un certificado utilizando el formulario del Anexo I del Reglamento, cuya
finalidad es informar a las partes de la posibilidad de presentar demandas relacionadas con el fondo del derecho de
custodia ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que residía de manera habitual el menor
inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, en el plazo de tres meses a partir de la notificación de la
resolución por la que se deniega la restitución del menor, o de la posibilidad de notificar a dicho órgano jurisdiccional,
en caso de que ya se le hubieran presentado demandas en ese sentido, los documentos pertinentes relativos a la
demanda de restitución. Si ya estaba pendiente un procedimiento sobre el fondo del derecho de custodia en el Estado
miembro en el que el menor residía de manera habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, un
órgano jurisdiccional al que se haya presentado una demanda de restitución con arreglo al Convenio de La Haya de
1980 deniegue la restitución del menor basándose únicamente en el artículo 13, párrafo primero, letra b), o en el
artículo 13, párrafo segundo, del Convenio de La Haya de 1980, o en ambas disposiciones, y que tenga conocimiento
de la existencia de dicho procedimiento, debe remitir, en el plazo de un mes a partir de su resolución, una copia de
esta, el certificado correspondiente y, si procede, el acta o una transcripción o resumen de la vista, así como cualquier
otro documento que considere pertinente, al órgano jurisdiccional que conozca del procedimiento sobre el fondo del
derecho de custodia. En caso de que no esté pendiente ningún procedimiento sobre el fondo del derecho de custodia
en el Estado miembro en el que el menor residía de forma habitual inmediatamente antes del traslado o la retención
ilícitos, y una parte presenta una demanda ante un órgano jurisdiccional de dicho Estado miembro en un plazo de
tres meses a partir de la fecha de notificación de la resolución de no restitución del menor, dicha parte debe remitir
al órgano jurisdiccional que conozca de la demanda sobre el fondo del derecho de custodia, una copia de la resolución
por la que se deniega la restitución del menor con arreglo al Convenio de La Haya de 1980, junto con el certificado
correspondiente y, si procede, el acta o una transcripción o resumen de la vista. Ello no excluye que el órgano
jurisdiccional que entienda del asunto pida cualquier otro documento suplementario que considere pertinente y que
contenga información que pudiera tener incidencia en el resultado del procedimiento sobre el fondo del derecho de
custodia, en caso de que dicha información no figure ya en la resolución de denegación de la restitución. En
cualquiera de las circunstancias señaladas, toda resolución resultante del procedimiento sobre el fondo de los
derechos de custodia que implique la restitución del menor al mencionado Estado miembro debe tener fuerza
ejecutiva en todos los demás Estados miembros de conformidad con lo dispuesto para las resoluciones privilegiadas
en el capítulo IV, sección 2, del Reglamento, sin que sea necesario ningún procedimiento especial y sin que sea posible
oponerse a su reconocimiento. Esto debe aplicarse salvo y en la medida en que dicha resolución sea irreconciliable
con una resolución en materia de responsabilidad parental dictada ulteriormente respecto del mismo menor,
siempre que se haya expedido un certificado para «resoluciones privilegiadas» para la resolución sobre el fondo del
derecho de custodia que implique la restitución del menor. Si la demanda se presenta ante el órgano jurisdiccional
competente para conocer del fondo de los derechos de custodia después de transcurridos tres meses, o si no se
cumplen los requisitos para la expedición de un certificado para resoluciones privilegiadas, la resolución dictada en
relación con el fondo del derecho de custodia debe ser reconocida y ejecutada en los demás Estados miembros de
conformidad con el mecanismo de reconocimiento y ejecución automática, sin execuátur pero sujeta a condiciones
y a posibilidad de oposición, conforme a lo dispuesto en el capítulo IV, sección 1, del Reglamento

La aplicación por España del Convenio de La Haya fue poco afortunada en sus inicios. A menudo ha sido utilizado
como un mero instrumento de asistencia judicial internacional, llegando hasta el punto de instrumentalizar su
aplicación a través del execuátur (Autos del TS de 24 de abril, 11 de mayo, 15 de junio, 16 de junio, 19 de julio,
25 de julio, 14 de diciembre de 1989) , en modo alguno necesario para su funcionamiento. De hecho, la Comisión
Especial sobre el funcionamiento del Convenio reprochó a España, en 1989, la virtual inaplicación del texto
convencional. Su aplicación, así como la de otros textos convencionales que regulan el retorno de menores en caso
de sustracción internacional (en particular el Convenio entre España y Marruecos de 30 de mayo de 1997, y, al menos,
el artículo 8 del Convenio de Luxemburgo de 1980), mejoró de forma considerable una vez que el legislador español,
por mandato de la disposición final decimonovena de la LO de Protección del Menor, articuló un procedimiento
específico de jurisdicción voluntaria contenido en los artículos 1901 a 1918 de la LEC anterior, cuya vigencia se
mantuvo tras la LEC 1/2000. Dicho procedimiento ha sido modificado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015,
que ha introducido un nuevo Capítulo IV bis al Título I del Libro IV de la LEC (arts. 778 quater, 778 quinquies y 778
sexies), cuyas reglas, así como el sistema de protección de los menores en caso de sustracción internacional en su
conjunto, han sido sintetizadas y sistematizadas por la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 6/2015 sobre
aspectos
civiles de la sustracción internacional de menores. Se trata de un procedimiento especial que rige, exclusivamente,
en desarrollo de los convenios internacionales y de la normativa europea sobre secuestro internacional de menores
(artículo 778 quater), atribuyendo competencia a los Jueces de Primera Instancia con competencia en materia de
familia de la capital de provincia en cuya demarcación se halle el menor, y exigiendo la intervención del Ministerio
Fiscal. El procedimiento se articula de forma que garantiza un desarrollo rápido (seis semanas), si bien con las cautelas
requeridas por los propios principios convencionales acerca de la legitimación, consentimientos necesarios,
audiencia del menor, obtención de informes, etc. Debe tenerse en cuenta que resultan aplicables en este
procedimiento las reglas específicas en interés del menor contenidas en el Convenio europeo de Estrasburgo de 25
de enero de 1996 sobre el ejercicio de los derechos de los niños. El auto del Juez solo puede recurrirse en apelación
en un solo efecto, debiendo resolverse en el plazo improrrogable de veinte días. En la práctica, empero, el
procedimiento también genera problemas: así, la celeridad puede generar insuficiencias en la práctica de la prueba;
o la apelación en un solo efecto debilita la tutela judicial y la efectividad de la decisión dictada en apelación (S. Álvarez
González, E. Rodríguez Pineau), si bien este hecho no exime al órgano de apelación de su obligación de resolver el
recurso (Sent. TC núm. 120/2002, de 20 de mayo).
 En el marco bilateral, el Convenio entre España y Marruecos de 30 de mayo de 1997, sobre asistencia judicial,
reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de
menores, contiene en sus dos primeros capítulos una reglamentación específica sobre el secuestro internacional de
menores, en parte inspirada en el Convenio de La Haya, del que Marruecos no es parte, pero que, como han señalado
M. Moya Escudero y H. Zekri deja mucho que desear, perjudicando a las familias mixtas y decantándose por preservar
la idiosincrasia del Derecho civil marroquí.

En defecto de régimen convencional, el secuestro internacional de menores se resolverá a partir de las reglas del
régimen autónomo, singularmente a través de los mecanismos de reconocimiento y ejecución de decisiones
judiciales en materia de custodia.

Debe tenerse en cuenta, en todo caso, la incidencia de la Ley Orgánica 9/2000, de 10 de diciembre, sobre sustracción
de menores. Dicha Ley tipificó nuevamente el delito de sustracción de menores, cuya pena se aplica en su mitad
superior cuando el menor es trasladado fuera de España [art. 225 bis del Código penal], que ha sido interpretado y
delimitado por la Sent. TC (Sala Segunda) núm. 169/2013, de 2 de diciembre de 2013. La tipificación delictiva no
exige que se haya vulnerado necesariamente una resolución judicial de custodia, y abarca cualquier supuesto de
retención o traslado ilícito en el sentido del Convenio de La Haya de 1980 [ Sent. Aud. Nacional (Sala de lo Penal,
sección 3.ª) núm. 10/2016 de 15 de marzo]. La existencia de un ilícito penal abre la alternativa de la cooperación
internacional en materia penal que puede resultar particularmente efectiva para obtener el retorno del menor
cuando no resultan operativos los mecanismos convencionales analizados más arriba.

La Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 19 de noviembre de 2020 (As. 454/19: «Staatsanwaltschaft Heilbron») ha señalado
la necesaria sujeción de la tipificación penal de la sustracción internacional de menores al derecho a la libre
circulación y residencia contemplado en el artículo 21 TFUE, de manera que tal precepto se opone a la normativa de
un Estado miembro que establece sanciones penales para el progenitor que retenga a su hijo en otro Estado
miembro, sin el consentimiento del curador designado, aun cuando no medie fuerza, amenaza de daño grave o
engaño, mientras que, cuando el menor se encuentra en el primer Estado miembro, este mismo hecho solo es
constitutivo de delito si se realiza por la fuerza, con amenaza de daño grave o mediante engaño.

Finalmente, la nueva normativa atribuye a las autoridades españolas la posibilidad de adoptar medidas preventivas
cuando exista riesgo de sustracción del menor [arts. 103.1.ª y 158.3.º del Código civil], tales como condicionar el
cambio de domicilio o la salida del territorio nacional a previa autorización judicial, retirar el pasaporte al menor o
prohibir su expedición.

4. LA PROTECCIÓN DEL MENOR EN LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

La adopción es una de las formas por las que se constituye el vínculo de filiación. Su régimen de Derecho internacional
privado se determina, con carácter general, por las normas relativas a la filiación y, de forma especial, por algunas
reglas específicamente concebidas para la constitución de la adopción, que serán analizadas en el próximo capítulo.
Una vez establecido el vínculo, el menor adoptado se beneficia del régimen de protección internacional de forma
idéntica al hijo matrimonial.

La protección del menor tiene, sin embargo, un alcance singular en el marco de los procedimientos de constitución
de la adopción, independientemente de la competencia judicial, de la ley aplicable y del reconocimiento de
decisiones, que serán analizados en su momento. La adopción ha adquirido en los países desarrollados un alcance
casi exclusivamente internacional. La escasa natalidad de estos países, en particular de España, hace muy difícil la
adopción de menores de nacionalidad española, por lo que dicha institución se nutre del excedente de países en vías
de desarrollo o en franco subdesarrollo. Semejante situación exige extremar las cautelas para evitar un auténtico
mercado cautivo de menores adoptables, que requiere a su vez mecanismos de cooperación internacional que, junto
a las iniciativas unilaterales, introduzcan un fuerte control de los procedimientos de adopción. A esta necesidad
responde específicamente el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la
cooperación en materia de adopción internacional, en vigor en España desde 1995, y que nos vincula con numerosos
Estados, algunos de los cuales son tradicionales o potenciales «exportadores» hacia España de adoptados (Benin,
Bolivia, Brasil, China, Colombia, Ecuador, El Salvador, Filipinas, Ghana, Guatemala, Honduras, México, Perú, Polonia,
Rumania, o Venezuela, entre otros). El Convenio introduce fuertes garantías en los procedimientos de adopción,
tutelando en todo momento el interés superior del niño y sus derechos fundamentales, y desarrollando de forma
concreta principios generales ya reseñados en el artículo 21 de la Convención sobre derechos del niño de 1989.

El Convenio de La Haya se refiere a las adopciones internacionales que impliquen el desplazamiento del niño de un
Estado parte a otro. El interés del menor justifica que se introduzcan ciertas exigencias materiales que actúan como
condición para estas adopciones, y que se refieren a la propia actuación de las autoridades de origen del niño, que
deben establecer su adoptabilidad y la concurrencia del interés del menor, así como garantizar la concurrencia y
fundamento de los consentimientos necesarios, la ausencia de compensaciones económicas, la adecuada
información al niño y la toma en consideración de sus deseos y opiniones, e incluso de su consentimiento libre y
desinteresado. Asimismo, se establecen cautelas que debe observar el Estado de recepción acerca de la idoneidad
de los padres adoptivos, su debido asesoramiento y la ausencia de obstáculos a la entrada y residencia permanente
del niño en su Estado. El mecanismo de cooperación que garantiza el cumplimiento de estas exigencias se funda en
las autoridades centrales. En España dicha función la desempeñan de forma descentralizada las distintas autoridades
competentes en cada Comunidad Autónoma, actuando como autoridad encargada de las comunicaciones la
Dirección General de Acción Social, del Menor y de la Familia, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

El Convenio establece asimismo ciertas exigencias de probidad para los organismos acreditados que cooperan con
las autoridades de los Estados parte (art. 11). En nuestro país, las competencias de las entidades públicas en materia
de adopción internacional vienen especificadas en el Capítulo II de la Ley 54/2007, de Adopción Internacional.
Conviene precisar, empero, que el funcionamiento de este mecanismo de cooperación entre autoridades centrales
solo resulta operativo en el marco del Convenio, es decir, respecto de Estados parte. Resulta limitado, por tanto, el
alcance general con que el artículo 9 de la Ley de Adopción Internacional incorpora por referencia el Convenio de La
Haya de 29 de mayo de 1993 para regir la comunicación entre autoridades centrales españolas competentes y las
autoridades de otros Estados, pues sus disposiciones resultan difícilmente adaptables cuando se trata de un Estado
parte que no haya adoptado las medidas administrativas requeridas por la aplicación del Convenio.

De forma muy detallada, el capítulo IV del Convenio de La Haya regula las condiciones de procedimiento de las
adopciones internacionales sujetas a su ámbito de aplicación. La solicitud de adopción se cursa a través de las
autoridades centrales (art. 14). La autoridad del Estado de recepción elabora un detallado informe sobre los
solicitantes, que remite a la autoridad de origen. La autoridad de origen elabora a su vez un exhaustivo informe,
repleto de garantías, sobre la idoneidad del niño, sus condiciones personales, médicas y socioculturales, los
consentimientos necesarios y la consideración del interés del menor, que reenvía a la autoridad central del Estado
de recepción. La prosecución del procedimiento de adopción depende, entonces, de que se cumplan las exigencias
previstas en el artículo 17, relativas a la conformidad e idoneidad de los padres adoptivos y la remoción de cualquier
duda acerca del derecho del niño a acceder al territorio del Estado de recepción y a residir allí permanentemente. En
todo caso, ambas autoridades centrales deben consentir en la prosecución del procedimiento. El desplazamiento del
niño al Estado de recepción está asimismo plagado de garantías sobre su seguridad, su ajuste a los Derechos de
extranjería respectivos, y de que, en general, se realice en condiciones adecuadas. Añade el Convenio ulteriores
cautelas sobre la información mutua acerca del procedimiento de adopción y, si este debe desarrollarse en el país de
recepción, el Convenio regula incluso las medidas de protección del niño para el caso en que la autoridad central del
Estado de recepción estime que no resulta adecuado culminar la adopción, en interés del menor (art. 21).
España formuló la reserva prevista en el artículo 22 acerca de la necesidad de que las adopciones de niños con
residencia habitual en España tengan lugar por los residentes en aquellos Estados en que las funciones conferidas a
las autoridades centrales sean ejercidas por autoridades públicas o por organismos reconocidos de acuerdo a lo
previsto en el artículo 22.1.º del Convenio. Este incorpora, además, disposiciones que afectan al reconocimiento de
las adopciones internacionales sujetas a su ámbito de aplicación (arts. 23-27), que serán estudiados en el capítulo
siguiente, así como otras disposiciones que tratan de garantizar el derecho a la privacidad e intimidad, protección de
datos personales, exclusión de beneficios materiales distintos a los costes y gastos directos, incluidos honorarios
profesionales razonables, etcétera.

El régimen común de reglas de protección del menor se contiene en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción
Internacional, cuyo art. 3 incorpora por referencia, en la medida de lo posible, los estándares de protección del
Convenio de La Haya de 1993 que acaban de ser analizados.

En el Título I de la Ley se establece un régimen que pretende instaurar un procedimiento de adopción con las máximas
garantías para el adoptando. En particular, se excluye la adopción de menores nacionales o con residencia habitual
en otro Estado en determinadas circunstancias (conflicto bélico, desastre natural en el país de residencia), si no existe
en el país de origen una autoridad específica de control o garantía de la adopción, o no se dan las garantías
procedimentales adecuadas para garantizar el interés del menor (art. 4.2). Se incluyen algunas cautelas específicas
en el control del procedimiento de adopción y en la participación de entidades colaboradoras acreditadas (arts. 4.3
a 4.6), así como relativas a la protección de los datos de carácter personal (art. 13). Se regula detalladamente el
régimen de competencias, acreditación e intervención en los procedimientos de adopción de las Entidades Públicas
y Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional (arts. 5-8). Se establece una reglamentación específica de la
declaración de idoneidad de los adoptantes internacionales (art. 10), de la emisión de informes de seguimiento
postadoptivo y del control de los trámites postadoptivos exigidos por el país de origen del menor (art. 11).
Finalmente, se reconoce el derecho de los adoptados que alcancen su mayoría de edad, o durante su minoría
representados por sus padres, a conocer los datos sobre su origen biológico que obren en poder de las entidades
públicas españolas, «sin perjuicio de las limitaciones que pudieran derivarse de los países de procedencia de los
menores» (art. 12).

Algunos de los aspectos del procedimiento de adopción referidos pueden ser susceptibles de modulación en atención al
respeto de determinados derechos fundamentales. Así, la Sent. TEDH
de 22 de enero de 2008 («E.B. c Francia») condena a Francia por discriminación por razón de la orientación sexual, al
declarar la inidoneidad de un potencial adoptante sobre la base de su homosexualidad, corrigiendo la línea de la Sent. TEDH
de 26 de febrero de 2002 («Fretté c. Francia»). La Sent. TEDH de 21 de junio de 2014 («Zhou c. Italia») condena a Italia
por vulnerar el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al no haber tenido debidamente en cuenta el derecho
del menor a relacionarse con su madre en el marco de un acogimiento preadoptivo.
Derecho internacional privado. 12ª ed., abril 2022
Capítulo VII. Familia y sucesiones (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO)

I. MATRIMONIO Y UNIONES DE HECHO

1. EL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El matrimonio constituye un acto de estado civil que genera obligaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges. En
el Derecho español actual ha dejado de ser, sin embargo, la base jurídica de la familia y un elemento determinante del
régimen de la filiación. De un lado, el artículo 39.1.º de la Constitución garantiza la protección social, económica y jurídica
de la familia, sin distinciones según su origen matrimonial o no, al tiempo que la igualdad de los hijos ante la ley,
independientemente del origen de la filiación, por cuanto el matrimonio solo incide de forma parcial en el régimen de
prueba y determinación de la filiación. Además, la Ley 13/2005, de 1 de julio, ha modificado radicalmente el concepto
tradicional del matrimonio al permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. El matrimonio constituye, por lo
demás, un derecho constitucional que exige la plena igualdad jurídica entre los contrayentes [art. 32.1.ºCE; art. 16 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos].

Este concepto de matrimonio característico del Derecho español no es, empero, universal. Algunos Estados reconocen el
matrimonio entre personas del mismo sexo. Otros contemplan legalmente fórmulas de convivencia alternativas al
matrimonio (parejas registradas, uniones de hecho), o bien regulan la institución del matrimonio con unos caracteres
diversos por lo que se refiere a sus condiciones de celebración, contenido y efectos. La diversidad es, pues, una nota
característica del Derecho matrimonial comparado y, en general, del Derecho de familia, pues se trata de un ámbito en que
los elementos culturales y las tradiciones despliegan una poderosa influencia, causando frecuentes conflictos y activando
con facilidad los resortes del orden público. Por otra parte, las respuestas del Derecho de familia, en particular a la hora de
resolver las crisis familiares, pueden incidir en la libre circulación de personas a través de las fronteras de la Unión Europea,
por lo que la normativa europea incide de forma creciente en la regulación internacional de estas situaciones. Finalmente,
se trata de un sector del Derecho sensible a las normas de extranjería y a la regulación del fenómeno migratorio, que
muchas veces contaminan el Derecho matrimonial al tiempo que perjudican la integración de los extranjeros

2. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

2.1. Consentimiento y capacidad

El consentimiento matrimonial es la exigencia primordial de validez del matrimonio, en tanto que negocio jurídico
que exige una declaración de voluntad real, incondicionada y no viciada (art. 1 de la Convención de Nueva York de
10 de diciembre de 1962 relativa al consentimiento para el matrimonio, edad mínima para contraer matrimonio y
registros de los mismos). El matrimonio puede ser considerado nulo, o incluso inexistente, si no media dicho
consentimiento, o está afectado por error o intimidación. Aunque la legislación española no contiene ninguna norma
específica sobre la ley aplicable al consentimiento matrimonial, se trata de un presupuesto del propio matrimonio
como acto de estado civil; como condición sustancial de validez del matrimonio, suele mantenerse que debe regirse
por la ley nacional del contrayente en el momento de la celebración del matrimonio, en aplicación de la regla genérica
contenida en el artículo 9.1.º del Cc. En la práctica, sin embargo, la apreciación de la validez consentimiento resulta
difícilmente separable de la ley aplicable a la forma en que se celebra y de la propia concepción sobre la institución
matrimonial de la autoridad interviniente, por lo que cada vez cobra más fuerza la tesis que defiende la aplicación al
consentimiento matrimonial de la lex fori (P. Orejudo Prieto de los Mozos, R. Arenas García, S. Álvarez González).

El consentimiento matrimonial puede expresarse mediante representación (matrimonio por poderes). En el caso de
matrimonio en que al menos uno de los contrayentes es español, se aplican las limitaciones contenidas en el artículo 55 del
Cc español, que no admite que ambos cónyuges actúen mediante representación y exige la presencia física del otro
contrayente, sin que se justifique concretamente el título de aplicación de la ley española [ Res. DGRN (3.ª) de 7 de
octubre de 2016; Res. DGRN (11.ª) de 2 de junio de 2017]. Del mismo modo, se exige que el poder del contrayente
español siga la forma prevista en la ley española: Ress. DGRN (10.ª) de 29 de
agosto de 2016; (1.ª) de 16 de septiembre de 2016; (25.ª) de 14 de octubre de 2016.

El consentimiento matrimonial es una condición de validez del matrimonio particularmente sensible en el ámbito del
Derecho internacional privado, por la frecuencia con que se producen matrimonios simulados de conveniencia, cuya
finalidad es evitar la severidad de las normas de extranjería. Dicha práctica justificó en su momento la Instrucción de
la DGRN de 9 de enero de 1995, cuya finalidad era acentuar las comprobaciones sobre la veracidad del
consentimiento matrimonial en los expedientes previos a la celebración del matrimonio en España, cuando uno de
los contrayentes se encuentra domiciliado en el extranjero. El control del matrimonio de conveniencia se extiende
asimismo a la expedición de certificados de capacidad matrimonial al contrayente español que pretende contraer
matrimonio con un extranjero en el extranjero y a la inscripción en España de matrimonios celebrados en el
extranjero entre contrayente español y extranjero. No obstante, si dicho control se ha producido en la emisión del
certificado de capacidad ya no puede reproducirse a la hora de reconocer e inscribir en España el matrimonio
celebrado en el extranjero conforme a dicho certificado [Res. DGRN (97.ª) de 21 de octubre de 2014]. La numerosa
práctica en el control del consentimiento derivada de dicha Instrucción fue sistematizada en la Instrucción de la
DGRN de 31 de enero de 2006 sobre los matrimonios de complacencia. Dada la complacencia subjetiva de ambos
contrayentes, la práctica registral se apoya en indicios puramente objetivos relativos a las relaciones entre ambos
contrayentes, la contradicción de sus manifestaciones y otros indicios variopintos, que se comprueban en una
audiencia separada de ambos contrayentes. El rigor de este control es tal que no se reconoce la eficacia del
matrimonio y se presume de conveniencia si tales audiencias no pueden llegar a celebrarse por haber fallecido uno
de los contrayentes [Ress. DGRN (10.ª) de 20 de noviembre de 2015, (7.ª) de 21 de octubre de 2016, (35.ª) de
24 de febrero de 2017, (11.ª) de 31 de marzo de 2017, (40.ª) de 28 de abril de 2017, (11.ª) de 3 de noviembre
de 2017, (27.ª) de 10 de noviembre de 2017, (3.ª) de 15 de diciembre de 2017, (5.ª) de 9 de febrero de 2018;
(9.ª) de 16 de febrero de 2018, (38.ª) de 17 de diciembre de 2018, (9.ª) de 18 de marzo de 2019, (10.ª) de 22
de marzo de 2019, (48.ª) de 21 de julio de
2019; Ress. DGSJyFP (57.ª) de 4 de marzo de 2020; (4.ª) de 18 de junio de 2020; (53.ª) de 15 de julio de 2020;
(7.ª) de 2 de julio de 2020; (5.ª) de 2 de octubre de 2020; (12.ª) de 20 de noviembre de 2020 ] o por considerar
insatisfactorias las audiencias en los matrimonios celebrados en peligro de muerte [ Res. DGRN (7.ª) de 9 de octubre
de 2019; (8.ª) de 12 de
marzo de 2021].
Los resultados prácticos de la doctrina registral merecen algunas críticas; con frecuencia, yerra en la a preciación,
perjudicando el derecho fundamental a contraer matrimonio [art. 32CE], aunque estos errores hayan disminuido
notablemente en los últimos tiempos. Se ponen de manifiesto, en especial, en los supuestos de matrimonios celebrados en
el extranjero, cuya inscripción se rechaza por el Consulado, así como en el correspondiente recurso ante la DGRN. Al intentar
inscribirse posteriormente el mismo matrimonio en el Registro Central, se vuelve a rechazar por fraudulento, y se vuelve a
recurrir a la DGRN. En este último recurso, la Dirección repara en que ha pasado ya un buen tiempo y se acumulan los indicios
de que, realmente, el matrimonio era auténtico, pese a la «absoluta certeza» del método seguido. En lugar de reconocer su
error al considerar fraudulento un consentimiento que fue auténtico, la DGRN, con harto cinismo, habla de «hechos nuevos»
y de la ausencia de cosa juzgada de las resoluciones de la DGRN [Res. DGRN (22.ª) de 28 de junio de 2012; Res. DGRN
(19.ª) de 2 de febrero de 2018; Res. DGRN (1.ª) de 26 de noviembre de 2019]. En otros casos, lamentablemente, son los
tribunales lo que deben considerar las circunstancias posteriores a las audiencias o corregir el rigor del criterio administrativo
para confirmar la autenticidad del consentimiento matrimonial y condenar la actuación de la DGSJyFP [ ad ex. Sent. Aud.
Prov. de Valencia (sección 10.ª) de 23 de
enero de 2017; Sent. Aud. Prov. de Bilbao (sección 5.ª) núm. 36/2017, de 9 de febrero de 2017; Sents. Aud. Prov. de
Barcelona (sección 12.ª) núm. 689/2017 de 5 de julio de 2017; (sección 18.ª) núm. 853/2017 de 24 de octubre de
2017 y (sección 18.ª) núm. 100/2018 de 8 de febrero de 2018; Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 22.ª) núm.
911/2017 de 12 de diciembre de 2017; Sent. Aud. Prov. de Toledo (sección 2.ª) núm. 578/2017 de 26 de octubre de
2017; Sent. Aud. Prov. de Burgos (sección 2.ª) núm. 61/2018 de 9 de marzo de 2018; Sent. Aud. Prov. Madrid (sección
25.ª) núm. 130/2018 de 3 de abril de 2018; Sent. Aud. Prov. de Oviedo (sección 6.ª) núm. 235/2018 de 1 de junio de
2018; Sent. Aud. Prov. de Oviedo (sección 4.ª) núm. 331/2018 de 27 de septiembre de 2018; Sent. Aud. Prov. de
Valencia (sección 11.ª) núm. 170/2018 de 4 de mayo de 2018; Sent. Aud. Prov. de Córdoba (sección 1.ª) núm.
326/2018 de 7 de mayo de 2018; Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 13.ª) núm. 472/2018 de 21 de diciembre de
2018; Sent. Aud. Prov. de Oviedo (sección 4.ª) núm. 508/2018 de 23 de enero de 2019; Sent. Aud. Prov. de Barcelona
(sección 12.ª) núm. 287/2019 de 6 de mayo de 2019; STSJ (Sala de lo Contencioso, sección 1.ª) Madrid núm. 511/2019,
de 16 de septiembre; Sent. Aud. Prov. de Oviedo (sección 5.ª) núm. 141/2020 de 14 de mayo de 2020; Sent. Aud. Prov
de Ciudad Real (sección 1.ª) núm. 581/2020 de 5 de noviembre de 2020; Sent. Aud. Prov. de Santa Cruz de Tenerife
(sección 3.ª) núm. 32/2021 de 12 de febrero de 2021; Sent. Aud. Prov. de Burgos (sección 3.ª) núm. 272/2021 de 12
de mayo de 2021].

Al mismo tiempo, la doctrina de la DGSJyFP acerca de los matrimonios de conveniencia ha generado una auténtica
discriminación entre españoles según la nacionalidad de la persona con quien pretendan contraer matrimonio (art. 14 CE),
que ha sido puesta de relieve por la Sent. Aud. Prov. de Barcelona de 16 de octubre de 2000, en relación con uno de los
indicios habitualmente considerados como sospechosos: la diferencia notable de edad. Excepcionalmente se encuentran sin
embargo precedentes del control del consentimiento en matrimonios celebrados por dos españoles [entre las más recientes,
Ress. DGRN ((8.ª) de 3 de julio de 2015; (11.ª) de 6 de mayo de 2016; (8.ª) de 21 de octubre de 2016; (16.ª) de 16 de
diciembre de 2016; (20.ª) de 26 de mayo de 2017; (56.ª) de 16 de junio de 2017; (45.ª) de 30 de junio de 2017; (17.ª)
de 7 de julio de 2017; (7.ª) de 15 de septiembre de 2017, (6.ª) de 15 de septiembre de 2017, (13.ª) de 20 de octubre
de 2017, (14.ª) de 17 de noviembre de 2017; (21.ª) de 1 de diciembre de 2017, (12.ª) de 15 de diciembre de 2017;
(14.ª) de 16 de marzo de 2018, (9.ª) de 11 de mayo de 2018, (6.ª) de 6 de julio de 2018; (7.ª) de 14 de octubre de
2019]. Sin embargo, estos casos constituyen un porcentaje mínimo en comparación con las docenas de resoluciones de la
DGSJyFP que, mensualmente, controlan el consentimiento de los contrayentes cuando existe un elemento extranjero. En
principio, debe señalarse que, la práctica exige que al menos uno de los contrayentes sea español, pues, formalmente, este
control del consentimiento se realiza sobre la base de la aplicabilidad de la ley española (art. 9.1.º del Cc), que se tiene en
cuenta por «economía conflictual». Ello parecía justificar la imposibilidad de juzgar un eventual fraude en el consentimiento
si ambos son extranjeros en el momento de contraer matrimonio, aunque uno de ellos hubiese adquirido posteriormente la
nacionalidad española [Ress. DGRN (1.ª) de 26 de noviembre de 2001 (2.ª, 3.ª, 4.ª y 5.ª) de 11 de septiembre de 2002
(5.ª) de 29 de junio de 2002]. Sin embargo, la doctrina registral más reciente y la Instrucción de 2006 avalan finalmente la
aplicación de la ley española y el control del consentimiento si el matrimonio se debe autorizar en España, incluso cuando
ambos contrayentes son extranjeros y ninguno de ellos es ciudadano europeo, desvirtuando en realidad la defendida
aplicabilidad al consentimiento de la «ley nacional» [entre las primeras resoluciones:
Ress. DGRN de 3 de junio de 2005, 7 de julio de 2005, 10 de octubre de 2005, 22 de diciembre de 2005 (3.ª); de 26
de febrero de 2006, 27 de junio de 2006, 31 de mayo de 2006 (2.ª); entre las más recientes: Ress. DGRN (12.ª) de 23
de febrero de 2018; (6.ª) de 9 de marzo de 2018; (10.ª) de 11 de mayo de 2018; (13.ª) de 10 de septiembre de 2018;
(36.ª) de 10 de septiembre de 2018; (28.ª) de 4 de diciembre de 2018; (37.ª) de 17 de diciembre de 2018 (37.ª); (11.ª)
y (14.ª) de 6 de febrero de 2019; (24.ª) de 14 de febrero de 2019; (4.ª) de 20 de marzo de 2019; (21.ª) y (35.ª) de 22
de abril de 2019; (19.ª) de 17 de mayo de 2019; (1.ª) de 10 de junio de 2019; (19.ª) de 10 de septiembre de 2019;
(21.ª) de 30 de octubre de 2019; (7.ª) de 3 de diciembre de 2019; Ress. DGSJyFP (30.ª) de 11 de febrero de 2020; (8.ª)
y 18.ª) de 10 de marzo de 2020; (2.ª) de 23 de junio de 2020; (21.ª) de 29 de septiembre de 2020]. Para justificarlo, se
acude al sofisma del «orden público internacional oculto», que es una forma de decir que el Encargado del Registro Español
aplica el control de extranjería a los contrayentes extranjeros sin preocuparle en modo alguno el artículo 9.1.º del Cc. En
contrapartida, en principio no se someten al requisito de control del consentimiento los matrimonios contraídos en el
extranjero cuando ambos contrayentes son extranjeros, aunque uno de ellos ‒o ambos‒ se haya naturalizado español con
posterioridad [ad ex., entre las más antiguas: Ress. DGRN (8.ª) de 1 de diciembre de 2008), (2.ª) de 10 de septiembre
de 2009, (2.ª) de 28 de enero de 2010, (2.ª) de 4 de febrero de 2010, (1.ª) de 9 de febrero de 2010 (4.ª), de 4 de marzo
de 2010. Entre las más recientes: Ress. DGRN (11.ª) de 29 de enero de 2016; (3.ª) de 29 de abril de 2016; (14.ª) de 27
de mayo de 2016; (9.ª) de 29 de julio de 2016; (19.ª) de 16 de diciembre de 2016; (29.ª) de 21 de abril de 2017; (10.ª)
 de 12 de mayo de 2017; (26.ª) de 10 de septiembre de 2019]. Sin embargo, la DGRN se apresura a reseñar que esta
ausencia de control no es absoluta, y de hecho en muchas más ocasiones procede a controlar la veracidad del consentimiento
prestado a la hora de inscribir matrimonios celebrados por extranjeros en el extranjero, sobre la base de que el supuesto
presenta mayor conexión con España, especialmente si uno de los contrayentes adquirió la nacionalidad española poco
después de celebrarse el matrimonio, y en particular, como afirma la Res. DGRN (14.ª) de 12 de mayo de 2017, cuando los
interesados «estén sujetos por su estatuto personal a legislaciones que admitan en sede matrimonial una suerte de
consentimiento abstracto, descausalizado o desconectado de toda relación con la finalidad institucional del matrimonio (cfr.
art. 12 n.º 3 CC), facilitando con ello que esta institución sea utilizada como instrumento de un fraude de ley a las normas
rectoras de la nacionalidad o la extranjería o a otras de diversa índole»: ad. ex., entre las primeras resoluciones: Res. DGRN
(20.ª) de 23 de septiembre de 2011; (2.ª) de 22 de noviembre de 2011;
(55.ª) de 16 de julio de 2012; (13.ª) de 14 de septiembre de 2012. Entre las más recientes: Ress. DGRN (33.ª) de 19 de
enero de 2018; (14.ª) de 26 de enero de 2018; (4.ª) de 9 de marzo de 2018; (11.ª) de 16 de marzo de 2018; (2.ª) de
23 de marzo de 2018; (5.ª) de 6 de abril de 2018; (5.ª) de 13 de abril de 2018; (5.ª) de 20 de abril de 2018; (14.ª) de
20 de abril de 2018; (8.ª) de 11 de mayo de 2018; (6.ª) de 18 de mayo de 2018; (10.ª) de 18 de mayo de 2018; (12.ª)
de 25 de mayo de 2018; (10.ª) de 1 de junio de 2018; (3.ª) de 22 de junio de 2018; (6.ª) de 29 de junio de 2018; (12.ª)
de 27 de julio de 2018; (17.ª) de 27 de julio de 2018; (15.ª) de 4 de septiembre de 2018; (2.º) de 10 de septiembre de
2018; (3.ª) de 16 de noviembre de 2018; (37.ª) de 4 de diciembre de 2018; (44.ª) de 17 de diciembre de 2018; (14.ª)
de 17 de enero de 2019; (12.ª) de 20 de enero de 2019; (39.ª) y (40.ª) de 22 de enero de 2019; (4.ª) y (13.ª) de 22 de
febrero de 2019; (8.ª) de 20 de marzo de 2019; (6.ª) de 1 de abril de 2019; (14.ª), (18.ª) y (20) de 31 de mayo de 2019;
(3.ª) de 19 de junio de 2019; (14.ª) de 13 de julio de 2019; (38.ª) y (59.ª) de 21 de julio de 2019; (7.ª) de 4 de agosto
de 2019; (3.ª) de 9 de octubre de 2019; (17.ª) de 8 de noviembre de 2019; (6.ª) de 25 de noviembre de 2019; (8.ª) de
3 de diciembre de 2019; Ress. DGSJyFP (15.ª) de 9 de junio de 2020; (15.ª) de 10 de agosto de 2020; (19.ª) y (20.ª) de
29 de septiembre de 2020; (4.ª) de 28 de diciembre de 2020; (28.ª) de 2 de febrero de 2021; (14.ª) de 8 de febrero
de 2021; (3.ª) de 31 de marzo de 2021. La doctrina no se entiende muy bien, desde el momento en que en algunos casos,
por ejemplo de cónyuges dominicanos, se realiza el control y en otros no.

También presentan divergencias los controles de los eventuales matrimonios de conveniencia celebrados en forma canónica,
aunque uno de los contrayentes sea español. Conforme a la legislación vigente y los compromisos adquiridos con la Santa
Sede, los matrimonios canónicos celebrados en España resultan inscribibles con la mera presentación del acta matrimonial
extendida con los requisitos formales necesarios, sin que quepan las preceptivas audiencias, lo que hace al matrimonio en
forma canónica celebrado en España casi inmune al control del fraude. El control, salvo muy contadas excepciones [ Res.
DGRN (13.ª) de 8 de abril de 2016), únicamente procede si hay contradicción con una previa constancia registral de
desautorización de matrimonio civil por falta de consentimiento matrimonial o en supuestos excepcionales [ Ress. DGRN
(3.ª) de 31 de abril de 2014; (45.ª) de 29 de octubre de 2014; (2.ª) de 6 de marzo de 2015; (47.ª) de 30 de abril de
2015; (7.ª) de 25 de mayo de 2018; (10.ª) de 15 de junio de 2018; Res. DGSJyFP (16.ª) de 14 de noviembre de 2019].
En contraste, si se trata de inscribir un matrimonio canónico celebrado en el extranjero por medio de certificación del
Registro Civil extranjero sí es sometido a dicho control cuando uno de los contrayentes es español [Entre las primeras
resoluciones de la DGRN: Ress. DGRN de 19 de abril de 2008, (3.ª) de 10 de mayo de 2008, (2.ª) 29 de septiembre de
2009, (1.ª) de 14 de octubre de 2009. Entre las más recientes: Ress. DGRN
(19.ª) de 6 de mayo de 2013; (14.ª) de 14 de junio de 2013; (27.ª), (28.ª) y (38.ª) de 15 de julio de 2013; (24.ª) de 26
de julio de 2013; (23.ª) y (25.ª) de 5 de agosto de 2013; (119.ª) de 2 de septiembre de 2013; (160.ª ) y (164.ª) de 15
de noviembre de 2013; (50.ª) de 10 de febrero de 2014; (21.ª) de 11 de abril de 2014; (24.ª) de 5 de mayo de 2014;
(12.ª) de 23 de junio de 2017;
(76.ª) de 1 de septiembre de 2017; (10.ª) de 9 de febrero de 2018; (13.ª) de 16 de febrero de 2018; (3.ª) de 6 de julio
de 2018; (43.ª) de 4 de diciembre de 2018]. Dicho control, sin embargo, se realiza normalmente en el caso de matrimonios
celebrados en España conforme a los ritos de otras confesiones religiosas, incluso si ambos contrayentes son extranjeros [ ad
ex. Ress. DGRN (1.ª) de 9 de agosto de 2010, (9.ª) y (11.ª) de 17 de marzo de 2011, (8.ª) de 11 de abril de 2011, (2.ª)
de 18 de mayo de 2011, (4.ª) de 9 de junio de 2011, (2.ª) de 18 de mayo de 2011, (14.ª) de 13 de marzo de 2012,
(29.ª) de 10 de mayo de 2012, a las que han seguido decenas de resoluciones hasta la fecha [ad ex. Res. DGRN (2.ª) de
19 de septiembre de 2016; (12.ª) de 23 de junio de 2017; (76.ª) de 1 de septiembre de 2017; (10.ª) de 9 de febrero
de 2018; (13.ª) de 16 de febrero de 2018; (3.ª) de 6 de julio de 2018; (43.ª) de 4 de diciembre de 2018; (25.ª) de 13
de julio de 2019; (1.ª) de 18 de marzo de 2021].

Por lo demás, la práctica señalada consiste en una vulneración frontal del concepto de «consentimiento matrimonial»
en el Derecho civil, donde lo que importa es un consentimiento acerca del vínculo matrimonial, y no las razones que
conducen a ello. Muchos matrimonios de conveniencia no son tales, pues en realidad los contrayentes expresan una
voluntad auténtica de contraer matrimonio y aceptar sus consecuencias, sin perjuicio de que su móvil y principal
intención sea beneficiarse con ello de alguna ventaja administrativa. Así, en el caso resuelto por la Res. DGRN de 6
de mayo de 1998, en la audiencia reservada con el contrayente español, este llega a confesar que si el otro cónyuge
«tuviera en regla los papeles en España, no contraería matrimonio». Para la DGRN de esta declaración se deduce la
inexistencia de verdadero consentimiento matrimonial. Aunque pudiera parecer un caso claro, lo cierto es que la
confesión del cónyuge español puede interpretarse perfectamente en un sentido contrario. Se presta el
consentimiento matrimonial impulsado por un motivo concreto, pero ello no indica que no se preste voluntaria y
conscientemente asumiendo sus consecuencias. Como señala la Sent. Aud. Prov. de Burgos (sección 2.ª) núm.
61/2018 de 9 de marzo de 2018, el hecho de que uno de los contrayentes quiera adquirir la nacionalidad española
no debe llevar a ignorar las circunstancias afectivas y las circunstancias que apuntan a una relación auténtica. De
hecho, la ausencia de consentimiento es, por definición, una causa de nulidad que debe ser alegada por la parte
interesada o inducida de elementos estrictamente subjetivos, porque precisa una declaración de voluntad contraria
o implícitamente viciada (consentimiento matrimonial condicionado a una remuneración, por ejemplo), y cuyo
control por parte de la autoridad registral, actuando más como una autoridad policial, supone de hecho una
usurpación de funciones propias de los órganos jurisdiccionales (E. Artuch Iriberri). El control de la validez del
consentimiento, en efecto, debe reservarse a los órganos jurisdiccionales [ad ex. Sent. Aud. Prov. de Zamora
(sección 1.ª) núm. 18/2015, de 5 de
febrero de 2015] a través de la correspondiente acción de nulidad a instancia del Ministerio Fiscal o de las partes.

La ley personal del contrayente determina asimismo las condiciones relativas a la capacidad nupcial, de conformidad
con la regla general sobre capacidad contenida en el artículo 9.1.º del Cc [Ress. DGRN (3.ª) de 3 de febrero de 2009,
(4.ª) de 15 de enero de 2010 y (23.ª) de 26 de julio de 2013] . Esta regla, sin embargo, está mediatizada por
cuestiones de diversa índole que finalmente acaban propiciando una vis atractiva de la lex
fori (P. Orejudo Prieto de los Mozos).

La intervención del correctivo de orden público debe ser ponderada. Resulta limitada en el caso de los contrayentes
menores de edad, por la propia permisividad al respecto del sistema español (Ress. DGRN de 27 de marzo de 2007
y (129.ª) de 10 de enero de 2014), si bien se consideró de orden público y no dispensable el impedimento de edad
inferior a catorce años, aunque lo permita su ley nacional [Res. DGRN (2.ª) de 21 de octubre de 2008] o el
matrimonio consuetudinario (ad ex. en Guinea Ecuatorial, Ghana o Senegal) que se acuerda sin consentimiento de
la mujer o afecta a niños (Ress. DGRN (3.ª) de 14 de mayo
de 2013; (12.ª) y (24.ª) de 16 de diciembre de 2016; (13.ª) de 23 de diciembre de 2016]. La elevación a 16 años
de la edad mínima para contraer matrimonio en España, tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria y la reforma del art. 48
del Cc, permiten predecir un reforzamiento de esta exigencia de orden público.

También el impedimento de ligamen es un requisito de capacidad de orden público, tanto si el matrimonio se celebra
ante autoridad española, como si tiene lugar ante autoridad extranjera [Sent. TSJ de Valencia (Sala de lo Social,
sección 1.ª) núm. 1821/2005 de 6 de junio; Sent. TSJ Catalunya (Sala Social) de 30 de julio de 2003; Sent. Aud.
Prov. de Málaga (sección 6.ª) núm. 292/2010 de 26 de mayo; Ress. DGRN (26.ª) y (27.ª) 10 de junio de 2013;
(18.ª) de 20 de junio de 2013; (45.ª) de 15 de julio de 2013; (4.ª) de 26 de julio de 2013; (27.ª) de 11 de diciembre
de 2013; (74.ª) de 10 de febrero de 2014; (3.ª) de 17 de febrero de 2014; (42.ª) de 21 de febrero de 2014; (29.ª)
de 19 de marzo de 2014; (61.ª) de 21 de abril de 2014; (31.ª) de 24 de abril de 2014; (16.ª) de 12 de mayo de
2014; (23.ª) de 28 de mayo de 2014; (1.ª), (2.ª), (74.ª) y (75.ª) de 14 de octubre de 2014; (34.ª) y (44.ª) de 21
de octubre de 2014; (20.ª) de 29 de octubre de 2014; (25.ª) de 5 de diciembre de 2014; (21.ª), (57.ª) y (86.ª) de
19 de diciembre de 2014; y (40.ª) y (86.ª) de 26 de diciembre de 2014; (3.ª) y (42.ª) de 18 de septiembre de
2015; (15.ª) de 6 de octubre de 2015; (33.ª) de 9 de octubre de 2015; (12.ª) de 23 de octubre de 2015; (41.ª)
de 11 de diciembre de 2015; (9.ª) de 15 de enero de 2016; (19.ª) de 19 de enero de 2016; (8.ª) y (16.ª) de 8 de
abril de 2016; (13.ª) y (20.ª) de 15 de abril de 2016; (24.ª) de 30 de mayo de 2016; (10.ª) de 1 de julio de 2016;
(4.ª) y (14.ª) de 22 de julio de 2016; (3.ª) de 29 de julio de 2016; (132.ª) de 29 de agosto de 2016; (13.ª) de 21
de octubre de 2016; (21.ª) y (22.ª) de 11 de noviembre de 2016; (7.ª) de
14 de noviembre de 2016; (47.ª) de 25 de noviembre de 2016; (19.ª) de 23 de diciembre de 2016; (70.ª) de 17
de febrero de 2017; (2.ª) de 23 de marzo de 2017; (10.ª) de 19 de mayo de 2017; (10.ª) de 9 de junio de 2017;
(14.ª) de 23 de junio de 2017; (1.ª), (8.ª), (39.ª) y
(127.ª) de 1 de septiembre de 2017; (11.ª) de 29 de septiembre de 2017; (36.ª) de 19 de enero de 2018; (27.ª)
de 26 de enero de 2018; (15.ª) de 23 de febrero de 2018; (2.ª) de 13 de abril de 2018; (1.ª) de 20 de abril de
2018; (6.ª) de 20 de abril de 2018; (14.ª) de 27 de abril de 2018; (12.ª) de 11 de mayo de 2018; (1.ª) de 1 de
junio de 2018; (9.ª) de 8 de junio de 2018; (3.ª) de 27 de julio de 2018; (5.ª) de 16 de noviembre de 2018; (41.ª)
de 22 de abril de 2019, (15.ª) y (18.ª) de 17 de mayo de 2019; (7.ª) y (15.ª) de 10 de septiembre de 2019; (7.ª)
de 9 de diciembre de 2019; Ress. DGSJyFP (26.ª) de 20 de febrero de 2020; (11.ª) de 9 de junio de 2020; (15.ª)
de 2 de julio de 2020; (4.ª) de 16 de noviembre de 2020; (65.ª) de 28 de diciembre de 2020; (27.ª) de 2 de
febrero de 2021; (8.ª) de 11 de marzo de 2021], de forma que resulta preceptivo el reconocimiento de la sentencia
de divorcio en caso de vínculo anterior, incluso si se trata de un matrimonio entre los mismos cónyuges celebrado
anteriormente en una forma distinta [Ress. DGRN (36.ª) de 21 de abril de 2017; (11.ª) y
(15.ª) de 26 de noviembre de 2018; (3.ª) de 10 de junio de 2019], si ha fallecido uno de ellos [Sent. Aud. Prov. de
Córdoba (sección 1.ª) núm. 168/2018 de 6 de marzo de 2019] o, lo que es más llamativo, cuya validez no ha sido
reconocida en España por considerarse de conveniencia [Res. DGRN (13.ª) de 22 de julio de 2016] o por no concurrir
el preceptivo certificado de capacidad matrimonial [Res. DGRN (16.ª) de 6 de mayo de 2016].

Los matrimonios poligámicos o poliándricos son, pues, contrarios al orden público español
[Sents. TS (Sala 3.ª, sección 6.ª) de 19 de junio de 2008, y (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, sección 5.ª)
de 26 de febrero de 2010], aunque, tal y como ha señalado reiteradamente la DGSGyFP, a menudo es deseable un
efecto atenuado de dicha reserva, que garantice una adecuada protección jurídica y económica de la familia,
reconociendo alimentos, derechos sucesorios o, incluso, pensiones de viudedad, a los sucesivos cónyuges
[Ress. DGRN de 8 de marzo de 1995 y (2.ª) de 14 de mayo de 2001; Sent. Juzgado de lo Social de La Coruña de
13 de julio de 1998; Sent. del Juzgado de lo Social núm. 6 de
Barcelona núm. 591 de 10 de octubre de 2001; voto particular en la Sent. TSJ Catalunya (Sala Social) de 30 de
julio de 2003; Sent. TSJ de Andalucía (Sala de lo Social) 1036/2015, de 18 de junio de 2015; Sent. TS (Sala de lo
Contencioso) núm. 84/2018 de 24 de enero de 2018], si bien tal efecto atenuado no siempre es reconocido [Sent.
TSJ Cataluña (Sala de lo Social, sección 1.ª) núm. 2508/2016, de 24 de abril de 2016]. Por otra parte, la
consideración del matrimonio poligámico como nulo, en lugar de inexistente, ha permitido reconducir sus efectos
hacia la figura del matrimonio putativo (A. Motilla de la Calle).

No obstante, nada impide admitir la validez de matrimonios «potencialmente poligámicos», esto es, celebrados conforme a
una ley que admita la poligamia, siempre y cuando se trate del primer vínculo conyugal de ambos contrayentes. Como indica
la Res. DGRN de 23 de abril de 1998: «Con vistas a esta nueva calificación o al expediente, conviene anticipar que si el
matrimonio consuetudinario guineano se ha celebrado por dos guineanos libres para contraer matrimonio, no hay motivos
de orden público (art. 12.3.º Cc) para rechazar una forma matrimonial válida para ese Derecho, por más que, sin disolución
del vínculo, los contrayentes puedan después celebrar otro matrimonio con persona distinta. La excepción de orden público
jugaría, por el contrario, si uno de los contrayentes estuviera ya casado cuando contrae ese matrimonio consuetudinario».
Este último supuesto es el que justifica la denegación de la inscripción en España de un segundo matrimonio celebrado
válidamente conforme a la ley aplicable o de la denegación de autorización para contraer un segundo matrimonio en España
sin hallarse disuelto el anterior. Sin embargo, en la práctica los matrimonios consuetudinarios potencialmente poligámicos
son desautorizados cuando se trata, por ejemplo, de matrimonios senegaleses en que se hace la opción por el matrimonio
poligámico [ad ex. Ress. DGRN (16.ª) de 15 de abril de 2016; (16.ª) y (17.ª) de 26 de mayo de 2016; (11.ª) de 9 de julio
de 2016; (135.ª), (136.ª), (167.ª), (169) y (171.ª) de 29 de agosto de 2016; (10.ª) y (11.ª) de 20 de septiembre de 2016;
(16.ª) de 7 de octubre de 2016; (11.ª) de 14 de octubre de 2016; (5.ª) de 21 de octubre de 2016; (41.ª) de 15 de
noviembre de 2015; (6.ª) y
(7.ª) de 18 de noviembre de 2016; (24.ª) de 16 de diciembre de 2016; (3.ª) de 24 de enero de 2017; (7.ª) de 10 de
marzo de 2017; (5.ª) de 2 de junio de 2017; (16.ª) de 17 de noviembre de 2017; (13.ª) de 6 de abril de 2018; (1.ª) de
 9 de diciembre de 2019; Res. DGSJyFP (10.ª) de 16 de noviembre de 2020], o bien se trata de matrimonios
consuetudinarios típicamente poligámicos, como ocurre en Argelia [ Res. (24.ª) de 29 de enero de 2016], Guinea Conakry
[Ress. DGRN (2.ª) y (8.ª) de 30 de septiembre de 2016; (3.ª) de 4 de octubre de 2016; (14.ª) de 16 de octubre de
2018), Guinea Ecuatorial [Ress. DGRN (5.ª) de 2 de septiembre de 2013; (60.ª) de 13 de diciembre de
2013; (13.ª) de 14 de mayo de 2013; (25.ª) de 23 de enero de 2015; (66.ª) de 23 de abril de 2015], Camerún [Res.
DGRN (122.ª) de 2 de septiembre de 2013], Gambia [ad ex. Ress. DGRN ((5.ª), (10.ª) y (13.ª) de 29 de enero de 2016;
(7.ª) de 18 de marzo de 2016; (7.ª) de 1 de abril de 2016; (22.ª) de 15 de abril de 2016; (20.ª) de 20 de junio de 2016;
(67.ª) y (126.ª) de 29 de agosto de 2016; (42.ª) de 16 de septiembre de 2016; (16.ª) de 19 de septiembre de 2016;
(5.ª) de 23 de septiembre de 2016; (4.ª) de 7 de octubre de 2016; (3.ª) de 14 de octubre de 2016; (23.ª) de 11 de
noviembre de 2016; (2.ª) de 18 de noviembre de 2016; (39.ª) de 24 de febrero de 2017; (10.ª) de 17 de marzo de
2017; (12.ª) de 7 de abril de 2017; (9.ª) de 23 de junio de 2017; (43.ª) de 7 de julio de 2017; (20.ª) de 1 de diciembre
de 2017; (7.ª) de 4 de septiembre de 2018; (10.ª) de 17 de enero de 2019; (27.ª) de 8 de marzo de 2019; Ress. DGSJyFP
(11.ª) de 2 de julio de 2020; (9.ª) de 31 de octubre de 2020], Mali [Ress. DGRN (55.ª) de 25 de noviembre de 2014,
(16.ª) de 3 de julio de 2015; (27.ª) de 30 de octubre de 2015; (7.ª) de 19 de febrero de 2016; (11.ª) de 1 de abril de
2016; (2.ª) de 7 de octubre de 2016; (16.ª) de 11 de noviembre de 2016; (4.ª) de 7 de abril de 2017; (3.ª) de 27 de
abril de 2017], Nigeria [Res. DGRN (13.ª) de 25 de septiembre de 2015], Bangladesh
(Ress. DGRN (9.ª) y (10.ª) de 28 de octubre de 2014; (42.ª) de 20 de noviembre de 2014; (10.ª) de 14 de mayo de
2015; (55.ª) de 6 de mayo de 2016; (40.ª) de 25 de noviembre de 2016; (26.ª) de 16 de diciembre de 2016; Res. DGRN
(8.ª) de 27 de octubre de 2017], Marruecos [Ress. DGRN (126.ª) de 14 de octubre de 2014, (97.ª) de 28 de octubre de
2014, (38.ª) de 20 de noviembre de 2014; (12.ª) y (13.ª) de 15 de enero de 2016; (30.ª) de 28 de octubre de 2016],
Mauritania [Res.
DGRN (2.ª) de 15 de enero de 2016], Sáhara Occidental [Res. DGRN (17.ª) de 6 de noviembre de
2015], Irán [Ress. DGRN (2.ª) de 29 de julio de 2016; (13.ª) de 18 de noviembre de 2016], Paquistán [Res. DGRN (43.ª)
de 20 de noviembre de 2014], o Ghana [Res. DGRN (32.ª) de 6 de noviembre de 2013, (16.ª) de 24 de julio de 2015;
(6.ª) de 12 de diciembre de 2015; (2.ª) de 1 de abril de 2016; (18.ª) y (19.ª) de 20 de junio de 2016; (12.ª) de 29 de
julio de 2016; (3.ª) de 20 de septiembre de 2016; (3.ª) y (9.ª) de 23 de septiembre de 2016; (27.ª) de 14 de octubre
de 2016; (1.ª) de 13 de diciembre de 2016; (12.ª) de 16 de diciembre de 2016; (13.ª) de 23 de diciembre de
2016; (7.ª) de 27 de enero de 2017; (8.ª) de 24 de marzo de 2017; (10.ª) de 28 de julio de 2017; (3.ª) de 23 de febrero
de 2018; (2.ª) de 16 de noviembre de 2018]. Este rigor empieza a ser corregido por la jurisprudencia, que opta por anular
las resoluciones de la DGSJyFP siempre que exista un solo vínculo matrimonial, al estimar que la integración del matrimonio
en España impedirá la celebración válida de un segundo matrimonio y servirá para garantizar la igualdad de los cónyuges y
el normal desarrollo de la vida matrimonial [ ad ex. Sent. Aud. Prov. de Álava (sección 1.ª) núm. 339/2016 de 26 de
octubre de 2016; Sent. Aud. Prov. de Huesca (sección 1.ª) núm. 167/2017 de 31 de julio de 2017].

También puede resultar contraria a orden público cualquier limitación de la capacidad que condicione el ius nubendi
sobre presupuestos opuestos a los derechos fundamentales o a las libertades básicas. Así, la prohibición contenida
en algunos sistemas de inspiración islámica acerca del matrimonio de una mujer con un varón que no sea musulmán,
o por motivo de la simple disparidad de cultos, no será admisible por contradecir tanto el principio de no
discriminación por razón de sexos como el principio de libertad religiosa
[Res. DGRN (1.ª) de 10 de junio de 1999; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 1061/2010, de 17
de enero de 2012]. De igual modo, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la libre orientación sexual y el
ius nubendi justifican el rechazo de aquellas leyes nacionales que no reconocen el derecho a contraer matrimonio a
los transexuales, por impedir el reconocimiento del cambio de sexo, particularmente cuando dicho cambio ha sido
objeto de un reconocimiento judicial en España (Res. DGRN de 24 de enero de 2005), interpretación que es
plenamente conforme con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que reiteradamente ha
reconocido el Derecho a contraer matrimonio y a una vida familiar de las personas que se han sometido a un cambio
de sexo [Sents. TEDH de 11 de julio de 2002 («I. v. The United Kingdom y As. Christine Goodwin v. The United
Kingdom»)].
333

El carácter dispensable o dirimente de un impedimento de capacidad vendrá determinado por la ley personal de cada
contrayente. Así, si se trata de un español, resultarán dispensables los impedimentos a que hace referencia el artículo
48 del Cc: muerte dolosa del cónyuge o pareja anterior, y parentesco colateral de tercer grado. La ley personal se
extiende a la legitimación y a los efectos de la dispensa otorgada con posterioridad a la celebración del matrimonio.

Ahora bien, la aplicación de la ley personal no impide que la dispensa pueda ser otorgada por una autoridad distinta a la que
corresponda a la nacionalidad del contrayente (en España, el Ministerio de Justicia o el Juez de Primera Instancia, según los
casos). Así, los artículos 1 a 3 del Convenio de París de 10 de septiembre de 1964 tendente a facilitar la celebración de
matrimonios en el extranjero, en vigor en España desde 1977, y que nos vincula con Alemania, Grecia, Países Bajos y Turquía,
permite que la dispensa pueda ser otorgada, bien por las autoridades del país de celebración del matrimonio en que resida
además el contrayente afectado, como por las autoridades de su nacionalidad. En ambos casos, sin embargo, la concesión
de la dispensa se hará de conformidad con la ley nacional del contrayente. De esta forma, es posible reconocer en España
los efectos de una dispensa de un impedimento de capacidad otorgada por una autoridad alemana a un español residente
en Alemania, si el matrimonio ha de celebrarse o se ha celebrado en dicho país, siempre que se hayan respetado los límites
materiales impuestos por el artículo 48 del Cc.

Para facilitar la prueba de la capacidad nupcial, tanto del contrayente extranjero como del contrayente español que
pretende celebrar un matrimonio en el extranjero, cobra un interés especial el mecanismo de los certificados de
capacidad matrimonial expedidos por autoridad extranjera, así como la eficacia probatoria de las decisiones
judiciales y de las certificaciones registrales extranjeras referidas al divorcio, cuestión esta última que será abordada
al tratar del reconocimiento del divorcio pronunciado en el extranjero.

El artículo 252 del Reglamento del Registro Civil contempla la posibilidad de expedición de un certificado de capacidad
matrimonial si los contrayentes de nacionalidad española manifiestan su intención de contraer matrimonio en un país
extranjero, cuya legislación exija la presentación de dicho certificado (véase la Orden del Ministerio de Justicia, de 26 de
mayo de 1988, sobre la aprobación de un modelo plurilingüe de capacidad matrimonial, y la Orden del Ministerio de Justicia
de 19 de abril de 2016 sobre inscripción en el Registro Civil de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa y
aprobación del modelo de certificado de capacidad matrimonial y de celebración de matrimonio religioso). La disposición
registral citada se atiene a las obligaciones suscritas por España en el Convenio relativo a la expedición de un certificado de
capacidad matrimonial, hecho en Múnich el 5 de septiembre de 1980, en vigor en España desde 1988, y que nos vincula con
Alemania, Austria, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Suiza y Turquía. El Convenio regula la obligación de los Estados
parte de expedir dicho certificado, así como su contenido e indicaciones, pero no el alcance o efectos probatorios de dicho
documento, que dependerá, en todo caso, de la ley de cada Estado.

Por último, debe descartarse el tratamiento de la identidad de sexos como un impedimento de capacidad regido por
la ley nacional. De ser así, salvo casos determinados, aunque cada vez más frecuentes (belgas, holandeses, franceses,
argentinos, canadienses...), las autoridades españolas no podrían autorizar el matrimonio entre personas del mismo
sexo cuando alguno de los contrayentes fuera extranjero y su ley no reconociera el matrimonio entre personas del
mismo sexo. La Resolución Circular de la DGRN de 29 de julio de 2005 sobre matrimonios civiles entre personas
del mismo sexo, sin embargo, juega con la identidad de sexos como una cuestión de capacidad regida por la ley
nacional corregida por el orden público, y mezcla confusamente esta perspectiva con el carácter esencial de la
independencia del sexo como elemento consustancial de la institución matrimonial, para llegar a una conclusión
sorprendente: las autoridades españolas pueden autorizar el matrimonio entre personas del mismo sexo si los
extranjeros en cuestión residen en España. Tal criterio han seguido, por ejemplo, las Ress. DGRN de 26 de octubre
de 2005 (español e hindú), de 7 de abril de 2006 (español y portugués), 6.ª de 1 de junio de 2006 (británicos), 6.ª
de 2 de junio de 2006 (británicos), 6.ª de 10 de noviembre de 2006 (británicos), 7.ª de 23 de noviembre de 2006
(suizos) y 1.ª de 2 de mayo de 2008 (británicos). Por lo demás, el hecho de que en el país de origen del extranjero
se deniegue el certificado de capacidad matrimonial por la única razón de la identidad de sexos no es un obstáculo
para la válida celebración del matrimonio en España [Ress. DGRN de 7 de abril
de 2006 (6.ª) de 1 de junio de 2006, y (6.ª) de 2 de junio de 2006].

El criterio de la DGRN es abiertamente contrario a la Ley 13/2005 y parte de un error manifiesto: no existe en nuestro
sistema ninguna laguna acerca de la autorización de los matrimonios entre personas del mismo sexo que la DGRN
deba cubrir con tan curiosa interpretación. El nuevo artículo 44 del Código civil confirma que la identidad o disparidad
 de sexos es intrascendente en el concepto español de matrimonio. La posibilidad de celebrar un matrimonio entre
personas del mismo sexo no es, pues, una cuestión de capacidad, sino un elemento esencial de nuestra concepción
del matrimonio. La clave de la reforma es que «el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo». Pues bien, de conformidad con la interpretación al uso del artículo
57 del Código civil (y de los artículos 51 y 57 del Código civil, modificados por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, y en
vigor a partir del 30 de junio de 2017), la autoridad española puede autorizar un matrimonio (concepto español)
cuando al menos uno de los contrayentes tenga domicilio en España. Este criterio se aplica a cualquier matrimonio
con o sin extranjeros y entre personas del mismo o distinto sexo (C. Vaquero López). En consecuencia, se puede
autorizar en España un matrimonio entre español domiciliado en España con italiana domiciliada en Italia. Y, en
aplicación del artículo 44 en relación con el 57 del Código civil, se puede y se debe autorizar un matrimonio entre
varón español domiciliado en España con varón italiano domiciliado en Italia. La DGRN propone una desigualdad de
trato de ambos casos que es frontalmente contraria al tenor del artículo 44, pues ambos matrimonios deben tener
los mismos «requisitos» y, por esta razón, no hubo necesidad de modificar las normas de Derecho internacional
privado contenidas en los artículos 49, 50, 51, 57 o 107 del Código civil. En suma, la Resolución-Circular de la DGRN
no solo es errónea, sino que también es innecesaria, a menos que con el criterio propuesto la DGRN en su día
estuviera pensando en algo muy distinto: los matrimonios de conveniencia entre personas del mismo sexo, que
suelen producirse con extranjeros residentes fuera de España.

La Res. DGRN (15.ª) de 20 de noviembre de 2015 peca asimismo de un rigor innecesario al denegar la inscripción como
matrimonio de una civil partnership británica entre personas del mismo sexo. La propia legislación británica establece la
equivalencia de esta institución con el matrimonio entre personas del mismo sexo en España. Una regla básica de
equivalencia o transposición de instituciones avalaría la inscripción como matrimonio. Además, el hecho de que no exista en
España una legislación estatal específica en materia de uniones de hecho podría conducir a un vacío legal contrario al derecho
fundamental a la vida familiar, como ha decretado la Sent. TEDH de 14 de diciembre de 2017 («Orlandi y otros c. Italia»).

Tampoco puede ser un motivo para desautorizar el matrimonio el hecho de que pueda ser una institución claudicante, sin
efecto en el país de origen de los contrayentes. Este riesgo, en cualquier caso, parece minimizarse, al menos en el ámbito de
la Unión Europea, si se extrapola al ámbito del Derecho matrimonial el reconocimiento de los derechos de extranjería
reconocidos a las parejas de un tercer Estado del mismo sexo que el ciudadano europeo, sin que pueda invocarse el orden
público [Sent. TJUE (Gran Sala) de 5 de junio de 2018 (As. C-673/16: «Coman»]. Dicha extrapolación, sin embargo, no es
evidente, pues la sentencia del TJUE insiste en que se trata solo de reconocer el derecho de residencia, sin implicar la
obligación de reconocer el vínculo a efectos civiles ni afectar, por tanto, a la concepción del Derecho matrimonial de los
Estados

2.2. Forma de celebración

En muchos sistemas, como ocurre en España, el matrimonio es un acto solemne que exige, como condición de
validez, una determinada forma en la manifestación del consentimiento, que debe prestarse ante una determinada
autoridad y en presencia de testigos. Así lo entiende, además, el Convenio de Nueva York de 10 de diciembre de
1962, suscrito por España en 1969. En algunos ordenamientos, sin embargo, es posible admitir la validez de
matrimonios informales o consensuales, donde la manifestación del consentimiento matrimonial no se expresa ante
una autoridad. Tales matrimonios deben distinguirse de las uniones de hecho, pues en estas no existe propiamente
consentimiento matrimonial.

Aunque en España los matrimonios informales carezcan de efectos, no son por ello contrarios al orden público
español, en la medida en que, según nuestro Derecho, la intervención de la autoridad es integrativa y no constitutiva
del matrimonio, donde únicamente el consentimiento es presupuesto esencial. Tampoco parece que el artículo 1 del
Convenio de Nueva York sea un obstáculo insalvable. En consecuencia, pueden ser considerados válidos en España
los matrimonios informales celebrados en un país que admita su validez, especialmente si los contrayentes tienen
allí su residencia habitual (Res. DGRN de 2 de enero de 1998). En la práctica, estos matrimonios plantean un
problema estrictamente probatorio, puesto que la ausencia de autoridad o testigos que certifiquen el intercambio
de voluntades impide acreditar la emisión de dicho consentimiento. Sin embargo, nada impide que el intercambio
de consentimientos se documente, incluso en instrumento público, ya que en tal caso el notario o autoridad
interviene como mero fedatario, sin que su intervención responda siquiera a una finalidad integrativa, y sin que el
matrimonio pierda por ello su condición de informal.

El régimen de la validez formal del matrimonio en el Derecho internacional privado español exige partir de cuatro
supuestos diversos. El primero de ellos hace referencia a la hipótesis de un matrimonio celebrado en España, cuando
al menos uno de los contrayentes es español. En tal caso, el matrimonio deberá celebrarse en la forma prevista por
la ley española, como ley del lugar de celebración (art. 49 del Cc). Dicha forma puede ser tanto la forma civil, como
las formas religiosas legalmente previstas. En el caso del matrimonio civil, la autoridad competente para celebrar el
matrimonio podrá ser tanto el secretario judicial, como el notario o el juez de paz o el alcalde del municipio donde
se celebre, o sus delegados (artículo 51 del C.). En los supuestos excepcionales del artículo 52 del Cc (in artículo
mortis), el oficial o jefe inmediato del militar en campaña, el comandante de la aeronave o el capitán del buque
tienen competencia, aunque los contrayentes no residan en su demarcación.

Para la celebración del matrimonio ante notario cuando alguno de los contrayentes es extranjero, la Instrucción DGSJyFP
de 3 de junio de 2021 sobre la tramitación del procedimiento de
autorización de matrimonio ante notarios prevé algunas reglas sobre la asistencia de intérprete, traducción y legalización
de documentos. En particular, los documentos preceptivos que hayan sido emitidos por autoridades extranjeras se someten
al requisito de doble legalización, por la autoridad de origen y por el propio Ministerio de Asuntos Exteriores español. Se
contienen asimismo reglas sobre las audiencias reservadas ante el notario con el objeto de evitar la celebración de
matrimonios fraudulentos.

El matrimonio religioso incluye las formas previstas por los Acuerdos del Estado español que abren las opciones a los
ritos canónico, evangélico, hebraico o islámico (Acuerdo entre España y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de 3 de
enero de 1979, y Leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de noviembre, que aprueban los Acuerdos entre el Estado español
con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España; con la Federación de Comunidades Israelitas de
España y con la Comisión Islámica de España). Aunque en un principio no se reconocía validez del matrimonio
religioso al margen de dicho régimen especial [Sent. TC (Sala Segunda) núm. 194/2014, de 1 de diciembre de
2014], el artículo 60.2.º del Código civil, tras la redacción dada por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, permite asimismo
la validez de la celebración del matrimonio religioso en la forma religiosa prevista por las iglesias, confesiones,
comunidades religiosas o federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan
obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España.

El artículo 49 del Cc solo admite la celebración en España con arreglo a la ley española, si al menos uno de los
contrayentes es español. No podrá, en consecuencia, optarse por las formas previstas en la ley nacional del
contrayente extranjero, quedando excluido asimismo el matrimonio ante el Cónsul de un Estado extranjero
acreditado en España, se corresponda o no con la nacionalidad del contrayente extranjero [ad ex. Ress. DGRN de 21
de septiembre de 1998; (2.ª) de 12 de mayo de 1999; (2.ª) de 18 de octubre de 1999; (1.ª) de 28 de mayo de
2001; (3.ª) de 23 de octubre de 2001; 1 de junio de 2005; (14.ª) de 22 de febrero de 2012; (46.ª) de 15 de julio
de 2013; (92.ª) de 12 de mayo de 2014; (19.ª) de 25 de noviembre de 2014; (79.ª) de 19 de diciembre de 2014;
(18.ª) de 5 de diciembre de 2014; (13.ª) de 20 de noviembre de 2015; (27.ª) de 28 de octubre de 2016; (41.ª)
de 4 de diciembre de 2018; (5.ª) de 16 de enero de 2020; (13.ª) de 29 de marzo de 2021] .
Según parte de la doctrina española (A. L. Calvo Caravaca, J. Carrascosa González, J. M. Espinar Vicente), que sigue el criterio
dominante de la DGSJyFP, la celebración del matrimonio en España viene condicionada por un presupuesto de competencia
territorial, erigido en presupuesto de competencia internacional de autoridades: la necesidad de que, conforme al artículo
57 del Cc, al menos uno de los contrayentes deba tener su domicilio en España. Tal límite debería extenderse – como
acertadamente señala J. M. Espinar Vicente– a la forma religiosa, y no solo a la civil, como parece desprenderse de alguna
de las resoluciones de la DGRN. Si ambos cónyuges tienen su domicilio fuera de España, incluso si son españoles, parece que
solo podrán optar por la ley española a través del matrimonio consular o, siempre en país extranjero, en la forma religiosa
 admitida por la ley española. Semejante restricción podría salvarse, en ciertos casos, a través de la figura de la delegación
por el cónsul a favor de una autoridad municipal española, incluso si la ley del Estado receptor no reconoce la competencia
del cónsul español para autorizar el matrimonio ‒más bien, precisamente por ello‒ (Res. DGRN de 15 de septiembre de
1995). A ello se añaden las limitaciones que derivan de la legislación española acerca de la celebración de matrimonios en
el extranjero en forma islámica, hebraica o evangélica. Por esta razón, resulta más aconsejable una interpretación contenida
del artículo 57, como mera norma de competencia territorial de autoridades, susceptible de inflexiones cuando al menos
uno de los contrayentes es español, y permitiendo la celebración del matrimonio en España aunque ninguno de los
contrayentes tenga domicilio en España, al menos en aquellos casos en que no sea posible otra fórmula para contraer
matrimonio conforme a la ley española. La exigencia de domicilio de al menos uno de los contrayentes resulta, en cambio,
plenamente justificable si se trata de dos extranjeros, hipótesis a que hacemos referencia a continuación.

El segundo supuesto hace referencia al matrimonio en España entre extranjeros. Según el artículo 50 del Cc, la validez
formal del matrimonio dependerá de que se haya celebrado de conformidad con lo previsto en la ley española como
ley del lugar de celebración, en las condiciones analizadas en el supuesto anterior, o bien con arreglo a la ley nacional
de cualquiera de los contrayentes. En este caso, se admitirá el matrimonio ante el cónsul del Estado extranjero de la
nacionalidad de cualquiera de los cónyuges, si se trata de una forma prevista en dicha ley, e incluso el matrimonio
religioso admitido por la ley de cualquiera de los cónyuges, aún distinto de las formas religiosas admitidas en el
Derecho español [Ress. DGRN (31.ª) de 18 de septiembre de 2015; (17.ª) de 10 de septiembre de 2019] . La
norma es mucho más permisiva que la prevista en el artículo 49 para los españoles, que no pueden optar por las
formas previstas en la ley del contrayente extranjero, ni tampoco por otros matrimonios religiosos diferentes de los
previstos por la ley española.

Respecto del matrimonio consular, las Ress. DGRN de 7 de noviembre de 2005 y (1.ª) de 31 de mayo de 2007 insisten en
que el artículo 50 del Cc permite la celebración en España del matrimonio entre dos extranjeros conforme a la ley personal
de cualquiera de ellos, ya contemple una forma civil o religiosa, admitiendo en consecuencia un matrimonio islámico
acreditado en el consulado de Marruecos entre marroquí y francesa o entre dos marroquíes. En este caso, el matrimonio
consular religioso no tiene por qué cumplir las condiciones formales adicionales exigidas por las Ley 26/1992 para el
matrimonio islámico celebrado en territorio español [ Ress. DGRN (9.ª) de 3 de octubre de 2011; (170.ª) de 29 de agosto
de 2016].

No debe confundirse el matrimonio consular con otras formas singularmente pintorescas, como la afrontada por la Res.
DGRN (5.ª) de 7 de diciembre de 2009: el interesado solicitaba la inscripción de un matrimonio entre dos españoles
autorizado por el capitán de un velero australiano en aguas de Chile. El Registro Civil Central rechazó la inscripción, además
de por razonables dudas documentales, sobre la base de no acreditarse la validez formal de dicho matrimonio conforme al
Derecho australiano, concediendo al velero una ficción de extraterritorialidad inadmisible, pues el lugar de celebración era
Chile y correspondería en todo caso a la ley chilena establecer la validez formal de la celebración.

La tercera hipótesis hace referencia al matrimonio celebrado en país extranjero cuando uno o ambos cónyuges
ostentan la nacionalidad española. El artículo 49 del Cc establece, en tal caso, que la celebración del matrimonio
debe atenerse bien a la ley española, bien a la ley del lugar de celebración. No cabe optar por las formas previstas
por la ley nacional del otro cónyuge, al menos, claro está, que coincida con la ley del lugar de celebración. En suma,
ya se trate de un solo contrayente español, ya sean españoles ambos, existen únicamente dos posibilidades. La
primera consiste en celebrar el matrimonio de conformidad con la forma prevista en las leyes del país de celebración,
ya sea una forma civil o religiosa [Res. DGRN (3.ª) de 19 de junio de 2002] . En el caso de tratarse de una forma
religiosa conforme a le ley local, habrá que acreditar que dicha forma es válida a tenor de la ley del país de celebración
[Sent. TSJ Madrid (Sala Social) núm. 658/2016 de 13
de julio de 2016].

Es discutible, sin embargo, la doctrina de la Res. DGRN de 13 de julio de 1982, admitiendo la validez del matrimonio entre
español y extranjero cuando se celebre «ante una autoridad consular distinta de la española, siempre que esta forma sea
una de las admitidas por la ley del lugar». En efecto, si un español contrae matrimonio con una alemana ante el Cónsul de
Alemania en Francia, lo hace conforme a una forma prevista en la ley alemana, correspondiente a la ley nacional de uno de
los contrayentes, y no de conformidad con las formas previstas en Francia (ley del lugar de celebración) o en España. Sin
 embargo, la extensión resulta materialmente razonable, a menos que el Estado en cuestión no reconozca competencia para
celebrar matrimonios a los cónsules acreditados en su territorio [Res. DGRN (43.ª) de 19 de junio de 2015].

Por otra parte, aún siguen planteándose casos relativos a la validez del matrimonio civil celebrado por español antes de la
CE, cuando se hallaba una normativa que imponía el matrimonio canónico si no mediaba prueba de acatolicidad. La
aplicación retroactiva de los derechos fundamentales recogidos en la Constitución impide de plano la declaración de nulidad
de tales matrimonios [Sent. T.S. (Sala Civil, sección 1.ª) núm. 799/2011 de 20 de noviembre ].

La segunda posibilidad permite recurrir a las formas previstas en la ley española. Esta segunda opción confiere validez
al matrimonio en forma civil ante el funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero
(art. 51 del C.c) consular, e incluso ante las autoridades señaladas en el artículo 52 del Cc para el matrimonio del que
se halla en peligro de muerte. En el caso del matrimonio consular, la competencia del cónsul y, en consecuencia la
propia validez formal del matrimonio, está limitada por las normas de Derecho internacional público (Convenio de
Viena de 1963 sobre relaciones consulares), de forma que es necesario que el Estado receptor de la autoridad
consular no prohíba el ejercicio de esta función consular en su territorio (ad ex. Suiza), o que, aun admitiéndola, no
la limite a aquellos casos en que ninguno de los contrayentes sea nacional del Estado receptor, como hacen la mayoría
de Estados, incluida España.

El art. 13.1.º del Convenio europeo sobre las funciones consulares hecho en París el 11 de diciembre de 1967, y en vigor
entre España, Georgia, Grecia, Noruega y Portugal desde el 9 de junio de 2011, prevé que los funcionarios consulares tienen
derecho «a celebrar un matrimonio siempre y cuando uno al menos de los futuros cónyuges sea nacional del Estado que
envía y ninguno de ellos sea nacional del Estado que recibe y las leyes y reglamentos del Estado que recibe no se opongan a
la celebración del matrimonio por el funcionario consular». En este mismo sentido, el artículo 5 del Convenio de París de 10
de septiembre de 1964, prevé que «cuando la ley de uno de los Estados contratantes impusiere la celebración religiosa del
matrimonio, los agentes diplomáticos o consulares de los demás Estados contratantes podrán, si su ley les autorizase para
ello, celebrar el matrimonio en tal Estado, a condición de que al menos uno de los esposos fuese súbdito del Estado que
hubiera designado al agente diplomático o consular y que ninguno de los esposos poseyere la nacionalidad del país de
celebración».

La ley española habilita asimismo al matrimonio en las formas religiosas previstas en nuestro país (art. 49 del Cc), por
lo que carece de sentido la exclusión del ámbito de aplicación de las Leyes 24, 25 y 26/1992 de la inscripción de los
matrimonios según los ritos evangélicos, hebraicos o islámicos celebrados fuera de España, amén de producir una
discriminación inaceptable por razón de la profesión religiosa, pues dicha limitación no afecta al matrimonio canónico
(N. Marchal Escalona). La norma no debe impedir, sin perjuicio de los problemas de inscripción, el reconocimiento
de la validez formal de dichos matrimonios.

Finalmente, el Derecho español no contiene regla alguna acerca de la validez formal de los matrimonios entre
extranjeros celebrados en el extranjero. El hecho de que estos matrimonios solo accedan en supuestos excepcionales
al Registro Civil español no justifica tal laguna, pues la validez de tales matrimonios se puede suscitar muy
frecuentemente ante los Tribunales españoles, con ocasión de una demanda de alimentos, sucesiones, divorcio,
liquidación del régimen económico, etc. Por vía de analogía con el supuesto previsto en el artículo 50 del Cc,
procederá considerar la validez formal del matrimonio si se atiene a las formas previstas en la ley del país de
celebración o en la ley personal de cualquiera de los contrayentes. Conviene significar, sin embargo, que los
funcionarios diplomáticos y consulares españoles acreditados en el extranjero no están habilitados para celebrar
matrimonios cuando ninguno de los contrayentes tenga nacionalidad española.
2.3. Reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero

El reconocimiento de la validez del matrimonio depende, obviamente, del cumplimiento de sus condiciones. Por lo
que se refiere a la validez formal, se suscita en primer término la prueba de la celebración del matrimonio conforme
a la forma prevista en la ley aplicable. La vinculación entre la forma y la prueba hace que ambas cuestiones se
determinen conforme a la misma ley. Así, si el matrimonio se ha celebrado de acuerdo con la ley española, se
entenderá probada la celebración del matrimonio según lo previsto en la ley española, a partir de la certificación del
matrimonio y de las actas del Registro Civil. Tales medios de prueba suponen, además, una presunción de validez del
matrimonio, dado que la intervención de las autoridades competentes, según la ley española, presupone asimismo
un control de las condiciones de capacidad de las partes y de su consentimiento, aunque puedan ser impugnados
judicialmente. Si el matrimonio se ha celebrado conforme a una ley extranjera, la prueba de la celebración del
matrimonio se determina a través de los medios de prueba admitidos por dicha ley. En este caso, sin embargo, la ley
extranjera solo alcanza a probar la existencia del acto y, todo lo más, servirá exclusivamente como presunción de
validez formal, no sustancial, en la medida en que tales medios no alcanzan a requisitos como la capacidad o
consentimiento, que deben juzgarse a la luz de la ley nacional de cada contrayente.

Si el matrimonio ha sido celebrado ante autoridad española, ya sea en España o en el extranjero (matrimonio
consular), su acceso al Registro Civil no plantea especialidades singulares respecto de las situaciones internas.
Tampoco si se ha celebrado en España en una forma religiosa prevista, cuyo expediente, certificación y acceso al
Registro civil se regula por las disposiciones pertinentes en casa caso. Si el matrimonio se celebra ante autoridad
extranjera, puede acceder al Registro Civil solo si alguno de los contrayentes es español o, no siéndolo ninguno, se
ha celebrado en España. El artículo 9 de la LRC de 2011 también deja abierto en su párrafo segundo la posibilidad de
inscribir hechos y actos acaecidos fuera de España, «cuando las correspondientes inscripciones sean exigidas por el
Derecho español». El matrimonio se inscribirá en España mediante certificación expedida por la autoridad extranjera
(art. 256.3.º y 4.º del RRC y art. 59 de la LRC de 2011).

En consecuencia, la certificación de la autoridad extranjera, como documento público, requiere un juicio previo sobre su
autenticidad y contenido (legalización y traducción). Si en el país de origen no existen registros públicos del matrimonio
celebrado de forma válida, cabe reconocer el acta notarial si es la forma de certificación admitida en dicho país [Res. DGRN
(5.ª) de 3 de
febrero de 2009]. Como caso singular, numerosas resoluciones de la DGRN rechazan el reconocimiento de los Registros de
la «República Árabe Saharaui Democrática», por tratarse de una autoridad no designada por un ordenamiento jurídico estatal
internacionalmente reconocido [ad ex., entre otras muchas, Res. DGRN (4.ª) de 28 de noviembre de 2012; (48.ª) de 21
de octubre de 2014; (2.ª) de 10 de julio de 2015; (22.ª) de 29 de enero de 2016; (17.ª) de 15 de abril de 2016; (15.ª)
y (127.ª) de 29 de agosto de 2016; (28.ª) de 28 de octubre de 2016; (12.ª) y (15.ª) de 18 de noviembre de 2016; (33.ª)
de 2 de diciembre de 2016; (23.ª) de 17 de febrero de 2017; (1.ª) de 24 de febrero de 2017; (5.ª) de 7 de abril de
2017; (7.ª) de 19 de mayo de 2017; (11.ª) de 28 de julio de 2017; (8.ª) de 20 de octubre de 2017 (8.ª); (8.ª) de 20 de
enero de 2019; (35.ª) de 8 de marzo de 2019; (7.ª) de 19 de junio de 2019; (10.ª) de 8 de agosto de 2019; si bien el
algún caso se han admitido pruebas documentales adicionales que acrediten la validez del matrimonio [ Ress. DGRN (43.ª)
y (100.ª) de 12 de mayo de 2014].

Para que prospere la inscripción, el encargado del registro debe verificar a partir de los documentos presentados que
el matrimonio es válido en cuanto a la forma, a tenor de la ley aplicable.

Decenas de resoluciones [ad ex. Ress. DGRN de 13 de junio de 2005 y de 30 de marzo de 2007, entre las primeras. Entre
las más recientes: Ress. DGRN (17.ª) de 22 de enero de 2016; (9.ª) de 12
de febrero de 2016; (5.ª) de 10 de junio de 2016; (30.ª) de 24 de junio de 2016; (130.ª), (174.ª) y (177.ª) de 29 de
agosto de 2016; (21.ª) de 8 de octubre de 2016; (11.ª) de 4 de noviembre de 2016;
(57.ª) de 17 de febrero de 2017; (10.ª) de 24 de marzo de 2017; (52.ª) de 3 de marzo de 2017; (13.ª) de 7 de julio de
2017; (36.ª) de 19 de enero de 2018; (4.ª) de 6 de abril de 2018; (3.ª) de 20 de abril de 2018; (7.ª) de 20 de abril de
2018; (16.ª) de 27 de julio de 2018; (3.ª) de 4 de septiembre de 2018; (16.ª) de 3 de octubre de 2018; (13.ª) de 16 de
octubre de 2018; (6.ª) de 16 de noviembre de 2018; (42.ª) y (45.ª) de 22 de abril de 2019; (55.ª) de 21 de julio de
 2019] y la Sent. Aud. Prov. Madrid (sección 9.ª) núm. 37/2018 de 25 de enero de 2018 plantean el reconocimiento en
España de un matrimonio celebrado en Marruecos entre marroquí y español de origen marroquí (considerado marroquí en
Marruecos, hecho por el cual las autoridades marroquíes no habían recabado de las autoridades españolas el preceptivo
certificado de capacidad nupcial). En aplicación del art. 9.9.º del Cc, la DGRN estima que el contrayente es español a todos
los efectos, exigiendo como condición indispensable la presencia en el expediente del certificado de capacidad nupcial
emitido por la autoridad española, salvo si en el momento de contraer matrimonio a todos los efectos era marroquí para las
autoridades marroquíes, porque aún no había cumplido el expediente de renuncia a la nacionalidad de origen [ Res. DGRN
(4.ª) de 22 de enero de 2019]. Resulta chocante exigir una condición «formal» no contemplada en el lugar de celebración.
En el fondo, lo que justifica la resolución es el afán de controlar el consentimiento del español (matrimonio de conveniencia)
que en estos casos se lleva a cabo con ocasión de certificar la capacidad nupcial (injustificable confusión entre
consentimiento y capacidad fruto de la contaminación que provoca el Derecho de extranjería). Sin embargo, lo lógico sería
prescindir del certificado, admitir la regularidad formal sin necesidad de certificado y, al aplicar la ley española al
consentimiento, proceder a controlar el eventual fraude por el procedimiento tradicional.

Ahora bien, la calificación registral no se circunscribe a la comprobación de los hechos referidos a la validez formal,
sino también a cualesquiera otras circunstancias de validez objetivas [Sent. T.S. (Sala de lo Civil, sección 1.ª) núm.
145/2018 de 15 de marzo de 2018]. En concreto, el encargado del Registro Civil debe comprobar que concurren las
condiciones de capacidad nupcial en cada uno de los contrayentes, conforme a su respectiva ley nacional.

Una hipótesis ciertamente curiosa plantea la Res. DGRN de 12 de enero de 2007. Se rechaza el reconocimiento de un
matrimonio coránico celebrado en 2002, porque la esposa estaba en esa época vinculada por un matrimonio civil celebrado
en España, que no se había disuelto por sentencia de divorcio hasta 2004, por lo que dicho matrimonio debía considerarse
nulo. Cuando los contrayentes pretenden entonces celebrar nuevo matrimonio civil, se les impide porque se considera la
eficacia del matrimonio coránico, cuya validez está admitida conforme a la ley nacional del otro contrayente, que admite el
matrimonio poligámico. La curiosa propuesta de la DGRN es instarles a solicitar la nulidad del primer matrimonio para luego
volver a contraer matrimonio entre sí.

En contrapartida, el Juez Encargado del Registro no debería extender su calificación a circunstancias no objetivas,
como los eventuales vicios de consentimiento (error, intimidación...), cuyo enjuiciamiento corresponde a los órganos
jurisdiccionales a través de la correspondiente acción de nulidad. La inscripción registral producirá en España los
efectos probatorios que le son consustanciales. Dichos efectos, eminentemente probatorios y de presunción de
validez, no son constitutivos ni, por tanto, impiden la validez del matrimonio inscribible y no inscrito, aunque limite
sus efectos.

La proliferación creciente de los matrimonios de conveniencia ha llevado a la DGRN a extender la calificación registral de los
matrimonios celebrados en el extranjero a los requisitos relativos al consentimiento matrimonial, como ya se señaló. Así, la
Res. DGRN de 30 de mayo de 1995 señaló que «cuando un matrimonio se ha celebrado ya en la forma extranjera permitida
por la lex loci el encargado al que se solicita la inscripción está facultado para calificar la ausencia de consentimiento
matrimonial». La misma doctrina siguen, desde esa fecha, centenares de resoluciones de la DGRN. Si puede estar justificado
que el encargado de la tramitación o instrucción del acta o expediente matrimonial deniegue el reconocimiento por falta
absoluta y evidente de consentimiento matrimonial, hecho que redunda en la apariencia de ilegalidad del acto, no lo es
menos que el pronunciamiento del Registrador acerca del consentimiento debe resultar operativo solo en los casos de
manifiesta ausencia de consentimiento. En consecuencia, conviene reproducir aquí las reservas constitucionales y las críticas
vertidas más arriba acerca de este funcionamiento de la DGRN como un órgano más propio del Ministerio del Interior que
del Ministerio de Justicia. En el ámbito comunitario, la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas
que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos estableció una orientación parecida, fijando
una serie de presunciones para considerar fraudulento un matrimonio: no mantenimiento de la vida en común; ausencia de
contribución adecuada a las responsabilidades derivadas del matrimonio; el hecho de que los cónyuges no se hayan conocido
antes del matrimonio; el hecho de que se equivoquen sobre sus respectivos datos (nombre, dirección, nacionalidad, trabajo),
sobre las circunstancias en que se conocieron o sobre otros datos de carácter personal relacionados con ellos; el hecho de
que medie un pago por contraer el matrimonio; los antecedentes de alguno de los cónyuges en este tipo de conductas. La
detección de uno de estos factores obliga a los Estados a no expedir el permiso de residencia hasta que la autoridad
competente compruebe que no se trata, en efecto, de un matrimonio fraudulento. En caso contrario, el permiso o
autorización de residencia por matrimonio se revocará, se retirará o no se renovará. Evidentemente, la disposición
comunitaria no prevé ni puede prever la nulidad del matrimonio, agotando su eficacia en el terreno del Derecho de
 extranjería y de la denegación de los beneficios establecidos en las disposiciones europeas [Sent. TJCE de 23 de septiembre
de 2003 (As. C-109/01: «Hacene Akrich»)]. De lo primero ya se ha encargado la DGRN habilitando la contaminación del
Derecho civil por el Derecho de extranjería.

La inscripción del matrimonio en el Registro Civil, ya se haya celebrado conforme a la ley española o a una ley
extranjera, implica una presunción de validez del matrimonio que puede ser impugnada en virtud de sentencia
judicial. Si se trata de una sentencia extranjera, sus efectos en España, incluida su inscripción en el Registro Civil,
pueden desplegarse a través del reconocimiento automático por el propio encargado del Registro Civil (art. 59 de la
LCJIMC y art. 96.2.º de la LRC de 2011).

Si el matrimonio celebrado en el extranjero no está inscrito o, simplemente, no es inscribible, se presumirá válido si

se acredita mediante certificación del Registro Civil extranjero u otro medio de prueba admitido por la ley que rige
su forma, con independencia de que su validez pueda ser impugnada, en cuyo caso la sentencia del juez español
deberá declarar su validez, principal o incidentalmente, si cumple las condiciones de consentimiento, capacidad y
forma exigidas por las leyes respectivamente aplicables.

3. CRISIS MATRIMONIALES

3.1. Competencia judicial internacional

El Reglamento (CE) núm. 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental
(«Bruselas II bis») desplazó desde el 1 de marzo de 2005 al Reglamento (CE) núm. 1347/2000, de 29 de mayo de
2000 («Bruselas II»). A su vez, a partir del 1 de agosto de 2022 sus disposiciones son sustituidas por las del
Reglamento 2019/1111 («Bruselas II ter»), que no aporta en esta materia novedades relevantes. En consecuencia,
el régimen del Reglamento constituye el régimen preferente para determinar la competencia judicial internacional
de los Tribunales españoles en las causas matrimoniales de divorcio, separación judicial y nulidad del matrimonio
que se hayan iniciado tras sus respectivas fechas de aplicación [art. 1. a)]. El Reglamento «Bruselas II bis» tampoco
introdujo en este ámbito ninguna novedad respecto de las soluciones que aportaba el Reglamento 1347, cuya
aplicación abarca las acciones presentadas desde el 1 de marzo de 2001 al 1 de marzo de 2005. En materia de
competencia judicial internacional, prevalece sobre cualquier convenio bilateral o multilateral entre los Estados
miembros de la Unión Europea, con excepción de Dinamarca, Estado respecto del cual no se aplica el Reglamento.
Para el Reino Unido, el Reglamento «Bruselas II bis» siguió aplicándose a los procesos judiciales incoados antes del
final del período transitorio y respecto de situaciones de litispendencia y conexidad que tengan relación con tales
procesos judiciales (art. 67.1 del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la
Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica).

El artículo 3.1. a) del Reglamento «Bruselas II bis» y del Reglamento «Bruselas II ter») contempla varios foros de
competencia alternativos. La competencia puede recaer, en primer lugar, en los Tribunales del Estado miembro en
cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges. Si no existe residencia habitual común al tiempo
de presentar la demanda, pueden conocer los órganos jurisdiccionales correspondientes a la última residencia
habitual de los cónyuges, cuando uno de ellos todavía conserve dicha residencia. Igualmente pueden conocer los
Tribunales del Estado miembro de la residencia habitual del demandado. Asimismo, si se trata de una demanda
conjunta, cabe atribuir competencia a los órganos jurisdiccionales de la residencia habitual de cualquiera de los
cónyuges. Con el fin de facilitar la presentación de la demanda al cónyuge que, tras la ruptura, regresa a su país,
limitando al mismo tiempo la introducción de un forum actoris desmesurado, el Reglamento contempla asimismo
la posibilidad de atribuir competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde reside el demandante
en dos casos: si ha residido allí desde al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda; o
bien únicamente seis meses antes de la presentación de la demanda y, además, ostenta la nacionalidad de ese Estado
(o tiene allí su «domicile» si se trata del Reino Unido o Irlanda). Además de los seis foros señalados, que juegan con
el criterio de la residencia, el artículo 3.1. b) del Reglamento contempla asimismo la concurrencia del foro de la
nacionalidad común de ambos cónyuges, que juega como criterio atributivo de competencia sin condiciones
adicionales [Sent. TJUE (Sala Octava) de 3 de octubre de 2019 (As. C-759/18: «OF/PG»].

La «residencia habitual» es un concepto autónomo que debe ser interpretado conforme a los criterios propios del Derecho
europeo, con independencia de los Derechos nacionales [ Sent. TS (Sala de lo Civil, sección 1.ª) núm. 624/2017 de 21 de
noviembre de 2017]. No cabe admitir una residencia múltiple en varios Estados con posibilidades de foros alternativos, de
forma que el tribunal sentenciador deberá determinar, conforme a los criterios oportunos, la ubicación de un solo lugar de
residencia habitual [Sent. TJUE (Sala Tercera) de 25 de noviembre de 2021 (As. C289/20: «IB/FA»]. Por su parte, la Sent.
TJCE (Sala Tercera) de 16 de julio de 2009 (As. C-168/08: «Hadadi») ha interpretado el sentido del foro de la nacionalidad
común de los cónyuges en casos de nacionalidad múltiple, partiendo de la inexistencia de un concepto jurídico autónomo
de «nacionalidad» en el ámbito comunitario. El TJCE niega que deba tratarse de una nacionalidad «efectiva» que exija añadir
otros criterios de proximidad, admitiendo la competencia concurrente de los tribunales de todos los Estados miembros
correspondientes a las diversas nacionalidades de los cónyuges, a su elección. Este mismo criterio debe servir para valorar
la competencia judicial indirecta en el reconocimiento de decisiones, en aquellos supuestos transitorios en que proceda de
conformidad con el art. 64.4.º del Reglamento. Por otra parte, el foro privilegiado de la residencia del demandante reducido
a un plazo de seis meses por ostentar la nacionalidad del foro no implica una discriminación por razón de nacionalidad
contraria al artículo 18 TFUE, en la medida en que es una circunstancia subjetiva que refleja un vínculo de proximidad previo
con el dicho Estado, como ha afirmado la Sent. TJUE (Sala Tercera) de 10 de febrero de 2022 (As. C522/20: «OE»).

La legitimación en las distintas causas matrimoniales introduce asimismo algunos factores de corrección. Así, la Sent. TJUE
(Sala Segunda) de 13 de octubre de 2016 (As. C-294/15: «Edyta Mikolajczyk/Marie Louise Czarnecka y Stefan
Czarnecki») ha señalado que el Reglamento cubre las acciones de nulidad matrimonial interpuestas por terceros, incluso
tras el fallecimiento de uno de los cónyuges. No obstante, como es lógico, en tales casos no pueden invocarse los foros
relativos a la residencia habitual del demandante contenidos en los guiones quinto y sexto del artículo 3.1.º del Reglamento.
En estos foros, pensados en interés de los cónyuges, no pueden interpretarse como «demandantes» personas distintas a los
propios cónyuges.

Los foros de competencia señalados se consideran «exclusivos» en los supuestos que menciona el artículo 6 del
Reglamento. Con este discutible adjetivo, corregido en el artículo 6 del Reglamento («Bruselas II ter»), el Reglamento
(«Bruselas II bis») viene a señalar que, en determinados supuestos, el Tribunal únicamente puede declararse
competente sobre la base de dichos foros, sin que quepa, en ningún caso, el recurso alternativo a cualesquiera otros
foros de competencia recogidos en textos convencionales o en los regímenes internos. En consecuencia, la
«exclusividad» no hace referencia a la naturaleza de los foros –que en realidad son concurrentes entre sí–, sino a su
aplicación (C. Esplugues Mota). Concretamente, dicha «exclusividad» se produce siempre que el cónyuge requerido
o demandado tenga su residencia habitual o la nacionalidad de un Estado miembro (si bien en el caso del Reino
Unido o Irlanda el concepto de nacionalidad debe reconducirse al «domicile»). En este caso, la competencia solo
puede fundarse en una de las reglas de competencia de los artículos 3 a 5 del Reglamento.

La Sent. TJCE (Sala 3.ª) de 29 de noviembre de 2007 (As. C-68/07: «Kerstin Sundelind López/Miguel Enrique López
Lizazo») deja claro que si otro Estado miembro resulta competente en virtud de los arts. 3 a 5 del Reglamento, el Tribunal
de un Estado miembro que únicamente resulte competente en virtud de sus reglas internas de competencia judicial debe
declararse de oficio incompetente (art. 17). Por lo demás, tras unos inicios vacilantes, y con excepciones notorias [ Auto Aud.
Prov. de Vizcaya (sección 4.ª) núm. 20/2011 de 25 de enero; Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 24.ª) núm. 645/2011,
de 1 de junio; Auto Aud. Prov. de Murcia (sección 4.ª) de
21 de abril de 2011], parece que la jurisprudencia española va siendo consciente de la necesidad de aplicar las reglas del
Reglamento en los procedimientos matrimoniales que afectan exclusivamente a nacionales de terceros Estados [ad ex. Auto
Aud. Prov. de Barcelona (sección 12.ª) núm. 124/2007 de 13 de abril; Auto Aud. Prov. de Madrid (sección 22.ª) núm.
119/2008 de 10 de abril; Auto Aud. Prov. de Valladolid (sección 1.ª) núm. 82/2007 de 10 de abril; Auto Aud. Prov. de
Albacete (sección 1.ª) núm. 45/2011 de 15 de junio; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12.ª) núm. 466/2015, de
30 de junio].
Las normas de competencia judicial internacional del Derecho autónomo [art. 22 quater c) de la LOPJ] solo resultan
de aplicación, sin olvidar su aplicación transitoria, cuando el cónyuge requerido carece de residencia habitual y de
nacionalidad de un Estado miembro. Si la competencia no viene atribuida por los artículos 3 a 5 del Reglamento a los
tribunales de otro Estado miembro, el órgano jurisdiccional nacional puede entonces recurrir, para determinar su
competencia, a otros foros previstos en su sistema autónomo (art. 7 del Reglamento «Bruselas II bis» y art. 6 del
Reglamento «Bruselas II ter»). Esto es lo que parece querer señalar el art. 22 quater c) de la LOPJ, cuando prevé que
los tribunales españoles serán competentes en materia relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges,
nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, «siempre que ningún otro tribunal extranjero tenga
competencia». La mención, obviamente, resulta literalmente absurda en su generalidad, pues carece de sentido si
se refiere a la competencia de un tribunal extranjero de un Estado que no sea parte del Reglamento «Bruselas II».
Por fortuna, es muy posible que dicho precepto nunca sea aplicado, en la medida en que sus foros son copia de los
previstos en el artículo 3 del Reglamento. Dado que, conforme a la nueva reglamentación, no cabe prorrogatio fori
en esta materia, en el sistema español no existe la posibilidad de aplicar otros foros de competencia judicial
internacional que los previstos en el art. 3 del Reglamento «Bruselas II».

El Reglamento contempla asimismo la competencia derivada en caso de reconvención (art. 4 del Reglamento «Bruselas II
bis» y art. 4 del Reglamento «Bruselas II ter») y de conversión de la separación judicial en divorcio (art. 5 del Reglamento
«Bruselas II bis» y art. 5 del Reglamento «Bruselas II ter»). El tribunal del Estado miembro que compruebe que carece de
competencia para conocer a título principal conforme al Reglamento, siendo competente el Tribunal de otro Estado
miembro, debe declararse de oficio incompetente [art. 17 del Reglamento «Bruselas II bis» y art. 18 del Reglamento
«Bruselas II ter»; Auto Aud. Prov. de Lleida (sección 2.ª) núm.
181/2018 de 18 de octubre]. El art. 18 del Reglamento «Bruselas II bis» (art. 19 del Reglamento «Bruselas II ter») contiene
una cautela muy similar a la contenida en el Reglamento «Bruselas I», derivada del artículo 20 del Convenio de Bruselas,
acerca de la admisibilidad y notificación regular y efectiva, en casos de incomparecencia del demandado con residencia
habitual en un Estado miembro, imponiendo la obligación de suspensión del procedimiento. De igual modo se contiene una
regla similar a la prevista en el Reglamento «Bruselas I» en materia de litispendencia (art. 19 del Reglamento «Bruselas II
bis» y art. 20 del Reglamento «Bruselas II ter») que se extiende asimismo a acciones dependientes (divorcio, separación y
nulidad), aun cuando no exista identidad de causa ni objeto ( Sent. TS núm. 710/2015, de 16 de diciembre de 2015), y
permite al demandante en el segundo proceso reproducir su demanda ante el que se hubiere acudido en primer lugar. Para
determinar la prioridad temporal se estará al momento de presentación de la demanda ante el órgano judicial de que se
trate, aun cuando la misma no inicie por sí misma, de manera inmediata, el procedimiento según el Derecho nacional [ Sent.
TJUE (Sala Sexta) de 22 de junio de 2016 (As. C-173/16: «M.H./M.H.»)]. La Sent. TJUE (Sala Tercera) de 6 de octubre
de 2015 (As. C-489/14: «A/B») advierte que, si el procedimiento iniciado en primer lugar se extingue después de que se
presentara la segunda demanda ante un órgano jurisdiccional en el segundo Estado miembro, dejan de concurrir los criterios
de la litispendencia y, por tanto, la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera demanda debe
considerarse no establecida.

Las reglas de competencia judicial internacional referidas, en particular las relativas a los procedimientos de
separación y divorcio, plantean el problema de su ámbito de aplicación, más concretamente de la extensión de dicha
competencia por accesoriedad a determinadas cuestiones habitualmente resueltas en dichos procedimientos:
guarda de los hijos, alimentos, filiación. Tal posibilidad será analizada en cada uno de los sectores afectados. Debe
tenerse en cuenta, en todo caso, que los tribunales españoles utilizarán sus reglas de competencia judicial
internacional con normalidad para revisar las medidas adoptadas en un procedimiento de separación o divorcio
sustanciado en el extranjero. En estos casos, parte de la jurisprudencia se inclina por un reconocimiento
«automático» o «probatorio» de la sentencia extranjera dictada en un procedimiento matrimonial, sin requerir su
execuátur como condición previa para determinar su competencia revisoria [ad ex. Sent. Aud. Prov. de Barcelona
(sección 12.ª) de 31 de marzo de 2003], si bien otras decisiones y parte de la doctrina se inclinan por exigir el previo
reconocimiento a través del procedimiento pertinente [ad ex. Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12.ª) núm.
866/2009, de 17 de
diciembre]. El artículo 45 de la LCJIMC ha venido a establecer un principio general que permite la modificación de
una resolución extranjera siempre que haya sido objeto de reconocimiento, aunque no es preciso que dicho
 reconocimiento sea principal (execuátur), pudiendo haber sido meramente incidental [Sent. Aud. Prov. de
Barcelona (sección 12.ª)
núm. 42/2020 de 29 de enero].
En algunos casos se ha utilizado la regla de competencia funcional que atribuye competencia para esa revisión al juez que
las dictó [viejo artículo 55 de la LEC] para impedir la revisión por los Tribunales españoles, práctica que ha sido declarada
inconstitucional, al considerar el TC que, «de este modo, al negarse a conocer de la demanda presentada por el padre de las
menores, las resoluciones impugnadas negaron que ningún Tribunal español tuviera competencia para conocer de sus
pretensiones. Y al hacerlo fundándose en una regla de competencia funcional, que reparte las competencias de los distintos
Tribunales españoles, denegaron el acceso a la jurisdicción aplicando una norma ajena a la decisión adoptada, y que
responde a principios y exigencias de orden muy diverso...» (Sent. Sala 1.ª del TC núm. 61/2000, de 13 de marzo). El Auto
TS (sección 1.ª) de 17 de septiembre de 2019 y la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 2/2021 de 3.º de abril
sobre el tratamiento de la competencia territorial en el orden jurisdiccional civil han tenido en cuanta esta circunstancia
en relación con la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de divorcio respecto de los alimentos y
responsabilidad parental de los hijos menores, con el objeto de corregir idéntica disfunción provocada por la regla de
competencia funcional del artículo 775 de la LEC, optando por la competencia del Juzgado de Primera Instancia del domicilio
del menor (art. 769.3 de la LEC).

Por otra parte, la incidencia en este tipo de procedimientos de las medidas cautelares y provisionales obliga a
recordar la competencia de los Tribunales españoles de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Reglamento
«Bruselas II bis» (art. 21 del Reglamento «Bruselas II ter») y en el artículo 22 sexies de la LOPJ.

En este punto, el Auto Aud. Prov. de Girona (sección 1.ª) núm. 99/2018 de 8 de mayo de 2018 admite la competencia
para modificar medidas relativas a divorcio sin haberse procedido al previo execuátur de la sentencia marroquí.

3.2. Ley aplicable a la nulidad del matrimonio

El art. 107 del Cc, redactado tras la reforma operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, establece en
su apartado 1: «La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su
celebración». Ciertamente, la ley rectora de la nulidad no puede ser otra que la ley que rige la validez del matrimonio,
a saber, la ley rectora de la forma de celebración (arts. 49 y 50 del Cc), y del consentimiento o capacidad de cada
contrayente (ley nacional de conformidad con el art. 9.1.º del Cc). Serán dichas leyes las que determinen el
incumplimiento de las condiciones de validez del matrimonio, las consecuencias de su incumplimiento (anulabilidad,
nulidad, inexistencia...), sus efectos jurídicos, incluidos los supuestos de convalidación.

Si la determinación de las leyes aplicables a la nulidad no suscita mayores problemas, sí resulta más discutible su
delimitación o ámbito de aplicación. Parece claro que la ley rectora de la nulidad se extiende a ciertas cuestiones
vinculadas al proceso, como la legitimación o la prescripción y caducidad de la acción, en tanto que la intervención
del Ministerio Fiscal exigida por el Derecho español resulta procedente en todos los casos, tanto por la consideración
procesal de dicha intervención, como, en especial, por la imperatividad indisociable de su finalidad, dirigida a la
protección de las partes en un procedimiento caracterizado por el principio inquisitivo.

Por otra parte, la pluralidad de leyes que concurren en la declaración de nulidad matrimonial dificulta una respuesta
al régimen de efectos frente a terceros (hijos, contrayentes de buena fe...) del matrimonio nulo. Es posible que la
declaración de nulidad se haya fundado en diversas leyes (defecto de forma según la ley del lugar de celebración,
falta de capacidad de un contrayente según su ley nacional, etc.). En tales casos resulta muy difícil una consideración
unitaria del matrimonio putativo (art. 79 del Cc), si las leyes involucradas difieren en la determinación de dichos
efectos. Este es un argumento importante a favor de la consideración plural del matrimonio putativo, que defiende
la aplicación de la ley respectiva de cada efecto pretendido: así, la ley sucesoria regiría los efectos de la nulidad sobre
los derechos sucesorios, la ley nacional del hijo los derechos adquiridos por éstos y la determinación de sus apellidos,
 la ley rectora de las relaciones personales entre los cónyuges los aspectos relativos a sus relaciones patrimoniales,
etc. Pero los problemas de adaptación no son la única razón para preferir esta solución. Aparte de este motivo
práctico, una regla elemental de delimitación funcional la aconseja. La atribución de unos apellidos, la determinación
de la filiación o los derechos sucesorios son cuestiones que deben resolverse conforme a su propia ley reguladora,
so pena de romper la armonía y la regulación coherente de la reglamentación. Aplicar una ley distinta puede suponer
alterar el equilibrio de los llamados a la sucesión o de la igualdad de los hijos ante la ley.

En el fondo, la validez o nulidad del matrimonio es una simple cuestión previa cuya ley reguladora, ya se refiera a la capacidad,
el consentimiento o la forma, solo debe afectar al vínculo matrimonial, y no a sus efectos en otros órdenes distintos. Así, si
el matrimonio implica una presunción de paternidad es algo que determina la ley rectora de la filiación. Si la declaración de
nulidad del matrimonio afecta a dicha determinación es una cuestión que debe resolver asimismo la ley rectora de la filiación.
La ley rectora de la nulidad matrimonial se ciñe, pues, a determinar si el matrimonio es o no válido, pero no se extiende a
los efectos sobre la determinación de la filiación, sea válido o nulo el matrimonio. Lamentablemente, esta solución resulta
hoy por hoy mucho más dudosa, pues el nuevo art. 107.1 del Cc prevé claramente que los «efectos» de la nulidad –sin
distinciones– deben determinarse de conformidad con la ley aplicable a la celebración, esto es, según la misma ley que
determina la nulidad. No dice la norma, sin embargo, cómo resolver la cuestión del matrimonio putativo cuando la nulidad
responde a dos leyes distintas con concepciones diferentes acerca de dicha institución, por lo que no es descartable recurrir
en tales casos a la solución que hemos defendido como más racional. Además, es posible defender una reducción funcional
del art. 107.1, circunscribiendo su ámbito a los efectos inter partes de la nulidad.

3.3. Ley aplicable a la separación y al divorcio

La separación de hecho implica el cese de la convivencia conyugal por decisión de los contrayentes, y tiene lugar al
margen de las autoridades. Su relevancia jurídica radica, además de poder erigirse en causa de divorcio, en un nuevo
régimen de relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges, así como respecto de los hijos, construido
normalmente a través de pactos, cuya licitud es clara en el Derecho español (art. 1.323 Cc). Dichos pactos, por tanto,
se integran en el régimen de relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges, y se someterán a su ley
reguladora (art. 9.2.º y 3.º), excepción hecha de aquellas cuestiones puntuales que, como las relaciones
paternofiliales, puedan quedar sujetas a otra ley (art. 9.4.º del Cc, Convenio de La Haya de 1961 sobre protección de
menores, Convenio de La Haya de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y
la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños).

La Ley aplicable a la separación y al divorcio encuentra un régimen específico en el Reglamento (UE) núm. 1259/2010
del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley
aplicable al divorcio y a la separación judicial («Roma III»), y en el que participan, además de España, Bélgica, Bulgaria,
Alemania, Francia, Grecia, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumania,
Eslovenia, Grecia y Estonia. Sus reglas son de aplicación universal (artículo 4), aunque se establece una compatibilidad
con convenios internacionales en la materia (artículo 19), que en principio no afectan al sistema español. Sus reglas,
pues, sustituyen al régimen común español establecido en el artículo 107 del Cc para las demandas presentadas a
partir del 21 de junio de 2012 (artículo 18).

El Reglamento «Roma III» parte en primer lugar de la posibilidad de elección de la ley aplicable por las partes, si bien
se trata de una autonomía conflictual informada y restringida. Solo cabe elegir una de las leyes establecidas en el
artículo 5.1.º, a saber: la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la
celebración del convenio; la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno
de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio; la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno
de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio; o la ley del foro. El momento de la elección puede ser

cualquiera hasta la presentación de la demanda; incluso, si la ley del foro lo permite, cabe elegir o modificar la ley
aplicable ante el juez competente, que se encargará de registrar dicho acuerdo. Al igual que ocurre con las
obligaciones contractuales, la validez sustancial del acuerdo se determina por la ley que hipotéticamente regiría su
validez si fuera válido de conformidad con las reglas del Reglamento (artículo 6.1.º), aunque cualquiera de los
cónyuges puede invocar la ley de su residencia habitual al presentarse la demanda, para acreditar que no prestó su
consentimiento, si no fuera razonable aplicar la ley hipotética del acuerdo (artículo 6.2.º).

La validez formal de un acuerdo de elección de ley aplicable a la separación judicial y al divorcio cuenta con una
regulación específica en el artículo 7 del Reglamento «Roma III». En principio el convenio debe formularse por escrito
–incluyendo los medios electrónicos que permiten un registro duradero del acuerdo– y estar fechado y firmado por
ambos cónyuges. Se trata de unos requisitos mínimos que no siempre son suficientes, pues habrán de respetarse los
requisitos adicionales exigidos por la ley del Estado parte del Reglamento correspondiente a la residencia habitual
de ambos cónyuges en el momento de la celebración del acuerdo. Dicha ley puede requerir, por ejemplo, que el
acuerdo figure en capitulaciones matrimoniales otorgadas en documento público. Si los cónyuges en el momento de
celebración del convenio residen en dos Estados parte distintos, bastará con que se cumplan los requisitos adicionales
de forma exigidos por una sola de ambas leyes. Si solo uno de los cónyuges reside en un Estado parte, serán los
requisitos adicionales de su ley los que deberán ser observados. Finalmente, si los cónyuges no residen en un Estado
parte, no será preciso cumplimentar requisitos de forma adicionales a los previstos en el artículo 7.1.º del
Reglamento.

Aunque el Reglamento se aplica a las demandas presentadas a partir del 21 de junio de 2012, su artículo 18 prevé que se
dará efecto a todo convenio relativo a la elección de la ley aplicable celebrado antes del 21 de junio de 2012, siempre y
cuando se atenga a las reglas de validez sustancial y formal del Reglamento. Sus normas, sin embargo, no afectan a los
convenios relativos a la elección de la ley aplicable celebrados de conformidad con la ley del Estado parte, ante cuyos órganos
jurisdiccionales se haya interpuesto una demanda antes del 21 de junio de 2012.

En defecto de elección válida de la ley aplicable por los cónyuges, se aplicará la ley de su residencia habitual común
en el momento de presentación de la demanda; en su defecto, la ley en que los cónyuges hayan tenido su última
residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición
de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda; en su defecto, la
ley de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda; y en su defecto, la lex
fori (artículo 8). Estas conexiones objetivas encuentran una primera excepción si la demanda trata de la conversión
de una separación judicial en divorcio, en cuyo caso se prefiere, por razones de seguridad jurídica, la aplicación de la
misma ley que se aplicó a la separación judicial, a menos que esta ley no admita la conversión (artículo 9).

Una segunda excepción más general, que abarca incluso la ley elegida por las partes, ordena la aplicación de la ley
del foro cuando la ley aplicable no contemple el divorcio o no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo,
igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial (artículo 10).

La Sent. TJUE (Sala Primera) de 16 de julio de 2020 (As. C-249/19: «JE/KF») ha interpretado la primera posibilidad de
forma estricta, es decir, cuando la ley aplicable no contemple el divorcio en forma alguna. No basta con que la ley del foro
contemple la posibilidad de divorcio de manera más favorable. Así, procede aplicar la ley italiana que no admite el divorcio
sin una previa declaración o constatación judicial de la separación, pues prevé la posibilidad de divorcio al fin y al cabo,
aunque esa previa separación judicial no sea necesaria en países como Rumanía (en el caso) o en España.
EL artículo 10 es, por otra parte, una norma de conflicto independiente de la posibilidad genérica que contempla el
artículo 12 de recurrir en todo caso a la excepción de orden público, con el fin de descartar cualquiera de las leyes
que pudiera ser designada por las normas de conflicto del Reglamento. El considerando 25 del Reglamento recuerda
el carácter excepcional de la reserva de orden público, que en ningún caso puede utilizarse vulnerando con ello la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular su artículo 21, que prohíbe toda forma de
discriminación. De ahí que, en el futuro, la interpretación de dicho artículo por el TJUE sea de especial relevancia en
este ámbito. En cualquier caso, un Estado que no contemple en su sistema jurídico la posibilidad del divorcio no está
obligado a dictar una sentencia de divorcio –obviamente no es el caso de España–, al igual que tampoco lo está un
Estado que no reconozca la validez del matrimonio, cuestión prejudicial excluida del Reglamento en el art. 1.2.º
(artículo 13). Finalmente, el Reglamento excluye el reenvío (artículo 11) y contiene normas precisas acerca de la
remisión a un sistema plurilegislativo (artículos 14 y 15).
 Para las demandas anteriores al 21 de junio de 2012, la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio venía determinada
por el artículo 107 del Cc, que seguía siendo asimismo aplicable a los conflictos de leyes internos, excluidos por el artícul o
16 del Reglamento «Roma III». La Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015 introdujo una modificación de dicho precepto, que
reza: «La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional
privado». Al haber sustituido las reglas anteriormente previstas en el mismo apartado del artículo 107 del Cc, no se entiende
muy bien a qué se refiere el legislador con su referencia a las normas «españolas de Derecho internacional privado», que en
materia de separación y divorcio han dejado de existir. La cuestión es relevante, principalmente, para establecer el régimen
de los conflictos de leyes internos. Pero, en segundo lugar, plantea asimismo un problema de delimitación aparente respecto
del Reglamento «Roma III», que únicamente se refiere a la separación «judicial» y al divorcio. El texto literal de la traducción
española no debe llevar a error, pues no coincide con la versión en otras lenguas, que se refiere a la separación legal ( ad ex.
versión inglesa) o no utiliza adjetivos ( ad ex. texto en francés). En consecuencia, las reglas del Reglamento «Roma III» son
aplicables a la separación y al divorcio, con independencia de su consideración legal o judicial, y dada la laguna legal gene rada
por el nuevo artículo 107 dicho régimen debe extenderse mutatis mutandis a la regulación de los conflictos de leyes
internos.

En coherencia con los Reglamentos «Bruselas II bis» y «Bruselas II ter», el Reglamento «Roma III» no rige para los
divorcios privados ante tribunales religiosos o en los que no interviene una autoridad pública [Sent. TJUE (Sala
Primera) de 20 de diciembre de 2017 (As. C-372/16: «Sahyouni»], si bien sus reglas podrán ser aplicadas por vía
de remisión efectuada por el art. 107 del Cc. El Reglamento «Roma III» excluye asimismo de su ámbito de aplicación,
y por tanto de la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio, cuestiones prejudiciales como la capacidad jurídica
y la validez del matrimonio, y, con carácter general, la nulidad del matrimonio, los efectos de la separación judicial y
el divorcio sobre el régimen patrimonial, los apellidos, la responsabilidad parental, los alimentos o las sucesiones
(artículo 1.2.º). La ley rectora de la separación y el divorcio debe extenderse, no obstante, a determinados efectos
jurídicos de la declaración judicial, en particular a los que se refieren a las relaciones entre los cónyuges ( ad ex.
efectos de la reconciliación sobre la propia situación de separación o divorcio).

También puede extenderse, indirectamente, a cuestiones en principio excluidas, como el régimen de las prestaciones
económicas compensatorias y los alimentos, si el régimen aplicable a tales cuestiones remite, por accesoriedad, a la ley
aplicable a la separación judicial y al divorcio, tal y como ocurre en el artículo 8 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de
1973, sobre la ley aplicable a la deuda alimenticia. Sin embargo, semejante regla de accesoriedad ya no se prevé en el
Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, aplicable a partir del
18 de junio de 2011. Para los alimentos entre cónyuges y excónyuges, el art. 5 del Protocolo de La Haya sigue la regla genera l
de aplicación de la ley de la residencia habitual del acreedor de alimentos, si bien cabe la aplicación de una ley más
estrechamente vinculada –singularmente la ley de la última residencia habitual común– si cualquiera de las partes se opone
a la aplicación de la ley de la residencia habitual del acreedor.

Con el nuevo régimen del Reglamento «Roma III» resulta muy difícil sostener la vis attractiva de la ley rectora de la
separación y el divorcio sobre ciertas modificaciones en las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, como la
atribución del uso de la vivienda. Frente a la doctrina hasta ahora mayoritaria, se impone la postura que ya negaba
en relación con el artículo 107 del Cc su aplicación extensiva a la disolución del régimen económico matrimonial (R.
Arenas García), pues tanto dicha disolución como la determinación del régimen económico matrimonial y su
liquidación deben regirse por la ley prevista en el art. 9.2.º y 9.3.º Cc y lo dispuesto en el Reglamento 2016/1103; a
tal efecto, la separación o el divorcio no dejan de ser meras cuestiones previas.

También resulta afortunada la exclusión de la delicada extensión de la ley rectora de la separación y el divorcio al
régimen de la responsabilidad parental, en particular a la atribución de la guarda o custodia de los hijos. El interés
por aplicar una ley única a la crisis matrimonial y a la modificación de las relaciones sobre los hijos que produce no
puede realizarse a partir de una ley que está diseñada para el interés de los cónyuges o elegida por ellos mismos. En
consecuencia, prevalecerá la aplicación de la lex fori prevista en el artículo 15 del Convenio de La Haya de 19 de
octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en
materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños, con las limitaciones y matizaciones
contenidas en dicho artículo y ya analizadas en el capítulo anterior.
 Finalmente, el Derecho español, como lex fori, regirá los aspectos procedimentales, en particular la adopción de
medidas cautelares y el pronunciamiento de la sentencia, su comunicación y trascripción a los Registros españoles.

3.4. Ley aplicable a la disolución por muerte o declaración de fallecimiento

El matrimonio no se extingue únicamente por divorcio de los cónyuges. La muerte es, claro está, la causa más habitual
de disolución del matrimonio. Pero muchos sistemas contemplan, además, la declaración de fallecimiento de uno de
los cónyuges (ad ex. art. 85 del Cc). La extinción de la personalidad por la muerte física es una cuestión que tiene su
propia ley reguladora: la ley personal del sujeto, que determina, en concreto, en qué momento se entiende producido
el óbito. Del mismo modo, la declaración de fallecimiento implica un procedimiento de jurisdicción voluntaria, que
afecta a la personalidad del sujeto y se determina asimismo conforme a su ley personal (art. 9.1.º del Cc).

Ahora bien, los efectos que producen tanto la muerte como la declaración de fallecimiento sobre el matrimonio son
aspectos diferenciados. En algunos sistemas, la muerte implica la disolución del matrimonio, pero no habilita al
cónyuge viudo a contraer nuevo matrimonio, o se establece un plazo para recuperar la capacidad nupcial. En el caso
de la declaración de fallecimiento, es posible que ni siquiera se prevea la disolución del matrimonio, ni mucho menos
entonces la recuperación de dicha capacidad nupcial, o que esta se someta asimismo a determinados plazos. Ni la
disolución del matrimonio ni la recuperación de la capacidad nupcial pueden quedar sometidas a la ley personal del
fallecido o desaparecido, por más que esta rija la muerte o la declaración de fallecimiento; en efecto, se trata de
efectos asociados a dicha circunstancia, pero que afectan a ambos cónyuges y en especial, sobre todo en el caso de
muerte, al cónyuge superviviente o presente. Ahora bien, tampoco parece de recibo someter a una única ley la
disolución del matrimonio y la recuperación de la capacidad nupcial, si bien la doctrina española mayoritaria opta
por esta solución sobre la base de una ley neutral: la que rige las relaciones personales y patrimoniales entre los
cónyuges (art. 9.2.º y 3.º del Cc).

La recuperación de la capacidad nupcial en los supuestos de muerte o declaración de fallecimiento trae causa en la
disolución del matrimonio, como presupuesto previo, pero no impide ciertas limitaciones. En primer lugar, y de forma
separada, es preciso determinar qué ley debe decidir acerca de la disolución del vínculo. Dicha ley, por analogía,
puede ser la misma que regula la tercera causa de disolución del matrimonio, a saber, la ley rectora del divorcio según
el artículo 107 del Cc, que en realidad llevará a la aplicación de las reglas contenidas en el Reglamento «Roma III»,
pues dicho precepto ha suprimido cualquier norma estatal sobre ley aplicable a la separación o el divorcio. Se trata
de una ley neutral, que garantiza la igualdad de los cónyuges. Una vez admitida la disolución del vínculo conforme a
la ley prevista en el artículo 107 del Cc (Reglamento «Roma III»), se plantea una cuestión diferenciada, consistente
en determinar si el cónyuge, o los cónyuges, recuperan su capacidad nupcial. Esta es una cuestión que debe regularse
por la ley nacional de cada uno de los cónyuges (art. 9.1.º), que será la encargada de determinar si se recupera dicha
capacidad o existen limitaciones temporales. El hecho de que la respuesta pueda ser distinta para cada cónyuge no
es contrario al principio de igualdad en mayor medida que pueda serlo la aplicación de una ley distinta a la capacidad
para contraer matrimonio de dos contrayentes de distinta nacionalidad, tal y como acontece en nuestro sistema. En
la práctica, por tanto, la recuperación de la capacidad nupcial requiere el concurso de dos leyes distintas: la ley que
determina la disolución del vínculo, y la que determina la capacidad para contraer matrimonio.
3.5. Reconocimiento de decisiones

El reconocimiento de las decisiones dictadas en los supuestos de crisis matrimoniales se somete al régimen genérico
de reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras previsto en el régimen autónomo. Sin embargo,
se producen algunas especialidades que deben ser consideradas. El procedimiento de execuátur es un cauce idóneo
para reconocer en España, si se ajusta al Derecho español, las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos
sobre nulidad del matrimonio en forma canónica o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado
[arts. 80 del Cc y 778 de la LEC en relación con el art. VI del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre
Asuntos Jurídicos y el art. 63 del Reglamento 2201/2003]. Lamentablemente, el artículo 59 de la LCJIMC, contando
con la entrada en vigor de la LRC, no permite hoy por hoy el reconocimiento registral automático de las sentencias
de separación y divorcio, a menos que se interprete de forma generosa el propio Capítulo II de la LCJIMC.

El Reglamento 2201/2003 constituye el régimen de aplicación prioritaria para el reconocimiento de las decisiones
judiciales, transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva en materia de divorcio, separación y
nulidad matrimonial, dictadas o formalizados con posterioridad al 1 de marzo de 2005 (1 de enero de 2007 para
Rumania y Bulgaria, y 1 de julio de 2013 para Croacia) y que tengan su origen en uno de los Estados parte, a saber,
todos los miembros de la Unión Europea, salvo Dinamarca. En el caso del Reino Unido, las reglas del Reglamento
seguirán aplicándose al reconocimiento y la ejecución de las resoluciones dictadas en procesos judiciales incoados
antes del final del período transitorio, así como a los documentos públicos formalizados o registrados oficialmente y
las transacciones judiciales aprobadas o celebradas antes del final del período transitorio (art. 67.2 del Acuerdo sobre
la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de
la Energía Atómica). El Reglamento 1347/2000 se aplicará al reconocimiento de las sentencias dictadas entre el 1 de
marzo de 2001 y el 1 de marzo de 2005. Por su parte, el Reglamento 2019/1111 («Bruselas II ter») será de aplicación
de las decisiones dictadas el 1 de agosto de 2022 y a partir de tal fecha. El reconocimiento se refiere únicamente a
las resoluciones positivas o estimatorias, que han pronunciado o producido el divorcio, la separación legal o la nulidad
del matrimonio, y no así a las desestimatorias.

En principio, el Reglamento permite incluir como decisiones susceptibles de reconocimiento los

divorcios privados ante autoridad no necesariamente jurisdiccional, pero con competencias similares, como ocurre con el
divorcio notarial en España (art. 2.1.º del Reglamento «Bruselas II
bis» y art. 2.2 1) del Reglamento «Bruselas II ter»). El Auto TJUE (Sala Primera) de 12 de mayo de 2016 (As. C-281/15:
«Soha Sahyouni/Raja Mamisch») había dejado pasar una buena oportunidad para clarificar esta cuestión debido al
defectuoso planteamiento de la cuestión prejudicial, referida en realidad a un divorcio privado religioso en un tercer Estado,
sobre la que se declaró incompetente. La Sent. TJUE (Sala Primera) de 20 de diciembre de 2018 (As. C-372/16:
«Sahyouni»), sin embargo, deja claro que los divorcios privados ante tribunales religiosos o sin intervención alguna de
autoridad pública quedan excluidos del ámbito de aplicación de los instrumentos europeos.

Para las sentencias que provengan de los Estados miembros cabe el reconocimiento automático ante cualquier
autoridad, incluido el Encargado del Registro Civil a los efectos de inscribir la sentencia en el Registro Civil o de
autorizar la celebración de un nuevo matrimonio, siempre que la sentencia sea firme. Es factible asimismo el
reconocimiento incidental en juicio [Sent. Aud. Prov. de Alicante (sección 4.ª) núm. 46/2008 de 14 de
febrero], y la solicitud de un reconocimiento definitivo sobre la base de un procedimiento autónomo de execuátur
(art. 21 del Reglamento «Bruselas II bis» y art. 30 del Reglamento «Bruselas II ter»), si bien cabe la suspensión del
procedimiento cuando se trata de decisiones no firmes que sean objeto de un recurso (art. 27 del Reglamento
«Bruselas II bis» y art. 33 del Reglamento «Bruselas II ter»), o del reconocimiento automático si se solicita una
reconocimiento a título principal (art. 33 del Reglamento «Bruselas II ter»).

Las condiciones del reconocimiento excluyen cualquier revisión en cuanto al fondo (art. 26 del Reglamento «Bruselas
II bis» y art. 71 del Reglamento «Bruselas II ter»), incluido el control de la ley aplicada (art. 25 del Reglamento
«Bruselas II bis» y art. 70 del Reglamento «Bruselas II ter»). Se mantiene un control de orden público genérico [art.
22 a) del Reglamento «Bruselas II bis» y art. 38 a) del Reglamento «Bruselas II ter»], y un control de garantías
procesales en casos de decisiones dictadas en rebeldía sin una notificación regular o con tiempo para defenderse,
con la salvedad de que conste la aceptación inequívoca de la resolución [art. 22 b) del Reglamento «Bruselas II bis»
y art. 38 b) del Reglamento «Bruselas II ter»]. Así, no puede alegar esta condición el cónyuge que ha aceptado
manifiestamente una sentencia de divorcio o nulidad matrimonial, al contraer nuevo matrimonio. El Reglamento
contiene asimismo algunos rasgos diferenciales a la hora de formular el requisito de inconciliabilidad. Hay
inconciliabilidad, por ejemplo, cuando se trata de reconocer una sentencia de separación o de divorcio, existiendo
en el Estado requerido una sentencia de divorcio o de nulidad del matrimonio. Sin embargo, no existe para reconocer,
por ejemplo, una sentencia de divorcio cuando en el Estado requerido existe una sentencia de separación. Cuando
la resolución sea inconciliable con una sentencia dictada entre las mismas partes en el Estado requerido, el
reconocimiento no procede independientemente que la decisión del foro sea anterior o posterior [art. 22 c) del
Reglamento «Bruselas II bis» y art. 38 c) del Reglamento «Bruselas II ter»]. En cambio, si la decisión es inconciliable
con otra dictada en otro Estado miembro o no miembro, susceptible de ser reconocida en el Estado miembro, la
denegación del reconocimiento solo procede si esta última se dictó con anterioridad [art. 22 d) del Reglamento
«Bruselas II bis» y art. 69 del Reglamento «Bruselas II ter»), o por inaplicación del tribunal de origen de las reglas
sobre litispendencia [Sent. TJUE (Sala Primera) de 16 de enero de 2019 (As. C386/17: «Liberato»)]. No obstante,
subsisten los supuestos concretos de control de competencia previstos en las disposiciones transitorias contenidas
en el art. 64 del Reglamento «Bruselas II bis».

Por lo que se refiere al procedimiento, en principio las sentencias de divorcio, separación y nulidad matrimonial no
precisarán ejecución, al resultar suficiente el reconocimiento automático, incidental o registral previsto en el artículo
21 del Reglamento «Bruselas II bis» (art. 30 del Reglamento «Bruselas II ter»]. No obstante, es posible que una de
las partes tenga interés en un reconocimiento definitivo, con efectos de cosa juzgada, para lo cual podrá utilizar el
procedimiento de ejecución contemplado en los artículos 28 y siguientes del Reglamento «Bruselas II bis» [arts. 59
a 62 d) del Reglamento «Bruselas II ter»], propiamente para las decisiones sobre responsabilidad parental, y que ya
ha sido analizado en el capítulo precedente. Debe tenerse en cuenta que en ocasiones es necesario el execuátur de
la sentencia de divorcio, como presupuesto necesario, para que pueda conocer un tribunal español con el objeto de
modificar o complementar la decisión de divorcio y adoptar medidas sobre la custodia y alimentos de los hijos o
sobre la pensión compensatoria del cónyuge [Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 1083/2018
de 15 de febrero de 2019].

Las sentencias de separación y divorcio pueden también desplegar ciertos efectos al margen del execuátur. En
algunos convenios bilaterales (Alemania, Austria, y Rusia), las sentencias de separación y divorcio se benefician del
reconocimiento automático, por lo que no precisan la utilización del procedimiento de execuátur. El beneficio no se
extiende, pues, a los divorcios no judiciales o inter privatos, que se admiten, singularmente, en el caso de Rusia, por
excluirse del régimen convencional [Res. DGRN (5.ª) de 14 de mayo de 2001]. Las decisiones judiciales, en cambio,
pueden ser reconocidas directamente por el Encargado del Registro Civil, si se pretende una inscripción registral; por
dicho Encargado si se trata de determinar la inexistencia de vínculos anteriores en el expediente previo para contraer
nuevo matrimonio; o por una autoridad judicial que deba decidir incidentalmente en juicio en cualquier materia
(sucesoria, alimentos, filiación...) acerca del estado civil de un determinado individuo. Dicho reconocimiento registral
o incidental no produce efectos de cosa juzgada, de forma que no condiciona el reconocimiento ante otras
autoridades. Un reconocimiento con efectos de cosa juzgada solo podrá obtenerse a través del procedimiento de
execuátur.

Los Reglamentos europeos contemplan, como ya se indicó, el reconocimiento registral automático de las sentencias de
nulidad, separación y divorcio. En consecuencia, las sentencias dictadas en Austria y Alemania con posterioridad al 1 de
marzo de 2001 seguirán dicho régimen. Las dictadas en fecha anterior se someten al régimen convencional bilateral, que en
el caso de Alemania se ha decantado asimismo por el reconocimiento registral automático ( Ress. DGRN de 29 de noviembre
de 1990, 2 de julio de 1991, 12 de mayo de 1993, 23 de octubre de 1993, 18 de marzo de 1994 y 22 de enero de 1996,
31 de agosto de 1998, 21 de diciembre de 1998 y 14 de abril de 2000, entre otras), extendiendo excepcionalmente este
 régimen –de forma mucho más discutible– a algunas sentencias austriacas (Res. DGRN de 31 de agosto de 1998) . La
admisión del reconocimiento automático de las sentencias de divorcio rusas en virtud del convenio bilateral es asimismo
clara (Auto TS de 3 de julio de 2001).

El reconocimiento automático del efecto constitutivo de las sentencias de divorcio también es una posibilidad en
nuestro régimen común. En el sistema anterior a la LRC de 2011, dicho reconocimiento se basaba a menudo en una
confusión con los efectos probatorios, a partir del artículo 84.1.º del RRC, que no requiere execuátur para las
sentencias sobre estado civil extranjeras que determinan o complementan la capacidad para el acto inscribible.
Reconocer en juicio la disolución del matrimonio en virtud de una sentencia extranjera, o atribuir dicho efecto en un
expediente previo ante el Encargado del Registro Civil con el objeto de acreditar la capacidad nupcial, no implica
reconocer los efectos probatorios de la sentencia de divorcio (la sentencia no prueba el divorcio, sino que lo dictamina
o sentencia), sino los efectos constitutivos del fallo, esto es, la disolución de un vínculo matrimonial que existía hasta
que se dictó sentencia. El artículo 84.1.º del RRC no afecta, pues, al efecto probatorio, sino al constitutivo,
estableciendo, en realidad, un mecanismo de reconocimiento incidental o automático de tales decisiones. No
obstante, la Circular D.G.R.N. de 8 de noviembre de 2017 sobre el carácter no constitutivo de la inscripción del
matrimonio y divorcio anterior a efectos de la inscripción de matrimonio posterior en el Registro avala la práctica
del reconocimiento a través de documento público español o extranjero que acredite la disolución del matrimonio
anterior y la recuperación de la capacidad nupcial cuando dicho matrimonio y divorcio anterior no acceden al Registro
Civil español, es decir, en caso de decisiones de divorcio que no afecten a españoles o a matrimonios celebrados en
España, pues en estos casos siempre se venía exigiendo el reconocimiento y, en su caso, el execuátur [Auto Aud.
Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 262/2020 de 1 de julio de 2020].

Tanto la doctrina como la jurisprudencia [ ad ex. Ress. DGRN de 4 de diciembre de 1991, 27 de noviembre de 1996, 10
de junio de 1999, 9 de febrero de 2000, 23 de septiembre de 2000, 6 de noviembre de 2000, 6 de noviembre de 2000,
20 de junio de 2005, 7 de junio de 2006, (3.ª) de 4 de junio de 2007, (4.ª) de 17 de septiembre de 2007, Sent. Aud
Prov. de Badajoz (sección 3.ª) núm. 176/2019 de 5 de octubre de 2018 y Auto TS de 22 de enero de 1992] han abogado
siempre por exigir el execuátur solo si la sentencia de separación o divorcio afectaba a la capacidad nupcial de un español o
contradecía una inscripción efectuada en un Registro español. De hecho, incluso la Res. DGRN (3.ª) de 24 de mayo de 2002
admite la capacidad nupcial de un egipcio sin requerir el execuátur de un divorcio revocable que estimó ya definitivo a la luz
de las pruebas aportadas. Más allá de estos supuestos, la jurisprudencia ha señalado que el reconocimiento incidental en
juicio de los efectos constitutivos de las sentencias sobre estado civil requiere exequátur [ Sent. Aud.
Prov. de Lugo (sección 1.ª) núm. 316/2004 de 23 de septiembre], aunque otras no lo hayan exigido [Auto Aud. Prov.
de Barcelona (sección 12.ª) de 23 de enero de 2007; Auto Aud. Prov. de Sevilla (Sección 2.ª) núm. 39/2008 de 15 de
febrero].

La LCJIMC ha establecido el reconocimiento registral automático como principio (artículo 59), si bien no menciona al
Registro Civil, presumiblemente por razones de compatibilidad con la LRC. La LRC de 2011, que a partir de su entrada
en vigor se aplicará por razón de especialidad [disposición adicional primera c) de la LCJIMC], ha institucionalizado
por fin la posibilidad de reconocimiento automático de las resoluciones judiciales extranjeras en materia de nulidad,
separación y divorcio, y en general en materia de estado civil, por lo que se refiere a su efecto registral civil. Conforme
al art. 96.2.º LRC, el reconocimiento automático es una alternativa al execuátur, a disposición de los solicitantes de
una inscripción en el Registro Civil. La resolución del Encargado debe notificarse a todos los interesados, que pueden
optar por interponer recurso ante la DGSJyFP u oponerse a través de la solicitud del execuátur. Este régimen concurre
con lo dispuesto en los arts. 11 y 12 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015, que admiten, asimismo, como
alternativa (art. 11) o como regla (art. 12), el reconocimiento registral automático de resoluciones (art. 11) y actos y
expedientes (art. 12) de jurisdicción voluntaria.

En otro orden de ideas, el hecho de que en nuestro ordenamiento la separación o la disolución del matrimonio por
divorcio solo eran posibles mediante sentencia judicial hasta la reciente reforma de los arts. 81 y 87 del Cc por la Ley
de Jurisdicción voluntaria no constituía un obstáculo o motivo de reserva de orden público, que impidiese el
reconocimiento en España de divorcios inter privatos. El art. 96.3.º de la LRC de 2011 viene a confirmar una línea
jurisprudencial, iniciada con los Autos TS de 1 de octubre y 19 de
noviembre de 1996, que admite el reconocimiento de divorcios de mutuo acuerdo ante autoridades no judiciales,
cuando se trata de una forma eficaz y definitiva de disolución de matrimonio en un Estado extranjero. No obstante,
semejantes divorcios exigen que la intervención de la autoridad no se circunscriba a una actuación como mero
fedatario público, sino que tenga atribuidas por la ley del Estado de origen ciertas competencias sobre las condiciones
de ruptura del vínculo, las consecuencias sobre los hijos menores comunes, etc. Por analogía, el reconocimiento de
tales divorcios seguirá el procedimiento de reconocimiento de los actos de jurisdicción voluntaria, particularmente
el execuátur, cuando se trate de supuestos en que la intervención judicial esté prevista en el sistema español
(existencia de hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada que dependa de sus progenitores),
conforme a lo dispuesto en el art. 11 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. En otro caso, si la separación o el divorcio
legal (no judicial) están admitidos en España, podrán reconocerse como documentos públicos incluso si provienen
de autoridades judiciales (Disp. Ad. tercera de la Ley de Jurisdicción Voluntaria). En su caso, la petición de execuátur
exige acreditar documentalmente «el tipo de acción ejercitada, naturaleza del acto declarado en la resolución,
efectos que produce en el orden civil, y si efectivamente supone la ruptura del vínculo matrimonial o puede
retomarse el estado marital por alguno de los cónyuges y si los esposos pueden contraer nuevo matrimonio» [Auto
TS (Sala Civil, sección 1.ª) de 12 de abril de 2005].
La suerte del reconocimiento de los divorcios no judiciales resulta dispar según el país de origen, donde se ha producido la
disolución del vínculo. Algunos presentan singularidades notables, como el supuesto de un divorcio consular de dos
nacionales chinos en la Embajada china en España, que han producido la confusión de la DGSJyFP: Res. de 6 de julio de
2021. En ciertos casos los tribunales tienden a excluir la posibilidad de execuátur por el mero hecho de que no se trata de
resoluciones judiciales, sin ninguna comprobación adicional, como hace el Auto Aud. Prov. de Alicante (sección 4.ª) núm.
297/2019 de 27 de noviembre de 2019 con un divorcio notarial ecuatoriano. Los divorcios de mutuo acuerdo mediante
escritura notarial en Cuba son reconocidos con normalidad, dado que la legislación cubana atribuye a los notarios
autorizantes las competencias de control aludidas, e incluso la conversión del expediente en contencioso, razones suficientes
para justificar su reconocimiento, habida cuenta del carácter definitivo de la extinción del vínculo matrimonial [Autos TS de
4 de febrero de 1997, 12 de mayo de 1998, 7 de
julio de 1998, 15 de junio de 1999, 5 de octubre de 1999, 23 de noviembre de 1999, 15 de febrero de 2000, 14 de
marzo de 2000; Autos Aud. Prov. de Santa Cruz de Tenerife (sección 1.ª) núm. 44/2008 de 10 de marzo, núm. 90/2008
de 28 de abril y núm. 45/2009 de 23 de febrero; Auto Aud. Prov. de Madrid (sección 24.ª) núm. 649/2012 de 7 de
mayo]. Los supuestos en que se ha denegado el reconocimiento obedecen a la falta de competencia de la autoridad de
origen, por ejemplo, tratándose de dos españoles residentes en España (Auto TS de 15 de febrero de 2000 y Auto TS de
17 de febrero de 2004). El mismo trato favorable reciben los divorcios de mutuo acuerdo ante el Encargado del Registro Civil
característicos de la legislación mexicana (Auto TS de 29 de octubre de 1998), o el divorcio administrativo japonés (Autos
TS de 24 de noviembre de 1998 y 20 de mayo de 2002), danés (Auto TS de 8 de julio de 2003), brasileño [Auto Aud.
Prov. de Barcelona (sección 12.ª) núm. 198/2010 de 13 de septiembre], o islandés (Auto TS de 13 de octubre de 1998).
La Sent. Aud. Prov. de Cádiz (sección 5.ª) núm. 120/2018 de 24 de mayo de 2018 reconoce con normalidad una decisión
de divorcio «privado» de mutuo acuerdo noruega ante la autoridad municipal, al igual que la Sent. Aud. Prov. de Vitoria-
Gasteiz (sección 1.ª) núm. 101/2019 de 8 de julio de 2019, el Auto Aud. Prov. de Vigo (sección 6.ª) núm. 120/2020 de
5 de junio de 2020, el Auto Aud. Prov. de Lleida (sección 2.ª) núm. 110/2021 de 5 de mayo de 2021 y el Auto Aud.
Prov. de Alicante (sección 4.ª) núm. 162/2021 de 26 de mayo de 2021 respecto del divorcio notarial colombiano. En el
caso del divorcio de mutuo acuerdo ruso, el criterio debe ser el mismo, si bien siguen el régimen común, pues el Convenio
bilateral solo se extiende a las resoluciones judiciales [Res. DGRN (5.ª) de 14 de mayo de 2001].

Mayores problemas plantea el reconocimiento del divorcio inter privatos procedente de Marruecos u otros países islámicos.
En una serie de resoluciones iniciales (Autos TS de 6 de febrero de 1998 , 23 de julio de 1998) se rechaza el reconocimiento
de divorcios acordados por acta de los adules notarios adscritos a la sección notarial de los tribunales de primera instancia
de Marruecos, por no acreditar la irrevocabilidad de la disolución y no aportar el informe exigido con vistas a probar el
carácter de las funciones de los adules autorizantes, en concreto, sobre su intervención constitutiva, y no meramente como
fedatarios públicos, si bien lo cierto es que estos actos de los Adules vienen refrendados por la autoridad judicial, y no
deberían plantear problemas acerca del carácter de la intervención de la autoridad. Más recientemente, la entrada en vigor
del Convenio bilateral con Marruecos y la reforma del art. 955 de la vieja LEC han producido el traslado de esta cuestión a
 los Juzgados de Primera Instancia, por resultar incompetente el Tribunal Supremo (Autos TS de 13 de octubre de 1998, 24
de noviembre de 1998, 16 de marzo de 1999, 23 de noviembre de 1999) , sin que hayan variado los obstáculos para su
reconocimiento [Auto Aud. Prov. de Cádiz (Sección 5.ª) núm. 53/2010 de 29 de marzo]. En el caso de los países de cultura
islámica, el reconocimiento del divorcio inter privatos suscita inconvenientes de fondo, más que de forma. Básicamente, las
fórmulas de repudio pueden ser contrarias al orden público, al ser privilegio del marido y vulnerar el principio de igualdad
de sexos. En segundo lugar, los mecanismos de repudio conllevan a menudo una indefensión procesal de la esposa, e
igualmente debe tenerse en cuenta que el repudio suele ser revocable. Sin embargo, no debe descartarse taxativamente la
posibilidad de reconocer en España un repudio islámico. La revocabilidad, de un lado, no es absoluta. Así el tercer repudio
tras dos repudios sucesivos es irrevocable en el Derecho marroquí, y cualquier repudio deviene irrevocable tras el plazo de
seis meses a lo sumo (idda). Estos datos son fácilmente constatables y habrían justificado el reconocimiento en algunos
supuestos en que el TS lo ha rechazado. En segundo lugar, la acción del orden público en defensa de la esposa no parece de
recibo cuando es precisamente ella quien solicita el reconocimiento, o ha aceptado el divorcio contrayendo nuevo
matrimonio. Como demuestra el excelente estudio de A. Quiñones Escámez, los supuestos más frecuentes de solicitud de
reconocimiento de repudios se producen a instancia de la mujer. Finalmente, hay tipos de repudio en que la mujer no aparece
discriminada o mantiene suficientes garantías procedimentales (repudio tipo kohl). De ahí que deban saludarse decisiones
como el Auto TS de 21 de abril de 1998, reconociendo un repudio de la esposa española por parte del esposo egipcio, por
acta notarial proveniente de Egipto, teniendo en cuenta «el hecho de que es la esposa quien solicita ahora el execuátur,
unido al dato de que ha transcurrido con creces el período de tiempo al que la legislación de origen sujeta el ejercicio de la
facultad de revocación por el marido, quien, como consta acreditado en autos, ha contraído, por ende, nuevas nupcias. A la
vista de semejantes circunstancias, no es posible elevar la barrera del orden público internacional (...) mantener lo contrario
significaría elevar el formalismo del principio igualatorio por encima del resultado material que se produce en el caso
concreto, convirtiendo en perjuicio lo que debiera actuar en protección de la mujer discriminada, al obligarla a acudir a un
juicio de divorcio en España para obtener una definitiva disolución del vínculo matrimonial ya producida en el Estado de
origen, cuando a través del execuátur se recibiría la Sentencia con ese mismo contenido».

El correctivo de orden público puede intervenir en cualquier caso en que la separación o el divorcio se hayan
pronunciado en contradicción con cualquier derecho fundamental. No es admisible, sin embargo, denegar el
reconocimiento por el mero hecho de que la causa del divorcio no se contemple en la legislación española, salvo en
aquellos casos en que quepa específicamente el control de la ley aplicable, por lo que no resulta correcta esta
interpretación, en relación con el convenio hispano-suizo, tal y como se desprende de la Sent. Aud. Prov. de Orense
de 10 de octubre de 1998.

En contrapartida, en defecto de convenio que así lo prevea, no cabe reconocimiento de medidas provisionales,
aunque el juez español puede reproducirlas o aceptarlas como contenido básico de un convenio regulador. Por lo
demás, el reconocimiento de decisiones extranjeras dictadas en causas matrimoniales deberá cumplir las condiciones
generales del reconocimiento y ejecución. En este punto, las singularidades de las causas matrimoniales obligan
también a algunas precisiones acerca del juego de dichas condiciones.

Por una parte, la denegación del reconocimiento por inconciliabilidad con una decisión dictada o con un proceso
pendiente en España debe tener en cuenta las causas matrimoniales en juego. Así, una sentencia de separación
extranjera es inconciliable con una sentencia española de nulidad o divorcio. Una sentencia de divorcio extranjera es
inconciliable con una sentencia española de nulidad, pero no con una decisión o procedimiento pendiente de
separación, produciendo, en el último caso, la terminación del procedimiento. Finalmente, una sentencia de nulidad
matrimonial no es inconciliable con una sentencia española de separación o divorcio, y debe producir la terminación
del procedimiento en ambos casos.

El Auto TS de 16 de mayo de 2000 procede a denegar el reconocimiento de una sentencia de divorcio dominicana sobre la
base de dos argumentos. En primer término, lo que resulta correcto, por falta de competencia judicial del Tribunal de origen.
En segundo lugar, lo que es más discutible, porque unos días antes de dictarse la sentencia de divorcio, se había dictado en
España una sentencia de separación. En este caso, no existe inconciliabilidad, puesto que, según el propio sistema español,
una sentencia de separación no impide un posterior procedimiento de divorcio. Cuestión distinta es que, al ser la sentencia
de divorcio anterior, su reconocimiento plantee la cuestión de fijar sus efectos en el tiempo, dado que al momento de
solicitarse el reconocimiento ya existe en España una sentencia de separación produciendo sus efectos típicos. En este caso,
 nada impide que los efectos de la sentencia de divorcio extranjera se produzcan desde el reconocimiento o no se retrotraigan
a una fecha anterior a la sentencia española de separación. En una línea similar, el Auto TS de 28 de abril de 1998 se
muestra partidario de no reconocer la sentencia de divorcio extranjera en tanto en cuanto no concluya un procedimiento de
separación pendiente en España. La Sent. Aud. Provincial de Valencia (sección 10.ª) núm. 643/2018 de 12 de noviembre
de 2018, aprecia asimismo inconciliabilidad a efectos de reconocimiento de una decisión marroquí de divorcio, alimentos y
custodia por existir previamente en España, no un procedimiento sobre estas cuestiones, sino medidas provisionales
adoptadas en el marco de una orden de protección dictada por un Juzgado de Violencia sobre la mujer, que fueron ratificadas
en un procedimiento de divorcio iniciado posteriormente al planteado en Marruecos.

Es preciso tener en cuenta, además, algunas especialidades acerca de los efectos de la concesión del execuátur,
debidas a la diversidad de formas de celebración. Por un lado, es posible que el reconocimiento de una sentencia de
nulidad del matrimonio en forma civil no afecte a la existencia del matrimonio, por haberse celebrado este asimismo
en forma religiosa. Un ejemplo de esta situación se encuentra en el Auto TS de 7 de febrero de 2000. El auto
reconoce una sentencia chilena de nulidad matrimonial por falta de competencia de la autoridad civil. Sin embargo,
aunque el TS procede al reconocimiento, advierte que el matrimonio sigue siendo eficaz, por cuanto se celebró
asimismo en forma canónica, habiendo sido este último inscrito en el Registro Consular español y, además, por no
resultar afectado por la causa de nulidad del matrimonio civil decretada por los tribunales chilenos. Esta duplicidad
de formas de celebración es característica cuando el matrimonio civil se celebra en un Estado que no admite la forma
religiosa. Es frecuente, entonces, que los contrayentes reproduzcan su enlace conyugal en forma canónica en otro
Estado o lo hagan valer en esta forma ante el cónsul de uno de los contrayentes [Res. DGRN (58.ª) de 17 de abril de
2012]. Es estos supuestos, la sentencia de nulidad del matrimonio civil puede, como en el caso señalado, desplegar
sus efectos solo respecto al matrimonio civil. Sin embargo, una eventual sentencia de divorcio, provocará la disolución
del matrimonio, afectando por igual a la forma civil y canónica. Este es el caso de las sentencias de divorcio mexicanas,
chilenas o estadounidenses pronunciadas respecto a un matrimonio celebrado en forma civil en esos Estados y que
afectan igualmente al matrimonio canónico subsiguiente o coetáneo celebrado ante la autoridad religiosa e inscrito
en un registro español (ad ex. Autos. TS de 13 de octubre de 1998, 12 de enero de 1999, 2 de febrero de 1999,
7 de marzo de 2000).

Por último, es importante destacar que los efectos del reconocimiento de las sentencias de separación y divorcio se
producen ex tunc. Así, hasta que la sentencia de divorcio de un primer matrimonio no se reconoce en España, no se
podrá reconocer tampoco un segundo matrimonio sobre el que pesa una consideración de nulidad por impedimento
de ligamen [ad ex. Ress. DGRN (2.ª) de 8 de enero de 2009, (2.ª) de 17 de febrero de 2009, (1.ª) de 1 de junio
de 2009, (3.ª) de 1 de junio de 2009, (8.ª) de 30 de julio de 2009, (5.ª) de 3 de septiembre de 2009] . Sin embargo,
una vez que se obtiene el execuátur, sus efectos no se producen desde que se dicta el reconocimiento, sino que se
retrotraen a la fecha de la sentencia reconocida, por lo que se subsanan los impedimentos consiguientes y se admitirá
la validez de un segundo matrimonio posterior, aunque sea previo a la obtención del execuátur.

Así lo establece con meridiana claridad la Res. DGRN (4.ª) de 21 de mayo de 2003: «Hasta entonces el primer matrimonio
subsiste y la inscripción del segundo queda impedida por existir, al menos formalmente, el impedimento de ligamen. Ahora
bien, una vez obtenido dicho reconocimiento el mismo debe entenderse extendido a la propia eficacia temporal de la
sentencia reconocida y, por tanto, con efectos ex tunc, esto es, desde la fecha en que tal sentencia haya ganado firmeza,
quedando removido desde entonces el impedimento formal que hasta el momento obstaculizaba su eficacia en España. Así
se desprende del carácter meramente homologador que la jurisprudencia atribuye reiteradamente al procedimiento de
execuátur, sin más excepciones que las impuestas por el necesario respeto al orden público interno (sic)».

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el reconocimiento de la sentencia de divorcio puede ser una condición o
requisito previos para determinar la competencia de los tribunales españoles sobre materias derivadas, como la
liquidación del régimen económico matrimonial o la solicitud de una pensión compensatoria [ ad ex. Auto Aud. Prov.
de Barcelona (sección 18.ª) núm. 57/2021 de 16 de febrero de 2021]. Con carácter general, la posibilidad de
reconocimiento incidental facilitará la constatación de esta condición.
 No obstante, pueden producirse en ciertos casos situaciones indeseadas. Así, la Sent. Aud. Prov. de Guipúzcoa (sección
2.ª) núm. 942/2021 de 18 de junio de 2021 debía decidir la eficacia de una disposición testamentaria en favor del cónyuge
supérstite, previa a la sentencia de divorcio dictada por un tribunal norteamericano que no había sido objeto de execuátur
en España. Para dar efectos al divorcio en este contexto, la Audiencia hubo de recurrir a la doctrina de los actos propios y al
principio de buena fe, concluyendo que «lo que no tiene razón de ser y no resulta admisible es que la demandante, que ha
promovido una demanda de divorcio en Estados Unidos y ha obtenido una resolución favorable a sus intereses,
desarrollando su vida como divorciada en ese país, defienda años más tarde, conocedora de la disposición testamentaria del
causante, que dicho divorcio carece de efectos en España, porque no se ha promovido el procedimiento de exequatur de la
referida sentencia. La pretensión que la demandante articula en su demanda supone entrar en contradicción con sus propios
actos, porque no cabe interesar de los tribunales de Estados Unidos en 2010 la disolución del matrimonio por divorcio con
los efectos que ello conlleva, pero mantener años más tarde que no está divorciada en España porque la citada sentencia no
ha sido ejecutada. Esto resulta desleal y contrario a la buena fe y no puede tener amparo legal mantener el estado civil de la
demandante a su conveniencia según articule sus pretensiones ante los tribunales de uno u otro estado».

3.6. Mediación familiar internacional

La solución judicial de las crisis matrimoniales admite como alternativa la institución de la mediación familiar, cuyo
desarrollo en algunos sistemas internos ha sido particularmente notable en los últimos tiempos. En Europa, la
Recomendación del Consejo de Europa núm. R. (98) sobre Mediación Familiar apunta claramente a un marco
común en este ámbito, que ha venido a reforzarse con la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, transpuesta en la Ley
5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

La mediación familiar resulta, además, particularmente indicada en supuestos transfronterizos, tanto por los factores
de multiculturalidad implicados como por los límites que suscita la eficacia internacional de las respuestas judiciales.
En ausencia de una consolidación del régimen jurídico de la mediación familiar en España, singularmente en el nivel
estatal, y faltando una normativa expresa de Derecho internacional privado, su funcionamiento en supuestos
transfronterizos parte –como ha señalado G. Palao Moreno– del juego de la autonomía de la voluntad,
distinguiéndose entre el régimen del contrato de mediación familiar internacional y el acuerdo de mediación familiar
internacional. A través del primero se vinculan las partes y el mediador y se regula el funcionamiento de la mediación.
El tratamiento del contrato de mediación familiar internacional queda desplazado al ámbito de las obligaciones
contractuales, pudiendo justificarse la aplicación del régimen general del Convenio de Roma de 1980 o del
Reglamento «Roma I». En contrapartida, el «acuerdo de mediación familiar internacional» recogería los acuerdos
entre las partes, obtenidos tras la mediación. Como negocio jurídico de Derecho de familia parece claro que quedaría
excluido de las normas del Convenio de Roma [art. 1.2. b)], pudiendo defenderse tanto la aplicación del art. 9.2.º –
por analogía con el régimen de pactos de la separación de hecho y su adscripción al régimen de relaciones personales
y patrimoniales entre los cónyuges– como del art. 107 del Cc, buscando una identidad con las soluciones judiciales
de las crisis matrimoniales. En cualquiera de ambos casos, se trataría de una ley aplicable neutral y apropiada para
regir el alcance de la mediación.
4. RELACIONES ENTRE LOS CÓNYUGES

4.1. Competencia judicial internacional

Las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges constituyen una categoría autónoma respecto de las
causas matrimoniales. Ni el Reglamento «Bruselas I bis» ni el Reglamento «Bruselas II bis» (o «Bruselas II ter») se
aplican, en particular, a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, que se encuentran excluidas de su ámbito
de aplicación [Sent. TJUE (Sala Sexta) de 14 de junio de 2017 (As C-67/17: «Todos Iliev/Blagovesta Ilieva»)]. Por
fortuna, el artículo 22 quater c) de la LOPJ contempla, para las relaciones personales y patrimoniales entre los
cónyuges, los mismos foros que el artículo 3.1.º del Reglamento «Bruselas II bis» prevé para las causas matrimoniales.
Esta coincidencia permitía que siempre que un tribunal español fuera competente para conocer de un proceso de
nulidad, separación o divorcio lo fuese asimismo para pronunciarse sobre la disolución y liquidación del régimen de
bienes del matrimonio.

La situación descrita queda modificada para las demandas que se ejerciten a partir del 29 de enero de 2019, por
aplicación de lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 por el que se
establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución
de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, en la que participan, además de España,
Bélgica, Bulgaria, República Checa, Alemania, Grecia, España, Francia, Croacia, Italia, Chipre, Luxemburgo, Malta,
Países Bajos, Austria, Portugal, Eslovenia, Finlandia y Suecia.
El Reglamento no define el concepto de matrimonio, que compete a los derechos nacionales, y excluye de su ámbito de
aplicación las relaciones alimenticias y sucesorias entre los cónyuges, los ajustes de pensiones con motivos de crisis
matrimoniales, y la calificación y determinación de los derechos reales sobre un bien, aunque contempla los tradicionales
criterios para procurar la adaptación de derechos reales desconocidos a otros equivalentes o más cercanos posibles en el
sistema del foro (art. 29). Tampoco se ocupa el Reglamento de los aspectos referidos a las condiciones y el procedimiento
para las inscripciones registrales de derechos sobre bienes muebles e inmuebles (art. 1), regidos en España por la ley
española de acuerdo con el art. 58 LCJIMC. En contraste, el Reglamento no solo regula las relaciones patrimoniales entre los
cónyuges, sino también sus efectos frente a terceros [art. 3.1 a)].

En el ámbito de la competencia judicial internacional, el Reglamento parte del mismo principio de accesoriedad ya
señalado, de forma que el órgano jurisdiccional de un Estado miembro que resulta competente en materia de crisis
matrimoniales, en virtud del Reglamento «Bruselas II bis» o del Reglamento «Bruselas II ter» (art. 5), o en materia
sucesoria, en razón de lo dispuesto en el Reglamento (UE) núm. 650/2012 (art. 4), extiende dicha competencia a las
cuestiones relativas al régimen económico matrimonial, competencia que no se prolongue si la causa matrimonial ya
no está pendiente [considerando 34: Auto Aud. Prov. de Ourense (sección 1.ª) núm. 143/2021 de 7 de octubre
de 2021]. No obstante, la competencia accesoria sobre el régimen económico matrimonial derivada de la
competencia para la nulidad, separación y divorcio se somete a la condición adicional de que medie acuerdo entre
los cónyuges, si la competencia para la causa matrimonial deriva de uno de los foros de la residencia del demandante
(art. 3.1.º guiones quinto y sexto del Reglamento «Bruselas II bis» y «Bruselas II ter»), del foro para la conversión de
la separación en divorcio del artículo 5 del Reglamento «Bruselas II bis» y «Bruselas II ter» o de un foro del Derecho
autónomo en el caso de la competencia residual del artículo 7 del Reglamento «Bruselas II bis» (art. 6 del Reglamento
«Bruselas II ter»). En el caso de que la causa principal sea sucesoria y se someta al Reglamento núm. 650/2012, el
Reglamento también prevé la posibilidad de una limitación específica de la competencia, a instancia de parte, de
forma que se excluyan de su resolución los bienes situados en un tercer Estado si cabe esperar que la resolución no
será reconocida en dicho Estado (art. 13).

Si la competencia judicial internacional sobre la crisis matrimonial o la sucesión no recae en los órganos
jurisdiccionales de un Estado miembro, o bien la controversia no está asociada a una causa matrimonial o sucesoria,
el Reglamento (art. 7) habilita la posibilidad de prorrogatio fori. Los cónyuges pueden acordar por escrito (con fecha
y firma) la competencia exclusiva de los tribunales del Estado miembro de celebración del matrimonio o de aquel
cuya ley se aplicable en virtud de elección por las partes conforme al artículo 22 o, en su defecto, por ser la residencia
habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio o, en su defecto, la nacionalidad común de los
 cónyuges en el momento de celebración del matrimonio [art. 26.1.º a) y b)]. Cabe asimismo la sumisión tácita a estos
mismos tribunales (art. 8), pero el órgano jurisdiccional debe advertir al demandado de su derecho a impugnar la
competencia y de las consecuencias de su comparecencia o incomparecencia.

En defecto de sumisión expresa o tácita, y siempre que no sean aplicables las reglas de accesoriedad de los artículos
4 o 5, el artículo 6 del Reglamento establece una serie de foros ordenados de forma subsidiaria, a favor, por este
orden, de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro: a) de la residencia habitual de los cónyuges en el
momento de presentación de la demanda; b) de la última residencia habitual de los cónyuges, siempre que al menos
uno de ellos aún resida allí en el momento de interposición de la demanda; c) de la residencia habitual del
demandado en el momento de la interposición de la demanda; y d) de la nacionalidad de los cónyuges en el momento
de la interposición de la demanda.

El órgano jurisdiccional de un Estado miembro que resulte competente en virtud de las reglas de competencia
señaladas (con excepción de la competencia por accesoriedad del artículo 5) puede, no obstante, inhibirse –y si así
lo decide ha de hacerlo sin dilación–, si considera que conforme a su Derecho internacional privado el matrimonio
en cuestión no será reconocido a los efectos del procedimiento sobre el régimen económico matrimonial. Esta
cautela, contenida en el artículo 9, no se aplicará si las partes han obtenido una resolución de nulidad, separación o
divorcio susceptible de ser reconocida en el Estado miembro del foro. Si prospera la inhibición, los cónyuges tienen
la posibilidad de acordar la atribución de la competencia conforme al artículo 7, o, en su defecto por sumisión tácita
(art. 8) o, finalmente, acudiendo a cualquiera de los tribunales designados en el artículo 6 o en el Estado de
celebración del matrimonio, en este caso de forma alternativa.

Si ninguna de las normas de competencia contempladas en los artículos 4 a 9 permite establecer la competencia
judicial internacional de los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro, el Reglamento permite una competencia
parcial respecto de los inmuebles controvertidos que se encuentren en el territorio de un Estado miembro (art. 10).
En defecto de todas estas posibilidades, aún el artículo 11 del Reglamento contempla la posibilidad de justificar la
competencia en virtud de un foro de necesidad.

El Reglamento contiene, además, reglas sobre competencia derivada de las reconvenciones (art. 12), competencia
cautelar (art. 19), control de oficio (arts. 15 y 16), litispendencia y conexidad (arts. 14, 17 y 18).
Con algunas salvedades, los mismos principios señalados, manteniendo incluso la concordancia de los numerales de los
artículos, se recogen en el Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo de 24 de junio de 2016 por el que se establece una
cooperación reforzada, entre los mismos Estados, en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas. El Reglamento no regula el
régimen de bienes de las uniones o parejas de hecho, sino de aquellas uniones cuyo régimen está regulado por ley, cumple
las condiciones legales establecidas para su constitución y son sometidas a un sistema de registro obligatorio. El Reglamento
deja algunas dudas sobre su alcance en el caso de las parejas que resultan registradas en España, conforme a diversas
legislaciones autonómicas, generalmente en registros puramente administrativos. En muchos casos, tales registros no son
obligatorios para reconocer la existencia de la unión, como ocurre en Cataluña, y más comúnmente dichas legislaciones no
establecen unos criterios legales «constitutivos». Como únicas particularidades en el régimen de competencia judicial
internacional para las uniones registradas, cabe señalar que la regla de accesoriedad del artículo 5 en caso de competencia
para la anulación o disolución de la unión registrada no aparece condicionada (no existen reglas europeas sobre esta cuestión
principal, en realidad). Asimismo, en la lista de foros previstos en el artículo 6 en defecto de elección, se añade como quinto
foro el del tribunal bajo cuya ley se haya creado la unión registrada.

4.2. Derecho aplicable

Al igual que ocurre con la determinación de la competencia judicial internacional, la ley aplicable a los efectos
personales y patrimoniales entre los cónyuges, incluida la disolución y liquidación del régimen económico
matrimonial, se excluye del ámbito de aplicación de las normas que regulan la ley aplicable a la separación y al
divorcio y, en particular, de las previstas con carácter universal en el Reglamento (UE) núm. 1259/2010 sobre la ley
 aplicable al divorcio y a la separación judicial, aunque el propio Tribunal Supremo muestre ciertas dificultades en
entender semejante delimitación [Sent. TS (Sala de lo Civil, sección 1.ª) núm. 730/2016 de 20 de diciembre de
2016].

El concepto de «efectos del matrimonio» desborda el marco de los derechos y deberes entre los cónyuges, derivados
del matrimonio. El matrimonio produce efectos fuera de las estrictas relaciones jurídicas entre los cónyuges, en el
orden sucesorio, en la filiación, el nombre, los alimentos, etc. El artículo 9.2.º del Cc, cuya redacción actual se debe a
la Ley 11/1990, de 15 de octubre, mantiene, sin embargo, el concepto de «efectos del matrimonio», si bien su ámbito
de aplicación no se extiende más allá de las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges. Dado que la
separación y el divorcio cuentan con su propia ley reguladora (art. 9.2.º II), el marco de relaciones personales entre
los cónyuges, entendido stricto sensu, rara vez suscita problemas de Derecho aplicable en el marco de los «efectos
del matrimonio» a que alude el artículo 9.2.º del Cc El marco de relaciones personales está afectado por principios
imperativos que excluyen la aplicación de leyes contrarias a la igualdad entre los cónyuges a que se refieren, más
concretamente, los artículos 66, 70 y 71 del Cc.

La reglamentación autónoma concurre con el régimen sobre ley aplicable a las relaciones patrimoniales entre los
cónyuges y uniones registradas establecidas, respectivamente, en los Reglamentos (UE) 2016/1103 y 2016/1104. Las
normas de Derecho aplicable de los Reglamentos, cuya aplicación en este punto es universal (art. 20), prevalecerán
sobre los cónyuges y uniones registradas que hayan celebrado el matrimonio o especificado la ley aplicable a su
régimen patrimonial después del 29 de enero de 2019. En caso contrario, seguirán siendo de aplicación las reglas
previstas en los artículos 9.2.º y 9.3.º del Código civil, que en todo caso se seguirán aplicando, aun después de la
fecha de aplicación de los Reglamentos, a los conflictos de leyes internos (art. 35 de ambos Reglamentos). En
consecuencia, resulta claro que los artículos 9.2.º y 9.3.º del Código civil serán aplicables, por razones transitorias,
durante muchos lustros.

El actual artículo 9.2.º del Código civil entró en vigor en 1990, lo que no impide la aplicación de la ley aplicable designada
por el sistema conflictual anterior –corregidos de conformidad con la CE– a los efectos del matrimonio anteriores a dicha
entrada en vigor.
El sistema español parte claramente de un principio de seguridad jurídica en la determinación de los efectos del matrimonio,
singularmente del régimen económico matrimonial. Este –y su ley aplicable– debe quedar determinado en el momento de
celebrarse el matrimonio, sin perjuicio de la única posibilidad de cambio por capitulaciones o en el ejercicio de la autonomí a
de la voluntad de las partes. Las propias conexiones del art. 9.2.º reflejan la prevalencia que el legislador español ha dado a
la seguridad y a la estabilidad del régimen frente a la proximidad. Por esta misma razón, el nuevo régimen no resulta de
aplicación retroactiva para determinar la ley aplicable al régimen de efectos de matrimonios celebrados antes de la entrada
en vigor de la actual regulación, en 1990. Ocurre, sin embargo, que la norma anterior, adoptada en virtud de la redacción de
1974, atribuye competencia, en defecto de nacionalidad común, a la ley nacional del marido en el momento de la
celebración. Dicha conexión resulta contraria a la Constitución, cuya disposición derogatoria tercera provoca su efectiva
derogación, tal y como ha señalado con meridiana claridad la Sent. TC núm. 39/2002, de 14 de febrero. Aun así,
jurisprudencia posterior conocedora de esta derogación se sigue aferrando a criterios de discriminación por razón de sexos,
singularmente en el Derecho interregional, sobre la base del principio de estabilidad del régimen y los efectos atenuados de
la retroactividad constitucional [Sents. Aud. Prov. de Baleares (sección 5.ª) núm. 428/2002 de 15 de julio de 2002 y
(sección 4.ª) núm. 542 de 10 de septiembre de 2002; Sent. Aud. Prov. de Las Palmas (sección 5.ª) núm. 414/2007 de
5 de diciembre; Sent. TS de 11 de febrero de 2005, Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 9.ª) de 24 de noviembre de
2011].
Así, los Autos Aud. Prov. de Barcelona (sección 12.ª) núm. 197/2009 de 24 de marzo y núm.
338/2009 de 20 de mayo, las Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) de 12 de febrero de 2013 y de 25 de julio de
2013, la Sent. Aud. Prov. de Huelva (sección 1.ª) de 22 de marzo de 2013 o la Res. DGRN de 15 de marzo de 2017
vienen a establecer a este respecto una diferenciación entre los matrimonios celebrados antes del 29 de diciembre de 1978
(fecha de entrada en vigor de la Constitución), que se regirían por las conexiones previstas en el Derecho vigente entonces
– incluida la ley nacional del marido en el momento de la celebración en defecto de una última ley nacional común durante
el matrimonio–, y los matrimonios celebrados entre esa fecha y la entrada en vigor de la reforma del artículo 9.2.º del Cc en
1990, en donde la jurisprudencia constitucional obligaría a buscar soluciones por vía analógica, esencialmente basadas en la
residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio. Con un talante más progresivo, otras
decisiones no imponen restricciones a la retroactividad de la Constitución, optando por cubrir la laguna generada a partir de
las propias conexiones hoy vigentes, y en particular por la ley de la residencia habitual común de los cónyuges,
 inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio [Sent. Aud Prov. de Tarragona (sección 3.ª) de 15 de junio de
2006; Sents. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 173/2008 de 17 de abril; núm. 381/2008 de 2 de junio; de
21 de diciembre de 2011; y (sección 12.ª) núm. 506/2008 de 10 de julio; Sent. Aud. Prov. de Zaragoza (sección 2.ª) de
30 de junio de 2011; Sent. Aud. Prov. de Girona (sección 2.ª) de
19 de enero de 2011]. La misma regla preside las soluciones para cubrir la laguna anterior al Título Preliminar del Código
civil, en que más allá del principio de nacionalidad no existía una norma de conflicto específica [Sent. Aud. Prov. de Cádiz
(sección 2.ª) núm. 321/2019 de 29 de
octubre de 2019]. Una solución diferente, más acorde con los principios vigentes antes de la reforma de 1990, podría
justificar el recurso a la última residencia habitual de los cónyuges (R. Arenas García); esta posibilidad, sin embargo, no se
compadece con el principio se estabilidad del régimen económico del matrimonio, que en el fondo está en la raíz de la
cuestión, pues de hecho desaconseja la aplicación retroactiva de las normas de conflicto actualmente vigentes. Por su parte,
la Res. DGRN de 9 de julio de 2014 aporta una solución salomónica permitiendo, en esta línea, una determinación basada
en el acuerdo de los cónyuges, si no acerca de la ley aplicable, sí al menos acerca de las circunstancias fácticas concurrentes
en el momento de celebración del matrimonio en una suerte de reconocimiento retroactivo por los cónyuges de la aplicación
de una determinada ley.

En primer término, los efectos del matrimonio, concretamente sus relaciones matrimoniales o régimen económico,
son susceptibles de configurarse mediante pactos celebrados entre los cónyuges (capitulaciones matrimoniales). El
artículo 9.3.º del Cc prevé que «los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen
económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio,
bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de las partes al tiempo del otorgamiento». La norma regula
la validez sustancial de las capitulaciones matrimoniales, en particular su alcance y contenido, y está orientada a
favorecer la eficacia sustancial de dichos pactos, sobre la base del principio de autorregulación que caracteriza a
nuestro ordenamiento jurídico. De esta forma, contempla cinco conexiones diversas que, aplicadas alternativamente,
permiten mantener la validez de las capitulaciones por el solo hecho de que se atengan a las exigencias de una de las
cinco leyes retenidas. No parece de recibo que la validez de los distintos pactos contenidos en las capitulaciones
pueda fragmentarse u observarse conforme a leyes distintas dentro del artículo 9.3.º. Una sola ley debe ser retenida
para determinar la validez global por más que la sucesión en el tiempo de pactos o capitulaciones pueda conducir,
indirectamente, a dicha fragmentación. De hecho, el artículo 9.3.º del Cc no contempla, directamente, la autonomía
conflictual. Ciertamente, las partes pueden hacer una aplicación prospectiva, adecuando sus capitulaciones a la ley
que más les interese dentro del propio artículo 9.3.º, sobre todo si han elegido la ley aplicable a los efectos del
matrimonio. Pero no se trata más que de una elección indirecta o prospectiva, que no habilita el dépeçage.

La validez formal de las capitulaciones, sin embargo, ha de seguir las normas de Derecho aplicable previstas en el
artículo 11 del Cc, entendiendo que la ley rectora del fondo no es la prevista en el artículo 9.2.º, sino la conexión o
conexiones escogidas entre las previstas en el artículo 9.3.º, que incluye la propia ley rectora de los efectos del
matrimonio. De esta forma, se amplía, para la validez formal, el principio de favor negotii ya previsto para la validez
sustancial. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.2.º del Cc, la validez o eficacia sustancial de
las capitulaciones a que hace referencia el artículo 9.3.º del Cc exige el respeto de las condiciones de forma solemnes
(ad ex. escritura pública) requeridas por la ley o leyes escogidas entre las que ofrece el artículo 9.3.º. Así, si todas las
leyes previstas en el artículo 9.3.º exigen, como condición de validez o eficacia sustancial, la forma de escritura
pública, las capitulaciones serán nulas si se redactan en un documento privado, aunque así lo admita la ley del lugar
de celebración prevista en el artículo 11 del Cc.

Cuestión distinta de la forma de las capitulaciones matrimoniales es su régimen de publicidad, cuya función es
garantizar su oponibilidad frente a terceros. Las reglas existentes sobre validez sustancial y formal de las
capitulaciones no solo no son adecuadas para determinar dicha cuestión por su carácter plural, sino que su aplicación
implicaría una confusión entre la validez y eficacia entre los cónyuges, que es su objeto, y su eficacia frente a terceros
u oponibilidad. Los supuestos en que los pactos matrimoniales deben inscribirse en los registros españoles y el
carácter perentorio de dicha inscripción dependen, obviamente, de lo dispuesto en nuestra legislación registral civil
y mercantil, pero su oponibilidad frente a terceros se conecta más bien con lo dispuesto en la ley española como lex
rei sitae (art. 10.1.º del Cc). Así, las capitulaciones matrimoniales que afecten a bienes inmuebles situados en España
deben inscribirse obligatoriamente en el Registro de la Propiedad (art. 1.333 del Cc). Si no se procede a dicha
publicidad, dichas capitulaciones, cualquiera que sea su ley aplicable, no serán oponibles a un tercero adquirente del
inmueble, cuya buena fe se presumirá.
Resulta, pues, criticable que la DGSJyFP requiera la previa inscripción de las capitulaciones en el Registro Civil extranjero
cuando tal inscripción se establezca como una mera condición de oponibilidad frente a terceros en dicho país ( Res. DGSJyFP
de 30 de junio de 2021). La exigencia contenida en el artículo 1333 del Código civil en relación con el artículo 266 RRC
debería limitarse a exigir la inscripción previa de las capitulaciones en el Registro Civil español cuando afecte a un matrimonio
celebrado en España o a cónyuges de nacionalidad española. En otro caso, debería admitirse la inscripción de las
capitulaciones en el Registro de la Propiedad sin necesidad de acreditar la inscripción ni en el Registro Civil español ni en el
Registro Civil extranjero, a menos que la inscripción de las capitulaciones en el Registro Civil extranjero se contemple como
una condición de eficacia o validez sustancial de las capitulaciones y no como mera condición de oponibilidad frente a
terceros.

En aquellos aspectos en que no quepan pactos entre las partes o, simplemente, en defecto de capitulaciones, las
relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges se regirán por la ley prevista en el artículo 9.2.º. Este
precepto contiene asimismo múltiples conexiones, si bien ordenadas en este caso de forma subsidiaria o en cascada,
conforme a un orden de prelación que solo permite aplicar la ley subsiguiente si queda descartada la anterior.

En el primer lugar en el orden de prelación figura la ley nacional común de los cónyuges al tiempo de contraer
matrimonio, tributo evidente al imperio de la ley personal en materia de Derecho de familia, proclamada por el
artículo 9.1.º del Cc. Como se señaló, la precisión temporal de la conexión al tiempo de contraer matrimonio pretende
garantizar la rigidez y estabilidad del Derecho aplicable y, en consecuencia, del propio régimen económico del
matrimonio, cuya modificación solo podrá tener lugar en virtud de capitulaciones. Solo en defecto de nacionalidad
común al tiempo de contraer matrimonio, el artículo 9.2.º Cc abre una amplia vía a la autonomía de la voluntad,
permitiendo que los cónyuges, antes de la celebración del matrimonio y en documento auténtico, opten por la ley
nacional o de la residencia habitual de cualquiera de ellos. La introducción de la autonomía de la voluntad en el
Derecho internacional privado de la familia debe ser saludada muy positivamente, en la medida en que un estudio
de Derecho comparado permite constatar el talante progresista de nuestra legislación. Aun así, el planteamiento del
legislador español en 1990 fue conservador. Resulta criticable que dicha elección de la ley aplicable no pueda operar
cuando ambos cónyuges tienen la misma nacionalidad. En efecto, la autonomía de la voluntad en el ámbito del
Derecho de familia se conecta directamente con los principios programáticos del artículo 9.2.º de la Constitución:
«promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica y cultural». Una norma en materia de efectos del matrimonio debe ser
sensible a la realidad multicultural, evitando la absorción o integración obligatoria de los matrimonios de extranjeros
que pueden querer mantenerse fieles a sus propias tradiciones, y, al mismo tiempo, dándoles la oportunidad de
integrarse, si así lo desean, en el medio social y cultural español. Este último objetivo no se respeta en el artículo 9.2.º
del Cc. La dificultad que entraña adquirir la nacionalidad española obliga a muchos matrimonios residentes en España
a mantener su nacionalidad, pese a encontrarse plenamente integrados en nuestra cultura y en nuestra sociedad.
Pues bien, no solo no se les permite adquirir la nacionalidad española sin grandes dificultades, sino que tampoco
pueden adecuar sus relaciones matrimoniales a la ley española, conforme a la cual tal vez viven o sienten, al resultar
imperativa la aplicación de su ley nacional común.
Si los cónyuges carecen de nacionalidad común al tiempo de celebrarse el matrimonio, o, en su defecto, no han
realizado la elección mencionada, la ley aplicable será la correspondiente a su residencia habitual común
inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio. Se trata de una conexión razonable, en la medida en que
designa el medio social en que va a desenvolverse el matrimonio tras su celebración, pero su virtualidad queda
restringida por una precisión temporal que garantiza más la estabilidad que la proximidad. Por ello, no cabe defender
la aplicación de una ley de la residencia habitual posterior, más duradera o significativa, cuando la residencia tras la
celebración ha sido efímera. En ciertos casos la convivencia entre los cónyuges se encuentra limitada por razones
laborales, que justifican períodos más o menos largos de mantenimiento de las respectivas residencias. Para estos
supuestos, el artículo 9.2.º prevé una conexión de cierre bastante aleatoria: la ley del lugar de celebración del
matrimonio. Muy a menudo, el lugar del matrimonio es puramente circunstancial. Piénsese en un matrimonio
celebrado en Bali o en otros destinos turísticos particularmente aptos para el romanticismo de la ocasión. Aplicar tal
ley a los efectos del matrimonio puede resultar un auténtico despropósito. Habría sido preferible que el legislador
español hubiese agotado el catálogo de conexiones razonables o, mejor aún, que hubiera manejado una solución
abierta a favor de la ley más estrechamente vinculada al matrimonio. Sin embargo, la convicción del legislador acerca
de la necesaria garantía de estabilidad y fijeza de la ley aplicable y del régimen legal de efectos del matrimonio explica
una opción que prefiere la seguridad a la justicia conflictual.

Mención aparte merece la adaptación del artículo 9.3.º a los conflictos de leyes internos, muy habituales en relación
con los efectos del matrimonio en el Derecho interterritorial español. El artículo 16.3.º del Cc dispone que «los efectos
del matrimonio entre españoles se regulará por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo
9 y, en su defecto, por el Código civil». En consecuencia, se aplicará en primer lugar la ley de la vecindad civil de los
cónyuges al momento de contraer matrimonio. En su defecto, los contrayentes podrán optar, en documento público
otorgado antes de celebrar el matrimonio, por la ley de la vecindad civil o de la residencia habitual de cualquiera de
ellos, siempre que, en el caso de la residencia habitual, esta se encuentre en España. Si no ha mediado tal elección o
esta no es válida, se estará a la ley de la residencia habitual de los cónyuges, inmediatamente posterior a la
celebración del matrimonio, a menos que esta no exista o se encuentre fuera de España, en cuyo caso se aplicará la
ley del lugar de celebración del matrimonio. Si este se ha celebrado fuera de España, el legislador español resuelve
la cuestión de forma criticable, optando por la aplicación del Derecho común. Semejante opción no puede justificarse
en el carácter supletorio del Derecho común, que solo actúa en el ámbito material, pero que no se extiende per se
al terreno conflictual, y no parece muy respetuosa con los derechos civiles forales y especiales, sobre todo si se tiene
en cuenta que cabían soluciones más neutrales.

La aplicación del Derecho común podía abocar, además, a situaciones paradójicas. Resultaba factible que dos
españoles con distinta vecindad civil (catalana y balear), pudieran estar sujetos a un régimen económico de
separación a tenor de ambas leyes personales y que, por aplicación, del Código civil, su régimen legal acabara siendo
el régimen de gananciales previsto en el Derecho común. Para evitar esta situación, el artículo 16.3.º añade un último
inciso, según el cual, cuando proceda aplicar el Derecho civil común como solución de cierre, «se aplicará el régimen
de separación de bienes del Código civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un
sistema de separación». La solución, bien intencionada, no deja de resultar tosca.

La ley rectora de los efectos del matrimonio establecida por el artículo 9.2.º del Cc determina el régimen matrimonial
primario y el régimen económico del matrimonio, así como su liquidación. Mayoritariamente, suele mantenerse que
la disolución del régimen económico matrimonial en supuestos de crisis matrimoniales debe resolverse por la misma
ley que rige la nulidad, la separación y el divorcio. Esta solución, sin embargo, no tiene un fundamento claro, y menos
aún tras la entrada en vigor del Reglamento «Roma III» y del Reglamento 2016/1103. La nulidad, la separación o el
divorcio son, técnicamente, cuestiones previas. Existiendo una norma específica acerca de las relaciones personales
y patrimoniales entre los cónyuges, no hay razón de peso para que, resuelta la cuestión previa relativa a la crisis
matrimonial conforme a su propia ley, la disolución del régimen económico del matrimonio no venga establecida por
su propia ley reguladora a tenor del artículo 9.2.º del Cc Igual situación se produce en los supuestos de disolución del
matrimonio por muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges. En este caso, además, la ley rectora
de los efectos del matrimonio se extiende a la determinación de una cuestión estrictamente sucesoria: los derechos
del cónyuge supérstite. La razón de esta extensión, no contemplada en el Reglamento (UE) núm. 650/2012, pero
prevista en el último inciso del artículo 9.8.º del Cc, será analizada con más detalle en el apartado referido a la
sucesión por causa de muerte.
La determinación del régimen económico matrimonial es una cuestión de creciente relevancia, no solo en el caso de
disolución del matrimonio de extranjeros, sino en la práctica registral y notarial, singularmente en el mercado inmobiliario.
En la adquisición de inmuebles por ambos cónyuges extranjeros, se permite a notarios y registradores diferir la cuestión de
la determinación del régimen económico matrimonial, admitiendo la mención genérica a que la adquisición se realiza de
conformidad con su régimen económico matrimonial [art. 92RH]; será en el momento de la enajenación de dicho inmueble
o de la constitución sobre él de un derecho real cuando tal determinación resulte perentoria (Sent. Aud. Prov. de Palma de
Mallorca (sección 3.ª) núm.
403/2021 de 28 de septiembre de 2021; Ress. DGRN de 26 de febrero de 2008, 26 de agosto de 2008, 15 de julio de
2011, 9 de julio de 2013, 3 de febrero de 2014, 28 de octubre de 2015, 4 de diciembre de 2015, 15 de febrero de
 2016, 3 de mayo de 2016, 5 de marzo de 2018, 2 de abril de 2018, 7 de septiembre de 2018, 19 de octubre de 2018,
1 de marzo de 2019, 6 de noviembre de 2019, 7 de noviembre de 2019, Ress. DGSJyFP de 10 de junio de 2020 y de
29 de octubre de 2020), entendiendo por enajenación no solo la venta, sino también actos como una hipoteca ( Ress. DGRN
de 15 de julio de 2011 y 27 de abril de 2015) . No obstante, si los cónyuges extranjeros son de distinta nacionalidad, la
DGSJyFP parece decantarse por exigir la declaración por los propios cónyuges –aunque debería ser por el propio notario en
razón de los hechos e informaciones suministradas por los cónyuges– sobre la ley aplicable a su régimen económico
matrimonial, aunque no se especifique su contenido, pues la ley aplicable ya no resulta evidente por falta de nacionalidad
común, pudiendo ser una ley extranjera o incluso la ley española (Res. DGRN de 5 de marzo de 2007 y de 19 de octubre
de 2018; Res. DGSJyFP de 28 de septiembre de 2020) . Con carácter más general, la
DGRN exige al notario que haga constar en la escritura, cuando se trata de extranjeros, la ley aplicable al régimen económico
matrimonial, aunque no especifique su contenido, pero el registrador puede denegar la inscripción si ti ene conocimiento de
que, conforme a la ley aplicable, rige un régimen de separación que exige especificar las cuotas respectivas en la adquisición
(Res. DGSJyFP de 2 de febrero de 2022) . Una vez en vigor la LRC, la inscripción del régimen económico conforme a la ley
aplicable (artículo 60.2.º LRC), así como la posibilidad de implementar ante notario actas de notoriedad relativas a su
determinación (art. 53 de la Ley del Notariado) facilitarán la cuestión tanto en el ámbito internacional como interregional.

De igual modo, esta circunstancia ha dado lugar a una práctica de la DGSJyFP en el caso de anotaciones preventivas de
embargo de bienes inmuebles gananciales que, como se ha indicado, resultan registrados a nombre de ambos cónyuges sin
determinación del régimen económico matrimonial. Si no se acredita el régimen económico matrimonial, o este resulta ser
de comunidad de bienes, se exigía como condición necesaria que las demandas se hayan dirigido directamente contra ambos
cónyuges, sin bastar una simple comunicación a uno de ellos (Ress. DGRN de 8 de julio de 2006, 3 de agosto de 2006, 7
de agosto de 2006, 9 de agosto de 2006, 24 de noviembre de 2006, 19 de enero de 2007, 22 de enero de 2007, 23 de
enero de 2007, 24 de enero de 2007, 1 de febrero de 2007, 15 de marzo de 2007, 16 de marzo de 2007, 30 de abril
de 2007, 7 de junio de 2007, 15 de junio de 2007, 25 de junio de 2007, 26 de junio de 2007, 28 de agosto de 2008, 22

de septiembre de 2008). La Ress. de 21 de enero de 2011 y de 22 de julio de 2011 precisan que dicha exigencia no es
necesaria si se acredita que, conforme a la ley aplicable, no existe un régimen de comunidad de bienes, siendo necesaria en
caso contrario. Cerrando el círculo, las Res. DGRN de 2 de marzo de 2012 y de 12 de marzo de 2012 permiten incluso la
anotación preventiva sin la concurrencia de la notificación al otro cónyuge, si conforme a la lex causae existe un régimen de
gananciales y dicha notificación no es necesaria. Finalmente La Ley 13/2012, de 26 de diciembre ha venido a resolver la
laguna legal, introduciendo un nuevo número 6 en el artículo 144 del Reglamento Hipotecario, disponiendo que «cuando se
trate de bienes inscritos conforme al artículo 92 de este Reglamento, a favor de adquirente o adquirentes casados sometidos
a legislación extranjera, con sujeción a su régimen matrimonial, se haya o no indicado dicho régimen, el embargo será
anotable sobre el bien o participación indivisa del mismo inscrita en tal modo, siempre que conste que la demanda o el
apremio han sido dirigidos contra los dos cónyuges, o que estando demandado o apremiado uno de los cónyuges ha sido
notificado al otro el embargo» ( Res. DGRN de 7 de marzo de 2013). A tal efecto, es irrelevante que el cónyuge haya sido
mencionado o no en la publicidad registral ( Res. DGRN de 10 de diciembre de 2014; Res. DGSJyFP de 14 de septiembre
de 2021).

Las normas de Derecho aplicable contenidas en el Reglamento (UE) 2016/1103 siguen en buena medida los principios
que informan la reglamentación interna del sistema español, sobre la base de los principios de unidad e inmutabilidad
de la ley aplicable. Por una parte, la ley aplicable se refiere a todos los bienes que se incluyen en el régimen económico
matrimonial, con independencia de su naturaleza y ubicación (art. 21). Por otra, las reglas retenidas tratan de fijar la
ley aplicable al régimen económico matrimonial desde el momento de la celebración del matrimonio, con carácter
general.

A diferencia del sistema interno español, el Reglamento no distingue entre la ley aplicable al régimen económico
matrimonial según que sea pactado o se establezca en defecto de pacto. En consecuencia, la ley rectora del régimen
económico matrimonial se extiende asimismo a la validez, contenido y alcance de las capitulaciones matrimoniales
[art. 27 g)].
El Reglamento únicamente contempla una regla específica sobre la validez formal de las capitulaciones matrimoniales. En
principio, incluye una regla material (art. 25.1.º) que otorga validez a dichas capitulaciones si se redactan por escrito, co n
fecha y firma de ambos cónyuges. Como es bien sabido, algunos sistemas, como el español (art. 1280.3.º Cc), exigen alguna
forma solemne para la validez de las capitulaciones, como la escritura pública. Por esta razón, de manera similar a lo previsto
en el artículo 11.2.º del Código civil, el Reglamento exige el respeto de estas condiciones adicionales de forma requeridas
 por la ley aplicable al régimen económico matrimonial (art. 25.3.º). Sin embargo, también deben respetarse los requisitos
adicionales de forma exigidos por la ley de la residencia habitual común de los cónyuges en el momento de la celebración
del acuerdo. Si los cónyuges tienen distinta residencia y ambas leyes establecen requisitos de forma diferentes, basta con
cumplir los requeridos por una de ambas leyes, a menos que solo uno de los cónyuges resida en un Estado miembro, en
cuyo caso serán las condiciones formales adicionales requeridas por esta ley las que deban ser respetadas (art. 25.2.º). En
consecuencia, el Reglamento introduce un régimen más restrictivo de la validez formal de las capitulaciones matrimoniales
que el que se desprende del juego conjunto de los arts. 9.3.º y 11 del Cc español, más orientado al favor negotii.

En primer término, para regir su régimen económico matrimonial, los cónyuges (o futuros cónyuges) pueden elegir
la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de ellos en el momento de celebrarse el acuerdo
(art. 22). Debe tenerse en cuenta que estos acuerdos pueden realizarse tanto antes como después de la celebración
del matrimonio. En este último caso, se presume que los efectos de la ley aplicable solo se producen en el futuro,
pero los cónyuges pueden acordar un efecto retroactivo, si bien dicho acuerdo no puede perjudicar los derechos de
los terceros de conformidad con la ley anterior.
La Ley elegida por los cónyuges rige la propia validez sustancial del acuerdo, como ley hipotética o aplicable si el acuerdo
fuera válido, con la tradicional reserva en estos casos de que cada cónyuge pueda invocar la ley de su propia residencia
habitual si del contexto se infiere que no resultaría razonable aplicar la ley elegida (art. 24). La validez formal se somete al
mero requisito de redacción por escrito, firmado y fechado (art. 23.1.º). Muchos sistemas, sin embargo, requieren
condiciones de forma más exigentes, como es el caso del sistema español, en que tanto las capitulaciones matrimoniales
como el acuerdo sobre ley aplicable requieren su plasmación en documento público. El artículo 23 del Reglamento dispone
que dichos requisitos adicionales de forma deben respetarse si son exigidos por la ley de la residencia habitual común de los
cónyuges en el momento de la celebración del acuerdo. Si los cónyuges tienen distinta residencia y ambas leyes establecen
requisitos de forma diferentes, basta con cumplir los requeridos por una de ambas leyes, a menos que solo uno de los
cónyuges resida en un Estado miembro, en cuyo caso serán las condiciones formales adicionales requeridas por esta ley las
que deban ser respetadas.

En defecto de elección de la ley aplicable, el Reglamento contempla tres puntos de conexión ordenados
subsidiariamente. Se aplicará, en primer lugar, la ley de la primera residencia habitual de los cónyuges tras la
celebración del matrimonio. En su defecto, se aplicará la ley de su nacionalidad común en el momento de celebración
del matrimonio, si bien esta ley se descartará si los cónyuges tienen más de una nacionalidad común en dicho
momento. Finalmente, en su defecto, el juez optará por aplicar la ley que considere más estrechamente vinculada
(art. 26.1.º).

El principio de proximidad reaparece en la cláusula de excepción contenida en el apartado tercero del artículo 26 del
Reglamento, que confiere a los cónyuges la posibilidad de invocar la aplicación de una ley distinta a la de la primera
residencia habitual si demuestra que esta ley coincide con la última residencia habitual común, que se prolongó por
un período mucho más largo que el de la primera residencia habitual, y que ambos cónyuges se basaron en dicha ley
para organizar su régimen de bienes. Si ambos cónyuges están de acuerdo, dicha ley se aplicará con carácter
retroactivo, siempre sin perjuicio de los derechos de los terceros conforme a la ley de la primera residencia habitual.
En otro caso, solo será aplicable a partir del establecimiento de la segunda residencia habitual. Esta excepción no
puede ser invocada en ningún caso si los cónyuges acordaron capitulaciones matrimoniales antes del establecimiento
de la última residencia habitual común.

El artículo 27 del Reglamento especifica con detalle el ámbito de aplicación de la ley aplicable, e incluye sus efectos
sobre las relaciones jurídicas de los cónyuges respecto de terceros. No obstante, el artículo 28 precisa en qué
condiciones los cónyuges pueden oponer frente a un tercero la ley aplicable al régimen económico matrimonial. En
concreto, debe quedar establecido que el tercero conocía o debía haber conocido dicha ley si hubiese actuado con
la debida diligencia. Se presume dicho conocimiento por el tercero si la ley rectora del régimen económico
matrimonial coincide con la ley aplicable a la transacción entre el cónyuge y el tercero, o con la ley de la residencia
habitual común del cónyuge contratante y el tercero, o con la ley del Estado en que se encuentra el bien inmueble
que es objeto de la transacción. Asimismo, se presume dicho conocimiento si cualquiera de los cónyuges ha cumplido
los requisitos de publicidad o registro del régimen económico matrimonial requeridos por la ley aplicable a cualquiera
de las tres leyes señaladas.
 Debe tenerse en cuentas que el Reglamento excluye de su ámbito de aplicación el régimen de las inscripciones registrales
sobre bienes y sus efectos. Por ello resulta relevante tener en consideración el régimen de publicidad registral del Estado en
que radican, por ejemplo, los bienes inmuebles. En el caso del Registro de la Propiedad español, la constancia del régimen
económico matrimonial en la adquisición de los bienes inmuebles, la referencia a las capitulaciones matrimoniales o al
régimen privativo de un bien, o la mera referencia a la ley aplicable al régimen económico matrimonial pueden ser invocados
para establecer que el tercero que invoque algún derecho respecto de dicho bien debía conocer la ley aplicable, e incluso su
contenido, con la diligencia exigible de consultar los datos registrales.
Si no se dan las circunstancias para que un cónyuge pueda invocar frente a un tercero la ley rectora del régimen
económico matrimonial, los efectos de dicho régimen frente al tercero se regirán por la ley rectora de la transacción
del cónyuge respecto del tercero o, si se trata de bienes inmuebles o derechos registrados, por la ley de situación del
inmueble o registro.

El Reglamento contiene, finalmente, normas específicas sobre el juego de las normas materiales imperativas y el
orden público (arts. 30 y 31), remisión a un sistema plurilegislativo (arts. 33 y 34) y exclusión del reenvío (art. 32).
Con alguna mínima salvedad, los mismos principios sobre ley aplicable señalados, manteniendo incluso la concordancia de
los numerales de los artículos, se recogen en el Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo de 24 de junio de 2016 por el que
se establece una cooperación reforzada, entre los mismos Estados, en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas. En este punto,
la particularidad obligada se encuentra en la ley aplicable en defecto de elección conforme al artículo 26. En este caso, la ley
aplicable será la ley conforme a la cual ha sido creada la unión registrada. Por otra parte, la remisión al sistema plurilegislativo
español puede dar lugar a infinidad de problemas, originados en la falta de una reglamentación estatal sobre las uniones
registradas y derivados tanto de la poca eficacia de la vecindad civil como criterio de solución de conflictos de leyes internos
como de la variedad e insuficiencia del contenido de las normativas autonómicas sobre el particular.

4.3. Reconocimiento de decisiones

El Reglamento (UE) 2016/1103 ha introducido un régimen específico de reconocimiento de resoluciones,

transacciones judiciales, documentos públicos y actos en materia régimen económico matrimonial, que se aplicará a
las decisiones y actos que se dicten después del 29 de enero de 2019 (art. 69) y provengan de uno de los Estados
miembros que participan en la cooperación reforzada: Bélgica, Bulgaria, República Checa, Alemania, Grecia, España,
Francia, Croacia, Italia, Chipre, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Austria, Portugal, Eslovenia, Finlandia y Suecia. Dicho
régimen desplaza al régimen común de reconocimiento, así como a los convenios que España tiene suscritos con
Bulgaria, República Checa, Alemania, Francia e Italia (art. 62.2.º del Reglamento). Este régimen es idéntico, incluso
en la numeración de los artículos, al contenido en el Reglamento (UE) 2016/1104 en materia de efectos patrimoniales
de las uniones registradas.

El Capítulo IV del Reglamento contiene las reglas relativas al reconocimiento y ejecución de resoluciones dictadas por
los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro. El concepto de «órgano jurisdiccional» es extenso, pues incluye
a autoridades o profesionales, como por ejemplo notarios (considerando 30), que dicten resoluciones equivalentes
a las jurisdiccionales, bien por delegación o bien bajo el control de órganos jurisdiccionales, cumpliendo las
condiciones establecidas en el artículo 3.2.º del Reglamento. Cabe asimismo el reconocimiento de resoluciones
ejecutivas, con independencia de su firmeza (art. 42).

La regulación del procedimiento y condiciones de reconocimiento es similar a la contenida en el Reglamento 44/2001

(«Bruselas I»), y no incluye por tanto las modificaciones introducidas en el Reglamento 1.215/2012 («Bruselas I bis»).
Se admite el reconocimiento automático e incidental (art. 36), aunque si así lo solicita el interesado se abre la vía de
la declaración de ejecutividad conforme a un procedimiento de execuátur similar al contenido en el Reglamento
«Bruselas I» (arts. 41 a 57 y 61), con sus respectivos recursos y el control en segunda instancia de las condiciones
previstas en los artículos 37 a 40. Se trata de las mismas condiciones contenidas en el artículo 34 y 35 del Reglamento
«Bruselas I», sin que quepa control de competencia judicial internacional del tribunal de origen, con excepción del
supuesto transitorio contemplado en el artículo 69.2.º: si la acción se ha ejercitado antes del 29 de enero de 2019,
pero la decisión se dicta después de esa fecha, la competencia del tribunal de origen debe conformarse con los
criterios del capítulo II del Reglamento.

El Reglamento regula específicamente el reconocimiento de los efectos de los documentos públicos extranjeros y de
los actos que incorporan, siguiendo criterios similares a los previstos en el Reglamento núm. 650/2012 en materia de
sucesiones. El reconocimiento de la fuerza ejecutiva de documentos públicos (art. 59) y transacciones judiciales (art.
60) sigue los mismos parámetros contemplados ya en el Reglamento «Bruselas I». La diferencia estriba en que, al
igual que en el Reglamento núm. 650/2012, bajo la rúbrica «aceptación de documentos públicos», el artículo 58 del
Reglamento 2017/1103 regula el reconocimiento del efecto probatorio de los documentos públicos en materia de
regímenes económicos matrimoniales, desplazando a las disposiciones del régimen autónomo [art. 323 de la LEC] e
incidiendo indirectamente en su régimen de reconocimiento registral.

El artículo 3.1.º c) del Reglamento proporciona un concepto autónomo de documento público, formalizado o
registrado en tal concepto en un Estado miembro y cuya autenticidad se refiera a la firma y al contenido del
documento, y haya sido establecida por un poder público u otra autoridad autorizada a tal efecto por el Estado
miembro de origen. Bajo reserva de orden público, el artículo 58 parte del principio de reconocimiento a dichos
documentos del mismo valor probatorio que despliegan en el Estado de origen, o el efecto más parecido posible.
Para facilitar la fijación del alcance probatorio, las partes interesadas podrán recabar de la autoridad de origen la
expedición del formulario correspondiente donde se fija el alcance probatorio del documento en origen. La
autenticidad del documento público únicamente puede contestarse y recurrirse ante los tribunales del Estado
miembro de origen, en cuyo caso sus efectos probatorios quedarán suspendidos en otros Estados miembros hasta
que recaiga una resolución al respecto.
Según el considerando 59.º del Reglamento, «[l]a “autenticidad” de un documento público debe ser un concepto autónomo
que incluya aspectos como su veracidad, sus requisitos formales previos, las facultades de la autoridad que formaliza el acto
y el procedimiento por el cual se formaliza este. También ha de abarcar los hechos oficialmente consignados por la autoridad
competente en el documento público, como que las partes indicadas han comparecido ante la autoridad en la fecha señalada
y han formulado las declaraciones que en él se expresan». Los documentos públicos en materia de regímenes económicos
matrimoniales, al igual que las resoluciones judiciales, están eximidos en la Unión Europea de cualquier requisito de
legalización (art. 61).

Cosa distinta es si, conforme a las reglas generales de competencia y ley aplicable del Reglamento, el acto o relación
jurídica incorporados en el documento público es objeto de un recurso o acción judicial. En tal caso, mientras dure el
recurso o el procedimiento, los efectos probatorios del documento público quedarán asimismo en suspenso. El art.
58.4.º añade una regla de competencia judicial específica, si la validez o eficacia de los actos jurídicos o las relaciones
jurídicas consignadas en un documento público se plantea como una cuestión incidental, no principal, ante los
tribunales de un Estado miembro que puede no ser el Estado donde se ha otorgado el documento. En tal caso, el
Reglamento confiere, a los tribunales del Estado miembro donde tiene lugar el procedimiento principal, competencia
para resolver la cuestión incidental relativa a los actos o relaciones jurídicas consignadas en el documento público.
Por lo demás, las reglas del Reglamento no impiden que se puedan plantear conflictos entre documentos públicos en materia
de regímenes económicos matrimoniales otorgados en distintos Estados miembros, que puedan conducir a evidencias
probatorias contradictorias. El considerando 63.º del Reglamento entiende que «[l]a autoridad a la que, en el contexto de la
aplicación del presente Reglamento, se le presenten dos documentos públicos incompatibles debe evaluar a qué documento
público ha de otorgar prioridad, si hubiera de otorgarla a alguno, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto. S i
de dichas circunstancias no se desprendiera claramente a qué documento público se ha de otorgar prioridad, si hubiera de
otorgarla a alguno, la cuestión debe ser resuelta por los órganos jurisdiccionales competentes en virtud del presente
Reglamento, o, si la cuestión se plantea como cuestión incidental en el transcurso del procedimiento, por el órgano
jurisdiccional que conozca de dicho procedimiento. En caso de incompatibilidad entre un documento público y una
resolución, deben tomarse en consideración los motivos para denegar el reconocimiento de resoluciones en virtud del
presente Reglamento».
5. UNIONES DE HECHO

Las uniones de hecho son una realidad compleja y variopinta en el Derecho comparado. Algunos sistemas consideran
contraria al orden público la convivencia extramatrimonial; en otros, es una institución asimilada al matrimonio; y en
la mayoría, aunque dicha convivencia es lícita, no puede ser asimilada al matrimonio, no constituye un estado civil, y
solo se le reconocen efectos sustanciales en el marco de las relaciones patrimoniales. Este último es aún el modelo
del sistema español, en que no cabe plena equiparación al matrimonio [Sent. TC de 27 de mayo de 1994 y (Sala
Segunda) núm. 194/2014, de 1 de
diciembre de 2014], ni resulta siempre evidente, en consecuencia, la aplicación por identidad de razón de las normas
relativas al matrimonio.

Por otra parte, los efectos de las uniones de hecho pueden depender de muchas variables (identidad o diversidad de
sexos, posibilidad de contraer matrimonio entre sí, duración de la convivencia...). Además, el fenómeno creciente en
el Derecho comparado de las parejas registradas, en que el consentimiento y no la convivencia se erigen como el
elemento constitutivo, supone la introducción de un tercer género de fórmula de convivencia intermedia entre el
matrimonio y la simple unión de facto.

La falta de identidad de la unión de hecho con el matrimonio, puesta de relieve por la jurisprudencia del
TC, impide, en principio, una aplicación analógica de las normas de Derecho internacional privado
relativas a las relaciones matrimoniales, si bien la Sent. TS (Sala de lo Civil, sección 1.ª) núm. 797/2007
de 4 de julio parece contemplar una hipotética aplicación de la ley nacional común sobre la base del art.
9.1.º o 9.2.º Cc. Con todo, la dificultad de resolver la laguna legal a través de la extensión de las normas
sobre el matrimonio, no obsta a que la mayoría de las situaciones litigiosas que provocan tales uniones
puedan resolverse por aplicación analógica de otras normas de competencia judicial o de Derecho
aplicable. Así, la validez y los efectos de los pactos entre convivientes se someterán a la ley reguladora de
los contratos (Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 o Reglamento «Roma I» sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales). Si no media autorregulación, la partición de los bienes en caso de ruptura de
la convivencia se determinará conforme a la lex rei sitae, por analogía con el derecho real de copropiedad
(art. 10.1.º Cc). Una eventual indemnización por los servicios prestados entre los convivientes puede
lograrse aplicando por analogía la ley rectora de los contratos de servicios o del contrato de trabajo, según
la naturaleza de la prestación (Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales o
Reglamento «Roma I»). La misma calificación contractual suscitan las donaciones entre convivientes. En
caso de ruptura, una demanda de alimentos entre convivientes no se someterá a las normas
convencionales e institucionales en esta materia cuando solo afectan a los alimentos que traen causa en
el parentesco o el matrimonio, pero admiten asimismo una calificación extracontractual, que
previsiblemente significará la aplicación de la ley del lugar de la residencia de los convivientes, donde se
produce la ruptura (Reglamento «Roma II»). Los derechos sucesorios del conviviente se regirán por la ley
rectora de la sucesión, y, por ejemplo, el derecho de subrogación en el arrendamiento de la vivienda
vendrá determinado por la ley rectora del contrato de arrendamiento, presumiblemente la ley del lugar
donde radica el inmueble. Incluso la responsabilidad patrimonial de los convivientes frente a terceros
puede encontrar una solución adecuada a través de la ley aplicable a la gestión de negocios ajenos sin
mandato (Reglamento «Roma II»). El reconocimiento de pensiones de viudedad o derechos de Seguridad
Social escapa, por su carácter público, del régimen de los conflictos de leyes, resolviéndose a través de
reglas de aplicación territorial o, en los conflictos de leyes internos, estatal [Sent. TC (Pleno) núm.
40/2014 de 11 de marzo].

La ley aplicable en cada caso determinará si procede la concreta reclamación del conviviente, las condiciones
personales y de convivencia exigibles, el alcance y los límites de su derecho, etc. Con idéntico sistema de calificación,
se resolverán además los problemas de determinación de las normas de competencia judicial internacional.
Aunque la fragmentación de las soluciones de Derecho internacional privado es capaz de proporcionar un conjunto
de soluciones adecuadas a los problemas derivados de la convivencia de hecho, lo cierto es que existe una tendencia
inequívoca en nuestro ordenamiento a una configuración legal autónoma de dicha institución, hacia un nuevo estado
civil. En el ámbito europeo, ya se ha señalado que las uniones registradas que cumplan las condiciones previstas en
el propio régimen disfrutarán de reglas específicas sobre competencia judicial internacional, ley aplicable y
reconocimiento de decisiones relativas a sus efectos patrimoniales, en virtud del Reglamento 2016/1103. Al margen
de este régimen, claramente inspirado en la analogía con las situaciones matrimoniales reguladas en el Reglamento
1216/1103, aunque la fragmentación siga siendo inevitable en ciertos supuestos (sucesiones, arrendamientos,
responsabilidad frente a terceros), y sobre todo respecto de aquellas uniones de hecho que no se encuentren
registradas ni sancionadas legalmente, un conjunto de relaciones patrimoniales y personales (pactos de convivencia,
régimen de los bienes, derechos sobre la vivienda) podrían aconsejar una solución unitaria de los problemas de
competencia judicial internacional y Derecho aplicable que, necesariamente, dado el papel fundamental de la
convivencia, deberían girar en torno a la residencia habitual común como foro o punto de conexión preferente, acaso
subsidiariamente a la ley personal determinada por la nacionalidad o, sobre todo, por la vecindad civil en los
conflictos de leyes internos (A. Quiñones Escámez). La progresiva institucionalización permitiría a su vez que, en
ausencia de normas específicas de Derecho aplicable, fuera ya plausible un recurso analógico a las normas en materia
de matrimonio (B. L. Carrillo Carrillo), especialmente a la hora de tratar el régimen de las parejas o uniones de hecho
registradas, cuya constitución se hace depender, como el matrimonio, del mero consentimiento, y vienen a ser un
estado civil en ocasiones idéntico, extendiendo, pues, con carácter general, el criterio ya presente en el Reglamento
(UE) 1216/1103 para las relaciones patrimoniales de las uniones registradas.
La consideración analógica en el ámbito material se observa en la Sent. TS de 5 de julio de 2001. En el terreno de la
competencia judicial internacional la analogía es explícita en el Auto Aud. Prov. de Madrid de 20 de febrero de 2009. Debe
tenerse en cuenta, no obstante, que por lo que respecta a las relaciones patrimoniales de las uniones no registradas resulta
de aplicación, como materia civil y mercantil, el Reglamento «Bruselas I» o «Bruselas I bis» [Sent. TJUE (Sala Sexta) de 6 de
junio de 2019 (As. C-361/18: «Weil»)]. El recurso en el ámbito del Derecho aplicable aparece en decisiones como la Sent.
Aud. Prov. de Navarra de 12 de junio de 2002 o la Sent. Aud. Prov. de Girona (sección 2.ª) núm. 474 de 2 de octubre de
2002. En esta última se considera que, por analogía con lo dispuesto en los arts. 9.2.º y 107 del Cc, las consecuencias de la
ruptura de una unión de hecho entre dos suizos debería regirse por su ley personal. Debe tenerse en cuenta que el recurso
de apelación resuelto en esa decisión se basaba en la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, vigente en
Cataluña, que es un exponente de la tendencia citada hacia la institucionalización, ya reproducida en varias legislaciones
autonómicas, y que de seguro tendrá próxima respuesta dentro del marco estatal. Entonces tal vez sea el momento oportuno
para incorporar normas específicas de competencia judicial y de Derecho aplicable, aplicables tanto en el ámbito interno
como internacional, en virtud de la competencia exclusiva del Estado [art. 149.1.8.ªCE].
Derecho internacional privado. 12ª ed., abril 2022
Capítulo VII. Familia y sucesiones (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO)

II. FILIACIÓN

1. FILIACIÓN POR NATURALEZA

1.1. Competencia judicial internacional

A falta de convenios internacionales sobre esta cuestión, la competencia judicial internacional de nuestros tribunales
en materia de filiación y relaciones paternofiliales, con las salvedades expuestas en materia de protección de
menores, se determina conforme a las normas del Derecho internacional privado autónomo. El artículo 22 quater d)
de la LOPJ contiene tres foros especiales en materia de filiación y de relaciones paternofiliales: residencia habitual en
España del hijo al tiempo de la demanda y nacionalidad española o residencia habitual en España del demandante,
limitada en este último caso, pese a la defectuosa redacción, al hecho de que dicha residencia sea de al menos de
una duración de seis meses antes de la presentación de la demanda. En la redacción del foro en la LOPJ de 1985, la
disyuntiva relativa a la nacionalidad «o» residencia del demandante fue fruto de un error de publicación. El texto
aprobado en las Cortes señalaba la competencia de los tribunales españoles cuando el hijo tuviera su residencia
habitual en España al tiempo de la demanda o cuando el demandante fuese español y ‒en lugar de «o»‒ tuviera su
residencia habitual en España. Dicho error fue denunciado hasta la saciedad por la doctrina, en la medida en que
habilitaba el forum actoris en el ámbito de las acciones de filiación. En efecto, el foro de la residencia habitual del
hijo en España al tiempo de la demanda habilita tanto al progenitor o legitimado demandante en las acciones de
reclamación o impugnación (en cuyo caso puede confundirse con el foro general del domicilio del demandado), como
al propio hijo demandante, justificándose, en este último caso, en un principio de favor filii. El segundo foro, sin
embargo, carecía de interés para las acciones de reclamación o impugnación de la filiación interpuestas por el hijo,
en la medida en que a este le basta acreditar su residencia habitual en España, sin necesidad de que concurriera su
nacionalidad española. Estaba pensado para las acciones intentadas por el progenitor u otra persona legitimada
distinta al hijo, en cuyo caso se le exigía, cumulativamente, nacionalidad española y residencia en España,
garantizando así una acumulación de foros que equilibraba el favor filii con la proximidad del supuesto. El tenor
literal, con su conjunción disyuntiva, altera el sentido original del precepto, extendiendo injustificadamente la
competencia de los tribunales españoles en las acciones interpuestas por los progenitores. Amén de ello, vacía de
contenido el primer foro, puesto que las acciones de filiación interpuestas por el hijo como demandante siempre
podrán englobarse en el segundo foro, por el hecho de ser el hijo que demanda nacional español «o» residir
habitualmente en España. La persistencia en el error impide hoy en día cualquier reducción teleológica y consagra
un foro exorbitante en nuestro sistema en una materia caracterizada por la protección de los intereses del hijo, que
habilita la competencia de los tribunales españoles en casos tan peregrinos como el relativo una acción presentada
por un español residente en Austria que reclama la paternidad no matrimonial de unos niños que viven con su madre
en Ucrania [Auto Aud. Prov. de Oviedo (sede Gijón, sección 7.ª) núm. 20/2020 de 13 de febrero de 2020]. Confiar
en que el legislador español corrija el error, tras treinta años sin enmendarlo, sería un acto de fe desproporcionado.

En cualquier caso, el foro especial concurre con el foro del domicilio del demandado (art.
22 ter), aunque no se admite prorrogatio fori.

1.2. Derecho aplicable

El artículo 9.4.º del Cc, tras su última redacción por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de
protección a la infancia y a la adolescencia de 2015 ha resuelto muchos de los problemas interpretativos que
suscitaba la reglamentación conflictual anterior. Cada uno de los dos párrafos del precepto se refiere a una cuestión
distinta: el primero al establecimiento de la filiación por naturaleza, que constituye el meollo del artículo 9.4.º del
Cc., que se limita in fine a remitir la cuestión de la ley aplicable al establecimiento de la filiación adoptiva al artículo
9.5.º del Cc, precepto que se remite a su vez a las disposición de la Ley de Adopción Internacional. Finalmente, el
segundo párrafo contempla el contenido de las relaciones paternofiliales, con independencia de que la filiación sea
natural o adoptiva, que se remiten al régimen previsto en el Convenio de La Haya de 1996, o normativa que lo
sustituya.

En la determinación de la filiación por naturaleza, la nueva redacción del artículo 9.4.º Cc opta por un régimen de
conexiones en cascada, abiertamente inspirado en el favor filii. La Sent. TS (Sala de lo Civil, Pleno) núm. 224/2018,
de 17 de abril de 2018 ha establecido además la aplicación de la nueva normativa a la determinación de la filiación
natural acaecida con anterioridad, sin considerar que ello signifique una aplicación retroactiva y salvando en su caso
los derechos adquiridos. Conforme al nuevo régimen, resulta aplicable, en primer lugar, la ley de la residencia habitual
del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. Si esta ley no puede determinarse o no permite el
establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo precisada asimismo en el momento de
establecimiento de la filiación. Como última conexión, «si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si
el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española».
La Sent. Aud. Prov. de Logroño (sección 1.ª) núm. 33/2021 de 10 de marzo de 2021 se ampara en dicho precepto para
aplicar la ley española y admitir, invocando el interés del menor, el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial por
un rumano de un niño rumano nacido y residente en España, siendo la madre asimismo rumana y residente en España, pese
a que la ley nacional (rumana) no admitía el reconocimiento al hacer prevalente la paternidad del marido de la madre,
residente en Rumanía. Por su parte, la Sent. TS (Sala de lo Civil, Pleno) núm. 223/2016
de 17 de abril de 2018 ha interpretado el alcance del hecho de que la ley designada no permita el establecimiento de la
filiación, como causa para aplicar la ley subsidiariamente contemplada: la regla tiene un carácter sustantivo, de forma que
no debe descartar la aplicación de una ley porque conlleve la desestimación de la demanda por caducidad o prescripción de
la acción o porque no concurran otros presupuestos similares para el reconocimiento de la filiación. La regla residual en caso
de nacionalidad indeterminada del hijo plantea, por otra parte, su compatibilidad con las reglas especiales contenidas en el
artículo 9.9.º y 9.10.º del Cc, así como en los tratados de doble nacionalidad a los que remiten dichos preceptos. Debe
adelantarse que dichos tratados contienen disposiciones referidas a algunos aspectos de la «nacionalidad» pero en modo
alguno predeterminan la «nacionalidad» como punto de conexión del sistema español de Derecho internacional privado, al
igual que tampoco prejuzgan dicha cuestión las normas de Derecho internacional público o europeo. En consecuencia, la
especialidad del artículo 9.4.º exige en principio descartar cualquier aplicación del artículo 9.9.º o 10.º en materia de filiación,
de forma que la ley española será de aplicación si no puede determinarse la residencia del hijo ni su nacionalidad, y ello
independientemente de que exista una situación de doble nacionalidad prevista o no en leyes o tratados, o de que una de
esas nacionalidades sea la española. Pese a esta afirmación inicial, lo cierto es que algunos de los supuestos del artículo 9.9.º
pueden dar lugar a interpretar que no existe, de hecho, una indeterminación de la nacionalidad. En concreto, si se trata de
un supuesto de doble nacionalidad prevista en leyes o Tratados, en particular si una de ellas es española, y la nacionalidad
puede concretarse a partir de dichas disposiciones legales, no debe haber lugar a la aplicación de la ley del foro. En los demás
supuestos, sin embargo, la aplicación de la ley del foro ex artículo 9.4.º parece la opción más justificada. Sin embargo, una
orientación a partir del principio del favor filii permitiría, en los supuestos de doble nacionalidad, optar por la ley que resulte
más favorable desde un punto de vista conjunto del artículo 9.4.º y 9.9.º De esta forma, la conexión residual del artículo 9.4.º
(ley española) quedaría reservada para los supuestos de absoluta indeterminación de la residencia habitual y de la
nacionalidad (apatridia).

La concreción temporal de la ley nacional del hijo en el momento del establecimiento de la filiación deja asimismo
abiertas algunas posibilidades de desdoblar dicho foro a favor del hijo.
La Sent. TS de 22 de marzo de 2000 avala un criterio de orientación material a la hora de determinar la ley nacional del
hijo. Tratándose de una acción de reclamación de la filiación paterna, y habida cuenta que la madre ostentaba la nacionalidad
francesa, se procede en un primer momento a la aplicación de la ley francesa. Dado que esta normativa limitaba el
reconocimiento de la paternidad, se opta por la aplicación de la ley española, ya que el presunto padre ostentaba dicha
nacionalidad. De esta forma, se estima que, de determinarse la filiación, el hijo sería considerado español, por lo que está
justificada la anticipación de la ley española, como ley nacional del hijo, amparando esta interpretación en un criterio de
favor filii. La misma interpretación defiende la Sent. Juzgado de Primera Instancia de Pamplona núm. 162/2001, de 26
de octubre.
El artículo 9.4.º del Cc se refiere tanto a la determinación como al carácter de la filiación.
Del carácter matrimonial o no, al igual que del origen natural o adoptivo, no puede derivarse un tratamiento discriminatorio
de la filiación y de las relaciones paternofiliales, pues sería contrario al principio de igualdad de los hijos que deriva de l
artículo 39 de la Constitución. Sin embargo, que al igual que ocurre en el Derecho español, el carácter matrimonial o no de
la filiación puede comportar un régimen probatorio distinto del vínculo que, en definitiva, redunda en su establecimiento o
no (presunciones de paternidad matrimonial).

La ley determinada conforme al artículo 9.4.º del Cc regula, en consecuencia, el establecimiento de la filiación, y, dada
la sustantividad de las presunciones procesales, de los medios de prueba, de la legitimación o de los plazos de las
acciones de filiación, debe extenderse asimismo a tales cuestiones en detrimento de una calificación procesal. Cosa
distinta es que una limitación de la ley aplicable acerca de los medios de prueba de la filiación pueda ser contraria al
orden público español, en especial si no admite la prueba biológica de la paternidad (artículos 39.2.º arts.
39.2.º de la CE y 127 del Cc). La ley aplicable establece, pues, los mecanismos para determinar la filiación y sus medios
de prueba: inscripción de nacimiento o matrimonio, sentencia firme, reconocimiento, expediente registral, posesión
de estado, etc. Su cumplimiento es, asimismo, una condición esencial para acceder a la inscripción de filiación en el
Registro Civil español, como condición de fondo que se añade a las disposiciones españolas acerca del procedimiento
registral.
La ley indicada en el artículo 9.4.º del Cc determina, por ejemplo, la procedencia de la inscripción en el Registro Civil español
de la filiación como hija natural a favor de la pareja de hecho de la madre biológica de una niña nacida e inscrita en Argentina
con doble filiación materna, aunque no consta matrimonio entre ellas [ Res. DGSJyFP (37.ª) de 29 de marzo de 2021]. Otra
cosa es la inscripción de la filiación en casos de maternidad subrogada. Bajo la redacción del antiguo artículo 9.4.º del Cc, la
Res. DGRN de 18 de febrero de 2009 posibilitó, sin embargo, el acceso al Registro Civil español de la filiación eludiendo la
consideración de la ley española como ley nacional del hijo (al menos prospectiva), con el objeto de resolver un supuesto
muy particular. La inscripción se refiere a los hijos de dos cónyuges varones españoles nacidos en California mediante
gestación por sustitución, prohibida por el art. 10.1.º de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, y que entrañaba un claro fraude de
ley. Según la ley española, la mujer que da a luz debe ser considerada como madre legal del niño. Ante el hecho consumado
en los Estados Unidos, la DGRN procuró garantizar el interés del menor reconociendo e inscribiendo la paternidad de los
solicitantes sobre la base de la certificación registral norteamericana. Aunque la decisión es bien intencionada, sus
fundamentos son muy deficientes, como suele ocurrir cuando se resuelven problemas puntuales sin atender a doctrinas
generales. Por un lado, califica la cuestión como un problema de reconocimiento de decisiones, equiparando el certificado
registral extranjero a una «decisión». De esta discutible premisa extrae, además, una conclusión falsa: la improcedencia de
tener en cuenta el artículo 9.4.º del Cc o las normas sustantivas españolas en materia de determinación de la filiación.
Tratándose de una filiación regida por la ley española, al menos prospectivamente, el registrador está obligado a un control
de apariencia de legalidad en la determinación de la filiación, que exige considerar la prohibición establecida por la ley
española aplicable, y la consecuente determinación de la filiación de la madre natural. Otras menciones de la resolución
citada son abiertamente criticables, en especial la desafortunada analogía con la adopción por dos varones, que, a diferencia
del presente caso, implica una ruptura con los vínculos familiares anteriores. Más allá del caso concreto, la gravedad de la
resolución estribaba en que venía a afirmar la inscripción automática de una filiación referente a españoles (hijo de padres
presuntamente españoles) cuando viniera certificada por un documento público extranjero. El favor filii y la seguridad
jurídica no parecen motivos suficientes cuando, como la propia resolución señaló, los tribunales pueden impugnar dicha
filiación con base en la ley española aplicable. Por lo demás, el contraste con el control de legalidad al que se someten otros
estados civiles, como el matrimonio, es tan evidente que la doctrina no se sostiene. Además, la resolución contrastaba con
la doctrina establecida, por ejemplo, en la Res. DGRN (2.ª) de 23 de
mayo de 2007, que denegó la inscripción de la filiación paterna no matrimonial solicitada a partir de un certificado de
inscripción de nacimiento del registro extranjero promovida únicamente por la madre, acompañado de una sentencia
declarativa de la filiación no execuaturizada.

En consecuencia, la Res. DGRN de 18 de febrero de 2009 fue recurrida por el Ministerio Fiscal y el recurso, como no podía
ser de otra forma, fue estimado por la Sent. Juzgado de Primera Instancia de Valencia núm. 15/2010 de 15 de septiembre
de 2010, que anuló la resolución, esencialmente sobre la base de la necesidad de un control de la legalidad del hecho ‒en
este caso la filiación‒ que ampara una aplicación del Derecho español que va más allá de la mera corrección de orden público,
habida cuenta que se trata de la ley que rige la filiación. Probablemente sin conocer o meditar el contenido de dicha
sentencia, la DGRN promulgó su Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los
nacidos mediante gestación por sustitución. La instrucción desautoriza, aunque solo parcialmente, su propio proceder en
la Res. DGRN de 18 de febrero de 2009, al impedir que, en un caso semejante, la inscripción se pueda llevar a cabo a través
de un certificado registral. Exige, en consecuencia, que se aporte una decisión judicial extranjera que determine dicha
filiación. Si se trata de una sentencia dictada en un procedimiento contencioso requerirá execuátur, y en tal caso parece claro
que la intervención del Derecho español se produciría por el cauce del orden público, que puede englobar el fraude de ley.
No obstante, a través de este mecanismo se han reconocido supuestos de filiación a través de gestación por sustitución
[Sent. Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pozuelo de Alarcón de 25 de junio de 2012; Auto Aud. Prov. de
Barcelona (sección 18.ª) núm. 104/2021 de 17 de marzo de 2021. Pero si se trata de un acto de jurisdicción voluntaria,
se admite un reconocimiento incidental por parte del Encargado del Registro Civil, que reduce sus condiciones a aspectos
como el de la competencia judicial del tribunal de origen, las garantías procesales ‒especialmente de la madre gestante‒, la
preservación de los intereses del menor, y la garantía de un consentimiento libre, irrevocable e informado de la madre
natural. Sobre esta base, varias resoluciones de la DGRN han admitido la inscripción registral de la filiación por gestación
subrogada [Res. DGRN (4.ª) y (5.ª) de 23 de septiembre de 2011; (1.ª) (2.ª) y (3.ª) de 9 de junio de 2011; (1.ª) de 27 de
junio de 2011; (2.ª) de 30 de noviembre de 2011; (1.ª) de 12 de diciembre de
2011 (4.ª) de 22 de diciembre de 2011; (14.ª) 19 de diciembre de 2014; (2.ª) de 16 de enero de 2015; (1.ª) de 27 de
octubre de 2017; (3.ª) de 17 de noviembre de 2017; (27.ª) de 18 de mayo de 2018], frente a algunas que la han rechazado
por ausencia de decisión judicial extranjera [ Ress. DGRN (2.ª) de 23 de septiembre de 2011; (1.ª) de 30 de noviembre de
2011; (48.ª) de 15 de abril de 2013; (88.ª) y (89.ª) de 1 de septiembre de 2017; (4.ª) de 3 de noviembre de 2017; (27.ª)
de 6 de abril de 2018; (36.ª) de 6 de abril de 2018; Ress. DGSJyFP (2.ª) a (16.ª), ambas incluidas, de 19 de junio de
2020; (27.ª), (28.ª) y (29.ª) de 6 de julio de 2020; (32.ª), (33.ª), 34.ª), (35.ª) y (36.ª) de 14 de marzo de
2021]. También se procede al rechazo si la decisión judicial se ha dictado en un procedimiento contencioso, en cuyo caso se
requiere execuátur como se ha dicho, o hay dudas sobre si se ha dictado en un procedimiento análogo a uno español de
jurisdicción voluntaria [Ress. DGRN (4.ª) de 3 de noviembre de 2017; (1.ª) de 10 de noviembre de 2017; (2.ª) de 10 de
noviembre de 2017; (3.ª) de 10 de noviembre de 2017; (1.ª) de 17 de noviembre de 2017; (2.ª) de 17 de noviembre
de 2017; (37.ª) de 16 de marzo de 2018]. En otros casos se rechaza la inscripción porque se trata de una sentencia de
adopción dictada con posterioridad a la inscripción practicada en el registro extranjero [Ress. DGRN (3.ª) de 3 de
noviembre de 2017; (4.ª) de 17 de noviembre de 2017] o no se aporta información precisa acerca de la declaración de la
madre gestante [Res. DGRN (3.ª) de 10 de noviembre de 2017].

La práctica señalada resulta controvertida, por cuanto un reconocimiento material de la filiación a través de un contrato de
gestación es incompatible hoy por hoy con la Ley 14/2006, de 26 de mayo, y en consecuencia la filiación materna natural
insoslayable, por lo que los argumentos esgrimidos por la Sent. del Juzgado de Primera Instancia de Valencia permanecen
incólumes. Así lo ha confirmado la Sent. Aud. Prov. de Valencia (sección 10.ª) núm. 826/2011, de 23 de
noviembre, que insiste en el carácter de orden público internacional del artículo 10 de la Ley 14/2006 y la contrariedad de
la gestación por sustitución respecto de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 10, 15 y 39 CE, concluyendo
que el principio del «interés del menor» no ampara una infracción legal. Sin embargo, en el ámbito civil, la Sent. Aud. Prov.
de Barcelona (Sección 4.ª) núm. 10/2019, de 15 de enero viene a reconocer la eficacia de los contratos de gestación por
sustitución en una reclamación por incumplimiento del contrato por parte del intermediario. Por lo demás, en el ámbito
social, varias decisiones han reconocido el derecho a la prestación de maternidad, o de paternidad en su caso en favor del
padre biológico, en supuestos de gestación por sustitución, incluso sin acceso al Registro Civil español, doctrina que ha
confirmado el Tribunal Supremo [Sent. Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012; Sent. TSJ de Madrid
(Sala de los Social, sección 4.ª) de 18 de octubre de 2012; Sent. TSJ de Madrid (Sala de lo Contencioso, sección 7.ª)
núm. 12/2021 de 7 de mayo de 2021; Sent. TSJ del
Principado de Asturias (Sala de lo Social), de 20 de diciembre de 2012; Sent. TSJ de Cataluña (Sala Social, sección 1.ª)
núm. 1930/2017 de 17 de marzo de 2017; Sents. TS (Sala de lo Social) núm. 897/2016 de 19 de octubre de 2016, núm.
881/2016 de 25 de octubre de 2016 y núm. 953/2016 de 16 de noviembre de 2016]. En contraste, la Sent. TSJ Catalunya
(Sala de lo Social) núm. 412/2019 de 25 de enero de 2019, en un caso de gestación subrogada monoparental ha declarado
la incompatibilidad en la percepción del subsidio por paternidad y la prestación por maternidad en un supuesto de
maternidad subrogada en el que la madre biológica ha renunciado expresamente al ejercicio de la patria potestad de las dos
hijas menores a favor del padre. No se puede aplicar por analogía la norma relativa al fallecimiento de la madre, dada la
ausencia de voluntariedad en este segundo caso, por lo que se considera que esa renuncia comporta la desaparición
meramente jurídica de la madre biológica, desaparición o inexistencia jurídica que presenta mayor identidad con el supuesto
de ausencia de determinación de uno de los progenitores, en la medida que en tales casos la monoparentalidad es
consecuencia de una decisión voluntaria.
La Sent. TS (Sala Primera, de lo Civil) núm. 835/2013, de 24 de marzo de 2014, confirma la sentencia de la Audiencia
Provincial de Valencia, insistiendo en que la causa de la denegación de la inscripción de la filiación no es que los solicitantes
sean ambos varones, sino que la filiación pretendida trae causa de una gestación por sustitución contratada por ellos en
California. El interés superior de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución
y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación de California, sino que habrá de partir, de ser
ciertos tales datos, de la ausencia de contraprestación económica, de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer
que les dio a luz, la existencia actual de un núcleo familiar formado por los menores y los padres intencionales, y la paternidad
biológica de alguno de ellos respecto de tales menores, circunstancia sobre la que incide la Sent. TSJ de Madrid (Sala de lo
Contencioso Administrativo, sección 1.ª) núm. 209/2017,
de 13 de marzo de 2017. En particular, la sentencia apunta a que la invocación del orden público se encuentra justificada
en un supuesto en que los vínculos con California son circunstanciales, y la relación de filiación presenta una vinculación
especial con el sistema español. La denegación del reconocimiento de la filiación no impide una consideración del efecto
atenuado del orden público para reconocer, por ejemplo, subsidios a la maternidad por subrogación. En realidad, sin
embargo, la invocación del artículo 10 de la Ley 14/2006 se podría haber amparado, incluso más allá del orden público, en
la pura y simple aplicabilidad prospectiva de la ley española a la determinación de la filiación, de conformidad con el artículo
9.4.º del Cc. y el control de legalidad que exige el reconocimiento de documentos públicos.

La cuestión, sin embargo, no ha quedado definitivamente resuelta. Por una parte, algunas fuentes citan y reproducen un
Informe o Circular (no publicado) de la DGRN de 11 de Julio de 2014, que vendría a confirmar la compatibilidad y plena
vigencia de la Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante
gestación por sustitución con la sentencia del Tribunal
Supremo, en la medida que esta aparece referida a una certificación y no a una decisión judicial o a un acto de jurisdicción
voluntaria. Se ampararía, además, este informe en las Sents. TEDH de 26 de junio de 2014 («Mennesson c. Francia y
Labasse c. Francia») seguidas por la Sent. TEDH de 21 de julio de 2016 («Foulon y Bouvet c. Francia»). En un caso similar,
la denegación en Francia del reconocimiento de una decisión californiana estableciendo el vínculo de filiación mediante
gestación por sustitución, sobre la base de su contradicción con el orden público internacional francés, fue considerada por
el TEDH compatible con el derecho a la vida familiar [art. 8CEDH], en la medida en que la convivencia de padres e hijos no
quedaba afectada por la falta de reconocimiento registral en Francia de dicha filiación. Sin embargo, consideró que
denegación del reconocimiento era contraria a la vida privada de los niños, en la medida en que les impide establecer y
expresar su identidad como seres humanos, e incluso adquirir la nacionalidad de sus padres por sustitución como parte de
su identidad. Con mayor razón, la condena del recurso al orden público y al fraude de ley se ha mantenido si el tratamiento
de la gestación por sustitución implicaba la ruptura del vínculo y la separación entre padres sustitutos y el menor, puesto
bajo los servicios sociales [ Sent. TEDH de 27 de enero de 2015 («Paradiso y Campanelli c. Italia») ], si bien el TEDH en la
sentencia de revisión [Sent. TEDH de 24 de enero de 2017 («Paradiso y Campanelli c. Italia») ] se ha mostrado más
riguroso a la hora de establecer que existía una consolidación suficiente de una vida familiar de facto y al requerir el vínculo
biológico con, al menos, uno de los padres sustitutos, circunstancias ambas que ha retenido la Sent. TSJ de
Madrid (Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 1.ª) núm. 209/2017, de 13 de marzo de 2017, para justificar la
denegación del salvoconducto necesario para el traslado del bebé nacido en Moscú por gestación subrogada. Debe
ponderarse convenientemente el alcance de esta jurisprudencia, cuyos fundamentos obligarían, por ejemplo, a reconocer
también cualquier filiación adoptiva constituida válidamente en un país extranjero, incluso sobre un menor español, aunque
fuera abiertamente contraria al orden público español o incumpliera las condiciones mínimas exigidas para dicho
reconocimiento, con el único fin de preservar la vida privada y la identidad del hijo adoptivo (a menos que se les discrimine,
en cuanto a los derechos fundamentales, respecto de los hijos naturales por gestación subrogada). Es suma, según los casos,
el juego de derechos fundamentales e intereses públicos puede ser mucho más complejo de lo que sugiere la jurisprudencia
del TEDH. De ahí que el Auto TS 335/2015, de 2 de febrero de 2015, confirme su dotrina sobre la denegación de inscripción
de la filiación en un supuesto de gestación por sustitución tras un amplio análisis de la doctrina del TEDH, concluyendo que
dicha denegación no es contraria al interés del menor ni a su derecho a una vida privada y familiar, en la medida en que
permite la inscripción biológica de la paternidad y al mismo tiempo la formalización de las relaciones familiares de facto
mediante la adopción [ad ex. Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 57/2020 de 11 de febrero de 2020;
Sent. Aud. Prov. de León (sección 2.ª) núm. 370/2020 de 21 de diciembre de 2020; Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección
22.ª) núm. 968/2021 de 11 de octubre de 2021] o el acogimiento. Recuerda el TS, además, que el derecho a fundar una
familia no es un derecho ilimitado que permita establecer vínculos de filiación a través de medios no reconocidos por el
ordenamiento jurídico. Con todo, la Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 22.ª) núm. 947/220 de 1 de diciembre de 2020
y la Sent. de la Aud. Prov. de Palma de Mallorca (sección 4.ª) núm. 207/2021 de 27 de abril de 2021, ateniéndose a la
doctrina del TS, ordena sin embargo la inscripción de la filiación en un supuesto en que no había vinculo de paternidad
biológica, al darse circunstancias que impedían legalmente la adopción u otra solución de las propuestas por el TS, invocando
a tal efecto la doctrina de la posesión de estado.

La Instrucción de la DGRN de 2010 fue modificada por la Instrucción DGRN de 14 de febrero de 2019 sobre actualización
del régimen registral de los nacidos mediante gestación por sustitución, que pretendía resolver un conjunto de casos
originados en Ucrania. La Resolución exigía el reconocimiento (o, en su caso, execuátur), de la decisión judicial extranjera
que debía servir de título a la inscripción registral o el reconocimiento incidental en casos de actos jurisdicción voluntaria,
 incluyendo una serie de controles de orden público, tales como que el consentimiento de la madre gestante se ha obtenido
de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia, con suficiente información y consciencia del alcance de su
declaración de voluntad, y con la capacidad natural suficiente, y que dicho consentimiento ha sido confirmado en un
momento posterior al nacimiento del niño/a; que se garantiza el derecho del niño a conocer sus orígenes biológicos; y que
no concurren motivos graves de falta de idoneidad respecto de los padres comitentes para asumir las funciones tuitivas y
protectoras del nacido/a propias de la patria potestad, por razón de edad, estado de salud, u otras. Respecto de las
certificaciones registrales extranjeras, su eficacia se limitaba a que constara en ellas o en la declaración y certificación médica
del nacimiento del menor, la identidad de la madre gestante. Siendo esta extranjera y habiendo ocurrido el nacimiento en
el extranjero, la competencia del Registro Civil español para practicar la inscripción de dicho nacimiento requería que se
acreditase la filiación del menor respecto de un progenitor español, y establecía exigencias de pruebas rigurosas acerca de
la filiación paterna. De esta forma, se trataba de garantizar la constancia de la filiación paterna y materna naturales, de
manera que la filiación del cónyuge o pareja del padre requería el correspondiente procedimiento de adopción. La
Resolución exceptuaba esta solución si la ley extranjera aplicable, conforme al artículo 9.4 del Código civil español,
determinaba en virtud de un contrato de gestación por sustitución la maternidad únicamente a favor de una mujer distinta
de la que ha gestado, por sí sola o bien estando unida a otra mujer en matrimonio o en pareja unida por análoga relación de
afectividad a la conyugal. De esta forma, acreditada la negativa de la madre gestante a hacerse cargo del menor, y la
inscripción de la filiación en el Registro del país de la filiación respecto de la madre comitente, si la comitente presentaba
algún vínculo genético con el nacido/a por haber aportado su óvulo para la fecundación resultaba posible reconocer e
inscribir en el Registro Civil español la filiación materna a favor de la mujer cuyo material genético hubiere sido empleado
en la formación del preembrión transferido a la madre gestante. La Instrucción generó tal revuelo que solo dos días después
fue dejada sin efecto por el Ministerio de Justicia, volviéndose en consecuencia al régimen previsto en la Instrucción de 5
de octubre de 2010.
Por su parte, el TEDH emitió su Opinión Consultiva de 10 de abril de 2019 relativa a la gestación subrogada en aquellos
casos en que la filiación respecto del padre que hace la aportación genética junto con una parte tercera donante ha sido
reconocida, entendiendo que el art. 8 de la Convención Europea requiere, para garantizar el respeto a la vida privada del
niño, que el Derecho nacional habilite la posibilidad de reconocimiento de la relación parental respecto de la madre de
intención designada como madre legal en el certificado emitido en el extranjero. Añade el TEDH que no se exige que tal
reconocimiento deba ser necesariamente a través de una inscripción de la filiación en el registro civil, pudiendo
materializarse por otros medios, como la adopción por parte de la madre legal, siempre que se trate de un procedimiento
rápido y efectivo acorde al interés del menor.

La jurisprudencia del TJUE en materia de libre circulación de personas también ha incidido en esta cuestión. La Sent. TJUE
(Gran Sala) de 14 de diciembre de 2021 (As. C-490/20: «Pancharevo») ha establecido que en el caso un nacional de otro
Estado miembro, cuya filiación respecto de dos progenitores del mismo sexo haya sido reconocida en un certificado de
nacimiento por el Estado de acogida en que ha nacido, el Estado de la nacionalidad está obligado, por una parte, a expedirle
un documento de identidad o un pasaporte sin exigir la expedición previa de un certificado de nacimiento por sus
autoridades nacionales y, por otra parte, a reconocer, al igual que cualquier otro Estado miembro, el documento procedente
del Estado miembro de acogida que permita al menor ejercer con cada una de esas dos personas su derecho a circular y
residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

La inscripción de la filiación el Registro Civil español puede fundarse asimismo, como se ha visto, en el reconocimiento
de una sentencia extranjera que haya obtenido previamente el execuátur, o a través de las condiciones requeridas
en aquellos regímenes convencionales bilaterales que habilitan el reconocimiento automático ante las autoridades
registrales. El reconocimiento de la sentencia es, por otra parte, la única vía posible para rectificar la inscripción de
filiación existente en el Registro Civil español.
En este punto conviene tener en cuenta la regulación establecida en el Convenio de Bruselas de 12 de septiembre de 1962
relativo a la determinación de la filiación materna de hijos no matrimoniales, en vigor en España desde 1984, y que nos
obliga frente a media docena de Estados. El artículo 1 de dicho Convenio establece la determinación de la filiación materna
si en la inscripción de nacimiento de un hijo no matrimonial una persona es designada como madre, sin perjuicio de su
impugnabilidad. En el caso de que la madre no sea designada, se le reconocerá el derecho a hacer una declaración de
reconocimiento ante la autoridad competente de cada uno de los Estados contratantes. Le cabe asimismo tal derecho,
incluso cuando ha sido designada, si justifica que la declaración de reconocimiento viene exigida adicionalmente por la Ley
de un Estado no contratante, si bien este derecho no prejuzga la validez del reconocimiento.

La admisibilidad del reconocimiento voluntario de la filiación depende de la ley nacional del hijo. No obstante, para
la validez formal del reconocimiento bastará con que se cumplan las condiciones exigidas por cualquiera de las leyes
 contempladas en el artículo 11 del Cc, con la reserva prevista en su apartado 2.º, si la ley nacional del hijo exige una
forma solemne (testamento notarial, escritura pública, etc.).
Debe tenerse en cuenta el Convenio de Roma de 14 de septiembre de 1961, sobre la extensión de la competencia de los
funcionarios cualificados para autorizar reconocimiento de hijos no matrimoniales, en vigor para España desde 1987, y que
facilita a los nacionales de los Estados parte el reconocimiento de los hijos no matrimoniales en otro Estado parte según las
fórmulas del Estado de su nacionalidad, facilitando así sus efectos extraterritoriales.

Por otra parte, en algunos casos la DGSJyFP ha mantenido, frente a los reconocimientos por conveniencia, un criterio de
mayor flexibilidad que en el caso del matrimonio. Así, al dar efecto a un reconocimiento notarial de la filiación otorgado por
un español a favor de una nacional extranjera mayor de edad, hecho que le confiere un derecho a optar por la nacionalidad
española, la DGSJyFP descarta el control del fraude y procede a la inscripción «sin que pueda influir en su validez las
sospechas del auto sobre la falta de veracidad biológica del reconocimiento, pues este es un extremo que escapa a la
calificación del Encargado al inscribir un reconocimiento notarial en escritura pública» [Res. DGRN (1.ª) de 24 de enero de
2002]. Más recientemente, sin embargo, la DGSJyFP ha recurrido a la Instrucción de 20 de marzo de 2006 sobre
prevención del fraude
documental en materia de estado civil para «denegar la inscripción de los denominados reconocimientos de complacencia
si se prueba que no ha podido haber cohabitación entre la madre y el presunto padre en la época en que se produjo el
embarazo o, en general, cuando existan en las actuaciones cualesquiera datos significativos y concluyentes de los que se
deduzca que tal reconocimiento no se ajusta a la realidad» [Ress. DGRN de 5 de julio de 2006, 23 de enero de 2007, de
30 de abril de 2007, (10.ª) de 18 de noviembre de 2008, (2.ª) de 19 de noviembre de 2008, (3.ª) de 20 de noviembre
de 2008, (4.ª) de 14 de enero de 2009, (6.ª) de 6 de marzo de 2009,
(4.ª) de 20 de abril de 2009, (3.ª) de 25 de noviembre de 2011, (14.ª) de 10 de febrero de 2012, (8.ª) de 4 de mayo de
2012, (10.ª) de 28 de junio de 2012, (28.ª) de 29 de octubre de 2012; (13.ª) de 19 de abril de 2013; Res. DGSyFP (42.ª)
y (46.ª) de 31 de octubre de 2020].

El segundo párrafo del artículo 9.4.º del Cc remite la regulación del contenido de la filiación a lo dispuesto en el
Convenio de La Haya relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en
materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños ha vaciado de contenido dicha extensión
material de su ámbito de aplicación, habida cuenta del carácter universal de sus normas. Como se ha analizado en el
capítulo anterior, el Convenio establece la ley aplicable a la atribución y a las condiciones de ejercicio de la
responsabilidad parental que no deriva de una intervención judicial o administrativa. La patria potestad y la
representación del menor que derivan del vínculo paternofilial constituyen, pues, las situaciones más habituales de
aplicación de los artículos 16 a 21 del Convenio. Por lo demás, el artículo 15 determina la ley aplicable a las medidas
de protección de los menores, incluyendo las que afectan a relaciones paternofiliales, derivadas de las causas
matrimoniales o, en general, de la intervención de una autoridad judicial o administrativa.

2. FILIACIÓN ADOPTIVA

2.1. Competencia judicial internacional

Las relaciones paternofiliales y cualesquiera acciones relativas al vínculo adoptivo siguen las reglas generales de
competencia judicial internacional relativas a la filiación. La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción
Internacional, contiene, empero, reglas específicas sobre competencia judicial internacional para la constitución de
la adopción en sus arts. 14 a 17, que conforman el Capítulo I de su Título II. En nuestro Derecho, la adopción se
constituye a través de una resolución judicial y mediante un expediente de jurisdicción voluntaria (artículo 176 del
Cc). El art. 14 de la Ley resulta aplicable en virtud de la remisión efectuada por el art. 22 quater e)LOPJ, y contempla
cuatro foros posibles: nacionalidad española del adoptante, nacionalidad española del adoptando, residencia
habitual en España del adoptante o residencia habitual en España del adoptando. Los foros especiales se formulan,
pues, de manera extremadamente generosa para garantizar y promocionar la constitución de adopciones en España,
aunque tamaña generosidad puede provocar dificultades para reconocer extraterritorialmente dichas adopciones,
por considerarse excesiva o exorbitante la competencia de las autoridades españolas, circunstancia que ya había sido
puesta de manifiesto en el régimen anterior (S. Álvarez González) y que el legislador español no ha tenido en
consideración ni en dicha Ley ni en la profunda reforma operada en 2015 en virtud de la Ley 26/2015, de 28 de julio,
de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

La Ley contiene, además, reglas específicas de competencia judicial para declarar la nulidad de la adopción y convertir
la adopción simple en plena. Respecto de la nulidad de la adopción, el art. 15.1.º contempla los mismos foros que
para la constitución de la adopción se prevén en el art. 14, añadiendo asimismo la competencia «cuando la adopción
haya sido constituida por la autoridad española». Dado que la autoridad española solo tiene competencia en los
casos previstos en el art. 14, este foro adicional solo puede tener sentido el caso de declaración de nulidad de una
constitución de la adopción por autoridad española incompetente.

Los mismos foros se utilizan para la conversión de la «adopción simple admitida por la ley aplicada» en adopción
plena (art. 15.2.º), pero en este caso sí parece inviable recurrir al foro adicional indicado, pues resulta inconcebible
una adopción simple constituida por autoridad española, no solo conforme a nuestro sistema interno, sino a la propia
definición del art. 15.3.º: «A los efectos establecidos en esta Ley, se entenderá por adopción simple o no plena aquella
constituida por autoridad extranjera competente cuyos efectos no se correspondan sustancialmente con los previstos
para la adopción en la legislación española».
En un loable intento racionalizador, algunos autores han tratado de hacer decir a la Ley lo que no dice en modo alguno (A.
Calvo Caravaca y J. Carrascosa González). Así, el hecho de que una adopción constituida en España pueda regirse por una ley
extranjera no justifica la competencia de los tribunales españoles para constituir una adopción simple o menos plena,
aunque sea una figura prevista en la ley extranjera aplicable. El art. 15.3.º es una regla meridianamente clara: a todos los
efectos de la Ley, incluida las normas de competencia judicial, la adopción simple o menos plena es únicamente la
«constituida por autoridad extranjera». Luego, no lo sería la «constituida por autoridad española». Si hubiera querido decir
otra cosa, hubiese bastado con definir a la adopción simple o menos plena como «aquella cuyos efectos no se corresponden
sustancialmente con los previstos para la adopción española». El más elemental respeto a la claridad con que el legislador
ha formulado su definición impide cualquier otra consideración, por bien intencionada que sea. Por otra parte, la autoridad
española denegará la constitución de la adopción si no cumple con los requisitos imprescindibles de la adopción plena en la
concepción de nuestro ordenamiento. Así, la Sent Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 565/2018 de 16 de
octubre de 2018 niega la constitución de la adopción del menor nacido por gestación subrogada por la pareja estable del
mismo sexo del padre, en particular por falta de garantías sobre la ruptura del vínculo con la madre gestante y su
consentimiento a tal adopción.

La regla especial del art. 15.2.º, resulta toda ella, además, contradictoria con el art. 42 de la Ley de Jurisdicción
Voluntaria de 2015, que admite la competencia de los tribunales españoles en los siguientes casos: a) si el adoptando
tiene su residencia habitual en España en el momento de la constitución de la adopción o ha sido o va a ser trasladado
a España con la finalidad de establecer su residencia en España una vez constituida la adopción; b) si el adoptante
tiene nacionalidad española o residencia en España, si bien la Ley no especifica en qué momento (al constituirse la
adopción o al realizarse la solicitud) debe apreciarse dicho foro.

El art. 16 de la Ley regula asimismo la competencia territorial, remitiéndose a lo dispuesto en las normas sobre
jurisdicción voluntaria y estableciendo como regla de cierre, en caso de imposible determinación, la competencia del
órgano judicial elegido por los adoptantes (art. 16).

Los criterios de competencia de las autoridades judiciales españolas para constituir la adopción no son extensibles a
la adopción consular. Pese a su anacronismo y dudosa adecuación al régimen convencional de La Haya (A. Borrás
Rodríguez, C. González Beilfuss, R. Arenas García), la nueva Ley sigue admitiendo la competencia consular reconocida
por el Estado receptor [Ress. DGRN (4.ª) de 20 de enero de 2009 y (5.ª) de 4 de septiembre de 2009], siempre
que el adoptante sea español y el adoptando resida en la demarcación consular, y no sea necesaria la propuesta
previa de la Entidad Pública (art. 17).
2.2. Derecho aplicable

El contenido y los efectos de la filiación adoptiva siguen las mismas reglas de Derecho aplicable que las previstas para
la filiación en el artículo 9.4.º del Cc, opción consecuente con el principio de igualdad de los hijos ante la Ley que
emana de la propia Constitución. La Ley de Adopción Internacional, de forma paralela a las reglas de competencia
judicial internacional, contiene detalladas normas de Derecho aplicable para los requisitos de la constitución de la
adopción, a las que se remite el artículo 9.5.º del Cc, y que son aplicables mutatis mutandis a la nulidad y conversión
de la adopción. No se repara en la inconveniencia de aplicar las mismas leyes previstas para la constitución de la
adopción en España a la nulidad de una adopción que, por haber sido constituida ante una autoridad extranjera,
pudo haberse regido en su constitución por leyes diferentes a las previstas en la Ley.
Hay que tener en cuenta, por otro lado, que España ha ratificado ‒siguiendo una errática política convencional‒ el Convenio
europeo en materia de adopción de menores, hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008, suscrito asimismo por
Ucrania y Noruega, y en vigor desde el 1 de septiembre de 2011. Dicho Convenio introduce normas materiales relativas a las
condiciones materiales de la constitución de la adopción internacional y de sus efectos, que deben respetar los Estados parte
y a los que debe adaptarse, en su caso, la legislación española cuando resulte de aplicación.

En primer término, se aplica la Ley española cuando el adoptando tenga su residencia en España en el momento de
la adopción o haya sido o vaya a ser trasladado a España con el fin de obtener la residencia (art. 18). Esta regla resulta
ciertamente compleja y criticable, por cuanto el criterio que determina la aplicación de la ley española no es la
residencia futura, sino el traslado con el fin de establecer la residencia en España, y resulta a priori difícil de
determinar objetivamente, como cualquier futurible dependiente de una decisión subjetiva. En consecuencia, existe
el riesgo de que en algunos casos la determinación de la ley aplicable dependa pura y llanamente de la voluntad o
declaración de intenciones de los adoptantes.

Por lo demás, se mantiene como corrección la aplicación de la ley nacional del adoptando a su capacidad y a los
consentimientos necesarios, cuando resida fuera de España en el momento de constituirse la adopción, y, aunque
resida en España, si no adquiere la nacionalidad española en virtud de la adopción (art. 19.1.º). La nueva Ley, sin
embargo, habilita a la autoridad española a no aplicar dicha ley si estima que no es necesario para facilitar la validez
de la adopción en el país de origen (art. 19.2.º). Asimismo, la regla dejará de aplicarse en caso de apátridas o dobles
nacionales (art. 19.3.º). En la reforma de 2015, el legislador ha añadido que «[e]n el caso de menores cuya ley
nacional prohíba o no contemple la adopción se denegará la constitución de la adopción, excepto cuando el menor
se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública» (art. 19.4.º). La nueva regla trata
esencialmente de evitar la constitución de adopciones claudicantes sobre menores que sean nacionales de Estados
islámicos, en que la adopción no es admitida. Así lo han entendido la Sent. Aud. Prov. de León (sección 2.ª) núm.

57/2019 de 27 de junio de 2019 y el Auto Aud. Prov. de Logroño (sección 1.ª) núm. 50/2021 de 31 de marzo de
2021. Otras decisiones., invocando además de dicho precepto el orden público o defectos de prueba del Derecho
marroquí, autorizan la adopción de menores marroquíes [Auto. Aud. Prov. de Valencia (sección 10.ª) núm.
175/2020 de 5 de mayo de 2020] Sin embargo, la
Sent. Aud. Prov. de Palma de Mallorca (sección 4.ª) núm. 173/2017 de 25 de octubre de 2017 ha admitido la
adopción de un niño marroquí, sobre la base de que el Derecho marroquí desconoce, pero no prohíbe, la adopción.
Se trata de un sofisma que encierra aparentemente una medida en interés del menor, para evitar prolongar sine die
la situación de acogimiento familiar que permite la equivalencia con la kafala.

Al igual que el viejo artículo 9.5.º del Cc, el art. 20 de la Ley de Adopción Internacional faculta asimismo a la autoridad
española, a instancia del adoptante o del Ministerio Fiscal, para exigir consentimientos y autorizaciones adicionales
contemplados por la ley nacional o de la residencia habitual del adoptante o del adoptando, siempre que ello
repercuta en interés de la adoptando y en la eficacia internacional de la adopción. Semejante cautela no debe afectar
a la validez de la adopción constituida conforme a la ley española. Su finalidad es incorporar al expediente dichos
consentimientos, audiencias o autorizaciones, con el objetivo de que la adopción sea reconocida en los
ordenamientos jurídicos más conectados con la adopción, a saber, los Estados de la nacionalidad y de la residencia
habitual del adoptante y del adoptando. Se trata, por tanto, de una norma que persigue la eficacia internacional de
la adopción constituida en España.
 En los casos no contemplados por el artículo 18, esto es, cuando el adoptando no tenga su residencia habitual en
España y no haya sido ni vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en
España, el artículo 21 de la Ley de Adopción internacional preveía que la constitución de la adopción se regiría por la
ley de la residencia habitual del adoptando, prefiriendo la residencia hipotética futura y solo en su defecto la
residencia actual. Con mayor flexibilidad para la autoridad, se contemplaba asimismo la facultad de tener en cuenta
la ley nacional del adoptando sobre su capacidad y los consentimientos necesarios que puedan facilitar la validez
internacional de la adopción, así como la ley de la nacionalidad o residencia habitual de adoptante y adoptando para
cualquier autorización, audiencia o requisito adicional que facilite la validez internacional de la adopción (artículo
21). Dicho precepto fue suprimido por la Ley 26/2015, de 28 de julio de modificación del sistema de protección de la
infancia y de la adolescencia, por lo que se ha generado una laguna, pues es posible que sean competentes los
tribunales españoles sin que se den las condiciones previstas en el artículo 18 para aplicar la ley española, en cuyo
caso la única solución razonable parecería ser la bilateralización de tales criterios con el fin de aplicar la ley extranjera
de residencia del menor actual o futura.
Por lo demás, frente a la ley extranjera, el artículo 23 precisa que el correctivo de orden público debe ampararse en el interés
del menor como valor esencial, y señala la incidencia de la Inlandsbeziehung o grado de conexión del supuesto con España
para modular su efectividad. En cierta medida, ambos criterios resultan contradictorios, por cuanto el interés del menor se
conecta con derechos fundamentales difícilmente graduables por razones de conexión territorial.

La ley aplicable determinada conforme a los criterios anteriores se refiere a los requisitos de la constitución, nulidad
o conversión de la adopción. Sin embargo, debería entenderse que la ley aplicable a la nulidad o conversión debe ser
únicamente la establecida con carácter principal, ya sea española o extranjera. No queda claro, sin embargo, en qué
medida la omisión de la ley nacional del adoptando contemplada en el art. 19 puede afectar a la nulidad de la
adopción, circunstancia que no parece excesivamente razonable en interés del menor, incluso aunque la adopción
pueda resultar parcialmente claudicante. Por lo demás, el procedimiento se regirá en todo caso por la ley española,
teniendo en cuenta, en particular, las disposiciones del Real Decreto 165/2019, de 22 de marzo, por el que se aprueba
el Reglamento de Adopción internacional (parcialmente declarado inconstitucional por la Sent. TS núm. 36/2021 de
18 de febrero de 2021, por motivos relacionados con la distribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas), aunque dicho procedimiento se encuentra muy mediatizado por las disposiciones
convencionales y especiales dictadas en materia de protección de menores y de cooperación internacional en materia
de adopción, que han sido analizadas en el epígrafe correspondiente del capítulo anterior.
2.3. Reconocimiento de la adopción constituida en el extranjero

El reconocimiento de la adopción constituida en el extranjero se materializa a través del reconocimiento o inscripción

registral de la adopción como acto de jurisdicción voluntaria que no requiere necesariamente execuátur. El régimen
común de dicho reconocimiento se basa en la aplicación por los registradores civiles de las condiciones previstas en
el capítulo III del Título II de la Ley de Adopción Internacional, que se extiende mutatis mutandis a las decisiones de
las autoridades extranjeras sobre conversión o nulidad de la adopción (art. 28).

La Instrucción DGRN de 15 de julio de 2006 sobre reconocimiento e inscripción en el Registro

Civil español de las adopciones internacionales reitera la competencia concurrente del Registro Civil Central, los Registros
Consulares del lugar de constitución de la adopción o de nacimiento del adoptado (actualmente Oficina Central y Oficinas
Consulares del Registro Civil), así como ‒ tras la reforma de los arts. 16 y 18 de la LRC por Ley 25/2005 de 18 de
noviembre‒ del Registro civil municipal (Oficina General) del domicilio de los adoptantes españoles domiciliados en
España, tal y como se desprende igualmente de la Instrucción de la DGRN de 28 de febrero de 2006 sobre competencia de
los Registros Civiles Municipales en materia de adquisición de la nacionalidad española y adopciones internacionales.

La reforma de 2015 ha tenido la virtud de poner cordura en el disparatado sistema de condiciones de reconocimiento
contempladas en la redacción original de la Ley. Dicho reconocimiento exige, en primer lugar, un control de
competencia judicial internacional de la autoridad extranjera, exigiendo una proximidad razonable con el Estado
extranjero cuyas autoridades han constituido la adopción (artículo 26.1.1.º). En segundo término, la Ley recoge por
fin la reserva genérica de orden público, con referencia particular a «aquellas adopciones en cuya constitución no se
ha respetado el interés superior del menor, en particular cuando se ha prescindido de los consentimientos y
audiencias necesarios, o cuando se constate que no fueron informados y libres o se obtuvieron mediante pago o
compensación» (artículo 26.1.2.º).

Como condición especial, si la adopción se refiere a un adoptante o adoptado de nacionalidad española, el

reconocimiento de la adopción solo es posible en España si concurre una equivalencia sustancial de las instituciones.
El artículo 26.2 de la Ley 54/2007 recoge esta exigencia: cualquiera que sea la denominación de la institución en el
Derecho extranjero, deben observarse los elementos básicos de la institución en nuestro Derecho: extinción de los
vínculos de parentesco anteriores, generación de un vínculo de filiación idéntico a la filiación por naturaleza, e
irrevocabilidad, si bien puede subsanarse esta última exigencia cuando el adoptante renuncie formalmente a la
posibilidad de revocación prevista en la ley extranjera, antes del traslado a España del adoptando en su caso [ Res.

DGRN (7.ª) de 26 de febrero de 2010].

La regla introduce un factor de mayor rigidez y severidad no solo que el previsto en los textos convencionales, sino en muchos
casos en la propia práctica anterior a la Ley. Estos criterios han servido a la DGRN para denegar la inscripción de adopciones
o adopciones simples constituidas en Marruecos, Paraguay, Guatemala, El Salvador, México, Haití, Líbano, Argentina o la
República Dominicana. No obstante, no se impide el reconocimiento de una adopción belga, aunque se haya originado en
una kafala marroquí, en la medida en que la adopción en Bélgica sí equivale a la adopción plena en España [ Res. DGSJyFP
(15.ª) de 15 de julio de 2020]. En contrapartida, se ha rechazado como equivalente a la adopción española la delegación
de la patria potestad senegalesa en la medida en que concurre con la patria potestad de los progenitores y no rompe los
vínculos familiares anteriores [Res. DGRN (73.ª) de 4 de septiembre de 2014]. En cambio, se admite la equivalencia de las
adopciones constituidas en EE.UU. en que existen acuerdos para la visita de la madre natural tras la adopción al niño, al
entender que dichos acuerdos no afectan a la ruptura legal de los vínculos familiares y responden a un acuerdo de los
adoptantes y la madre natural [Res. DGRN (30.ª) de 14 de octubre de 2014]. Además, no se reconoce la equivalencia de
las adopciones de mayores de edad, salvo supuestos excepcionales que en todo caso requieren una convivencia habitual y
continuada con los adoptantes antes de cumplir los catorce años [ Ress. DGRN (1.ª) y (2.ª) de 4 de enero de 2010; (34.ª)
y (35.ª) de 4 de abril de 2012; (125.ª) de 5 de agosto de 2013; (93.ª) de 8 de octubre de 2013; (56.ª) de 11 de abril de
2014; (24.ª) de 23 de abril de 2014; Res (99.ª) y (100.ª) de 19 de diciembre de 2014; (20.ª) de 16 de febrero de 2018;
(2.ª) de 8 de marzo de 2019]; al igual que, al amparo del «orden público», cuando media una relación de consanguinidad
no aceptada en el sistema español [Res. DGRN (77.ª) de 3 de enero de 2015] . Tampoco se reconocen las adopciones
constituidas en Etiopía respecto de menores de padres conocidos. En contrapartida, la misma regla de equivalencia permite
el reconocimiento de las adopciones peruanas o ecuatorianas, en este último caso tras la reforma de su Derecho interno en
1992 y también de las etíopes respecto de menores abandonados, o en situación legal de desamparo por fallecimiento,
ausencia o incapacidad de sus progenitores y en aquellos otros casos de menores cuyos padres son desconocidos o respecto
de los cuales no se ha podido determinar legalmente su relación de filiación.

En relación con el requisito de la revocabilidad, la Res. DGRN (1.ª) de 14 de junio de 2016 aplica el Convenio bilateral entre
España y Colombia para denegar el reconocimiento de una sentencia colombiana que homologaba una resolución
administrativa de revocación de la adopción, por considerarla contraria al orden público español. En otras ocasiones, la DGRN
ha mostrado cierta flexibilidad, al margen de la posibilidad que ofrece actualmente el último párrafo del artículo 26.2 de la
Ley de Adopción Internacional. En ocasiones, tal flexibilidad se apoya en argumentos sumamente toscos. Así, la Res. DGRN
de 25 de marzo de 1998 reconoce una adopción nepalí revocable, simplemente obviando la legislación nepalí que admite
dicha revocabilidad exclusivamente para los adoptados varones, considerándola discriminatoria y contraria al orden público.
Evidentemente, el reconocimiento de la adopción no es una cuestión de Derecho aplicable; si así fuera, podría obviarse
cualquier legislación extranjera que admitiera la revocación de la adopción sin distinciones por razón de sexos. De lo que se
trata es de no reconocer en España una institución que, conforme a la ley de origen, produce efectos no admisibles en
nuestro país. En contrapartida, en varias resoluciones se reconocen las adopciones vietnamitas, sobre un correcto análisis
de las causas de revocabilidad del Derecho vietnamita. Así, la Res. DGRN de 6 de mayo de 2000, siguiendo la doctrina de
las Ress. DGRN de 30 de marzo y 1 de junio de 1999 indica al respecto: «Las divergencias parecen encontrarse en la
revocación de la adopción, porque, mientras en España solo es posible una extinción judicial de la adopción en el caso
extremo del artículo 180 Cc, en Vietnam la extinción de la relación adoptiva es admitida con mayor amplitud en el artículo
39 de la Ley de 29 de diciembre de 1986. En efecto, como ya lo indicó la Resolución de 1 de junio del pasado año, el artículo
39 de la Ley Vietnamita prevé que “la adopción puede ser terminada si el adoptante o el adoptado o ambos cometen serios
actos de violación física o moral mutua u otros actos que hagan desaparecer los vínculos sentimentales entre sí”. Ahora bien,
hay que tener en cuenta que la terminación de la adopción es decidida en todo caso por los tribunales y que es solo la
revocación voluntaria, y no la judicial, la que se opone a la concepción española de la adopción. Por otro lado, difícilmente
pueden promover la revocación los padres naturales, cuando se trata de un niño abandonado. Es evidente, por otra parte,
 que siendo casi impensable que entre una adopción española y una extranjera exista absoluta identidad en los efectos de
una y otra, ha de bastar que éstos se correspondan, por lo que esta expresión ha de interpretarse en el sentido fundamental
de que la adopción suponga, durante la menor edad del adoptado, la integración plena de este en la familia adoptiva, sin
injerencias de la familia de origen, y considerando al adoptado a todos los efectos como un hijo por naturaleza del adoptante
o adoptantes».

La equivalencia únicamente se exige «cuando el adoptante o el adoptando sea español». Evidentemente, una
adopción simple sin que adoptante o adoptando sean españoles tampoco se reconocerá como adopción plena en
España, como acredita el art. 30. Así, conforme a la propia ley, una kafala en ningún caso se reconocerá en España
como adopción, sino como acogimiento familiar (Sent. TSJ de Castilla-León núm. 2236/2013 de 20 de diciembre;
Sents. Aud Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 220/2020 de 10 de junio de 2020 y núm. 373/2020 de 11 de
junio de 2020; Auto Aud. Prov. de Cádiz (sección 5.ª) núm. 254/2020 de 11 de diciembre de 2020; Res. DGRN
(4.ª) de 13 de marzo de 2015). En consecuencia, la referencia del art. 26.2 solo puede tener sentido si determina la
imposibilidad de reconocer adopciones simples cuando el adoptante o adoptado sean españoles, lo cual no deja de
resultar absurdo, pues es un supuesto habitual que el adoptante español proceda a la adopción en un país que
únicamente admite la adopción simple. La previsión legal, por otra parte, implica directamente una discriminación
inversa de los adoptantes españoles.

Por lo demás, si el adoptante es español y reside en España, el reconocimiento de la adopción requiere asimismo la
declaración de su idoneidad por la entidad pública española competente, salvo en los supuestos en que no sea
requerida por las autoridades españolas (art. 26.3 de la Ley de Adopción Internacional).
Este requisito se viene aplicando a cualquier adopción realizada en el extranjero [ad ex. Ress. DGRN (3.ª) de 15 de junio
de 2009; (19.ª) de 27 de marzo de 2015; (2.ª) de 3 de octubre de 2019;], si bien originalmente responde a la dinámica
del régimen convencional de La Haya. Por otra parte, a pesar de haber sido introducido en la reforma del art. 9.5.º del Cc de
1996, la DGRN ha interpretado reiteradamente la retroactividad de la disposición y la inaplicación de las disposiciones
transitorias a supuestos internacionales, exigiendo la certificación de idoneidad del adoptante español en caso de
adopciones constituidas antes de esa fecha y, por tanto, de la propia exigencia del certificado de idoneidad (Ress. DGRN de
29 de noviembre de 1996, 17 de enero de 1997, 4 de febrero de 1997, 27 de noviembre de 1997, 19 de septiembre
de 1998). En contrapartida, se presume la idoneidad, sin necesidad de que medie declaración administrativa, en
determinados casos (cuando el adoptado es hijo del consorte del adoptante español, o es huérfano y el adoptado es pariente
en tercer grado del adoptante), pues «el tenor literal del precepto nos llevaría a un absurdo y a un grave conflicto en el
supuesto de que, a pesar de vivir como unidad familiar, no obtuviera el adoptante la idoneidad que le impediría relacionarse
normalmente con el hijo de su consorte e infringir la obligación de vida en común de los esposos» [Ress. DGRN de 12 de
junio de 2002, (6.ª) de 12 de septiembre de 2002 y (14.ª) de 11 de febrero de 2013] . El certificado de idoneidad no es
preciso cuando el adoptante no sea español o, siéndolo, no reside en España [ad ex. Ress. DGRN (2.ª) de 21 de diciembre
de 2001, (3.ª) de 9 de
abril de 2003 y (14.ª) de 11 de febrero de 2013]; se admite, aunque se haya obtenido con posterioridad a la constitución
de la adopción [Res. DGRN (1.ª) de 15 de abril de 2008], pero en algunos casos las entidades se niegan por tratarse de
expedientes de adopción con Estados que no ofrecen garantías, como Guinea Ecuatorial [ Res. DGSJyFP (51.ª) de 8 de
febrero de 2021]; y surte efectos aunque la asignación del menor adoptado no se corresponda exactamente con los
parámetros del certificado: corresponde a la autoridad extranjera valorar la idoneidad de los solicitantes para adoptar a unos
determinados menores, no pudiendo el Registro Civil español entrar a examinar la correspondencia entre certificado y
asignación, pues de otra manera se estaría imponiendo un control no previsto por el citado artículo 26 de la Ley de Adopción
Internacional [Res (1.ª) de 27 de diciembre de 2011; (3.ª) de 11 de julio de 2012] . Finalmente, la declaración de idoneidad
expedida por las autoridades españolas caduca a los tres años, tras los cuales se requiere un nuevo proceso de certificación,
y no una mera actualización. No obstante, en caso de contradicción entre la nueva declaración y la anterior, la Sent. T.S.
(Sala Primera) núm. 138/2014, de 24 de marzo de 2014 requiere una suficiente motivación que deje constancia el cambio
de circunstancias que conducen a la nueva valoración o la insuficiencia de los criterios empleados en la primera valoración.
Esta condición está mediatizada, por otra parte, por la eventual incidencia de la doctrina establecida por el TEDH. En la Sent.
TEDH de 28 de junio de 2007 («Wagner y J.M.W.L. c. Luxemburgo») se condena a Luxemburgo por violar varios derechos
establecidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (arts. 6, 8 y 14), al negarse a reconocer una adopción plena
constituida en Perú sobre una menor peruana por el hecho de que la adoptante luxemburguesa fuera soltera, lo que, entre
otros motivos, implicaba una injerencia ilegítima en la vida familiar. La Sent. TEDH de 3 de mayo de 2011
(«NegropontisGiannisis c. Grecia») aplica una doctrina similar respecto de las restricciones de la legislación griega frente
a las adopciones por religiosos o monjes.
Si el adoptando es español, debe concurrir a su vez el consentimiento de la entidad pública correspondiente a la
última residencia del adoptando en España (art. 26.4).

Siempre que ni adoptante ni adoptado sean españoles [Res. DGRN (95.ª) de 29 de agosto de 2016] y siempre bajo
reserva de orden público (art. 31), se reconoce la adopción simple o no plena que sea conforme con la ley aplicable
según el artículo 9.4.º del Cc, que determinará sus condiciones de validez y efectos y la atribución de la patria
potestad. Por último, se plasma la posibilidad de conversión de la adopción simple o menos plena en la adopción
plena regulada por el Derecho español, conforme a la ley prevista en el art. 22, que exigirá que la autoridad española
compruebe la concurrencia de los requisitos contemplados en el art. 42 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que se
solapa de forma lamentable y poco clara con lo previsto en las letras a) a g) del art. 30.4 de la Ley de Adopción
Internacional, relativos a la información adecuada de las partes que deben consentir y del propio adoptado, incluida
su audiencia, cuando su edad lo permita; la forma de los consentimiento; la comprobación de su carácter libre e
incondicional y, en el caso de la madre, que sea posterior al nacimiento. Se trata, además, de una posibilidad que, en
atención al interés del menor, ya ampara nuestra jurisprudencia (Auto Aud. Prov. de Barcelona de 13 de enero de
2010).

El reconocimiento de la adopción constituida en el extranjero se facilita merced al mecanismo de cooperación entre

autoridades previsto en el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la
cooperación en materia de adopción. Una de las finalidades del Convenio consiste, precisamente, en «asegurar el
reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio» [art. 1. c)]. El
Convenio solo se aplica entre Estados parte, por lo que su régimen afecta únicamente a las adopciones constituidas
en uno de dichos Estados parte, dentro del ámbito de aplicación espacial referido en el artículo 2.1.º. Dada su
finalidad, entre Estados parte solo se reconocerán las adopciones que hayan seguido el mecanismo previsto en el
propio Convenio para su procedimiento de constitución. Del mismo modo, la incorporación de Bolivia y Filipinas al
Convenio minimiza la relevancia de las disposiciones contenidas en los acuerdos bilaterales suscritos con ambos
países en 2001 y 2002, respectivamente. En contrapartida la ausencia de Vietnam o Rusia como Estados parte otorga
relevancia al Convenio de cooperación en materia de adopción entre España y Vietnam, hecho en Hanoi el 5 de
diciembre de 2007, y al Convenio de colaboración en materia de adopción de niños entre el Reino de España y la
Federación de Rusia hecho en Madrid el 9 de julio de 2014.

Por otra parte, el Convenio solo afecta a las adopciones «que establecen un vínculo de filiación» (art. 2.2.º), lo que
permite incluir en su ámbito de aplicación tanto las adopciones plenas como las simples. El mecanismo de
cooperación previsto en el Convenio garantiza la conformidad de las autoridades españolas en el procedimiento de
adopción desarrollado en el extranjero [art. 17. c)], de forma que la falta de dicha conformidad comporta la
inaplicación del Convenio (art. 3). Las exigencias del Convenio relativas al procedimiento de adopción, orientadas al
interés superior del niño, garantizan la concurrencia de las autoridades españolas en orden a los informes preceptivos
a que hace referencia la Ley de Adopción Internacional. Asimismo, se extreman las cautelas sobre la competencia de
las autoridades y los consentimientos necesarios, por lo que resulta plenamente justificado el régimen privilegiado
de reconocimiento que se contiene en los artículos 23 a 27 del Convenio. Dicho reconocimiento se sustenta en un
certificado de conformidad al Convenio expedido por la autoridad del Estado de origen, que, además, especificará el
momento y la identidad de la Autoridad central española que dio el consentimiento previsto en el artículo 17. c) (en
España, dicha condición la comparte la Dirección General de Acción Social del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
y las autoridades competentes en cada una de las Comunidades Autónomas). Dicho certificado es suficiente para que
la adopción produzca en España plenos efectos, reservándose la excepción de orden público, contenida en el artículo
24, para las adopciones concluidas conforme al Convenio entre terceros Estados.

El Convenio de La Haya se extiende asimismo sobre los efectos que desplegará en España la adopción conforme al
Convenio en uno de los Estados parte. Por una parte, establece dos efectos consustanciales: el vínculo de filiación y
la responsabilidad parental, que son perfectamente consecuentes con los efectos que la adopción tiene en nuestro
Derecho. En segundo lugar, el Convenio prevé la ruptura del vínculo de filiación preexistente entre el niño y su padre
o madre, únicamente si es un efecto contemplado en la ley del Estado de origen, opción en principio consecuente
con la propia naturaleza del reconocimiento (integridad de efectos). Ahora bien, dado que en España la adopción
produce, salvo contadas excepciones, la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior,
interesa señalar la posibilidad de conversión contenida en el artículo 27 del Convenio: si dicho efecto no está previsto
en el Estado de origen, pero sí en el Estado requerido ‒como es el caso del Derecho español‒ es posible la conversión
de la adopción en tal sentido si concurren los consentimientos previstos en el artículo 4 del Convenio para que la
adopción produzca dicho efecto. En caso contrario, la autoridad española no dará su conformidad al reconocimiento
en España como adopción plena.

Para el reconocimiento de la adopción no es preciso el execuátur, al considerarse que se trata de un acto de

jurisdicción voluntaria susceptible de un reconocimiento material de carácter automático, lo que es asimismo
conforme con las condiciones contenidas en el régimen común [ad ex. Res. DGRN (1.ª) de 6 de septiembre de 2000
y (1.ª) de 23 de febrero
de 2001], previsto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015. Pero es preciso tener en cuenta que algunos
convenios bilaterales de reconocimiento de decisiones se extienden a la adopción, al abarcar los actos de jurisdicción
voluntaria y la materia del estado civil (Francia, Brasil, Italia, Alemania, Austria, Uruguay y Túnez), en cuyo caso habrá
que estar al régimen específico previsto en dichos convenios, que en muchos casos implica recurrir al procedimiento
de execuátur. Por lo demás, como señala la Res. DGRN (1.ª) de 15 de junio
de 2018, la concurrencia de los requisitos formales de legalización y traducción de la documentación presentada no
debe interpretarse con tal rigor que se perjudique el interés del menor.
Derecho internacional privado. 12ª ed., abril 2022
Capítulo VII. Familia y sucesiones (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO)

III. ALIMENTOS

1. AUTONOMÍA DE LA DEUDA ALIMENTICIA

El problema inicial con que se enfrenta la regulación de las obligaciones alimenticias en el ámbito internacional es el
de la propia autonomía de la deuda alimenticia. Si se exceptúan los supuestos de alimentos entre parientes, incluidos
los cónyuges convivientes o separados de hecho, susceptibles de conformar una categoría autónoma, las obligaciones
alimenticias pueden derivar y conectarse directamente con instituciones jurídicas específicas, dotadas de su propio
régimen legal: responsabilidad extracontractual, nulidad del matrimonio, separación, divorcio, tutela, contrato,
legado sucesorio, etc. En estos casos, el principio de base apunta a una aplicación de las normas de Derecho
internacional privado referidas a las instituciones de las que trae causa la obligación alimenticia, de forma que
deberán aplicarse los foros de competencia y las normas de conflicto referidas a los contratos, la responsabilidad
extracontractual, las sucesiones, etcétera.

El principio trascrito sufre, sin embargo, excepciones, a partir de la delimitación del propio ámbito de aplicación
material de las normas reguladoras. Como veremos, en mayor o menor medida, las reglas de competencia, Derecho
aplicable y reconocimiento de decisiones incorporan al régimen específico de los alimentos las obligaciones de tal
naturaleza que afectan no solo a las personas vinculadas por parentesco o matrimonio, sino también a los cónyuges
separados judicialmente, divorciados o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo. Este es el ámbito de aplicación
material del Reglamento (CE) núm. 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley
aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos
(Bruselas III), en vigor en España a partir del 18 de junio de 2011, y que constituye el texto fundamental en esta
materia, sustituyendo entre los Estados miembros a las disposiciones contenidas en el Reglamento «Bruselas I».
El Reglamento tenía prevista su entrada en vigor condicionada a la entrada en vigor del Protocolo de La Haya de 23 de
noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (art. 76). Sin embargo, en virtud la Decisión del
Consejo de 30 de noviembre de 2009 relativa a la adhesión de la Comunidad Europea al Protocolo de La Haya de 23 de
noviembre de 2007 sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias, la Unión Europea, ejerciendo su competencia
exclusiva y utilizando la facultad atribuida por el art. 24 del Protocolo, lo ratificó y declaró su aplicación provisional entre los
Estados miembros a partir de la misma fecha de entrada en vigor del Reglamento: el 18 de junio de 2011. Dicha declaración
de aplicación provisional era necesaria, en la medida en que el Protocolo de La Haya (art. 25) requería al menos dos
ratificaciones para entrar en vigor. La Decisión del Consejo no vincula ni a Dinamarca ni al Reino Unido que, en consecuencia,
no están obligados por el Protocolo de La Haya. Conviene señalar, sin embargo, que el Reino Unido sí se ha incorporado al
Reglamento «Bruselas III» en virtud de la Decisión de la Comisión de 8 de junio de 2009, y se aplicó a los procesos incoados
durante el período transitorio del Brexit. También Dinamarca, en virtud de su acuerdo con la Comunidad Europea de 12 de
junio de 2009, aplicará las disposiciones del Reglamento «Bruselas III» en la medida en que modifica el reglamento «Bruselas
I» (considerando 48), lo que deja fuera los capítulos referidos a la ley aplicable y a la cooperación entre autoridades.

2. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

La determinación de la competencia judicial internacional de los tribunales españoles en materia de alimentos está
mediatizada, como acabamos de ver, por la naturaleza de la deuda alimenticia. La diversidad de títulos que puede
justificar una deuda alimenticia abre la posibilidad de recurrir a las normas de competencia judicial internacional
propias de ciertos sectores (contratos, responsabilidad extracontractual, sucesiones...) de los que la deuda
alimenticia trae causa directa. Se trata, ahora, de determinar los criterios de competencia judicial internacional que
operan respecto de aquellas reclamaciones de prestaciones basadas en un fundamento alimenticio, concretamente
las reclamaciones de alimentos fundadas en una relación de parentesco o conyugal. En este ámbito, se hace necesario
nuevamente conjugar las reglas de competencia judicial internacional de los regímenes de Bruselas, de Lugano y de
la LOPJ. En la práctica, los foros previstos en el art. 22 quater f) de la LOPJ, coincidentes con los criterios del
Reglamento «Bruselas III», resultan desplazados por las disposiciones europeas y no tendrán aplicación alguna. En
todo caso, los criterios de competencia se orientan a la protección de la parte débil o necesitada (acreedor de
alimentos), interés que prevalece sobre el otro pilar de la relación jurídica: la capacidad económica del alimentante.
Las reglas de competencia judicial internacional contempladas en el Reglamento «Bruselas III» se aplican a los
procedimientos incoados a partir de su entrada en vigor (art. 75), resultando desde entonces inaplicable entre Estados
miembros el régimen del Reglamento «Bruselas I», así como ningún otro régimen convencional en la materia (art. 69.2.º). El
art. 1.2 e) del Reglamento «Bruselas II bis» [art. 1.4. e) del Reglamento «Bruselas II ter»] ya excluye expresamente «las
obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, parentesco, de matrimonio o de afinidad». La compatibilidad
entre el Reglamento «Bruselas III» y el Convenio de Lugano II está implícita, y en ocasiones explícita, en las reglas del propio
Reglamento, como se irá comprobando. Con carácter general, el artículo 69.1.º del Reglamento prevé su compatibilidad con
los acuerdos bilaterales y multilaterales vigentes, que pueden afectar a las relaciones de los Estados miembros con terceros
Estados. En el ámbito de la competencia judicial internacional deben tenerse en cuenta, además de las normas de
competencia del convenio bilateral con El Salvador, las incluidas en los artículos 7 y 8 del Convenio entre España y Uruguay
sobre conflictos de leyes en materia de alimentos para menores y reconocimiento y ejecución de transacciones judiciales
relativas a alimentos, hecho en Montevideo el 4 de noviembre de 1987. No parece que estas disposiciones sean simples
reglas de competencia judicial indirecta, por lo que cabría la posibilidad de justificar la competencia del Tribunal español
sobre la base de la existencia en España de bienes o ingresos del deudor, incluso cuando su domicilio estuviera situado en
otro Estado miembro de la Unión Europea.

El ámbito de aplicación del Reglamento «Bruselas III» va más allá de las prestaciones estrictamente alimenticias, al aplicars e,
como se ha señalado, a las prestaciones compensatorias o indemnizatorias entre «excónyuges», que es el término utilizado
expresamente en su texto
[Sent. TS (Sala Primera, de lo Civil) núm. 89/2021 de 17 de febrero de 2021, Sent. Aud. Prov. de Palma de Mallorca
(sección 4.ª) núm. 332/2017 de 19 de octubre de 2017; Sent. Aud. Prov. de Palma de Mallorca (sección 4.ª) de 19 de
octubre de 2017; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 618/2018 de 25 de septiembre de 2018; Sent.
Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 580/2018 de 12 de septiembre de 2018]. La misma extensión ya habían
realizado, para el
Convenio de Bruselas y el Reglamento «Bruselas I», las Sents. TJCE de 6 de marzo de 1980 (As. 120/1979: «De Cavel II»)
y de 27 de febrero de 1997 (As. C-220/1995: «Bogaard/Laumen»), seguidas por la Sent. TS de 21 de julio de 2000. Se
incluyen asimismo en su ámbito de aplicación los acuerdos de alimentos que se refieren a una obligación legal alimenticia
preexistente, aunque no los que crean una obligación alimenticia al margen de cualquier vinculación legal, cuya
consideración contractual exige recurrir a las reglas en materia de obligaciones del Reglamento «Bruselas I» (o «Bruselas I
bis»). Los alimentos entre convivientes (parejas de hecho) también se excluyen inicialmente del ámbito de aplicación del
Reglamento «Bruselas III», salvo que el fundamento de la pretensión se justifique en una base legal que atribuya a la
convivencia de hecho el carácter de una relación familiar, similar al de los cónyuges, y no una calificación resarcitoria o
extracontractual. Por otra parte, la Sent. TJUE (Sala Tercera) de 4 de junio de 2020 (As. C-41/19: «FX/GZ») entiende
incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento una demanda de oposición a la ejecución presentada por el deudor de
un crédito de alimentos, frente a la ejecución de una resolución dictada por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro.
No obstante, sobre la base del artículo 41.1.º del Reglamento el TJUE atribuye competencia judicial internacional sobre tal
demanda a los órganos jurisdiccionales del Estadio miembro de ejecución.

La inclusión de las acciones de repetición o regreso alimenticio ejercitadas por entes públicos en el ámbito de aplicación
material de las reglas sobre alimentos del Reglamento «Bruselas I» ha sido fuente de dudas [ Auto Aud. Prov. de Islas
Baleares (sección 4.ª) de 2 de diciembre de 2011]. La aplicación del régimen del Reglamento «Bruselas I» parecía
depender en este caso de la naturaleza de la legitimación ejercida por el ente público, derivada directamente de la relación
jurídico-privada o, al contrario, justificada en una prerrogativa del poder público (iure imperii). Solo en este último caso
parecía que la aplicación del régimen de Bruselas quedaba descartada, si bien el Tribunal de Justicia tendió a resolver la
alternativa según que se tratase de una legitimación conferida por normas de «Derecho civil» o de «Derecho público», esto
es, basándose más bien en criterios formales relativos a la fuente que en criterios sustanciales referidos al carácter de la
intervención del organismo público [Sents. TJCE de 14 de noviembre de 2002 (As. C-271/2000: «Baten») y de 15 de
enero de 2004 (Asunto C-433/2001: «Jan Blijdenstein»)]. Lo que sí deja claro el Tribunal en estas decisiones es que, en
los supuestos de subrogación del organismo público en los derechos del acreedor, la acción de repetición no puede basarse
 en los foros especiales en materia de alimentos, directamente justificados en la protección del acreedor de alimentos como
parte débil. Esta interpretación parece extremarse en el Reglamento Bruselas III, pues el artículo 2.10) es claro al afirmar
que solo se entiende por «acreedor» de alimentos a la persona física, por lo que en ningún caso un organismo público ‒ni
siquiera al margen de sus prerrogativas públicas‒ podría utilizar el foro de la residencia habitual del acreedor contenido en
el artículo 3 b) del Reglamento «Bruselas III» para justificar la competencia de los tribunales del Estado miembro en que
radica el organismo público. Este, sin embargo, puede plantear la acción de regreso ante los tribunales del domicilio del
demandado, pero también a los que se corresponda con la residencia habitual del acreedor en cuyos derechos se subroga
[Sent. TJUE (Sala Tercera) de 17 de septiembre de 2020 (As. C-540/19: «Landkreis Harburg»] A efectos de este
Reglamento, los organismos públicos solo son considerados «acreedores» en el capítulo del reconocimiento y ejecución de
decisiones (fundamento 14 y art. 64). En el caso de España, el Real Decreto 1618/2007 de 7 de diciembre sobre organización
y funcionamiento del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos configura la subrogación del Estado con un carácter
eminentemente público (art. 24). La Disposición adicional segunda prevé que cuando el deudor de alimentos resida en el
extranjero, los beneficiarios de los anticipos públicos podrán, en cualquier momento del procedimiento, reclamar el pago de
alimentos en aplicación de los convenios internacionales existentes en la materia, con independencia de su condición de
beneficiario del anticipo del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos.

Una de las diferencias sustanciales del Reglamento «Bruselas III» respecto de la regulación contenida en el
Reglamento «Bruselas I» consiste en la aplicación general de sus normas, con independencia del domicilio del
demandado, por lo que las reglas de competencia judicial internacional contenidas en la LOPJ quedan en principio
descartadas. En segundo lugar, contempla la competencia judicial internacional tanto de órganos jurisdiccionales
como de autoridades administrativas que tengan competencias en materia de alimentos y actúen en las condiciones
descritas en el artículo 2.11) del Reglamento. En tercer lugar, sus reglas son tanto de competencia judicial
internacional como de competencia territorial interna.

La cuarta singularidad tiene que ver con una reglamentación específica de la prorrogatio fori, que permite a las partes
acordar por escrito, con carácter general, la competencia «exclusiva» ‒salvo pacto en contrario‒ de los Tribunales del
Estado miembro de la residencia habitual o de la nacionalidad ( domicile en el caso del Reino Unido e Irlanda) de
cualquiera de las partes (artículo 4). Esta posibilidad se extiende, en el caso de cónyuges y excónyuges, a los órganos
jurisdiccionales que resulten competentes para conocer de la causa matrimonial de conformidad con el Reglamento
«Bruselas II bis» o a los coincidentes con su última residencia habitual común durante al menos un año. Los foros
señalados deben concurrir bien en el momento de celebrarse el acuerdo de elección de fuero, bien en el momento
de presentar la demanda. La posibilidad de sumisión expresa resulta excluida cuando se trata de obligaciones
alimenticias respecto de menores de 18 años (artículo 4.3.º). Si el acuerdo de las partes designa la competencia
exclusiva de los órganos jurisdiccionales de un Estado parte del Convenio «Lugano II», que no sea Estado miembro
de la Unión Europea, la competencia se determinará de conformidad con el Convenio «Lugano II», excepción hecha
de las obligaciones alimenticias respecto de menores de 18 años, en que la prorrogatio fori no está reconocida, lo
que puede implicar una interferencia del legislador comunitario en el artículo 23 del Convenio «Lugano II» (S. Álvarez
González). Por lo demás, la sumisión tácita se reconoce igualmente en el artículo 5 del Reglamento.

En defecto de sumisión expresa o tácita, el Reglamento «Bruselas III», de forma parecida a lo previsto en el
Reglamento «Bruselas I» o en el Convenio «Lugano II», prevé la competencia concurrente de los tribunales de los
Estados miembros correspondientes a la residencia (en lugar del domicilio) del demandado y a la residencia (y no al
domicilio) del acreedor de alimentos [art. 3 a) y b)]. Acreedor alimenticio debe ser considerado tanto quien ya ha
sido reconocido por una resolución judicial previa como titular de tal derecho, como quien por vez primera interpone
una acción de alimentos [Sent. TJCE de 20 de marzo
de 1997 (As. C-295/1995: «Jackie Farrel/James Long»)]. El fundamento de este foro es tanto procesal como
sustantivo. Desde un punto de vista procesal, permite al Tribunal una mejor valoración de las necesidades del
acreedor alimenticio. Desde una perspectiva sustantiva, favorece el acceso a la justicia de la parte económicamente
más débil. De ahí que el foro de la residencia habitual funcione tanto como foro de competencia internacional como
criterio de competencia territorial interna, y que los Estados miembros, a la hora de resolver qué tribunales internos
son concretamente competentes, deban garantizar tal principio de proximidad física y favorecer el cobro de los
créditos alimenticios transfronterizos [Sent. TJUE (Sala Tercera) de 18 de diciembre de 2014 (As. C-400/13 y
C408/13: «Sanders/Verhaegen y Huber/Huber»)].
 Aparentemente, la regla citada facilita la compatibilidad del Reglamento con el Convenio «Lugano II». Si el demandado tiene
su domicilio en un Estado miembro o en un tercer Estado, no debe existir problema en aplicar los foros de competencia del
Reglamento. Sin embargo, la situación puede ser más dudosa si el domicilio del demandado se encuentra en un Estado parte
del Convenio «Lugano II», no miembro de la Unión Europea. Según las reglas de compatibilidad entre el Convenio «Lugano
II» y el Reglamento «Bruselas I» (art. 64.2.º a), en este caso las normas de competencia aplicables deberían ser las de los
artículos 3 y 5.2.º del Convenio «Lugano II», que no son exactamente coincidentes, pues se refieren al «domicilio» del
demandado o al «domicilio o residencia habitual» del acreedor de alimentos. No existe una regla de compatibilidad
específica en este punto entre el Reglamento «Bruselas III» y el Convenio «Lugano II», con excepción de la regla general del
artículo 69 del Reglamento «Bruselas III»; lo más lógico será mantener, pues, el mismo criterio de compatibilidad. Aunque
en la práctica es difícil que se susciten conflictos, debe tenerse en cuenta que mientras la «residencia» habitual es un
concepto europeo autónomo, el «domicilio» depende de los sistemas jurídicos nacionales.

La aplicación de esta regla resulta limitada en ciertos supuestos. En primer término, cuando el demandante no es el
acreedor, sino el deudor de alimentos que solicita, por ejemplo, un reajuste en el montante de la deuda. En este caso,
una reducción teleológica implica que el deudor de alimentos está en realidad desprovisto de la concurrencia de los
foros de las letras a) y b) del artículo 3, que coincidirían en la residencia habitual del demandado-acreedor. En todo
caso, el alcance práctico de esta reducción es mucho menor que la que suscita el regreso alimenticio. Como ya
señalamos, debe descartarse la aplicación del artículo 3 b) cuando se trate de peticiones de reembolso,
fundamentalmente solicitadas por una institución pública que se haya hecho cargo de los alimentos, que no tiene
consideración de «acreedor» en virtud del Reglamento, consecuencia lógica de no mediar en tal caso necesidad del
demandante y resultar muy poco justificable el forum actoris.

El nuevo Reglamento, sin embargo, es mucho más explícito a la hora de limitar las demandas sucesivas de revisión o
modificación de los alimentos: Si la decisión fue dictada por el Estado miembro de la residencia habitual del acreedor
de alimentos (o Estado parte del Convenio de La Haya sobre cobro internacional de alimentos para niños y otros
miembros de la familia de 23 de noviembre de 2007, en vigor en la Unión Europea, Albania, Bielorrusia,
BosniaHerzegovina, Brasil, EE.UU., Honduras, Kazajstán, Montenegro, Nicaragua, Noruega, Nueva Zelanda, Reino
Unido, Serbia, Turquía y Ucrania), estos tribunales conservan su competencia excluyente frente al deudor que
pretende su modificación mientras el acreedor continúe residiendo allí. La regla, sin embargo, se exceptúa si concurre
una sumisión expresa o tácita de las partes a los tribunales de otro Estado miembro. Tratándose de un Estado parte
del Convenio de La Haya de 2007 (no parte del Reglamento, se entiende), tampoco procede dicha conservación de la
competencia si la propia autoridad de origen no prevé o declina su competencia, o ha dictado una resolución de
revisión no reconocible en otro Estado miembro donde se pretende un procedimiento de revisión o modificación
(art. 8). Por otra parte, si el acreedor cambia de residencia, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la
residencia anterior no tendrán ya competencia para una nueva demanda de modificación o revisión de las medidas
adoptadas cuando residía en dicho Estado [Sent. TJUE (Sala Primera) de 15 de
febrero de 2017 (As. C-499/15: «W y V/X»)]. En el caso de los acreedores menores, el cambio de residencia no
altera la competencia en materia de alimentos si responde a un traslado ilícito [ Auto TJUE (Sala Primera) de 10 de
abril de 2018 (As. C-85/18: «CV/DU»].
En el marco de la aplicación del Reglamento «Bruselas I», la jurisprudencia ha exigido en ocasiones, c omo requisito previo
para admitir una demanda de modificación de medidas sobre pensión de alimentos dictadas en un procedimiento de
divorcio, el previo reconocimiento, siquiera incidental o automático, de la decisión de divorcio extranjera y no solo el
reconocimiento parcial de la decisión sobre alimentos [Auto. Aud. Prov. de Pontevedra (sección 3.ª) núm. 71/2008 de 11
de junio; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) núm. 1083/2018 de 15 de febrero de 2019] . Semejante exigencia
es excesiva, cuando menos por lo que se refiere al reconocimiento automático de la sentencia de divorcio, habida cuenta de
la posibilidad abierta tanto en el Reglamento «Bruselas I» como en «Bruselas III» del reconocimiento parcial de una
resolución sobre la obligación alimenticia, descartando asimismo el control de la ley aplicable a la relación familiar causal.
Desde un punto de vista práctico, y dado el objeto del proceso, parte de la doctrina y de la jurisprudencia han defendido
incluso una solución más flexible, consistente en admitir como presupuesto de la demanda de modificación de alimentos la
acreditación de la decisión extranjera como un hecho, sin necesidad de proceder al reconocimiento ni de la decisión de
divorcio ni del pronunciamiento sobre los alimentos [Auto Aud. Prov. de Madrid (sección 22.ª) de 10 de febrero de 2010].

Cuestión distinta se plantea la Sent. Aud. Prov. de Valladolid (sección 1.ª) núm. 82/2018 de 21 de mayo de 2018 al
determinar la competencia de los tribunales españoles en el caso de una sentencia de alimentos ya dictada en España, que
requiere un pronunciamiento complementario para fijar de forma líquida la obligación de alimentos, fijada en el 25% de los
 ingresos del progenitor, entendiendo que esta decisión no corresponde a los tribunales italianos encargados de la eventual
ejecución de la sentencia española, que son incompetentes por ser cuestión material o sustantiva.

Las letras c) y d) del artículo 3 del El Reglamento «Bruselas III» contemplan idénticas reglas a las del Convenio «Lugano
II» (art. 5.2.º), permitiendo el recurso alternativo a los órganos jurisdiccionales que conozcan de una acción relativa
al estado de las personas (filiación, nulidad, separación, divorcio) o a la responsabilidad parental, ante los cuales se
haya presentado una demanda accesoria de alimentos. Los foros por «accesoriedad» remiten y dependen, pues, de
las reglas de competencia judicial internacional vigentes en el foro en dichas materias. En particular, la competencia
accesoria se determinará en razón de la competencia principal establecida en el Reglamento «Bruselas II bis» o en el
Reglamento «Bruselas II ter» (en relación con el Convenio de La Haya de 1996) para las causas matrimoniales y la
responsabilidad parental, y con el régimen interno de la LOPJ cuando se trate de acciones de determinación de la
filiación. Con buen criterio, sin embargo, la Sent. TJUE (Sala Tercera) de 16 de julio de 2015 (As. C-184/14: «A y
B») ha limitado la alternatividad entre los dos foros por accesoriedad: en el caso de que dos tribunales de Estados
miembros estén conociendo, respectivamente, de una acción de separación y divorcio y de una acción de
responsabilidad parental, la competencia por accesoriedad recaerá únicamente en el tribunal que conoce de la
responsabilidad parental, cuya competencia presenta un vínculo más estrecho con la obligación de alimentos y cuyos
foros acreditan mayor proximidad entre las partes y mejor atención al interés del menor.
El Auto TJUE (Sala Sexta) de 16 de enero de 2018 (As. C-604/17: «PM/AH») deja claro que la competencia en materia de
divorcio no es suficiente para justificar la competencia sobre los alimentos debidos a los hijos, si dicha competencia no se
extiende a la responsabilidad parental. No obstante, insistiendo en el carácter concurrente de los foros generales basados
en la residencia y en la sumisión tácita con los foros por accesoriedad, la Sent. TJUE (Sala Tercera) de 5
de septiembre de 2019 (As C-468/18: «R/P») señala que en caso de que ante un órgano jurisdiccional de un Estado
miembro se interponga un recurso que comprende tres pretensiones relativas, respectivamente, al divorcio de los
progenitores de un menor, a la responsabilidad parental respecto de ese menor y a la obligación de alimentos hacia este, el
órgano jurisdiccional que resuelve sobre el divorcio y que se ha declarado incompetente para pronunciarse sobre la
pretensión relativa a la responsabilidad parental es competente, sin embargo, para resolver sobre la pretensión relativa a la
obligación de alimentos respecto a dicho menor, cuando es también el órgano jurisdiccional del lugar de la residencia
habitual del demandado o el órgano jurisdiccional ante el que este ha comparecido, sin impugnar su competencia.

No debe olvidarse que la competencia por accesoriedad exige, precisamente, que la demanda de alimentos sea accesoria a
una demanda principal, por lo que no puede ser presentada como demanda principal ante los tribunales competentes para
conocer hipotéticamente de la causa matrimonial, de la responsabilidad parental o de la determinación de la filiación, como
sugiere el Auto Aud. Prov. de Madrid núm. 64/2010 de 26 de febrero. Por otra parte, una vez que el tribunal adopte una
decisión firme al respecto, por ejemplo, en casos de responsabilidad parental y alimentos, sobre la base de la residencia
habitual del menor que es a su vez acreedor de alimentos, si el menor cambia de residencia, los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro de la residencia anterior no tendrán ya competencia para una nueva demanda de modificación o revisión
de las medidas adoptadas cuando el menor residía en dicho Estado [ Sent. TJUE (Sala Primera) de 15 de febrero de 2017
(As. C-499/15: «W y V/X»)].
Los foros por accesoriedad están limitados, sin embargo, por una cautela que trata de impedir el juego de un foro
exorbitante para la causa principal basado exclusivamente en la nacionalidad ( domicile en el Reino Unido e Irlanda)
de una de las partes. En particular, de esta forma, el forum actoris no justifica la extensión del Tribunal competente
al conocimiento de la demanda de alimentos. Dicha cautela no afecta a los foros de competencia judicial internacional
vigentes en España en materia matrimonial, pues ninguno de ellos se funda exclusivamente en la nacionalidad
española del demandante. Sin embargo, limita la competencia de los Tribunales españoles, cuando la acción principal
sea una acción de filiación. El art. 22 quater d de la LOPJ incluye junto a la residencia habitual del hijo, el foro de la
nacionalidad o residencia en España del demandante. Por tanto, si un Tribunal español se declara competente para
conocer de una acción de filiación, sobre la exclusiva base de la nacionalidad española del demandante, su
competencia no podrá extenderse a la demanda accesoria de alimentos.

Si los foros analizados, tanto especiales como basados en la prorrogatio fori, no atribuyen competencia a los
tribunales de un Estado miembro o de un Estado parte en el Convenio «Lugano II», cabe fundar la competencia,
subsidiariamente, en el foro de la nacionalidad común ‒domicile común en el caso del Reino Unido e Irlanda‒ de las
partes (artículo 6 del Reglamento «Bruselas III»). Si este foro tampoco resulta operativo, el artículo 7 del Reglamento
 permite, excepcionalmente, justificar la competencia sobre un forum necessitatis, siempre que se concluya
razonablemente que resulta impracticable o inviable un procedimiento en un tercer Estado y el litigio guarde una
conexión suficiente con el Estado miembro cuya competencia se pretende. Debe señalarse que el foro de necesidad
únicamente es posible si no concurren los foros de competencia de los artículos 3, 4, 5, y también 6 del Reglamento,
aunque por error la versión original española, ya corregida, omitió la referencia al foro subsidiario de la nacionalidad
común de las partes.

La importancia de las medidas provisionales y cautelares en materia de alimentos justifica la regla especial contenida
en el artículo 14 del Reglamento «Bruselas III», que habilita su solicitud a los órganos jurisdiccionales de cualquier
Estado miembro, con independencia de las reglas de competencia judicial internacional sobre el fondo.
También en el marco de los Convenios de Bruselas y de Lugano y del Reglamento «Bruselas I», las medidas provisionales y
cautelares alimenticias quedan incluidas inequívocamente en su ámbito de aplicación ( «De Cavel II»), y, por tanto, permiten
el recurso competencial del artículo 31 del Reglamento «Bruselas I» y del Convenio «Lugano II», esto es, pueden solicitarse
ante los Tribunales de un Estado miembro, siempre que estén previstas en su legislación, incluso cuando la competencia
sobre el fondo recae en los Tribunales de otro Estado contratante.

Por lo demás, el Reglamento «Bruselas III» contiene normas específicas sobre litispendencia y conexidad (arts. 9, 12
y 13), y verificación de la competencia (de oficio en todo caso y beneficiando al demandando que reside también en
un tercer Estado) y de la admisibilidad (arts. 10 y 11), muy similares por lo demás a sus antecedentes en el Reglamento
«Bruselas I».

3. DERECHO APLICABLE

Al igual que ocurre en el sector de la competencia judicial internacional, la protección del acreedor alimenticio es el
principio básico al que se orientan las normas de Derecho aplicable. Sin embargo, de forma igualmente paralela, la
causa de la obligación alimenticia predetermina el alcance de esta solución, y la propia delimitación de las normas
conflictuales. Así, una obligación alimenticia que traiga causa, exclusivamente, en un contrato, una disposición
sucesoria o una obligación extracontractual, quedará regida por las disposiciones aplicables a tales relaciones
jurídicas.

De forma paralela al régimen de competencia judicial internacional, las normas vigentes en materia de ley aplicable
a las obligaciones alimenticias, como institución autónoma, únicamente comprenden las derivadas de una relación
de familia, matrimonio, filiación, parentesco o afinidad. A partir de la entrada en vigor del Reglamento «Bruselas III»
el 18 de junio de 2011, y habida cuenta de la Decisión del Consejo de 30 de noviembre de 2009 relativa a la adhesión
de la Comunidad Europea al Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones
alimenticias, este último texto constituye la base del régimen de Derecho aplicable a las obligaciones alimenticias en
nuestro sistema, tal y como ordena el artículo 15 del propio Reglamento «Bruselas III» y dado el carácter universal
de sus disposiciones (artículo 2).
El Protocolo de 2007 viene a sustituir al Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a las obligaciones
alimenticias, que a su vez sustituía al Convenio de La Haya de 24 de octubre de 1956 sobre la misma materia, y cuya aplicación
había vaciado de contenido el artículo 9.7.º del Cc. Este precepto, sin embargo, fue modificado por la Ley 26/2015, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y en su redacción actual, el art. 9.7.º se remite a la
reglamentación del Protocolo o texto legal que lo sustituya. En puridad, el Protocolo solo sustituye a los Convenios de La
Haya en las relaciones entre los Estados parte (art. 18), lo que excluye las relaciones entre España y países como Albania,
Japón, Suiza y Turquía. Ahora bien, dado que tanto el Protocolo como el Convenio de La Haya de 1973 parten de la aplicación
universal de sus normas, sin contener otros criterios de delimitación o compatibilidad especial, resulta claro que los
tribunales españoles aplicarán en todas las hipótesis las reglas de Derecho aplicable del Protocolo, singularmente diferentes
a las del Convenio de La Haya de 1973, sin que sea de esperar ninguna reclamación internacional de los Estados respecto de
los que aún estamos obligados a aplicar el Convenio de La Haya de 1973. Por lo demás, mientras que el Convenio de La Haya
de 1973 no incluía el régimen de alimentos en las parejas de hecho, el Protocolo no las excluye en la medida en que,
 conforme a su propia ley aplicable, puedan ser calificadas como una relación «familiar» o análoga a la matrimonial, de forma
estrictamente paralela a como se resuelve su calificación en el Reglamento «Bruselas III».

El carácter universal del Protocolo tampoco impide su compatibilidad con otros instrumentos (art. 19) como el Convenio
entre España y Uruguay sobre conflictos de leyes en materia de alimentos para menores y reconocimiento y ejecución de
decisiones y transacciones judiciales relativas a alimentos, hecho en Montevideo el 4 de noviembre de 1987. Este Convenio
se aplica en aquellos casos en que el menor resida en España o en Uruguay y el deudor de alimentos resida o tenga bienes
o ingresos en el otro Estado parte. El Convenio ofrece una opción al acreedor entre la ley española o uruguaya, conteniendo
una reserva específica de orden público.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Decisión del Consejo de 30 de noviembre de 2009 ha modificado la regla de
irretroactividad contemplada en el art. 22 del Protocolo, según la cual no resultaba aplicable a las reclamaciones de
alimentos por un período anterior a la entrada en vigor del Protocolo. Según la Decisión del Consejo (art. 5), las reglas del
Protocolo se aplicarán incluso respecto de reclamaciones relativas a períodos anteriores al 18 de junio de 2011, con tal que
el procedimiento se haya incoado a partir de esa fecha, que determina la entrada en vigor del Reglamento «Bruselas III».

La peculiaridad más notable del Protocolo de La Haya radica en haber introducido en el ámbito de los alimentos la
autonomía conflictual. Con carácter general, las partes pueden designar por escrito la ley aplicable a una obligación
alimenticia, eligiendo entre la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes en el
momento de la designación o la ley aplicable a sus relaciones patrimoniales o a una causa matrimonial, ya fuera como
ley elegida por las partes o en defecto de elección (art. 8.1.º y 2.º). La autonomía conflictual se somete, sin embargo,
a determinadas cautelas: no opera en el caso de obligaciones alimenticias respecto de menores e incapaces (art.
8.3.º); la ley de la residencia habitual del acreedor en el momento de la elección de la ley aplicable determina la
posibilidad de su renuncia al derecho de alimentos (art. 8.4.º); y, en todo caso, se exige una información y un
conocimiento suficiente por las partes si de la ley elegida se desprenden consecuencias manifiestamente irrazonables
o injustas para los intereses de cualquiera de ellas (art. 8.5.º). Al margen de esta elección genérica, el acreedor y el
deudor pueden someterse asimismo de forma expresa y escrita a la lex fori, únicamente a los efectos de un
procedimiento específico y con antelación a su inicio (art. 7).

En defecto o imposibilidad de elección por las partes de la ley aplicable, la regla general del artículo 3 del Protocolo
de La Haya mantiene la establecida por el artículo 4 del Convenio de La Haya de 1973: será aplicable la ley de la
residencia habitual del acreedor de alimentos. En caso de conflicto móvil, desde el cambio de residencia se aplicará
la ley de la nueva residencia habitual. No obstante, la ley de la residencia habitual anterior se aplicará a las
obligaciones de alimentos relativas al período anterior al cambio de residencia.

En razón del principio favor creditoris, esta regla se somete a una serie de correcciones, que únicamente benefician
(art. 4.1.º) a las obligaciones alimenticias entre padres e hijos o respecto de menores de 21 años (siempre que no
deriven de un vínculo o crisis matrimonial): En primer lugar, en el caso de que la demanda se haya planteado ante las
autoridades de la residencia habitual del deudor, se aplicará esta ley a título de lex fori (art. 4.3.º), y la ley de la
residencia habitual del acreedor solo se aplicará subsidiariamente si no se puedan obtener los alimentos conforme a
la lex fori (art. 4.2.º). En segundo lugar, para el resto de supuestos, si la ley de la residencia habitual del acreedor
aplicable en primer lugar no concede los alimentos, se acudirá en segundo lugar a la lex fori (art. 4.2.º). Tanto en un
supuesto como en otro, si ninguna de las leyes permitiera obtener los alimentos se podrá recurrir finalmente a la ley
nacional común del acreedor y del deudor (art. 4.2.º).

La Sent. TJUE (Sala Sexta) de 7 de junio de 2018 (As. C-83/17: «KP/LO») se ha pronunciado sobre
el juego de las conexiones subsidiarias. El asunto se refería a una demanda de alimentos presentada por el acreedor en el
país de su nueva residencia respecto de obligaciones relativas al período anterior al cambio de residencia. El demandante
invocaba la ley de su nueva residencia como lex fori subsidiaria a la ley de la residencia habitual anterior en virtud del art.
4.2.º. La interpretación del TJUE combina las normas de ley aplicable del Protocolo con las de competencia judicial
internacional del Reglamento 4/2009 de forma razonable, de manera que si la aplicación de la ley del foro resultara
únicamente de la elección por parte del acreedor de su nueva residencia habitual sin que exista vínculo alguno entre esa ley
y la situación familiar del acreedor y del deudor de la obligación de alimentos en la época a la que se refiere esa obligación,
dicha aplicación no sería conforme con ese sistema ni con ese objetivo, por lo que es preciso comprobar si la lex fori se
corresponde con la ley del Estado miembro cuyos órganos jurisdiccionales eran competentes para conocer de los litigios
 sobre alimentos relativos a dicho período. Por otra parte, el hecho de que los tribunales del Estado de residencia del acreedor
de alimentos se hayan pronunciado sobre la obligación de alimentos aplicando la lex fori, no conlleva que esta misma ley
deba ser aplicada por los tribunales del Estado de la residencia habitual del deudor al resolver una demanda posterior cuyo
objeto sea reducir la pensión alimenticia [ Sent. TJUE (Sala Sexta) de 20 de septiembre de 2018 (As. C-214/17: «Mölk»].
Esta decisión ha aclarado asimismo que no se puede entender que el acreedor ha acudido a los tribunales del domicilio del
deudor de alimentos, en el sentido del artículo 4.3.º, si lo ha hecho ante un procedimiento entablado allí por el deudor con
el objeto de oponerse a la demanda.

La reglamentación contenida en el Convenio de La Haya de 1973 resulta diversa y menos precisa, aunque inspirada en el
mismo principio. Si la ley de la residencia habitual del acreedor de alimentos (que en virtud de la reserva prevista en los
artículos 15 y 24, realizada por el Estado español, no resultaba de aplicación en España cuando el acreedor y el deudor
alimenticio tuvieran nacionalidad española, siempre que el deudor alimenticio tuviese también su residencia habitual en
España, en cuyo caso los Tribunales españoles aplicarían la ley española) no concediera los alimentos, el art. 5 prevé la
aplicación –con carácter general– de la ley nacional común de acreedor y deudor. Si tampoco esta le concede alimentos,
procederá aplicar la lex fori (art. 6).

No parece que las reglas del Protocolo avalen un sistema de «ley más favorable». No procede exceptuar la ley
aplicable en primer término salvo que no reconozca el derecho de alimentos, pero no porque lo contemple de forma
menos favorable que la conexión subsidiaria. Si se da el caso de que una de las leyes designadas contemple la
obtención de alimentos con un contenido irrisorio o simbólico, su descarte solo podrá tener lugar al amparo de la
reserva de orden público del artículo 13 del Protocolo, más no en virtud del mecanismo conflictual previsto en los
artículos 3 y 4. La aplicación subsidiaria procede, sin embargo, no solo cuando la ley aplicable en primer término no
contemple la obligación alimenticia, sino también cuando no la concede por falta de algún requisito legal, como
puede ser que se extinga a la edad de 18 años, cuando el acreedor ha alcanzado esa edad, o porque el acreedor no
ha realizado un requerimiento de pago al deudor en la forma y tiempo requeridos por la ley interna [Sent. TJUE (Sala
Sexta) de 7 de junio de 2018 (As. C83/17: «KP/LO»)].

El Protocolo de La Haya contiene, además, dos previsiones especiales. La primera de ellas se refiere a relaciones
distintas a las paternofiliales y matrimoniales, esto es, a relaciones de parentesco consanguíneo de grado mayor o
colateral, de parentesco por afinidad o, en su caso, a las derivadas de una pareja de hecho (artículo 6). En estos
supuestos, el deudor puede oponerse a las pretensiones del acreedor sobre la base de que no existe tal obligación
de alimentos ni en la ley del Estado de la residencia habitual del deudor ni en la ley nacional común de las partes si
existiere. Se trata de una corrección razonable, pues no todas las legislaciones contemplan la obligación legal de
alimentos entre parientes colaterales o afines. Así, en el Derecho común español la obligación recíproca de alimentos
afecta a cónyuges, ascendientes y descendientes y solo de forma limitada a los hermanos (art. 143 del Cc).
La excepción se contempla de forma diferente en el Convenio de La Haya de 1973, pues el juego de ambas conexiones no es
cumulativo (art. 7): el deudor alimenticio pueda liberarse de la obligación de alimentos impuesta por la ley que resulte
aplicable conforme a la regla general, acreditando que no existe tal obligación según la ley nacional común de acreedor y
deudor y, a falta de nacionalidad común, conforme a la ley de la residencia habitual del deudor.

La segunda regla especial (artículo 5) se refiere a las obligaciones alimenticias entre cónyuges, excónyuges y personas
cuyo matrimonio ha sido anulado. En principio se aplicará la ley de la residencia habitual del acreedor de alimentos,
a menos que exista oposición por una de las partes y se acredite que existe una ley más estrechamente vinculada con
el matrimonio, singularmente la ley de la última residencia habitual común.
La Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12.ª) núm. 308/2015 de 12 de mayo aplica la cláusula de excepción del art. 5
del Reglamento Bruselas III, dejando de aplicar la ley española, como ley de la residencia del acreedor de alimentos, en favor
de la ley alemana, más estrechamente vinculada por ser la nacionalidad común de los excónyuges, lugar de celebración del
matrimonio y de adopción de los hijos, y haber sido aplicada al divorcio y al establecimiento de una pensión con
peculiaridades propias de dicha legislación.

Esta es una regla especial que nada tiene que ver con la previsión contenida en el art. 8 del Convenio de La Haya de 1973.
En este texto, la regla general solo cubre el régimen de Derecho aplicable a los cónyuges en situación de convivencia o
separación de hecho. Los alimentos entre cónyuges divorciados, separados judicialmente o cuyo matrimonio haya sido
declarado nulo o inexistente se rigen, por accesoriedad, por la ley rectora del divorcio, separación o nulidad del matrimonio.
 El criterio de accesoriedad del Convenio de La Haya de 1973 planteaba singulares problemas en los supuestos de nulidad del
matrimonio. Semejante decisión puede estar fundada, como vimos, en el incumplimiento de requisitos de capacidad o

consentimiento de uno o ambos cónyuges, o en requisitos de forma, que involucran la aplicación de más de una ley, con el
consiguiente problema de determinar cuál de esas leyes había de regir la obligación alimenticia.

Cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación alimenticia, el artículo 13 del Protocolo de La Haya abre la
posibilidad de eludirla cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público del foro. El orden público no
puede operar en ningún caso frente a una ley que no reconozca el derecho de alimentos conforme a la solución
general, dado que esta contingencia se resolvería, en su caso, en virtud de la aplicación subsidiaria de las conexiones
previstas en el artículo 4 (P. Domínguez Lozano).
Aplicando el Convenio de La Haya de 1973, la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18.ª) de 18 de julio de 2002 recurre
al criterio de «orden público» para justificar la imposibilidad de privar al hijo de alimentos por falta de acreditación de la ley
aplicable, correspondiente a la residencia del acreedor. En realidad, en estos casos de falta de prueba de la ley aplicable, las
disposiciones del Convenio habilitan el recurso en cascada hasta la lex fori. A una solución similar puede abocar las reglas
de aplicación del Protocolo de La Haya.

La cláusula de orden público opera, en contrapartida, frente a la determinación del contenido y la cuantía de los
alimentos. Una cuantía exigua puede suponer una situación de necesidad inaceptable en el acreedor, al tiempo que
si es desproporcionada afecta de igual modo a las posibilidades económicas del deudor, susceptible de convertirse a
su vez en necesitado. Estas situaciones son relativamente frecuentes en los supuestos internacionales, si la legislación
o el juez no tienen debidamente en cuenta los diferentes niveles de vida o renta de los distintos países involucrados.
Sin embargo, la posibilidad de recurrir al orden público como criterio de corrección del Derecho aplicable queda
minimizada por la norma material especial contenida en el artículo 14 del Protocolo de La Haya: «Aunque la ley
aplicable disponga algo distinto, para determinar la cuantía de los alimentos se tomará en cuenta las necesidades del
acreedor y los recursos del deudor, así como cualquier compensación concedida al acreedor en lugar de un pago
periódico de alimentos».
La aplicación de estos criterios requiere cierta ponderación en los supuestos internacionales. Un buen ejemplo ‒a juicio de
S. Álvarez González‒ puede encontrarse en la Sent. Aud. Territ. de Madrid (Sala 1.ª) de 20 de enero de 1989, que resuelve
la cuantificación de una pensión compensatoria por desequilibrio patrimonial como consecuencia de una separación. Del
tenor del fallo se desprende que el criterio de medida fue el nivel de vida matrimonial en los EEUU, produciéndose el
desequilibrio por la nueva residencia de la esposa en España y la permanencia del marido en el país extranjero,
considerándose que el eventual cambio de residencia y de lugar de trabajo del marido (funcionario que a la luz de los hechos
descritos pudiera ser destinado a España) podrá determinar, en el sentir de la Audiencia, la eventual reducción, supresión o
aumento de la pensión por cambio de circunstancias.

El Protocolo de La Haya contiene asimismo reglas específicas sobre exclusión del reenvío (artículo 12) y acerca de los
supuestos de remisión a un sistema plurilegislativo (artículos 16 y 17), que ya han sido descritas en el capítulo tercero.

Finalmente, el ámbito de la ley aplicable viene recogido en el artículo 11 del Protocolo de La Haya de 2007. La ley
aplicable a la obligación alimenticia determina, entre otros aspectos, si el acreedor puede reclamar alimentos, en qué
medida y a quién; si cabe una solicitud retroactiva; la base del cálculo para la cuantía de los alimentos y de la
indexación; quién está legitimado para ejercitar la acción alimenticia y en qué plazos; la prescripción; el alcance de la
obligación del deudor, cuando un organismo público solicita el reembolso de la prestación. No hay que olvidar que el
derecho de una institución pública a obtener el reembolso de la prestación proporcionada al acreedor se rige por la
misma ley a la que el organismo está sujeto (art. 10 del Protocolo de La Haya y 64.2.º del Reglamento «Bruselas
III»).
4. RECONOCIMIENTO DE DECISIONES

4.1. El problema de la compatibilidad de fuentes

El reconocimiento en España de las decisiones extranjeras referidas a la materia alimenticia se enfrenta con un
problema inicial de delimitación normativa. Además de los Reglamentos «Bruselas I» y «Bruselas III» y de los
Convenios de Bruselas, Lugano y Lugano II, el reconocimiento de estas decisiones cuenta con un texto multilateral
específico (Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 referente al reconocimiento y a la ejecución de las
resoluciones relativas a las obligaciones alimentarias, que sustituye a su homónimo de 15 de abril de 1958, sustituido
a su vez por el Convenio de La Haya sobre cobro internacional de alimentos para niños y otros miembros de la familia
de 23 de noviembre de 2007, aplicable este último al día de hoy en la Unión Europea para el reconocimiento de las
decisiones de alimentos que provengan de Albania, Bielorrusia, Bosnia-Herzegovina, Brasil, EE.UU., Honduras,
Kazajstán, Montenegro, Nicaragua, Noruega, Nueva Zelanda,
Reino Unido, Serbia, Turquía y Ucrania, y su reconocimiento se incluye también en los Convenios bilaterales suscritos
con Alemania, Argelia, Austria, Brasil, Bulgaria, Checoslovaquia, China, Colombia, El Salvador, Francia, Israel, Italia,
Marruecos, Mauritania, Rumania, Suiza y Túnez, así como, en el ámbito exclusivo de los acreedores menores, en el
Convenio entre España y Uruguay sobre conflictos de leyes en materia de alimentos para menores y reconocimiento
y ejecución de decisiones y transacciones judiciales relativas a alimentos, hecho en Montevideo el 4 de noviembre
de 1987.

En las relaciones entre Estados miembros de la Unión Europea primará la aplicación de las disposiciones contenidas
en el Reglamento «Bruselas III» (artículo 69.2.º), con ciertas peculiaridades que serán analizadas. El Reglamento
desplaza, pues, no solo al Reglamento «Bruselas I» y al Convenio de Bruselas, sino también a cualquier otro régimen
convencional o bilateral que pudiera ser de aplicación.
Si se trata de reconocer las decisiones judiciales, transacciones judiciales o documentos públicos ejecutivos en materia de
alimentos procedentes de Estados miembros y dictadas o formalizados tras la entrada en vigor del Reglamento «Bruselas
III» el 18 de junio de 2011, se aplicarán con carácter general las disposiciones de las secciones 1.ª y 3.ª (artículos 17 a 2 2 y
39 a 43) del capítulo IV del Reglamento «Bruselas III», excepto si el Estado de origen es el Reino Unido (en situaciones
transitorias tras el Brexit) o Dinamarca, en cuyo caso se aplicarán las disposiciones de las secciones 2.ª y 3.ª del capítulo IV
(artículo 16 en relación con el artículo 75.1.º).
Si la solicitud de reconocimiento de una decisión originada en un Estado miembro dictada antes la entrada en vigor del
Reglamento «Bruselas III» se plantea después de su entrada en vigor, el reconocimiento se regirá asimismo por las
disposiciones de las secciones 2.ª y 3.ª del Reglamento. El mismo régimen se aplicará a las resoluciones dictadas con
posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento «Bruselas III» sobre procedimientos iniciados antes de su entrada en
vigor en materias incluidas en el Reglamento «Bruselas I» (art. 75.2.º). La Sent. TJUE (Sala Tercera) de 15
de abril de 2021 (As. C-729/19: «TKF») ha precisado que ambas reglas transitorias requieren que las decisiones provengan
de un Estado que ya era miembro de la UE, en el primer supuesto, o parte del Reglamento «Bruselas I» en el segundo, lo
que impide la aplicación del Reglamento «Bruselas III» para el reconocimiento de decisiones polacas sobre alimentos
dictadas en 2003.

Si la decisión en materia de alimentos proviene de un país no comunitario, se plantea la eventual concurrencia de

diversos regímenes convencionales. En algunos casos solo existirá la posibilidad de recurrir a un convenio bilateral
que incluya dicha materia (Argelia, China, Colombia, El Salvador, Israel, Marruecos, Mauritania, Túnez o Uruguay), o
en su caso a uno de naturaleza multilateral (es el caso de Australia respecto del Convenio de La Haya de 1973, de
Albania, Bielorrusia, Bosnia-Herzegovina, Estados Unidos, Honduras, Kazajstán, Montenegro, Nicaragua, Nueva
Zelanda, Reino Unido, Serbia o Ucrania respecto del Convenio de La Haya de 2007, o de Islandia al amparo del
Convenio de Lugano). Pero en otros casos, como el de Brasil, las decisiones que provengan de un Estado no
comunitario son susceptibles de regularse por diversos regímenes convencionales. El juego de sus cláusulas de
compatibilidad y del principio de «favor
recognitionis» apunta a la posibilidad de que el solicitante del reconocimiento opte por el régimen convencional que
estime más favorable a sus pretensiones. Esta regla de compatibilidad debe predicarse de un determinado régimen
convencional en su conjunto, de forma que no cabe articular un mosaico o puzzle de disposiciones relativas al
procedimiento o condiciones de reconocimiento, partiendo los convenios en presencia. En la práctica, y a tenor de la
propia dicción del artículo 23 del Convenio de La Haya de 1973 y del art. 52 del Convenio de La Haya de 2007, la
norma de compatibilidad en realidad habilita al solicitante del reconocimiento a optar por uno u otro instrumento
legal. No conviene olvidar, además, que los Convenios de La Haya permiten, incluso, el recurso al régimen de
reconocimiento interno de la LCJIMC si resulta más favorable, según las circunstancias del caso (competencia judicial
internacional del Tribunal de origen, ley aplicada al fondo, etc.).
El Auto TS de 11 de abril de 2000 parece contemplar, sin embargo, una concurrencia diferente entre el Convenio de La Haya
y los convenios bilaterales, «sin perjuicio de que la solución que se adopte venga dada por una eventual aplicación conjunta
de los principios y disposiciones de ambos instrumentos internacionales, cuando sirvan de complemento recíproco y con
ello se favorezca el reconocimiento». Tan errónea parece asimismo la consideración de que el Convenio de La Haya deba
prevalecer sobre el bilateral por razones de especialidad (Auto TS de 6 de junio
de 2000). El criterio de compatibilidad se basa en el régimen más favorable, no en la especialidad, pero tampoco cabe una
interpretación conjunta en forma de mosaico en respuesta de la solución más favorable. Sin embargo, si algo es seguro que
no procede es la aplicación cumulativa de las condiciones de todos los textos aplicables, práctica absolutamente opuesta al
favor recognitionis, y en la que a menudo cae el TS. Así, en el Auto de 23 de junio de 1998, con ocasión del
reconocimiento de una decisión de alimentos austriaca, se controlan, cumulativamente, las condiciones del Convenio
bilateral con Austria y del Convenio de La Haya de 1958.

En el caso de que la decisión provenga de Suiza o Noruega, ambos Estados parte en el Convenio «Lugano II» y en el
Convenio de La Haya de 1973 (Suiza) y en el Convenio de La
Haya de 2007 (Noruega), debe tenerse en cuenta, de un lado, la compatibilidad de los
Convenios de la Haya (artículo 67 del Convenio «Lugano II») y la prevalencia del Convenio
«Lugano II» sobre el convenio bilateral con Suiza (artículo 56 y Anexo VII del Convenio «Lugano II»). Sin embargo,
dado que los Convenios de La Haya de 1973 y 2007 pueden prevalecer y establecen una remisión a cualquier régimen
más favorable, respecto de estos países cabe no solo la aplicación el régimen bilateral (Suiza), sino incluso de la propia
LCJIMC.
Conviene señalar que, en este caso, el artículo 67.5 del Convenio «Lugano II» deja abierta la puerta a una eventual aplicación
conjunta con el Convenio de La Haya de 1973 o, en su caso, con el Convenio de La Haya de 2007, articulando el favor
recognitionis de forma que sea posible aplicar las condiciones de reconocimiento del convenio especial y el procedimiento
de ejecución previsto en el Convenio «Lugano II». En todo caso, esta aplicación cumulativa solo es factible entre aspectos
separables (procedimiento/condiciones), y no habilita en modo alguno a una combinación de condiciones de distinta fuente,
o de reglas procedimentales extraídas de distintos convenios.

Fuera de los supuestos anteriormente mencionados, el régimen de reconocimiento de las decisiones alimenticias de
los Estados con los que no nos vincula instrumento internacional alguno, seguirá el régimen general de
reconocimiento previsto en los artículos 41 a 61 de la LCJIMC y en los arts. 11 y 12 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
La mutabilidad (ausencia de cosa juzgada) de las decisiones alimenticias en procedimientos contenciosos no impide
el mecanismo del execuátur, en la medida en que se parte del concepto amplio del requisito de «firmeza» establecido
en el artículo 43 b) de la LCJIMC. Solo dicha flexibilidad justifica el hecho de que tal procedimiento haya servido para
reconocer tales decisiones.
No puede oponerse al reconocimiento de la decisión extranjera de alimentos el cambio sobrevenido de las circunstancias
económicas de las partes con posterioridad a la fecha en que se dictó la decisión. Se procederá a su reconocimiento, sin
perjuicio de la posibilidad que tienen las partes de iniciar antes los tribunales españoles o ante otros tribunales competentes
una acción destinada a modificar el montante de la obligación o su propio débito (Autos TS de 11 de abril de 2000 y 21 de
julio de 2000). Por este mismo principio, vinculado a la revisión consustancial de las decisiones de alimentos en caso de
modificación de las circunstancias, es factible reconocer en España una decisión extranjera que proceda a modificar una
decisión española anterior, mediando un cambio de circunstancias.

Como particularidad en el juego de las condiciones de reconocimiento cabe reseñar la denegación del reconocimiento por
contrariar el orden público de aquellas decisiones que impliquen renuncia al derecho de los alimentos por parte de los
menores. Así, el Auto Aud. Prov. de Barcelona (sección 12.ª) núm. 342/2020 de 13 de noviembre de 2020 reconoce
parcialmente el pronunciamiento sobre el divorcio de un tribunal iraní denegando al mismo tiempo su pronunciamiento
relativo a la renuncia del menor al derecho de alimentos. También se activa la condición de orden público, aderezada con la
economía procesal para no provocar una acción ulterior de modificación de la pensión alimenticia de los hijos, para evitar el
 reconocimiento de decisiones alimenticias que no fijen una cuantía manifiestamente insuficiente en razón del coste de la
vida en España [Sent. Aud. Prov. de Valencia (sección 10.ª) núm. 334/2020 de 25 de mayo de 2020].

4.2. Régimen europeo

Como ya se ha indicado, el Reglamento «Bruselas III» contiene un sistema de reconocimiento de decisiones y

transacciones judiciales, decisiones administrativas equivalentes y documentos públicos con fuerza ejecutiva en
materia de alimentos, a través de una doble vía, según que el Estado de origen sea o no un Estado vinculado al
Protocolo de La Haya de 2007. En ambos casos, la ejecución de una decisión en materia de alimentos puede solicitarse
directamente por el interesado ante las autoridades del Estado requerido designadas para la ejecución o instando la
asistencia a tal efecto de las autoridades centrales del mecanismo de cooperación (arts. 51 y 56 del Reglamento). Se
trata de una opción en favor del solicitante, por lo que los Estados no pueden imponer el recurso previo a sus
autoridades centrales [Sent. TJUE de 9 de febrero de 2017 (As. C-283/16: «M.S./P.S.»)].
Evidentemente, el reconocimiento solo es necesario cuando se trata de decisiones «extranjeras». En el anecdotario del
disparate, el Auto. TS (Sala de lo Civil) núm. de 10 de junio de 2015 resuelve una cuestión competencial relativa a la
petición de reconocimiento ante un Juzgado de Huelva de una decisión dictada por un Juzgado de Móstoles en materia de
alimentos, y lo hace aplicando, por si fuera poco, las normas de competencia judicial internacional del Reglamento (CE) núm.
4/2009 en materia de alimentos, tal vez desorientado el Alto Tribunal porque la petición emanara del propio Abogado del
Estado como autoridad «intermediaria» conforme al citado Reglamento. Se podría adivinar que de lo que se trata es de
ejecutar, por el órgano jurisdiccional competente para el procedimiento de ejecución, sito en Huelva, una decisión
declarativa de condena al pago de alimentos dictada por un Juzgado de Móstoles, que responde a la reclamación de una
acreedora polaca. Ciertamente, en tal caso, la competencia para pronunciarse sobre los alimentos del Juzgado de Móstoles
se habría fundado en el Reglamento, pero evidentemente la ejecución de dicha decisión declarativa en Huelva es una
cuestión procesal interna que no activa el sistema del reconocimiento del Reglamento.

Si el Estado de origen es parte del Protocolo de La Haya de 2007, resultan de aplicación las secciones 1.ª y 3.ª del
capítulo IV del Reglamento y las resoluciones adquieren en realidad el carácter de un título ejecutivo europeo,
desplazando la aplicación del Reglamento (CE) núm. 805/2004 (art. 68.2.º). El reconocimiento de las resoluciones es
inmediato, sin necesidad de procedimiento alguno ni posibilidad de someter la resolución a ninguna condición (art
17), bastando con presentar la documentación requerida en el artículo 20 [ Auto Aud. Prov. de Barcelona (sección
2.ª) núm. 565/2017 de 20 de diciembre de 2017]. Su fuerza ejecutiva ‒que el Tribunal de origen puede establecer
con carácter provisional incluso cuando su Derecho nacional no lo prevea (art. 39)‒ es inmediata y habilita
directamente a la ejecución de medidas cautelares (art. 18). Semejante ventaja se compensa con una posibilidad
excepcional de que el demandado que no ha comparecido en el procedimiento de origen solicite ante dichos
tribunales de origen un reexamen de la resolución conforme a las causales y al procedimiento contemplado en el
artículo 19, que permitirá la suspensión de su ejecución en otro Estado miembro, que también procede si la fuerza
ejecutiva se suspende en el Estado de origen (art. 21.3.º).

El procedimiento de ejecución a través de este sistema se regirá por el procedimiento previsto en el Estado miembro
de ejecución en las mismas condiciones que las decisiones ejecutivas nacionales (art. 41), si bien respetando las reglas
contenidas en el propio Reglamento. En particular, la denegación de la ejecución procederá, a instancia del deudor,
si el derecho a la ejecución ha prescrito, teniendo en cuenta para ello el plazo más largo establecido por la ley del
Estado de origen o del Estado de ejecución. Del mismo modo, procede la denegación a instancia del deudor si la
resolución es incompatible con otra dictada en el Estado miembro de ejecución, o en otro Estado si reúne las
condiciones para su reconocimiento; ha de tenerse presente que no hay incompatibilidad cuando la resolución de
origen constituye una modificación de otra decisión anteriormente dictada (art. 21.2.º).

El segundo sistema de reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de alimentos contenido en el Reglamento

«Bruselas III» queda circunscrito a las decisiones originadas en el Reino Unido (hasta que concluya la eficacia de las
reglas sobre el período transitorio del Brexit) y Dinamarca ‒no vinculados por el Protocolo de La Haya de 2007‒,
aunque nada impide en este caso la concurrencia del Reglamento (CE) núm. 805/2004 (título ejecutivo europeo).
 Este segundo régimen de reconocimiento rige, además, en los supuestos transitorios contemplados en el artículo
75.2.º. En este caso, el régimen de reconocimiento es muy similar al previsto anteriormente en el Reglamento
«Bruselas I».
El Reglamento «Bruselas I», partiendo de una definición de las resoluciones susceptibles de reconocimiento similar a la
contenida en el art. 2.º 1) del Reglamento «Bruselas III», permite el reconocimiento de medidas provisionales o cautelares
relativas a alimentos, siempre que cumplan unas mínimas condiciones procesales (Auto TS de 21 de julio de 2000). La Sent.
TJCE de 21 de mayo de 1980 (As. 125/1979: «Denilauer») había determinado la posibilidad de denegar el reconocimiento
a tales medidas, si se adoptaban inaudita parte, excluyéndolas del propio ámbito de decisiones reconocibles según el
Convenio de Bruselas.

El Reglamento contempla el mecanismo del reconocimiento automático e incidental (art. 23), que permite el
reconocimiento registral pese a lo que parece entender la Res. DGSJyFP de 8 de octubre de 2020, y un
procedimiento de execuátur semejante al de los Reglamentos «Bruselas I» y «Bruselas II» (arts. 25 a 38). En el terreno
de las condiciones, el artículo 24 es asimismo paralelo al artículo 34 del Reglamento «Bruselas I», con la consabida
ausencia de control de la competencia judicial internacional. Se especifica, no obstante, que la «inconciliabilidad»
referida en los apartados c) y d) del artículo 24 no se produce cuando se trata de reconocer una resolución que,
debido a un cambio de circunstancias, tenga por finalidad y efecto modificar una decisión anterior relativa a los
alimentos.
En contrapartida, como puso de relieve la Sent. TJCE de 4 de febrero de 1988 (As.145/1986: «Hoffmann/Krieg») respecto
del Convenio de Bruselas, la inconciliabilidad no solo se predica entre decisiones sujetas al ámbito de aplicación del
Reglamento, sino de cualesquiera otras, dado que lo que se trata de garantizar es la congruencia y la seguridad jurídica del
ordenamiento del Estado requerido. En el caso citado, el TJCE entendió inconciliable una decisión de alimentos alemana,
basada en la pervivencia del vínculo matrimonial (cónyuges separados de hecho), respecto de una decisión de los Tribunales
de los Países Bajos (Estado requerido) que había declarado el divorcio.

Finalmente, el artículo 22 del Reglamento «Bruselas III» contiene una disposición que precisa el
carácter parcial del reconocimiento y ejecución de la decisión de alimentos, que en ningún modo afecta ni implica el
reconocimiento de las relaciones familiares, de parentesco, matrimonio o afinidad de las que trae causa. Aunque la
disposición está contenida en la sección 1.ª del Capítulo IV, en realidad es común asimismo al sistema de reconocimiento
alternativo contenido en la sección 2.ª. Esta delimitación inevitable entraña, sin embargo, problemas. Así, resulta difícilmente
concebible reconocer en España una pensión alimenticia fundada en la culpabilidad de uno de los cónyuges en la ruptura
matrimonial, si la decisión de divorcio principal no ha sido reconocida o no puede ser reconocida en nuestro país; frente a
dicha posibilidad, se ha esgrimido la posibilidad de actuar la condición de orden público, al menos cuando la prestación
alimenticia por ruptura matrimonial no sea equivalente a la que procedería entre los cónyuges si no mediara separación o
divorcio. La reserva de orden público no resulta, en contrapartida, justificada en los casos de una valoración desmesurada
del montante de la obligación alimenticia, en la medida en que la modificabilidad de este tipo de decisiones no impide una
nueva acción en el foro del deudor alimenticia en función de las circunstancias del caso.

4.3. Régimen de los Convenios de La Haya de 1973 y de 2007

El Convenio de La Haya de 1973, aplicable a las decisiones que provengan de Andorra, Australia y Suiza permite el
reconocimiento de una decisión principal de alimentos, así como de un pronunciamiento parcial (arts. 3 y 14),
planteando en este último caso los problemas ya indicados. Cabe reproducir asimismo las consideraciones realizadas
en el apartado anterior acerca de la reserva de orden público. Tampoco existe una diferencia notable con el régimen
comunitario aplicable al Reino Unido o Dinamarca en relación con el control de las garantías procesales. Asimismo,
el Convenio de La Haya de 1973 permite el reconocimiento de medidas provisionales o cautelares, y las limitaciones
derivadas de la garantía del principio de contradicción pueden ser igualmente exigibles por la vía del orden público
(art. 5.1.º).

Las diferencias con el régimen europeo o el Convenio «Lugano II» en el terreno de las condiciones aparecen en el
control de la competencia judicial internacional, que se contempla en los artículos 7 y 8 del Convenio de La Haya de
1973. El Convenio de La Haya de 1973 contiene, también, una respuesta muy distinta acerca de la contrariedad con
una decisión alimenticia con las decisiones dictadas en el foro. El Convenio de La Haya se muestra en este punto
 menos favorable, al extender la condición a la contradicción con un proceso pendiente entre las mismas partes y con
el mismo objeto iniciado anteriormente en el Estado requerido (art. 5.3.º). No se exige, además, identidad en la
causa. De esta forma, existirá contradicción, por ejemplo, cuando se trate de decisiones o procedimientos sobre
alimentos entre cónyuges, aunque su fundamento sea diverso en el Estado de origen y en el Estado requerido
(matrimonio, separación, divorcio o nulidad del matrimonio). En estos casos, sin embargo, la condición debe
atemperarse en razón de su eventual conciliabilidad. Así, una decisión de alimentos derivada del divorcio
pronunciado en el Estado de origen no es necesariamente contradictoria con una decisión de alimentos entre los
cónyuges constante el matrimonio, dictada en el Estado requerido, en la medida en que supone un cambio de
circunstancias que justifica la modificación, que podría haber tenido lugar, igualmente, mediante una sentencia de
divorcio dictada en el Estado requerido.

Finalmente, el artículo 13 del Convenio de La Haya remite la regulación del procedimiento de reconocimiento a las
disposiciones del Estado requerido (artículos 52 a 55 de la LCJIMC), por lo que respecto de las resoluciones originadas
en Suiza siempre cabrá la posibilidad de seguir el procedimiento del Convenio «Lugano II», aun cuando el régimen de
condiciones se dilucide de conformidad con el Convenio de La Haya.

El régimen previsto en el Convenio de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre el cobro internacional de alimentos
para los niños y otros miembros de la familia resulta solo de aplicación, actualmente, a las decisiones de alimentos
que tengan su origen en Albania, Bielorrusia, Bosnia-Herzegovina, Brasil, EE.UU., Honduras, Kazajstán, Montenegro,
Nicaragua, Nueva Zelanda, Noruega, Serbia, Turquía y Ucrania, y será aplicable al Reino Unido tras la conclusión del
período transitorio del Brexit, es decir, a las decisiones que se hayan dictado en procesos incoados una vez concluido
el período transitorio. Admite el reconocimiento tanto principal como parcial de decisiones ejecutivas, tanto
jurisdiccionales como administrativas, y de acuerdos ejecutivos en materia de alimentos (arts. 19, 21 y 30). El
Convenio condiciona el reconocimiento de las decisiones de alimentos al control de la competencia judicial
internacional (arts. 18 y 20), el orden público [art. 22 a)], garantías de defensa o fraude en el procedimiento [arts. 22
b) y e)], la existencia de inconciliabilidad con una sentencia dictada en el foro o en un tercer Estado [art. 22. d)] o con
un proceso pendiente en el foro iniciado con anterioridad [art. 22 c)].

La principal singularidad del Convenio de 2007 consiste en la posibilidad de solicitar el reconocimiento a través del
mecanismo de cooperación entre autoridades centrales previsto en su capítulo III, que admite, a su vez, dos
procedimientos alternativos regulados en los artículos 23.2.º (general) y 24 (bajo reservas de los Estados parte). En
el caso de decisiones que provengan de Bielorrusia, Kazajstán, Noruega, Turquía o Ucrania el procedimiento de
reconocimiento a través de autoridades centrales será el establecido en el artículo 24, mientras que en los demás
casos se seguirá el procedimiento del artículo 23.2.º. Al margen del procedimiento de reconocimiento específico a
través de autoridades centrales, cabe asimismo una solicitud de reconocimiento a través del régimen general previsto
en los Estados requeridos. Albania, sin embargo, ha reservado para el reconocimiento de los acuerdos de alimentos
el procedimiento a través de autoridades centrales, como única vía. Por su parte, Noruega ha realizado la reserva en
virtud de la cual el reconocimiento únicamente es posible en todos los casos a través del mecanismo de las
autoridades centrales. Esta reserva plantea el problema de su compatibilidad, respecto a Estados de las decisiones
originadas en la Unión Europea, con lo previsto en el artículo 67.5 del Convenio «Lugano II», que en todo caso
habilitaría a seguir el procedimiento de reconocimiento previsto en el Convenio de Lugano, aunque fueran aplicables
a las condiciones de reconocimiento las disposiciones del Convenio de 2007.

5. COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y OBTENCIÓN DE ALIMENTOS

La protección del acreedor de alimentos en las situaciones privadas internacionales no queda suficientemente
garantizada con mecanismos, incluso tuitivos, de competencia judicial, Derecho aplicable o reconocimiento de
decisiones. La obtención efectiva de los medios económicos atribuidos exige habilitar mecanismos de cooperación
internacional que garanticen la efectividad de los derechos concedidos al acreedor de alimentos, mediante la
interposición de demandas de solicitud o reconocimiento en otros Estados, la adopción de medidas de ejecución, la
remoción de los límites a las transacciones económicas impuestas por las normas sobre circulación de divisas y
capitales, etc.

El Reglamento «Bruselas III», además de reglas específicas sobre el derecho a la asistencia gratuita en los
procedimientos regulados en dicho texto (capítulo V) contiene todo un capítulo (VII) relativo a la cooperación
administrativa entre autoridades centrales, cuyo objeto es facilitar entre los Estados miembros la obtención y
modificación de resoluciones, la información y transmisión de documentos y actos procesales, la presentación de
solicitudes en los procedimientos de ejecución, la mediación, el cobro y la rápida transferencia de los pagos, etc. Este
régimen comunitario está llamado a desplazar, entre Estados miembros (excepto Dinamarca), al Convenio de las N.U.,
hecho en Nueva York el 20 de junio de 1956, sobre obtención de alimentos en el extranjero, y al Convenio de La Haya
de 23 de noviembre de 2007 sobre cobro internacional de alimentos para niños y otros miembros de la familia. Tanto
el acreedor como el deudor tiene la posibilidad de acudir a este mecanismo de cooperación mediante la presentación
de las solicitudes contempladas en el artículo 56 del Reglamento, particularmente para la obtención, reconocimiento
o ejecución de una resolución en materia de alimentos, y cuyo contenido y presentación se regulan detalladamente
en los artículos 57 a 59.

Fuera del marco de la Unión Europea, el Convenio de las N.U., hecho en Nueva York el 20 de junio de 1956 sobre
obtención de alimentos en el extranjero goza de un amplio número de ratificaciones y se encuentra en vigor en
España desde 1966. El Convenio se aplica cuando el acreedor y el deudor de alimentos se encuentran en Estados
parte del Convenio, y establece un mecanismo de cooperación entre autoridades en la transmisión de información y
solicitudes de cooperación. En España, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia actúa como autoridad
remitente. A partir de la Instrucción de la Fiscalía General del Estado núm. 1/2004, de 5 de marzo , sobre reclamación
internacional de alimentos la Abogacía del Estado ha asumido definitivamente la función de institución
intermediaria que antes ejercía el Ministerio Fiscal, lo que implicaba manifiestas contradicciones, en especial dada
su intervención en el procedimiento de execuátur. La labor de la Abogacía del Estado consiste en gestionar las
solicitudes de cooperación transmitidas por las autoridades remitentes de otros Estados miembros. Para su
cumplimiento, debe tomar las medidas necesarias para hacer efectivo el pago de los alimentos, instando el
reconocimiento de las decisiones extranjeras, iniciando nuevas acciones en España, promoviendo transacciones
judiciales, etcétera.
La intervención del Abogado del Estado no convierte al Estado en parte del proceso, por lo que carece de sentido pretender
hacer valer los criterios de competencia territorial específicos de la Ley 52/1997[Auto Aud. Prov. de Las Palmas (sección
5.ª) núm. 229/2009 de 27 de octubre]. Sin embargo, la aplicación del régimen específico de notificaciones previsto en esa
Ley, exceptuando en consecuencia las reglas sobre notificaciones contenidas en el Reglamento «Bruselas I» (art.
40.2.º), ha sido mantenido por el Auto Aud. Prov. de Asturias (sección 1.ª) núm. 16/2010 de 29 de enero , dada la
inadecuación de la elección de domicilio o designación de mandatario ad litem en estos casos. La nueva regulación del
Reglamento «Bruselas III» elimina esta contradicción, al suprimir para el solicitante la exigencia del art. 40.2.º del Reglam ento
«Bruselas I» y remitir la notificación a la legislación del Estado requerido (considerando 27 y art. 31.1.º).

La aplicación del Convenio de Nueva York de 20 de junio de 1956 ha sufrido una auténtica desviación en España, sobre todo
en los primeros años de su aplicación. Por una parte, las facultades de cooperación de la autoridad intermediaria descritas
en el artículo 6 fueron convertidas, errónea e inopinadamente, en una norma que determina la aplicación de la ley del foro
(Sent. Aud. Prov. de Granada de 8 de marzo de 1990; Sent. Aud. Prov. de Palma de Mallorca
de 22 de mayo de 1990; Sent. Aud. Prov. de Las Palmas de Gran Canaria de 12 de julio de 1991 y Sent. Aud. Prov. de
Almería de 21 de abril de 1993). Por otro lado, la «cooperación» se ha traducido en ocasiones en la interposición de una
nueva demanda de alimentos en España, existiendo ya una sentencia extranjera concediendo los alimentos, susceptible de
reconocimiento y ejecución en nuestro país [ad ex. Sent. TS (Sala 1.ª) de 20 de diciembre de 1983; Sent. Aud. Territ. de
Palma de Mallorca de 30 de octubre de 1984 y Sent. Aud. Prov. de Palma de Mallorca de 30 de octubre de 1984] o se
ha producido en la instancia una indefinición acerca del procedimiento (execuátur o nueva acción) perjudicando los derechos
de defensa del demandado
[Sent. Aud. Prov. de Málaga (sección 6.ª) núm. 137/2008 de 6 de marzo] . En este último caso, la Fiscalía General del
Estado [Consulta 7/1985, de 10 de octubre] justificaba dicha práctica en la dificultad de armonizar las funciones del
Ministerio Fiscal como institución intermediaria en el Convenio de cooperación y, al tiempo, c omo órgano interviniente en
defensa de la legalidad en el procedimiento de execuátur. No faltan, tampoco, precedentes jurisprudenciales que no aciertan
 a comprender la complementariedad del Convenio de Nueva York con otros Convenios, como el de La Haya de 1973 sobre
reconocimiento de decisiones, afirmando su incompatibilidad (Sent. Aud. Prov. Santa Cruz de Tenerife de 10 de junio de
1986). Conviene recordar que el TEDH ha tutelado los derechos procesales de los acreedores de alimentos en supuestos de
incorrecta o dilatada puesta en práctica de la cooperación prevista en el Convenio de Nueva York [ ad ex., STEDH de 18 de
noviembre de 2010 (Romańczyk c. Francia)].

Finalmente, el Convenio de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre cobro internacional de alimentos para los
niños y otros miembros de la familia ha introducido un régimen especial de cooperación entre autoridades centrales,
que se encargan de gestionar las solicitudes sobre obtención y modificación de decisiones en materia de alimentos,
así como las relativas al reconocimiento y ejecución de decisiones ya dictadas, además de desempeñar funciones de
información, asistencia, transmisión, recepción y tramitación de solicitudes. El Convenio resulta de aplicación en las
relaciones con Albania, Bielorrusia, Bosnia-Herzegovina, Brasil, EE.UU., Honduras, Kazajstán, Montenegro, Nicaragua,
Noruega, Nueva Zelanda, Serbia, Turquía y Ucrania. Bosnia-Herzegovina, Bielorrusia, Brasil, Kazajstán, Montenegro,
Noruega, Nueva Zelanda, Serbia, Turquía y Ucrania son parte asimismo del Convenio de Nueva York de 1956, que
queda sustituido por virtud de lo dispuesto en el art. 49 del Convenio de La Haya de 2007.
Derecho internacional privado. 12ª ed., abril 2022
Capítulo VII. Familia y sucesiones (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO)

IV. SUCESIONES

1. INTRODUCCIÓN

La sucesión por causa de muerte es una de las instituciones donde la diversidad legislativa es más acusada. Dicha
diversidad no afecta únicamente a las situaciones privadas internacionales. Los conflictos de leyes son habituales en
el ámbito del Derecho interregional español, donde conviven, junto al Derecho común, las reglamentaciones
especiales vigentes en Cataluña (Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a
las sucesiones), Navarra [Leyes 172 a 345 de la Compilación de Navarra, reformada por la Ley Foral del Parlamento
5/1987, de 1 de abril], Galicia [arts. 181 a 308 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia], Baleares
[arts. 6 a 53, 65 y 69 a 84 del Texto refundido de la Compilación de Baleares aprobado por Decreto Legislativo
79/1990, de 6 de septiembre], Aragón [Ley 1/1999, de 24 de febrero, de las Cortes de Aragón, de Sucesiones por
causa de muerte] y el País Vasco [Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral del País Vasco].

Se trata, por otra parte, de un sector del sistema jurídico caracterizado por una autonomía que se asienta, de un lado,
sobre la consideración patrimonial de los bienes que componen la sucesión, cuya regulación escapa de una
concepción real de los bienes considerados uti
singuli. La consideración de los bienes sucesorios desde una óptica patrimonial implica que las normas de Derecho
internacional privado estén informadas en este ámbito por un principio de unidad y universalidad de la sucesión, que
permite que el tribunal competente y la ley aplicable comprenda todos los bienes del causante, con independencia
de su naturaleza y del lugar en que se encuentren.

La promulgación del Reglamento (UE) núm. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012
relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la
ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado
sucesorio europeo, ha supuesto una modificación sustancial y profunda del sistema de Derecho internacional privado
español en esta materia. En el ámbito de la competencia judicial internacional, la universalidad de sus reglas está
llamada a desplazar por completo al régimen interno de competencia judicial internacional contemplado en la LOPJ.
En el sector del reconocimiento de decisiones, documentos y actos, establece un régimen específico aplicable entre
los
Estados miembros ‒si bien el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca no participan en su adopción (considerandos 82.º y
83.º)‒, que desplazará la aplicación de los convenios existentes entre Estados miembros, particularmente los
convenios bilaterales que vinculan a España con otros Estados miembros de la Unión (art. 75.2.º), algunos
auténticas reliquias, pero que contienen normas de competencia judicial, ley aplicable y reconocimiento de
decisiones, como el Convenio entre España y Grecia de 6 de marzo de 1919 fijando reglas que se han de aplicar a la
sucesión de los españoles y de los griegos fallecidos en Grecia y en España, respectivamente, aplicado por la Sent.
Aud. Prov. de las Islas Baleares (sección 3.ª) núm. 131/2016, de 4 de mayo de 2016. En el sector del Derecho
aplicable, sin embargo, su aplicación es más matizada: Por una parte, no desplaza al artículo 9.8.º del Cc en la
regulación de los conflictos de leyes internos, singularmente importantes en esta materia, al quedar excluidos de su
ámbito de aplicación (art. 38); por otra, se mantiene su compatibilidad y la aplicación prevalente del Convenio de La
Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias
(art. 75.1.º).
Las normas del Reglamento serán de aplicación a partir del 17 de agosto de 2015 (art. 84). Concretamente, el criterio general
de aplicación temporal, con algunas matizaciones que se harán en su momento, aparece referido a la sucesión de personas
que fallezcan a partir del 17 de agosto de 2015, incluyendo dicha fecha (art. 83).

El ámbito de aplicación material aparece descrito en su artículo 1, que deja fuera las cuestiones administrativas y fiscales, de
estado civil, capacidad, declaración de ausencia o fallecimiento, regímenes económicos matrimoniales, alimentos,
cuestiones societarias, trusts, naturaleza de los derechos reales o régimen de inscripción registral de bienes afectados por
la sucesión. También excluye el Reglamento el tratamiento de la validez formal de las disposiciones mortis causa realizadas
oralmente, circunstancia que no presenta mayor trascendencia al quedar el régimen de validez formal, al menos en España,
sometido a lo dispuesto en el Convenio de La Haya de 1961. No obstante estas exclusiones, el Reglamento «Bruselas II ter»
extiende la competencia en materia sucesoria a cuestiones incidentales en materia de protección de menores (art. 16). Así,
si el objeto del procedimiento es, por ejemplo, un litigio en materia de sucesiones que afecta al menor y es preciso designar
a un tutor ad litem para que represente al menor en el marco de este procedimiento, el Estado miembro competente para
conocer del litigio en materia de sucesiones debe poder designar a dicho tutor para el procedimiento pendiente, con
independencia de que sea o no competente para las cuestiones de responsabilidad parental en virtud del Reglamento
«Bruselas II ter». Este tipo de determinaciones solo deben producir efectos en el procedimiento en cuyo marco se hayan
tomado. Del mismo modo, si la validez de un acto jurídico realizado o que vaya a realizarse en nombre de un menor en un
procedimiento de sucesión ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro requiere la autorización o la aprobación de
un órgano jurisdiccional, un órgano jurisdiccional de este Estado miembro debe ser capaz para decidir si autoriza o aprueba
el acto jurídico de que se trate aun cuando no sea competente en virtud del Reglamento «Bruselas II ter». La expresión «acto
jurídico» debe abarcar, por ejemplo, la aceptación o la renuncia de una herencia o un acuerdo entre las partes sobre la
partición o la distribución del patrimonio (considerandos 32 y 33 del «Bruselas II ter»).

La donaciones y liberalidades quedan asimismo excluidas [art. 1.2 g)], sin perjuicio de que corresponderá a la ley sucesoria
determinar el cómputo o reintegro de dichas liberalidades a fin de determinar los derechos sucesorios y las cuotas de los
beneficiarios [art. 23.2.º i)], como bien entendió la Sent. Aud. Prov. Las Palmas de Gran Canaria (sección 3.ª) núm.
329/2020 de 15 de julio de 2020. La Sent. TJUE (Sala Primera) de 9 de septiembre de 2021 (As. C277/20: «UM y HW,
como administrador de la herencia de ZL, Marktgemeinde Kötschach-Mauthen, Finanzamt Spittal Villach») ha aclarado
que los actos y disposiciones que pudieran ser considerados «donaciones», pero que solo surten efectos con el fallecimiento
del causante, se estiman sucesorias e incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento. Una interpretación similar se lleva
a cabo para definir el concepto de pacto sucesorio. Se confirma, pues, la inclusión en el ámbito de aplicación del Reglamento
de las donaciones mortis causa, avanzada por M. Fontanellas Morell, en la medida en que podían entenderse implícitas en
el concepto de disposiciones mortis causa. La Res. DGSJyFP
de 20 de enero de 2022 se plantea la calificación, en este contexto, de un pacto sucesorio de mejora con entrega de
presente, de conformidad con lo previsto en los artículos 214 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia. Es preciso
determinar, pues, en primer lugar, si un determinado pacto o una donación entra dentro del ámbito de aplicación del
Reglamento (UE) núm. 650/2012. Si al ser un pacto de mejora con entrega de presente se considera que no encaja en el
concepto de pacto sucesorio o donación mortis causa, quedaría fuera del Reglamento, como sugiere con alguna cautela
esta Resolución a la luz de la jurisprudencia citada del TJUE. En la práctica española, se ha llegado a admitir una suerte de
professio iuris tácita, con el objeto de aplicar la ley española a la colación de donaciones efectuadas ante notario español,
cuando así se infería de la voluntad del disponente en contradicción con el presunto régimen de su ley nacional rectora de
la sucesión [Sent. Aud. Prov. de las Palmas (sección 4.ª) núm. 48/2012, de 6 de
febrero]. Ciertamente, esta solución no tiene cabida ni en el Derecho español ni en el Reglamento, si bien la base
fundamental de la aplicación española in casu fue la falta de acreditación suficiente del Derecho extranjero.

En particular, la exclusión de los regímenes matrimoniales y, consecuentemente, la aplicación de la ley sucesoria a los
derechos sucesorios del cónyuge supérstite [art. 23.2 b)] supone la inexistencia de criterios de adaptación entre la ley
aplicable a ambas cuestiones, aunque el considerando 12.º advierte que «las autoridades que sustancien una sucesión con
arreglo al presente Reglamento deben tener en cuenta, en función de la situación, la liquidación del régimen económico
matrimonial o de un régimen patrimonial similar del causante para determinar la herencia de este y las cuotas hereditarias
de los beneficiarios». Si la advertencia es un mero recordatorio de la necesidad de disolver y liquidar el régimen matrimonial
antes de proceder a la cuestión sucesoria, parece demasiado obvia. Si lo que se pretende es recordar la necesidad de
adaptación ad hoc de la ley sucesoria a la ley rectora del régimen matrimonial, se antoja excesivamente críptica e indefinida.
La Sent. TJUE (Sala Segunda) de 1 de marzo de 2018 (As. C-558/16: «Mahnkopf») ha confirmado en todo caso la
calificación sucesoria del artículo 1371.1.º del BGB alemán que dispone una cuarta adicional del cónyuge viudo en la
disolución del régimen matrimonial de participación en las ganancias, doctrina que es extensible a algunas disposiciones
similares vigentes en los derechos civiles existentes en España.
También resulta problemática la exclusión de la naturaleza de los derechos reales que se crean o transmiten a través de la
sucesión. La ley sucesoria puede ser distinta a la ley que rige los bienes por razón de su situación. La ley sucesoria rige l a
transmisión de la propiedad y de los derechos hereditarios, y resulta posible que los derechos reales creados o transmitidos
por el título sucesorio pueden vulnerar un eventual numerus clausus de derechos reales en el país de la situación de los
bienes, lo que tiene especial importancia para su acceso al Registro de la Propiedad ‒aspecto igualmente excluido de las
reglas del Reglamento‒ y la plena efectividad erga omnes del derecho transmitido a título sucesorio. De ahí que el artículo
31 del Reglamento sí haya previsto esta vez un principio, más que una regla, de adaptación, destinada a que el derecho real
determinado por la ley sucesoria y desconocido en otro Estado miembro (habitualmente el del lugar de situación del bien)
sea adaptado al derecho real equivalente o más próximo del Derecho del Estado donde sea invocado, teniendo en cuenta
los objetivos y los intereses que aquel derecho real persiga y sus efectos propios. La adaptación requiere un conocimiento
del contenido y efectos del derecho real creado o transmitido conforme a la ley sucesoria, por lo que las autoridades que
deben proceder a la transposición podrán utilizar los mecanismos de auxilio y cooperación internacional para obtener más
información de las autoridades de origen (considerando 16.º). Así, la Res. DGRN de 14 de marzo de 2019 transpone la
posición del cónyuge supérstite en el Derecho sueco a un fideicomiso de residuo en el Derecho español. Pero conviene
precisar, como ha hecho la Sent. TJUE (Sala Segunda) de 12 de octubre de 2017 (As. C-218/16: «Aleksandra
Kubicka/Przemysława Bac, en calidad de notaria») , que esta exclusión no se refiere a los modos de transmisión de los
derechos reales en virtud del Derecho sucesorio, como parece sugerir la Res. DGRN de 2 de marzo de 2018, sino a la
adaptación de los derechos reales que son objeto de transmisión sucesoria. Así, «el artículo 31 del Reglamento n.º 650/2012
no trata de las modalidades de transmisión de los derechos reales, modalidades entre las que se incluyen en particular el
legado vindicatorio y el legado damnatorio u obligacional, sino que versa únicamente sobre el respeto del contenido de los
derechos reales, determinado por la ley aplicable a la sucesión ( lex causae), y sobre su recepción en el ordenamiento jurídico
del Estado miembro en el que se invocan ( lex rei sitae)». En el caso se planteaba la eficacia del legado vindicatorio previsto
por la ley sucesoria y no admitido en la ley del foro, pero el objeto de la discusión era la transmisión de la propiedad directa
o indirectamente al legatario, y la propiedad es un derecho real que no requiere transposición ni es desconocido, por lo que
debía reconocerse la transmisión de la propiedad de los bienes hereditarios en virtud del legado vindicatorio admitido por
la ley rectora de la sucesión.

Finalmente, la exclusión de la necesidad, procedimiento y efectos de las inscripciones registrales afecta al Registro de la
Propiedad. Los cambios de titularidad de los bienes inmuebles mortis
causa se reflejarán en el registro mediante una inscripción registral que se rige, en su forma, contenido y condiciones, por la
ley española (art. 58 de la LCJIMC). En tal sentido, la inscripción requerirá que la transmisión de la propiedad conste, en su
caso, en documento público, la aportación de uno de los títulos reseñados en el artículo 14 de la LH y, además, el
correspondiente certificado de defunción, la declaración negativa, en su caso, del registro testamentario español, y la
correspondiente asimismo al registro de la ley aplicable a la sucesión, si existiera ( ad ex. Ress. DGRN de 28 de julio de
2016, 11 de enero de 2017, 2 de febrero de 2017, 10 de abril de 2017; Ress. DGSJyFP de 28 de julio de 2020, 30 de
julio de 2021, 14 de octubre de 2021). La exclusión del Reglamento afecta también al problema específico de la inscripción
de los actos de última voluntad o testamentos, aunque no se refiere a la transmisión de los derechos reales sobre los bienes
hereditarios que se sujeta a la ley sucesoria como parte esencial de su ámbito de aplicación [ Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (Sala 2.ª) de 12 de octubre de 2017 (As. C218/18: «Aleksandra Kubicka/Przemysława Bac,
en calidad de notaria»], cuestión que no parece asumir del todo la DGSJyFP ( Res. DGRN de 2 de marzo de 2018; Ress.
DGSJyFP de 6 de julio de 2020; 1 de octubre de 2020; 10 de febrero de 2021; 15 de junio de 2021; 3 de noviembre de
2021), cuya interpretación abiertamente errónea sigue la Sent. Aud. Prov. de Santa Cruz de Tenerife (sección 4.ª) núm.
607/2019 de 3 de diciembre de 2019. En suma, corresponde a la ley sucesoria determinar el modo de transmisión de los
bienes hereditarios (no a la lex rei sitae), y a la ley del foro registral, el modo de inscribir tal transmisión. La inscripción
registral de un testamento constituye un supuesto de ejecución registral o impropia, cuya finalidad es garantizar el
conocimiento y ejecución de sus disposiciones. Se trata de una cuestión excluida del ámbito de la ley sucesoria y no
contemplada en el Reglamento 650/2012. La territorialidad de los registros constituye un obstáculo importante en la eficacia
internacional de los testamentos, que puede redundar en perjuicio de los beneficiarios. Con el objeto de remediar dicha
situación se adoptó en el seno del Consejo de Europa el Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1972, del que es parte España,
y que establece un mecanismo de cooperación registral y de inscripción de testamentos, que en España gestiona, como
organismo encargado, el Registro General de Actos de Última Voluntad.
2. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Teniendo en cuenta la fecha de entrada en vigor y las disposiciones transitorias del Reglamento 605/2012, el régimen
autónomo de competencia judicial internacional seguirá teniendo aplicación durante un tiempo, incluso más allá del
17 de agosto de 2015 (fecha de aplicación del Reglamento), si las cuestiones litigiosas se refieren a la sucesión de
personas fallecidas antes de dicha fecha. En otro caso, las reglas de competencia judicial internacional del Reglamento
desplazarán por completo a las establecidas en el sistema interno de la LOPJ, que no tienen carácter
«complementario» ni «residual» como sugiere la Res. DGRN de 24 de julio de 2019.

En el régimen común, la competencia judicial internacional de los tribunales españoles se determina a través de los
foros establecidos en los arts. 22 ter y quater g) de la LOPJ, sin que exista norma de origen convencional alguna.
Además del domicilio del demandado, el art. 22 quater g) recoge la posibilidad de sumisión a los tribunales españoles,
siempre que la ley española sea aplicable a la sucesión. Si por razones temporales no resulta de aplicación el
Reglamento 659/2012, ello implica en realidad la competencia de los tribunales españoles cuando el causante tenga
nacionalidad española al tiempo del fallecimiento, que es la ley aplicable conforme al artículo 9.8.º del Código civil.
Por fortuna ni la norma de competencia del art. 22 quater g) ni la de ley aplicable conforme al art. 9.8.º serán de
aplicación cuando entre en vigor el Reglamento, que sigue criterios bien distintos en ambas materias. En defecto de
sumisión o de domicilio del demandado en España, también serán competentes los tribunales españoles cuando el
causante haya tenido su última residencia habitual en España o «cuando los bienes se encuentren en España y el
causante fuera español en el momento del fallecimiento». Este último foro plantea un problema de interpretación:
si requiere que todos los bienes estén en España, su utilidad práctica es muy reducida. Si se refiere a una competencia
limitada solo a los bienes que se hallen en España implica una ruptura con el principio de universalidad de la sucesión,
pues su tenor literal no parece permitir que el tribunal conozca de la sucesión de los bienes que no se encuentren en
España. En cualquier caso, el principio de universalidad de la sucesión queda exceptuado en el supuesto previsto en
el último inciso del art. 22 quater g) de la LOPJ, que atribuye competencia a los tribunales españoles, con
independencia de la nacionalidad del causante, para conocer de la sucesión exclusivamente de los bienes que se
encuentren en España, si ninguna jurisdicción extranjera es competente. Se trata de una manifestación del «foro de
necesidad».
El foro de necesidad puede ser útil para evitar casos como el resuelto por la Sent. Aud. Prov. de A Coruña (sección 4.ª)
núm. 106/2010 de 22 de septiembre, que se enfrenta a la declaración de herederos ab intestato de un español, cuyo
último domicilio se encontraba en Londres, a pesar de haber residido antes en España. Los bienes relictos se reducían a
ciertas cantidades de dinero depositadas en una cuenta de ahorro en España, y los herederos eran asimismo españoles
residentes en España. A instancias del Ministerio Fiscal, el Juzgado declinó su competencia por no encontrar un foro
suficiente en el antiguo art. 22.3.º de la LOPJ. El recurso fue estimado por la Audiencia de A Coruña, que entendió razonable
la competencia del Juzgado sobre la base de sorprendentes argumentos, calificando normas de competencia territorial de
jueces y notarios como normas de competencia judicial internacional, invocando la facultatividad de las normas de
competencia judicial internacional o amparándose en el principio genérico de tutela judicial efectiva. Los argumentos, en
realidad, son insostenibles, aunque resultaba difícil amparar un foro de necesidad sin demostrar la incompetencia de los
Tribunales ingleses conforme a sus propias reglas procesales. No cabe duda, empero, que el resultado conseguido es
razonable en términos de proximidad.

El principio de universalidad de la sucesión se encuentra presente asimismo en el régimen de competencia judicial

internacional diseñado en el Capítulo II del Reglamento 650/2012, pues los tribunales determinados despliegan su
competencia «sobre la totalidad de la sucesión». No obstante, dicha universalidad admite, además de restricciones
específicas, una valoración flexible, en la medida en que el tribunal competente puede, a instancia de una parte,
excluir de su pronunciamiento algunos bienes situados en terceros Estados en la medida en que exista un riesgo
cierto de no recognoscibilidad o inejecución de su decisión en dicho Estado, sin perjuicio por lo demás del derecho
de las partes a limitar el alcance del procedimiento conforme a la lex fori (art. 12).
Debe tenerse en cuenta, para la correcta comprensión de estas normas, que la referencia a los «tribunales» no se
circunscribe a los órganos jurisdiccionales stricto sensu, sino a cualquier autoridad o profesional que actué por delegación
de un órgano jurisdiccional o bajo su control. Esta extensión puede implicar a la función notarial. En el Derecho español, esta
intervención se cifra en el otorgamiento de actas de notoriedad para la declaración de herederos abintestato, la
protocolización de determinados testamentos, procedimientos relativos al nombramiento, remoción y renuncia de albaceas
y contadores-partidores, y realización de inventarios. El considerando 22 del Reglamento advierte que «[l]os actos expedidos
por notarios en materia de sucesiones en los Estados miembros deben circular de acuerdo con el presente Reglamento.
Cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales, están vinculados por las normas de competencia, y las resoluciones
que dicten deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de
resoluciones. Cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia,
y los documentos públicos que expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre estos». Por su parte, el artículo
3.2.º del Reglamento especifica que «[a] los efectos del presente Reglamento, se entenderá por “tribunal” todo órgano
judicial y todas las demás autoridades y profesionales del Derecho con competencias en materia de sucesiones que ejerzan
funciones jurisdiccionales o que actúen por delegación de poderes de un órgano judicial, o actúen bajo su control, siempre
que tales autoridades y profesionales del Derecho ofrezcan garantías en lo que respecta a su imparcialidad y al derecho de
las partes a ser oídas, y que sus resoluciones, dictadas con arreglo al Derecho del Estado miembro en el que actúan: a)
puedan ser objeto de recurso o revisión ante un órgano judicial, y b) tengan fuerza y efectos análogos a los de la resolución
de un órgano judicial sobre la misma materia. Los Estados miembros notificarán a la Comisión las autoridades y los
profesionales del Derecho a que se refiere el párrafo primero, de conformidad con el artículo 79». La sentencia del Tribunal
de Justicia (Sala Segunda) de 21 de junio de 2018 (As. C-20/17: «Vincent Pierre Oberle») estableció la aplicación de las
reglas de competencia judicial internacional del Reglamento a la competencia para la emisión de certificados sucesorios
nacionales. En principio, el TJUE se pronunció únicamente respecto de autoridades judiciales. Su eventual extensión para
garantizar el efecto útil del Reglamento a los notarios que en España tienen la competencia para el otorgamiento de actas
de notoriedad para la declaración de herederos abintestato implicaría la sujeción a las reglas de competencia del Reglamento
y la inaplicación de las reglas competenciales previstas en el artículo 55 de la Ley del Notariado, que atribuyen competencia
a los notarios en supuestos no contemplados en las reglas europeas: «lugar en que hubiera tenido el causante su último
domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido,
siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a
los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente». Por otra parte,
España es uno de los pocos Estados ha notificado a la Unión Europea la asimilación de los notarios a las autoridades
jurisdiccionales. En tal situación, el TJUE volvió a pronunciarse más concretamente sobre la asimilación de los notarios
polacos en su sentencia TJUE (Sala Primera) de 23 de mayo de 2019 (As. C-658/17: «WB y Przemyslawa Bac»). Por un lado.
El TJUE observó la circunstancia de que un Estado miembro no haya realizado la notificación relativa al ejercicio por parte de
los notarios de funciones jurisdiccionales (es el caso de Polonia), prevista en esa disposición, no resulta determinante a
efectos de la calificación de esos notarios como «tribunales». Queda la duda de si esta afirmación del TJUE debe leerse a
sensu contrario (si se ha hecho dicha notificación es determinante de tal calificación) o, al contrario, también es
intrascendente para dicha calificación que se haya realizado tal notificación, como es el caso de España. En segundo lugar, la
decisión excluye la consideración de los notarios como tribunales si su intervención no es decisoria, sino meramente
fedataria: «un notario que redacta un documento a solicitud de todas las partes del procedimiento notarial, como el del
litigio principal, no constituye un “tribunal” en el sentido de esa disposición». La sentencia TJUE (Sala Primera) de 16 de julio
de 2020 (As. C-80/19: «E.E., Kauno miesto 4-ojo
notaro biuro notarė Virginija Jarienė y K.-D. E.») viene a insistir en el carácter necesariamente decisorio del notario para
ser considerado como «tribunal», señalando que la competencia jurisdiccional implica competencia para resolver sobre los
derechos en caso de controversia, ya sea a través de un procedimiento de expedición del certificado sucesorio contencioso
o de jurisdicción voluntaria. Aplicando tal criterio, el TJUE estima que, como ocurre en la mayoría de los Estados miembros,
la competencia del notario lituano se circunscribe a establecer derechos subjetivos no controvertidos y «carece de
competencia para resolver sobre los extremos controvertidos que existan entre las partes y que no ostenta la facultad de
establecer elementos de hecho que no sean claros y evidentes, ni de pronunciarse sobre hechos controvertidos», por lo que
concluye que, en materia sucesoria, los notarios lituanos no ejercen funciones jurisdiccionales. La conclusión del TJUE podría
extrapolarse a la intervención de los notarios españoles, en la mayoría de sus actuaciones, hecho que implicaría, entre otras
cosas, la plena vigencia del artículo 55 de la Ley del Notariado para determinar la competencia internacional de los notarios
españoles sin necesidad de someterse a los criterios de competencia más restrictivos de los artículos 4 y siguientes del
Reglamento. Sin embargo, como ha señalado R. Rueda Valdivia en un minucioso estudio, la intervención del notario español
puede considerarse decisoria únicamente en los supuestos de declaración de herederos abintestato, donde puede adoptar
una solución contraria a las pretensiones del solicitante. Por otra parte, tampoco Lituania había hecho la notificación de
equivalencia de los notarios con las autoridades judiciales que, sin embargo, sí ha hecho España, lo que introduce un
elemento diferencial cuya relevancia para el TJUE es aún una incógnita. En consecuencia, no cabe deducir de la jurisprudencia
del TJUE, antes al contrario, que tal asimilación no tenga consecuencias desde el punto de vista de la consideración de los
notarios como «tribunales», en particular a los efectos de la aplicación de las reglas de competencia judicial internacional
del Reglamento a la hora de determinar la competencia del notario para la declaración de herederos abintestato. La
asimilación de los notarios a los tribunales perjudica a la función notarial en dos aspectos claves: por una parte, su
 competencia se verá limitada, pues resulta mucho más extensa en el artículo 55 de la Ley del Notariado que en el propio
Reglamento. Conforme al primero, por ejemplo, tal competencia para otorgar un acta de notoriedad para la declaración de
herederos abintestato de un causante de nacionalidad española fallecido con residencia en Francia podría fundarse en el
hecho de que el causante hubiera fallecido en España, tuviera aquí la mayor parte de su patrimonio o, en su defecto, por ser
el domicilio del requirente. Ninguno de estos criterios permitirá a un notario español otorgar el acta si se aplica el
Reglamento, sino solo el primero de los contemplados en el artículo 55 de la Ley del Notariado, esto es, si el causante residía
en España en el momento del fallecimiento, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a los demás foros de competencia
analizados en casos particulares. Un segundo inconveniente, aún más oneroso, se deriva de la equiparación de los notarios
a los órganos jurisdiccionales. Las actas de notoriedad para la declaración de herederos abintestato no se beneficiarán, como
si ocurriría en caso de no asimilarse, del régimen de reconocimiento mucho más liviano que se aplica en el Reglamento a los
documentos públicos en materia sucesoria (artículo 59), sino del mucho más exigente que se contempla para las decisiones
jurisdiccionales, que en caso de oposición puede llevar a una controversia en tres instancias que acabe siendo res uelta por
el Tribunal Supremo (artículos 39 a 58), bajo condiciones de reconocimiento más amplias y rigurosas que las que se requieren
para la mera eficacia probatoria de un documento público. En otros términos, las actas notariales circularán con más
dificultad y rémoras en otros Estados miembros si son asimiladas a las decisiones judiciales.

El artículo 4 del Reglamento 650/2012 atribuye competencia, en primer término, a los tribunales del Estado miembro
en que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento.
Los considerandos 23.º y 24.º del Reglamento contienen valiosas indicaciones destinadas a la precisión de un concepto
autónomo de «residencia habitual», válido tanto para las normas de competencia judicial internacional como para las
normas de Derecho aplicable. En este sentido, se señala que «[l]la autoridad que sustancie la sucesión debe proceder a una
evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento y en el
momento del mismo, tomando en consideración todos los hechos pertinentes, en particular la duración y la regularidad de
la presencia del causante en el Estado de que se trate, así como las condiciones y los motivos de dicha presencia. La
residencia habitual así determinada debería revelar un vínculo estrecho y estable con el Estado de que se trate...». Y se
añade: «En algunos casos, determinar la residencia habitual del causante puede revelarse complejo. Tal sería el caso, en
particular, cuando por motivos profesionales o económicos el causante hubiese trasladado su domicilio a otro país para
trabajar en él, a veces por un período prolongado, pero hubiera mantenido un vínculo estrecho y estable con su Estado de
origen. En tal caso, dependiendo de las circunstancias, podría considerarse que el causante tenía su residencia habitual en
su Estado de origen, en el que estaba situado el centro de interés de su familia y su vida social. También podrían suscitarse
otras situaciones complejas cuando el causante haya residido en diversos Estados alternativamente o viajado de un Estado
a otro sin residir permanentemente en ninguno de ellos. Si el causante fuera nacional de uno de dichos Estados o tuviera
sus principales bienes en uno de ellos, la nacionalidad de aquel o la localización de dichos bienes podrían constituir un factor
especial en la evaluación general de todas las circunstancias objetivas».

Si el causante no tuviera residencia habitual en un Estado miembro en el momento de su fallecimiento, podrán

conocer sobre el conjunto de la sucesión los tribunales de un Estado miembro en que radiquen bienes hereditarios
(no necesariamente todos), siempre que el causante poseyera la nacionalidad de dicho Estado miembro en el
momento del fallecimiento o, en su defecto, hubiese tenido una residencia habitual en dicho Estado miembro y no
hayan transcurrido más de cinco años desde el abandono de dicha residencia hasta el planteamiento de la acción
(art. 10.1.º). Si no se da alguna de estas circunstancias, el tribunal del Estado miembro donde se encuentren bienes
hereditarios puede conocer, pero su competencia se limitará a la sucesión de los bienes situados en dicho Estado
(art.
10.2.º), lo que implica una primera excepción al principio de universalidad de la sucesión.

Los foros de competencia objetivos están sometidos, no obstante, a algunas excepciones o limitaciones, vinculadas
principalmente a uno de los principios inspiradores del Reglamento, que busca «garantizar que la autoridad que
sustancie la sucesión aplique, en la mayoría de los casos, su propio Derecho» (considerando 27.º). De esta forma,
prevalece la prorrogatio fori de las partes a favor de los tribunales del Estado miembro cuya ley ha sido elegida por
el causante para regir la sucesión [arts. 5 y 7 a)]. Dicho acuerdo debe constar por escrito (considerando que cumplen
dicha condición los medios de comunicación electrónica susceptibles de registro duradero), y venir acompañado de
fecha y firma de las partes interesadas. La competencia del tribunal elegido será en tal caso «exclusiva», obligando a
los tribunales de cualquier otro Estado miembro a abstenerse [art. 6 b)]. La competencia de los tribunales del Estado
miembro cuya ley ha sido elegida también se afirma si la cuestión se somete a dichos tribunales y las partes en el
procedimiento admiten expresamente dicha competencia [art. 7 c)].
 En el caso resuelto por la Sent. TJUE (Sala Primera) de 16 de julio de 2020 (As. C-80/19: «E.E., Kauno miesto 4-ojo notaro
biuro notarė Virginija Jarienė y K.-D. E.») no existía acuerdo expreso firmado por ambas partes, pero el cónyuge supérstite
había declarado expresamente su conformidad, por lo que el TJUE invita al tribunal nacional a valorar si tal declaración, com o
es previsible, tiene efectos atributivos en el sentido del artículo 7 c) del Reglamento.
Si durante el procedimiento se pone de manifiesto que la sumisión expresa no comprende a todas las partes del
procedimiento, el art. 9 del Reglamento permite al tribunal elegido confirmar su competencia si las partes que no
han participado en el acuerdo se someten tácitamente, mediante su comparecencia sin impugnar la competencia. El
artículo 8, por su parte, prevé el sobreseimiento de la causa por el tribunal competente que haya actuado de oficio
si en cualquier momento las partes acuerdan resolver la sucesión extrajudicialmente en el Estado miembro cuya ley
haya sido elegida por el causante. Cuando el tribunal no haya incoado de oficio el procedimiento sucesorio, el Reglamento no obsta
a
que las partes puedan resolver extrajudicialmente la sucesión, por ejemplo ante un notario, en un Estado miembro que
hayan elegido, en caso de que ello sea posible en virtud de la ley de dicho Estado miembro. El considerando 29.º añade que
tal posibilidad debe existir, aunque la ley aplicable a la sucesión no sea la de dicho Estado miembro [ Sent. TJUE (Sala
Primera) de 16 de julio de 2020 (As. C-80/19: «E.E., Kauno miesto 4-ojo notaro biuro notarė Virginija Jarienė y K.-D.
E.»)].

Los tribunales del Estado miembro cuya ley ha sido elegida por el causante para regir la sucesión pueden resultar
asimismo competentes, incluso si no media sumisión por las partes, en la hipótesis de forum non conveniens
contemplada en el art. 6 a) del Reglamento: los tribunales de la residencia del causante o de la situación de los bienes
pueden abstenerse de conocer, a instancia de una de las partes, si consideran que los tribunales del Estado miembro
cuya ley fue elegida están mejor situados para conocer, en razón de las circunstancias del caso, en particular de la
residencia habitual de las partes y de la ubicación de los bienes. Si se produce dicha inhibición, los tribunales del
Estado miembro cuya ley fue elegida por el causante serán competentes [art. 7 a)].
La Sent. TJUE (Sala Sexta) de 9 de septiembre de 2021 (As. C-422/20: «RK y CR») ha observado que, en la versión en
lengua española del Reglamento, existe una diferencia entre el tenor del artículo 6, letra a), y el del artículo 7, letra a), del
Reglamento, lo que no ocurre en otras versiones lingüísticas, pues se utilizan, respectivamente, los términos abstención e
inhibición, cuando en otras versiones lingüísticas se emplea uniformemente el verbo «inhibirse», por lo que, in casu, cuando
el Juzgado español empleó el término «abstenerse» previsto en el artículo 6 del Reglamento no por ello dejó de inhibirse.
La finalidad del artículo 6 es que, en determinadas circunstancias, el tribunal de la residencia habitual del causante, por
ejemplo, pueda inhibirse en favor del tribunal cuya ley ha sido elegida, como foro más conveniente. El artículo 7, en
consecuencia, atribuye competencia a estos tribunales como consecuencia, en particular, de dicha inhibición, pero sin
señalar, como tampoco el artículo 6, la forma en que debe producirse dicha inhibición ni requerir una declaración expresa,
siempre que sea inequívoca como es el caso. Señala la sentencia citada que, siendo la inhibición una facultad o potestad del
Juzgado de Estepona, ello supone un firme indicio de que su resolución no puede ser revisada por los tribunales en favor de
los cuales aquel tribunal se ha inhibido, que adquieren competencia por el mero hecho de que se produzca una abstención
en el sentido de los artículos 6 y 7 del Reglamento. Por otra parte, recuerda el TJUE que la decisión de abstención es una
resolución sujeta al propio régimen de reconocimiento del Reglamento, cuyo efecto de reconocimiento automático no
admite revisión en cuanto al fondo (arts. 39 y 41) ni contempla condición alguna de no reconocimiento para este caso en la
lista tasada del artículo 40. Cualquier otra interpretación podría vulnerar los principios de reconocimiento mutuo y de
confianza mutua, que subyacen al sistema establecido por el Reglamento de Sucesiones y provocar conflictos negativos de
competencia con riesgo de denegación de justicia.

El sistema de competencia judicial internacional se cierra con una competencia residual basada en el forum
necessitatis: si las reglas contempladas en los artículos 4 a 10 no atribuyen competencia a los tribunales de ningún
Estado miembro, excepcionalmente podrán conocer los tribunales de un Estado miembro que mantenga una
vinculación suficiente con el asunto, siempre que resulte imposible o quepa razonablemente prever que no podrá
iniciarse o desarrollarse el proceso en un tercer Estado con que el asunto tenga una vinculación estrecha (art. 11).
A los foros de competencia analizados se suman los foros de competencia especiales en materias de medidas cautelares (art.
19) y la competencia concurrente de los tribunales de la residencia habitual del sujeto para recibir sus declaraciones sobre
aceptación o renuncia de derechos hereditarios, o acerca de la limitación de su responsabilidad, que correspondan conforme
a la ley aplicable (art. 13). Las personas que se acojan a esta última posibilidad deben informar ellas mismas al tribunal o a
la autoridad que sustancia o sustanciará la sucesión de la existencia de esas declaraciones, dentro de los plazos establecidos
por la ley aplicable a la sucesión (considerando 32.º). Además, la declaración de limitación de responsabilidad respecto de
las deudas existentes en virtud de la sucesión no podrá llevarse a cabo ante los tribunales de la residencia habitual en
aquellas situaciones en las que la ley aplicable a la sucesión exija para ello que dicha persona inicie un procedimiento jurídico
específico, por ejemplo un procedimiento de inventario, ante el tribunal competente. Por consiguiente, una declaración
efectuada en tales circunstancias por una persona en el Estado miembro de su residencia habitual, en la forma prescrita por
la ley de dicho Estado miembro, no debe ser formalmente válida a los efectos del presente Reglamento (considerando 33.º).
Tampoco deben considerarse declaraciones a los efectos del presente Reglamento los documentos que inicien el
procedimiento jurídico correspondiente.

El Reglamento contiene asimismo normas sobre litispendencia y conexidad (arts. 14, 17 y 18) y control de oficio (arts. 15 y
16), que siguen la línea de otros Reglamentos en materia de competencia judicial internacional. Se producen, sin embargo,
ciertas singularidades: como advierte el considerando 36.º, dado que las sucesiones en algunos Estados miembros pueden
ser sustanciadas por autoridades no judiciales, como los notarios, que no están vinculadas por las normas de competencia
establecidas en el Reglamento, no se puede excluir que se incoen simultáneamente en distintos Estados miembros un
acuerdo sucesorio extrajudicial y un procedimiento judicial que tengan por objeto la misma sucesión, o dos acuerdos
sucesorios extrajudiciales que tengan por objeto la misma sucesión. En ese caso, incumbe a las partes interesadas, una vez
hayan conocido la existencia de procedimientos simultáneos, acordar entre ellas la manera de proceder. Si no logran alcanzar
un acuerdo, corresponde a los tribunales que sean competentes en virtud del Reglamento conocer de la sucesión y
pronunciarse sobre esta.