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PRIMERA PARTE: INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

TTULO 1: El Derecho Privado y el Derecho Civil.


TTULO 2: El Derecho Civil como sistema.
TTULO 3: Formacin del Derecho Civil.
TTULO 4: El Cdigo Civil chileno.
TTULO 5: La Constitucionalizacin del Derecho Civil.
TTULO 6: Principios generales del Derecho Civil.
Ttulo 1:EL DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO CIVIL
1. DERECHO PRIVADO
I. Nociones generales
1. Una de las distinciones ms clsicas en el Derecho positivo (summa
divisio), se refiere a la que existe entre el Derecho Pblico y el Derecho
Privado. Tendra su base en el Derecho Romano, concretndose en la
poca clsica, en tiempos de los emperadores ADRIANO, MARCO
AURELIO y ALEJANDRO SEVERO, hasta llegar a jurisconsulto ULPIANO:
Dos son los aspectos de este estudio, el pblico y el privado. Es
derecho pblico, el que se refiere al estado de la cosa romana;
privado, el que a la utilidad de cada individuo; pues unas cosas
son tiles pblica, y otras privadamente. El derecho pblico consiste en
las cosas sagradas, las de los sacerdotes, y las de los magistrados. El
derecho privado consta de tres partes, pues est compuesto de los
preceptos naturales, o de los de gentes, o de los civiles.
2. Se atribuye el desarrollo de la distincin bipartita del Derecho al
autor medieval PLACENTINO (ius publicum id est scientia de rebus
publicis, consistentibus in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus et
ius privatum id est scientia de rebus privatis). Criticada por otros
autores de la poca (AZO), por romper el modelo justinianeo.
3. Derecho Pblico se define como las normas que regulan la
organizacin del Estado y sus relaciones con otros Estados. Igualmente
las que se relacionan con la constitucin, organizacin y determinacin
de los fines de los dems entes pblicos.
4. Derecho Privado es el conjunto de normas que se refieren a la
persona, a su organizacin familiar y a su actividad patrimonial.
5. El debate queda centrado en la justificacin de la distincin :
Si cuida el inters colectivo o individual.
Carcter derogable (renunciable) o inderogable (irrenunciable) de sus
normas.
La cualidad del sujeto.
La existencia de potestades pblicas en las ramas y relaciones jurdicas
en que interviene como sujeto uno de los Poderes del Estado; y la
inexistencia de estos poderes en las relaciones particulares, en que los
sujetos interactan bajo un pie de igualdad.
6. La importancia de la distincin se encontrara en los distintos
brocardos o refranes jurdicos a los que se encontraran sujetos: en
Derecho pblico solo es posible hacer aquello expresamente
permitido por la ley; y en Derecho privado es posible hacer todo
salvo lo expresamente prohibido por la ley.
7. El enunciado se encuentra sujeto a diversas crticas:
Respecto del origen de las prohibiciones en el Derecho Civil: pueden
nacer del orden pblico, las buenas costumbres, derechos legtimos de
terceros, entre otros.
Tanto en el Derecho Pblico como Privado existen regulaciones, ya sea
prohibiendo, ya sea permitiendo, respectivamente.
8. Fundamentos de los brocardos:
Para el Derecho Pblico: Principio de juridicidad o legalidad; en
verdad, de la necesaria tipicidad de las potestades de actuacin de las
autoridades.
Para el Derecho Privado: Principio de la autonoma privada de
actuacin y creacin de derechos de los particulares.
9. Se propone la falta de relevancia de la distincin, como consecuencia
de las exigencias que plantea el principio de supremaca constitucional.

II. Ramas de Derecho Privado


10. El Derecho Privado se encuentra comprendido por diversas reas. A
modo de ejemplo: Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho
Internacional Privado, Minero, de Aguas, entre otros.
Su caracterizacin ms acusada es la existencia de una relacin entre
privados o particulares (es el caso del Derecho Civil: ya patrimonial, de
familia, sucesorio, de los actos y contratos, etc.; del Derecho Penal; del
Derecho Laboral; del Derecho Comercial).

2. DERECHO CIVIL
I. Concepto
1. DANIEL PEAILILLO ARVALO: El conjunto de principios y normas
que regulan las relaciones de los particulares entre s en cuanto
personas, y con prescindencia de otras circunstancias (v.gr. Profesin,
nacionalidad).
2. FELIPE CLEMENTE DE DIEGO: Conjunto de principios y normas
que rigen las relaciones ms generales de la vida, de la persona en
cuanto tal y como miembro de una familia, para el cumplimiento de sus
fines individuales dentro del concierto social.
3. ANTONIO VODANOVIC H.: Sintticamente, el Derecho Civil se
define como el Derecho Privado comn y general; en forma descriptiva,
como el conjunto de principios y preceptos jurdicos sobre la
personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia.
4. CARLOS DUCCI CLARO: El derecho civil es el derecho privado
comn y general.
5. Entre los aspectos comunes en las definiciones citadas, se revela el
hecho que esta rama del Derecho se compone de principios y reglas.
Por tanto, no se limita a normas jurdicas elaboradas por el Poder
Pblico o por particulares. Existen ciertas ideas comunes que inspiran a
esta rea.
6. El Derecho Civil regula las relaciones de los particulares entre s. No
trata sobre las relaciones de poder entre el Estado como Poder Pblico.
7. Se trata de una regulacin que no obedece a un criterio de distincin
(v.gr., relacin laboral, nacionalidad, profesin u oficio).

II. Caractersticas
1. Es el derecho de las personas en sus relaciones bsicas
El Derecho Civil es un derecho general. Rige las relaciones jurdicas
ordinarias y ms generales de las personas, con prescindencia de
cualquiera otra circunstancia.
Rige el nacimiento y muerte de las personas; adquisicin, transferencia
y transmisin de bienes, celebracin de actos y contratos,
responsabilidad por daos, matrimonio y relaciones de familia, entre
otros.

2. Es el Derecho comn
Enunciado: Todas las relaciones jurdicas privadas de las personas que
no se encuentran sujetas a una rama especial o autnoma del Derecho,
son regidas por el Derecho Civil.
Quien pretenda afirmar que la relacin jurdica de las partes se
encuentra sujeta a otra disciplina, deber probarlo (v.gr., si se pretende
alegar que la obligacin emana de un ttulo de crdito, para efectos de
la prescripcin extintiva de un ao).
El carcter de Derecho comn que le ha sido asignado al
Derecho Civil tiene un origen histrico. Se funda en el Derecho
Romano, donde el ius civile era el derecho de la ciudad de Roma y
aplicable al ciudadano romano.
Con el surgimiento y expansin del Imperio Romano,. se convirti en la
ley comn al imperio (cfr. Concesin de ciudadana romana a todos los
habitantes libres del Imperio en 212 d.C., bajo el Emperador
CARACALLA).
El Derecho Romano ser recopilado por el Emperador JUSTINIANO
(Digesto, Institutas, Codex y Novellae), y denominado en la Edad Media
Cuerpo de Derecho Civil (Corpus Iuris Civilis). El Derecho Civil era el
Derecho Romano enseado en las Universidades Medievales, y se
constituy en el derecho comn, por oposicin a los derechos de los
reinos y ciudades europeas.
Perdida la vigencia del Derecho Romano, el Derecho Civil pas a
denominar al derecho patrio (interno) que rige las relaciones privadas
de los particulares.
Algunos autores han identificado la calidad de derecho comn en el
Art. 4. del Cdigo Civil: Las disposiciones contenidas en los Cdigos
de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se
aplicarn con preferencia a las de este Cdigo.
Sin embargo, se previene que la norma nicamente consagra el
principio de que la ley especial prevalece sobre la ley general:
Se echa de menos la consagracin de otro principio, a saber: que el
Cdigo Civil constituye derecho comn o supletorio, de modo que sus
preceptos se aplican en todos los asuntos para los que no haya
legislacin especial en contrario.
A pesar de ello, no se discute que el Cdigo Civil contiene derecho
comn y supletorio.

3. Es el derecho supletorio

Los principios y normas generales del Derecho Civil suplen las lagunas
o vacos de las dems ramas del Derecho Privado que carezcan de
principios singulares.
Sntesis: A falta de regla especial, rige el Derecho Civil.
Fundamentos normativos:
Cdigo Civil, Art. 4: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de
Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se
aplicarn con preferencia a las de este Cdigo.
Con preferencia. No descarta la aplicacin del Cdigo Civil. Se permite
su aplicacin, slo si no cabe la aplicacin del Cdigo especial. No
significa que se aplica con exclusin
Cdigo de Comercio, Art. 2: En los casos que no estn
especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones
del Cdigo Civil.
Posicin tradicional: Las disciplinas jurdicas especiales pueden verse
expuestas a lagunas o vacos legales. Si as ocurre, se aplicarn las
reglas del Cdigo Civil.
Contra: La aplicacin supletoria de las reglas de Derecho Civil genera
ciertas inconsistencias y dificultades, que atentan contra el carcter
especial de ciertas disciplinas; en particular, las de Derecho Pblico
(v.gr., Derecho Administrativo, en materia de nulidad de derecho
pblico y responsabilidad del Estado).

4. Las fuentes y mtodos del Derecho Civil influyen en gran


medida en la caracterizacin del ordenamiento jurdico en su
conjunto
La forma en que se plasma normativamente el Derecho Civil, y es
aplicado a la solucin de controversias, han servido como el principal
mecanismo para identificar las llamadas familias o sistemas jurdicos
comparados.
Existe el sistema jurdico oriental (basado en normas de contenido
religioso), las democracias populares (antiguas repblicas
comunistas, con sistemas codificados), y el sistema jurdico
occidental.
Este ltimo se divide en el sistema legal (basado en leyes codificadas y
la ley como fuente elemental del derecho), el sistema anglosajn
(esencialmente jurisprudencial, no codificado en su mayora), y el
sistema escandinavo.N CUANTO SISTEMA

1. CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO


Se trata de utilizar un sistema abstracto conceptual, con la finalidad
de reducir la masa de la materia jurdica a unos pocos conceptos, y que
le den unidad y coherencia a amplios sectores de una disciplina
jurdica.
Una mirada sistemtica pretende dos funciones:
La bsqueda de coherencia, ordenando los materiales jurdicos, y
ofrecerlos en ncleos dogmticos. Ellos prestarn ayuda en definitiva
para la adecuada interpretacin y aplicacin del Derecho, colmando
lagunas legales y dar plenitud a una disciplina. Unidad, reduciendo el
riesgo de rompimiento de una disciplina y que le confiere su unidad.
2. SIGNIFICADO DE LA AFIRMACIN
El Derecho Civil constituye una disciplina sujeta a un sistema jurdico,
basado en su coherencia, y que ha sido ofrecido, a partir de su
sistematizacin y amplitud de aplicacin, como un ordenamiento
incluso capaz de colmar los vacos existentes en otras disciplinas.
Esta tesis ha sido abiertamente objetada, advirtindose que cada
disciplina se encuentra sujeta a lgicas y estructuras normativas que le
son propias, lo cual hace inconveniente la aplicacin del sistema civil.
Es una doctrina sostenida particularmente por los autores de Derecho
Administrativo ms contemporneos, quienes incluso califican el
carcter supletorio del Cdigo Civil como un mito, incluso en el mismo
Derecho Administrativo.
Ttulo 3:FORMACIN DEL DERECHO CIVIL
1. LA FIJACIN DEL DERECHO
I. Concepto de fijacin del Derecho
La fijacin del Derecho es la ms comprensiva denominacin para la
permanente y peridica actividad observada a travs de la historia, de
reunir en cuerpos nicos el derecho de una determinada sociedad.
A lo largo de la historia, se han empleado diversos mecanismos, siendo
la codificacin slo una de las formas posibles; es una especie del
gnero de fijacin del Derecho.
II. Clases de fijacin del Derecho
La fijacin del Derecho se manifiesta en una actividad y en un
resultado.
En cuanto actividad: La fijacin del Derecho es un fenmeno histrico
expresivo de un cierto movimiento o estilo jurdicos, y que se constituye
por diversos elementos ideolgicos, polticos y sociales.
En cuanto resultado: Es la cristalizacin de la actividad fijadora en un
cierto tipo de obra jurdica.
La fijacin tiene como presupuesto un conjunto de fuentes formales del
Derecho. Considerada como resultado, consiste de una reunin
sistemtica, ya sea formal o material, de las fuentes en un cuerpo
nico.
Reunin formal: No altera substancialmente la originaria formulacin
y estructura externa de cada fuente recogida (v.gr., Codex Iustinianus,
colecciona constituciones imperiales, respetando el orden y datos de
dictacin).
Reunin material: Se utiliza slo el contenido de las fuentes,
refundindolas y destruyendo su individualidad (v.gr., las codificaciones
de la era moderna)

1. La fijacin como actividad

Se distinguen las consolidaciones, las codificaciones y otras formas de


fijacin:
Consolidaciones: Recopilan material legislativo preexistente y lo
cristalizan sin modificaciones substanciales (vgr.: Codex Iustiniani).
Codificaciones: Pretenden la creacin de un cuerpo normativo con
material legislativo nuevo (vgr. Cdigo Civil de Chile 1855). Consiste en
reunir en uno o ms cdigos el derecho o la legislacin de un pas
Otras clases de fijacin: Debe considerarse una tercera va,
pensando en otras formas de fijacin que no tengan la calidad de
codificacin, ni sea una mera consolidacin (una conjetura propuesta
por GUZMN BRITO 1977, p. 48: fijaciones que se derivan de la
incidencia de la ciberntica en el campo jurdico).

2. La fijacin como resultado


En trminos genricos, el cuerpo fijador constituye una nica fuente
que viene a reemplazar la pluralidad de fuentes anteriores, a pesar que
que resulten varios independientes entre s.
v.gr.: Justiniano dict 2 cuerpos fijadores: Codex Iustiniani recopila
fuentes legislativas, y Digesta las jurisprudenciales; Francia dict 5
Cdigos para cada rama: civil, penal, de comercio, procesal civil y
procesal penal.
El resultado de un proceso de fijacin (actividad), consiste en la
creacin de un cuerpo fijador, o de un cdigo:
Cdigo: Es un cuerpo fijador que logra consagrar su vigencia en cuanto
forma.
Cuerpo fijador (en sentido estricto): No consigue vigencia oficial.
Sirven de instrumentos de conocimiento del derecho vigente, en una
obra de rpido y fcil acceso. Todo el material no considerado queda en
desuso de hecho (v.gr.: Codex Gregorianus, fines de s. III, que
recopilaba constituciones desde el emperador Adriano a Diocleciano).

2. LA CODIFICACIN COMO UNA FORMA DE FIJACIN


I. Concepto
Existencia de relacin gnero a especie entre el Derecho Civil y el
Cdigo Civil: El Derecho Civil comprende un conjunto de principios y
normas; el Cdigo Civil es slo un conjunto de normas.
Cdigo es toda ordenacin sistemtica de normas legales relativas a
una determinada rama del Derecho o a una parte orgnica de ella.
Los cdigos son cuerpos orgnicos y sistemticos de leyes referentes a
una institucin o materia jurdica determinada.
Se llama cdigo al conjunto metdico y ordenado de disposiciones
legales de la misma especie.

II. Antecedentes generales


La codificacin constituye un proceso de fijacin del Derecho que nace
hacia el siglo XVIII.
Nace con G. W. LEIBNIZ (1646-1716), bajo el alero de una corriente
filosfica e ideolgica propia del iusnaturalismo racionalista.
Se distinguen dos etapas: 1 Desde Leibniz hasta 1811 = dictacin del
Allgemeines Bgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil de Austria), y 2
Desde 1811 hasta hoy.
El primer Cdigo Civil, en su concepcin moderna, es el dictado por
Prusia.
Necesidad de una madurez poltica, ideolgica, jurdica, social y
econmica, para alcanzar un exitoso proceso de codificacin
Riesgos de un Cdigo construido de manera imprudente
Los Cdigos Civiles que han marcado un hito para el desarrollo del
Derecho Civil contemporneo, tanto para la creacin de nuevos Cdigos
positivos, sino tambin para influir en la doctrina, han sido el:
Cdigo Civil de Francia(1804)
Cdigo Civil de Alemania (Brgerliches Gesetzbuch = B.G.B.).
(1896)
Cdigo Civil de Italia(1942)

tulo 4:EL CDIGO CIVIL CHILENO


1. GESTACIN
I. Estado legislativo al comienzo del Chile republicano
Concluido el proceso de emancipacin chileno (1810-1818), se
observan algunas caractersticas tanto en el Derecho Pblico (1.1)
como en el Derecho Privado (1.2).
1.1. Derecho Pblico
La disolucin del vnculo de las Indias con la Corona espaola trajo la
necesidad de promulgar cuerpos polticos destinados a organizar y dar
estructura a estos nuevos poderes estatales.
Se forma un nuevo Derecho Pblico, inicialmente ambiguo, atendidas
las dudas sobre el rgimen de gobierno a implantar (monarqua,
repblica liberal)
Prima el modelo liberal republicano de carcter representativo,
siguiendo la influencia de las revoluciones francesa y norteamericana
(excepcin: Brasil, independiza de Portugal, pero se instaura una
monarqua).
Instauracin mltiples Estados independientes. Prdida de la unidad
poltica del perodo indiano.

1.2. Derecho Privado

Diagnstico inicial: Persiste la unidad jurdica del perodo indiano:


Subsistencia de la legislacin castellana-indiana.
Los procesos revolucionarios americanos tuvieron un carcter poltico,
no existiendo inters inicial en introducir cambios de orden socio-
econmicos, salvo en lo que respecta a la introduccin del libre
comercio.
Slo consolidada la independencia es que se retoma la abolicin del
sistema social y econmico anterior, en un proceso paulatino.
Dictacin progresiva de legislacin patria, que supone la derogacin o
modificacin de la antigua legislacin. Pero en lo primordial confirma
expresa o tcitamente la normativa anterior.

II. Algunas cuestiones de la nueva legislacin patria (derecho


intermedio) dictada para la introduccin de modificaciones
socio-econmicas:
Liberacin de los hijos de los esclavos (ley de vientre, 1813).
Habilitacin de edad (1814).
Abolicin de los ttulos de nobleza (1817).
Plena capacidad de los indgenas (1819).
Propiedad intelectual (1839).
Matrimonio de los no catlicos (6.9.1844).
Prelacin de crditos (Leyes de 31.10.1845 y 25.10.1854, red. Andrs
Bello)
Abolicin de los mayorazgos y exvinculacin de bienes (14.7.1852).
Sociedades annimas (8.11.1854)

III. Rgimen jurdico durante el perodo 1818-1856

Orden de prelacin de las normas en Chile: Derecho patrio.


En subsidio: Legislacin indiana.
En subsidio: Derecho castellano. Se sigue y confirma el orden de
prelacin instaurado por el Ordenamiento de Alcal (1348), revisada por
la Ley I de las Leyes de Toro (1505), recogida por la Nueva
Recopilacin (1567) y en la Novsima Recopilacin (1805)
Normativa espaola posterior a las recopilaciones y que se aplicaron en
Chile durante los perodos indiano y republicano: Ordenanzas de Nueva
Espaa (base del primer Cdigo de Minera), y las Ordenanzas de Bilbao
(normativa comercial previa al Cdigo de Comercio)
Este orden no altera el sistema jurdico vigente, ya que el derecho
patrio era pobre en materias de Derecho Privado.
Aplicacin frecuente de las Siete Partidas (c. 1256-1265), el Fuero Real
(c. 1252-1255) y las Leyes del Estilo (c. 1300)

II. Las bases del proceso de fijacin del Derecho y de la


codificacin en especial en Iberoamrica
2.1. Crticas al derecho vigente
La legislacin castellana-indiana es obra de un gobierno colonial,
desptico y feudal, que ya no exista en Amrica. Basado en diversas
normas inconexas.
La legislacin anterior usa un lenguaje antiguo, y repleto de normas que
cayeron en desuso en la era republicana.
V.gr.: Decreto 7.3.1837, se conmuta por fusilamiento la pena por
parricidio de 200 azotes y, enseguida, muerte, metiendo al parricida en
un saco de cuero con un perro, un gallo, una culebra y un simio, y
echndolos al mar, prevista en Partida 7, 12, 8;
El derecho patrio es inorgnico. Multitud de leyes, inconexas y
dispersas.
Estos factores hacen difcil el conocimiento del derecho, y redundan en
una mala administracin de justicia.

2.2. Formacin de la idea de la codificacin en Iberoamrica


Los procesos de codificacin en Amrica Latina surgieron una vez
consolidados los procesos de independencia.
Excepciones: Argentina y Venezuela (1811).
Propuestas de fijacin del Derecho:
Emprender un proceso de codificacin, tomando como base el derecho
vigente, reformulndolo segn los principios modernos. Se descarta por
la urgencia de organizar el gobierno y la administracin de los estados.
Adoptar en bloque los Cdigos europeos existentes. Recepcin total de
los cdigos napolenicos, previa traduccin.
Chile se ver expuesto a las mismas inquietudes y alternativas.
Etapas en los procesos de codificacin de Europa y Amrica:

1 fase: Codificaciones que suponen una reproduccin del


Cdigo de Napolen.
Significan una renuncia a una codificacin basada en fuentes propias, a
pesar de la riqueza de las fuentes propias.
En Europa: Holanda 1830, Italia 1865, Espaa 1889.
En Amrica Latina: Hait y Bolivia 1830, Repblica Dominicana 1848.
Etapas en los procesos de codificacin de Europa y Amrica:

III. Las etapas del proceso de codificacin chileno

3.1. Inicio del proceso de fijacin y las opciones


Sustitucin del derecho antiguo por los cinco cdigos
napolenicos: Mensaje del Director Supremo Bernardo OHiggins a
la Convencin (23.7.1822) No fueron traducidos.
Recopilacin ordenada de las leyes expedidas desde la
independencia: Mocin de Diputado Jos Alejo de Eyzaguirre
(17.11.1823); Decreto del Director Supremo Ramn Freire (2.7.1823)
Recopilacin reducida y simplificada de legislacin indiana-
castellana: Mocin de Diputado Santiago Muoz Bezanilla (29.7.1826);
Mocin de Diputado Gabriel Jos Tocornal (Octubre 1831)
Codificacin en clave moderna, usando derecho propio (Andrs
Bello). Es el mtodo adoptado en definitiva.

3.3. Perodo de la codificacin civil


8.7.1831: Vicepresidente Fernando Errzuriz y Ministro Diego Portales
sugieren la idea de encomendar por medio de una ley a una persona la
redaccin del proyecto de cdigos nacionales.
Respuesta del Senado: Deba aclararse la forma que deba hacerse
dicho trabajo.
Posicin del Ejecutivo (2.8.1831): Que sea redactado por un solo
hombre, y revisado por una comisin (redaccin del Oficio: Andrs
Bello). No se emplee una compilacin de las leyes castellana-indianas,
sino acercarse a los cdigos que rigen en los pueblos ms ilustrados de
Europa.

3.3. 1. Etapas de la codificacin civil: Pyto. 1841-1845


Labor legislativa a cargo de una Comisin de Legislacin del
Congreso Nacional, constituida por Ley de 10.9.1840
Inicia sesiones 21.5.1841.
Composicin: 2 senadores (Andrs Bello y Mariano Egaa) y 3 diputados
(Manuel Montt, Ramn Luis Irarrzabal y Juan Manuel Cobo), designados
por sus respectivas Cmaras. Cuenta anual de su gestin
3.3.2. Etapas de la codificacin civil: Pyto. Atrib. Egaa
La Comisin contaba ya con un anteproyecto articulado, en el cual se
habra trabajado durante la dcada de 1830, sobre el cual se discuti si
era de autora de don Mariano Egaa, por tratarse de manuscritos
encontrados en poder de este jurista al tiempo de su muerte.
El Proyecto no completo de Cdigo Civil para Chile escrito por
el seor Mariano Egaa fue publicado en Santiago de Chile, en el
Boletn del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile el
ao 1933.
Se gener un importante debate acadmico, a fin de discutir la autora
del texto, al estimrsele de autora del seor Egaa, ya que tuvo una
marcada influencia en los Proyectos dictados con posterioridad.
Se concluye que son lo proyectos confeccionados por don Andrs Bello
El original de este Proyecto se encuentra actualmente perdido

3.3.3. Etapas de la codificacin civil: Pyto. 1846-1847


Ley de 29.10.1841: Creacin de Junta Revisora.
Composicin: 3 diputados y 2 senadores, elegidos por su respectiva
Cmara.
Misin: Examinar los ttulos presentados por la Comisin al Congreso,
proponer enmiendas, adiciones o supresiones que fueren convenientes,
dando cuenta de su labor. Progresivamente dej de sesionar.
Fines de 1846: Publicacin de cuaderno sobre Sucesin por causa de
muerte.
Agosto 1847: Publicacin de cuaderno sobre los Contratos y
obligaciones convencionales (incluye ttulos sobre anticresis, la
prescripcin, los ttulos intermedios, la hipoteca, prelacin de crditos y
concurso de acreedores).
El perodo se resume en el llamado Proyecto 1846-1847.

3.3.4. Etapas de la codificacin civil: Pyto. 1853


1847-1852: Trabajo en solitario de Andrs Bello. Concluye un Proyecto
completo de Cdigo Civil. Ofrecido al Gobierno chileno en octubre del
ao 1852.
Decreto Presidencial 26.10.1852: Designa Comisin Revisora del
Proyecto. Ordena edicin impresa del proyecto. Retrasos en
cumplimiento.
Decreto Presidencial de 1.12.1852: Autoriza a Imprenta Chilena
elaboracin de 300 ejemplares del Proyecto. Se publica a partir de
1853. Nace Proyecto de 1853
3.3.5. Etapas de la codificacin civil: Revisiones al Pyto. 1853
Comisin celebr ms de 300 sesiones, e introdujo diversas
modificaciones formales y de fondo, muchas de las cuales fueron
propuestas por el mismo seor Bello. Tambin se consideraron los
estudios particulares de los miembros, y observaciones formuladas por
algunas Cortes de Apelaciones
El Proyecto 1853 fue sujeto a doble (triple?) revisin:
1 revisin: Consignada al margen de los ejemplares para uso personal
de los integrantes de la Comisin. Base de elaboracin de Proyecto
Indito

3.3.6. Etapas de la codificacin civil: Proyecto Aprobado y texto


vigente
Sesin 28.11.1855: Tras un breve debate, ser aprobado por el
Senado el Proyecto aprobatorio, y luego aprobado en forma general
por la Cmara de Diputados
Ley de 14.12.1855: Previo acuerdo del Consejo de Estado, el
Presidente de la Repblica
Promulga Cdigo Civil.
Ordena confeccin de una edicin correcta y esmerada del Cdigo.
Encargada a don Andrs Bello y a uno de los miembros de la Comisin
Revisora (presumiblemente don Gabriel Ocampo)
El Cdigo Civil de la Repblica de Chile entr en vigencia el 1.1.1857
(Artculo final).
Oficialmente publicado por Editorial Jurdica de Chile (creada en 1945;
Sesin Consejo 8.5.2013 y Proyecto de Ley de disolucin), persona
jurdica de derecho pblico quien tiene la exclusividad de publicacin de
los Cdigos oficiales de la Repblica.

3.3.7. Etapas de la codificacin civil: Proyecto Indito


Publicado por el seor Miguel Luis Amuntegui Reyes en 1890.
Tiene el calificativo de indito, por no haberse publicado y
permanecer en dicho estado hasta el ao 1890, cuando fueron
publicadas las Obras Completas de don Andrs Bello, Volumen XIII.
Origen:
Las diversas correcciones introducidas al Proyecto 1853 fueron
redactadas por amanuenses al margen de cada uno de los ejemplares
que del Proyecto fueron entregados a cada uno de los integrantes de la
Comisin Revisora, ms las propias observaciones de don Andrs Bello.
Se public a partir de un ejemplar perteneciente al comisionado seor
Manuel Antonio Tocornal (le fue obsequiado al profesor de Cdigo Civil
seor Enrique Cood).
Se agregaron fragmentos de manuscritos de Bello, observaciones
consignadas especialmente por don Gabriel Ocampo, y escritos del
seor Bello que fueron publicadas en El Araucano, a ttulo de notas al
articulado .

3.3.7. Etapas de la codificacin civil: Proyecto Indito


Crticas: Se incurri en abuso editorial, por el origen de los
materiales.
Se introdujeron importantes notas y enmiendas al Cdigo Civil, e incluso
materias que hasta el momento no haban sido consideradas fueron
aadidas por el codificador.

2. FUENTES

Necesidad de identificar las fuentes materiales en que se basa


el Cdigo Civil chileno (cfr. CCCh., Art. 19 inc. 2.).
Proyectos del Cdigo Civil que fueron editados con notas del autor.
Pyto. 1841-1845.
Pyto. 1853.
Pyto. Indito.
Publicacin de Comentarios de Bello a los primeros 72 artculos del
Cdigo Civil (Santiago, Imprenta Cervantes, 1885)

I. Legislacin
1.1. Legislacin castellana-indiana
1.2. Legislacin moderna
Derecho Europeo: Francia, Austria, Prusia, Luisiana, Dos Sicilias,
Cerdea, Cantn de Vaud (Suiza), Holanda, Bavaria (Alemania)
Consultados en A. Saint Joseph, Concordancias entre el Cdigo Civil
Francs y los Cdigos Civiles extranjeros [trad. F. Verlanga Huerta y J.
Muiz Miranda].
Derecho Iberoamericano: Cdigo Civil de Per (1852).
II. Doctrina
2.1. Jurisconsultos castellanos
Juan Gutirrez (De Tutelis et Curis Minorum, 1606), Acevedo, Baeza,
Juan de Hevia-Bolaos (Curia Philipica, 1603), Juan de Matienzo
(Comentarios a la Nueva Recopilacin, 1580).

2.2. Jurisconsultos franceses


Pothier, Delvincourt, Rogron, Troplong, Duvergier, Duranton, Merlin,
Mourlon.
En cuanto a la influencia del Cdigo Civil francs, se destaca que don
Andrs Bello no utiliz servilmente el Code Civil, sino que ms
bien recurri a las fuentes originales, y especialmente la doctrina
francesa, entre los cuales destacadamente se encuentra R. J. Pothier.
En la generalidad de los casos, se mejor la redaccin del Cdigo
francs, perfeccionndola de manera notable.
2.3. Jurisconsultos alemanes: F. K. von Savigny (1779-1861)
2.4. Otros autores y juristas
Luis de Molina (De Iustitia et Iure, 1592).
Justo Donoso (Instituciones del Derecho Cannico Americano).
A. Vinnius.

3. ESTRUCTURA

I. Ttulo Preliminar

ASPECTOS FORMALES: Compuesto de 53 artculos, distribuidos en 6


.
PROPSITOS: Incluye una teora general de las fuentes del Derecho
Civil, precisando su valor (ley, costumbre, sentencias judiciales).
Dicta la forma en que la ley entrar en vigencia y su obligatoriedad
respecto de todos los habitantes de la Repblica. Consigna definiciones
para palabras de uso frecuente en el Cdigo (v.gr.: Caucin, culpa, dolo,
caso fortuito, menor adulto). Unidades mtricas y de tiempo. Los plazos,
derogacin de la ley. Interpretacin judicial de la ley. Aplicacin de la ley
en el tiempo y espacio.
Pretenden ser normas generales que puedan extenderse no slo al
Cdigo Civil, sino tambin a cualquiera otra disciplina jurdica, general o
especial.
Sujeto a modificaciones legislativas, dentro y fuera del Cdigo Civil (cfr.
Cdigo de Procedimiento Civil: plazos).

II. Libro I: De las Personas

ASPECTOS FORMALES: Se compone de los arts. 54 a 564. Dividido en


33 Ttulos. Cada ttulo dividido en una cantidad variable de .
PROPSITOS: Se trata de los sujetos del Derecho reconocidos en el
Cdigo Civil chileno: Persona natural y jurdica.
Persona natural: Su concepto, clases, domicilio, principio y fin de su
existencia, esponsales y matrimonio, efectos personales y patrimoniales
derivados del matrimonio y de la procreacin, las tutelas y curaduras.
Persona jurdica: Su concepto, clases de personas jurdicas de
Derecho Privado sin fines de lucro, su inicio, reconocimiento estatal,
organizacin, causales de expiracin y efectos.

III. Libro II: De los Bienes, y de su dominio, posesin, uso


y goce

ASPECTOS FORMALES: Se compone de los arts. 565 a 950,


distribuidos en 14 Ttulos. Cada ttulo dividido en una cantidad variable
de .
PROPSITO: Se trata sobre las distintas clases de bienes corporales e
incorporales, las distintas clases de derechos reales (dominio,
usufructo, uso, habitacin, servidumbre activa; excepto prenda,
hipoteca y herencia. Trata sobre los principales modos de adquirir la
propiedad (salvo prescripcin), las restricciones a la propiedad, la
posesin, y las acciones reivindicatoria, posesoria y posesorias
especiales.
IV. Libro III: De la Sucesin por causa de muerte, y de
las donaciones entre vivos
ASPECTOS GENERALES: Se compone de los arts. 951 a 1436,
distribuidos en torno a 13 Ttulos.
PROPSITO: Desarrolla el derecho real de herencia. Se compone de
dos materias que guardan relacin slo por una cuestin normativa, al
hallarse la donacin entre vivos sujeta a las reglas de la donacin por
causa de muerte.
Sucesin por causa de muerte: Trata sobre las clases de
asignaciones, reglas sobre la apertura de la sucesin, ley aplicable,
requisitos de existencia, capacidad y dignidad, la sucesin intestada, la
sucesin testada, clases de testamentos, requisitos de las asignaciones
testamentarias y los derechos que concurren en ella, la ineficacia del
testamento, las acciones de defensa del heredero y los acreedores del
causante, la aceptacin y repudiacin de las asignaciones, la particin
de bienes y las deudas hereditarias y testamentarias.
Donaciones entre vivos: Trata de su concepto, requisitos de validez,
actos asimilados a la donacin, efectos, y algunas clases de donaciones
especiales.

V. Libro IV: De las Obligaciones en General y de los


Contratos

ASPECTOS GENERALES: Abarca los arts. 1437 a 2524, divididos entre


42 Ttulos. Cierra con un Ttulo Final sobre la entrada en vigencia del
Cdigo Civil, y sus efectos respecto de la legislacin previa.
PROPSITO: Constituye el desarrollo de los derechos personales,
reglamentando las principales clases de obligaciones y las fuentes
tradicionales de que emanan. Trata sobre los contratos y sus diversos
requisitos y clases, los cuasicontratos y sus principales clases, los
delitos y cuasidelitos, cerrando con la prelacin de crditos y la
prescripcin (tanto adquisitiva como extintiva).
Comparacin de sistematizacin
La sistematizacin adoptada por el Cdigo Civil chileno es ms
ordenada que en el caso del Cdigo Civil francs (en su versin original,
de tres libros).
Por su conformacin, se aproxima ms bien a la sistemtica del perodo
postclsico del Derecho Romano, y ms emparentada con la lgica de
las Institutas de Gayo (siglo II d.C.), y que luego se recoger en la obra
institucional del emperador Justiniano (533 d.C.).
Esta ordenacin no es extraa, por la clara vocacin romanista de Bello.
En todo caso, reconoce una importante influencia de la doctrina
francesa, en particular Delvincourt, para sistematizar la totalidad del
Lib. IV.

4. INFLUENCIA
I. Por va de su recepcin
ADOPCIN EN BLOQUE: Adoptaron ntegramente el Cdigo Civil
chileno, con slo algunas leves modificaciones, los siguientes pases: El
Salvador (1859); Ecuador (1860); Venezuela (1862); Nicaragua (1871);
Colombia (1873); y Honduras (1880).
II. Por va de fuente material
Sirvi como una importante fuente material, en los siguientes pases:
Uruguay (1868), Argentina (1869), Guatemala (1877) y Costa Rica
(1886). Indirectamente, por quienes recibieron el Cdigo argentino,
como Paraguay (1876) y el Esboco de Freitas (Proyecto de Cdigo Civil
para Brasil, 1860-1865, no acogido como oficial).
5. EVOLUCIN
I. En lo dogmtico
1.1. Modificaciones desde el punto de vista poltico
Cdigo Civil chileno se ha mantenido vigente a pesar de las diversas
Constituciones Polticas dictadas durante su vigencia (1833, 1925,
1980).
No se ha visto afectada su vigencia por las orientaciones ideolgicas y
polticas imperantes en las respectivas pocas. Las reformas legislativas
complementarias a decisiones de orden ideolgico han ocurrido sin
alterar el Cdigo (cfr. Ley de Reforma Agraria).
Importante influencia de la Constitucin en cuanto a un fortalecimiento
de los principios jurdicos que rigen al Cdigo Civil chileno,
particularmente por una interpretacin acorde a la Carta Fundamental,
y la tutela a los derechos fundamentales (cfr. Proceso de
Constitucionalizacin del Derecho Civil).
1.2. Modificaciones desde el punto de vista social
Han existido importantes cambios en la estructura social y econmica,
durante el perodo 1855-2014.
Estas modificaciones han dicho relacin con la redefinicin del concepto
de familia, la evolucin del rol de la mujer en la sociedad, la proteccin
de los derechos sociales, la reformulacin del rol del Estado en la
economa, la defensa de los derechos del consumidor y de la
competencia, entre otros aspectos.
Su efecto se traduce en la alteracin sustancial de algunos de los
principios en que se fundaba el Cdigo Civil, y su consecuencial
reforma integral. Particularmente visible en Derecho de Familia
(matrimonio, filiacin, uniones de hecho).
1.3. Modificaciones desde el punto de vista dogmtico
Siglo XIX: La doctrina y estudio del Derecho Civil se caracterizan por
su celo positivista. Se estudia la integridad del Cdigo Civil artculo por
artculo. Las interpretaciones se basan fundamentalmente en el tenor
literal de las normas.
Autores: J.C. Fabres, R. Vera, J.V. Lastarria, J. Chacn.
Inicios siglo XX: Se reformula el estudio del Derecho Civil, a partir
de una visin ms sistemtica. Influencia total de la doctrina francesa
del siglo XIX, sujeta a la escuela de la exgesis.
Autores: L. Claro Solar, A. Alessandri R., M. Somarriva U.
Fines siglo XX y comienzos siglo XXI: Importante evolucin de la
doctrina chilena, particularmente basada en la renovacin de los
estudios, y la influencia del Derecho Comparado.
Las reas que revelan mayor innovacin, son el Derecho de las
Obligaciones y el Derecho de Familia:
Derecho de Obligaciones: F. Fueyo, E. Barros, D. Peailillo, R.
Domnguez, A. Vidal, P. Rodrguez.
Derecho de Familia: R. Ramos, P. Veloso, F. Lathrop, G. Hernndez, H.
Corral.

II. En lo positivo
LEGISLACIN COMPLEMENTARIA: Con la entrada en vigencia del
Cdigo se hizo necesario reglamentar de manera ms completa algunas
materias en las cuales el Cdigo Civil ofreca solamente un tratamiento
bsico. Esto, porque expresamente operaba sobre la base de
disciplinarlos en otra fuente (1), o porque ms adelante el legislador
decidi sustraerla del Cdigo (2), e incluso por va de incorporar nuevas
frmulas alternas al Cdigo (3):
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. Cdigo de
Comercio. Ley de Propiedad Intelectual e Industrial. Ley sobre Pesos y
medidas (29.1.1848). Caza (Ley N. 4.601, 1.7.1929).
Arrendamiento de Bienes Urbanos y Rsticos. Ley de Matrimonio Civil
(19.947). Operaciones de crdito de dinero (18.010).
Saneamiento de la pequea propiedad raz. Adopcin (Ley N.| 19.620).
LEGISLACIN MODIFICATORIA: Desde su entrada en vigencia
(1.1.1857), el Cdigo Civil chileno se ha visto expuesto a una variedad
de modificaciones en la totalidad de sus contenidos. CIV
IL
1. LA CONSTITUCIONALIZACIN DE DERECHO EN GENERAL
I. Concepto
Por constitucionalizacin del derecho entendemos [], por una parte la
recepcin en la norma fundamental del Estado de principios
provenientes de las distintas divisiones en que tradicionalmente se
separa el derecho, para dotarlos de la proteccin que entrega esa
norma fundamental y, por la otra, la obligatoriedad directa de las
normas y principios as recogidos, para todos los rganos del Estado,
incluso sus tribunales, como tambin para los particulares.
Este es un proceso, por virtud del cual el respeto de la Supremaca que
posee la Carta Fundamental se hace patente en las leyes, decretos,
actuaciones administrativas, sentencias judiciales o fiscalizaciones
practicadas por los organismos de control. Ms an, en las clusulas
contractuales de cualquiera ndole, se formula declaracin expresa de la
sujecin de tales convenciones a lo preceptuado en la Carta
Fundamental. Por ltimo, en la hermenutica se observa idntico
acatamiento, en primer lugar, al texto y contexto, a la historia y espritu
del Cdigo Poltico.

II. Antecedentes histricos


Se trata de un fenmeno inicialmente detectados en Francia y
Alemania.
Francia: Se identifican sus bases en las obras de VEDEL (Les Bases
Constitutionnelles du Droit Administratif, 1954), y la posterior polmica
seguida por EISENMANN (Discontinuit du Droit Constitutionnel et
continuit du Droit Administratif, 1974). Pero se atribuye como iniciador
del estudio de este fenmeno a FAVOREAU y FROMONT.
Alemania: Se denomina drittwirkung der grudrechte, con el cual se
hace alusin a los efectos de las garantas constitucionales en su accin
con terceros.
En Chile, la doctrina ha reconocido y estudiado la materia en forma
particular a partir de la dcada de 1990, al alero de la doctrina
comparada que la reconoci.
Sin embargo, tempranamente algunos autores identificaron de manera
explcita la existencia de un proceso de constitucionalizacin del
Derecho del Trabajo, entendiendo que dicha disciplina haba alcanzado
tal grado de importancia, que muchos de sus principios se han
incorporado en los textos de las Constituciones Polticas de los Estados
modernos.
FACTORES OPOSITORES: En Francia constituy un proceso cuyo
desarrollo fue tmido en la doctrina. Las razones desplegadas dijeron
relacin con los siguientes factores:
La clsica idea de la separacin de poderes.
La repugnancia a la intervencin judicial en el control de
constitucionalidad.
El prestigio del Cdigo Civil, que contina en majestuosa vigencia.

III. Etapas en que opera

3.1. Constitucionalizacin-juridicizacin
La Constitucin no es un mero catlogo de recetas polticas con
carcter vagamente obligatorio en el cual la ciencia poltica tena ms
importancia que el derecho, sino que la estructura orgnica del poder
estatal, su modo de designacin, sus competencias y sus relaciones
recprocas son regidas por verdaderas reglas de derecho (FAVOREAU).
3.2. Constitucionalizacin-elevacin
Hace alusin al sistema de fuentes del Derecho.
Significa que, de un sistema en que la Constitucin hablaba a travs
de la ley, en cuanto era a ella a que se remita para reglamentar una
determinada materia, se pas al opuesto: desde la Constitucin se
disea el sistema de fuentes del Derecho, y corresponde al juez
constitucional velar por su estricta aplicacin (FAVOREAU).
3.3. Constitucionalizacin-transformacin
Es aquella a travs de la cual la Constitucin genera o provoca un
cambio en el contenido del Derecho, sea por la deduccin de nuevas
reglas de derecho, sea por anulacin de las disposiciones contrarias,
sea incluso por la interpretacin de las reglas en un sentido conforme a
la Constitucionalizacin (FAVOREAU).

2. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO CIVIL EN


ESPECIAL
La Constitucionalizacin del Derecho Civil consiste en la consagracin
expresa constitucionalmente de materias y criterios referidos a asuntos
fundamentales de Derecho Privado, tanto como el desarrollo
jurisprudencial de criterios civilmente aceptados a partir de las
disposiciones de la Constitucin, es decir, la constitucionalizacin
consiste en una intromisin de la normativa constitucional en el mbito
de las materias de naturaleza puramente civil.
I. En materia de Derecho de las Personas
Fortalecimiento de la nocin y composicin de los derechos de la
personalidad. A partir del reconocimiento de sus derechos
fundamentales, en especial el derecho a la vida y a la integridad fsica y
psquica (Const. Pol., art. 19 N. 1.), y la honra de la persona y su
familia (Const. Pol., art. 19 N. 4.), ha sido reconocida la dualidad
corporal-espiritual del ser humano, la tutela del cuerpo humano, y su
derecho a la imagen.
II. En materia de Derecho de Bienes y de los Contratos
Fortalecimiento del derecho de propiedad (Const. Pol., art. 19 N.
24.), por va de una mayor extensin en la nocin de bienes
incorporales.
Reconocimiento implcito de la autonoma privada: A partir de la
tutela a la libertad en materia econmica, la cual es indispensable para
la libertad de autorregulacin de los particulares en sus actividades
econmicas, las cuales asumen la forma del contrato.
Tutela constitucional del contrato: Siendo el contrato una fuente de
derechos personales, sobre el cual el acreedor es dueo, y del cual no
puede ser privado sino por expropiacin e indemnizacin previa.
El legislador no puede dictar normas tendientes a modificar un contrato
en curso, hacia el futuro o pasado, sin riesgo de provocar la extincin
de un crdito, con su consecuencial privacin del derecho de propiedad.
III. En materia de Derecho de la Responsabilidad Civil
Hasta 1980, el fundamento de la reparacin del dao no patrimonial en
materia extracontractual era una interpretacin extensiva del art. 2329
C. Civil (por regla general, todo dao), y se requiri una nueva
lectura del art. 1556 C. Civil para declararla procedente en materia
contractual.

Con una lectura del art. 19 N. 1, 4 y 9 Const. Pol., es posible encontrar


un mejor fundamento de su resarcimiento: La afectacin de estos
derechos es reprobada y debe ser sancionada. Sirve tambin en la
propia definicin de dao moral: atentados a los atributos de la
persona, sean corporales, espirituales o psquicos.IOS GENERALES
DEL DERECHO CIVIL
1. GENERALIDADES
I. Concepto
El Derecho Civil se compone no solamente de reglas (leyes, Cdigos),
sino que tambin queda conformado por principios.
CONCEPTO: las ideas fundamentales sobre la organizacin jurdica de
una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen
funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su
total ordenamiento jurdico (Joaqun Arce y Flores Valds).
CONCEPTO SINTTICO: El conjunto de ideas generales o rectoras que
inspiran al ordenamiento jurdico.
Los principios jurdicos pueden identificarse en cada una de las reas
del Derecho, tanto Internacional como Nacional.
En el Derecho interno: principios del Derecho Civil, Penal, Procesal Civil
y Procesal Penal, Laboral, Procesal Laboral, Tributario, Procesal
Tributario, entre otros.
Dentro del Derecho Civil: Principios del Derecho de las Obligaciones, de
los Contratos, de los Bienes, de Familia y Sucesorio.
Existen principios jurdicos que rigen una ley en concreto. Por ejemplo:
principios del Cdigo Civil.

II. Formas de consagracin de los principios jurdicos

Los principios jurdicos sean concebidos como un articulado preliminar:


en la misma ley, o en una independiente, a ttulo de bases generales.
Sistema constitucional (Declaraciones de Principios). Cdigo Procesal
Penal, reforma procesal laboral y reforma procesal civil. Metodologa de
positivizar los principios.
Ausencia de consagracin positiva de los principios jurdicos, sin
perjuicio que a lo largo del cuerpo normativo se identifican las
principales ideas motoras. Es la metodologa ms clsica en la materia,
y particularmente se ha dado con los Cdigos Civiles del siglo XIX, como
el chileno. Los principios surgen a partir de la interpretacin.

III. Importancia

LOS PRINCIPIOS JURDICOS INSPIRAN EL ORDENAMIENTO


JURDICO: La legislacin es creada en virtud de la obra humana, la cual
se (supone) caracteriza por su racionalidad y lgica, por lo que es que
es posible identificar algunos patrones comunes en determinadas
materias, a partir de ciertos artculos especficos, los cuales conducen
hacia una norma ms general, que puede ser implcita o explcita,
segn si no existe o se contiene una norma general que plasme ese
principio. Casos en que es fcil: La proteccin de la buena fe. Casos
conflictivos: validez de las clusulas de no enajenar.
LOS PRINCIPIOS JURDICOS SOLUCIONAN LAGUNAS LEGALES: En
un determinado caso no exista una norma legal expresa que permita
dirimir la controversia. Se soluciona el conflicto mediante la aplicacin
de un principio general de la legislacin (principio de inexcusabilidad
en materia civil).
LOS PRINCIPIOS JURDICOS SIRVEN COMO ELEMENTO DE
INTERPRETACIN DE PASAJES OSCUROS O DUDOSOS: Los
principios ayudan al intrprete frente a un problema derivado de la
interpretacin de un determinado pasaje normativo que sea de sentido
oscuro, o de alguna aplicacin que fuere dudosa de ser resuelta en
virtud de las reglas de interpretacin.

IV. Reconocimiento normativo

Const. Pol., art. 76 inc. 2. = COT., art. 10 inc. 2. del art. 10 COT.:
Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por
falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su
decisin.
CPC., art. 170 N. 5. CPCCh.: Las sentencias definitivas de primera o
de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su
parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn: 5 La enunciacin
de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a
los cuales se pronuncia el fallo.
CCCh., art. 24 CCCh.: En los casos a que no pudieren aplicarse las
reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes
obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al
espritu general de la legislacin y a la equidad natural.

2. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
I. Concepto
Es la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les
plazca y determinar su contenido, efectos y duracin.
Es un principio de derecho, sobre cuya base se encuentra estructurado
todo el derecho privado, y segn el cual no solamente se le confiere a la
voluntad del individuo la facultad o poder para crear, modificar o
extinguir relaciones jurdicas en la medida que lo desee, sino que aun
ms, la legislacin privada entera no es sino una interpretacin de la
voluntad probable cuando ella no se ha manifestado en forma expresa.
Consiste en postular que el ser humano es libre y que, en el conjunto,
son iguales, y, por lo tanto, debe conferrseles a ellos el mximo de
poder de decisin para la obtencin de sus fines individuales y para
relacionarse con ellos, y concretamente, celebrar lo9s actos jurdicos
que estime, limitndose la ley a imponer las mnimas restricciones
individuales.
Es mayoritaria en nuestra doctrina la proclamacin de la autonoma de
la voluntad como principio rector del Libro IV del Cdigo Civil.

II. Contenido y extensin


La voluntad y el principio de autonoma de la voluntad se encuentran
presentes en la formacin o nacimiento del contrato.
Es as que las partes libremente deciden negociar y acordar con
otras personas, o simplemente no hacerlo por no ajustarse este
acto a los propsitos por ellas perseguidos.
En caso que decidan contratar, la libertad influye en la fijacin del
contenido de las estipulaciones, las cuales se manifestarn en los
efectos que han sido asignados para ese contrato, durante su ejecucin
y hasta su conclusin.
Por esta circunstancia, las partes tienen el poder de disciplinar los
derechos y obligaciones que surgen. Pueden crear derechos
personales y obligaciones, como asimismo la modificacin del rgimen
normativo de los contratos expresamente reglamentados por la ley.
Las partes tienen la potestad de reglamentar la extincin del
contrato. En consecuencia, podrn decidir libremente cundo un
contrato podr ser disuelto.
El consentimiento contractual tiene una importancia capital en todas y
cada una de las etapas que conforman el llamado ter contractual, a tal
punto que conforma el fundamento de su obligatoriedad,
desplazando el sistema romanista que la basaba en el cumplimiento de
ciertas formalidades (ex nudo pacto non nascitur actio).
La voluntad de las partes tiene el poder para crear contratos no
reglamentados expresamente por la ley.
Es lo que actualmente ocurre con el caso del contrato de leasing
mobiliario (el rgimen inmobiliario es actualmente un contrato tpico,
por encontrarse sujeto a ley especial).
La importancia de la voluntad influye en la consagracin de normas
legales tendientes a la proteccin de la libertad y de la
sinceridad de la voluntad y de las declaraciones de las partes.
Es as que se disponen algunas leyes imperativas referidas a los casos
en que una persona es incapaz, cundo existe vicio en el
consentimiento, medidas de contrapeso a la simulacin, entre otras
(CAPRILE).

III. Bases filosficas

La base filosfica es el liberalismo clsico, la cual proclama como


principios fundamentales los de libertad e igualdad de las
personas.
El contrato constituye una autolimitacin de la propia conducta, puesto
que nadie ha impuesto al sujeto ni la celebracin del contrato ni la
fijacin de su contenido. Esta autolimitacin constituye una
manifestacin de la libertad humana, de lo cual podra colegirse que
una parte se obliga porque es libre.
Se aplicaron al Derecho de los Contratos, por ser la corriente filosfica
imperante durante el proceso de codificacin.
Esta confianza tanto en la libertad como en la voluntad determina
algunas consecuencias.
Que la contratacin obedece a un determinado propsito, a travs del
cual el contratante pretende satisfacer sus propias necesidades.
Dada esta aparente necesaria correspondencia entre el querer y el
obrar, nadie podra desear algo que vaya en contra de sus propios
deseos, lo que no tiene carcter racional.
El contrato significa un mbito de legitimidad del actuar, pues
las voluntades de los sujetos se ajustan plenamente a sus individuales
deseos y propsitos, y el beneficio individual asegura la obtencin de
un estado general social de bienestar, puesto que nada persona
procurara por su propia cuenta disponer de lo necesario para la
obtencin de su propio beneficio y felicidad.
Segn Fouille: qui dit contractuel, dit juste, de manera que el contrato
importa una esfera de justicia privada y acorde a las exigencias
generales de un acto voluntario y libre La voluntad y la libertad son
garanta de la justicia y nadie quiere algo que vaya en contra de sus
propios intereses.
Es as la manera en que se construy el principio de autonoma de
la voluntad (DOMNGUEZ), concepto que no fue incorporado en el
lxico de la codificacin francesa y que aparece bien
transcurrido el siglo XIX a partir de la doctrina de Derecho
Internacional Privado y de obras referidas a los contratos de
adhesin, en las cuales se haca presente la ausencia de ese
principio en el contexto contractual que con posterioridad se dio.
Desde esa perspectiva, el consensualismo es el resultado de la
interpretacin de la doctrina de la exgesis del siglo XIX. (LIRA, LPEZ).

IV. Crticas y defectos


CRTICAS AL MODELO: El liberalismo clsico fue atacado pronto por
egosta, que slo se preocupa de los intereses del individuo y no los
de la colectividad.
NO EXISTE IGUALDAD ECONMICA: El principio de autonoma de la
voluntad parte de la base que quienes contratan se encuentra en un
mismo plano de igualdad. Podr ser efectivo desde un punto de vista
jurdico, mas no desde un punto de vista econmico, en donde
generalmente se advierte una fuerte asimetra de poder. Una de
ellas dispona de un gran poder econmico que determinaba su pronto
protagonismo en la elaboracin del contenido del contrato, que devena
impuesto al contratante que se hallaba en la imposibilidad de discutir
estas clusulas (ALESSANDRI, CAPRILE). Y dada la superposicin de
poderes entre los contratantes, uno de ellos dispona de la facultad de
estructurar el contrato y su vigencia a su propia conveniencia, la cual
tendra validez formal por el hecho de haber sido convenido ese acto.
Nace el contrato de adhesin.
El principio se convierte, por la asimetra econmica, en pura
fantasa.

V. Evolucin del principio


Este contexto pernicioso en que decay el liberalismo determin un
movimiento crtico, con el cual se pretenda recordar la importancia
de la solidaridad. El hombre es un ser social, que vive en el contexto de
una comunidad en la cual es indispensable la cooperacin y el respeto
mutuo para una sana y justa convivencia.
Aplicado al contrato, deba denunciarse el engao que constitua la
libertad e igualdad contractual, las cuales pasaron a ser principios
meramente formales, sin ninguna correspondencia con la realidad de
los hechos.
La intervencin del legislador en materias contractuales, imponiendo
restricciones a la voluntad de los contratantes ha sido bastante
marcada en el curso de los siglos XX y XXI.
La existencia de abusos de la posicin dominante, determin el
surgimiento del intervencionismo legislativo, lo que se produjo en la
instauracin de tres frmulas de contratacin:
Contrato de adhesin.
Contrato dirigido.
Contrato forzoso.

5.1. Contrato de adhesin


Es aquel elaborado en todo o su mayora por una de las partes,
quedndole al otro slo la posibilidad de aceptar o no.
La libertad se restringe slo al poder de decisin en orden a
contratar o no (libertad de contratacin). Los efectos del contrato
son impuestos por una de las partes.
Aplicado a las contrataciones masivas, que provocan una
estandarizacin del contrato (un texto comn para los miles de
interesados). Aplicacin en las relaciones de consumo.

5.2. Contrato dirigido


Son aquellos en los que el legislador establece un contenido
mnimo de normas modificables por los particulares.
Contrato de trabajo, el cual inicialmente se erigi como un contrato
de adhesin.
En algunas pocas, los contratos de arrendamiento de bienes
races urbanos (actualmente, es de libre discusin: Ley N. 18.101).
5.3. Contrato forzoso
Son aquellos en que una de las partes se encuentra
poderosamente inducida a contratar, so pena de evitar alguna
consecuencia adversa.
Aplicaciones: Contratos de seguros para vehculos motorizados, en
caso de accidentes de trnsito. No se puede conceder permiso de
circulacin.

VI. Consagracin normativa


CCCh., art. 1545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.
Todo lo que se acuerde libremente por las partes, les es obligatorio y
debern cumplir.
CCCh., art. 1547 inc. 4.: Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin
perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes.
Alteracin de las reglas sobre prestacin de culpas, responsabilidad por
caso fortuito, prueba de la diligencia y del caso fortuito.
CCCh., art. 1558 inc. 3.: Las estipulaciones de los contratantes podrn
modificar estas reglas.
Alteracin de la extensin del dao del que responde el deudor, y la
concesin de indemnizacin si la mora se produce por caso fortuito.
3. RESPONSABILIDAD
I. Concepto
Significa que en el mbito del Derecho Privado, que se extiende a todo
el ordenamiento jurdico, toda persona, cualquiera que sea esta, natural
o jurdica, de Derecho Pblico o Privado, debe enfrentar el deber de
reparar o resarcir el dao que cause a otro en virtud de su actuar u
omisin.
III. Fundamentos
Por qu se justifica este principio?
Siendo la ley un precepto emanado del Estado, lleva aparejada una
sancin a su infraccin, ya sea porque se infrinja o no se cumpla un
precepto legal, ya sea porque se desarrolle una conducta antijurdica,
y la responsabilidad es la sancin ms general.
Principios de Derecho Romano: Honeste vivere, alterum non laedere
cuique suum tribuere (Dig. 1, 1, 10, 1).
IV. Responsabilidad penal y responsabilidad civil
Las diferencias entre la responsabilidad civil y penal.
Inicialmente no exista una diferencia entre el dao ocasionado por un
ilcito penal, o por un ilcito civil. Se aplicaban sanciones de orden
corporal, ora sin restricciones, ora sujetas a un principio de
proporcionalidad (ley del talin).
Ms adelante logra disociarse el delito penal respecto del delito civil. Al
primero, se le sanciona con una pena. Al segundo, con el pago de una
indemnizacin de perjuicios (cfr. Lex Poetelia Papiria, y Lex Aquilia).

V. Clases de responsabilidad civil


I. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL: Consagracin en el Cdigo Civil de dos
regmenes generales de responsabilidad civil:
Contractual: Es la obligacin de indemnizar los perjuicios que se
derivan del incumplimiento de una obligacin contractual (inejecucin,
retardo, cumplimiento imperfecto). Es un deber ms especfico de no
causar daos, porque el sujeto est determinado (el otro contratante)
(s.m. Tt. 12, Lib. IV CCCh., arts. 1545 a 1559).
Extracontractual: Es la obligacin de indemnizar los perjuicios que se
derivan de la comisin un hecho ilcito (delito o cuasidelito) a terceros
con quienes no existe un vnculo contractual. Se funda en el deber
genrico de no causar dao a otro (s.m. Tt. 35, Lib. IV CCCh., arts. 2314
a 2334).

II. OTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL: La infraccin de


toda clase de obligacin, cualquiera sea su fuente, genera una
obligacin indemnizatoria:
Responsabilidad cuasicontractual: Por infraccin de una obligacin
cuasicontractual (cfr. CCCh., arts. 2287, 2288, 2290; 2295 a 2303;
2308).
Responsabilidad legal: Por infraccin de una obligacin legal (cfr.
CCCh., arts. 155 a 171; 378, 391 y 419; 774 y 802; 904 a 915; 926;
1299; 1329).
Responsabilidad precontractual: Por infraccin a un deber u
obligacin generado durante el proceso de discusin del contrato
(tratativas preliminares; situacin de los contratos reales y solemnes,
antes de su perfeccionamiento).
Responsabilidad post contractual: Por infraccin a una obligacin o
deber cuya vigencia tiene lugar despus de la expiracin del contrato
(v.gr.: deber de no competencia, secreto profesional).
Cuestin: Ante la ausencia de un rgimen propio de responsabilidad,
estn sujetos a las reglas contractuales? Idea de la responsabilidad de
derecho comn.
VI. Mecanismos en que se traduce la responsabilidad
civil
De acuerdo al Cdigo Civil chileno, existen dos vas posibles:
Va represiva: Indemnizacin de perjuicios: Prestacin dineraria con la
cual se reparan todos los daos sufridos por la vctima, y que tengan
por causa el hecho culpable del autor del dao. Es la regla general.
Repara el dao.
Va preventiva: Adopcin de medidas tendientes a evitar la ocurrencia
de un hecho que cause dao (CCCh., arts. 2328 inc. 2., y 2333).
Previene el dao.

VII. Evolucin
ALGUNOS ASPECTOS QUE HAN SIGNIFICADO UNA EVOLUCIN DE
LA RESPONSABILIDAD CIVIL:
Introduccin del concepto de dao moral y su reparacin en sede
extracontractual y contractual.
Revisin de los elementos de la responsabilidad: Culpa, nexo causal.
Algunos aportes de la distincin obligaciones de medio y de resultado.
Reconocimiento de la responsabilidad del Estado, su sujecin a los
tribunales ordinarios de justicia y la instauracin de la nocin de falta
de servicio.
Introduccin en leyes especiales de la responsabilidad sin culpa u
objetiva (trnsito, consumo, accidentes nucleares, fumigaciones, falta
de servicio?, infraccin a disposiciones reglamentarias, etc.).
Introduccin de la seguridad social y contratos de seguro de
responsabilidad civil. (accidentes laborales, enfermedades
profesionales, trnsito).
Se trata, en su mayora, de instituciones recogidas
jurisprudencialmente, o legislacin especial, sin modificaciones
sustanciales al Cdigo Civil.

4. PROSCRIPCIN DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA


I. Concepto y roles jurdicos
1.1. Como principio jurdico
Se la predica tanto de principio general del Derecho, como un principio
especialmente reconocido por el Derecho Civil, y particularmente en
materia de Derecho de las Obligaciones.
En cuanto a su carcter de principio, consiste en que el Derecho
repudia el enriquecimiento a expensas de otro sin una causa que lo
justifique.
Cuando se la enuncia como principio jurdico, la denominacin que
adquiere es la de repudio al enriquecimiento sin causa.
Funciones: Elemento de interpretacin de las normas oscuras y
normas contractuales, para integrar lagunas legales y estipulaciones
contractuales, y criterio orientador del ordenamiento jurdico.
En cuanto a su rol de principio jurdico, pueda ofrecer la solucin a
conflictos que se produzcan en cada una de las etapas que forman el
denominado ter contractual, es decir, que pueda aplicarse tanto a la
celebracin, ejecucin y extincin del contrato.

1.2. Como fuente de obligaciones


Aunque dentro del elenco de las fuentes doctrinarias (contratos,
cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, ley), al no haberse incorporado
directamente en el elenco de fuentes tradicionales de las obligaciones.
Consiste en una atribucin patrimonial si una justificacin que la
explique, de modo que, constatado, se impone la obligacin a restituir.
Denominaciones: Enriquecimiento sin causa, enriquecimiento
injustificado, enriquecimiento injusto, enriquecimiento indebido, o
enriquecimiento sin causa a expensas de otro.

II. Evolucin histrico-dogmtica

I. DERECHO ROMANO: Habra surgido a finales del perodo de la


Repblica, por obra del cnsul Quinto Mucio Escvola (c. 95. a. de C.),
inspirado en la filosofa griega.
El origen exacto se atribuye a un texto del jurisconsulto romano
Pomponio, contenido en Dig., de regulis iuris, 50, 17, el cual dice Iure
naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri
locupletiorem (Es justo, por derecho natural, que nadie se haga ms
rico con dao y perjuicio de otro).
No consinti en la instauracin de una fuente autnoma de
obligaciones, sin perjuicio que la aplic expresamente en situaciones
determinadas, a fin de conceder al afectado una condictio.
El rgimen de dichas condictio era variado, y comprenda las llamadas
condictio causa data causa non secuta, la condictio indebiti, la condictio
ob turpem vel injustam causam, y la condictio sine causa, quedando
esta ltima como una accin general en contra del enriquecimiento que
se produca respecto de los desplazamientos directos. Respecto de los
casos que suponan desplazamientos indirectos, se asign la
denominada actio in rem verso.

II. DERECHO ESPAOL: Siete Partidas del Rey Alfonso XI el Sabio:


Ninguno non deue enriqueszer tortizeramente con dao de otro (Partida
7, 17, 34).
III. DERECHO FRANCS: En cuanto a la doctrina, se destacan las
ideas expresadas por los juristas AUBRY y RAU, a partir de las
enseanzas de ZACHARIAE.
IV. CDIGOS CIVILES: En los primeros cdigos, sobre todo los de
influencia francesa, no aparece reconocida en trminos generales ni
explcitos, sin perjuicio que a lo largo de su contenido existan una serie
de disposiciones cuyo funcionamiento parece justificarse en una actitud
general de repudio al enriquecimiento injustificado.
Esta actitud se justificara porque dichos Cdigos ya contemplaban
mecanismos definidos para evitar atribuciones patrimoniales indebidas
(v.gr.: teora de la causa, y la autorizacin de prestaciones restitutorias
derivadas de la nulidad del acto o contrato).
Desde un punto de vista ideolgico, se especula en la primaca del
contrato como fuente apropiada para el nacimiento de obligaciones, y
el desprecio hacia otras fuentes no convencionales de obligaciones que
no fuesen aquellas clsicamente acogidas.
Consagraciones en trminos generales por el Cdigo Civil de Alemania,
Suiza, Italia, Polaco de las Obligaciones, Portugal, Bolivia, y Per.

III. Requisitos: Aceptados y discutidos

3.1. Enriquecimiento de un sujeto

Consiste de toda ventaja patrimonial, provecho o beneficio adquirido.


Incluye la adquisicin de cosas, materiales o inmateriales, corporales o
incorporales (derechos reales o personales), aumento de valor de un
objeto que ya se tiene (por edificaciones, plantaciones, siembras,
mejoras de variada especie), y tambin la liberacin de una obligacin
o carga a que se estaba sometido.
Se exige que el enriquecimiento sea efectivo. Uno meramente futuro o
una mera expectativa de obtener un enriquecimiento deviene en
insuficiente.
3.2. Empobrecimiento de otro
Es la prdida de una cosa, un derecho o una ventaja cualquiera, y an
por la prdida de una ganancia segura a la cual, para concretarla, slo
falta el transcurso del tiempo.
Se discute su rol como medida de la restitucin que reclamar el
afectado.
Para precisar la titularidad de la accin de enriquecimiento sin causa,
debern considerarse el hecho que produjo el enriquecimiento y el
sujeto al cual le corresponde ese enriquecimiento, ya sea porque es
un caso de atribucin patrimonial en que l debe quedar como
autntico enriquecido o, en el caso del desplazamiento de valores,
quedar simplemente como restituido.
3.3. Nexo causal entre el empobrecimiento y enriquecimiento
Concepto tradicional: Se requiere que el enriquecimiento de una de
las partes se deba, fundamentalmente, al empobrecimiento de otro.
Crticas: Si el empobrecimiento no es un presupuesto de la accin, la
correlatividad tampoco ser un requisito.
No se requiere una correlacin exacta, y tiene lugar incluso si el
traspaso de valores no es directo, sino a travs de un tercero.
3.4. Ausencia de causa
Toda atribucin patrimonial debe contar con una causa justificante, que
sea aceptable ante el Derecho. No se requiere una causa justa, sino
ms bien de una causa legtima.
Legitiman el enriquecimiento la existencia de una norma legal, de
costumbre, administrativa e incluso contractual. Esto, porque existe una
norma jurdica que autorizar el desequilibrio.
ALGUNOS REQUISITOS DISCUTIDOS POR LA DOCTRINA:
Ausencia de culpa: Si la situacin se ha producido en virtud de una
ilicitud de parte del empobrecido, deber preliminarmente negrsele
accin en contra del enriquecido, o si obra bajo su riesgo, o por
negligencias graves y las intromisiones en patrimonio ajeno.
Ausencia de inters: No hay accin para aquellos actos desplegados
para perseguir un propio inters, pero que terminan beneficiando a otra
persona, ya sea tambin a otra, o slo a otra persona.
Ausencia de otra accin (carcter subsidiario): No hay accin
cuando el ordenamiento pblico o privado haya previsto una solucin
particular para la dificultad derivada de una atribucin patrimonial no
justificada.

IV. Efectos
Como consecuencia de existir una atribucin patrimonial no justificada
ante el Derecho, es que viene en surgir una obligacin, tendiente al
restablecimiento del desequilibrio que se ha provocado de esta manera.
Esta obligacin se configura como una de restitucin, mediante la cual
el enriquecido injustamente (deudor) se encuentra obligado a restituir
la ventaja, provecho o beneficio que se ha obtenido, a quien le
corresponda (acreedor). Podr restituirse en especie o en una suma de
dinero equivalente.

V. Reconocimiento normativo
EN CUANTO FUENTE DE OBLIGACIONES:
Reglas generales: CCCh., arts. 578 y 1437 (hecho suyo).
Aplicaciones: CCCh., arts. 2325, 890, 730, 1576 inc. 2., 1688,
Su postulacin como fuente autnoma de obligaciones: En la
jurisprudencia judicial , y administrativa (Dictamen de la Contralora
General de la Repblica).
EN CUANTO PRINCIPIO JURDICO:
Rol de integracin: En caso de vaco legal, podr colmarlo el juez,
invocando la equidad y los principios generales del Derecho (cfr. COT.,
art. 10; CPCCh., art. 170).
Rol interpretativo: Ha servido como elemento de interpretacin de
normas oscuras. Se rechaza una interpretacin de la ley que pudiere
autorizar un enriquecimiento sin causa.
Rol argumentativo: Para evitar que una determinada situacin de
posible enriquecimiento injustificado se configure.

5. BUENA FE
I. Concepto
FE: Creencia o conviccin.
BUENA FE: Consiste de la conviccin de obrar honestamente.
MALA FE: Conviccin de obrar de manera deshonesta o indebida.
PRINCIPIO DE PROTECCIN DE LA BUENA FE: El Derecho protege
las actuaciones ejecutadas de buena fe.

II. Expresin normativa


2.1. Estado general del Cdigo Civil chileno
El Cdigo Civil chileno carece de una norma general que venga en
consagrar la proteccin de la buena fe y / o el repudio a los actos
ejecutados de mala fe.

2.2. Consagracin de la buena fe en el Cdigo Civil chileno


CCCh., art. 1546 CCCh.: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y
por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
CCCh., art. 707 CCCh.: (inc. 1.) La buena fe se presume, excepto en
los casos en que la ley establece la presuncin contraria. (inc. 2.) En
todos los otros la mala fe deber probarse.

III. Formas de evaluacin de la fe: Nocin tradicional y


crticas

3.1. Buena fe subjetiva


Consiste de una conviccin interna en el sujeto, en orden a que
desarrolla una conducta que no es contraria al Derecho.
Su apreciacin se realiza in concreto: Consiste de la averiguacin de la
conviccin ntima y personal del sujeto implicado.
Se utiliza en varios preceptos del Derecho de los Bienes (v.gr., art. 707
CCCh.).
3.2. Buena fe objetiva
Ha sido definida como la conducta exigida socialmente. Conforma una
regla de conducta que impone a las personas un deber de actuar bajo
criterios de honestidad y lealtad en sus relaciones recprocas.
Modelo de apreciacin in abstracto: No se analiza la creencia o
psicologa del sujeto. Se pretende descubrir la conducta que es
socialmente exigible a las partes, tomando en consideracin la equidad
y los usos sociales o econmicos.
Es identificado por la doctrina como mayormente aplicado en materia
contractual (v.gr., art. 1546 CCCh.).
Sin embargo, se destacan casos que el mbito contractual se optara
por una descripcin subjetiva de la buena fe (CCCh., arts. 1842 y 1859).

3.3. Crticas
El modelo bipartito de anlisis del principio jurdico de proteccin de la
buena fe ha sido progresivamente criticado:
Algunos autores postulan que no existe un sistema binario de la buena
fe; slo hay un tipo especfico de buena fe y no las dos.
Otros, explican que la fe es una sola. Slo cambian los mecanismos en
que se formula la apreciacin de la fe del sujeto.

IV. Aplicaciones de la forma de evaluacin de la fe


La perspectiva objetiva o subjetiva de la apreciacin de la buena fe no
constituye un problema terico.
Tiene importancia prctica frente a la pobreza con que la norma legal
se refiere al concepto o rol que juega la buena fe en un caso concreto.
Incluso podra tratarse de un supuesto de hecho que no recibe
disciplina legal alguna, y para la cual la buena fe podra cumplir un
destacado rol, en su formato de principio jurdico.
4.1. PRIMERA SITUACIN: LEY APLICA LA BUENA FE Y DESCRIBE
LOS PARMETROS PARA CONFIGURARLA
Este tipo de situaciones han sido organizadas bajo el esquema de las
presunciones legales.
Para definir la buena y la mala fe en materia posesoria (CCCh., art.
706), para precisar cundo hay mala fe en materia de accin pauliana o
revocatoria (CCCh., art. 2468), y la mala en cuanto a la revocacin del
decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido (CCCh.,
art. 94 N. 6.).
El modelo de apreciacin de la fe del sujeto, en este tipo de situaciones,
se califica como objetiva y legal.
4.2. SEGUNDA SITUACIN: LEY APLICA LA BUENA FE PERO NO
SEALA LOS PARMETROS PARA CONFIGURARLA
La ley viene en hacer aplicacin de la buena o mala fe del sujeto, e
incluso indicando los efectos que tendr en el caso concreto, mas no
describe los hechos que la revelan.
El juez deber apreciar la concurrencia de la buena o mala fe en su
caso. La metodologa propuesta en este tipo de casos es el de una
presuncin judicial.
La evaluacin de la fe es objetiva y judicial.
4.3. TERCERA SITUACIN: NO EXISTE NORMA LEGAL QUE
ORDENE ATENDER A LA FE DEL SUJETO

El juez resolver si deber aplicar la buena fe al caso en concreto,


cules sern los efectos que le asignar, y los hechos en que se funde.
Por ello, el modelo de evaluacin de la fe es subjetiva y judicial.

V. Prueba
I. SOLUCIN TRADICIONAL: art. 707 CCCh., norma que se ha
estimado como una de aplicacin general: (1) La buena fe se presume
legalmente, de manera que la mala fe es la que debe probarse; y (2) En
algunas ocasiones, la ley ha dispuesto como presuncin simplemente
legal la mala fe, razn por la cual es la buena fe la que deber probarse.
Crtica de doctrina reciente: la norma se aplica nica y exclusivamente
a la posesin.
II. NUESTRA PROPUESTA: Podra afirmarse que la buena fe se
presume por regla general? S:
Una consideracin propia de la carga probatoria basada en el criterio de
normalidad: la buena fe se presume, debindose probar por el
interesado la mala fe.
Se contemple un precepto legal que establezca una presuncin de
derecho de buena fe. Si ello ocurre, es imposible la prueba contraria, es
decir, de la mala fe. E idntico resultado ocurrir cuando la presuncin
de derecho creada por la ley es de mala fe.
Se contemple un precepto legal que establezca una presuncin
simplemente legal de buena fe. Cuando ello ocurre, deber probarse la
mala fe, y si ello no se hace u ocurre en forma deficitaria, el resultado
slo puede redundar en la confirmacin de la buena fe. Conviene
recordar que existen algunos casos para los cuales la presuncin
simplemente legal es la de mala fe, caso en el cual deber probarse la
buena fe, y si dicha prueba no se aporta, o es deficiente, entonces se
confirmar el estado de mala fe del sujeto.

TTULO 1: La ley
1. DESCRIPCIN GENERAL
I. Concepto
Origen etimolgico
Del latn legere, en atencin a que se lea al pueblo para drsele a
conocer.
Otros proponen su origen en el latn ligare, porque la ley liga u obliga,
sometiendo a las personas por la esperanza de las recompensas, por el
temor a los castigos, al cumplimiento de sus deberes.
Marcel Planiol: La ley es una norma social obligatoria, establecida
con carcter permanente por la autoridad pblica, y sancionada por la
fuerza.
Santo Toms de Aquino: Ordenacin racional encaminada al bien
comn, dada y promulgada por el que tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad.

II. Contenido
2.1. La ley es una declaracin de la voluntad soberana
La ley se configura en una fuente formal del Derecho que emana del
Poder Legislativo, rgano en el cual se encuentra delegado el ejercicio
de la soberana, por parte de la Nacin, para la dictacin de dichas
normas (Const. Pol., art. 5. inc. 1.) (LARRAN 1994, nm. 11, p. 24).
El Poder Legislativo reside en el Congreso Nacional y el Presidente de la
Repblica, quienes intervienen en el proceso de propuesta, discusin,
promulgacin y publicacin de la ley.
No son leyes las normas administrativas, aunque sean de efectos
generales y permanentes. Sin perjuicio de la existencia de actos
administrativos que tratan materias de ley: Decreto con Fuerza de
Ley y Decreto Ley.

2.2. que, manifestada en la forma prescrita por la


Constitucin
La ley se sujeta a un proceso de formacin, aprobacin y promulgacin
expresamente reglamentado en la Constitucin, en el cual intervienen
el Congreso Nacional (Cmara de Diputados y Senado) y el Presidente
de la Repblica.
Si no ha respetado el proceso de formacin de la ley, el acto resultante
no es propiamente una ley.
El Cdigo Civil slo exige que la norma, para erigirse como ley, basta
con que haya sido formada conforme a la Constitucin. Si su contenido
es contrario a ella, ser una ley, pero inconstitucional, la cual podr ser
declarada inaplicable.

2.3. manda, prohbe o permite


Toda ley contiene un mandato, razn por la cual se advierte que la ley
impone obediencia para todos los habitantes de la Repblica.
El mandato de la ley puede ser imperativo, prohibitivo o permisivo,
distincin a partir de la cual se pueden distinguir las leyes imperativas,
prohibitivas y permisivas.
Crticas a la definicin del Cdigo Civil

La ley no es una mera declaracin, sino que es una


prescripcin (orden) de la voluntad soberana.
Existen otros actos normativos que importan declaracin de la voluntad
soberana manifestadas en la forma prescrita por la Constitucin, pero
que no son leyes, como ocurre con la proclamacin del Presidente de
la Repblica.
La calificacin de una fuente como ley atiende solamente a su
forma, no considerando el contenido de esta fuente formal, como
tampoco su carcter general y abstracto.
Crticas a la definicin del Cdigo Civil
La definicin no seala lo que es la ley, ni mucho menos sus
caracteres fundamentales.
Tampoco le seala a la ley una finalidad, ms all de simplemente
sealar que manda, prohbe o permite.
El Cdigo Civil no destaca la extensin que alcanza la ley. El
carcter abstracto y general de la ley queda complementado con el
concepto constitucional que le ha sido actualmente designado (Const.
Pol., art. 60 N. 20).
Da a entender que la ley manda, prohbe o permite por estar
manifestada segn la Constitucin, siendo que ello ocurre por ser un
acto emanado de la autoridad pblica.

III. Caractersticas
3.1. Es una regla racional
Significa que la ley debe ser ajustada a la razn, al derecho natural o,
si se quiere, a las necesidades y conveniencias de la vida colectiva.
Actualmente, la ley debe ajustarse a la Constitucin, respetando los
derechos fundamentales all consagrados..
Adicionalmente, la ley debe ajustarse a las exigencias de los tratados
internacionales sobre derechos humanos, aplicables directamente al
ordenamiento jurdico chileno (Const. Pol., art. 5. inc. 2.).
3.2. Es una regla social
La ley tiene por objeto reglamentar la conducta de los hombres en
sociedad. No se regula el fuero interno de la persona, sino sus
conductas externas, sus acciones.
La ley no est destinada a regir un caso particular, sino que se
encuentra dirigida al bien comn.
La ley no se concibe para disciplinar el vivir de un hombre aislado. El
hombre solitario no requiere del Derecho (ubi societas, ibi ius).
3.3. Es obligatoria
Esto significa que encausa y dirige los actos de las personas,
prescribiendo una determinada conducta. No tiene por objetivo
describir conductas, sino que encausarlas.
No es un mero consejo ni tampoco una prctica que la conveniencia
impone. No es facultativo para las personas el obedecer o no la norma
legal.
Este margen obligatorio se produce incluso en caso de las llamadas
normas permisivas, por cuanto el ejercicio de una facultad conferida
por el legislador se encuentra reglamentada imperativamente por la
ley, y si el beneficiado no obedece a dichos requisitos, ser sancionado.
3.4. Tiene carcter permanente
La ley se dicta para que tenga una vigencia indefinida en el tiempo.
Sin embargo, por cuestiones de conveniencia, el legislador puede
establecer que la ley tenga alguna duracin claramente determinada y
definida.
V.gr.: Ley de Presupuesto del Estado (anual). Leyes dictadas para
suspender plazos y actuaciones judiciales en caso de cataclismos
naturales.
Existen las leyes temporales (su vigencia ha sido determinada por el
legislador), y las leyes transitorias (regulan el paso de una legislacin
a otra).
3.5. Establecida por la autoridad pblica
De acuerdo a Planiol, lo que caracteriza a la ley es que emana de la
autoridad pblica.
Sin embargo, la afirmacin es vaga, porque diversas fuentes formales
emanan de la autoridad pblica.
Ser necesario precisar que la ley es dictada por una autoridad pblica
especfica, que es el Poder Legislativo.

3.6. Es sancionada por la fuerza


Siendo la norma jurdica caracterizada por su coercibilidad, la ley puede
ser ejecutada y cumplida por medio de la fuerza. Asimismo, su
incumplimiento deber tener un castigo inmediato y perceptible.
De esta manera, los poderes del Estado disponen de la potestad para
hacer cumplir la ley, incluso de manera coactiva..
En las leyes de Derecho Pblico, las sanciones comprenden desde las
medidas de prevencin hasta las penas.
En las leyes de Derecho Privado, consisten de acciones destinadas a
hacer efectivo un derecho conferido por la ley (CCCh., art. 1470), la
indemnizacin de perjuicios (CCCh., arts. 1556 y 2314), la nulidad
(CCCh., arts. 10 y 1681), entre otros (DUCCI 1980, nm. 35, p. 55).

3.7. Es promulgada
La ley es promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
sociedad, es decir, por la autoridad pblica.
La ley no tiene valor mientras la autoridad pblica no proceda a dar
conocimiento respecto de su existencia, y de quines resultan obligados
por ella.

3.7. Se presume conocida


Una vez que la ley ha entrado en vigencia, previos los trmites de
promulgacin y publicacin, se presume conocida por todos los
habitantes de la Repblica, y nadie podr alegar su ignorancia (CCCh.,
art. 8.).
Lo exige la seguridad jurdica: No se podra cumplir en la mayora de las
veces la ley si se pudiera admitir de modo general la excusa de su
ignorancia. Sera una norma ineficaz e inoperante.
No se trata de un conocimiento efectivo, por ser imposible atendido su
desmesurado incremento y cantidad, incluso para los profesionales que
se dedican al conocimiento y aplicacin de la ley. Por ello, en realidad el
conocimiento de la ley es una ficcin jurdica.

3.8. Es cierta
Significa que la ley no deber ser acreditada (DUCCI 1980, nm. 35,
p. 56).
Emana de lo dispuesto en el art. 8. CCCh., en cuanto consagra una
presuncin de derecho respecto del conocimiento de la ley que ha
entrado en vigencia.
La certeza no tiene lugar respecto de la costumbre (CCCh., art. 2.;
CCom., art. 5.), y del derecho extranjero (CPC., art. 411 N. 2.), los
cuales requieren prueba.

3.9. Es general
La ley tiene como vocacin esencial el de aplicarse a un nmero
indeterminado de personas y situaciones.
Sin embargo, es posible que ella misma prevenga su aplicacin para
cierta clase de personas y casos.

IV. Constitucionalidad

4.1. Principio de supremaca constitucional


El ordenamiento jurdico es un conjunto jerarquizado de normas, donde
la Constitucin ocupa un lugar principal y superior respecto de las
restantes normas.
La supremaca de la Constitucin se manifiesta desde un punto de vista
material y formal:
Supremaca material: Ninguna fuente formal de inferior jerarqua
puede contradecir la Constitucin. Si ocurre lo contrario, dicha norma
no tendr valor.
Supremaca formal: Todas las fuentes inferiores deben ser creadas
por rganos establecidos y mediante los procedimientos establecidos
por la Constitucin.

4.2. Inconstitucionalidad de forma


Concepto: La constitucionalidad de forma de la ley se produce cuando
la ley es dictada por los rganos competentes y con las formalidades
que para su generacin y promulgacin establece la Constitucin.
Casos histricos: Versin mejorada por D. Andrs Bello del proyecto
de Cdigo Civil aprobada por el Congreso Nacional (1855-1856). DFL.
N. 2-95 (Min. Justicia, DO. 26.12.1996), al alterar el texto aprobado por
el Congreso Nacional (Ley N. 19.335, en materia de bienes familiares.
Riesgos: Nulidad de derecho pblico? (Const. Pol., art. 6. y 7.).
Discusin sobre la procedencia de la declaracin de
inaplicabilidad cuando es de forma:
No procede: La ley que no ha cumplido con los trmites formales de
creacin, no es ley, y cualquier tribunal podr dejarse de aplicar, sin
dificultad.
S procede: En cuanto a la causal del recurso de inaplicabilidad, no se
ha formulado distincin alguna sobre si slo procede por forma o fondo.

4.3. Inconstitucionalidad de fondo


La Constitucionalidad de fondo tiene lugar cuando el contenido de la
ley respeta todo derecho garantizado por la Carta Fundamental
Una ley inconstitucional puede ser declarada inaplicable, mediante el
ejercicio del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, del
cual conoce el Tribunal Constitucional. Pero esta norma es ley y, como
tal, es obligatoria..

PRECEPTOS DEL CDIGO CIVIL DECLARADOS INAPLICABLES:


Art. 206 CC. (Tribunal Constitucional, 29.9.2009, Rol 1.340 2009).
Art. 2331 CC. (Tribunal Constitucional, 24.10.2013, Rol 2.422 2013).
PRECEPTOS DEL CDIGO CIVIL CON INAPLICABILIDAD
RECHAZADA:
Art. 102 CC. (Tribunal Constitucional, 3.11.2011, Rol 1.881 2010).
PRECEPTOS DEL CDIGO CIVIL CON INCONSTITUCIONALIDAD
RECHAZADA:
Art. 2331 CC. (Tribunal Constitucional, 24.5.2011, Rol 1.723 2010).

4.4. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en Chile


Hasta 1925, no exista un mecanismo tendiente a la declaracin de
inconstitucionalidad de la ley. Era opinin de la doctrina y jurisprudencia
de la poca que los Tribunales de Justicia carecan de esa competencia.
Instaura por primera vez en la Constitucin Poltica de 1925, que
atribuye a la Excma. Corte Suprema la competencia para conocer del
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
La Constitucin de 1980 conserv dicha competencia (art. 80), hasta la
reforma del ao 2005, a partir del cual se transfiri su competencia al
Tribunal Constitucional, quien es el rgano llamado a conocer de la
constitucionalidad a priori (formacin) y ex post (en vigencia) de la ley.
La declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad produce
efectos de carcter relativo, ya que slo persigue que el precepto legal
inconstitucional no pueda ser aplicado por el Tribunal en una gestin
judicial pendiente. Pero actualmente sirve de antecedente para la
declaracin posterior de inconstitucionalidad.

V. Formacin y vigencia de la ley


INICIO DE OBLIGATORIEDAD DE LA LEY: Segn art. 6. CCCh.: La
ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin
Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que
siguen.
REQUISITOS DE OBLIGATORIEDAD DE LA LEY: Son la promulgacin
(5.1) y la publicacin (5.2.).
Las reglas sobre promulgacin y publicacin de la ley contenidas en el
Cdigo Civil originario fueron modificadas por la Ley N. 9.400 (DO.
6.10.1949).

5.1. Promulgacin de la ley


Es un acto formal del Presidente de la Repblica que se realiza
mediante un Decreto Supremo Promulgatorio, y que tiene por objeto
dejar constancia de la existencia de la ley, y que se han cumplido los
trmites constitucionales para su formacin.
Es el acto por el cual el Jefe de Estado atestigua o certifica al cuerpo
social la existencia de la ley y ordena su ejecucin.
Es un acto jurdico que impone una orden para que se cumpla la ley.

5.2. Publicacin de la ley


CONCEPTO: Es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a
conocimiento de los individuos.
CALIFICACIN: Es un hecho material, es decir, hechos jurdicos; y es
un requisito para que la ley pueda ser cumplida.
MEDIO EN QUE SE PUBLICA LA LEY:
Regla general: La publicacin de la ley se har mediante su insercin
en el Diario Oficial (Cdigo Civil, art. 7. inc. 1.). Se hace la insercin
ntegra del decreto promulgatorio en dicho diario, copindose todo el
texto de la ley.
Excepcin: en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes
sobre su publicacin (Cdigo Civil, art. 7. inc. 3.). V.gr.: Peridicos
locales, bandos, carteles, tomos impresos (Prom. Cdigo Civil).

El DIARIO OFICIAL DE LA REPBLICA DE CHILE es el medio a travs


del cual se publican las leyes, actos administrativos, judiciales, e incluso
actos privados.
Instaurado por Decreto de 15.11.1876.
Primer nmero publicado en 1.3.1877.

5.3. Fecha de la ley y entrada en vigencia


FECHA DE LA LEY:
Corresponde a la de su publicacin en el Diario Oficial (CCCh., art. 7.
inc. 1.).
La ley puede establecer una fecha distinta (CCCh., art. 7. inc. 3.).
FECHA EN QUE ENTRAR EN VIGENCIA:
Desde su publicacin en el Diario Oficial (CCCh., art. 7. inc. 1.).
Cualquier ley podr establecer reglas diferentes sobre la fecha o fechas
en que haya de entrar en vigencia (CCCh., art. 7. inc. 3.).
La apertura de un intervalo entre la fecha de la publicacin de la ley y
su entrada en vigencia, se denomina vacatio legis (vacancia legal).
En este perodo, la nueva ley no es obligatoria.
La antigua ley permanece produciendo los efectos que han sido
expresamente consentidos por la norma nueva.
Habindose cumplido todos los trmites constitucionales
requeridos, la ley se entiende promulgada desde su primera
publicacin. La existencia de errores en la publicacin, que obliguen a
subsanarlos en una segunda publicacin, no provocan que la ley pierda
su fecha (LARRAN 1994, nm. 20, p. 45).
Errores sin importancia que surgen en la publicacin, no
afectan la promulgacin.
Pero si la rectificacin de la ley envuelve una modificacin de ella, la
rectificacin entra en vigor como si fuere una segunda ley (sentencia de
CORTE DE APELACIONES DE LA SERENA)
Referencia a jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema:
Si existe disconformidad entre el texto aprobado por el
Congreso Nacional y el mandado promulgar por el Presidente de la
Repblica, y el texto publicado en el Diario Oficial, no es un defecto de
orden constitucional, sino uno meramente legal de la secuencia de la
publicacin. No procede en su contra el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
La errata en la publicacin de la ley no le resta el carcter de tal,
aunque con ella se altere el pensamiento del legislador, si ste no
puede establecerse fidedignamente.

5.3. Se aplican las reglas de promulgacin y publicacin a


otras fuentes formales?
La cuestin ha sido discutida tanto en el Derecho Comparado como en
Chile.
Los autores espaoles las hacen procedentes.
En el caso de Chile, los arts. 6., 7. y 8. CCCh. se refieren
exclusivamente a la ley, de modo que preliminarmente estas reglas son
inaplicables a otras fuentes que no tienen la calidad de ley. Pero en los
hechos se las ha declarado procedentes.

5.4. Hiptesis de disconformidad entre el texto promulgado o


aprobado y el texto de la ley que se public
1 situacin: Discordancia entre el texto aprobado por una Cmara y
el texto aprobado por la otra, o entre el texto aprobado y el sancionado
por el Presidente de la Repblica:
No es ley, ya que no se han cumplido los trmites exigidos por la
Constitucin.
5.4. Hiptesis de disconformidad entre el texto promulgado o
aprobado y el texto de la ley que se public
2 situacin: Hay conformidad en los textos aprobados por el
Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica, pero se ha publicado
un texto diferente.
La ley existe, pero lo publicado no es el texto de la ley, de modo
que no obliga a los habitantes de la Repblica mientras no se haga una
nueva publicacin, con el texto correcto.
5.4. Hiptesis de disconformidad entre el texto promulgado o
aprobado y el texto de la ley que se public
3 situacin: La disconformidad entre el texto aprobado por el
Congreso y el Presidente de la Repblica y el texto publicado no es
total, sino que se refiere slo a cambios de ciertas palabras, por errores
tipogrficos o de imprenta:
Si son erratas de tal gravedad que afectan el sentido de la ley (no
puede entenderse claramente), deber hacerse una correcta
publicacin.
Si las erratas no son graves, no se requiere nueva publicacin de
rectificacin. Los Tribunales aplicarn el texto legal, rectificndolo. Es la
posicin de la Excma. Corte Suprema. En contra: Luis Claro Solar. No
producen reclamo por inconstitucionalidad.

5.5. Numeracin de la ley


8.2.1893: Se dicta un Decreto Supremo en que se ordena enumerar las
leyes segn el orden en que son despachadas por el Consejo de Estado
(institucin existente bajo la Constitucin de 1833, hoy desaparecida). A
la fecha, se emiten en el orden en que las despacha el Presidente de la
Repblica.
La enumeracin tuvo lugar con anterioridad a dicho decreto. As, Ley
N. 1 es de 11.1.1893.
Todas las leyes anteriores carecen de numeracin. Por ejemplo, la Ley
sobre el efecto retroactivo de las leyes (7.10.1861).

VI. Presuncin o ficcin de conocimiento de la ley


6.1. Descripcin
MARCO NORMATIVO:
Para que la ley obligue, debe promulgarse conforme a la Constitucin
Poltica, y publicarse en la manera que explica el art. 7. CCCh. (cfr.
CCCh., art. 6.).
Una vez que la ley ha sido publicada en el Diario Oficial, y salvo regla
especial en contrario (CCCh., art. 7. inc. 3.), es obligatoria y se
entender conocida por todos (CCCh., art. 7. inc. 1.).
Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado
en vigencia (CCCh., art. 8.).

6.2. Origen histrico


Constituye un principio moderno, habida consideracin que las
legislaciones antiguas contemplaban algunas excepciones.
Siete Partidas: Exoneracin de cumplir las nuevas leyes a los
caballeros que andaban en las guerras, los aldeanos que labraban la
tierra o moraban en lugares despoblados, los pastores que andaban con
el ganado en montes o yermos.

6.3. Consecuencias
PRESUNCIN DE DERECHO DEL CONOCIMIENTO DE LA LEY: No
podr alegarse en contra por el afectado que desconoce la existencia
de la ley que ha entrado en vigencia. Siendo una presuncin de
derecho, no admite prueba alguna en contrario.
PRESUNCIN DE MALA FE: El error en materia de derecho
constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba alguna en
contrario (CCCh., art. 706). En contra: No consagra una norma de
alcance general, segn DUCCI 1980, nm. 42, p. 67 (sera una
monstruosidad inaceptable).
NO VICIA EL CONSENTIMIENTO: El error sobre un punto de derecho
no vicia el consentimiento (CCCh., art. 1452).
NO EXCUSA DEL CUMPLIMIENTO DE LA LEY: La ley tendr que ser
ejecutada o hacerse ejecutar.

6.4. Excusas vlidas de ignorancia de la ley


OBLIGACIONES NATURALES: Para que no pueda pedirse la
restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es
necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que
tena la libre administracin de sus bienes (CCCh., art. 1470 inc. 5.).
Podr exigirse la devolucin de lo pagado, probando que ignoraba la
ley que no la obligaba a cumplir la obligacin? Segn una
interpretacin, sera posible.
Doctrina mayoritaria: Basta slo con que el pago sea ejecutado en
forma libre y espontnea; puede repetirse incluso si el supuesto deudor
crea equivocadamente que pagaba una obligacin natural.
PAGO POR ERROR DE DERECHO: Se podr repetir aun lo que se ha
pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento
ni aun una obligacin puramente natural (CCCh., art. 2297).
El error de derecho consiste de creer que el deudor se encontraba
obligado por ley. Si existe una obligacin con el acreedor, aunque sea
natural, no podr restituirse.
NULIDAD ABSOLUTA: La nulidad absoluta [] puede alegarse por
todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba (CCCh., arts. 1683 y 1468).
No basta con una mera presuncin de conocimiento de la ley. Deber
contratarse con pleno conocimiento en torno a la existencia del vicio de
nulidad absoluta.

6.5. Crticas a la presuncin


Es imposible que todas las personas conozcan la gran cantidad de leyes
y dems normas que comprenden un determinado ordenamiento
jurdico. Es una ficcin que no se ajusta a la realidad.
Contra 1: No es necesario conocer todas las leyes, sino las primordiales
y elementales.
Contra 2: Las leyes son comentadas por la generalidad desde la
generacin de su proyecto.
Contra 3: Aunque el modelo de presuncin de conocimiento de la ley
sea injusto, adoptar la solucin contraria produce mayores injusticias,
derivadas de la fcil excusa del conocimiento de la ley.
No sera lgico que se entienda presunta la ley respecto de personas de
escasa cultura.

6.5. Crticas a la presuncin


Existencia de una confusin contenida en la denominacin de la
institucin. Alrededor de ella se organizan dos cuestiones:
La obligatoriedad de la ley o ficcin de conocimiento de la ley.
Su desconocimiento hace inexcusable su incumplimiento.
La influencia del error de derecho en los actos jurdicos. No
puede servir de pretexto para eludir su observancia.

VII. Cesacin de los efectos de la ley en general y la


derogacin de la ley en especial

7.1. Derogacin
7.1.1. Concepto
CONCEPTO: Es la cesacin de la eficacia de una ley en virtud de la
disposicin o disposiciones de otra ley posterior. Es la supresin de la
fuerza obligatoria de una disposicin legal, ya sea por su reemplazo por
otra o por su simple eliminacin.

NATURALEZA: Es una clase de cesacin de la eficacia de la ley que


obedece a una causal extrnseca a la fuente, porque emana de un acto
del Poder Legislativo. Excepcionalmente podr derogarse en virtud de
una sentencia judicial de efecto general (Tribunal Constitucional).

ACTOS: 1) Ley derogada (la que queda sin efecto), y 2) Ley derogatoria
(deja sin eficacia a otra ley).
La derogacin slo tiene lugar entre normas de igual jerarqua. Se
agrega que deber derogarse la norma cumpliendo el qurum exigido
por la ley, en atencin a la naturaleza de la norma derogada.
Si se pretende autorizar entre normas de distinta jerarqua, prevalece la
norma de grado superior.
No podr derogarse una ley mediante una norma administrativa.
Una norma constitucional puede derogar una ley ordinaria
anterior?
Algunas sentencias sostienen que el recurso de inaplicabilidad
procede tambin contra normas legales dictadas con anterioridad a la
Constitucin, ya que la norma constitucional no distingue (cfr. Corte
Suprema, 7.1.1949, RDJ., T. 46, 2 parte, sec. 1, p. 332. Por tanto, slo
el Tribunal Constitucional podra hacer la declaracin.
En contra, se ha resuelto que la contradiccin de la norma legal
previa a la Constitucin es materia de la derogacin de la ley,
que el juez de la instancia puede resolver, Habr una derogacin tcita
(cfr. Corte Suprema, 16.1.1987, GJ. N. 79)
Const. Pol., Art. 93: Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
7.- Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en
ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado
inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;
En el caso del nmero 7, una vez resuelta en sentencia previa la
declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al nmero
6 de este artculo, habr accin pblica para requerir al Tribunal la
declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste
para declararla de oficio. Corresponder a la ley orgnica constitucional
respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que
se ejerza la accin pblica, como asimismo regular el procedimiento
que deber seguirse para actuar de oficio.

7.1.2. Clasificaciones
El Cdigo Civil chileno simplific la nomenclatura dedicada a los
procesos de cesacin de los efectos de la ley, reducindolos a la
derogacin expresa / tcita y total / parcial.
En el Derecho Romano se conoca una clasificacin ms compleja:
Derogacin (actual derogacin parcial).
Abrogacin (actual derogacin total).
Obrogacin (simple modificacin).
Subrogacin (agregacin de una disposicin nueva).

7.1.3. (I) Derogacin expresa


Tiene lugar cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la
antigua (CCCh., art. 52 inc. 2.).
La frase quedan derogadas todas las disposiciones contrarias a
la presente ley no es derogacin expresa. Es una reiteracin
innecesaria de los efectos de la derogacin tcita .
El legislador hace mencin de la norma o normas que pretende derogar.
Individualiza e indica las disposiciones que quiere dejar sin efecto.
Aclara dudas y facilita la aplicacin de la ley, aunque se denuncia la
falta de uso frecuente (ignorancia de la normativa anterior
directamente relacionada, rapidez del despacho de la ley, dificultades
materiales de referencia), las cuales hacen que la derogacin tcita sea
ms frecuente.

7.1.4. (II) Derogacin tcita


Tiene lugar cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior (CCCh., art. 52 inc. 3.).
Se basa en la existencia de dos leyes, contradictorias, de distintas
pocas, debiendo entenderse que, por medio de la segunda ley, se
pretende modificar o corregir la primera.
La existencia de la contradiccin slo podr determinarse mediante un
proceso de interpretacin, razn por la cual podran existir dudas sobre
si ha existido derogacin, tarea que resolver el Tribunal.
Requisitos de la derogacin tcita:
La ley derogatoria y la ley derogada se refieran a la misma materia, ya
sea en forma total o parcial; y
Las dos leyes sean contradictorias entre s, es decir, que frente a la
misma situacin, una y otra ofrezcan una solucin completamente
distinta. Debe tratarse de una incompatibilidad absoluta, no una mera
discrepancia.
Lmites: La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores,
aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con
las disposiciones de la nueva ley (CCCh., art. 53).
Esta norma excluira del Derecho Civil la derogacin orgnica y
tambin para descartar el principio ley especial no es derogada por la
ley general
7.1.5. (II) Derogacin tcita por retrueque o carambola
SITUACIN A LA QUE SE APLICA: Ley referida es derogada. En qu
situacin queda la ley referencial?
Ley referencial: Es una ley que se refiere a otra ley para
reglamentarse.
Ley referida: Es la ley a la cual se remite o dirige otra.
Habra derogacin tcita en la ley referencial por la derogacin de la ley
referida.
V.gr.: Cuando se instituye un servicio, funcionario o tribunal que era
indispensable para el funcionamiento de la ley referencial.
Habr que establecer si la ley referencial puede operar
autnomamente, a pesar de la derogacin de la ley referida. Deber
resolverse caso a caso.

7.1.6. (III) Derogacin orgnica


Es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia
regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no haya
incompatibilidad entre las disposiciones de stas y las de la ley nueva.
La nueva ley debe reglamentar en forma completa una materia
o un organismo determinado. Este nuevo orden se determina por la
intencin revelada por el legislador de abarcar con la nueva normativa
toda una materia (Ricci).
Sera una forma de derogacin tcita, porque su contenido es
implcitamente incompatible con el rgimen anterior (Coviello,
Ruggiero). As ha resuelto la Excma. Corte Suprema (sent. 4.10.1938).
Implcitamente descartando que se trate tanto de una derogacin
expresa como tcita.

7.1.7. (IV) Derogacin total y parcial


CCCh., art. 52 inc. 4.: La derogacin de una ley puede ser total o
parcial.
DEROGACIN TOTAL: Suprime por completo la ley antigua, sea que
se limite a establecer la supresin, sea que la reemplace por otras
disposiciones.
V.gr.: Art. Final del Cdigo Civil.
DEROGACIN PARCIAL: Es la que suprime uno o ms preceptos de la
ley antigua, substituyndolos o no por otros; el resto queda vigente.
V.gr.: Ley N. 19.947.
7.1.8. Causas que no provocan la derogacin de la ley
Cambio de las autoridades poltico-administrativas, como
consecuencia de una modificacin normal o anormal del poder (Golpes
de Estado, revoluciones, guerra civil).
Desaparecimiento del Estado (prdida de su soberana).
Cesacin de los motivos de hecho que determinaron la dictacin de
la ley.
Una costumbre contraria a la ley.

7.1.9. Derogacin entre ley general y especial


CONCEPTOS: Ley general es aquella que se aplica a toda clase de
personas y actos. Ley especial, la que se aplica slo a cierta clase de
actos y personas. Su determinacin slo es posible si ambas leyes se
refieren a la misma materia, ms que el Cdigo en que se implanten.
DICTADA UNA LEY GENERAL, SE PROMULGA UNA ESPECIAL: La
ley especial prevalece sobre la general, en lo que sean incompatibles.
DICTADA UNA LEY ESPECIAL, SE PROMULGA UNA LEY GENERAL:
Caso discutido.
Mayora: Una ley general posterior no deroga una ley especial anterior
(lex posterior generalis non derogat priori speciali). Slo rige la ley
general en silencio de la especial.
Ruggiero y Coviello: Es una cuestin de interpretacin que se
soluciona por el examen de la intencin del legislador.
7.1.10. Derogacin de ley derogatoria
Efecto: No provoca que la ley derogada reviva. Deber expresamente
devolverse el vigor a la ley derogada, mediante la dictacin de una ley.
Fundamento: La ley es una declaracin positiva y actual del
legislador; su existencia no puede desprenderse por meras conjeturas.
Ley restauradora o restablecedora: Es la ley que vuelve a poner en
vigor una ley derogada. Este acto supone una nueva ley sobre la
materia
7.2. El desuso

CONCEPTO: Es la no aplicacin de una ley, el simple no uso de ella .


La ley deja de ser cumplida y aplicada por los habitantes del Estado,
como por los propios rganos estatales que se encargan de su
aplicacin
FUENTE DEL DESUSO:
Introduccin de una costumbre opuesta o diversa de la ley (Costumbre
vence la fuerza de la ley).
Abstencin del cumplimiento de la ley.

CAUSALES DEL DESUSO:


Desaparicin de las condiciones sociales, polticas y econmicas que
justificaron la dictacin de la ley.
La ley es inadecuada para la necesidad que pretenda servir.
Falta de correspondencia entre la ley y el sentido o mentalidad de la
sociedad.
PROCEDENCIA EN CHILE: No tiene cabida. La costumbre en materia
civil no constituye derecho. Se requiere de una ley para privar de
eficacia a otra ley.
7.3. Causales de ineficacia intrnseca de la ley
Las causas intrnsecas que producen la cesacin de la eficacia de una
ley se denominan de esta manera porque van implcitas en la misma
ley.

7.3.1. Causales de ineficacia intrnseca de la ley:Transcurso del


tiempo
1 circunstancia: La nueva ley establezca un tiempo determinado
para su vigencia, al cabo del cual pierde automticamente su eficacia,
sin necesidad de un acto legislativo derogatorio.
V.gr.: Establecimiento de un impuesto extraordinario de vigencia
determinada, o una exencin transitoria.
2 circunstancia: Emana del mismo objeto de la ley. Leyes
transitorias.
V.gr.: Ley que se dicta mientras dura una situacin anormal, o hasta que
entre en vigor una nueva ley.

7.3.2. Causales de ineficacia intrnseca de la ley:Cumplimiento


de la condicin
La ley puede encontrarse limitada en su vigencia al cumplimiento de
una condicin.
Se seala el ejemplo de una ley dictada para un estado de guerra que
durar slo hasta el trmino de ella.

7.3.3. Causales de ineficacia intrnseca de la ley:Consecucin


del fin
Una ley pierde eficacia si alcanza el fin que se haba propuesto alcanzar.
As, una ley que autoriza una expropiacin por causa de utilidad
pblica, una vez realizada la expropiacin pierde su vigencia, pues ya
se realiz el fin para el cual fue dictada.
7.3.4. Causales de ineficacia intrnseca de la ley:Desaparicin
de la institucin jurdica
Tambin tiene lugar por la imposibilidad de un hecho que era el
presupuesto necesario de la ley.
V.gr.: La supresin del cargo de Procurador General de la Repblica. Por
la misma, quedan sin vigor todas las referencias hacia este cargo. Lo
mismo ocurrira si desapareciera el rgimen de bienes en el matrimonio
de sociedad conyugal, que supondra la prdida de vigencia de los
dems preceptos que la reglamentan o se basan en ella.
La causal pareciera ser ms propia de una derogacin tcita por
retrueque, porque as se produce el exacto mismo efecto.

2. CLASIFICACIN
I. Segn el contenido de su mandato o su sancin

La clasificacin proviene del tenor del art. 1. CCCh., y ha sido


denominada por la doctrina de las ms distintas formas. Por ejemplo,
desde un punto de vista gramatical.
La sancin es la consecuencia jurdica que para el infractor de la
norma trae el hecho de haberla desconocido o violado.
1.1. Ley imperativa:(I) Concepto
Ley imperativa en sentido amplio: Toda norma legal es imperativa,
en cuanto prescribe la observancia de una determinada conducta,
imponiendo un mandato. Las normas prohibitivas y permisivas son
tambin, en un sentido amplio, imperativas.
Ley imperativa en sentido estricto: Es aquella que impone ciertos
requisitos para la ejecucin de un hecho o la celebracin de un acto o
contrato.
Manda o prescribe la realizacin de cierto actos
Seala los requisitos para llevarla a cabo.
Se tratara de normas ms frecuentes en Derecho Pblico, aunque
existen normas de este tipo en el Derecho Privado y en el Cdigo Civil.
Clases de ley imperativa: 1) Las que mandan hacer algo en atencin
al inters social (son normas relativas al orden pblico, moral y buenas
costumbres, y cuya infraccin se asocia a la nulidad absoluta, sin
perjuicio de la designacin de otra; CCCh., arts. 1467, 1461, 1682); y 2)
Las que mandan hacer algo en atencin al mero inters de los
particulares (su infraccin no acarrea consecuencia alguna, ya que las
partes pueden someterse o no a sus disposiciones) .

1.1.1. Ley imperativa:(II) Casos


CCCh., art. 400: Se necesita asimismo previo decreto para proceder
a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valen
en ms de un centavo, y sobre sus bienes races; y en cada caso la
transaccin o el fallo del compromisario se sometern a la aprobacin
judicial, so pena de nulidad.
CCCh., art. 412: Por regla general, ningn acto o contrato en que
directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge,
o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos,
o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o
alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse
sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales,
que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio.

1.1.2. Ley imperativa:(III) Ejecucin e infraccin


FORMA DE EJECUCIN: La ley imperativa impone a la persona la
ejecucin de una determinada conducta.
FORMA EN QUE SE INFRINGEN: Mediante la ejecucin del hecho o la
celebracin del acto sin los requisitos previos exigidos por la ley. Basta
con la omisin de uno de los requisitos, si son varios.

1.2. Ley prohibitiva:(I) Concepto


Son aquellas que impiden la ejecucin de un hecho o la celebracin de
un acto bajo todo respecto y circunstancia .
Se tratara de normas ms frecuentes en el Derecho Penal. Pero las hay
tambin en el Derecho Privado y en el Cdigo Civil, con el propsito de
resguardar el orden pblico, la moral o las buenas costumbres. No sera
una norma prohibitiva, aunque ordene una conducta negativa, cuando
no pone en juego un inters pblico, sino uno puramente privado.
1.2.2. Ley prohibitiva:(III) Infraccin

1.2.2. Ley prohibitiva:(V) Excurso: Situacin de los arts. 11 y


1469 CCCh., y las excusas que pretendan justificar el acto nulo
CCCh., art. 11: Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin
expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de
conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque
se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario
al fin de la ley.
CCCh., art. 1469: Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no
dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que
se renuncie la accin de nulidad.
En cuanto al art. 11 CCCh., su propsito es impedir la burla de la
sancin consistente de la nulidad.
Impide al Tribunal considerar pruebas que en un caso concreto puedan
destruir las razones en que se apoya la ley.
1.3. Ley permisiva:(I) Concepto
Son aquellas que permiten la realizacin de un hecho o la ejecucin de
un acto generalmente prohibido, bajo ciertos respectos o
circunstancias.
Son aquellas que confieren un derecho, cuyo ejercicio queda
entregado a su titular. A su arbitrio.
Es la que permite, concede o autoriza hacer o no hacer algo, realizar
una accin o una abstencin, debiendo el otro sujeto o los otros sujetos
tolerar que la persona beneficiada con el permiso haga o no haga lo que
expresamente se le ha permitido.
La gran mayora de las leyes de derecho privado son permisivas y por
eso se dice que, en general, las leyes civiles son supletorias de la
voluntad de las partes (LARRAN 1994, nm. 11, p. 26).
Se critican por su supuesta falta de imperatividad. Sin embargo,
ellas implican hacer o no hacer algo bajo ciertas circunstancias
sealadas por la ley. Importan una suerte de mandato atenuado.

1.3. Ley permisiva:(II) Ejemplos


CCCh., Art. 743: [inc. 1.] El constituyente puede dar al
fideicomisario los substitutos que quiera para en caso que deje
de existir antes de la restitucin, por fallecimiento u otra causa.
/ [inc. 2.] Estas substituciones pueden ser de diferentes grados,
substituyndose una persona al fideicomisario nombrado en primer
lugar, otra al primer substituto, otra al segundo, etc..
CCCh., Art. 793: [inc. 1.] El usufructuario puede dar en
arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo oneroso o
gratuito. / [inc. 2.] Cedido el usufructo a un tercero, el cedente
permanece siempre directamente responsable al propietario. / [inc.
3.] Pero no podr el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se
lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propietario le
releve de la prohibicin. / [inc. 4.] El usufructuario que contraviniere a
esta disposicin, perder el derecho de usufructo.

1.3. Ley permisiva:(III) Infraccin


1.4. Excurso: Algunos parmetros no jurdicos que imponen
prohibiciones y mandatos

(I) El orden pblico


CONCEPTO DE ORDEN PBLICO: El conjunto de principios morales,
religiosos, polticos, sociales y econmicos sobre los que reposa, en un
momento histrico dado, la organizacin de una sociedad y le permite a
esta desenvolverse correcta y adecuadamente.
Est constituido por el conjunto de reglas esenciales para el
mantenimiento de la sociedad.
CLASES DE NORMAS DE ORDEN PBLICO (1. criterio):
Las leyes de derecho pblico (CCCh., art. 1462).
Las disposiciones de derecho privado que no pueden renunciarse por
los particulares (CCCh., art. 12).
Porque no miran al solo inters del renunciante.
Porque la ley ha prohibido la renuncia.
Las reglas que no pueden ser alteradas por los particulares (CCCh., art.
1717).
Las normas que no pueden ser excluidas por la voluntad de las partes
(CCCh., arts. 1469, 1892; 2494).

CLASES DE NORMAS DE ORDEN PBLICO (2. criterio, segn la


naturaleza del vnculo que las liga al inters general de la sociedad):
Leyes que regulan la organizacin econmica del pas:
Leyes que adoptan medidas en resguardo de los derechos de terceros.
Los terceros son la comunidad general.
Leyes que organizan la propiedad territorial. Porque modelan la
conformacin econmica y social de un Estado.
Leyes que organizan el crdito territorial.
Leyes que protegen a un contratante frente a otro. Se aplica a aquellos
regmenes contractuales que presentan una asimetra de poder
econmico. Se protege al contratante ms dbil. Derecho del Trabajo
y Derecho del Consumidor. Instauracin de normas irrenunciables a
favor de dichos contratantes.
Leyes que regulan la organizacin social del pas:
Leyes que regulan la familia.
Leyes que rigen el estado y capacidad de las personas. Porque
contribuyen a formar el estado social de un pas.
Leyes que regulan la organizacin moral del pas (CCCh., art.
1466).
(II) Las buenas costumbres
Corresponden a las normas morales conforme a las cuales se procede
en forma concreta por la generalidad de las personas de una sociedad
en una poca determinada (DUCCI 1980, nm. 49, p. 75). Se definen
igualmente como los comportamientos habituales y comunes de los
miembros de una sociedad que se ajustan a la moral imperante.
Se contempla como limitacin a la validez de ciertos hechos, actos y
contratos (CCCh., arts. 548, 1461, 1467, 1475 y 1477).

II. Segn su finalidad

2.1. Ley innovadora


Son aquellas que regulan una materia en la cual existe un vaco o
laguna legal.
La caracterstica de estas normas, dentro de la estructura del
ordenamiento jurdico, es su originalidad.
V.gr.: Firma electrnica, Bases del Medio Ambiente.
2.2. Ley interpretativa
Se definen como aquellas que se limitan a declarar el verdadero sentido
o alcance de otra ley, cuyo texto es oscuro, o ambiguo o contradictorio
(CCCh., art. 9 inc. 2.).

2.3. Ley modificatoria


Son aquellas que tienen como objetivo alterar el contenido de una ley
anterior.
V.gr.: Ley N. 19.585, modifica el rgimen de filiacin contenido en el
Cdigo Civil.

2.4. Ley derogatoria


Es aquella que deja sin efecto una ley anterior.
La derogacin puede ser expresa o tcita, total o parcial (CCCh., art.
52).

III. Segn su jerarqua

3.1. Ley de Reforma Constitucional


Son aquellas que requieren del acuerdo de las tres quintas partes de los
diputados y senadores en ejercicio, salvo que la reforma recayere sobre
los captulos I, III, VIII, XI, XII o XV de la Constitucin, caso en el cual
necesitar, en cada Cmara, la aprobacin de las dos terceras partes de
los diputados y senadores en ejercicio (Const. Pol., art. 127 inc. 2.).
Captulos que requieren qurum especial: I. Bases de la
Institucionalidad; III. De los Derechos y Deberes Constitucionales; VIII.
Tribunal Constitucional; XI. Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad
Pblica; XII. Consejo de Seguridad Nacional; XV. Reforma de la
Constitucin.

3.2. Ley interpretativa de la Constitucin


Son aquellas que requieren, para su aprobacin, modificacin o
derogacin, de las tres quintas partes de los diputados y senadores en
ejercicio (Const. Pol., art. 66 inc. 1.).
3.3. Ley Orgnica Constitucional
Son aquellas que requieren, para su aprobacin, modificacin o
derogacin, de las cuatro sptimas partes de los diputados y
senadores en ejercicio (Const. Pol., art. 66 inc. 2.).
Bases Generales de la Administracin del Estado, Congreso
Nacional , Banco Central, Ministerio Pblico, Municipalidades,
Partidos Polticos.

3.4. Ley de Qurum Calificado


Son aquellas normas que requieren, para su aprobacin, modificacin o
derogacin, de la mayora absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio, y que se refieren a materias expresamente establecidas por
la Constitucin (Const. Pol., art. 66 inc. 3.).
V.gr.: Ley que establezca la pena de muerte (Const. Pol., art. 19 N. 1.
inc. 3.), las que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social
(Const. Pol., art. 19 N. 18., inc. 2.).

3.4. Ley ordinaria


Son aquellas normas que, para su aprobacin, modificacin o
derogacin requieren la mayora de los miembros presentes de cada
Cmara, o las mayoras que sean aplicables conforme a los artculos 68
y siguientes (Const. Pol., art. 66 inc. 4.).
V.gr.: Cdigo Civil. Ley N. 19.947.

IV. Segn su disponibilidad


4.1. Ley de orden pblico

CONCEPTO DE LEY DE ORDEN PBLICO: Son aquellas que


establecen normas esenciales para la organizacin de la sociedad y
que, por tanto, los particulares no pueden disponer de ellas.
INTERS SOCIAL: Existe un inters social en cuanto a que la
regulacin de ciertos casos sea una sola para todos los individuos,
siempre la misma.
CONSECUENCIAS: Los particulares no pueden alterar estas normas,
modificndolas o derogndolas en virtud del principio de autonoma de
la voluntad. Asimismo, no pueden renunciar a los derechos que emanan
de las instituciones que forman parte del orden pblico.
APLICACIONES: Derecho Laboral (orden pblico de proteccin de los
trabajadores). Derecho de Familia (orden pblico relativo al matrimonio
y filiacin). Derecho del Consumo (orden pblico de proteccin de los
consumidores).

4.2. Ley de orden privado


CONCEPTO: Son aquellas normas disponibles por la voluntad de las
partes. Tienen aplicacin si las partes no toman la iniciativa de disponer
de manera diferente.
CONSECUENCIAS: Siendo las normas que integran este orden de
carcter supletorio de la voluntad de las partes, ellas pueden ceder,
transferir y disponer libremente de los derechos o instituciones
comprendidos en esta clase de leyes. La autonoma de la voluntad es la
primera fuente de autoridad.
APLICACIN: Se autoriza la renuncia a la obligacin de saneamiento
de los vicios redhibitorios, o hacer responsable al deudor por el caso
fortuito. El Derecho de las Obligaciones y de los Contratos se
caracteriza inicialmente por hallarse sujeto al principio de autonoma de
la voluntad.

V. Normas imperativas y prohibitivas, declarativas o


supletivas, y dispositivas

5.1. Normas prohibitivas o imperativas


Son aquellas que prohben o mandan la ejecucin de un hecho o la
celebracin de un acto o contrato.
La instauracin de estas normas obedece a exigencias que pueden ser:
El orden pblico;
La mantencin del ordenamiento de la organizacin social;
La proteccin de ciertas personas en posicin de inferioridad por
razones de edad, sexo o situacin.
5.2. Leyes declarativas o supletivas
Son aquellas que determinan las consecuencias de los actos
jurdicos que las partes no han previsto.
El carcter supletorio asignado sirve para establecer que existe un
conjunto de normas que se aplicarn en silencio u omisin de las
partes.
Es el sistema que impera en el Derecho de las Obligaciones (cfr. CCCh.,
art. 1547). Las partes podrn dejar sin efecto estas normas, o restringir
su mbito de aplicacin; renunciando a ciertas acciones, imponiendo
requisitos adicionales (pago de una multa previa para demandar
resolucin del contrato), o extendindola a otros casos que los previstos
por la ley (CCCh., art. 1558).

5.3. Ley dispositiva


Son aquellas normas que regulan los conflictos entre personas que no
han contratado entre s.
Se trata de conflictos en que la voluntad de los interesados no puede
solucionarlo, sino que el legislador deber brindarla, sopesando los
intereses en conflicto.
Un caso: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de
tiempo (CCCh., art. 1815).

VI. Segn su duracin: Leyes permanentes, temporales y


transitorias

6.1. Leyes permanentes


Son aquellas dictadas para durar indefinidamente en el tiempo, hasta
que sean derogadas o se les ponga trmino por alguno de los medios
que se contemplan para hacerlas cesar.
Son la regla general.
6.2. Leyes temporales
Son aquellas que se dictan para que rijan durante un perodo que ha
sido prefijado o predeterminado.
Lo usual es que las leyes temporales sealen un plazo expreso de
vigencia.
V.gr.: Las leyes de presupuesto, que son anuales.
En forma excepcional, se establece una condicin.
V.gr.: se dicta una ley que ordena construir un monumento a una
personalidad histrica. Cumplida la obra, se entiende cumplida la
condicin, y la ley cesa su eficacia.
6.3. Leyes transitorias
Son aquellas que rigen las situaciones que se producen como
consecuencia de un cambio de legislacin en determinadas materias..
Usualmente, la propia ley contiene hacia su final, un conjunto de
normas que rigen las situaciones de hecho y de derecho que han sido
generadas bajo la vigencia de la normativa anterior.
Cuando as no se dispone por la ley, se aplicarn las soluciones de la
Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes (1861), y en defecto de todo
lo anterior, rige el principio de irretroactividad (CCCh., art. 9 inc. 1.).
L DERECHO CIVIL: TEORA DE LA LEY Y DE LAS PERSONAS

1. CONCEPTO
I. La hermenutica y la interpretacin jurdica
La hermenutica jurdica es aquella disciplina cientfica cuyo
objeto es el estudio y la sistematizacin de los principios y
mtodos interpretativos.
Constituye la teora cientfica del arte de interpretar. Por tanto, la
hermenutica descubre y fija los principios que rigen a la interpretacin.
No se trata, en consecuencia, de un acto ejecutado de manera
arbitraria.
No es sinnimo de interpretacin. Esta ltima es la aplicacin de la
hermenutica.
II. Interpretacin jurdica
2.1. Generalidades sobre la interpretacin
Interpretar es una tarea, labor o actividad intelectual. Consiste de la
explicacin, declaracin o determinacin del sentido o alcance de una
obra, hecho, circunstancia, texto, etc.
Todo puede ser objeto de interpretacin.
Es lo que ocurre con el arte, la literatura, los hechos histricos, textos
sagrados, piezas arqueolgicas, las normas jurdicas y otras clases de
obras.

2.2. Interpretacin de la ley


Interpretacin de la ley es la determinacin de su significado, alcance,
sentido o valor en general y frente a las situaciones jurdicas concretas
a que dicha ley debe aplicarse.
En forma sinttica, consiste de determinar el verdadero sentido y
alcance de una norma jurdica.
Sin embargo, tambin es tarea de la interpretacin el investigar los
principios jurdicos que informan las leyes y los sistemas jurdicos.
La interpretacin constituye una de las formas de aplicacin del
Derecho, junto con la integracin y la solucin de las antinomias
jurdicas.

DETERMINAR: Significa establecer.


SENTIDO: Consiste de la determinacin del significado de la norma
legal.
ALCANCE: Comprende la determinacin del campo de aplicacin o de
accin de la norma. Por el mismo se determina la efectiva vigencia de la
norma jurdica.
V.gr.: Si una noma se aplica a toda persona, o slo a las personas
naturales. Si se aplica a todos los nacionales, o slo a los residentes en
Chile.
Y: Denota que las expresiones sentido y alcance no son
sinnimos. La interpretacin involucra dos tareas, cuales son la de
establecer tanto el sentido como el alcance de la ley.
La interpretacin de la ley comprende dos elementos:
Elemento abstracto: Consiste de fijar el sentido de la ley.
Elemento concreto: Consiste en adaptar la ley al hecho concreto.
Ambos procesos deben implementarse, habida consideracin de que la
ley contiene una formulacin general de situaciones pensadas como
posibles, la cual ser aplicada al caso concreto planteado ante el
Tribunal, en un proceso que plasmar en la sentencia.
Existencia de una regla romana, segn la cual las normas claras no se
interpretan (in claris non fit interpretatio). Significara que si el sentido
de la ley es claro, no requiere ser interpretada; s ser necesaria si la
norma es oscura o contradictoria.
Sin embargo, la nocin de claridad es ambigua. La aplicacin de
una norma, por muy claro que sea su tenor literal, involucra una tarea
de interpretacin.
No es posible aplicar una ley sin su previa interpretacin.
La interpretacin no tiene cabida en aquellos casos en que no
existe un precepto legal llamado a solucionar la controversia. En
tal caso, no se habla de interpretacin de la ley, sino que tiene lugar la
integracin de la ley.
El Tribunal se encuentra obligado a solucionar la controversia (COT., art.
10 inc. 2.).
Mtodos de solucin:
Analoga integrativa. La ley no exige fallar bajo esta modalidad, sino
directamente por equidad.
Espritu general de la legislacin y equidad natural (CPC., art. 170 N.
5.; CCCh., art. 24). Se aplican de manera extensiva, porque la ley las
considera simplemente como elementos para interpretar la ley, y
precisamente aqu no hay ley.
Principios generales del Derecho.

2. MTODOS DE INTERPRETACIN

I. Mtodo lgico tradicional


1.1. Descripcin general
Concepto: Segn esta corriente, interpretar consiste en determinar
el sentido o alcance de la norma jurdica, tratando de descubrir la
voluntad del legislador, y lo que quiso ste manifestar
Exponentes: La llamada escuela de la exgesis, como Troplong,
Duranton, F. Laurent, Ch. Demolombe, C. Aubry y C. Rau; todos ellos
grandes comentaristas del Cdigo napolenico del siglo XIX.
CARACTERSTICAS: Se describen como caractersticas de esta escuela
el culto al texto de la ley, el predominio de la bsqueda de la intencin
del legislador en la interpretacin del texto de la ley, la omnipotencia
del legislador y su infalibilidad.
La ley es la nica fuente de las decisiones judiciales.
El respeto sacramental por las autoridades y los precedentes.

1.2. Forma de identificar el pensamiento del legislador


La explicacin gramatical y semntica de las palabras empleadas
por el legislador.
Los trabajos preparatorios: Anteproyectos, exposicin de motivos,
mensajes que acompaan a los textos, actas de sesiones..
La conjetura: Es el juicio probable sobre la verdadera intencin del
legislador que se desprende del espritu general de la ley y de la
apreciacin lgica de las consecuencias a que llevara cada una de las
interpretaciones en pugna. Se basa en descubrir el fin supremo que
tuvo a la vista el legislador, y considerando la bsqueda de soluciones
racionales.
Otros mecanismos: Algunas reglas de interpretacin como el
argumento a fortiori, la analoga, entre otros.
1.3. Ventajas
La ventaja que posee este mtodo consiste de ser respetuoso de una
idea poltica muy apreciada, cual es el principio de separacin de los
poderes (cfr. QUINTERO 2011, Tomo 1, p. 291).
En un Estado de Derecho, las esferas de intervencin de cada uno de
los poderes pblicos queda plenamente determinada: el que dicta las
normas (Poder Legislativo), el que aplica esas normas en tiempos de
paz (Poder Ejecutivo), y el que las aplica en caso de conflicto (Poder
Judicial). De los sealados, el intrprete debe buscar la voluntad del
Legislador.
Si el Juez decide el sentido o alcance de una norma por su propia
voluntad, estar creando Derecho, e interviniendo en la esfera de otro
Poder del Estado. Slo el legislador puede manifestar su voluntad.

1.4. Crticas
Petrificacin del Derecho: La sociedad evoluciona en forma
constante, mientras que el Derecho queda cristalizado en una poca
que puede resultar incapaz de adaptarse a las nuevas exigencias que
los cambios sociales o econmicos van requiriendo.
Situaciones de intencin del legislador inciertas: Cuando el
legislador no es lo suficientemente claro en la concepcin de la ley, y
manifiesta datos confusos, puede llegarse a soluciones formalmente
contradictorias, a pesar que se basan en un mismo texto legal.
Bsqueda de voluntades fictas del legislador: Es posible que en
el proceso de descubrimiento de la voluntad del legislador, se pretenda
buscar una intencin que pudo no haber existido, y ni siquiera haber
sido consentida por el legislador.

II. Mtodos modernos

2.1. Descripcin general del mtodo moderno de interpretacin


2.1.1. Concepto
Interpretar consiste en determinar el sentido o alcance de una norma,
considerada ella como un objeto autnomo o independiente de su
autor.
La interpretacin de la ley es distinta de la interpretacin de la voluntad
de su autor.
La interpretacin considera circunstancias o elementos de la realidad
social a las que dicha norma interpretada va a regir.
El conflicto interpretativo surge especialmente en el caso de leyes que
tienen mucho tiempo de vigencia, en las cuales se manifiesta
claramente que la voluntad del legislador del ayer y de hoy, son
completamente distintas. Con ello, queda en evidencia que los cambios
en la realidad social generan que una ley antigua conceda diferentes
resultados de interpretacin.
Bajo los mtodos modernos, toda interpretacin de la norma debe ser
adecuada a la realidad. El juez se convierte en el autor de la norma, lo
cual genera tanto ventajas como desventajas.
2.1.2. Ventajas
El juez puede resolver los casos que se presenten en forma ms
equitativa a que si se aplicase la voluntad de antao del legislador.
Como consecuencia de lo anterior, la ley no necesita actualizacin por
va de reforma del legislador.
2.1.3. Desventajas
Al considerar al juez como autor de norma, al analizar la realidad, existe
un conflicto de no separacin de los poderes.

2.2. Clases de mtodos modernos


2.2.1. Mtodo histrico evolutivo

DESCRIPCIN: La ley, una vez que se dicta, adquiere independencia


respecto de su autor. Respetando el texto de la ley, el intrprete puede
atribuirle un significado nuevo, acorde a las nuevas necesidades de la
sociedad en que se aplicar la norma, y por tanto se interpreta a esta
ltima poca. Al lenguaje del tiempo de las carretas y los coches de
posta, hay que darle las significaciones de la hora interplanetaria.
EXPOSITORES: R. Saleilles, E. Lambert, F. Degni, F. Ferrara, Kohler.
CRTICAS: Se crea un pretexto para sustituir la voluntad del legislador
en otra, con lo cual se introducen factores subjetivos y personales en la
interpretacin. Al no sealar una pauta para proceder a la adecuacin
temporal de la interpretacin, surge la arbitrariedad. La certidumbre de
la ley desaparece al ir cambiando el sentido de la ley conforme al
cambio de los tiempos.

2.2.2. Mtodo de la libre investigacin cientfica


DESCRIPCIN: La interpretacin se requiere slo cuando existen
dudas sobre el sentido de la norma. El sentido de la ley se
determina conforme la intencin del legislador, que revela las
circunstancias dominantes a la poca de la dictacin de la ley,
debiendo reconstruir de manera verosmil el pensamiento que
habra tenido el legislador de su poca, si hubiera conocido la
dificultad que se plantea hoy. Si la oscuridad de la ley no puede
salvarse, deber el intrprete crear l mismo la solucin, a partir de
criterios de equidad y justicia, fundndose en la naturaleza real de las
cosas, a partir de los datos histricos, ideales, racionales, utilitarios y
sentimentales. Esta tarea, finalmente, es libre, al no sujetarse a la
autoridad de las fuentes formales, y es cientfica porque se apoya en
elementos objetivos que slo las ciencias pueden revelar.
EXPOSITORES: F. Geny, H. Capitant, J. Bonnecase.
CRTICAS: Al apegarse a la intencin del legislador, cristaliza la
interpretacin a una determinada poca. Su amplitud de accin para el
intrprete se presta para abusos y pluralidad de visiones, lo cual afecta
la seguridad jurdica. Desarmona al buscar un pensamiento anacrnico,
para someterse a situaciones nuevas.

2.2.3. Mtodo positivo teleolgico

DESCRIPCIN: Las normas jurdicas tienen un fin prctico, el cual debe


ser indagado por el intrprete, en vez de la voluntad o intencin del
legislador, la cual es subjetiva y no necesariamente coincidir con ese
fin. Si el caso no est regulado por la ley, deber encontrarse la norma
ms adecuada, la cual se descubrir a partir de las necesidades, de la
observancia objetiva y positiva de los hechos, de la ponderacin de las
exigencias reales y de las utilidades prcticas.
EXPOSITORES: Pablo van der Eycken, Mthode positive d
interprtation juridique, 1907.
CRTICAS: Suponer que cada ley tiene un fin propio y nico, siendo que
la ley persigue una multiplicidad de fines. Los fines pueden entenderse
de manera contradictoria.

2.2.4. Mtodo de la jurisprudencia de intereses


DESCRIPCIN: Las leyes son el resultado de intereses materiales,
nacionales, religiosos y ticos que luchan dentro de la comunidad
jurdica. Para la solucin de un problema de interpretacin, debern
investigarse y ponderarse esos intereses, dando preferencia al que la
ley valore ms. En esta tarea considerar los intereses que sean causa
de la ley, dejando de lado el tenor literal de la ley, el cual podr incluso
alterarse su extensin, e incluso corregirlo, sobrepasando el texto
literal, si el orden social o poltico as lo demanda.
EXPOSITORES: Heck, Rmelin.
CRTICAS: En ciertas materias los intereses individuales no se
consideran, por prevalecer el inters social o no existe conflicto de
intereses. Desconoce ciertos valores objetivos, que deben considerarse
en forma paralela a los intereses materiales o morales, como son la
justicia, el bien comn y la seguridad jurdica. Si la valoracin de los
intereses no ha sido determinada por la ley, da margen para la
apreciacin subjetiva.

2.2.5. Mtodo de la escuela del derecho libre

DESCRIPCIN: Las fuentes primordiales del Derecho son las reales,


que son los hechos y fenmenos que se generan en la realidad social,
las cuales son comprobadas por las fuentes formales. La ley pierde
valor si permanecen sin aplicacin, y lo mismo ocurre con la costumbre.
El Derecho libre, que surge de manera espontnea, se encuentra en la
conciencia colectiva, la cual deber descubrir el tribunal, investigando
las circunstancias reales, y en algunos casos, por el sentimiento
individual del tribunal. Prescindir del tenor literal cuando no es claro, y
se desentender de la norma si las fuentes reales conducen a un
resultado diferente. Rechaza la idea de plenitud del orden jurdico, de
modo que ante la ausencia de una ley, el juez crear libremente la
solucin del problema.
EXPOSITORES: E. Ehrlich, H. Kantorovicz. Influy en el Cdigo Civil
suizo.
CRTICAS: Su pretensin de dar ms preponderancia de la elasticidad a
la viva del derecho libre, que a la certidumbre y la seguridad que
proporcionan las reglas formales. Anarqua jurdica al ofrecer soluciones
subjetivas del tribunal. Olvida los principios morales, polticos y sociales
que regulan la vida jurdica de la colectividad.

III. Conclusiones
Lo que el juez podra hacer, segn lo establezcan las circunstancias, es
que pueda entenderse conforme a la voluntad del legislador,
sometindose a la ley, o pueda interpretar la norma de otra manera. Lo
frecuente es que el juez indague en la voluntad del legislador, si el
problema que se ofrece no es tan dramtico.

3. CLASES DE INTERPRETACIN

I. Segn la existencia de normas que establecen cmo


se interpreta la ley
1.1. Interpretacin reglada
Es aquella que establece preceptos legales que dictan la forma en que
deber ser interpretada la ley.
Estas reglas son obligatorias para la actividad del Tribunal.
Chile tiene un sistema reglado o, por lo menos, medianamente reglado.
Pero en materia de interpretacin existen tres grandes rdenes
normativos:
Interpretacin de la ley (CCCh., arts. 19 a 24).
Interpretacin del contrato (CCCh., arts. 1560 a 1566).
Interpretacin del testamento (CCCh., arts. 1056 a 1069).

1.2. Interpretacin no reglada


Es aquella en que no existe norma que se refiera a la interpretacin y
que, por tanto, obligue al Tribunal.
Recibe la denominacin de interpretacin libre.
El Cdigo Civil Francs no contiene reglas de interpretacin, y lo mismo
en BGB.

1.3. Observaciones
La clasificacin es ms bien graduable. Esto, en atencin a que un
sistema de interpretacin podr ser ms o menos reglado.
As como los sistemas operan bajo un esquema muy detallado, ms o
menos reglado, llegando hasta el otro extremo de carecer de reglas,
para concluir en un sistema compuesto por una sola norma, que dijera
la ley tendr el sentido que le otorgue el juez.

II. Segn su extensin

2.1. Interpretacin extensiva


Es aquella en virtud de la cual la norma interpretada resulta aplicable a
un mayor nmero de situaciones de las que parecen desprenderse de
su tenor literal.
Si, por ejemplo, la lei ordenase que no puedan enajenarse los bienes
races del pupilo sin autorizacion de la justicia, deberia extenderse esta
prohibicion a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenacion
condicional
La doctrina y la jurisprudencia han hecho aplicacin del principio de
proteccin no solamente en el perodo de ejecucin del contrato, sino
tambin a la fase precontractual, interpretacin e integracin del
contrato, y la fase postcontractual.

CCCh., Art. 2205: Se puede estipular intereses en dinero o cosas


fungibles.
2.2. Interpretacin restrictiva
Es aquella en virtud de la cual la norma interpretada resulta aplicable a
un menor nmero de situaciones de aquellas que parecen desprenderse
de su tenor literal. El caso queda exceptuado, a pesar que el tenor
literal pareciera comprenderlo.
En las leyes penales, se adopta siempre la interpretacion restrictiva: si
falta la razon de la lei, no se aplica la pena, aunque el caso est
comprendido en la letra de la disposicion.
Esta clase de interpretacin se funda en motivos lgicos o en el respeto
a los derechos individuales.

CCCh., Art. 2260: [inc. 1.] El juego y la apuesta no producen accin,


sino solamente excepcin. / [inc. 2.] El que gana no puede exigir el
pago. / [inc. 3.] Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo
pagado, a menos que se haya ganado con dolo.
CCCh., Art. 2263: [inc. 1.] Sin embargo de lo dispuesto en el artculo
2260, producirn accin los juegos de fuerza o destreza corporal, como
el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes,
con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos
de polica. / [inc. 2.] En caso de contravencin desechar el juez la
demanda en el todo.

2.3. Interpretacin declarativa o estricta


Es aquella en virtud de la cual la norma interpretada resulta aplicable a
las mismas situaciones de las que se desprenden de su tenor literal. Ni
a ms, ni a menos.
Existe coincidencia entre el sentido de la norma y su tenor literal.
Constituyen la regla general, adems de ser el parmetro interpretativo
respecto de ciertos axiomas postulados por la doctrina. V.gr.: Caso del
inc. 1. del art. 74 CCCh., donde la inteligencia de la norma se
determina al precisar cundo la criatura se entiende separada
completamente de su madre.

2.4. Aplicacin para ciertos axiomas reconocidos por la doctrina

NORMAS QUE ESTABLECEN EXCEPCIONES A LAS REGLAS


GENERALES:
Exceptio est strictissima interpretationis: Se expresan que debe
interpretarse restrictiva o declarativamente.

2.4. Aplicacin para ciertos axiomas reconocidos por la doctrina


LAS LEYES PENALES Y TRIBUTARIAS:
Se expresan que debe interpretarse restrictiva o declarativamente
(DUCCI 1980, nm. 91, p. 118).
Ambas clases de leyes se encuentran sujetas a principios de legalidad o
tipicidad:
Derecho Tributario: El contribuyente slo se encuentra obligado a pagar
impuesto respecto de los hechos que segn la ley tengan el carcter de
gravados. Adems, cfr. CTrib., Art. 4: Las normas de este Cdigo slo
rigen para la aplicacin o interpretacin del mismo y de las dems
disposiciones legales relativas a las materias de tributacin fiscal
interna a que se refiere el artculo 1, y de ellas no se podrn inferir,
salvo disposicin expresa en contrario, consecuencias para la
aplicacin, interpretacin o validez de otros actos, contratos o leyes.
No procede la aplicacin analgica de las normas tributarias.
Derecho Penal: Slo podr ser condenada una persona en virtud de una
conducta que se encuentre descrita completamente por la ley.
2.4. Aplicacin para ciertos axiomas reconocidos por la doctrina
NORMAS QUE ESTABLECEN PRESUNCIONES: Se expresan que
debe interpretarse restrictiva o declarativamente.
2.4. Aplicacin para ciertos axiomas reconocidos por la doctrina
NORMAS QUE ESTABLECEN FICCIONES: Se expresan que debe
interpretarse restrictiva o declarativamente.
2.4. Aplicacin para ciertos axiomas reconocidos por la doctrina
NORMAS QUE ESTABLECEN SANCIONES: Se expresan que debe
interpretarse restrictiva o declarativamente.
2.4. Aplicacin para ciertos axiomas reconocidos por la doctrina
NORMAS QUE ESTABLECEN PROHIBICIONES: Se expresan que
debe interpretarse restrictiva o declarativamente.
2.4. Aplicacin para ciertos axiomas reconocidos por la doctrina
NORMAS QUE ESTABLECEN INCAPACIDADES: Se expresan que
debe interpretarse restrictiva o declarativamente.
2.4. Aplicacin para ciertos axiomas reconocidos por la doctrina
OTRAS CLASES DE NORMAS SUJETAS A INTERPRETACIN
RESTRICTIVA O DECLARATIVA:
Las leyes delegatorias.
Las normas que confieren un beneficio.
Las normas que limitan el derecho de propiedad.

III. Segn su fuente

3.1. Interpretacin pblica


Llamada tambin p0r va de autoridad.. Es la emitida por las
autoridades pblicas y tiene el carcter de oficial, de forma tal que sus
preceptos dictados en el contexto interpretativo, son obligatorios.
De acuerdo a la calidad de la autoridad pblica, ella puede ser:
Interpretacin legislativa o autntica: Poder Legislativo (Congreso
Nacional).
Interpretacin judicial (Tribunales de Justicia).
Interpretacin administrativa (v.gr.: Contralora General de la Repblica,
Direccin del Trabajo, Servicio de Impuestos Internos).
La extensin en la obligatoriedad de esta clase de interpretacin
depender del grado de alcance de la norma. Igualmente deber
considerarse si dicha fuente le es obligatoria a los Tribunales de Justicia.
3.2. Interpretacin privada
Se trata de la realizada por los particulares o los autores, docentes,
abogados, ya sea en forma oral o escrita.
Es una interpretacin que se desarrolla en la ctedra, congresos,
seminarios, monografas, tratados, ensayos y publicaciones en revistas
jurdicas.
En materia civil, la interpretacin de la doctrina carece de fuerza
obligatoria. Slo tienen fuerza moral o de persuasin, la cual se
incrementa por el prestigio del intrprete y la calidad de la
interpretacin.
En ciertas materias procesales, la invocacin de la doctrina constituye
un medio idneo para fundar una sentencia judicial (proceso penal,
proceso laboral).
4. INTERPRETACIN JUDICIAL DE LA LEY

CONCEPTO: Es la interpretacin que efecta el Juez en las causas


sometidas a su conocimiento.
FUENTE: El medio por el cual se produce esta interpretacin, es la
sentencia judicial.
ELEMENTOS DE INTERPRETACIN: Para estudiar las normas sobre
interpretacin, los autores nacionales las organizan a travs de los
llamados elementos de interpretacin, los cuales fueron introducidos
por la doctrina a partir de la obra de Savigny, Sistema de Derecho
Romano Actual.
Medios impresos que publican la jurisprudencia judicial

FUERZA OBLIGATORIA: En cuanto a su fuerza obligatoria, se dispone


que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto
de las causas en que actualmente se pronunciaren.
La interpretacin sostenida y reiterada de los Tribunales de Justicia
respecto de una determinada materia, conforma la jurisprudencia. En
nuestro pas, se le considerara inexistente en el sentido que tiene en
otros sistemas jurdicos, como el Common Law, de modo que el juez no
est obligado a fallar de la misma manera en otro caso. Tiene en Chile
fuerza moral, en proporcin al prestigio y superioridad jerrquica del
Tribunal (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones).
Existen ciertos recursos procesales tendientes a obtener uniformidad en
la jurisprudencia, habida consideracin que una interpretacin judicial
que se asemeje a otros casos semejantes respetar el derecho
constitucional de igualdad ante la ley (Const. Pol., art. 19 N. 2.):
Recurso de casacin en el fondo; Recurso de Unificacin de
Jurisprudencia Laboral.

REGLAS APLICABLES: CCCh., Ttulo Preliminar, arts. 19 a 24. Tambin


los arts. 4 y 13.
DESCRIPCIN: Son normas obligatorias slo para el Tribunal.

No obligan al legislador. No se encuentra sujeto a la observancia de


estas normas, de manera que podra interpretar la ley bajo un margen
propio, pero dentro de los lineamientos de la Constitucin. Sin embargo,
insiste en asegurar la historia fidedigna del establecimiento de las
normas, mediante declaraciones que justifican un determinado
precepto legal.
No obligan a la doctrina. Se encuentra fuera del control de las
fuentes formales, en busca de un criterio de interpretacin ms
moderna. Suele acudir a las mismas reglas, a fin de asegurar su
aplicacin por los Tribunales.
MBITO DE APLICACIN: Por su ubicacin, estas reglas (y los
elementos a travs de los cuales se estudia), son utilizados en distintas
ramas, tanto del Derecho Privado como del Derecho Pblico, como
ocurre en el caso del Derecho Penal. Sin embargo, cada una de las
disciplinas jurdicas se encuentra sujeta a ciertas caractersticas
especiales, por las cuales no procedern algunas instituciones de
interpretacin. En el caso del Derecho Penal, no procede ni la
interpretacin ni la aplicacin analgica de una norma penal, ni de las
penas

En las reglas relativas a la interpretacin de la ley habra una


aparente preferencia por la teora clsica.
Por ejemplo, al permitir al tribunal acudir a la historia fidedigna del
establecimiento de la ley (CCCh., art. 19 inc. 2.).
Pero hay expresiones que permiten considerar en la
interpretacin de la ley ciertos elementos de la realidad social,
propias de los mtodos modernos.
As, cuando el Cdigo dice cuando el sentido de la ley es claro, o las
expresiones obscuras de una ley, las palabras de la ley o el
contexto de la ley, viene en crear una distincin entre la ley y el autor
de la ley.
I. Los elementos de interpretacin de Savigny

La doctrina nacional ha procedido a una aplicacin reiterativa de los


llamados elementos de interpretacin de Savigny.
Uno de los primeros autores que procedi a la aplicacin de estos
elementos, es el tratadista Luis Claro Solar, tanto en su ctedra como
en sus Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado (tomo 1).
ELEMENTO GRAMATICAL: Por el mismo, se atiende a las palabras o
expresiones de la norma jurdica, y consiste de la determinacin del
significado o sentido con que se emplean.
ELEMENTO LGICO: Tiene por objeto la descomposicin del
pensamiento o las relaciones lgicas que unen las diferentes partes de
las leyes.
ELEMENTO HISTRICO: Tiene por objeto el estado del derecho
existente sobre la materia, en la poca en que la ley ha sido dada,
determina el modo de accin de la ley y el cambio por ella introducido,
que es precisamente lo que el elemento histrico debe esclarecer.
ELEMENTO SISTEMTICO: Tiene por objeto el lazo ntimo que une las
instituciones en el seno de una vasta unidad. El legislador tena ante los
ojos tanto este conjunto como los hechos histricos y, por consiguiente,
para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nos
expliquemos claramente la accin ejercida por la ley sobre el sistema
general del Derecho y el lugar que aquella ocupa en el sistema.
Algunos autores sostienen que los preceptos legales que consisten de
los arts. 19 a 24 CCCh. se inspiran en la escuela exegtica y en la
doctrina propuesta por Savigny.
Sin embargo, y a pesar que don Andrs Bello conoci y aplic el varias
materias el Tratado de Savigny, dicho autor no fue inspirador en este
punto. La fuente material utilizada para la confeccin de las reglas de
interpretacin de la ley en el Cdigo de Bello, es el Cdigo Civil de
Luisiana, EE.UU. (1808)

II. La aplicacin del mtodo de Savigny al Derecho


chileno
2.1. Elemento gramatical
2.1.1. Concepto

Consiste en determinar el sentido y alcance de la norma, examinando


las palabras, frases y acciones que componen la norma. Implica el
anlisis de la semntica y de la sintaxis de la norma legal. Atiende al
lenguaje empleado por la ley.
El elemento gramatical se estudia descompuesta en una serie de
reglas, y que consisten de:
Las palabras definidas por el legislador (CCCh., art. 20, 2 parte).
Las palabras de una ciencia o arte (CCCh., art. 21).
Las palabras de uso comn y corriente (CCCh., art. 20, 1 parte).
En general, la doctrina postula que forman parte de este elemento los
arts. 19 inc. 1., 20 y 21 CCCh.
2.1.2. Reglas destacadas tradicionalmente como integrantes del
elemento gramatical
CCCh., Art. 19: [inc. 1.] Cuando el sentido de la ley es claro, no
se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su
espritu.
2.1.3. Crticas a la posicin tradicional
Posicin tradicional: El elemento gramatical se encontrara
incorporado en el inc. 1. del art. 19 CCCh., y proviene de la tradicin
del Derecho Romano, de la cual se la hace provenir.
Posicin crtica: El art. 19 inc. 1. CCCh. parece ms bien plantear un
dilema, ante lo cual propone dos caminos posibles. No es
propiamente un elemento de interpretacin; es el problema en que se
plantea la interpretacin.
En qu consiste el dilema? El sentido de la ley es claro u oscuro.
Si el sentido de la ley es claro: No debe desatenderse el tenor literal. La
solucin del conflicto interpretativo se encuentra en la misma norma.
Si el sentido de la ley es oscuro: En tal caso se proceder a consultar su
intencin o espritu, desatendiendo su tenor literal. Aqu tiene
operacin el proceso interpretativo.

2.1.3. Crticas a la posicin tradicional

Propuesta de Jaime Williams Benavente: Del inc. 1. del art. 19


CCCh. se derivan tres elementos distintos entre s, cuales son:
El sentido de la ley;
El tenor gramatical de la ley; y
El espritu de la ley.
Cundo el precepto legal es claro? Cuando el entendimiento o la
inteligencia de ella no ofrece dudas.
Pero no basta con que el texto del artculo sea claro. Para que el sentido
de la ley sea claro ser necesario que no exista otro precepto que la
contradiga. Si as ocurrira, el precepto legal deja de ser claro.
El sentido de la ley es claro, pues, cuando el alcance de la disposicin
se entiende por su sola lectura, sea porque considerada aisladamente
de las dems no origina dudas, sea porque relacionada con ellas no
denota discordancia.
Cundo el precepto legal es oscuro? Cuando no puede entenderse
absolutamente (ininteligible) o cuando se presta para dos o ms
interpretaciones (ambigua). Puede derivar de un vicio en la redaccin,
por modismos del lenguaje que van variando en el tiempo.
2.1.4. (1) LAS PALABRAS DEFINIDAS POR EL LEGISLADOR TIENEN EL
SIGNIFICADO QUE STE LES ATRIBUY(CCCh., art. 20, 2 parte)
Tanto en el Ttulo Preliminar ( 5: Definicin de varias palabras de uso
frecuente en las leyes; v.gr., CCCh., Arts. 26, 28, 31, 46), como en los
distintos Libros que conforman el Cdigo Civil (v.gr., CCCh., arts. 55,
102, 670, 999, 1473, 2492), se encuentran palabras cuyo significado ha
sido precisado por el legislador, y en tal sentido debern entenderse.
Prevalece sobre cualquier otro nivel gramatical.
mbito de aplicacin para la definicin legal: Respecto de la
materia en la cual expresamente ha sido inserta la definicin.
En todo caso, muchas veces el Cdigo Civil no emplea la misma palabra
en el sentido que ha pretendido definirla legalmente (v.gr.: tradicin,
definida en art. 670 inc. 1. CCCh., pero utilizada en inc. 2. del art.
2174 CCCh.).
2.1.5. (2) LAS PALABRAS TCNICAS DE LAS CIENCIAS O ARTES,
NO DEFINIDAS POR EL LEGISLADOR, SE LES ATRIBUYE EL
SIGNIFICADO QUE LE OTORGAN LAS PERSONAS DE LAS
CIENCIAS O ARTES(CCCh., art. 21).
En el Cdigo Civil existen algunas materias para las cuales el legislador
parece remitirse al saber de los artistas o cientficos.
As, cuando se hace uso de la nocin fsiles (CCCh., art. 591), habr
que estarse a la nocin que ofrecen los arquelogos.
De acuerdo al art. 21 CCCh., las palabras de uso tcnico tendrn el
significado que se le asigne en la ciencia o arte respectiva, salvo que
aparezca que se han tomado en un sentido diverso:
Porque se utiliza una nocin precisada por el legislador: Caso del
nacimiento (CCCh., art. 74).
Porque se acude a un concepto de carcter corriente, no
cientfico: Caso de embarazo (CCCh., art. 920), o concepcin.
Porque se alude a una nocin de carcter genrico, no tcnico,
y la ley la ha empleado impropiamente: Caso del demente
(CCCh., art. 1447 inc. 1.).
2.1.7. (3) LA GENERALIDAD DE LAS PALABRAS DE LA LEY SE
ENTENDERN EN SU SENTIDO NATURAL Y OBVIO(CCCh., art. 20,
1 parte).
Se trata de una regla de naturaleza residual, y que en todo caso
constituye la regla general:
Lo natural: Regular y que comnmente sucede, y, por eso,
fcilmente creble.
Lo obvio: Lo que se encuentra o pone delante de los ojos, algo
muy claro o que no tiene utilidad.
Segn el uso general de las mismas palabras: Las palabras se
entendern en conformidad a la manera en que son comprendidas por
los miembros de la comunidad a la cual va destinada la norma o que la
emplea(v.gr.: una palabra no tcnica que es usada entre los
comerciantes, su sentido ser determinado mediante el estudio de
dicho grupo social). No se requerira prueba respecto de esta clase de
palabras, por tratarse de un hecho pblico y notorio (CPC., art. 89).
La doctrina y jurisprudencia han sostenido que el sentido natural y
obvio de la ley se encuentra en el Diccionario de la Lengua
Espaola.
Este uso no ser procedente cuando ste no concuerda con la
acepcin que tienen en el uso general que de ellos se hace en Chile,
caso en el cual el intrprete debe atenerse al uso general.

VENTAJAS:
Al utilizarse como fuente nica, se obtiene uniformidad en el sentido de
las palabras.
Supone en el legislador un correcto uso del lenguaje. Se presume que el
legislador conoce el idioma y emplea las palabras en el significado
propio y corriente que tienen en el idioma. Este criterio operara a
diferencia de los actos de los particulares como el contrato (CCCh., art.
1560) y el testamento (CCCh., art. 1069).
DESVENTAJAS Y CRTICAS CONTRARIAS:
Esta interpretacin sera contraria al art. 20 CCCh., el cual se remite
al uso general de las palabras, no al de un determinado Diccionario.
El significado de las palabras que concentra puede no ser de
uso general, e incluso no ser apropiados para la poca y pas. La Real
Academia es conservadora en la inclusin de nuevos vocablos,
quedando en consecuencia retrasado.
Pueden existir palabras con otro sentido que el brindado por el
legislador, e incluso palabras que no existen en el uso corriente en
Chile.
Se especula que Bello era reacio al rol del Diccionario.
2.2. Elemento histrico
2.2.1. Concepto
Consiste en determinar el sentido y alcance de una norma, examinando
los antecedentes, circunstancias o acontecimientos que conformaron la
realidad social de la poca en que se dict la norma. Busca establecer
la historia fidedigna del establecimiento de la ley, mediante la
investigacin de la situacin jurdica existente a la poca en que se
dict la ley y el estudio de los antecedentes que tuvo en consideracin
el legislador.
La historia de la ley sirve para fijar su intencin o espritu, es decir,
los objetivos de la ley, que opera de manera supletoria cuando dicho
aspecto no se encuentra claramente manifestado en la misma ley.
Slo fija la intencin o espritu intrnseco de la ley, y no una supuesta
voluntad del legislador.
Este elemento es importante para la Escuela Histrica del Derecho, a
la cual perteneca Savigny.
2.2.2. Regla aplicable
CCCh., Art. 19: [inc. 2.] Pero bien se puede, para interpretar una
expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu,
claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.
2.2.3. Carcter fidedigno
El Cdigo Civil chileno contempla el elemento histrico, pero lo califica
como fidedigno. Como la labor interpretativa no se agota en las reglas
de interpretacin, debe aclararse el significado de esta expresin.
Alternativas:
Historia fidedigna como la historia verdadera, que ha sido confirmada
por los historiadores. Es el sentido amplio.
Historia fidedigna como los antecedentes o circunstancias acaecidas en
el perodo de formacin de la ley, conforme a los trmites
constitucionales establecidos. Es el sentido estricto.

2.2.4. Medios para recabar la historia del establecimiento

Leyes precedentes y cmo fueron interpretadas


Actas de Sesiones: Es posible, de acuerdo al rgimen constitucional
de formacin de la ley, encontrar actas tanto de las sesiones de las
respectivas Cmaras (Diputados y Senado), como asimismo las actas de
las Comisiones de que se encuentran compuestas cada una de las
Cmaras, y que constituyen un organismo de carcter ms
especializado en la materia que conocen (Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento, Comisin de Defensa, Comisin de
Salud).
Mensaje: Conforma la exposicin de motivos que justifican la creacin
del Proyecto de Ley y su discusin por el Congreso. No tiene el carcter
de ley, y tampoco es obligacin la de acompaarse su publicacin junto
con la ley que la genera (por excepcin, en el caso de los Cdigos de la
Repblica, que se publican junto con sus respectivos Mensajes
Presidenciales).
Informes de Comisiones de las Cmaras
Las fuentes y opiniones de los tratadistas tomadas en
consideracin por el legislador.
2.2.5. Situacin concreta del Cdigo Civil chileno
No se conservan la totalidad de las actas de la Comisin Revisora del
Proyecto de 1853, las cuales slo han sido publicadas parcialmente.
Proyectos del Cdigo Civil que fueron editados con notas del autor:
Pyto. 1841-1845.
Pyto. 1853.
Pyto. Indito.
Publicacin de Comentarios de Bello a los primeros 72 artculos del
Cdigo Civil (Santiago, Imprenta Cervantes, 1885) (una descripcin
general de la importancia de estas anotaciones para el codificador).

2.3. Elemento lgico


2.3.1. Concepto
Consiste en determinar el sentido y alcance de la ley, prefiriendo
aquella alternativa de interpretacin con la cual la norma interpretada
resulte o quede coherente y armnica con los dems pasajes o
preceptos de la misma ley .
Consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes
de la ley, pues es natural que stas no sean contradictorias y exista
entre ellas una unidad conceptual y de criterio.
Consiste en el examen y estudio de la ley para descubrir en ella misma
cul ha podido ser la intencin o espritu del legislador
Atiende al espritu o finalidad de la ley (ratio legis).

2.3.2. Regla aplicable


CCCh., Art. 19: [inc. 2.] Pero bien se puede, para interpretar una
expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu,
claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna
de su establecimiento.

2.3.2. Regla aplicable


CCCh., Art. 22 inc. 1.: El contexto de la ley servir para ilustrar el
sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia y armona.

2.3.3. Un ejemplo
Una ley dice, que las personas pagarn un impuesto del 5 %, calculado
sobre la base del precio pagado en los contratos de compraventa que
celebren (art. 2.). Luego, aade que las personas jurdicas se
encuentran exentas del pago del impuesto en las compraventas que
celebren (art. 5.).
Quin est sujeto al pago del impuesto? Una interpretacin lgica de la
norma nos lleva a concluir que el art. 2. de la Ley se aplica solamente
a las personas naturales.

2.4. Elemento sistemtico


2.4.1. Concepto
Consiste en determinar el sentido y alcance de una norma, prefiriendo
aquella alternativa de interpretacin con la cual resulte coherente con
el resto del ordenamiento jurdico.
Consiste en fijar el sentido y alcance de un precepto legal valindose
del contexto de la ley, del estudio de las dems disposiciones de la
misma ley, para interpretarla en forma que exista armona entre todas
sus disposiciones y valindose, tambin, del estudio de las dems leyes
sobre las mismas o anlogas materias, es decir, averiguando el sistema
general de derecho a que la ley pertenece.
Se busca una correspondencia de la legislacin ms all de la propia ley
interpretada. Es la armona del precepto legal con todo el sistema
jurdico.

2.4.2. Reglas aplicables


CCCh., Art. 22 inc. 2.: Los pasajes obscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el
mismo asunto.

2.4.3. Un caso hipottico


Una ley (10.550) dice, que las personas pagarn un impuesto del 5 %,
calculado sobre la base del precio pagado en los contratos de
compraventa que celebren (art. 2.). En otra ley (11.341) se declara
que las personas jurdicas se encuentran exentas del pago del
impuesto en las compraventas que celebren (art. 5.).
Quin est sujeto al pago del impuesto? Una interpretacin
sistemtica, de ambas leyes, permite concluir que el art. 2. de la Ley
10.550 se aplica solamente a las personas naturales.

2.5. El espritu general de la legislacin como elemento de


interpretacin
2.5.1. Concepto
Es difcil precisar un concepto especfico para este elemento de
interpretacin, pero se la ha tratado de definir como el conjunto de
ideas fundamentales que inspiran al ordenamiento jurdico.
Es la orientacin o tendencia de la legislacin sobre cierta materia,
revelada por los principios morales o jurdicos fundamentales que le
sirven de base y por la finalidad general a que tienden sus normas.
Se trata de un elemento que se encontrara implcito en el elemento
sistemtico.

2.5.2. Regla aplicable


CCCh., Art. 24: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o
contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general
de la legislacin y a la equidad natural.
Requisitos:
Carcter supletorio.
Existencia de un precepto legal oscuro o contradictorio.
Se aplica en forma conjunta con la equidad natural.
Este espritu no puede ser conocido sino despus de estudiar la
totalidad de la legislacin o, al menos, las partes que dicen relacin con
la materia que se trata.
2.6. La equidad natural como elemento de interpretacin
La equidad se define como la justicia referida a conflictos entre
individuos, o aplicada al caso particular.
Adicionalmente se trata de una equidad natural. Con debate en la
doctrina en torno a su sentido, significara que es la equidad resultante
de la opinin compartida por la generalidad de la comunidad de
juristas, en vez de tratarse de un modelo de justicia simplemente
creado por un solo individuo.
Es mencionada en el art. 24 CCCh., donde se la hace procedente en
forma conjunta al espritu general de la legislacin, pero no se la
incluye dentro de dicho concepto. El uso de la conjuncin y determina
que no se traten de concepto sinnimos.

2.7. El principio de especialidad


2.7.1. Reglas aplicables
CCCh., Art. 4: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de
Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se
aplicarn con preferencia a las de este Cdigo.
2.7.2. Descripcin
Los arts. 4 y 13 CCCh. refieren al conflicto de interpretacin que se
produce entre disposiciones contenidas en distintas leyes, o entre las de
la misma ley.
Estas normas no resuelven particularmente algunas dificultades
derivadas del principio ley posterior prevalece sobre ley anterior.
V.gr.: Conflicto entre ley posterior y general, frente otra ley anterior y
especial.
2.8. Lo favorable u odioso de una disposicin legal
2.8.1. Regla aplicable
CCCh., Art. 23: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar
en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que
deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn
las reglas de interpretacin precedentes.
Establecida por Bello como una posible reaccin al derecho antiguo,
donde exista como regla que lo favorable deba ampliarse y lo odioso
restringirse (odia restringi ie favores convenit ampliari), bajo la
influencia del Derecho Cannico.

2.8.2. Cuestiones
1 USUALMENTE EN LOS CONFLICTOS RESULTA QUE UNA OPCIN
ES FAVORABLE A UNA PARTE, Y ODIOSA PARA LA OTRA:
Las expresiones favorable y odioso hacen referencia al juez, y se
refieren estos factores a su criterio de justicia, en el sentido que no
podr invocar su propia consideracin de justicia para calificar lo
favorable y odioso.
Tendr que aplicarse la regla de derecho bajo un marco objetivo, pues
aparentemente la norma refleja una suerte de desconfianza hacia un
criterio de justicia personal del Tribunal.
2.8.2. Cuestiones
2 EL CONFLICTO QUE SURGE AL CONSIDERAR LA EQUIDAD
NATURAL:
El art. 24 CCCh. alude a la equidad natural, con lo cual se refleja una
pretensin de objetivizar la decisin judicial.
Del mismo modo, el anlisis de la norma interpretada no debe acudir a
un arbitrio del Tribunal en orden a solucionar la controversia a partir de
una pretendida justicia particular.
2.8.2. Cuestiones
Existen ciertas reas jurdicas para las cuales se han orientado ciertas
reglas de interpretacin favorables a una determinada parte,
considerando particularmente su carcter cautelar. Siendo as, deber
evitarse cualquier resultado interpretativo que genere un efecto odioso
para la parte protegida.
Asimismo, se contempla como principio in dubio pro, con las cuales
se persigue solucionar una duda de interpretacin, en el sentido de
preferir aquella que favorezca a esa parte.
Aplicaciones: Derecho Laboral, con principio pro operario. Derecho
Penal, donde la dictacin de una ley ms favorable al imputado le
beneficia incluso si no ha entrado en vigencia, in dubio pro reo (CP.,
art. 18 inc. 2.).

2.9. Orden (supuesto) de prelacin entre los elementos de


interpretacin de la ley
En doctrina se ha postulado sobre la supuesta existencia de un orden
de concurrencia de los elementos de interpretacin, es decir, que para
determinar el sentido y alcance de una norma legal, existiran algunos
elementos que se aplican con preferencia a los restantes (2.9.1.).
Sin embargo, veremos que se trata de una doctrina que ha sido
criticada, incluso en base a la propia lgica empleada para el estudio de
estas reglas (2.9.2.).

2.9.1. Existencia de un orden de prelacin


POSTURA 1: La doctrina postula que rigen:
Elemento gramatical (CCCh., art. 19 inc. 1.).
Elemento histrico.
Elemento lgico.
Elemento sistemtico (CCCh., arts. 22 y 24).
POSTURA 2: Basada en la propia organizacin del rgimen de
interpretacin judicial de la ley:
Elemento gramatical (CCCh., art. 19 inc. 1.).
En forma conjunta: elementos lgico e histrico (CCCh., art. 19 inc 2. y
22 inc 1).
Elemento sistemtico (CCCh., art. 24).
2.9.2. El orden de prelacin no existe
Otro sector de la doctrina afirma que no existe un orden de prelacin de
los elementos de interpretacin. No hay norma en el Cdigo Civil que lo
consagre.
Los Tribunales de Justicia no se encuentran en la obligacin de
someterse a un determinado orden. Ms bien, la caractersticas del caso
podran llevar a considerar alguno de los elementos, en carcter de ms
influyente.
Segn Savigny, los elementos de interpretacin deben usarse de
manera conjunta, sin preferir alguno sobre otro.
III. La interpretacin judicial puede conducir a la
proposicin de normas legales

CCCh., Art. 5: La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada,


en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la
Repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la
inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en
ellas.
COT., Art. 102: [inc. 1.] El primer da hbil de marzo la Corte
Suprema iniciar sus funciones en audiencia pblica, a la cual debern
concurrir su fiscal judicial y los miembros y fiscales judiciales de la
Corte de Apelaciones de Santiago. / [inc. 2.] El Presidente de la Corte
Suprema dar cuenta en esta audiencia: [] 4 De las dudas y
dificultades que hayan ocurrido a la Corte Suprema y a las Cortes de
Apelaciones en la inteligencia y aplicacin de las leyes y de los vacos
que se noten en ellas y de que se haya dado cuenta al Presidente de la
Repblica en cumplimiento del artculo 5 del Cdigo Civil. / [inc. 3.]
Esta exposicin ser publicada en el Diario Oficial y en la Gaceta de los
Tribunales.

5. INTERPRETACIN LEGISLATIVA DE LA LEY


La interpretacin legislativa de la ley es aquella que efecta el
legislador. Se denomina autntica, por emanar precisamente de la
fuente que crea la ley.
La explicacin y declaracin del verdadero sentido de las normas que el
Poder Legislativo dicta, es una facultad que le corresponde en forma
paralela a la dictacin misma de la ley.
La fuente formal por la cual se desarrolla esta interpretacin es
la ley, lo cual crea una distincin entre la ley interpretativa y la ley
interpretada:
Ley interpretativa: Declara el sentido y alcance de otra ley (la
interpretada).
Ley interpretada: Es la ley objeto de la interpretacin (por la ley
interpretada).

I. Reglas aplicables
CCCh., art. 3.: [inc. 1.] Slo toca al legislador explicar o
interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. / [inc.
2.] Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto
de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Las normas citadas reflejan que el legislador se encuentra
facultado para interpretar la ley, y la ley en virtud de la cual
procede a interpretar otra ley, es la nica que obliga a todos los
habitantes de la Repblica.
Fundamento del art. 3. inc. 1. CCCh.: Si no fuera as, cualquiera
autoridad podra modificar las leyes, a pretexto de interpretarlas, y las
facultades del Poder Legislativo seran una mera ilusin.
Por otro lado, cuando se dice que la ley interpretativa forma parte de la
ley interpretada, quiere significar que la ley interpretada siempre
quiso decir lo que seala la ley interpretativa. No es una nueva
declaracin de voluntad.
La interpretacin legal no se encuentra sujeta a regla de interpretacin
alguna, salvo las de la razn, la justicia y la moral, pero asimismo
dentro de los lmites formales y materiales que le ha impuesto la
Constitucin Poltica, habida consideracin de los principios de
supremaca constitucional, y de juridicidad o legalidad (Const. Pol., art.
6. y 7.).

II. Aplicacin del art. 9 inc. 2. del Cdigo Civil, a travs de un


caso prctico
2.1. Supuesto de hecho
27.2.2010: Terremoto y maremoto afectan las actividades de
pescadores y estibadores (puertos destruidos, prdida de recurso
marino, veda de caza y recoleccin, etc.).
Dictacin de ley: El Estado ordena a los empleadores el pago de un
bono (16.1.2011), del siguiente tenor:
Se pagar a los trabajadores martimos un bono nico de $ 500.000.
Pescadores recibirn bono? Lo perciben.
Camioneros recibirn bono? No lo pueden percibir, por no quedar
comprendidos en la disposicin legal.
Estibadores percibirn bono? Invocan su condicin de trabajadores
martimos, pero presentan dificultades para cobrar, ante diversas
negativas.

2.2. Ley interpretativa


Se dicta Ley Interpretativa de la ley de 16.1.2011 (23.3.2011), ante las
observaciones formuladas por los sindicatos de estibadores.
Contenido: Los estibadores son trabajadores martimos.
La ley interpretativa no indica el momento en que surtir sus efectos: si
ser desde la fecha de la ley interpretada, o desde su propia fecha de
publicacin.

2.3. Problemas
Posicin de los estibadores: La ley interpretativa debe aplicarse
desde la fecha de entrada en vigencia de la ley interpretada. Siendo as,
los empleadores adeudan el bono, con intereses moratorios y reajustes.
Posicin de los empleadores: Slo puede pagarse el bono desde la
fecha de la ley interpretativa.
2.4. Solucin que emana del art. 9 inc. 2. del Cdigo Civil
Si bien la norma reconoce que la ley interpretativa est incorporada a la
ley interpretada, no indica el momento a partir del cual producir
sus efectos.
La salvedad que formula respecto de las sentencias judiciales
dictadas en tiempo intermedio, permite concluir que la ley
interpretativa rige desde la fecha de la ley interpretada. Si
rigiese desde su propia fecha, por qu se justificara la excepcin
respecto de las sentencias judiciales?
En el caso: Se adeuda a los estibadores el bono, ms intereses y
reajustes, calculados desde la fecha de la ley interpretada.

III. Limitaciones al efecto retroactivo de la ley


interpretada
3.1. Situacin de las sentencias judiciales
De acuerdo al inc. 2. del art. 9 CCCh., la ley interpretativa no surtir
sus efectos respecto de las sentencias judiciales ejecutoriadas que se
dicten entre las fechas de la ley interpretada y la interpretativa.
Fundamentos:
Respeto al principio de separacin de poderes: De aplicarse los efectos
de la ley interpretativa, se atropellan las facultades del Tribunal.
Respeto a la autoridad de cosa juzgada.
Respeto a la seguridad jurdica que emana de las decisiones
jurisdiccionales.
3.2. Caso del contrato de transaccin
CCCh., art. 2460: La transaccin produce el efecto de cosa juzgada en
ltima instancia; pero podr impetrarse la declaracin de nulidad o la
rescisin, en conformidad a los artculos precedentes.
3.3. Limitaciones constitucionales
El art. 9 CCCh. es una norma meramente legal, que no restringe la
actividad legislativa, de manera que se encuentra autorizado en
general para dictar leyes retroactivas, como lo sera la interpretativa.
Sin embargo, en la dictacin de leyes interpretativas no podrn
trasgredir los derechos fundamentales:
En materia civil, no podr afectarse en forma esencial el derecho de
propiedad (Const. Pol., art. 19 N. 24.).
En materia penal, no podr afectarse el principio de tipicidad.
3.4. RESUMEN: Resultados posibles (entre fecha de ley
interpretativa e interpretada)
Estibadores pagados voluntariamente por su empresa: Fueron
bien pagados ($ 500.000).
Estibadores no han sido pagados por empresa: Recibirn bono,
ms intereses y reajustes.
Estibadores no pagados reclamaron judicialmente el cobro, y el
litigio se encuentra pendiente al tiempo de la ley interpretada:
Debern recibir bono, ms intereses y reajustes.
Estibadores no pagados reclamaron judicialmente el cobro, y
antes de dictarse la ley interpretativa, se dict sentencia
judicial, condenando al empleador a pagar: La condena se ajusta a
derecho.
Estibadores no pagados reclamaron judicialmente el cobro, y
antes de dictarse la ley interpretativa, se dict sentencia
judicial, rechazando la demanda de cobro, la cual queda firme
antes de esa ley: Es la situacin excepcional del art. 9 inc. 2. CCCh.
La sentencia firme no queda afectada por la ley interpretativa.

IV. Observaciones sobre el carcter de la ley


interpretativa
Planteamiento: El codificador ha asignado un efecto sumamente
potente a la ley interpretativa, al hacerla aplicable desde la ley
interpretada. No existen circunstancias que determinen cundo el
legislador deber dictar una norma interpretativa, de modo que podr
hacerlo cuando lo estime conveniente, por iniciativa propia o a
insinuacin de los tribunales o de los particulares.
Problema: El legislador se valga de este efecto para dictar leyes que
supongan verdaderas modificaciones del texto legal, ms all que una
mera interpretacin de la ley, para pretender su aplicacin desde la
fecha de la ley interpretada.
Caso hipottico: Con fecha 13.5.2013, se dicta una ley por la cual se
ordena el cobro de un impuesto del 10 % del precio que se paga en un
contrato de compraventa de oro. Sin embargo, y advirtiendo que no han
sido contemplados otros minerales preciosos (diamantes, plata, platino,
etc.), se dicta la Ley de 23.7.2013, donde se indica: Aclarndose el
sentido de la Ley de 13.5.2013, se entiende que el impuesto del 10 %
se aplica a todos los contratos de compraventa de minerales
preciosos.
La Ley N. 23.7.2013, en su pretendido carcter de ley interpretativa,
regira desde el 13.5.2013. Sin embargo, no exista en la ley
interpretada razn alguna para estimar que pudiera aplicarse el
impuesto a otros minerales preciosos que el oro.
Los particulares perjudicados podrn reclamar, ante el Juez, que
la ley interpretativa slo tiene formalmente esa calidad, de manera que
no corresponder su aplicacin retroactiva, de manera que regir slo
desde la fecha de la ley interpretativa (23.7.2013).
Segn la doctrina, es el contenido de la ley el elemento que debe
considerarse para dilucidar si la ley es interpretativa o modificatoria. El
solo hecho que la ley se autocalifique de interpretativa, no es suficiente,
si de su contenido no se desprende ese carcter.
La Excma. Corte Suprema ha advertido la presencia de una ley que
sea falsamente interpretativa, y que slo ser autnticamente
interpretativa si zanja una duda real respecto de la ley
interpretada. Si no aclara el sentido oscuro o dudoso de una ley, ser
una ley comn y regir, a partir de su publicacin en el Diario Oficial
(CCCh., art. 7. inc. 1. y 2.).
En suma: Tratndose de normas nuevas, no existe retroactividad para
compensar un olvido del legislador.

V. Efectos
La interpretacin legal tiene un alcance general, al igual que la ley que
interpreta.
La ley interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada
(CCCh., art. 9 inc. 1.), de manera que opera desde la fecha de la ley
interpretada:
Operara con efecto retroactivo, precisamente por entenderse
incorporada a la ley interpretada.
En virtud de una ficcin jurdica, se sostiene que tcnicamente no existe
retroactividad, al siempre existir la ley en un determinado sentido.
6. INTERPRETACIN ADMINISTRATIVA DE LA LEY
I. Concepto
Es la que realizan los rganos y autoridades que conforman la
Administracin del Estado, dentro de su respectiva
competencia.
No ha sido establecida por el Cdigo Civil, sino que surge como
consecuencia de la normativa dictada respecto de ciertos entes
administrativos a los cuales sus leyes orgnicas facultaron a sus jefes
superiores para dictar normas de interpretacin de la legislacin que
aplicaban en las tareas que le haban sido encomendadas por ley; en
especial, para facilitar sus tareas de fiscalizacin.
Los organismos administrativos (Contralora General de la Repblica,
Direccin del Trabajo, Servicio de Impuestos Internos,
Superintendencias) pueden interpretar las leyes, pero no todas, sino
aquellas que se refieren a las funciones que le han sido
encomendadas (Cdigo del Trabajo, Cdigo Tributario, Ley sobre
Impuesto a la Renta).

II. Fuerza obligatoria


EXTENSIN: La interpretacin administrativa tiene alcance general,
pero se encuentra bajo el control de la interpretacin judicial.. Tiene un
alcance variable, dependiendo de cada caso (a los funcionarios de un
determinado servicio, a todos los trabajadores, etc.).
SUJETOS NO OBLIGADOS: En razn de lo anterior, se sostiene que
ella no obliga a los Tribunales de Justicia. Tampoco obliga o vincula al
legislador.
REVOCACIN: Tambin se ha sostenido que el propio ente
administrativo puede modificar la propia interpretacin,
mediante la dictacin de una nueva norma (circular). Sin
embargo, se han formulado algunas precisiones en torno a esta
cuestin:
En cuanto a la posibilidad de revocacin total o parcial del acto
administrativo de interpretacin: Es posible, siempre y cuando no
haya declarado o creado derechos adquiridos legtimamente.
Sin modificar el acto administrativo, se cambia el criterio
hermenutico: No es posible sin vulnerar el derecho constitucional de
igualdad a la ley (Const. Pol., art. 19 N. 2. inc. 1.), sin crear
distinciones arbitrarias en general (Const. Pol., art. 19 N. 2. inc. 2.) y
en materia econmica (Const. Pol., art. 19 N. 22.). Se vulnera el
principio administrativo de proteccin de la confianza legtima creada
(la que tienen los administrados que el criterio sostenido por el poder
pblico se mantendr en el futuro).

7. REGLAS AUXILIARES PRCTICAS DE INTERPRETACIN DE LA


LEY
Al interpretar una disposicin legal, el juez no debe slo tener
presentes las reglas anteriores que, como normas legales, son
obligatorias, sino tambin ciertas normas cientficas que la lgica y el
buen sentido aconsejan observar.
Los aforismos o reglas prcticas son formas que toma la
argumentacin o la lgica jurdicas.
I. Analoga (a simili)
1.1. Concepto
Es el procedimiento en virtud del cual se resuelve conforme a leyes
que rigen casos semejantes o anlogos uno no previsto por la ley ni en
su letra ni en su espritu, o uno previsto pero cuya ley aplicable no tiene
un sentido claro a su respecto.
Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin (ubi
eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio).
Los hechos que tienen igual valor jurdico implican las mismas
consecuencias jurdicas.
1.2. Funciones
INTERPRETACIN: Determinar el sentido y alcance de una norma
oscura o contradictoria.
Se encontrara un caso en el inc. 2. del art. 22 CCCh.
INTEGRACIN: La analoga persigue colmar vacos legales, es decir,
que tiene como propsito crear una norma para un caso en que no
existe un precepto legal que regule un determinado supuesto de hecho.
Es el caso de las reglas sobre formacin del consentimiento, las que se
encuentran en el Cdigo de Comercio y que son aplicadas
analgicamente en materia civil.

1.3. Procedimiento de analoga


Identificar la existencia de un vaco normativo, o de oscuridad en el
sentido de la norma existente.
Identificar una norma clara y que se refiera a la misma materia.
Deben ser normas similares en los hechos.
Establecer si la norma clara se encuentra dictada con el mismo
propsito (la misma razn). Deben ser similares en el fin jurdico a
realizar.
La norma utilizada en la analoga no debe ser idntica (si fuese
literalmente idntica, no se aplica la analoga, sino la misma norma).
Debe proceder la analoga para la materia en que se pretende
aplicar. No procede en Derecho Penal por el principio de reserva legal
(Const. Pol., art. 19 N. 3.).

II. Principio de contradiccin (a contrario sensu)


Incluida una cosa, se entienden excluidas las dems. Quien dice de
uno, niega de los otros (qui dicit de uno negat de altero).
Parte de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador
para suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria.
Tiene riesgos, porque el silencio del legislador nada prueba por s solo.
Ser necesario revisar las caractersticas de la norma para determinar si
esta omisin de especificacin refleja que el legislador ha pretendido
una aplicacin extensa de la norma.
III. Argumentos a fortiori (a minori ad maius y a maiori
ad minus)
CONCEPTO: Se extiende la disposicin de la ley a un caso no previsto
por ella pero en el cual concurren razones ms poderosas para aplicarla
que en el mismo caso previsto.
REGLAS QUE LA COMPONEN:
Quien puede lo ms, puede lo menos (argumentum a maiori ad
minus). V.gr.: Si puedo vender un inmueble, puedo hipotecarlo.
Al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo
ms (argumentum a minori ad maius). V.gr.: Si no se puede hipotecar
un inmueble, tampoco podr venderse.
IV. Argumento de no distincin (generale sensu)
Adagio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (donde la
ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir).
El principio tiene lugar si la ley no distingue ni en su letra ni en su
espritu. Pero s pudiera admitirse una distincin en el espritu, no en la
letra.
Opinin de Andrs Bello sobre este adagio jurdico: Donde la lei
no distingue, dice una mxima vulgar, no debe distinguir el hombre.
Entendida como suena, se hallara muchas veces en conflicto con la que
permite restrinjir el sentido literal de la ley, cuando as lo requiera la
intencion del lejislador, suficientemente conocida. Su lejtima aplicacion
es a los casos en que, para limitar la extension de la lei, no hai alguna
razon poderosa deducida de los motivos manifiestos que han obrado en
el nimo del lejislador
V. Argumentacin por reductio ab absurdum
Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca al absurdo
Fundamento: El legislador no puede querer el absurdo, de modo que el
intrprete debe alcanzar una interpretacin intermedia entre la suya y
la absurda.
El resultado de interpretacin conduce al absurdo cuando surja una
conclusin contraria a la lgica.
VI. Argumento ab auctoritate
Consiste en invocar la opinin favorable de los tratadistas o de la
jurisprudencia.

VII. Otras reglas


TODA PERSONA AUTORIZADA PARA UN FIN DEBE PRESUMIRSE
AUTORIZADA A SERVIRSE DE LOS MEDIOS LCITOS PARA
OBTENERLO:
CCCh., Art. 828: El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene
igualmente a los medios necesarios para ejercerla. As, el que tiene
derecho de sacar agua de una fuente situada en la heredad vecina,
tiene el derecho de trnsito para ir a ella, aunque no se haya
establecido expresamente en el ttulo.
Se trata de una norma de buen sentido.

1. CUESTIONES GENERALES
I. Objeto de estudio

La aplicacin de las leyes quedar determinada por el territorio y por el


tiempo que media entre la fecha de vigencia y la de prdida de su
vigencia.
Nomenclatura de las cuestiones:
Efectos de la ley en el tiempo, o eficacia de la ley en el tiempo, o
retroactividad e irretroactividad de las leyes.
Efectos de la ley en el espacio, o territorio, o territorialidad y
extraterritorialidad de la ley.
Se trata de cuestiones de conflicto de dos o ms leyes, a partir de la
presencia de un factor esencial consistente del tiempo o el espacio.
Siendo as, se pretende dilucidar cul es la ley que ser aplicable.

II. Perodos de vigencia y aplicacin de las leyes


En cuanto a las etapas que se presentan en la formacin de la ley, es
posible identificar al menos tres etapas:
Desde la fecha de entrada en vigencia de la ley hasta la derogacin de
la ley (vigencia normal de la ley; efecto inmediato de la ley o
irretroactividad de la ley);
El perodo anterior a la fecha de entrada en vigencia (retroactividad de
la ley); y
El perodo posterior a la derogacin de la ley (ultra actividad de la ley).
FECHA EN QUE LA LEY ENTRAR EN VIGENCIA. REGLA GENERAL:
Desde su publicacin en el Diario Oficial (CCCh., art. 7. inc. 1.).
SITUACIN EXCEPCIONAL: Cualquier ley podr establecer reglas
diferentes sobre la forma en que se publicar la ley, y sobre la fecha o
fechas en que haya de entrar en vigencia (CCCh., art. 7. inc. 3.).
Presencia adicional del momento comprendido entre la fecha de
publicacin de la ley y la de su entrada efectiva en vigencia, en que la
nueva ley no es obligatoria (vacancia legal).
La vacancia legal se utiliza fundamentalmente para la introduccin de
leyes que producirn un profundo cambio en el Derecho Nacional.
Algunos ejemplos de vacancia legal:
Ley N. 19.585 (DO. 26.10.1998), Modifica el Cdigo Civil y otros
cuerpos legales en materia de filiacin = Inicio de vigencia a los 6
meses despus de su publicacin.
Ley N. 19.909 (DO. 10.10.2003), Sobre el procedimiento para el
otorgamiento de la posesin efectiva de la herencia, y adecuacin de la
normativa procesal civil y tributaria sobre la materia = 6 meses
despus de su publicacin.
2. EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE
LAS LEYES
I. Regla aplicable
1.1. Precepto legal
CCCh., Art. 9: [inc. 1.] La ley puede slo disponer para lo futuro, y
no tendr jams efecto retroactivo. / [inc. 2.] Sin embargo, las leyes
que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern
incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos
de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
1.2. Premisas sentadas por la norma en cuanto a la aplicacin
de la ley en el tiempo
De acuerdo al inc. 1. del art. 9. CCCh., la ley producir sus efectos
nicamente desde el momento en que entra en rigor, de manera que
tendr una efectividad o vigencia nicamente hacia el tiempo futuro. No
podr aplicarse esta ley a hechos o actos jurdicos que hayan sido
ejecutados o celebrados con anterioridad a la fecha en que entraba en
vigencia.
Por ello, desde el momento en que se expresa que la ley rige slo para
lo futuro, y que no tiene efecto retroactivo, significa que el Cdigo Civil
ha reconocido como principio el de irretroactividad.

II. Principio de irretroactividad de la ley

2.1. Descripcin
En virtud del principio de irretroactividad de la ley, sta slo opera
hacia lo futuro, es decir, que surte sus efectos desde el momento en
que entra en vigencia, sin afectar a los hechos y actos jurdicos
ejecutados o celebrados con anterioridad.
En cuanto a la vinculacin del nuevo rgimen con el anterior: La nueva
ley no permite ms la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las
situaciones jurdicas nacidas en el tiempo en que esta ltima rega; los
efectos d ellas producidos despus de la entrada en vigor de la nueva
norma, quedan sujetos a sta, en virtud del efecto inmediato.

2.2. Fundamentos
(1.) RECONOCIMIENTO HISTRICO, NORMATIVO Y
COMPARATIVO: El principio de irretroactividad de la ley se encuentra
reconocido en la casi totalidad de los cdigos civiles modernos.
Asimismo, se basara en las fuentes antiguas, como la legislacin
romana y la castellana-indiana.
(2.) FORTALECIMIENTO DE LA AUTORIDAD DE LA LEY: La
consagracin como regla general de la retroactividad de la ley provoca
como debilidad del sistema el debilitamiento de la autoridad de las
normas jurdicas. Esto, porque si los individuos no pueden tener la
seguridad de que sus actos sean reconocidos y respetados por el
legislador, dudarn en definitiva de actuar y preferirn la abstencin.

(3.) LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY ES UN ACTO INJUSTO E


INCONGRUENTE DEL LEGISLADOR: Las personas obran bajo el
conocimiento real o presunto que lo hacen dentro del marco que les
confiere el ordenamiento jurdico, al estado existente al tiempo de su
actuacin, de modo que no se les puede exigir que adivinen los
futuros cambios que se producirn en la legislacin.
(4.) NECESIDAD DE EVITAR LA VULNERACIN DEL PRINCIPIO DE
PRESUNCIN DE CONOCIMIENTO DE LA LEY: La adopcin de la
retroactividad de la ley supondra introducir la vulneracin de la
presuncin de conocimiento de la ley, la cual opera bajo la base que la
ley ha entrado en vigencia (CCCh., art. 8.), es decir, mediante su
promulgacin y publicacin (CCCh., art. 6.).

(5.) RIESGOS QUE CONLLEVA LA RETROACTIVIDAD Y QUE


DEBEN SER EVITADOS: La retroactividad se acepta en cuanto crea
beneficios para las personas, pero a un mismo tiempo puede provocar
efectos nocivos para otros. As, en el esfuerzo de beneficiar a un cuerpo
social con la dictacin de una ley retroactiva, se afecte algn derecho
fundamental que se encontraba incorporado al patrimonio del afectado,
dejando sin efecto un contrato, o imponiendo un requisito de
constitucin de una persona jurdica, entre otras clases de situaciones.

(6.) PROTECCIN DEL INTERS GENERAL: El inters general, en


cuanto resultado de los intereses individuales, exige que lo hecho
regularmente bajo el imperio de una ley, sea considerado vlido e
inamovible a pesar de cualquiera cambio de la legislacin.

(7.) EL MEJORAMIENTO DE LA LEGISLACIN: Algunos autores han


sostenido que la eficacia inmediata de la ley se justifica en el hecho que
la nueva ley debe reputarse mejor que la antigua.

(8.) NECESIDAD DE EVITAR CONFLICTO DE LEYES EN EL


TIEMPO: La aplicacin inmediata de la ley pretende evitar las
dificultades prcticas que pudieren imponerse por la sobrevivencia
ilimitada de la ley antigua.

(9.) LA VOLUNTAD LEGISLATIVA: Algunos autores sostienen que el


fundamento de la eficacia inmediata de la ley, y su irretroactividad, se
encuentra en la simple voluntad del legislador, quien pretende que se
aplique la ley de esta manera.
En el fondo, se trata de una tesis que carece de mayor fundamento.

(10.) RESPETO AL PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA LEGISLACIN:


En opinin de Paul Roubier, resulta indispensable evitar que dos o ms
leyes rijan simultneamente situaciones jurdicas de la misma
naturaleza. Resulta indispensable la proteccin de la seguridad jurdica,
la cual se obtiene manteniendo la unidad de la legislacin en lo
temporal.

2.3. Extensin del principio de irretroactividad de las leyes

La irretroactividad de la ley ha sido consagrada en el Cdigo Civil (art.


9.), el cual tiene la categora de ley ordinaria de Derecho Privado. No
obstante su ubicacin, el principio de irretroactividad importa una ley
comn que resulta aplicable incluso para el Derecho Pblico. La
ubicacin de la norma dentro del Ttulo Preliminar confirma esa
pretensin expuesta por el legislador.
Asimismo, este principio rige en caso de silencio de la ley que se dicte
(nada seala sobre si regir hacia el pasado o slo para lo futuro), y en
caso de duda sobre si la norma produce uno o ambos efectos.
El principio de irretroactividad de la ley, en cuanto tal, obliga solamente
al Tribunal, en base a los siguientes preceptos legales:
CCCh., art. 9. inc. 1., por cuanto expresamente refiere que la ley
tiene efecto inmediato y descarta el efecto retroactivo.
CCCh., arts. 6. y 7.. Para consagrar la irretroactividad no resulta
imprescindible el art. 9. CCCh. De no existir, igualmente el juez se
encuentra obligado a dar aplicacin inmediata a la ley.
En consecuencia, dicho principio no obliga al legislador, quien podr
dictar leyes con efecto retroactivo.
Como el art. 9. CCCh. solamente tiene la categora de ley, y no
existiendo en principio una regla impeditiva en la Constitucin,
es posible al legislador dictar leyes con efecto retroactivo, de manera
que en esa materia quedar sin efecto el art. 9. CCCh., prevaleciendo
para dicha materia la ley retroactiva.
Pero lo cierto es que la existencia de esa ley retroactiva no
supone una derogacin del art. 9. CCCh., el cual permanece
vigente en cuanto consagra un principio general.
La norma mantiene su vigencia para el caso en que la ley dictada nada
diga sobre el momento a partir del cual surta sus efectos, e incluso para
los casos dudosos.
Se considera razonable que el principio de irretroactividad se encuentre
solamente consagrado en la ley, y no en la Constitucin, ya que el
legislador pudiera verse en la necesidad de dictar una ley retroactiva, y
en ese hipottico caso, dicha ley sera inconstitucional.

Al no hallarse el principio de irretroactividad consagrado


constitucionalmente, el legislador podr dictar leyes especiales, caso en
el cual se relacionarn con el inc. 2. del art. 9. CCCh., bajo la
aplicacin del principio ley posterior deroga la ley anterior.

III. Principio de retroactividad de la ley


3.1. Descripcin

La retroactividad de la ley consiste en la prolongacin de la aplicacin


de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en vigor.
La ley retroactiva alcanza con sus efectos al tiempo anterior al de su
entrada en vigencia, penetrando en el dominio de la norma antigua.
En materia de retroactividad, el legislador ha sido prudente, ya que ha
dictado pocas leyes de ese efecto:
Por ejemplo, ley sobre empleados particulares (1924), concediendo
indemnizacin por aos de servicio, extensible al tiempo servido con
anterioridad a dicha ley. Ley N. 5.001 (DO. 13.11.1931), imponiendo
una rebaja en las rentas que se estuvieren pagando desde el 1.1.1931.
La ausencia de una regla constitucional de irretroactividad podra
determinar en el legislador que dicte tantas leyes retroactivas como
quisiere. Pero no se ha hecho abuso de esta circunstancia,
particularmente por algunas limitaciones constitucionales de relevancia.

3.2. Caractersticas
3.2.1. Es expresa
Siendo el art. 9. CCCh. una ley ordinaria, podr ser derogada mediante
otra ley, la cual deber ser cierta y formalmente decretada por el
legislador.
No podra el juez pretender dejar sin aplicar el art. 9. inc. 1. CCCh.
bajo el pretexto de una intencin tcita del legislador (concepto
adoptado por Aubry y Rau), si se considera que no obliga ni al juez ni al
legislador.
Los autores operan bajo la base de considerar la retroactividad como la
aplicacin inmediata de la ley, razn por la cual dicho efecto podra
tener cabida a partir de una supuesta voluntad tcita del legislador.
La retroactividad consiste de la accin de volver a los hechos
consumados, por lo cual slo puede imponerse dicho efecto de manera
expresa, por lo cual si la ley no ha sido clara en torno a esta aplicacin
retroactiva, y considerando que la tarea del tribunal es el
reconocimiento de los derechos, aplicar la ley de forma no retroactiva.
3.2.2. Es de derecho estricto
La jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha destacado que las
leyes que consagran un efecto retroactivo son de derecho estricto o
reglas de excepcin.
En condicin de este tipo, la consecuencia asumida de forma
tradicional, es que las leyes de esta clase debern interpretarse y
aplicarse de manera restrictiva o, a lo menos, estricta.
Caso de Ley N. 6.020, que consagra retroactividad para aumento de
sueldo. No se aplica a los sobresueldos provenientes de horas
extraordinarias de trabajo (cfr. Corte Suprema, 24.8.1942, RDJ., Tomo
40, 2 parte, sec. 1, p. 147; Corte Suprema, 19.8.1942, misma Revista,
Tomo 40, 2 parte, sec. 1, p. 145).

3.3. Fundamento
(1.) EL PERFECCIONAMIENTO DE LA LEY POSTERIOR: Se
considera que la ley posterior es ms justa y perfecta que la anterior,
de manera que deber drsele el mayor campo de aplicacin posible.

(2.) PREEMINENCIA DEL INTERS GENERAL SOBRE EL INTERS


PARTICULAR: Las leyes con efecto retroactivo suelen desencadenar
algunos efectos beneficiosos para la colectividad (reduccin de precios
o impuestos, incremento de remuneraciones, entre otros), a pesar que
en el mismo se pudieren ver afectados los intereses de particulares. A
pesar de ello, prevalece el inters colectivo por sobre el individual.

(3.) EL PROGRESO Y LA EVOLUCIN DE LA VIDA SOCIAL: La


modernizacin del Derecho y de la vida social determinan la
introduccin de reformas profundas, las cuales requieren ser aplicadas
con un efecto retroactivo, si es que se pretende su xito definitivo.
Leyes que ordenaron la abolicin de la esclavitud. Podra concebirse
que slo la esclavitud quede sin efecto para quienes nacen con
posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, subsistiendo respecto
de los dems?
Leyes que ordenaron la abolicin de los derechos seorales y feudales.
A la fecha, no subsiste privilegio feudal alguno.
3.4. Limitaciones constitucionales al principio de retroactividad
de la ley
3.4.1. En materia de derecho de propiedad
PLANTEAMIENTO: La Constitucin Poltica no contiene una norma que
prohba directamente la retroactividad de la ley.
Sin embargo, el riesgo de dictarse una ley retroactiva, se encuentra en
que, en su aplicacin hacia ciertos hechos o actos jurdicos, pueda
pretender dejarlos sin efecto por la va de exigirles algn requisito
adicional.
Si eso fuese as, significara que el derecho real o personal que ha
emanado de ese hecho o acto no habra podido formarse vlidamente o
ingresar al patrimonio de su dueo, a pesar que conforme a la
legislacin anterior, ese derecho haba nacido e ingresado vlidamente
al patrimonio de su dueo.

EFECTO NEGATIVO: El efecto nocivo que introducira la ley retroactiva,


es la de privar ab initio a una persona de un derecho personal o real
que adquiri de manera legtima, conforme al estado de la legislacin,
sin el pago previo de una indemnizacin de perjuicios, al suponer dicho
acto una expropiacin que no cumple con los presupuestos mnimos
exigidos por la Constitucin y las leyes sobre expropiacin.

CASO PRCTICO: Con fecha 30.4.2014, se publica una ley que


establece un monto mximo de las rentas de arrendamiento de una
vivienda urbana que podrn exigirse (4 UF.), disponiendo que dicha ley
se aplica desde el 1.1.2014, y que afectar incluso a los contratos de
arrendamiento que estuvieren vigentes a esta ltima fecha.
En apariencia, el cambio legislativo dice relacin con una
cuestin de contratos, no de derechos reales, y por la misma se
impone a los arrendadores la restitucin de todas las sumas pagadas en
exceso de las 4 UF. que se hubieren pagado entre el 1.1.2014 y el
30.4.2014.
Esta disposicin se encuentra conforme a la Constitucin, si
dijimos que el legislador no se encuentra imposibilitado para dictar
leyes con efecto retroactivo, al no obligarle el art. 9. CCCh.?

Const. Pol., Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas:


24.- [inc. 1.] El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales o incorporales. / [inc. 3.] Nadie
puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por
causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el
legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto
expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a
indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que
se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho
por dichos tribunales.
De acuerdo a la lgica plasmada por el Cdigo Civil chileno desde 1855,
el acreedor no slo es titular de su crdito o derecho personal,
sino que de manera ms precisa es dueo de su crdito.
Teniendo el acreedor una especie de propiedad sobre su derecho
personal, dicha propiedad se encuentra reconocida por el legislador civil
y protegida por el legislador (CCCh., art. 19 N. 24.).
El razonamiento basado en el Cdigo Civil existi desde un comienzo en
la lgica civilista, y ella fue aplicada durante la vigencia de la
Constitucin de 1925, como una manera de asegurar la tutela de los
derechos personales que emanaban de contratos en curso que eran
modificados en virtud de una ley de efecto retroactivo. Esto, porque
dicha Carta no haca reconocimiento explcito de la propiedad sobre los
crditos (Const. Pol. 1925, art. 10 N. 10.).
Actualmente, la Constitucin s manifiesta explcitamente la propiedad
sobre toda clase de bienes incorporales, no siendo preciso ese
razonamiento, a cuatro pasos. Pero dicha consagracin ha planteado
como desafo si se limita nicamente a los derechos reales y
personales, o si pueden resultar amparadas por la Carta Fundamental
otras clases de derechos subjetivos que no calzan dentro de los
conceptos aludidos.
Sin embargo, no todas las leyes retroactivas que se dictan en materia
civil son intrnsecamente inconstitucionales.
Por ejemplo, una ley que modifica la fecha en que podrn cobrarse las
rentas de arrendamiento, no sera inaplicable por inconstitucional, ya
que ella no ha provocado la privacin del derecho personal, sino que
modifica el ejercicio de un derecho, que no afecta al derecho en su
esencia (Const. Pol., art. 19 N. 26.).
V.gr.: Bajo el amparo de la Ley antigua, se prevea que el pago de la
renta, pactado en forma mensual, deba hacerse en los primeros 15 das
de cada mes. Pero, se dicta ms adelante una ley que ordena que las
rentas sean pagadas en los primeros 5 das de cada mes, cuando la
renta se paga bajo esa modalidad, y ordenando su aplicacin
retroactiva. Se ha fallado que una ley de dicha clase, no sera
inconstitucional.

3.4.2. En materia de Derecho Penal


Const. Pol., Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas: /
3.- [inc. 1.] La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus
derechos. / [inc. 8.] Ningn delito se castigar con otra pena que la
que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado.
3.5. Rgimen jurdico de la retroactividad en el Derecho Chileno
LOS ARTCULOS TRANSITORIOS DE LA MISMA LEY: Son aquellos
preceptos legales destinados a regular la entrada en vigencia de una
ley. Son normas contenidas en una ley y que sirven para reglamentar
los conflictos que surjan entre la ley antigua y la nueva ley, al
determinar los efectos precisos que sta debe producir en las relaciones
o situaciones anteriores. Constituyen las normas ms especiales para
aplicar, y materialmente suelen incorporarse al final de la ley, sin
perjuicio que tal ubicacin no es obligatoria.
LEY DE 7.10.1861 SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS
LEYES: Siendo una norma de alcance ms general, porque pretende
resolver el conflicto de leyes en el tiempo, en diversas materias de
Derecho Privado, e incluso de Derecho Procesal.
No se aplica cuando el legislador otorgue expresamente el efecto
retroactivo.
No se aplica cuando la misma ley establece disposiciones transitorias.
ARTCULO 9. DEL CDIGO CIVIL: Consagra el efecto inmediato de la
ley y la procedencia por regla general de la retroactividad. Es una
norma general. Se aplican en defecto de toda otra norma.
TEORAS SOBRE LA NOCIN DE RETROACTIVIDAD E
IRRETROACTIVIDAD: Frente a las dudas en torno a la
determinacin sobre lo que es la retroactividad, la doctrina ha
tratado de explicar la forma en que se produce dicho fenmeno.
3. TEORAS SOBRE LA DETERMINACIN DEL EFECTO
RETROACTIVO

El juez se encuentra sujeto a instrucciones bien precisas sobre el


momento en que entra la ley en vigencia, y que son los arts. 7., 8. y
9. CCCh.
A partir de las normas citadas, surgen dos ideas concretas. La primera,
es que el juez no podr dar efecto retroactivo a las leyes. La segunda,
que no dejar de aplicar la ley desde que ella entre en vigencia; no
deber postergar la aplicacin de la ley. La ley se aplicar de manera
inmediata.

APLICACIN DE LAS DIFICULTADES A UN CASO PRCTICO: Juan,


de 16 aos, es hijo de Pedro. De acuerdo al estado normativo, una ley le
concede el derecho de pedir pensin alimenticia hasta los 21 aos.
Pedro paga a Juan la suma mensual de $ 100.000.
Se dicta una nueva ley, que ordena que el derecho de pedir alimentos
concluye a los 17 aos.
Cuando Juan cumpla los 17 aos, dejar de percibir el pago de la
pensin alimenticia, de acuerdo a la posicin de Pedro, que sostiene
que la nueva ley tiene efecto inmediato? O, siguiendo la posicin de
Juan, continuar con su derecho de percibirla, conforme a la ley
antigua, hasta que cumpla los 21 aos?
En la prctica, no siempre es posible rechazar la retroactividad, o
establecer cundo la ley tiene efecto inmediato.
Al aplicar el principio de irretroactividad y el principio de efecto
inmediato a los casos, usualmente la solucin es dudosa. Para
solucionar esas dudas, es que han surgido proposiciones doctrinarias o
teoras, sobre lo que significa en concreto dar o no efecto retroactivo a
la ley.
Estas doctrinas constituyen instrumentos doctrinarios para ir
solucionando los casos en concreto; incluso sirven para ilustrar al
legislador que desea dictar una ley que cumpla esa funcin, de ir
concretando la realizacin del principio de la irretroactividad.

I. Teora de los derechos adquiridos y las meras


expectativas
Sus antecedentes dogmticos pueden encontrarse en las opiniones
vertidas por PORTALIS, quien plasm sus ideas en el Cdigo Civil de
Francia.
En cuanto a los principales expositores, pueden consultarse las
siguientes obras:
Jean Baptiste Antoine Hyacinthe BLONDEAU, Ensayo sobre el
llamado efecto retroactivo de las leyes, 1809.
LASALLE, Sistema de los Derechos Adquiridos.
GABBA, Teora de la Retroactividad de la Ley, Turn, 1891-1898.
La doctrina clsica era la aceptada al tiempo de dictarse la Ley sobre el
Efecto Retroactivo de las Leyes (1861), y se especula sera la que
inspira la legislacin chilena.
Adicionalmente, puede advertirse que las soluciones plasmadas por la
legislacin chilena concuerdan, en lo general, con los postulados de la
doctrina clsica.
Como tercer argumento, se expone que la Ley sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes usa expresiones propias de esa doctrina. Es as que el inc.
1. del art. 7. de dicha ley, indica que las meras expectativas no
forman derecho.

1.1. Conceptos bsicos en que se apoya su funcionamiento

1.1.1. Derecho adquirido


CONCEPTO: Los derechos adquiridos son aquellos que han sido
aadidos o incorporados al patrimonio de una persona.
EJEMPLO: El contrato de automvil de un bien raz en s no hace dueo
al comprador, mientras no se efecte la tradicin del mismo bien. A
partir del momento en que se perfeccione la tradicin de ese inmueble,
el comprador se convierte en dueo.
1.1.2. Mera expectativa

CONCEPTO: Consiste de la posibilidad o esperanza de adquirir un


derecho.
En esta clase de situaciones, bien pudiera faltar un requisito para que
esta expectativa se transforme en un derecho adquirido.
EJEMPLO: El hijo que durante la vida de su padre y madre, tiene por ley
la expectativa de convertirse en su asignatario a ttulo universal o
heredero. Lo cierto es que alguna circunstancia pudiera impedir que esa
expectativa se traduzca de manera efectiva en un derecho adquirido,
como pudiera ser el fallecimiento del hijo, su desheredamiento o su
declaracin de indignidad para suceder al causante.
Los derechos sujetos a condicin suspensiva tambin son meras
expectativas, ya que el derecho slo nacer en la medida que se
cumpla con la condicin.
1.1.3. Facultad legal

CONCEPTO: La facultad legal consiste de la aptitud para adquirir y


ejercer los derechos.
SIGNIFICADO: La facultad legal consiste de la capacidad de las
personas.
ESTADOS: La facultad legal puede encontrarse ejercitada o no
ejercitada.

1.2. Cundo la ley tiene efecto retroactivo

Segn la doctrina clsica, una ley es retroactiva cuando priva o afecta


un derecho adquirido.
Por el contrario, la ley no es retroactiva cuando afecta slo una mera
expectativa o una facultad legal no ejercitada. En tales casos, la ley
tiene efecto inmediato.

1.3. Objeciones y crticas

1.3.1. El concepto de derecho adquirido no siempre es


apropiado para algunas situaciones
A ttulo de ejemplo, podemos citar el caso de una nueva ley que se ha
dictado, por el cual se consagran nuevos requisitos para la declaracin
de interdiccin por demencia o disipacin.
Si se pretendiera aplicar esta nueva ley a las situaciones anteriores a
las de su fecha de entrada en vigencia, significar que los dementes y
los disipadores tendrn el derecho de ser declarados interdictos?

1.3.2. Hay situaciones que tratan sobre derechos, pero no


queda en evidencia si ellos se encuentran adquiridos o no
A modo de ejemplo, el derecho de alimentos tiene la calidad de
derecho adquirido desde la dictacin de una sentencia definitiva firme?
Si el alimentario, quien demanda la pensin alimenticia, se encuentra
en plena capacidad econmica para subsistir por s mismo, carecer de
la facultad para reclamarlos.
En definitiva, qu ocurrira si una ley establece nuevos requisitos para
reclamar el pago de una pensin alimenticia?

II. Teora de las situaciones jurdicas


Es una teora propuesta por el autor francs Paul Roubier, en su obra
Los Conflictos de las Leyes en el Tiempo (1 Edicin, Pars, 1929-1933, 2
Tomos; 2 Edicin, 1960, 1 tomo).
2.1. Conceptos bsicos
Se define la situacin jurdica como la posicin en que se encuentra un
sujeto con relacin a otros sujetos, y a los bienes o cosas.
La situacin jurdica se puede encontrar en tres estados:
Constituida o nacida;
Produciendo efectos; o
Extinguida.
Tanto la constitucin como la extincin de una situacin jurdica se
producen de manera casi instantnea. La produccin de efectos se
estima como la de mayor duracin.

2.2. Cundo la ley es retroactiva


Segn la doctrina de ROUBIER, una ley tiene efecto retroactivo
cuando afecta o se aplica a la constitucin de una situacin jurdica ya
constituida, o cuando afecta o se aplica a los efectos ya producidos de
una situacin jurdica ya constituida, o cuando afecta o se aplica a la
extincin de una situacin jurdica ya extinguida.
Por el contrario, la ley no tendr efecto retroactivo, sino inmediato,
cuando se aplica a la constitucin de una situacin no constituida, o a
los efectos todava no producidos de una situacin constituida, o a la
extincin de una situacin no extinguida.
2.3. Aplicacin a un caso prctico
Juan fue reconocido en calidad de hijo de Pedro, mediante una escritura
pblica, exigida en conformidad al rgimen existente en materia de
reconocimiento de la paternidad.
De acuerdo al mismo rgimen jurdico existente, Juan tiene derecho de
reclamar alimentos a su padre, obligacin legal que se extingue cuando
el hijo alcanza la edad de 21 aos.
Juan, que tena 16 aos, estaba percibiendo mensualmente una pensin
alimenticia de 8 UTM.
Surge ms adelante una nueva ley, por la cual se introducen los
siguientes cambios:
Se exige que el reconocimiento de los hijos se har por escritura pblica
y la autorizacin del ascendiente ms prximo. Este ltimo era un
requisito nuevo, no contemplado por la legislacin anterior.
Se dispone que los alimentos no podrn ser fijados en una cuanta
superior a 1 UTM., y se extienden hasta que el hijo cumpla 18 aos.
Qu ocurrir con el estado civil de hijo de Juan, como consecuencia de
la introduccin de nuevos requisitos legales? Deber restituir el exceso
de alimentos que ha percibido a la fecha? Hasta cunto se extender
su derecho a la pensin alimenticia?
EN CUANTO AL ESTADO CIVIL DE HIJO Y LA REFORMULACIN DE
LOS REQUISITOS DEL RECONOCIMIENTO: De acuerdo a la nueva
legislacin, Juan no cumplira con los requisitos actuales. De acuerdo a
ROUBIER, la ley es retroactiva en este punto, por cuanto pretende
afectar la constitucin de una situacin jurdica ya constituida.
De este modo, aplicando al efecto lo previsto en el inc. 1. del art. 9.
CCCh., Juan conservar su estado civil de hijo.
EN CUANTO AL LMITE DE LA CUANTA DE LA PENSIN
ALIMENTICIA: Las sumas percibidas por Juan en exceso de la cuanta
prevista por la nueva ley, debern ser restituidas al alimentante? La
respuesta es negativa, dado que la nueva ley pretende ser retroactiva
al pretender aplicarse a los efectos ya producidos de la situacin
jurdica.
Por aplicacin de la restriccin del inc. 1. del art. 9. CCCh., Juan
retendr vlidamente todos los alimentos percibidos por sobre la 1
UTM.
Sin embargo, en lo que respecta a la limitacin del monto de las
pensiones alimenticias, ellas sern obligatorias slo a futuro,
respecto de los alimentos que no hayan sido percibidos por Juan al
tiempo de entrar en vigencia la nueva normativa.
EN CUANTO A LA EDAD MXIMA PARA PERCIBIR ALIMENTOS: Se
trata de una modificacin legal que pretende surtir sus efectos respecto
de una situacin jurdica que a la fecha de la entrada en vigencia de la
nueva norma, todava no se encontraba extinguida.
En consecuencia, se aplicar la reduccin del plazo legal para percibir
alimentos.
Y si Juan ya hubiese cumplido la edad legal en que se extingue el
derecho de alimentos (18 aos), y luego se dicta una ley que extiende
ese derecho hasta los 21 aos? Juan tendr derecho a la extensin de
tiempo para cobrar la pensin alimenticia? Se responde negativamente,
porque la nueva ley pretende afectar de manera retroactiva, en cuanto
a la causal de extincin de una situacin jurdica que ya se encontraba
extinguida. Ello quedara prohibido por el inc. 1. del art. 9. CCCh.

4. LA RETROACTIVIDAD Y LAS LEYES INTERPRETATIVAS


CCCh., art. 9.: [inc. 1.] La ley puede slo disponer para lo futuro, y
no tendr jams efecto retroactivo. / [inc. 2.] Sin embargo, las
leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en
manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

La ley interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada


(CCCh., art. 9 inc. 1.), de manera que opera desde la fecha de la ley
interpretada:
Operara con efecto retroactivo, precisamente por entenderse
incorporada a la ley interpretada.
En virtud de una ficcin jurdica, se sostiene que tcnicamente no existe
retroactividad, al siempre existir la ley en un determinado sentido.
No se aplican los efectos de la ley interpretativa de manera retroactiva:
Cuando en su aplicacin se vulneran las limitaciones constitucionales
(Const. Pol., art. 19 N. 3. y 24.).
Ante una sentencia judicial ejecutoriada que se haya dictado en el
tiempo intermedio de la ley interpretada y la interpretativa (CCCh., art.
9 inc. 2.).
A un contrato de transaccin, por producir efecto de cosa juzgada
(CCCh., art. 2460).
Cuando la ley es solamente interpretativa en lo formal, no sindolo en
su substancia; la ley falsamente interpretativa.

5. LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES DE DERECHO PRIVADO


EN GENERAL Y LA LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS
LEYES

I. Cuestiones generales
1.1. Concepto y mbito de aplicacin
La Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes (LER) es un instrumento
que el legislador entrega al juez para que la aplique en su trabajo de
resolver situaciones concretas donde se presentan conflictos de
aplicacin de la ley en el tiempo.
La LER dilucida los conflictos que puedan presentarse por existir dos
leyes nacionales sucesivas en el tiempo que pretenden regir una misma
materia.
En cuanto al mbito de aplicacin de la LER, los conflictos que
resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas se
decidirn con arreglo a las disposiciones de la presente lei (LER, art.
1.).
La LER no se aplica ante conflicto de leyes procedentes de soberanas
distintas a la chilena, cuya solucin corresponde al Derecho
Internacional Privado (cfr. Corte Suprema, 30.10.1908, RDJ., Tomo 6, 2
parte, sec. 1, p. 88; Corte Suprema, 12.11.1926, misma Revista, Tomo
24, 2 parte, sec. 1, p. 289).
Hubo una aplicacin excepcional de la LER para la solucin del conflicto
entre la ley chilena, peruana y boliviana, en los territorios anexados por
Chile durante la Guerra del Pacfico. Prim la ley chilena posterior,
frente a las otras, que se consideraron nacionales para dichos efectos.
1.2. Materias
En cuanto a las materias comprendidas en la LER, se refieren
principalmente a diversas instituciones de Derecho Privado.
Generalmente no es aplicable a la legislacin de Derecho Pblico, salvo
en algunas cuestiones procesales.
Se refiere a las siguientes: Estado civil, derechos reales, posesin,
guardas, derecho sucesorio, personas jurdicas, capacidad, contratos,
procedimiento, prueba, prescripcin adquisitiva y extintiva.

II. Materias relativas al Derecho de las Personas


2.1. Estado civil
2.1.1. Concepto
El estado civil es definido como la calidad de un individuo, en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones
civiles (CCCh., art. 304).
El concepto legal ha sido criticado por la doctrina, ya que por su
amplitud puede referirse a otros conceptos, como la nacionalidad o la
capacidad.
La doctrina define al estado civil como la posicin jurdica permanente
que un individuo ocupa en la sociedad, en cuanto depende de sus
relaciones de familia. Son de esta clase el estado civil de hijo, padre,
madre, casado, soltero, viudo, abuelo, separado?, divorciado.

2.1.2. Materias tratadas


(a) Adquisicin del estado civil
LER, Art. 2.: Las leyes que establecieren para la adquisicion de un
estado civil, condiciones diferentes de las que exijia una lei anterior,
prevalecern sobre esta desde la fecha en que comiencen a rejir.
EXPLICACIN: Si el estado civil se encuentra adquirido, y una nueva
ley pretende establecer nuevos requisitos, entonces se producir efecto
retroactivo, razn por la cual el estado civil deber mantenerse.
En virtud de la LER, el estado civil que ha sido adquirido de acuerdo al
rgimen legal anterior, y bajo los requisitos exigidos por la misma, se
mantendr a firme, incluso en el evento que dicha ley pierda eficacia
(LER, art. 3. inc. 1.).
Los requisitos de constitucin de un estado civil tienen efecto
inmediato, no retroactivo, razn por la cual los requisitos de
constitucin del estado civil debern ser aquellos exigidos al tiempo de
su constitucin (LER, art. 2.).
CASO PRCTICO: Una ley antigua exiga que el reconocimiento de la
paternidad tena lugar en virtud de una escritura pblica. Ms adelante,
se dicta una segunda ley, por la cual se impone al acto de
reconocimiento un segundo presupuesto, cual es el de obtener una
autorizacin judicial. Si Juan fue reconocido como hijo de la manera
expuesta, se entender que ha perdido su estado civil de hijo respecto
de su padre Pedro?
De acuerdo a lo previsto por los arts. 2. y 3. inc. 1. LER, Juan
conservar su estado civil de hijo, ya que lo contrario supondra afectar
la constitucin de una situacin jurdica ya constituida.
Al invocar la teora clsica, tendramos que concluir que el
estado civil de hijo importara un derecho adquirido. Sin
embargo, falla esta doctrina no solamente porque dicho estado civil
no es un bien patrimonial, sino tambin porque el estado civil crea
igualmente obligaciones. Y debe considerarse que las obligaciones no
son cosas.

(b) Efectos del estado civil


LER, Art. 3.: [inc. 1.] El estado civil adquirido conforme a la lei
vijente a la fecha de su constitucion, subsistir aunque esta pierda
despues su fuerza; pero los derechos i obligaciones anexos a l, se
subordinarn a la lei posterior, sea que esta constituya nuevos
derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. /
[inc. 2.] En consecuencia, las reglas de subordinacion i dependencia
entre cnyujes, entre padres e hijos, entre guardadores i pupilos,
establecidas por una nueva lei, sern obligatorias desde que ella
empiece a rejir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos validamente
ejecutados bajo el imperio de un lei anterior.
Respecto de los efectos del estado civil, aquellos que ya se hubieren
producido se mantendrn a firme, y se rigen por la ley antigua. Por
el contrario, tratndose de los efectos no producidos, se sujetan a
la nueva ley.

2.2. Capacidad
2.2.1. Concepto
La capacidad se define como la aptitud legal para adquirir derechos y
ejercitarlos por s misma, sin el ministerio o autorizacin de otra.
Se distinguen dos categoras de capacidad, cuales son las de goce y de
ejercicio:
Capacidad de goce: Consiste de la aptitud legal para adquirir
derechos.
Capacidad de ejercicio: Consiste de la aptitud legal de una persona,
que le permite celebrar por s sola un negocio o acto jurdico, sin el
ministerio o autorizacin de otra. Est definida por el inciso final del art.
1445 CCCh., en cuanto consiste en poderse obligar por s misma, y sin
el ministerio o a autorizacin de otra.

2.2.2. Capacidad de goce


LER, Art. 7.: [inc. 1.] Las meras espectativas no forman derecho. /
[inc. 2.] En consecuencia la capacidad que una lei confiera a los hijos
ilejtimos de poder ser lejitimados por el nuevo matrimonio de sus
padres, no les da derecho a la lejitimidad, siempre que el matrimonio se
contrajere bajo el imperio de una lei posterior, que exija nuevos
requisitos o formalidades para la adquisicion de ese derecho, a mnos
que al tiempo de celebrarlos se cumpla con ellos.
De acuerdo al inc. 2. del art. 7. LER, la capacidad de goce quedara
sujeta enteramente a la nueva ley. El principio que fluye de dicha
disposicin, es que si conforme a la ley antigua se tena aptitud para
adquirir derechos, por una nueva ley se le puede negar esa aptitud o
exigrsele nuevos requisitos para constituirse.
El fundamento de esta solucin radica en que la capacidad de goce
constituira, conforme a la doctrina clsica, una abstracta facultad
legal, es decir, un supuesto para la adquisicin del derecho. La
capacidad de goce es concebida como una mera expectativa (DUCCI
1980, nm. 64, p. 89). No constituyen derechos adquiridos, de modo
que la ley nueva puede aplicarse sin entraar retroactividad.
Sin embargo de lo dicho anteriormente, la capacidad de goce
constituye un atributo de la personalidad, del cual goza toda persona
natural por el solo hecho de ser una persona natural.
En esta condicin, no podr el legislador privar de manera retroactiva y
general la capacidad de goce de una persona, sin que con ello se
vulneren los derechos fundamentales de la persona.
Lo dicho, en consecuencia, slo podra ser vlido respecto de una
limitacin especfica de la capacidad de goce; por ejemplo, para tener
la condicin de asignatario respecto de una determinada persona, por
existir algn impedimento.

2.2.3. Capacidad de ejercicio


LER, Art. 8.: El que bajo el imperio de una lei hubiese adquirido el
derecho de administrar sus bienes, no lo perder bajo el de otra aunque
la ltima exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio i
continuacion de este derecho, se sujetar a las reglas establecidas por
la lei posterior.
Un caso de aplicacin: De acuerdo a la ley anterior, la plena
capacidad de ejercicio se obtiene a partir de los 18 aos, para luego
dictarse una nueva ley en que se establece que la mayora de edad se
obtendr a los 21 aos.
A la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley, quienes ya tenan 21
aos de edad, no se vern expuestos a dificultad alguna en torno a su
plena capacidad. Tampoco lo tendrn quienes, a la fecha de entrada en
vigencia de la nueva ley, eran menores de 18 aos, ya que ellos
continuarn en condicin de incapaces de ejercicio.
El problema se produce respecto de quienes tenan 19 aos de edad a
la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley, es decir, aquellas
personas que eran plenamente capaces conforme a la antigua
legislacin, pero que de acuerdo al nuevo rgimen perdern esa
capacidad plena.
La norma, dividida en dos partes, plantea efectos completamente
contradictorios, y da lugar a la concepcin de dos teoras:

TEORA 1: PREVALENCIA DE LA PRIMERA PARTE:


De acuerdo a la primera parte del art. 8. LER, las personas
conservarn su plena capacidad de ejercicio.
De acuerdo a la segunda parte del art. 8. LER, y operando bajo la base
que la capacidad consiste de celebrar actos y contratos por s mismo, y
por la cual se previene que quedarn sujetos a la nueva legislacin.
De las dos, prevalece la primera parte, quedando la segunda como una
mera confusin. Significar un apartamiento de la doctrina clsica, ya
que la capacidad importa una facultad legal, no un derecho adquirido, y
que de acuerdo a dicha doctrina, debera encontrarse sujeta
inmediatamente a la nueva ley. La redaccin contraviene, entonces, el
mismo principio contenido en la misma disposicin.
TEORA 2: PREVALENCIA DE LA SEGUNDA PARTE:
Bajo esta versin, y de acuerdo a la primera parte del art. 8. LER,
significar que los actos que fueron ejecutados vlidamente, conforme
a la antigua ley, se mantendrn a firme.
La segunda parte del art. 8. LER, la plena capacidad se adquiere
conforme a la nueva legislacin.
Acogindose esta segunda lectura, se concibe la capacidad de ejercicio
como una facultad legal, la cual queda sujeta a las disposiciones de la
nueva ley.

2.3. Personas jurdicas


2.3.1. Concepto
CCCh., Art. 545: [inc. 1.] Se llama persona jurdica una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de
ser representada judicial y extrajudicialmente. / [inc. 2.] Las personas
jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de
beneficencia pblica. Las corporaciones de derecho privado se llaman
tambin asociaciones. / [inc. 3.] Una asociacin se forma por una
reunin de personas en torno a objetivos de inters comn a los
asociados. Una fundacin, mediante la afectacin de bienes a un fin
determinado de inters general. / [inc. 4.] Hay personas jurdicas que
participan de uno y otro carcter.

2.3.2. Clases
2.3.3. Rgimen aplicable
LER, Art. 10: La existencia i los derechos de las personas jurdicas se
sujetarn a las mismas reglas que respecto del estado civil de las
personas naturales prescribe el art. 3. de la presente lei.
El rgimen de las personas jurdicas es anlogo al de las personas
naturales, aunque deber ser ajustado a las caractersticas de las
primeras, quienes se constituyen, pero carecen de estado civil.
(a) Constitucin
Se rige por la ley vigente a la poca de su constitucin.
Por ejemplo: La Corporacin de Ayuda al Limitado Visual, se
constituye de acuerdo a los requisitos exigidos por la legislacin
vigente, pero luego se dicta una nueva ley que ordena que las
corporaciones se constituyan en virtud de una autorizacin Municipal.
Este nuevo requisito no se aplicar hacia el pasado, de modo que esa
corporacin ha sido vlidamente constituida.
(b) Efectos o consecuencias que emanan
SOLUCIN: Se rigen por la ley vigente a la poca en que dichos
efectos se van produciendo. De este modo:
En cuanto a los efectos ya producidos: Se rigen por la ley anterior.
En cuanto a los efectos todava no producidos: Se rigen por la ley
posterior o nueva.
CASO PRCTICO: Si la nueva ley impone una obligacin adicional de
rendir cuenta anual de su gestin ante el Ministerio de Economa, en tal
caso deber dar cumplimiento a la rendicin de cuenta, en cuanto se
trata de un efecto que todava no se ha producido.

2.4. Guardas
2.4.1. Concepto
CCCh., Art. 338: [inc. 1.] Las tutelas y las curaduras o curatelas son
cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden
dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y
que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la
proteccin debida. / [inc. 2.] Las personas que ejercen estos cargos se
llaman tutores o curadores y generalmente guardadores.

2.4.2. Rgimen aplicable


LER, Art. 9.: [inc. 1.] Los guardadores validamente constituidos
bajo una lejislacion anterior, seguirn ejerciendo sus cargos en
conformidad a la lejislacion posterior, aunque segun esta hubieran sido
incapaces de asumirlos; pero en cuanto a sus funciones, a su
remuneracion i a las incapacidades o escusas supervinientes estarn
sujetos a la lejislacion posterior. / [inc. 2.] En cuanto a la pena en que,
por descuidada o torcida administracion hubiesen incurrido, se les
sujetar a las reglas de aquella de las dos lejislaciones que fuere mnos
rigorosa a este respecto: las faltas cometidas bajo la nueva lei se
castigarn en conformidad a esta.
(a) En cuanto a la constitucin del guardador
GUARDADOR YA CONSTITUIDO: El que ha sido vlidamente
constituido bajo el imperio de una ley anterior en calidad de guarda
(tutor o curador), permanecer vlidamente designado. La nueva
legislacin no podr afectar la validez de la designacin, a pesar que
bajo el imperio de la nueva ley hubiese sido incapaz de asumirlo (LER.,
art. 9. inc. 1., 1 parte).
GUARDADORES POR CONSTITUIR: Quedan sujetos a la nueva ley
(LER, Art. 9., inc. 1., 1 parte, interpr. a contrario sensu).
(b) En cuanto al ejercicio de la guarda
EFECTOS NO PRODUCIDOS: Tratndose de las funciones,
remuneraciones, incapacidades o excusas de carcter supervinientes,
ellos estarn sujetos a la lejislacion posterior (LER., art. 9. inc. 1., 2
parte). Suponen aquellos efectos que todava estn por producirse,
casos en los cuales la nueva ley es libre en fijarlos.
EFECTOS PRODUCIDOS: La cuestin no es tratada directamente por
la norma, pero es posible colegir, a contrario sensu de la 2 parte del
inc. 1. del art. 9. LER., y considerando la teora de las situaciones
jurdicas, que estos efectos quedarn sujetos a la legislacin anterior,
ya que la nueva ley no puede desconocerlos.
(c) Sanciones
PENAS POR DESCUIDADA O TORCIDA ADMINISTRACIN: Ser el
guarda sancionado p0r las reglas de aquella de las dos lejislaciones
que fuere mnos rigorosa a este respecto (LER., art. 9. inc. 2.). Se
sujeta al principio pro reo, incluso en forma ms generosa que en
materia penal, porque derechamente se hace una comparacin de las
dos legislaciones, y se le aplica al tutor o curador la pena menos
rigorosa contemplada por alguna de las leyes.
FALTAS EN LA ADMINISTRACIN DE LA GUARDA: Se les sujetar a
las faltas cometidas bajo la nueva lei se castigarn en conformidad a
esta (LER., art. 9. inc. 2.). Quedan sujetas a la nueva ley, a pesar que
se hubieren cometido los hechos bajo el imperio de la ley anterior.

III. Materias sobre el Derecho de los Bienes

3.1. Propiedad y derechos reales


3.1.1. Conceptos
PROPIEDAD: CCCh., Art. 582, inc. 1.: El dominio (que se llama
tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar
y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno.
DERECHO REAL: CCCh., Art. 577 inc. 1.: Derecho real es el que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
CLASES DE DERECHOS REALES: Son derechos reales el de dominio,
el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las
acciones reales (CCCh., art. 577 inc. 2.).

3.1.2. Regla aplicable


LER, Art. 12: Todo derecho real adquirido bajo una lei i en
conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a
sus goces i cargas i en lo tocante a su extincion, prevalecern las
disposiciones de la nueva lei, sin perjuicio de lo que respecto de
mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por
leyes especiales.

(a) Adquisicin del derecho real


DERECHO REAL ADQUIRIDO: Se rige por la antigua ley, es decir, por
la ley vigente al tiempo de su constitucin.
Es por esta circunstancia que el derecho real que haya sido
(vlidamente) adquirido de acuerdo a una determinada ley subsiste
bajo el imperio de otra (LER., art. 12, 1 parte).
Se trata de un derecho adquirido (teora clsica), y de una situacin
jurdica constituida (teora de Roubier).
CASO PRCTICO: Conforme al vigente Cdigo Civil, la adquisicin del
dominio de un bien raz por acto entre vivos, requiere de la
concurrencia de dos actos: el acto vlido que tenga la aptitud para
provocar la transferencia de la propiedad (ttulo translaticio de
dominio), y la tradicin. Se compra un inmueble por escritura pblica, y
luego se inscribe en el Registro Conservatorio de Bienes Races.
Ms adelante, se dicta una nueva ley que ordena que los inmuebles
slo se adquieren en virtud de una autorizacin municipal.
Aunque la nueva ley introduzca nuevos requisitos, ha sido vlidamente
constituido y se conserva como tal bajo la nueva legislacin.
(b) Ejercicio, cargas y extincin del derecho real
Se introduce explcitamente una excepcin al caso anterior, por el uso
del vocablo pero.
Esta excepcin se refiere al goce del derecho real, sus cargas y la
extincin del derecho real.
Respecto de alguna de estas circunstancias, prevalecern las
disposiciones de la nueva lei (LER., art. 12, 2 parte).

CASO PRCTICO: Estando constituido el derecho de propiedad


respecto del inmueble, bajo el amparo del Cdigo Civil, se dicta una
nueva ley, por la cual se ordena que los propietarios debern, tres
veces al ao, donar el 10 % de su produccin de frutos naturales a una
institucin local de caridad.
Se trata de una carga prevista por la ley, respecto de la cual se sujetan
los propietarios a la nueva ley, razn por la cual debern darle
cumplimiento.
EXTINCIN DEL DERECHO REAL: Indica que prevalecern las
disposiciones de la nueva ley. Los autores advierten que habra una
excepcin a los principios reconocidos por la misma ley, considerando
que la extincin es todo lo contrario a la subsistencia del derecho real.
Considerando la doctrina de las situaciones jurdicas, se tratara de una
norma que pretende referirse a la extincin de una situacin jurdica no
extinguida, caso en el cual debe regirse por la nueva ley. Sin embargo,
es necesario deslizar una consideracin constitucional.

LIMITACIONES CONSTITUCIONALES: La nueva norma legal que


pretenda extinguir un derecho real deber sujetarse a las exigencias
previstas por la Constitucin Poltica. Ella prevalece incluso sobre la LER
en materia de retroactividad.
La nueva ley no podr privar al propietario del derecho de propiedad, ni
del objeto sobre el cual recae la propiedad, ni alguno de sus atributos o
cualidades esenciales, sino es en virtud de una ley general o especial
que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o inters
nacional, calificada por el legislador, y siempre con previo pago de una
indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado (Const.
Pol., art. 19 N. 24.).
La ley retroactiva que produzca alguno de estos efectos, sin contemplar
el pago de una indemnizacin (desconoce la conformacin vlida del
derecho), es inconstitucional.
La nueva norma legal podr introducir limitaciones slo a los
atributos de la propiedad que no tengan un carcter esencial.
La nueva ley podr introducir limitaciones al ejercicio del derecho de
propiedad, las cuales se sujetan a la nueva ley por ser meras
expectativas. Sin embargo, lo anterior ser efectivo siempre y cuando
no lo afecten en su esencia (Const. Pol., art. 19 N. 26.). Si as ocurre,
supondr una ley expropiatoria, la que deber cumplir con los
estndares de expropiacin (Const. Pol., art. 19 N. 24.).
3.2. Usufructo y fideicomiso sucesivo
3.2.1. Conceptos
PROPIEDAD FIDUCIARIA: Se llama propiedad fiduciaria la que est
sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condicin (CCCh., art. 733 inc. 1.).
FIDEICOMISO: La constitucin de la propiedad fiduciaria (CCCh., art.
733 inc. 2.). Este nombre se da tambin a la cosa constituida en
propiedad fiduciaria (CCCh., art. 733 inc. 3.).
RESTITUCIN: La translacin de la propiedad a la persona en cuyo
favor se ha constituido el fideicomiso (CCCh., art. 733 inc. 4.).
USUFRUCTO: El derecho de usufructo es un derecho real que consiste
en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar
su valor, si la cosa es fungible (CCCh., art. 764).

3.2.2. La validez de los usufructos y fideicomisos sucesivos en


Chile
CCCh., Art. 745: [inc. 1.] Se prohbe constituir dos o ms
fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una
persona, lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente
a otra.
[inc. 2.] Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno
de los fideicomisarios nombrados, se extinguir para siempre la
expectativa de los otros.
Tanto los fideicomisos como los usufructos sucesivos se encuentran
prohibidos por el legislador.
El propsito de la insercin de estas prohibiciones es asegurar la
proteccin del principio de libre apropiacin de los bienes, y del sub-
principio de libre circulacin de la riqueza, el cual se encuentra
plenamente reconocido por el Mensaje del Cdigo Civil.
La sancin principalmente prevista para esta clase de actos, es que
adquirido el fideicomiso o el usufructo por el primero designado,
caducan los derechos de los dems.

3.2.3. Tratamiento de la cuestin en LER


LER, Art. 15: [inc. 1.] Siempre que una nueva lei prohiba la
constitucion de varios usufructos sucesivos, i espirado el primero ntes
de que ella empiece a rejir, hubiese empezado a disfrutar la cosa
alguno de los usufructuarios subsiguientes, continuar ste
disfrutndola bajo el imperio de la nueva lei por todo el tiempo a que le
autorice su ttulo; pero caducar el derecho de los usufructuarios
posteriores si los hubiere. / [inc. 2.] La misma regla se aplicar a los
derechos de uso o habitacion, sucesivos, i a los fideicomisos; sin
perjuicio de lo que se haya dispuesto o se dispusiere por leyes
especiales relativas a mayorazgos i vinculaciones.

La LER opera bajo la base que la ley permite la constitucin de


derechos de usufructo, uso, habitacin, y de la propiedad fiduciaria, en
forma sucesiva, se encuentra prohibida:
Caso de fideicomiso sucesivo: Constituyente declara que doy mi
casa a Juan, pero si se titula de abogado, pasar a Pedro; y si Pedro
gana el juego de lotera, pasar a Pablo; y si Pablo se titula de
ingeniero, pasar a Diego etc..
Caso de usufructo sucesivo: Constituyente declara que confiero el
usufructo de mi fundo a Pedro, y cuando pasen 4 aos, pasar a Juan; y
cuando Juan fallezca, pasar a Diego etc..

Cmo se produciran estos casos, siendo que el Cdigo Civil los


prohbe? Los arts. 745 y 769 CCCh. slo tienen el valor de una ley, de
modo que el legislador podra ms adelante derogarlos, permitiendo de
esta manera dichos actos sucesivos. Siendo as, el supuesto previsto en
la LER es que dichos actos se encuentran sujetos al amparo de una ley
que los declara vlidos, y luego se dicta una nueva ley, que las declara
prohibidas. En este punto es que se aplica el art. 15 LER, para
establecer la validez de los actos sucesivos.
De acuerdo al art. 15 LER., si alguno de los usufructuarios o
fideicomisarios sucesivos ya estuviese disfrutando plenamente de su
derecho, al tiempo de producirse el cambio legislativo que ahora
prohbe los actos sucesivos, continuar disfrutando de su derecho
(derecho adquirido / situacin jurdica constituida).
Pero los dems usufructuarios o fideicomisarios sucesivos se consideran
que slo tienen una mera expectativa del derecho, caso en el cual
quedan ntegramente sujetos a la nueva legislacin, y no sern
protegidos.
El art. 15 LER. es tambin un precepto legal cuya esencia es la
proteccin de la libre circulacin de los bienes.

3.3. Servidumbres
3.3.1. Conceptos
CCCh., Art. 820: Servidumbre predial, o simplemente servidumbre,
es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueo.
CCCh., Art. 821: [inc. 1.] Se llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. / [inc. 2.]
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasiva.
CCCh., Art. 831: Las servidumbres o son naturales, que provienen de
la natural situacin de los lugares, o legales, que son impuestas por la
ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre.

3.3.2. Reglas aplicables a la constitucin y ejercicio de las


servidumbres

LER, Art. 16: Las servidumbres naturales i voluntarias constituidas


vlidamente bajo el imperio de una antigua lei, se sujetarn en su
ejercicio i conservacion a las reglas que estableciere otra nueva.
(a) Constitucin
SOLUCIN: En cuanto a la constitucin de las servidumbres, no
quedarn afectadas por un cambio legislativo en su forma de
constitucin. Se rigen por la ley antigua, cual era la vigente al tiempo
de su constitucin, tratndose de un derecho adquirido / situacin
jurdica constituida.
CASO PRCTICO: De acuerdo al Cdigo Civil, la servidumbre se
constituye por escritura pblica. Se constituye la servidumbre en Enero
2014, y en Abril 2014 se dicta una nueva ley por la cual se ordena que
la servidumbre se constituye por inscripcin del ttulo en el Registro
Conservatorio de Bienes Races. Se constituy en forma la servidumbre
previa? S, porque lo fue al amparo de la legislacin anterior.

PROBLEMA SOBRE EL MBITO DE APLICACIN DEL ART. 16 LER


La norma dice aplicarse a las servidumbres naturales y las
voluntarias, no sealando cuestin alguna sobre las servidumbres
legales. Qu ocurre con estos casos?
Aparentemente, la norma tiene un sentido claro (CCCh., art. 19 inc. 1.).
Pero se discute si la norma quiere referirse a todos los casos sealados,
o deber sujetarse a una interpretacin restrictiva.
SITUACIN DE LA SERVIDUMBRE NATURAL: Se sostiene que la
norma no podra aplicarse a las servidumbres naturales, debido a que
esta clase no necesita de un cambio legislativo. Atendido su origen, el
cual implica que no cambien en su configuracin y efectos, no
presentar conflictos en su aplicacin temporal, y la nueva ley siempre
la regir.
CASO PRCTICO: Una servidumbre de libre escurrimiento de las aguas
jams se alterar, salvo que se evaporen las aguas.
SITUACIN DE LAS SERVIDUMBRES LEGALES: A pesar que el texto
literal no se refiere a las servidumbres legales, se sostiene que ellas
reciben su origen y disciplina exclusivamente por el texto legal, razn
por la cual quedarn sujetas ntegramente a cualquiera clase de cambio
legislativo.
SITUACIN DE LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS: La
servidumbre voluntaria se encuentra tratada en el art. 16 LER., pero
ante la aparente improcedencia de las servidumbres naturales y
legales, se sostiene que sera el nico caso al cual se aplicara.
Por su origen, que es el contrato, las servidumbres voluntarias
quedaran sujetas al art. 22 LER., es decir, que se sujetan
completamente (constitucin, efectos y extincin) al rgimen previsto al
tiempo de su constitucin.
Pero esta tesis se critica, sostenindose que se les aplica el art. 16 LER.,
en virtud del principio de especialidad: este ltimo precepto es ms
especfico que el art. 22 LER., ya que este ltimo se refiere a toda clase
de contratos, mientras que el primero se aplica nicamente a la
servidumbre voluntaria.
(b) Conservacin y ejercicio
REGLA APLICABLE: Se sujetan a la nueva legislacin.
CASO Y SOLUCIN: La nueva ley impone a los propietarios de predios
sirvientes de una servidumbre de trnsito la obligacin de limpiar la
senda una vez al mes, siendo que bajo la ley anterior no exista esa
obligacin. Por el art. 16 LER., deber sujetarse a la nueva ley.
CONFRONTACIN DE LA SOLUCIN DE LER ANTE LAS TEORAS
EN MATERIA DE EJERCICIO Y CONSERVACIN DE LAS
SERVIDUMBRES
TEORA DE DERECHOS ADQUIRIDOS: Podra considerarse que no,
toda vez que el derecho real de servidumbre activa ha nacido bajo el
amparo de la legislacin anterior, junto con todas las cargas y
obligaciones que existan en la poca.
Siendo as, el titular del predio sirviente no podra quedar sujeto a la
nueva carga de limpiar la senda. La norma contradice esta teora.
TEORA DE SITUACIONES JURDICAS: Deberan distinguirse respecto
del perodo previo a la vigencia de la nueva ley. En el perodo previo, se
tratan de efectos ya producidos en la situacin jurdica, caso en el cual
la norma no podr alterarlos. Respecto del perodo sujeto a la nueva
normativa, se aplicar la ley con efecto inmediato, por cuanto se tratan
de efectos todava no producidos.
Siendo as, la norma puede hallar concordancia y lgica con esta teora.
El dueo del predio sirviente slo limpiar a partir de la fecha de
entrada en vigencia de la nueva ley.

3.3.3. Prestaciones indemnizatorias por la constitucin


sobreviniente de una servidumbre natural
LER, Art. 17: Cualquiera tendr el derecho de aprovecharse de las
servidumbres naturales que autorizare a imponer una nueva lei; pero
para hacerlo tendr que abonar al dueo del predio sirviente los
perjuicios que la constitucion de la servidumbre le irrogare, renunciando
ste por su parte las utilidades que de la reciprocidad de la servidumbre
pudieran resultarle; a las cuales podr recobrar su derecho siempre que
restituya la indemnizacion ante dicha.

3.4. Posesin
3.4.1. Concepto

CONCEPTO: La posesin es la tenencia de una cosa determinada con


nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga
la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de l (CCCh., art. 700 inc. 1.).
NATURALEZA: Es un hecho. El poseedor no es dueo de derecho
alguno, pero es un presupuesto para la adquisicin del bien mediante la
prescripcin.
TUTELA JURDICA: A pesar de ser un hecho, la generalidad de los
ordenamientos jurdicos brindan proteccin a la posesin. En el caso de
Chile, existe esa tutela, aunque el legislador la limita nicamente a la
posesin de bienes races y de derechos reales constituidos sobre ellos
(cfr. CCCh., art. 916).

3.4.2. Regla aplicable

LER., Art. 13: La posesion constituida bajo una lei anterior no se


retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una lei posterior, sino por
los medios o con los requisitos sealados en sta.
ADQUISICIN: No lo seala el art. 13 LER., pero podra sostenerse que
la constitucin de la posesin queda sujeta a la ley anterior.
CONSERVACIN, PRDIDA Y ACCIONES PROTECTORAS: Se sujetan
a la nueva ley los requisitos conforme a los cuales la posesin podr
conservarse y su extincin. Asimismo, si la nueva ley introduce una
accin posesoria para un caso no previsto (bienes muebles), o
derechamente priva de accin de tutela, se aplicar inmediatamente la
nueva ley.
FUNDAMENTO: Precisamente, la subordinacin a la nueva ley se
justificara porque la posesin es un hecho. No es un derecho adquirido,
sino una mera situacin de hecho.

3.5. Derechos deferidos bajo condicin


3.5.1. Concepto
CONCEPTO DE CONDICIN: Es obligacin condicional la que
depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que
puede suceder o no (CCCh., art. 1473). Es un hecho futuro e incierto
del cual depende el nacimiento (condicin suspensiva) o la extincin
(condicin resolutoria) de un derecho y de su obligacin correlativa.
ESTADOS: La condicin puede encontrarse en estado de pendiente
(mientras la condicin no se cumpla), cumplida (se verifica el hecho
positivo o no se verifica el negativo) o fallida (se verifica el hecho
negativo o no se verifica el hecho positivo).
DETERMINACIN: Segn si se ha fijado o no por las partes un tiempo
en que deba cumplirse una condicin, podr ser determinada o
indeterminada:
Condicin determinada: Te doy $ 1.000 si llueve en Septiembre de
2014. Si ha de ocurrir el hecho previsto (lluvia), se sabe cundo deber
ocurrir (Septiembre de 2014). Si pasa el mes sealado sin que se
produzca el hecho, la condicin habr fallado.
Condicin indeterminada: Te doy $ 1.000, si Pedro llega a ser
designado Alcalde. No se ha fijado tiempo para el cumplimiento de la
condicin.
IMPORTANCIA: Se reputa haber fallado la condicin positiva o
haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no
suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado
el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no
se ha verificado (CCCh., art. 1482).
SITUACIN DE LAS CONDICIONES INDETERMINADAS: Cabe decidir
si habr que esperar eternamente a que se cumpla la condicin. Frente
a esta pregunta, surge la institucin de la caducidad de las condiciones,
y si la ley contempla un plazo legal mximo en que las condiciones
deban cumplirse. Algunos autores la descartan, por el art. 1482 CCCh.
Se opina en forma mayoritaria que las condiciones caducan en 10 aos.
Aunque minoritariamente se afirma que caducan en 5 aos.

3.5.2. Regla aplicable


LER., Art. 14: Los derechos deferidos bajo una condicion que,
atendidas las disposiciones de una lei posterior, debe reputarse fallida
sino se realiza dentro de cierto plazo, subsistirn bajo el imperio de sta
y por el tiempo que sealare la lei precedente, a mnos que este
tiempo excediese del plazo sealado por la lei posterior contado desde
la fecha en que sta empiece a rejir; pues en tal caso si dentro de l no
se cumpliere la condicin, se mirar como fallida.
CASO PROPUESTO: Una condicin ha sido pactada el 1.1.1990, para
que Juan pague a Pedro $ 1.000 si Diego es electo Alcalde de
Talcahuano. De acuerdo al debate tradicional vigente, la condicin se
reputar fallida a partir de la medianoche del 1.1.2000. Al da
26.5.1992, se reforma el Cdigo Civil, de manera que las condiciones
caducan en 6 aos, es decir, que la condicin se reputa fallida a partir
del 26.5.1998. Por cul plazo se sujetan Juan y Pedro?
SOLUCIN LEGISLATIVA: Es la ley la que hace la opcin,
estableciendo que rige al plazo la ley bajo cuyo imperio se constituy
(10 aos), a menos que el plazo de la nueva ley caduque en un menor
tiempo que la anterior (6 aos). En el caso, la condicin se reputa fallida
a partir del 26.5.1998.

IV. Materias sobre el Derecho de los Contratos

4.1. Concepto
CONCEPTO: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte
puede ser una o muchas personas (CCCh., art. 1438).
DESCRIPCIN TRADICIONAL: La norma pretende calificar la
convencin y al contrato en cuanto sinnimos. Sin embargo, de acuerdo
a la Teora General del Acto Jurdico, sera el segundo una especie del
primero.
4.2. Precepto aplicable
LER, Art. 22: [inc. 1.] En todo contrato se entendern incorporadas
las leyes vijentes al tiempo de su celebracion. / [inc. 2.] Exceptuanse
de esta disposicion: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en
juicio los derechos que resultaren de ellos; i 2. Las que sealan penas
para el caso de infraccion de lo estipulado en ellos; pues esta ser
castigada con arreglo a la lei bajo la cual se hubiere cometido.

4.3. Regla general


4.3.1. mbito de aplicacin de la norma
De acuerdo a la doctrina, las materias contenidas en la LER. se aplican
igualmente a los actos jurdicos unilaterales, como asimismo a las
convenciones modificatorias y liberatorias de obligaciones.
Argumento lgico y espritu del legislador: Donde existe la misma
razn, debe existir la misma disposicin. No hay una razn poderosa
para excluir los dems actos jurdicos.
Argumento histrico: Existencia de una indicacin de la Comisin de
Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados al inc. 1. del art. 22
del Pyto. LER., indicando que se refera a los actos y contratos, pero
no fue reproducida en el texto enviado y aprobado por el Senado
(olvido de la indicacin?; hay error. La norma no poda limitarse
solamente a los contratos, sino a toda clase de acto legal capaz de
generar derechos y obligaciones.
Crticas en contra: La ausencia de esta indicacin permitira concluir
precisamente lo contrario, que la norma ha sido deliberadamente
aplicada slo a los contratos.
En consecuencia, se autoriza su interpretacin extensiva hacia otras
clases de actos jurdicos, y se aplica el principio de irretroactividad a
ellos.

4.3.2. Requisitos internos y efectos del contrato


REQUISITOS INTERNOS O DE FONDO: Consisten del consentimiento
no viciado, capacidad de las partes, objeto lcito, y causa lcita (CCCh.,
art. 1445).
EFECTOS: Son los derechos y obligaciones que un acto crea.
Tanto para reglamentar los requisitos internos del contrato, como sus
efectos, quedarn sujetos ntegramente a las leyes que existieron al
momento de su celebracin, a pesar que ms adelante ese rgimen
jurdico sea modificado o derogado. Las nuevas modificaciones
legislativas no tendrn efecto alguno respecto del contrato que ha sido
celebrado.
Tiene lugar el fenmeno denominado supervivencia de la ley o de
ultra actividad de la ley.
Los derechos que emanan de un contrato que ha sido vlidamente
celebrado, bajo el imperio de una ley, no podrn verse afectados en
virtud de la nueva ley, de modo que ella no podr afectar ni cambiar las
condiciones de validez exigidas para la formacin de dicho contrato.
Igualmente, los efectos del contrato se rigen por la ley de su
perfeccionamiento. Las partes son las primeras en disciplinar el rgimen
contractual, y cuando ellas silencian o es necesario interpretar e
contrato, rige la nica ley que las partes conocan al tiempo de
formarlo. Regirlos por la nueva ley significara prcticamente
substituirla por una nueva convencin, y privar a los contratantes de
sus derechos adquiridos por el contrato.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL: La Constitucin no prohbe en


parte alguna la modificacin de un contrato en curso. Sin embargo, lo
que s prohbe es la privacin al contratante del derecho personal o
crdito que emana del contrato, objeto respecto del cual tiene una
especie de propiedad, sin sujecin a los requisitos exigidos a toda clase
de expropiacin (Const. Pol., art. 19 N. 24.; CCCh., arts. 565, 576 y
583).
La tutela constitucional del contrato es por va indirecta (protegiendo la
propiedad sobre el crdito), y en los hechos ha significado el nacimiento
del principio de intangibilidad de los contratos, con el cual
queda al legislador fuertemente restringida su potestad de
aplicar retroactivamente las normas modificatorias o
derogatorias de un rgimen contractual en curso.
Opciones del legislador: Dar a los contratantes la opcin de sujetarse
a un nuevo sistema contractual, lo cual debern hacer de comn
acuerdo. No puede una de ellas arrastrar a la otra a la aplicacin del
nuevo rgimen contractual.

La subsistencia del rgimen legal brinda seguridad jurdica a las


transacciones que se desenvuelven en la sociedad. Se respeta este fin
jurdico.

4.3.3. Requisitos externos del contrato


CONCEPTO: Las solemnidades son las formalidades prescritas por la
ley para la existencia de los actos y contratos.
EJEMPLOS: El contrato de promesa es solemne, porque deber
otorgarse por escrito (CCCh., art. 1554 N. 1.). La compraventa y
permuta de bienes races por naturaleza y de derechos hereditarios
deber otorgarse por escritura pblica. La donacin requiere
insinuacin.

LEY APLICABLE: Los requisitos externos o solemnidades del contrato


se rigen por la ley vigente al tiempo de su perfeccionamiento.
FUNDAMENTOS: (1.) Aplicacin del adagio Tempus regit actum; (2.)
No puede exigirse a las partes que celebren los actos y contratos bajo
otra forma que la exigida por la ley en vigencia; (3.) Las partes tienen
un derecho adquirido a que les sea respetado el contrato que ha sido
formado de manera vlida; (4.) El art. 23 LER opera bajo la base de los
contratos que han sido vlidamente celebrados, es decir, que hayan
sido otorgados conforme a lo que la ley de esa poca les exiga; (5.) El
art. 18 LER, aplicable al testamento, se refiere a las solemnidades
externas, y se les aplica las coetneas a su otorgamiento; (6.) El art.
22 LER opera implcitamente sobre la base de que su celebracin
qued sujeta a una determinada exigencia de esa poca, y conforme a
ella deber juzgarse; (7.) El art. 22 LER no introduce distincin entre
los requisitos de forma o de fondo.

4.4. Excepciones
4.4.1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio
los derechos que resultaren de ellos LER., art. 22 inc. 2., N.
1.)
Como consecuencia de la interpretacin, ejecucin, validez,
interpretacin o expiracin del contrato, surge alguna dificultad entre
las partes contratantes. Si se estima por una de ellas que el contrato ha
sido incumplido, podra pretender el ejercicio de una accin tendiente a
la liberacin del contrato y a la restitucin de las prestaciones
ejecutadas durante la vigencia del contrato (accin resolutoria). El
ejercicio de la accin resolutoria, en cuanto a los requisitos exigidos
para la interposicin de la demanda judicial, el procedimiento aplicable,
y las dems cuestiones relativas a la tramitacin del litigio, quedan
sujetas a la ley vigente al tiempo en que se ejercieren.
Se refieren a las normas sobre procedimiento judicial, la que se
relaciona con lo dispuesto en el art. 24 LER., y que ser tratada ms
adelante.

4.4.2. Las que sealan penas para el caso de infraccion de lo


estipulado en ellos(LER., art. 22 inc. 2. N. 2.)
Se trata de una pena impuesta por la ley en caso de infraccin o
incumplimiento del contrato.
V.gr.: La ley vigente a la celebracin confiere a las partes el derecho de
pedir indemnizacin de perjuicios, declarndose que comprende el dao
emergente y lucro cesante. Se dicta una nueva ley, la cual ordena que
la indemnizacin de perjuicios comprende slo el dao emergente. Si la
infraccin se cometi durante la vigencia de la segunda ley, la
indemnizacin slo comprende el dao emergente.
Cuando ocurre este cambio legislativo, la infraccin ser castigada con
arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido (LER., art. 22 inc. 2.
N. 2.).
No se aplica a la pena estipulada por las partes en caso de
incumplimiento, la cual ha sido pactada por ellas y se rige por lo
previsto en el inc. 1. del art. 22 LER. La pena es un elemento
accidental del contrato, que requiere de la convencin de las partes
para ser inserta.

V. Materias sobre el Derecho Sucesorio


5.1. Conceptos
La sucesin por causa de muerte se encuentra tratada por el Lib. III
CCCh., la cual se estructura bajo la existencia de tres grandes clases de
sucesin:
Sucesin testada; Sucesin intestada; y Sucesin mixta.
CCCh., Art. 952: [inc. 1.] Si se sucede en virtud de un testamento, la
sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o
abintestato. / [inc. 2.] La sucesin en los bienes de una persona
difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.
La sucesin por causa de muerte constituye un modo de adquirir el
derecho de dominio (CCCh., art. 588) y de herencia.

5.2. Sucesin testada


5.2.1. Reglas aplicables
LER, Art. 18: [inc. 1.] Las solemnidades esternas de los testamentos
se rejirn por la lei coetnea a su otorgamiento; pero las disposiciones
contenidas en ellos estarn subordinadas a la lei vijente a la poca en
que fallezca el testador. / [inc. 2.] En consecuencia prevalecern
sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o
indignidad de los herederos o asignatarios, las lejtimas, mejoras,
porcion conyugal i desheredaciones.
LER, Art. 19: Si el testamento contuviere disposiciones que segun la
lei bajo la cual se otorg no debian llevarse a efecto lo tendrn sin
embargo, siempre que ellos no se hallen en oposicion con la lei vijente
al tiempo de morir el testador.

5.2.2. Materias a tratar


Solemnidades del testamento;
Contenido del testamento: y
Materias no reguladas por LER:
Capacidad de testar; y
Libre voluntad del testador.
(a) Solemnidades
Se trata de los requisitos externos a los cuales se encuentra sujeto el
testamento (v.gr., si debe otorgarse por escritura pblica; o en
presencia de testigos).
Se rigen por la ley que sea coetnea a su otorgamiento (LER., art. 18,
1 parte).
En cuanto al fundamento de esta decisin, se encuentra en que estas
solemnidades son la prueba de la existencia del acto.
(b) Contenido del testamento
Las disposiciones contenidas en el testamento se sujetan a la ley
existente al tiempo del fallecimiento del testador (LER., art. 18 inc. 1.,
2 parte).
Como consecuencia de lo anterior, prevalecern sobre las leyes
anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los
herederos o asignatarios, las lejtimas, mejoras, porcion conyugal i
desheredaciones (LER., art. 18 inc. 2.).
El fundamento de esta solucin, radica en que las disposiciones se
reputan dictadas en el mismo momento de su deceso, y que slo a
partir del fallecimiento del causante es que dejar de ser un acto
revocable, y se harn efectivos los derechos y obligaciones que emanan
del mismo.
Los derechos de los herederos y legatarios nacen con la muerte del
testador, razn por la cual la validez de las disposiciones
testamentarias debern ser evaluadas al tiempo del fallecimiento del
testador (LER., art. 19).
APLICACIN: Bajo el rgimen actual, no es posible disponer de la
totalidad de la herencia por testamento, si existen legitimarios; deber
respetar las asignaciones forzosas. Si una nueva ley, vigente al tiempo
de fallecer el testador, suprime las asignaciones forzosas, entonces la
disposicin testamentaria es vlida.
(c) Materias no tratadas por el art. 19 LER: Requisitos internos
del testamento
J. C. FABRES: La capacidad y libre voluntad del testador se rigen por la
ley vigente al tiempo de su muerte, considerando que el testamento
cobra vida slo con la muerte del testador.
L. CLARO SOLAR: Se rigen por las leyes existentes al tiempo del
otorgamiento del testamento y al de su fallecimiento.
A. ALESSANDRI R.: Se rigen por la ley vigente al tiempo de su
otorgamiento. Deja en evidencia las diferencias entre los requisitos
externos respecto de los internos (LER., art. 18), y porque el art. 1006
CCCh. prev que [inc. 1.] el testamento otorgado durante la
existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el
artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la
causa. / [inc. 2.] Y por el contrario, el testamento vlido no deja de
serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de
inhabilidad.

5.3. Sucesin intestada o abintestato


No hay una norma general dentro de LER que se refiera a esta materia.
No se necesita de una norma especial, porque su propia naturaleza
determina que ella se abrir en un determinado momento, que es el
fallecimiento del causante. Por tanto, no habr dificultades en lo que
respecta a un hipottico cambio legislativo, a diferencia de lo que
ocurre con la sucesin testada.
Segn el Mensaje del Proyecto LER., el derecho de los llamados a
suceder abintestato se sujetan a la ley vigente a la poca de la delacin
o transmisin.

5.4. Derecho de representacin


LER, Art. 20: En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de
representacion de los llamados a ellas, se rejir por la lei bajo la cual se
hubiere verificado su apertura. / [inc. 2.] Pero si la sucesion se abre
bajo el imperio de una lei, y en el testamento otorgado bajo el imperio
de otra se hubiese llamado voluntariamente a una persona que,
faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia
por derecho de representacion, se determinar esta persona por las
reglas a que estaba sujeto ese derecho en la lei bajo la cual se otorg el
testamento.
CONCEPTO: La representacin es una ficcin legal en que se supone
que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si
ste o sta no quisiese o no pudiese suceder (CCCh., art. 984 inc. 2.).
PROCEDENCIA: Por regla general, en sucesin intestada (CCCh., art.
984 inc. 1.). Excepcionalmente, en la sucesin testada.
SITUACIN DEL INC. 1. DEL ART. 20 LER: El derecho de
representacin se rige por la ley vigente al tiempo de la apertura de la
sucesin.
SITUACIN DEL INC. 2. DEL ART. 20 LER: Las personas suceden no
por derecho de representacin, sino por un llamamiento testamentario.
El testador manifiesta su voluntad remitindose al derecho de
representacin reglamentada por la ley.
5.5. Particin de bienes
LER., Art. 21: En la adjudicacion y particion de una herencia o legado
se observarn las reglas que rejian al tiempo de su delacion.

VI. Materias sobre la Prescripcin


6.1. Concepto
CONCEPTO: La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas,
o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las
cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto
lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales (CCCh.,
art. 2492 inc. 1.).
CLASES: La definicin revela la existencia de dos funciones para la
prescripcin. Una, que sirve como modo de adquirir la propiedad
(prescripcin adquisitiva; cfr. CCCh., art. 588). La otra, como un modo
de extinguir las obligaciones (prescripcin extintiva; cfr. CCCh., art.
1567 inc. 2. N. 10.).
CUNDO HAY CONFLICTO EN EL TIEMPO: La prescripcin es una
institucin de consolidacin de los derechos, por va de crear uno a
favor de quien posee un bien ajeno (adquisitiva), o de extinguir las
obligaciones civiles por su falta de ejercicio (extintiva). Pero en ambos
casos el tiempo es un factor esencial para que produzca efectos.
La prescripcin que ha corrido ntegramente al amparo de una
determinada legislacin, no hay conflicto de leyes alguno.
S se produce el conflicto cuando una parte de ese tiempo se ha iniciado
durante la vigencia de una ley, y otra ley pretende modificar las
condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una
obligacin civil.

6.2. Reglas aplicables a la prescripcin adquisitiva y extintiva


LER., Art. 25: La prescripcion iniciada bajo el imperio de una lei, i que
no se hubiere completado aun al tiempo de promulgarse otra que la
modifique, podr ser rejida por la primera o segunda, a voluntad del
prescribiente, pero elijindose la ltima, la prescripcion no empezar a
contarse sino desde la fecha en que aquella hubiese empezado a rejir.

6.2.1. Sistema empleado por la norma


DOCTRINA ACEPTADA EN MATERIA DE PRESCRIPCIN: La LER se
apart de la doctrina clsica sobre los derechos adquiridos, como
consta expresamente del Mensaje con que fue acompaado el Proyecto
de la LER, ya que de acuerdo a esta ltima, mientras no se cumplan las
condiciones necesarias para que la prescripcin se concluya, no hay
derecho adquirido, de manera que una nueva ley podra modificar las
condiciones de la prescripcin, sin que con ello se vulnere el principio
de la irretroactividad.
En vez de seguir el modelo clsico de los derechos adquiridos, se ha
seguido por el legislador la opinin de Savigny, quien daba opcin al
prescribiente de elegir entre la ley antigua o la nueva, en
conformidad a la cual se regir su prescripcin.
El prescribiente tiene plena libertad para elegir el rgimen de
prescripcin al cual quedar sujeto, escogiendo el rgimen que le sea
ms conveniente, y que en definitiva podr ser el rgimen que le
asegure el trmino de prescripcin ms breve.
Sin embargo, cuando escoja alguna de ellas, deber completar
solamente una de ellas.
CASO PRCTICO 1: La antigua ley requera 15 aos para que opere la
prescripcin, mientras la nueva ley requiere slo 10 aos. Al momento
en que entraba en vigencia la nueva ley, el prescribiente llevaba
corridos 7 aos.
Cul escoger? Si opta por el rgimen antiguo, le restan 9 aos para
completar la prescripcin.
Si opta por el nuevo rgimen, su prescripcin correr desde la fecha en
que esta ltima ley empiece a regir, y deber completar 10 aos,
perdiendo todo el tiempo que llevaba prescribiendo, es decir, pierde los
7 aos.
Al prescribiente le convendr el rgimen antiguo, por brindarle
un menor tiempo de prescripcin.
CASO PRCTICO 2: La ley antigua establece un plazo de prescripcin
de 10 aos, y de 6 aos la nueva ley. Al tiempo de la entrada en
vigencia de la nueva ley, el prescribiente llevaba 3 aos.
Si el beneficiado opta por la antigua ley, requiere 7 aos ms para que
proceda la prescripcin.
Si opta por la nueva ley, el plazo de prescripcin empieza a correr
desde la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley, perdiendo los 3
aos ya corridos, pero deber aguardar slo 6 aos.
En consecuencia, al prescribiente le conviene la nueva ley, porque
prescribir en menor tiempo.

6.3. Imprescriptibilidad sobrevenida de un bien por una ley


posterior
6.3.1. Regla aplicable

LER., Art. 26: Lo que una lei posterior declara absolutamente


imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella,
aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una
lei anterior que autorizaba la prescripcion.

6.3.2. Explicacin
La norma hace aplicacin de la doctrina clsica sobre derechos
adquiridos, atendido que la prescripcin iniciada y que no se ha
consumado, se mira como una mera expectativa. No es un derecho
adquirido, razn por la cual no hay excepcin al principio de
irretroactividad y la nueva ley regir inmediatamente.
La prescripcin es una institucin de orden pblico, de modo que es
sta la consideracin que mueve al legislador a declarar imprescriptible
una cosa.

6. LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES EN EL DERECHO


PBLICO

I. Leyes polticas y administrativas


1.1. Solucin reconocida
Las leyes que forman parte del Derecho Constitucional y del Derecho
Administrativo rigen desde su entrada en vigor y tienen efecto
inmediato.

1.2. Fundamento
SEGN ROUBIER: El Derecho Constitucional y Administrativo
constituyen un derecho institucional por excelencia, y se requiere una
unidad en el rgimen de las instituciones pblicas, lo cual se conseguir
nicamente si se evita la coexistencia de las legislaciones antigua y
nueva.
SEGN LA DOCTRINA CLSICA: Las normas constitucionales y
administrativas no confieren derechos adquiridos, sino que conceden
simples facultades, las que slo se constituyen en derechos cuando se
ejercitan y para los que se ejercitan cada vez determinadamente. El
derecho que ha sido ejercitado conforme a la ley antigua ha quedado
intangible y consumado.
Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de derechos
adquiridos que no se ven afectados por la retroactividad de una nueva
ley. As, si los funcionarios pblicos devengan, conforme a una ley
anterior, una asignacin de monto determinado, no les podr ser
arrebatada o menoscabada por el efecto retroactivo de una nueva ley.
Han adquirido derecho de propiedad respecto del crdito, de modo que
la ley posterior que introduce esa merma es inaplicable por
inconstitucional (Const. Pol., art. 19 N. 24.) (Corte Suprema,
19.4.1984, RDJ., Tomo 81, 2 parte, sec. 5, p. 16).
Algunos autores han descartado la procedencia del vocablo segn el
cual en el Derecho Administrativo no existen los derechos adquiridos.
Es el caso de los llamados derechos reales administrativos.

II. Leyes de Derecho Procesal


Algunas cuestiones sobre Derecho Procesal han sido tratadas en la LER.,
mientras que otras deben ser tratadas al tenor de lo dispuesto en la
Constitucin Poltica.
Las principales cuestiones de orden procesal, son las siguientes:
Derecho Probatorio;
Procedimientos;
Trminos legales;
Actuaciones procesales;
Organizacin y atribuciones de los Tribunales de Justicia.

2.1. Derecho Probatorio


2.1.1. Regla aplicable

LER., Art. 23: Los actos o contratos validamente celebrados bajo el


imperio de una lei podrn probarse bajo el imperio de otra, por los
medios que aquella establecia para su justificacion; pero la forma en
que debe rendirse la prueba estar subordinada a la lei vijente al
tiempo en que se rindiere.

2.1.2. Solucin aplicable


(a) En cuanto a los medios de prueba
En cuanto a los medios a travs de los cuales se demuestra la realidad
o irrealidad de un hecho o un acto, ellos se regirn por la ley vigente al
tiempo de la celebracin del acto o contrato, de modo que una
alteracin introducida por el nuevo rgimen (como la eliminacin de un
medio de prueba consentido con anterioridad) no afectar a los medios
de prueba de que el interesado pueda hacer uso.
La norma s se aplica tanto a los actos o contratos validamente
celebrados.
Pero la norma dice que los actos y contratos podrn probarse bajo el
imperio de otra, redaccin que no es imperativa. El contratante podr
probarlo no slo por los medios de prueba de la nueva ley, sino tambin
por los de la antigua. Creemos que la norma confiere libertad de accin
para el contratante. La duda que pudiera existir, se refiere a la
posibilidad de hacer uso, a un mismo tiempo, de los medios de prueba
tanto de la antigua como de la nueva ley.

(b) En cuanto a la manera en que se rendir la prueba


Siendo una cuestin propia del Derecho Procesal, y siendo una materia
de orden pblico, la rendicin de la prueba queda sujeta a la ley vigente
al tiempo en que se rindiere la prueba.
Una materia no tratada por el art. 23 LER., se refiere al valor probatorio
de dichos medios.

2.2. Procedimiento
2.2.1. Regla aplicable
LER., Art. 24: Las leyes concernientes a la sustanciacion i ritualidad
de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que
deben empezar a rejir. Pero los trminos que hubiesen empezado a
correr y las actuaciones i dilijencias que ya estuvieren iniciadas se
rejirn por la lei vijente al tiempo de su iniciacion.
2.2.2. Situacin del procedimiento judicial
Las leyes relativas al procedimiento judicial (la sustanciacion i
ritualidad de los juicios), rigen de forma inmediata, desde el momento
de su entrada en vigencia.
Su fundamento se encuentra, de acuerdo a la doctrina clsica, en que
esta clase de leyes no confiere derechos adquiridos. Segn la doctrina
de ROUBIER, el proceso constituye una situacin jurdica actual y
pendiente, razn por la cual deber aplicarse de forma inmediata la
nueva ley, y que no se aplique a los actos procesales ya cumplidos.
2.2.3. Situacin de los trminos legales y actuaciones
procesales
El art. 24 LER contempla como excepciones a la aplicacin inmediata de
la ley procesal, el caso de los plazos que hubieren empezado a correr al
tiempo de la entrada en vigencia de la nueva norma, caso en el cual se
rigen por la ley existente al tiempo en que se iniciaron dichos plazos.
La norma no distingue la naturaleza del plazo (fatal o no fatal; judicial,
legal, convencional, etc.).
La misma solucin se aplica respecto de las actuaciones procesales que
hubieren empezado a ejecutarse bajo el imperio de la ley antigua.
Se aplicar, ante la no distincin, a las actuaciones de las partes, del
tribunal, e incluso las de un tercero.

2.3. Organizacin y atribuciones de los Tribunales


Las normas que establecen la organizacin y atribuciones de los
Tribunales de Justicia son normas de Derecho Pblico y, como tales, son
de aplicacin inmediata.
Qu ocurre respecto de los procesos judiciales pendientes? Podr
alterarse el Tribunal competente? Se sostiene la negativa:
Principio de radicacin. La materia ha quedado concentrada en un
determinado tribunal, y no podr alterarse su competencia por una
causa sobreviniente, como el establecimiento de un nuevo tribunal
(COT., art. 10 inc. 2.).
LER., art. 24: En cierta forma, se trataran de actuaciones ya iniciadas
ante un Tribunal.
Const. Pol., art. 19 N. 3. inc. 5.: Nadie podr ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se
hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del
hecho. El Tribunal deber encontrarse establecido por la ley, y con
anterioridad a la perpetracin de los hechos que originan el litigio. Una
modificacin legislativa significara instituir una comisin especial, lo
que est proscrito.

III. Leyes de Derecho Penal


3.1. Principio reconocido
El principio reconocido en materia de aplicacin de la ley penal en el
tiempo es la irretroactividad.
Significa dicho principio que la ley penal se aplica slo respecto de
hechos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia, y
en la medida que esa ley no se encuentre derogada al tiempo
del juzgamiento del imputado.
La ley penal no podr aplicarse a hechos anteriores a su entrada en
vigencia, ni tampoco podr aplicarse a hechos posteriores a su
derogacin (ultra-actividad), sino que slo podr aplicarse a hechos
ocurridos despus de su entrada en vigencia y antes de la derogacin
de la ley penal.
El principio de irretroactividad se encuentra reconocido en distintas
ramas del Derecho, como ocurre con el Derecho Civil (CCCh., art. 9.
inc. 1.).
Sin embargo, la consagracin de este principio en el Cdigo Civil slo
revela que se trata de uno de naturaleza legal, de modo que basta la
dictacin de una ley posterior que establezca el efecto retroactivo. En
consecuencia, se trata de un principio altamente vulnerable en materia
civil.
En Derecho Penal, la irretroactividad s consiste de un principio
consagrado constitucionalmente, adems de contar con su disciplina
legal, en el Cdigo Penal.

3.2. Reglas que consagran la irretroactividad en materia penal


Const. Pol., Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas: /
3.- [inc. 1.] La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus
derechos. / [inc. 8.] Ningn delito se castigar con otra pena que la
que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado.
A diferencia del Derecho Civil, en materia penal una simple ley no
puede vulnerar el principio de irretroactividad, so pena de ser tachada
de inconstitucional.
Pero se trata de un principio que no slo existe consagrado en la
Constitucin y en el Cdigo Penal. Igualmente ha sido recibido en el
Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, y en diversas Declaraciones y
Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, los cuales
son directamente aplicables en el Derecho chileno (Const. Pol., art. 5.
inc. 2.).
3.3.2. Extensin de la aplicacin del efecto retroactivo de la ley
penal
Lo usual es que la ley se hace obligatoria mediante su promulgacin por
el Presidente de la Repblica y su publicacin en el Diario Oficial
(CCCh., arts. 6. y 7.).
Sin embargo, tanto la Constitucin Poltica como el Cdigo Penal
disponen que bastar, para que pueda aplicare la ley penal ms
favorable, que ella se encuentre promulgada. No es necesario que
la ley se encuentre publicada para que pueda aplicarse
retroactivamente.
La aplicacin de la ley penal ms favorable tendr lugar, al tenor del
art. 18 CP., en las siguientes situaciones:
Desde la promulgacin de la nueva ley;
Mientras todava no exista juicio, aunque los hechos fueron ejecutados
bajo el imperio de la antigua ley;
Si hay juicio pendiente, mientras no se dicte sentencia definitiva;
Si hay sentencia definitiva dictada, mientras sta no se encuentre
firme, por existir recursos procesales pendientes.
Si la sentencia definitiva condenatoria se encuentra firme, la
retroactividad de la ley penal puede incluso sobrepasar el efecto de
cosa juzgada. Si as ocurre, la sentencia deber ser modificada y
adecuada a las exigencias de la nueva ley.
CP., art. 18 inc. 3.: Si la ley que exima el hecho de toda pena o le
aplique una menos rigurosa se promulgare despus de ejecutoriada la
sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el
tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o nica
instancia, deber modificarla de oficio o a peticin de parte.
Las formas por las cuales se puede modificar una sentencia, es:
Que el mismo Tribunal que la dict (Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, o
Juzgado de Garanta, el cual resuelve en nica instancia; no existe
sistema de doble instancia);
Que se modifique la sentencia definitiva de oficio o a peticin de parte.

3.3.2. Excepciones a la aplicacin de la retroactividad de la ley


penal
CP., art. 18 inc. 4.: En ningn caso la aplicacin de este artculo
modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga
relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las
inhabilidades.

7. APLICACIN DE LA LEY A HECHOS ACAECIDOS CON


POSTERIORIDAD A SU DEROGACIN
I. Principio
PRINCIPIO: La derogacin de la ley es instantnea, razn por la cual no
puede aplicarse a los hechos nuevos que tengan lugar con
posterioridad a la derogacin.
El principio de la irretroactividad supone que la nueva ley rige de
manera ntegra todas las situaciones nuevas.
II. Aplicacin a las distintas disciplinas jurdicas
APLICACIN DE LEYES DE DERECHO PBLICO: La ley se aplica de
manera inmediata y sin excepciones, tratndose de las leyes de
carcter poltico y administrativo.
APLICACIN DE LEYES DE DERECHO PRIVADO: La regla general es
la aplicacin inmediata de la ley, sin que pueda la antigua normativa
aplicarse. Pero lo dicho tiene una importante excepcin en materia de
contratos.
En materia de contratos, se aplica lo dispuesto en el inc. 1. del Art. 22
LER.: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vijentes al
tiempo de su celebracion.
En este caso, ocurre que el rgimen jurdico asignado a un contrato
determinado se ha derogado o pierde su eficacia. A pesar de esa
derogacin, el contrato mantiene vigente a su alrededor, y para el solo
efecto de reglamentar ese determinado contrato, ese conjunto
normativo relativo al contrato celebrado. El juez, para interpretar el
contrato y solucionar cualquiera dificultad relativa a ese contrato,
deber aplicar las leyes existentes al tiempo de su celebracin.

APLICACIN DE LA LEY EN EL ESPACIO


SUMARIO: 1. Cuestiones generales 2. Principio de territorialidad
de la ley chilena 3. Extraterritorialidad de la ley chilena 4.
Sntesis.-

1. CUESTIONES GENERALES
Las leyes reciben aplicacin dentro del territorio del Estado, de modo
que todas las personas que se encuentran dentro de l, debern
obedecer de manera obligatoria.
Surge como elemento importante el establecer cules son los lmites
materiales de aplicacin de la ley, en el sentido de precisar la extensin
que alcanza la ley civil.
El lmite material a la aplicacin de la ley se encuentra en la fijacin del
territorio del Estado, el cual se encuentra delimitado por sus fronteras.

I. El territorio nacional
1.1. Territorio terrestre
El territorio terrestre de Chile comprende el suelo, subsuelo, lecho de
mar y el subsuelo del mar territorial. El suelo es el territorio firme del
Estado, encerrado dentro de sus lmites o fronteras. El subsuelo
comprende desde suelo hasta el centro de la Tierra. Abarca igualmente
las islas y aguas nacionales o internas.
El territorio terrestre chileno se encuentra delimitado por sus fronteras
naturales. Al norte, con Per; Al este, con Bolivia y Argentina; Al sur,
con el Polo Sur y al Oeste con el Ocano Pacfico.
Superficie del territorio chileno: (1) Continental e insular: 756.765 Km2;
(2) Antrtico: 1.250.000 Km2; (3) Total (continental, antrtica y
polinsica) 2.006.626 Km2.
Chile tiene una longitud de 4.270 km., la que de incluir la Antrtica,
aumenta a 8.000 km.

1.2. Territorio martimo


El mar es la prolongacin del espacio terrestre hacia el mar.
La delimitacin del mar se encuentra disciplinada por la Convencin
Internacional de Derecho del Mar, ratificada por el Estado de Chile.
Comprende el mar territorial, la zona contigua, y la zona econmica
exclusiva. Ms all de estas zonas, se encuentra la alta mar.
El Estado de Chile ha proclamado la existencia de un mar presencial.

1.2.1. Mar territorial


EXTENSIN: Son 12 millas marinas, medidas desde las respectivas
lneas de base (CCCh., art. 593 inc. 1.).
TRATAMIENTO JURDICO:
Las aguas correspondientes al mar adyacente, son mar territorial y de
dominio nacional (CCCh., art. 593 inc. 1.). El Estado de Chile es
soberano en esta zona, en la misma forma como lo es en el territorio
terrestre.
Esta agua son bienes nacionales de uso pblico (CCCh., art. 595).
MAR TERRITORIAL Y AGUAS INTERIORES DEL ESTADO CHILENO:
Las aguas que estuvieren situadas en el interior de las lneas de base
del mar territorial, forman parte de las aguas interiores del Estado
(CCCh., art. 593 inc. 2.).
LNEAS DE BASE Y SUS CLASES: Constituye el punto a partir del cual
se miden las distintas zonas en que se entiende dividido el mar. La
CONVEMAR los divide en lneas de base normal, lneas de base recta, y
lnea de base archipelgica.
1.2.2. Zona contigua
EXTENSIN: Son 24 millas marinas, medidas desde las lneas de base
respectivas (CCCh., art. 593 inc. 1.). En consecuencia, su extensin
real es de 12 millas marinas, contadas en forma anexa al mar territorial.
TRATAMIENTO JURDICO:
El Estado de Chile puede ejercer su jurisdiccin en esta zona, para
objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de
sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o
sanitarios (CCCh., art. 593 inc. 1.).
Son bienes nacionales de uso pblico (CCCh., art. 595).

1.2.3. Zona Econmica Exclusiva


EXTENSIN: Son 200 millas marinas contadas desde las lneas de base
a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y ms all
de este ltimo (CCCh., art. 596 inc. 1.).
TRATAMIENTO JURDICO:
En lo que respecta a la soberana sobre las aguas comprendidas en ella,
tiene la calidad de alta mar.
En ella, el Estado ejerce derechos de soberana para explorar, explotar,
conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las
aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para
desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin y
explotacin econmica de esa zona (CCCh., art. 596 inc. 1.)
El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre la plataforma
continental para los fines de la conservacin, exploracin y explotacin
de sus recursos naturales (CCCh., art. 596 inc. 2.).
Al Estado le corresponde toda otra jurisdiccin y derechos previstos en
el Derecho Internacional respecto de la zona econmica exclusiva y de
la plataforma continental (CCCh., art. 596 inc. 3.).

1.3. Territorio areo


EXTENSIN: El espacio areo es la masa de aire que existe sobre su
territorio (cfr. Cdigo Aeronutico, art. 1.).
TRATAMIENTO JURDICO:
El Estado de Chile tiene la soberana exclusiva del espacio areo sobre
su territorio (Cdigo Aeronutico, art. 1.).
Las aeronaves, sean nacionales o extranjeras, que se encuentren en el
territorio o en el espacio areo chileno, y las personas o cosas a bordo
de ellas, estn sometidas a las leyes y a la jurisdiccin de los tribunales
y de las autoridades chilenas (Cdigo Aeronutico, art. 2.).

1.4. Resumen

II. El conflicto de leyes dictadas por los Estados


Operndose bajo la base que la soberana e independencia de cada
Estado le permite dictar la ley, hacerla aplicar y decidir los conflictos
que deban ser resueltos por medio de la ley, las leyes slo podran
considerarse obligatorias dentro del territorio del respectivo
Estado, de modo que ellas no podran imperar en el territorio de otro
Estado soberano. Atentara en contra de su soberana la aplicacin de
una ley dictada por otro Estado.
Sin embargo, las relaciones entre los particulares son complejas,
y en algunas ocasiones rebasan las fronteras de los Estados, tanto en
cuanto a la nacionalidad de los propietarios de bienes situados en Chile,
los cuales pueden ser extranjeros, o que chilenos celebren actos y
contratos en el extranjero, y que puedan tener efecto en Chile.
Las relaciones jurdicas se amplan de forma progresiva hacia la
mundializacin. En el siglo XXI, es imposible concebir un pueblo o
Estado bajo una vida aislada del resto.
El conflicto de leyes en el espacio tiene lugar cuando dos o ms
legislaciones pretendan, smultneamente, regir una misma situacin
jurdica.
Los conflictos de leyes pueden ser simples o mltiples:
Conflicto simple: Dos legislaciones de distintos Estados pretenden regir
un caso jurdico.
Conflicto mltiple: Tres o ms legislaciones pretenden aplicarse a un
mismo supuesto de hecho.
La solucin de esta clase de conflictos es objeto de una disciplina
jurdica especie: Derecho Internacional Privado.

III. Teoras sobre los conflictos de leyes en el espacio

3.1. Exposicin general


Con el propsito de determinar, de acuerdo a diversos factores y puntos
de vista, cul es la legislacin de un determinado Estado que deber
aplicarse cuando concurren dos o ms a una misma situacin jurdica,
se han propuesto diversas teoras:
Teora de los estatutos;
Teora de la comunidad de derecho entre los diversos Estados, y
Teora de la escuela italiana o de la nacionalidad.

3.2. Teora de los estatutos


ORIGEN: Su origen se encuentra en el siglo XIII, de la mano de los
glosadores DINO y JACOBO DE ARENA. Su mayor desarrollo se produce
en el siglo XIV, principalmente de las glosas de BARTOLO DE
SASSOFERRATO (1314-1357), aunque se le critica la superficialidad de
la distincin inicial, en que slo atenda a la redaccin. Durante la Edad
Media el problema era ms grave, ya que no slo las leyes eran
distintas en cada pas o estado, sino tambin dentro de un mismo
estado o ciudad.
DISTINCIN INICIAL: Las leyes se clasifican en personales y reales:
Leyes personales: Son las relativas a las personas. Ellas tienen
aplicacin extraterritorial, ya que siguen al sujeto donde sea que se
encuentre. El conjunto de leyes personales se denominaba estatuto
personal.
Leyes reales: Son las relativas a los bienes. Slo se aplican en el
territorio en que se encuentran. El conjunto de leyes reales se
denomina estatuto real.
DISTINCIN ADICIONAL DE DANGENTR (1519-1590): Las leyes
mixtas, que son relaciones que se refieren, a un mismo tiempo, a los
bienes y las personas, y particularmente a la forma de los actos.
Estas leyes se aplican o no fuera del territorio del Estado conforme al fin
que la ley persiga.
El Cdigo Civil chileno sigue slo parcialmente la teora de los estatutos.
2. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY CIVIL CHILENA
Se denomina territorialidad de la ley su aplicacin dentro de los lmites
del territorio del Estado.
El principio consiste en que la ley chilena tiene fuerza obligatoria
absoluta dentro de nuestro territorio nacional, aplicndose a todas las
personas que lo habitan, a todas las cosas situadas dentro de l y a
todos los actos que en l se ejecutan.

I. Regla aplicable
1.1. La territorialidad de la ley en el Derecho chileno
CCCh., Art. 14: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la
Repblica, inclusos los extranjeros.
La ley civil chilena es obligatoria dentro del territorio de la Repblica. En
consecuencia, no rige en el territorio de otro Estado. Por excepcin, las
leyes chilenas podrn aplicarse en el extranjero.
Por esta norma, el estatuto personal ha quedado proscrito; el extranjero
que se encuentra en Chile queda sujeto a la ley chilena, no a su ley
patria. No ser necesario distinguir si se trata de una ley personal o real
o relativa a los actos, ya que todas ellas obligan igualmente a todos
dentro del territorio.

1.2. Contexto doctrinario y decisin del codificador


CONTEXTO DOCTRINARIO: A mediados del siglo XIX, la teora del
estatuto personal era la doctrina generalmente aceptada.
DOCTRINA RECONOCIDA POR EL CDIGO CIVIL: Sin embargo, don
Andrs Bello era proclive a un sistema de territorialidad absoluta,
habida consideracin de la baja densidad poblacional, la necesidad de
estimular la inmigracin y obtener paralelamente la uniformacin de la
poblacin y la legislacin. Eventualmente, algunos factores
nacionalistas.
1.3. Significado del art. 14 del Cdigo Civil
INTERPRETACIN TRADICIONAL: Todos los individuos que habitan en
el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, se encuentran
sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de su persona, sus
bienes y sus actos.
POSICIN MINORITARIA: La norma slo establece que el estatuto
personal de los habitantes de la Repblica (estado, capacidad), se rige
por la ley chilena. Esta aplicacin ms restringida de la norma se
justifica porque existen disposiciones especiales para los bienes
(estatuto real). Adems, es posible deducir una regla semejante para el
estatuto de los actos.
La doctrina de la territorialidad de la ley tiene como primera ventaja el
que no lesiona la soberana del Estado, ya que dentro de su
territorio es slo su ley la que recibe aplicacin, y al no aplicarse
fuera de su territorio no afecta la actividad legislativa de los restantes
Estados.
La doctrina consagrada por el Cdigo Civil tiene como segunda ventaja
el de evitar un problema en que incurre el principio personal, el cual
se refiere al art. 6. CCCh.: Las leyes extranjeras obligaran sin
haber sido ni promulgadas por el Presidente de la Repblica, ni
publicadas en el Diario Oficial.
La doctrina de la territorialidad de la ley tiene una tercera ventaja el de
evitar el recurso de conocer las leyes extranjeras, evitando
fraudes y errores. Para ejecutar un acto o contrato bastar con conocer
la ley chilena.
La doctrina de la territorialidad de la ley evita la incongruencia de
crear una diversidad de situaciones en las personas, al
someterlas a distintas leyes.

1.4. Aplicaciones especficas del principio de territorialidad de


la ley
CP., Art. 5: La ley penal chilena es obligatoria para todos los
habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. Los delitos
cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a
las prescripciones de este Cdigo.
CAeron., Art. 2.: Las aeronaves, sean nacionales o extranjeras, que
se encuentren en el territorio o en el espacio areo chileno, y las
personas o cosas a bordo de ellas, estn sometidas a las leyes y a la
jurisdiccin de los tribunales y de las autoridades chilenas.
CCCh., Art. 997: Los extranjeros son llamados a las sucesiones
abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas
reglas que los chilenos.
Ley N. 19.947, Art. 81: Los efectos de los matrimonios celebrados
en Chile se regirn por la ley chilena, aunque los contrayentes sean
extranjeros y no residan en Chile.
1.5. Excepciones a la territorialidad de la ley chilena y
reconocidas por el Derecho Internacional

1.5.1. Soberanos extranjeros


Los soberanos de un Estado quedan sometidos a sus leyes dondequiera
que se encuentren.
La inmunidad diplomtica del Jefe de Estado emana ms bien del
derecho internacional consuetudinario, a pesar que ha existido
tratamiento positivo para aquellas que gozan los agentes diplomticos,
como los embajadores.
1.5.2. Agentes diplomticos
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas (Viena,
18.4.1961), Artculo 31:
El agente diplomtico gozar de inmunidad de la jurisdiccin penal del
Estado receptor. Gozar tambin de inmunidad de su jurisdiccin civil y
administrativa, excepto si se trata:
a. de una accin real sobre bienes inmuebles particulares radicados en
el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomtico los
posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misin;
b. de una accin sucesoria en la que el agente diplomtico figure, a
ttulo privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor
testamentario, administrador, heredero o legatario;
c. de una accin referente a cualquier actividad profesional o comercial
ejercida por el agente diplomtico en el Estado receptor, fuera de sus
funciones oficiales.
El agente diplomtico no est obligado a testificar.
El agente diplomtico no podr ser objeto de ninguna medida de
ejecucin, salvo en los casos previstos en los incisos a, b y c del prrafo
1 de este artculo y con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad
de su persona o de su residencia.
La inmunidad de jurisdiccin de un agente diplomtico en el Estado
receptor no le exime de la jurisdiccin del Estado acreditante.

1.5.3. Buques de guerra


Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
(Nueva York, 30.4.1982), Artculo 32: Inmunidades de los
buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines
no comerciales:
Con las excepciones previstas en la subseccin A y en los artculos 30
y 31, ninguna disposicin de esta Convencin afectar a las
inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado
destinados a fines no comerciales.
1.5.4. Aeronaves militares
CAeron., Art. 4, inc. 2.: Las aeronaves militares extranjeras
autorizadas para volar en el espacio areo chileno gozarn, mientras se
encuentren en Chile, de los privilegios, reconocidos por el derecho
internacional.

3. EXTERRITORIALIDAD DE LA LEY
La extraterritorialidad de la ley se define como su aplicacin fuera de
dichos lmites.
Para determinar la aplicacin de la ley chilena fuera de su territorio, la
doctrina ha distinguido tres clases de leyes:
Leyes personales; Leyes reales; y Leyes relativas a los actos y
contratos.

I. Leyes personales
1.1. Concepto y fundamento
CONCEPTO: Son leyes personales aquellas cuyas disposiciones
afectan directa y exclusivamente al estado de la persona, es decir, la
universalidad de su condicin, de su capacidad o incapacidad para
proceder a los actos de la vida civil y que si tienen relacin con las
cosas es slo accesoriamente y por una consecuencia del estado y
calidad del hombre, objeto principal del legislador. Tambin lo son las
leyes relativas a la forma cmo termina el estado civil.
CLASES: Si la persona es nacional o extranjera, la mayora de edad,
requisitos del matrimonio, capacidad para obligarse o testar, filiacin,
etc.
FUNDAMENTO: Su aplicacin extraterritorial se encuentra en que esta
clase de leyes son dictadas en consideracin al medio ambiente, clima,
hbitos, costumbres que imperan en el pas en que un individuo nace y
se desarrolla, las cuales se ajustarn mejor a la situacin del individuo,
donde sea que se encuentre.

1.2. Regla aplicable


CCCh., Art. 15: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en pas extranjero:
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para
ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; y
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
En cuanto a su coordinacin con el art. 14 CCCh., vemos que el primero
limitaba la aplicacin de la ley chilena nicamente al territorio nacional,
mientras que el art. 15 CCCh. proclama su aplicacin ms all de los
lmites del Estado chileno. Siendo as, la aplicacin de la ley chilena en
el extranjero se refiere a aquellos actos que hayan de tener efecto en
Chile. No significa en forma alguna que la ley chilena ser aplicada por
tribunales extranjeros.

1.3. Carcter excepcional del art. 15 del Cdigo Civil


Se trata de una norma excepcional en relacin al art. 14 CCCh., el cual
marca la vigencia obligatoria de la ley civil chilena nicamente dentro
del territorio nacional:
En cuanto al sujeto a que se refiere: Porque slo se refiere a los
chilenos, es decir, aquellas personas que ostentan en forma vigente
la nacionalidad chilena. No se aplica a los extranjeros..
En cuanto a la materia: El art. 15 CCCh. hace obligatoria la ley
chilena slo en lo relativo al estado de las personas y su capacidad
para ejecutar actos que tengan efecto en Chile, y respecto de las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. Las
dems leyes chilenas no obligan al chileno en el extranjero. Se refieren
a materias taxativamente sealadas.
En cuanto a su extensin: El art. 15 CCCh. se refiere a los actos que
hayan de tener efecto en Chile y a los cnyuges y parientes chilenos,
de modo que no se extiende a otros parientes extranjeros.

Siendo una norma de derecho estricto, deber interpretarse de manera


restrictiva.

1.4. Situacin del art. 15 N. 1. CCCh.


CCCh., Art. 15: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en pas extranjero:
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para
ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile
Se refiere al caso que un chileno celebre un acto o contrato en el
extranjero que haya de producir efectos en Chile. Si as ocurre,
deber ajustarse a las leyes chilenas en lo que se relaciona con el
estado civil y la capacidad para ejecutar este acto.
Se entiende que un acto produce efectos en Chile cuando los
derechos y obligaciones que engendra se hacen valer a cumplir en
Chile.
La norma no se aplica cuando es un extranjero el que ejecuta un
acto que haya de producir efectos slo en el extranjero, o que
produzca efectos en Chile. Tampoco se aplica cuando un chileno
ejecuta un acto que slo produce sus efectos en el extranjero.
La norma se aplica slo a los actos que se ejecutan
precisamente para tener efecto en Chile, o que ocasionalmente
puedan tener efecto en Chile? Segn DUCCI, slo es correcta la
primera afirmacin:
Por el uso de la expresin que hayan.
No se puede exigir a las personas que anticipen situaciones eventuales
de carcter imprevisibles de sus actos.
Debe hacerse una interpretacin restrictiva de un precepto doble o
triplemente excepcional.

1.5. Situacin del art. 15 N. 2. CCCh.


1.5.1. Explicacin
CCCh., Art. 15: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en pas extranjero:
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones
de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes
chilenos.
Los chilenos, ya se encuentren domiciliados o residentes en el
extranjero, se encuentran sometidos a la ley chilena en lo que respecta
a sus relaciones de familia.
Como contrapartida, los derechos y obligaciones que emanan de
las relaciones de familia, y que consagra la ley chilena, slo podrn
ser reclamados por el cnyuge y parientes que sean chilenos. En
consecuencia, si el cnyuge o los parientes son extranjeros, no podrn
acogerse a la legislacin chilena.
Se la identifica como una norma protectora de la familia chilena,
aunque se previene que, siendo derechos y obligaciones inherentes al
estado civil, bastaba con el N. 1. del art. 15 CCCh.

1.5.2. Su relacin con el art. 998 CCCh.


CCCh., Art. 998: [inc. 1.] En la sucesin abintestato de un extranjero
que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los
chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que
segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada
de un chileno.
[inc. 2.] Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en
los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda
en la sucesin del extranjero.
[inc. 3.] Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un
chileno que deja bienes en pas extranjero.
Por regla general, la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del
causante.
Sin embargo, como una forma de proteger a la familia chilena, si en una
sucesin abierta en el extranjero tiene el causante bienes en Chile,
estos debern adjudicarse en su total a los herederos chilenos. Estos
ltimos, al efecto, tienen los mismos derechos que la ley chilena
asegura en las sucesiones abiertas en Chile.
A modo de ejemplo: Un causante ingls deja dos hijos, uno ingls y otro
chileno. En el testamento se instituy heredero al hijo ingls. Si el padre
tiene bienes en Chile, el hijo chileno tiene derecho de pedir se le
adjudiquen esos bienes en Chile, bajo las reglas previstas por la ley
chilena.
II. Leyes reales
2.1. Concepto y fundamento
CONCEPTO: Son las que se refieren directamente a las cosas, para
determinar su naturaleza y el modo de poseerlas o adquirirlas,
transmitirlas y transferirlas, sin tener relacin con el estado o capacidad
general de la persona si no es de un modo incidental y accesorio.
CLASES: Leyes que dividen los bienes en corporales e incorporales,
muebles o inmuebles, el derecho de suceder abintestato o por
testamento, las que fijan las cuotas de libre disposicin, entre otras.
FUNDAMENTO: La aplicacin territorial de la ley real obedece al
principio de soberana territorial, y al dominio eminente del Estado
sobre los bienes que se hallan dentro de sus fronteras.

2.2. Regla aplicable


CCCh., Art. 16 inc. 1.: Los bienes situados en Chile estn sujetos a
las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en
Chile.
REQUISITO: Para que se aplique la norma indicada, es necesario que
los bienes (cualquiera sea su naturaleza) se encuentren situados en
Chile. Si ellos estn en el extranjero, y aunque sus propietarios sean
chilenos, no se sujetarn a esta disposicin.

2.3. Las leyes reales se sujetan al principio de territorialidad


DESCRIPCIN: El Cdigo Civil chileno sigue en este punto la teora de
los estatutos, de modo que, cualquiera sea la nacionalidad del
propietario del bien (chileno o extranjero), por el solo hecho de
encontrarse el bien situado dentro del territorio chileno, se sujeta a la
ley chilena. Por tanto, se sujetan a la ley chilena en todo lo relativo a su
clasificacin, modos de adquirir, conservar, transferir o transmitir su
dominio, o adquirir, conservar y perder su posesin.
CONCEPTO DE BIEN: Los bienes son todas las cosas susceptibles de
apropiacin, sean corporales o incorporales, muebles o inmuebles.
ABANDONO DE LA DOCTRINA ANTERIOR: El sistema codificado
supone una superacin de la antigua doctrina que distingua la
naturaleza del bien para establecer la ley aplicable.
Bienes muebles: Se aplicaba la ley nacional o la del domicilio del
propietario. Sujeta a regla mobilia personam sequntur (los muebles
siguen a la persona del propietario).
Bienes races: Se aplicaba la ley del pas en que se encontraran
ubicados. Sujeta a la regla lex rei sitae (la cosa se rige por la ley del
lugar en que est situada).

2.4. Excepciones a la regla segn la cual los bienes situados en


Chile se sujetan a la ley chilena: Extraterritorialidad de las
leyes reales
2.4.1. Caso del art. 955 CCCh.
CCCh., Art. 955: [inc. 1.] La sucesin en los bienes de una persona
se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los
casos expresamente exceptuados.
[inc. 2.] La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre;
salvas las excepciones legales.
El art. 955 CCCh. consagra una excepcin a la regla general del
art. 16 CCCh., en el sentido que establece que la sucesin, un modo
de adquirir derivativo del dominio, se rige por la ley del ltimo domicilio
del causante, el cual podra ser Chile o un Estado extranjero. Es en este
ltimo caso donde se genera la excepcin.
En todo caso, la regla prevista en el art. 955 inc. 2. CCCh. opera bajo el
reconocimiento de algunas excepciones, como el art. 998 CCCh., el
cual permite a un chileno se le adjudiquen el total de lo que les
correspondan en una herencia abierta y regida por una ley extranjera,
cuando el causante dejara bienes en Chile. Tratndose igualmente del
impuesto a las asignaciones hereditarias, se rigen siempre por la ley
chilena.

2.4.2. Caso del art. 16 inc. 2. CCCh.


CCCh., Art. 16 inc. 2.: Esta disposicin se entender sin perjuicio de
las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente
en pas extrao.
La norma quiere significar que, no obstante que hayan bienes situados
en Chile, y que preliminarmente se sujetan a la ley chilena, las
estipulaciones contractuales que a esos bienes se refieren, y
que han sido otorgados vlidamente en el extranjero, tienen
pleno valor en Chile, de modo que en este punto no es necesario que
se ajuste a la ley chilena.
La norma hace aplicacin del principio universal de ley del contrato,
de modo que el contrato se rige y se entiende integrado y compuesto
por las leyes vigentes en el pas y poca de su celebracin.
Tiene como contra-excepcin al inc. 3. del art. 16 CCCh., al
precisar que el efecto de esos contratos otorgados en el extranjero
debern sujetarse a la ley chilena para cumplirse en Chile.

III. Leyes relativas a los actos y contratos

El conflicto de leyes se producir cuando el acto se celebra en un pas y


produce efectos en otro. Para la materia que se analizar, se trata de un
acto celebrado en el extranjero, y que surte efectos en Chile.
En consecuencia, si el acto se ejecuta o celebra en Chile, quedar
sujeto ntegramente a la ley chilena, incluso si alguna o ambas partes
fueren extranjeros.
3.1. Generalidades
Las leyes que se refieren a los actos y contratos son denominadas,
conforme a la teora de los estatutos, las leyes mixtas.
Para determinar la ley aplicable, debe distinguirse entre los requisitos
internos o de fondo, y los requisitos externos o de forma:
Requisitos internos o de fondo: Se refieren al consentimiento, objeto,
causa, capacidad de las partes.
Requisitos externos o de forma: Son la forma de hacer constar
fehacientemente la existencia del acto. V.gr.: La escritura pblica, en el
contrato de compraventa de bienes races, los testigos en el contrato
de matrimonio, la intervencin del Oficial de Registro Civil.
El conflicto de leyes ocurre cuando se trata de actos realizados en el
extranjero y que han de tener efecto en Chile
3.2. (I) Ley que rige los requisitos externos o formas del acto
3.2.1. Principio existente sobre la materia:Locus regit actum
Los actos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran,
cualquiera sea la ley del pas en que vayan a producir sus efectos.
El principio se traduce en la regla latina locus regit actum (la ley del
lugar rige al acto).
El principio favorece la realizacin de los actos jurdicos, ya que de no
existir este principio, no podra celebrarse acto jurdico por el chileno en
el extranjero. La norma facilita las transacciones.
A modo de ejemplo, no podra celebrar un contrato de compraventa por
escritura pblica en pases donde no existe un Notario Pblico ni dicha
clase de solemnidad.

3.2.2. El principio locus regit actum en el Derecho chileno


CCCh., Art. 17: [inc. 1.] La forma de los instrumentos pblicos se
determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su
autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de
Enjuiciamiento. / [inc. 2.] La forma se refiere a las solemnidades
externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados
y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.
La norma pretendiera aparentar su aplicacin estricta nicamente a los
instrumentos pblicos, ya que a ellas se refiere nicamente el art. 17
CCCh.
Sin embargo, la misma solucin de aplicar a las formas la ley vigente
del pas en que se otorg el acto, es igualmente aplicable a toda clase
de instrumento. En consecuencia, la norma ser aplicable tanto a los
instrumentos pblicos como privados, y asimismo se aplica a los actos
jurdicos pblicos y privados.
Por ejemplo, un matrimonio contrado bajo el derecho consuetudinario y
ritos de su pas de origen, conforme lo previene esa legislacin, ser
vlido en Chile.
El Cdigo Civil opera precisamente bajo la base que se indica, segn se
describir:
CCCh., art. 16 inc. 2.: Esta disposicin se entender sin perjuicio de
las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
vlidamente en pas extrao.
La frase destacada opera bajo la base que la validez del contrato slo
puede ser evaluada de acuerdo a la ley vigente en el pas en que se
otorg el acto. Expresa el mismo principio que el art. 17 CCCh.
CCCh., art. 1027: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en
pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere
constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y
si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la
forma ordinaria.
Tambin se supone el caso de un instrumento que no es autntico o
pblico y que ser evaluado conforme a la ley del Estado en que ha sido
otorgado.
Por regla general, el principio locus regit actum es facultativo, ya que
los chilenos pueden en el extranjero sujetarse a las leyes chilenas para
realizar actos con efecto en Chile, mediante la intervencin de
funcionarios diplomticos o consulares que se encuentren autorizados
para desempear la funcin de ministro de fe. Si no desean, pueden
sujetarse a las formas previstas por la ley extranjera.
La conveniencia de celebrar los actos bajo la intervencin de
funcionarios chilenos evita largos y costosos trmites de legalizacin.

3.2.3. Requisitos para que un instrumento pblico otorgado en


el extranjero tenga valor en Chile
CONCEPTO DE INSTRUMENTO PBLICO O AUTNTICO: es el
autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario
(CCCh., art. 1699 inc. 1.).
CONCEPTO DE ESCRITURA PBLICA: Otorgado ante escribano e
incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura
pblica (CCCh., art. 1699 inc. 2.).
RELACIN ENTRE LOS CONCEPTOS: La escritura pblica es slo una
clase de instrumento pblico. Tambin lo es la inscripcin en el Registro
Conservatorio de Bienes Races, la sentencia judicial, entre otros.
Para que un instrumento pblico otorgado en el extranjero tenga valor
en Chile, se requieren cumplir dos requisitos previstos en el art. 17
CCCh.
En primer lugar, el acto debe haberse otorgado con las
formalidades previstas por la ley del pas en que ha sido otorgado. Las
solemnidades externas del acto se sujetan plenamente a las leyes del
Estado del cual emanan.
En segundo lugar, deber probarse la autenticidad del acto, lo cual
se har conforme a lo previsto en el art. 345 CPCCh. Lo que se hace es
comprobar:
El hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las
personas que en los tales instrumentos se expresa, y
El hecho de haber sido otorgados de la manera que en los tales
instrumentos se expresa.

3.2.4. Sobre la procedencia del principio locus regit actum a los


instrumentos privados
DOCTRINA: SOMARRIVA sostiene que es posible (igualmente, BARROS
ERRZURIZ 1930, Tomo 1, nm. 84, p. 89; DUCCI 1980, nm. 71, p.
101), en base a los siguientes argumentos:
Historia de la ley: El art. 17 CCCh. se basa en el art. 10 del Cdigo Civil
de Luisiana (nota al Pyto. 1853), el cual se refiere tanto al instrumento
pblico como al privado.
El legislador chileno no lo mencion, porque estaba de ms; si la
exigencia se haca respecto de los instrumentos pblicos, con mayor
razn (a fortiori) se aplica la regla a los instrumentos privados.
LARRAN seala que, como los instrumentos privados no se encuentran
usualmente sujetos a reglas de otorgamiento, nada dijo el art. 17
CCCh., de modo que si en el pas en que se otorgan se exigen reglas
especiales, es necesario acreditar que se cumplieron.
JURISPRUDENCIA: Se ha fallado que el principio locus regit actum es
de carcter general, aplicndose a toda clase de acto o contrato y a
todo instrumento, sea pblico o privado. Por ejemplo, la letra de cambio
(Corte Suprema, 21.12.1927, RDJ., Tomo 25, 2 parte, sec. 1, p. 544), y
a un testamento olgrafo (escrito, fechado y firmado de puo y mano
del testador) otorgado en Francia (Corte Suprema, 14.1.1927, RDJ.,
Tomo 25, 2 parte, sec. 1, p. 106).

3.2.5. Excepciones al principio locus regit actum

(a) Caso del art. 1027 CCCh.


CCCh., art. 1027: Valdr en Chile el testamento escrito,
otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se
hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si
adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la
forma ordinaria.
En Chile slo tendrn valor los testamentos otorgados en el extranjero
cuando fueren escritos. No tendr valor en el pas un testamento
verbal, cualquiera sea el valor que segn las leyes del pas en que se
otorg le atribuyan.
Es una excepcin al principio en este punto, porque, de no existir la
norma, habran sido eficaces en Chile toda clase de testamentos, ya
fueren verbales o escritos.
(b) Caso del art. 18 CCCh.
CCCh., Art. 18: En los casos en que las leyes chilenas exigieren
instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir
efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea
la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas.

(i) Tesis de J. C. Fabres


Los arts. 18 y 2411 CCCh. constituiran excepciones al art. 17 CCCh.
CCCh., art. 2411 CCCh.: Los contratos hipotecarios celebrados en
pas extranjero darn hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal
que se inscriban en el competente Registro.
Seran excepciones, porque en lo formal se impide absolutamente el
uso de otros instrumentos que los consentidos por dichas normas,
aunque de acuerdo a la ley del respectivo Estado tengan alguna clase
de valor.
El art. 16 CCCh. se refiere no slo a la prueba judicial, sino a todos los
casos en que la ley chilena exige el otorgamiento de un instrumento
pblico.
(ii) Tesis de A. Vodanovic (clases de Alessandri y Somarriva)
El art. 18 CCCh. guarda consonancia con el art. 1701 inc. 1. CCCh., por
el cual la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad;
y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo
una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Ciertos actos jurdicos son solemnes, y la nica forma que se puedan
celebrar y probar, es con el otorgamiento de un instrumento pblico. El
art. 18 CCCh. se refiere a la imposibilidad de hacer valer instrumentos
privados otorgados en el extranjero, cuando el acto deba probarse slo
mediante instrumento pblico.
Se descartara contradiccin con el art. 17 CCCh., ni mucho menos una
excepcin, porque sera una aplicacin particular de lo dicho en el inc.
3. del art. 16 CCCh. El art. 18 CCCh. no dicta reglas sobre la
eficacia o ineficacia de los actos jurdicos otorgados en el
extranjero, ni reglas sobre la forma a que debern sujetarse
esos actos. S se refiere la norma a los efectos en Chile de un
acto celebrado en el extranjero, cuando ese acto debe
cumplirse en Chile. La prueba es uno de los efectos del acto.

3.3. (II) Ley que rige los requisitos internos del acto
Los requisitos de fondo se refieren a las reglas sobre consentimiento,
capacidad, objeto y causa.
Por regla general, se rigen por la ley del pas en que han sido
otorgados o celebrados, con la prevencin de que estos elementos
podran vincularse a las reglas sobre el estado y capacidad de las
personas y a los bienes, de modo que la ley aplicable ser la relativa
eventualmente a las leyes personales o reales.
Si el acto no produce efecto en Chile, no hay cuestin: Se aplicar
la ley extranjera, con prescindencia si una o ambas partes son chilenos.
Si el acto produce efecto en Chile, se distingue, en cuanto a
capacidad y estado, entre el chileno y el extranjero:
El chileno, se sujeta a la ley chilena. Se aplican las prevenciones
dispuestas en el art. 15 CCCh., respecto de la capacidad y estado civil
de las personas que ejecutan el acto.
El extranjero, a la ley del pas en que el acto se otorga.

3.4. (III) Ley que rige los efectos del acto celebrado en el
extranjero y que haya de producir efecto en Chile

3.4.1. Regla aplicable


CCCh., art. 16 inc. 3.: Pero los efectos de los contratos otorgados
en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes
chilenas.
3.4.2. Explicacin
Los efectos de los contratos otorgados en el extranjero, para su
cumplimiento en Chile, se sujetan a la ley chilena.
Consisten los efectos de los contratos los derechos y obligaciones que
de l emanan.
No se refieren a los elementos esenciales del contrato, porque
ellos son el contrato en s mismo, en cuyo caso se rigen por la ley del
lugar de otorgamiento, al igual que en el caso de su forma, salvo en
cuanto a capacidad y capacidad, casos en los cuales se aplicar la ley
chilena.
S se refieren a los elementos naturales y accidentales del acto
o contrato (CCCh., art. 1444).

LAS PERSONAS ppt N8


TTULO 1: Las Personas en general.
TTULO 2: De las Personas Naturales.
TTULO 3: De las Personas Jurdicas.
Ttulo 1:LAS PERSONAS EN GENERAL
1. CONCEPTO
El surgimiento del Derecho se justifica nicamente porque se trata de
un conjunto normativo aplicable a un sujeto, que le da vida. Se habla
del sujeto de Derecho como pieza fundamental que le da vida al
Derecho.
Se entiende por sujeto de derecho al titular de derechos y obligaciones
jurdicas, o tambin, el destinatario de las normas jurdicas
(WILLIAMS).
Esta nocin se opone a la de objeto de derecho, que corresponde a las
cosas o bienes sobre las que recaen los derechos y obligaciones.
El titular de los derechos y obligaciones, el sujeto de Derecho, es la
persona.
Todo Derecho compete a un sujeto, llamado persona. La idea de la
personalidad resulta necesaria para dar una base a los derechos y
obligaciones.
Segn el jurisconsulto romano Hermogeniano (fines siglo III d.C.): Todo
el derecho se ha creado por razn de los hombres (omne ius hominum
causa constitutum est).
2. ETIMOLOGA
La palabra persona proviene del latn persna, la cual se traduce
mscara de actor y personaje teatral. A su turno, el vocablo latino
deriva de la lengua etrusca phersu. Finalmente, esta voz deriva del
griego .
Originariamente, la expresin persona haca alusin al instrumento
consistente de la mscara, a travs del cual el actor poda representar
el papel que le haba correspondido (personaje), y para amplificar la
voz, gracias a la abertura de la boca, compuesta de laminillas metlicas
(vox personabat).

3. CLASIFICACIN
El Cdigo Civil chileno reglamenta ambas, principalmente en el Lib. I,
De las Personas. Este esquema sistemtico se asemeja al modelo
gayano justinianeo (personae, res, actio). A la primera es a la cual
dedica la mayor parte de sus reglas; desde el Tt. I hasta el XXXII. Las
personas jurdicas son objeto de disciplina en el Tt. XXXIII, cerrando
el Libro en referencia, en el cual tiene importante influencia el jurista
alemn v. SAVIGNY.
CCCh., Art. 54: [inc. 1.] Las personas son naturales o jurdicas. /
[inc. 2.] De la personalidad jurdica y de las reglas especiales relativas
a ella se trata en el ttulo final de este Libro.
Los sujetos de Derecho consisten de las personas naturales (TTULO 2)
y jurdicas (TTULO 3).Ttulo 2:DE LAS PERSONAS NATURALES
Es ya un hombre aquel que lo ser
(TERTULIANO: Apologa contra los Gentiles IX, 8)

1. CONCEPTO
I. Regla aplicable
CCCh., Art. 55: Son personas todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin.
Divdense en chilenos y extranjeros.
II. Anlisis exegtico
2.1. Son personas
Aunque la norma habla de las personas, sin formular distincin
alguna, este concepto debe ser interpretado restrictivamente, porque
se aplica nicamente a la persona natural, concepto que en doctrina
se emplea precisamente para diferenciarla de la persona jurdica.
La razn de lo anterior se encuentra en que las personas jurdicas son
objeto de definicin especial (CCCh., art. 545).
2.2. todos
Todo (del latn totus), significa se toma o se comprende enteramente
en la entidad o en el nmero.
Se quiere dar a entender que no hay exclusiones de ningn tipo a la
hora de efectuarse este reconocimiento.
Los seres humanos, sin excepcin alguna, son personas y, en cuanto
tal, titular de derechos y sujeta a obligaciones.

2.3. los individuos de la especie humana


El individuo de la especie humana es todo hijo de mujer. Es persona
el ser humano.
La definicin, referida al ser humano, se aplica a la sustancia individual
de naturaleza racional (BOECIO), que se caracteriza por su inteligencia
y libertad.
En el Derecho Romano y Espaol antiguo se estableca como
presupuesto fundamental el de nacer bajo una forma humana. No se
consideraba persona a los monstruos, al considerar posible la unin
fecunda entre los hombres y las bestias.
Actualmente, la ciencia de la teratologa advierte que los sujetos que
padecen de desviaciones del tipo normal de los seres, son personas
porque pertenecen a la especie humana. Es el caso de los enanos, los
gigantes, los duplicados (siameses), entre otros.

2.4. cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin


Esta redaccin tiene un antecedente histrico, constituyendo una
reminiscencia de los ideales de la Revolucin Francesa, los cuales se
plasmaron en el Cdigo Civil de Francia, que es fuente fundamental
para el Cdigo de Andrs Bello. Actualmente ya no existen los esclavos
(seres humanos que no eran persona), ni tampoco personas a las cuales
se les priva de su personalidad por el hecho de tomar un voto solemne
en un instituto monstico reconocido por la Iglesia Catlica.
La frase pretende ser extensiva en el propsito de evitar cualquiera
clase de distincin:
Edad: Todo ser humano, cualquiera sea su edad, muy joven o muy
viejo, es persona. Se es persona desde el primer momento de la
existencia de la vida humana, hasta su conclusin por causa material o
jurdica.
Sexo: Son personas tanto hombres como mujeres, sin distincin (cfr.
Const. Pol., art. 19 N. 2. inc. 1.).
Estirpe: Cualquiera sea el linaje o raz familiar que pudiere tener un
ser humano, se es persona.
Condicin: Se refiere a la calidad de nacimiento, cuanto a la
posicin que los hombres ocupan en la sociedad por razn de
abolengos, riquezas, clases, puestos pblicos, etc.
En consecuencia, se trata de una nocin por la cual se quiere expresar
que todo ser humano constituye persona.
La norma tiene como mrito no condicionar la calidad de persona a
algn supuesto acto de reconocimiento oficial por parte del Estado. Se
es persona (natural) por el solo hecho de formar parte de la raza
humana.
Esta estructura de persona, que recae en toda clase de ser humano, se
reconoce en forma unnime en las Declaraciones Universales de
Derechos Humanos, Tratados Internacionales y Cartas Fundamentales.

III. Clasificaciones
3.1. Personas chilenas y extranjeras
3.1.1. Normas aplicables
CCCh., Art. 55, parte final: [] Divdense en chilenos y
extranjeros.
CCCh., Art. 56: Son chilenos los que la Constitucin del Estado
declara tales. Los dems son extranjeros.
La distincin entre las personas se produce en consideracin a la
nacionalidad de las personas. La Carta Fundamental seala las
condiciones para la adquisicin y prdida de la nacionalidad chilena, de
modo que es chileno quien haya cumplido con los requisitos exigidos
por la Constitucin Poltica chilena para adquirir la nacionalidad chilena.
Por exclusin, las dems personas son extranjeros (todo aquel que no
es chileno, es extranjero).
Constituye un derecho fundamental el contar con, al menos, una
nacionalidad.

3.1.2. Tratamiento igualitario a los chilenos y extranjeros

(a) Regla general


CCCh., Art. 57: La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el
extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que
regla este Cdigo.
Son derechos civiles aquellos que la ley concede o reconoce para la
realizacin de un inters privado del sujeto
Se especula que la equiparacin tendra como propsito el estimular la
inmigracin, los cuales pudieren incrementar la poblacin nacional.
(b) Excepciones
CCCh., Art. 1012: No podrn ser testigos en un testamento solemne,
otorgado en Chile: 10. Los extranjeros no domiciliados en Chile.
CCCh., art. 998 inc. 2.: Los chilenos interesados podrn pedir que
se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo
que les corresponda en la sucesin del extranjero. Los extranjeros slo
pueden hacer valer los derechos que le seala la ley de la sucesin y no
tienen preferencia sobre los bienes del causante situados en Chile.
DL. N. 1.939 (1977), Establece normas sobre adquisicin,
administracin y disposicin de bienes del Estado, arts. 6. y
7., que limitan la adquisicin en propiedad o celebracin de contratos
de mera tenencia respecto de zonas fronterizas y ribereas
DLI.
3.2. Personas domiciliadas y transentes
CCCh., Art. 58: Las personas se dividen, adems, en domiciliadas y
transentes.
Los domiciliados son aquellas personas que tienen un determinado
domicilio, sea poltico o civil, dentro del territorio de la Repblica.
Los transentes son aquellas personas que estn de paso, que no
residen sino transitoriamente en un sitio.

2. PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD

I. Existencia natural
Se habla de la existencia natural de la persona humana respecto
de aquella que es anterior al nacimiento
Esta distincin es formulada por el legislador debido a que el
nacimiento marca el punto de partida para el comienzo del
reconocimiento jurdico de la persona, al reputar que una criatura que
no ha nacido no ha existido jams (CCCh., art. 74 inc. 2.).

1.1. Momento en que se produce


El inicio de la personalidad humana ha sido ampliamente discutido en
las ciencias jurdicas, mdicas, morales y teolgicas.
La decisin respecto de esta cuestin es fundamental para precisar el
comienzo de la tutela de la vida, la adopcin ms o menos libre de
polticas administrativas y de salubridad sobre planificacin familiar y la
discusin en torno a la validez de los actos de afectacin del resultado
de la concepcin (aborto).

1.1.1. Se inicia con la fecundacin, pero el cigoto slo tiene la


posibilidad de formarse y desarrollarse como ser humano
La existencia natural de la persona tiene lugar aproximadamente a los
7 das despus de la concepcin, momento en el cual el
blastocito se anida en el endometrio.
Esta tesis ha introducido el concepto de embrin preimplantacional.
Refutacin: Una vez anidado, el embrin no sufre cambio sustancial
alguno, y su crecimiento y desarrollo se producen desde un momento
previo.

1.2.2. La individualidad se adquiere slo desde los 14 das


siguientes a la concepcin

Se explica que esta cantidad de das es suficiente para considerar


existente a un ser humano porque, a partir de este momento, queda
consolidado el estado de embarazo, y que consta con la anidacin.
La razn se justifica porque es posible que la anidacin no se produzca,
a pesar de existir una concepcin exitosa.

1.2.3. El inicio de la vida se produce al momento de la


concepcin

El inicio de la vida humana se produce a partir de la concepcin, que


corresponde al acto de unin de los gametos masculino y femenino.
Es la posicin ms tradicional en cuanto a la doctrina constitucionalista
chilena, en sentencias del Tribunal Constitucional y particularmente por
la Iglesia Catlica (en forma detallada, a partir de consideraciones de
carcter biolgico).

Tribunal Constitucional de Chile, 18.4.2008, Rol de Ingreso N.


740 2007, C. 33. del Voto de Mayora: Con la
fecundacin aparece un individuo que contiene 46 cromosomas
de la especie humana, que se desarrolla por s mismo, cuenta
con toda la informacin gentica necesaria para su desarrollo,
l mismo dirige su construccin y divisin, que viene inscrita en
su ADN, es l quien toma el alimento que le proporciona su
madre, es, un ser distinto y distinguible completamente de su
padre y de su madre, ninguna informacin adicional se le
agregar () desde el punto de vista embriolgico, es errneo
el concepto de preembrin, porque antes del embrin slo
exista el espermatozoide y el vulo.

1.2. Proteccin jurdica del ser humano concebido


Tanto el constituyente como el legislador han tomado en consideracin
la existencia natural del ser humano, para efectos de la tutela tanto de
su vida como de sus derechos.
Es precisamente esta tutela la que forma parte del debate general
sobre si es suficiente argumento para sostener que la existencia de la
vida debe considerarse desde el momento mismo de la concepcin.
Lo cierto es que el legislador ha pretendido deliberadamente reconocer
la situacin especial de la criatura que ha sido concebida, y lo hace
desde el mismo momento de la concepcin, y es por ello que, entre
otras cosas, ha debido establecer alguna clase de regla para determinar
cundo se produjo la concepcin.
1.2.1. Proteccin jurdica de la vida del que est por nacer
(a) Premisas
Const. Pol., Art. 19 N. 1.: La Constitucin asegura a todas las
personas: 1.- El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de
la persona. / La ley protege la vida del que est por nacer.
CCCh., Art. 75 inc. 1.: La ley protege la vida del que est por nacer
().
Convencin Americana de Derechos Humanos, Art. 4 (Derecho a
la Vida): 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
(b) Consecuencias
CCCh., Art. 75 inc. 1.: La ley protege la vida del que est por nacer.
El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de
oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn
modo peligra.
CCCh., Art. 75 inc. 2.: Todo castigo de la madre, por el cual pudiera
peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber
diferirse hasta despus del nacimiento.
CP., Art. 342: El que maliciosamente causare un aborto ().
CSan., Art. 119: No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea
provocar un aborto.
Normas laborales, sanitarias y previsionales que tutelan el
ejercicio del fuero maternal y de prestaciones de salud durante el
embarazo.

1.2.2. Proteccin de los derechos del que est por nacer


(a) Los derechos deferidos al que est por nacer
CCCh., Art. 77: Los derechos que se deferiran a la criatura que est
en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos
hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un
principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el
caso del artculo 74, inciso 2, pasarn estos derechos a otras personas,
como si la criatura no hubiese jams existido.
(b) Origen histrico
Tradicionalmente se ha entendido que esta regla tiene como
antecedentes el Derecho Romano, donde se propona como principio
que el que est por nacer se considera nacido para todo lo que le
favorece (infants conceptus pronato habetur quoties de commodis ejus
agitur).

(c) Algunas consecuencias preliminares emanadas de la norma


Se genera una diferencia entre un derecho que se asigna a una persona
humana ya nacida de aquella que se encuentra en el vientre materno.
Cmo se produce esto? Ocurre cuando a la primera se le asigna un
derecho y fallece: en ese caso, se genera un proceso de sucesin
hereditaria, en el cual todos sus derechos y obligaciones son
transmitidos (en la medida que ello es permitido) a sus asignatarios
(CCCh., art. 951). Esto se produce con prescindencia de si estos ltimos
aceptan o repudian esa asignacin. En cambio, ese mismo proceso
sucesorio no existe respecto del nasciturus.
De acuerdo a esa misma regla, si no nace en los trminos del art. 74
CCCh., no hay proceso sucesorio respecto del mismo, y se le reputar
(se aplica una ficcin jurdica) como su nunca hubiese existido. De
esta manera, tal vez con algo de temor, el codificador opt por
introducir una variante. Para que se produzca la efectividad en la
titularidad del derecho. Se exige que nazca.
El art. 77 CCCh. tiene una clara vocacin patrimonial que no puede
entenderse como desconocimiento de la dignidad esencial de todo ser
humano. Puede consultarse sobre este punto CORRAL 2007, pp. 78-79.

(d) Funcionamiento de la norma a partir de un caso prctico


Pedro es padre de Juan y Diego. Juan se encuentra casado con Mara, y
ambos esperan un hijo, el que debiera nacer en la primavera del ao
2014. Pedro, como consecuencia de una enfermedad terminal, fallece
en mayo del ao 2014.
Conociendo el estado de su salud, Pedro decide otorgar testamento. La
nica disposicin que contiene ese testamento, dice que para el hijo de
Juan y Mara se le confiere una suma de $ 10 millones, depositados en
una cuenta de ahorro abierta al efecto.

(i) Caso 1: La criatura nace en los trminos del art. 74 CCCh.


El nieto de Pedro entrar en el goce de los derechos que se le han
deferido.
El Cdigo habla en trminos de aplicar una ficcin, pues dice que se
produce esa solucin como si hubiese existido al tiempo que se le
defirieron.
(ii) Caso 2: La criatura no alcanz a tener existencia legal
conforme al art. 74 CCCh.

Si la criatura muri en el vientre materno, o antes de separarse


completamente de su madre, o no sobrevive a la separacin ni un
instante siquiera, pasarn estos derechos a otras personas (CCCh.,
art. 77).
Nuevamente el legislador habla como en trminos de una ficcin, pues
dice que en este caso se proceder como si la criatura no hubiese
jams existido.

(b) Naturaleza de los derechos deferidos al ser humano


concebido
La doctrina chilena ha debatido cul es la naturaleza de los derechos
deferidos a la criatura no nacida, atendida que dicha calificacin debe
ajustarse a algunas de las categoras jurdicas reconocidas por el
legislador.
Posibilidades:
Derechos sujetos a condicin suspensiva.
Derechos sujetos a condicin resolutoria.
Derechos eventuales.
Derechos especiales.
No existe una calificacin satisfactoria.

(i) Derechos bajo condicin suspensiva


Entendida la situacin en clave de condicin suspensiva se quiere
significar que los derechos deferidos al concebido se sujetan a la
condicin suspensiva de que nazca vivo.
De ocurrir este evento, entonces esa persona entra al goce pleno de
sus derechos y entendindose que los goza desde el momento que le
han sido deferidos. Si la condicin suspensiva falla, entonces
desaparece para siempre la expectativa de adquirir el derecho que se le
ha deferido, y quienes se hallaban en la expectativa de adquirirlos, los
tienen de manera definitiva.

(ii) Derechos sujetos a condicin resolutoria


Los derechos deferidos al concebido se adquieren bajo condicin
resolutoria consistente de que no exista por fallecer durante el proceso
de gestacin, antes de haber sido completamente separado de su
madre o no haber sobrevivido a la separacin un instante siquiera.
Si su nacimiento se produce en los trminos previstos en el art. 74
CCCh., entonces la condicin resolutoria falla y se consolidan los
derechos adquiridos por la criatura. Si fallece en los trminos previstos
en el inc. 2. del art. 74 CCCh., entonces la condicin resolutoria se
cumple y pierde sus derechos, entendindose retroactivamente que
nunca tuvo esos derechos que se le defirieron, los que pasan a otras
personas y en las condiciones previstas por la ley.

En general, si se considera el nacimiento del concebido como una


condicin (hecho futuro e incierto), en el caso que se defiera un derecho
a la criatura que est en el vientre materno, se estar a la condicin
que nacimiento constituya un principio de existencia, en los trminos
del art. 74 CCCh. Si dicho nacimiento tiene lugar, el recin nacido
entrar en el goce de esos derechos.

(iii) Derecho eventual


El derecho eventual consiste de un derecho futuro cuya adquisicin est
desde ya protegida por el otorgamiento de un derecho subjetivo
encaminado a esa finalidad protectora.
Involucra cuatro elementos: el sujeto, el hecho eventual, un derecho
provisional y un derecho definitivo:
Sujeto: El derecho eventual supone la existencia actual de un titular.
Derecho provisional: Es el otorgado para preparar la adquisicin del
derecho futuro y definitivo.
Hecho eventual: Es el que marca la transicin entre el derecho
provisional y el definitivo.
Derecho definitivo: Es uno puro y simple que reemplaza al derecho
provisional cuando la eventualidad se cumpla.
(iv) Derechos especiales
Ante la imposibilidad de calificarse apropiadamente esta clase de
derechos como sujetos a condicin suspensiva o resolutoria, se ha
sostenido que se trata de un derecho especial.
(v) No existe una solucin satisfactoria
Puede concluirse que el derecho del que est por nacer no puede
catalogarse dentro del derecho condicional suspensivo, condicional
resolutorio ni eventual. En realidad, desde el punto de vista de los
principios jurdicos rigurosos, el asunto no tiene una explicacin
satisfactoria.

1.3. poca de la concepcin


1.3.1. Regla aplicable
CCCh., Art. 76: [inc. 1.] De la poca del nacimiento se colige la de la
concepcin, segn la regla siguiente: / [inc. 2.] Se presume de
derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que
ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia
atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento.
1.3.2. Anlisis
Resulta importante precisar el momento exacto en que se produce la
concepcin, por las consecuencias que conlleva para los efectos
jurdicos que han sido creados alrededor.
Sin embargo, incluso desde un punto de vista cientfico resulta difcil
dar una fecha exacta de la concepcin.
Desde un punto de vista material, los nicos datos de referencia que se
podran considerar, para calcular la fecha de la concepcin, son:
La cpula o unin sexual: Tiene como factor de efectividad que el
espermatozoide tiene una vida til de tres das fuera del cuerpo del
hombre.
La cesacin de los menstruos: La concepcin debera haber ocurrido
en un intervalo de 18 19 das antes del da en que debi ocurrir la
menstruacin (teora de Ogino y Knaus).
La fecha del nacimiento: Es el hecho menos certero para precisar la
fecha, debido a los variables desarrollos intrauterinos, tanto los
prematuros como los tardos.

II. Existencia legal


2.1. Regla aplicable
CCCh., art. 74 inc. 1.: La existencia legal de toda persona principia
al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
CCCh., art. 74 inc. 2.: La criatura que muere en el vientre materno,
o que perece antes de estar completamente separa de su madre o que
no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar
no haber existido jams.

2.2. El nacimiento como punto de inicio de la existencia legal de


toda persona
La norma expresa que la existencia legal de toda persona natural es su
nacimiento.
La nocin nacimiento no ha sido empleada en su sentido propio de las
ciencias biolgicas, sino que expresamente el legislador ha previsto un
significado distinto (CCCh., art. 21, 2 parte).

2.3. Requisitos del nacimiento


En cuanto presupuesto implcito, se requiere que el ser pertenezca a la
especie humana (CCCh., art. 55).
Los que adicionalmente se requieren, son:
Separacin de la criatura respecto de su madre.
Carcter completo de la separacin.
Sobrevivencia momentnea a la separacin.
2.3.1. Separacin del nio de su madre

En primer lugar, la criatura debe ser separada del vientre materno, lo


cual supone primeramente el desprendimiento del feto del claustro
materno.
La separacin puede obtenerse natural o artificialmente a travs de
medios quirrgicos. Cualquiera de ellas basta, ya que el legislador no ha
distinguido al efecto.
2.3.2. Separacin completa

Por otro lado, es preciso que la separacin se produzca de manera


completa.
El debate que existe en nuestra doctrina queda centrado en cuanto a la
necesidad o no del corte del cordn umbilical para determinar esa
separacin, y es alrededor de esta cuestin donde se plantea el debate
para el Derecho chileno, ya que el art. 74 CCCh. no ha ofrecido una
determinada respuesta sobre la materia y nicamente pone su atencin
en el carcter final de la separacin (debe ser completa).

(a) La separacin es completa con el corte del cordn umbilical


El tenor literal del art. 74 CCCh. revela que lo exigido es una separacin
material de la criatura respecto de su madre, la cual debe ser
completa, es decir, que nada debe faltar, segn el significado que le
confiere el Diccionario de la Lengua Espaola.
Si no se corta el cordn, todava no hay una separacin completa.

(b) Slo se requiere que la criatura salga del seno materno


Basta con que el cuerpo ntegro del hijo salga del vientre materno,
aunque se encuentre todava unido al cordn umbilical.
Argumentos para sustentar la tesis, son:
La integridad del cordn umbilical no asegura la unin de la criatura al
cuerpo de la madre, sino que se une a la placenta, el cual es un anexo
que no pertenece ni al hijo (se crea en paralelo a la gestacin) ni a la
madre (es expulsado del vientre al trmino del parto).
Queda denunciado el peligro de supeditar un hecho natural, que es el
nacimiento, a un hecho artificial que sera el corte.
Se promueve una intervencin que podra resultar capital en esta
materia, ya que los padres podran decidir a voluntad el principio de
existencia del hijo.

2.3.3. Supervivencia momentnea de la criatura


Finalmente, es necesario que la criatura haya sobrevivido a la
separacin un instante siquiera.
Se trata del plazo ms breve reconocido por el Cdigo Civil, y basta
cualquier tiempo de sobrevivencia a la separacin respecto de la
madre.
Siendo la sobrevivencia un hecho, podr acreditarse con cualquier
medio de carcter biolgico (sobre la docimasia pulmonar hidrosttica,
y algunas crticas a su efectividad, Frente a las dificultades, algunos
autores sostienen que esta supervivencia consistir que la criatura haya
alcanzado a respirar.
2.4. La viabilidad como un presupuesto excluido por la
legislacin chilena para determinar la existencia legal de una
persona natural
Consiste de la aptitud del ser para continuar viviendo fuera del seno
materno, lo cual supone precisamente la separacin de la criatura
respecto del cuerpo materno, y la sobrevivencia extrauterina.
Se critica esta teora porque:
Se basa en un pronstico y no en un hecho, Supone predecir que el
menor morir. Se usan algunas presunciones en torno a la
supervivencia por 10 das (Fuero Juzgo) o 24 horas (Novsima
Recopilacin), pero tiene como nueva crtica el que es posible no ser
viable a pesar de alcanzar ese tiempo de sobrevida.
Es difcil y arbitrario medir con absoluta precisin el lapso que requiere
la sobrevida (por qu no 5 minutos o 3 das?).
Es por ello que prima ms bien la teora de la vitalidad, como lo hace
precisamente el Derecho chileno y otros modelos comparados.
2.5. Certificacin e inscripcin del nacimiento
2.5.1. Lugar en que se inscribe el nacimiento

Ley N. 4.808, Art. 1.: Las inscripciones de los nacimientos,


matrimonios, defunciones y dems actos y contratos relativos al estado
civil de las personas, se harn en el Registro Civil, por los funcionarios
que determina esta ley.
Ley N. 4.808, Art. 2.: El Registro Civil se llevar por duplicado y se
dividir en tres libros, que se denominarn:
1. De los nacimientos;
2. De los matrimonios; y
3. De las defunciones.

3. FIN DE LA PERSONALIDAD
El propsito del siguiente apartado es analizar las causales reconocidas
por la legislacin chilena para que una persona natural deje de tener
existencia ante el Derecho.
La legislacin contenida en el Cdigo Civil chileno ha sufrido
importantes modificaciones en este punto, suprimiendo algunas de las
causales inicialmente contempladas (muerte civil), alterando su
contenido (muerte presunta), e incorporando nuevas frmulas
(comprobacin judicial de la muerte).
El rgimen de muerte natural ha sufrido algunas precisiones, al alero de
los avances de las ciencias mdicas.

LA MUERTE CIVIL EN EL DERECHO CHILENO: Desde la entrada en


vigencia de la ley y hasta la promulgacin de la Ley N. 7.612 (DO.
21.10.1943), la cual suprimi los arts. 95, 96 y 97 CCCh., se
consagraba como causal de terminacin de la personalidad la muerte
civil.
Termina tambin la personalidad, relativamente a los derechos de
propiedad, por la muerte civil, que es la profesion solemne, ejecutada
conforme a las leyes, en instituto monstico, reconocido por la Iglesia
Catlica (CCCh., art. 95, suprimido).
El religioso se encuentra en una situacin por la cual perda su
capacidad de goce, ya que no poda conservar ni adquirir vlidamente
bienes, ni para s ni para otros. Dicha prdida se mantena mientras se
encontraba sujeto a dicho voto religioso, de modo que el relijioso que
ha obtenido relajacion de sus votos, vuelve a la vida civil; pero no por
eso podr reclamar derecho alguno sobre los bienes que antes de la
profesion posea, ni sobre las sucesiones de que por su muerte civil fue
incapaz (CCCh., art. 96, suprimido).
A diferencia de la relajacin del voto, la nulidad de la profesin s tiene
efectos completos y retroactivos. La nulidad de la profesion facultar al
esclautrado para reclamar los derechos de que por la profesion haya
sido privado i que no hubieren prescrito (CCCh., art. 97, suprimido).
Con la Ley N. 7.612, el religioso ha resucitado gloriosamente. El
religioso que haya muerto civilmente con anterioridad a la presente ley
volver a la vida civil y se cancelar la partida de defuncin
correspondiente, pero no por eso podr reclamar derecho alguno sobre
los bienes que antes de la profesin posea, ni sobre las sucesiones de
que por su muerte civil fue incapaz (art. 4.).

Rgimen jurdico de la muerte en el Cdigo Civil chileno


anterior a la Ley N. 7.612

Rgimen jurdico de la muerte en el Cdigo Civil chileno


posterior a la Ley N. 7.612 y anterior a la Ley N. 20.577

Rgimen jurdico de la muerte en el Cdigo Civil chileno


posterior a la Ley N. 20.577
CCCh., Art. 78: La persona termina en la muerte natural.
El precepto legal se mantiene en su redaccin original, aprobada por el
Congreso Nacional (1855).
La muerte constituye un hecho jurdico natural, ya que emana de la
naturaleza humana (su condicin de mortalidad) y tiene consecuencias
o efectos jurdicos.
Formas de extincin vigentes de la personalidad natural o humana:
Muerte real (CCCh., arts. 78 y 79).
Muerte presunta (CCCh., arts. 80 a 94).
Comprobacin judicial de la muerte (CCCh., arts. 95 a 97).

I. Muerte real
1.1. Concepto
Desde un punto de vista religioso, la muerte supone la separacin del
alma o principio vital del cuerpo. Sobre la eutanasia, cfr. LARRAN 1994,
nm. 56, pp. 146-148.
Desde un punto de vista cientfico, es el cese definitivo de las
funciones orgnicas de un ser vivo y que se produce como
consecuencia de un desequilibrio biofsico-qumico, que resulta
irreversible porque el organismo no reacciona contra l con suficiente
intensidad para hacerlo reversible
No existe una definicin legal contenida en el Cdigo Civil chileno, para
explicar cundo tiene lugar la muerte real de una persona, de modo que
hasta la entrada en vigencia de la Ley N. 19.451, se defina de
acuerdo a los estndares de la ciencia mdica, de modo que se trataba
de un caso de concepto de carcter tcnico (CCCh., art. 21).

La doctrina ha identificado una definicin posible para la muerte real, a


partir de la Ley N. 19.451, Establece normas sobre trasplante y
donacin de rganos (DO. 10.4.1996), ya que cuando se renen
las condiciones antes descritas, se ha producido la muerte real de una
persona, pues es el orden jurdico el que seala que dicha circunstancia
se ha producido, al menos para los efectos mencionados.

Ley N. 19.451, Art. 11: [inc. 1.] Para los efectos previstos en esta
ley, la muerte se acreditar mediante certificacin unnime e
inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos, uno de cuyos
integrantes, al menos, deber desempearse en el campo de la
neurologa o neurociruga. / [inc. 2.] Los mdicos que otorguen la
certificacin no podrn formar parte del equipo que vaya a efectuar el
trasplante.

Ley N. 19.451, Art. 11: [inc. 3.] La certificacin se otorgar cuando


se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las
funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza
diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos
corroborados por las pruebas o exmenes calificados. El reglamento
deber considerar, como mnimo, que la persona cuya muerte
enceflica se declara, presente las siguientes condiciones:

1.- Ningn movimiento voluntario observado durante una hora;

2.- Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador, y

3.- Ausencia de reflejos troncoenceflicos.

[inc. 4.] En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un


mdico, se agregar un documento en que se dejar constancia de los
antecedentes que permitieron acreditar la muerte.

1.6. Los comurientes


1.6.1. Situacin
El fenmeno de los comurientes tiene lugar cuando dos personas
llamadas a sucederse recprocamente o una a la otra, mueran sin que
se sepa el deceso de cul fue primero.
El mbito en que tiene importancia la determinacin del orden en que
fallecen las personas es para materia sucesoria.
Opera bajo el caso en que no sea posible determinar el momento
exacto en que se produjo el primero de los fallecimientos. Si es posible
precisar dicho orden, entonces este rgimen resulta inaplicable y
ningn problema se producir en el orden sucesorio.
No es requisito que las personas involucradas fallezcan en el mismo
lugar.
HIPTESIS: Una familia, compuesta por el padre (Pedro), su hijo (Juan)
y la madre (Mara), se encontraba a bordo de un vehculo que se vio
envuelto en un accidente, el que como consecuencia produjo la muerte
tanto de Pedro como de Juan, no siendo posible la estimacin del
momento exacto en que uno y otro fallecieron.
CASO 1: De acuerdo al rgimen de sucesin intestada, en caso de
fallecer una persona sin cnyuge ni hijos, sucedern los ascendientes
de grado ms prximo (CCCh., art. 989 inc. 1.). Siendo as, por la
muerte de Juan, suceden sus padres (Pedro y Mara), quienes participan
por partes iguales (CCCh., art. 989 inc. 2., interpr. a contrario sensu).
CASO 2: Bajo las mismas reglas, por la muerte de una persona, la
suceden sus hijos y cnyuge sobreviviente (CCCh., art. 988 inc. 1.).
Siendo as, por la muerte de Pedro, suceden Juan y Mara, por partes
iguales (CCCh., art. 988 inc. 2.).
PROBLEMA: Podrn sucederse recprocamente Juan y Pedro, a pesar
que ambos hubieren fallecido a un mismo tiempo?

1.6.2. Regla aplicable


CCCh., Art. 79: Si por haber perecido dos o ms personas en un
mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla,
o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas
personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas
hubiese sobrevivido a las otras.
1.6.3. Origen histrico de la regla
DERECHO ROMANO: El principio es que todas las personas se
consideren fallecidas en el mismo instante, cuando no se puede
precisar el momento exacto de los respectivos fallecimientos. Pero esta
regla tiene excepcin en caso del padre e hijo:
Se presume premuerto el padre o la madre si el hijo es pber: Su
fundamento es la juventud del hijo.
Se presume premuerto el hijo, si es impber: Su fundamento es la
mayor resistencia del adulto frente a la de un nio.
DERECHO FRANCS: Se utiliza un modelo anlogo al Derecho
Romano, mediante la insercin de una serie de presunciones, que
combinan la edad y el sexo.
DERECHO CHILENO: El Art. 79 CCCh. sigue el principio general del
Derecho Romano, aunque termina adoptando un modelo ms sencillo.
La solucin es ms justa porque la muerte se basa completamente en el
azar, el cual no distingue ni el sexo ni la edad. A falta de una debida
determinacin en el orden de los fallecimientos, se admite como
solucin ms equitativa el no reputar sobreviviente a ninguno de los
dos.

1.6.4. Descripcin de la norma


CARCTER DE LA PRESUNCIN: Simplemente legal, ya que admite la
prueba que una o algunas de las personas involucradas ha fallecido
primero que la otra. Podrn usarse todos los medios legales.
SUPUESTOS EN LOS QUE OPERA: La norma se divide en dos grandes
supuestos:
Dos personas mueren en virtud de un mismo acontecimiento. Los casos
citados en el art. 79 CCCh. no son taxativos, por el uso de la expresin
como (por ejemplo). Es as que la norma se aplicara si esas
personas fallecen en un accidente areo.
Cuando por cualquier causa no se puede determinar el orden en que
se produjeron los fallecimientos. No es necesario que fallezcan en virtud
de un mismo sitio, ni mucho menos como consecuencia de un mismo
hecho. Slo basta que no se pueda conocer el orden de los
fallecimientos.

1.6.5. Solucin al caso


EFECTOS: Se proceder en todos casos como si dichas personas
hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a las otras (CCCh., art. 79).
SOLUCIN: Si han fallecido en forma simultnea Juan y Pedro, y no ha
sido posible determinar el orden en que estas personas han fallecido, se
entiende que ninguna ha sobrevivido a la otra, de modo que han faltado
para todos los efectos legales.
CASO 1: Quedando excluido por su ausencia el padre, la herencia de
Juan tendr como nica heredera a su madre Mara.
CASO 2: Quedando excluido por su ausencia el hijo Juan, la nica
heredera en la herencia dejada por Pedro, es su cnyuge sobreviviente
Mara.
TEORA DE LAS PERSONAS
Ttulo 2:
DE LAS PERSONAS NATURALES
SUMARIO: 1. Concepto - 2. Principio de personalidad - 3. Fin de la
personalidad - 4. Atributos de la personalidad - 5. Nocin de
derechos personalsimos - 6. Derechos de la personalidad.-

3. FIN DE LA PERSONALIDAD
II. Muerte Presunta
2.1. Cuestiones generales
2.1.1. Rgimen jurdico

1. UBICACIN: CCCh., Lib. I, Tt. II, 3. De la presuncin de muerte por


desaparecimiento (Arts. 80 a 94).
2. FUENTES FORMALES:
a. Cdigo Civil de Francia (1804).
b. Cdigo Civil del Estado de Luisiana (USA).
c. Cdigo Civil de Austria.
d. Proyecto de Cdigo Civil de Espaa de 1851 (comentado por F.
GARCA GOYENA).
e. Obras exegticas de ROGRON y DELVINCOURT.
3. El Cdigo Civil chileno es sindicado como uno de los primeros en
reglamentar la presuncin de muerte por desaparecimiento como una
forma de trmino de la existencia legal de la persona.

2.1.2. Concepto
1. CONCEPTO:
a. Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las
reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien
se ignora si vive o no
b. Se presume la muerte de la persona que ha desaparecido y de quien
no se tienen noticias, si se cumplen los dems requisitos que seala la
ley
2. DENOMINACIN INSTITUCIONAL: Muerte presunta Presuncin
de muerte por desaparecimiento (denominacin empleada por el
Cdigo Civil).

2.1.3. El ausente
1. La expresin ausente ha sido utilizada en tres materias distintas,
en las cuales se ha introducido alguna variacin en torno a la nocin
natural y obvia de la palabra.
2. Materias:
a. Nombramiento del curador de bienes.
b. Apertura y publicacin del testamento cerrado.
c. Declaracin de muerte presunta.
3. NOMBRAMIENTO DE CURADOR DE BIENES: Se establecen las
condiciones para nombrar curador de bienes respecto de una persona
ausente. Consisten que no se sepa de su paradero, o que a lo menos
haya dejado de estar en comunicacin con los suyos, y de la falta de
comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o a
terceros, y que no haya constituido procurador, o slo le haya
constituido para cosas o negocios especiales (CCCh., art. 473 N. 1. y
2.).
4. APERTURA Y PUBLICACIN DE TESTAMENTO CERRADO: Se
entiende que el Notario Pblico y los testigos se encuentran ausentes
cuando no comparecen o no pueden comparecer al acto de apertura del
testamento cerrado, cualquiera que sea la causa, como la muerte,
demencia, etc.
5. DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA: Una persona se encuentra
ausente cuando ha desaparecido y se ignora si vive, habiendo
transcurrido por lo menos cinco aos desde la fecha de las ltimas
noticias que se tuvieron de su existencia y llenndose los dems
trmites que exige la ley.

2.1.4. Naturaleza jurdica


1. Se trata de una declaracin formulada por el juez, el que a partir de
ciertas circunstancias construye una presuncin: se presume la muerte
de una persona.
2. La presuncin consiste de la determinacin de una circunstancia
desconocida, a partir de otra u otras circunstancias conocidas.En qu
consisten?
a)Circunstancia desconocida: Si la persona se encuentra viva o no.
b)Circunstancias conocidas: (1.) La ausencia o desaparicin del
sujeto; (2.) El lapso prolongado en que se mantiene desaparecido; y
(3.) La carencia de noticias de esa misma persona.
c)Resultado deductivo: Es muy probable que la persona
desaparecida est muerta.
3. Siendo una presuncin simplemente legal, admite prueba en
contrario, la cual dir relacin con el hecho material de la sobrevivencia
del desaparecido o su muerte real.

2.1.5. Requisitos de procedencia de la muerte presunta


1. CCCh., Art. 80: Se presume muerto el individuo que ha
desaparecido, ignorndose si vive, y verificndose las condiciones que
van a expresarse.
2. ENUMERACIN:
a. Que sea declarada por sentencia judicial;
b. Que la declaracin se haga en conformidad a las disposiciones de
procedimiento previstas por la ley;
3. Que el individuo haya desaparecido, es decir, ausencia de su
domicilio; y
4. Que no se tenga noticia de su existencia.

2.1.6. Perodos de desaparecimiento


1. Mera ausencia, que comprende el momento inicial de la desaparicin
del sujeto, y a su final se expedir la declaracin de presuncin de
muerte.
2. Posesin provisoria de los bienes del desaparecido.
3. Posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
2.1.5. Objeto de la declaracin de muerte presunta
1. OBJETIVO: Definir la suerte de los bienes que constituan el
patrimonio dejado por el desaparecido o que pudiere corresponderle en
las sucesiones abiertas durante su ausencia. Pero tambin resulta
indispensable para concluir la situacin de incertidumbre en que se
encuentran ciertos actos o contratos cuya extensin dura la vida del
ausente (matrimonio, mandato, sociedad colectiva civil, etc.).
2. INTERESES COMPROMETIDOS: La declaracin de muerte presunta
reviste importancia, porque con ella son tutelados diversos intereses, lo
cual justifica asimismo la fuerte disciplina que ha sido asignada por el
legislador. Se protegen:
1. El inters del desaparecido;
2. El inters de los terceros, y en general el de aquellos que tienen
derechos eventuales en la sucesin del desaparecido; y
3. El inters general de la sociedad, en cuanto a que no haya bienes
abandonados.
2.2. Causales y
2.2.1. Caso comn
CCCh., Art. 81 N. 1: La presuncin de muerte debe declararse por
el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile,
justificndose previamente que se ignora el paradero del desaparecido,
que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde
la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de su existencia, han
transcurrido a lo menos cinco aos.
(a) Ausencia

1. DURACIN: Durante los cinco aos o seis meses prescritos en los


nmeros 6, 7 y 8 del artculo 81, se mirar el desaparecimiento como
mera ausencia, y cuidarn de los intereses del desaparecido sus
apoderados o representantes legales (CCCh., art. 83).
a)Comienzo: Con la fecha de la ltimas noticias que se han tenido del
desaparecido.
b)Trmino: (1.) Da que se decrete la posesin provisoria o definitiva
de sus bienes; o (2.) A los 5 aos o 6 meses, en su caso.
c)Duracin: 5 aos, contados desde la fecha de las ltimas noticias
(CCCh., art. 81 N. 6.).

2. CARACTERSTICAS DEL PERODO: Se trata de un estado de hecho


(DUCCI 1980, nm. 111, p. 149). Existiendo altas probabilidades de
encontrarse el desaparecido con vida y su regreso al domicilio, las
medidas que se pueden adoptar en este punto consistirn de la
preservacin de sus derechos y patrimonio, garantizando su integridad.
Prevalece el inters del desaparecido por los de sus presuntos
sucesores (RUGGIERO), de modo que el propsito es proteger los
derechos del ausente.
(a) Ausencia
1. PERSONAS QUE ADMINISTRAN LOS BIENES DEL
DESAPARECIDO: cuidarn de los intereses del desaparecido sus
apoderados o representantes legales (CCCh., art. 83).
(a)Ausente dej representante legal o mandatario general: Estas
personas continuarn administrando los bienes del ausente, de modo
que no se requiere adoptar medida especial alguna Vgr.: Marido
administra los bienes sociales y los propios de la mujer ausente. El
padre o madre administra los bienes del hijo menor de edad ausente. El
mandatario general administra los bienes del mandante ausente.
(b) Ausente no dej representante legal o mandatario general, o
el mandato ha terminado: Deber designarse un curador de bienes
(cfr. CCCh., art. 473).
(a) Ausencia
1.TRMINO DEL PERODO DE MERA AUSENCIA: La mera ausencia
concluye en virtud de los siguientes hechos:
(a)El decreto de posesin provisoria. Mantiene el proceso de muerte
presunta, al pasar a esta segunda fase.
(b) El decreto de posesin definitiva, en los casos que no se requiere del
decreto de posesin provisoria. Mantiene el proceso de muerte
presunta.
(c) Reaparecimiento del ausente. Concluye el proceso de muerte
presunta, ya que consta la vida del desaparecido, y recobra la posesin
de sus bienes.
(d) Conocimiento positivo de la fecha de la muerte real del
desaparecido. Concluye el proceso de muerte presunta, ya que consta
la muerte real del desaparecido. Proceden las reglas de Derecho
Sucesorio.

(b) Declaracin de muerte presunta y decreto de posesin


provisoria
1. DURACIN DEL PERODO DE POSESIN PROVISORIA:
(a)Comienzo: Con el decreto de posesin provisoria.
(b) Trmino: Con el decreto de posesin definitiva de los bienes del
desaparecido.
2. CARACTERSTICAS: Disminuye la probabilidad de encontrarse con
vida el desaparecido, y se incrementa la probabilidad de fallecimiento
del ausente. Siendo as, se concilian los derechos del desaparecido con
los de las personas que se encuentran en la expectativa de recibir sus
bienes, si hubiese sufrido una muerte real.
3. CARCTER EVENTUAL DE ESTE PERODO: De las tres etapas que
han sido descritas, existen algunos casos en los cuales sta no tendr
lugar, por las razones que sern descritas ms adelante.

(b) Declaracin de muerte presunta y decreto de posesin


provisoria
CONTENIDO DEL DECRETO DE POSESIN PROVISORIA:
1. Fijacin del da presuntivo de muerte: El ltimo da del primer
bienio, contado desde la fecha de las ltimas noticias.
V.gr.: Si la fecha de las ltimas noticias fue el 27.2.2010, el ltimo da
del primer bienio, y en el cual se entender producida la muerte
presunta, ser el 27.2.2012 (no el 31.12.2012).
2. Confiere posesin provisoria de los bienes del desaparecido:
Se concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido una
vez transcurridos 5 aos contados desde la fecha de las ltimas noticias
del desaparecido (CCCh., art. 81 N. 6).
(c) Declaracin de muerte presunta y decreto de posesin provisoria
1. LEGITIMACIN PARA SOLICITAR EL DECRETO DE POSESIN
PROVISORIA: Podrn solicitar el decreto de posesin provisoria los
herederos presuntivos del desaparecido.
2. QUINES SON LOS HEREDEROS PRESUNTIVOS: Se entienden
por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o
legtimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta (CCCh., art. 85).
Los herederos testamentarios son los instituidos por testamento. Los
herederos legtimos o abintestato, son los establecidos por la ley.
3. AUSENCIA DE HEREDEROS: No presentndose herederos, se
proceder en conformidad a lo prevenido para igual caso en el Libro III,
ttulo De la apertura de la sucesin (CCCh., art. 84 inc. 2.). Significa
que el juez, a instancia de cualquiera persona interesada en ello (v.gr.:
acreedores), o de oficio, declarar la herencia en calidad de yacente,
procedindose al nombramiento de un curador.
(b) Declaracin de muerte presunta y decreto de posesin
provisoria
1. NO SON HEREDEROS PRESUNTIVOS: Los legatarios, los nudos
propietarios ni los fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos
fiduciariamente por el desaparecido. Tampoco aquellos que tienen
derechos subordinados a la muerte del desaparecido, los cuales slo
podrn valerlos valer despus de decretada la posesin definitiva
(CCCh., art. 91).
2. PATRIMONIO CUYA POSESIN SE CONFIERE AL HEREDERO
PRESUNTIVO: El patrimonio en que se presume que suceden,
comprender los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales
eran a la fecha de la muerte presunta (CCCh., art. 85 inc. 2.). Si se
trata de sucesiones abiertas con posterioridad a la declaracin de
muerte presunta, los herederos presuntivos no tienen derecho alguno.

(b) Declaracin de muerte presunta y decreto de posesin


provisoria
1. NATURALEZA DE LOS DERECHOS DEL HEREDERO PRESUNTIVO
DURANTE EL PERODO DE POSESIN PROVISORIA: Son
usufructuarios de los bienes del desaparecido, estando sujetos a las
mismas obligaciones y limitaciones de stos en la administracin de los
bienes, pero estos herederos administran los bienes del desaparecido y
podrn ejecutar los actos que corresponden a los administradores.

(c) Decreto de posesin definitiva


1. DURACIN:
Comienzo: Con el decreto del juez que confiere la posesin definitiva
de los bienes del desaparecido.
Trmino: Con la reaparicin del desaparecido, o la constatacin de su
muerte real.
2. CARACTERSTICAS: Las probabilidades de muerte del desaparecido
prevalecern sobre las probabilidades de vida. Deber por ello
conferirse plenos derechos de goce y disposicin sobre los bienes del
ausente, como si en verdad hubiere muerto.
(c) Decreto de posesin definitiva
CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA POSESIN DEFINITIVA:
1. REGLA GENERAL: El juez conceder la posesin definitiva, en
lugar de la provisoria [] transcurridos que sean diez aos desde la
fecha de las ltimas noticias; cualquiera que fuese, a la expiracin
de dichos diez aos, la edad del desaparecido si viviese (CCCh., art.
82, 2 parte).
2. POR EDAD DEL DESAPARECIDO: El juez conceder la posesin
definitiva, en lugar de la provisoria, si, cumplidos los dichos cinco
aos, se probare que han transcurrido setenta desde el
nacimiento del desaparecido [] (CCCh., art. 82, 1 parte).
3. CASOS CALIFICADOS POR PELIGRO:
1. Transcurridos 5 aos desde la fecha en que tuvo lugar la accin de
guerra o peligro, sin que se hubiese sabido de su existencia (CCCh., art.
81 N. 7).
2. Transcurridos 3 meses de la fecha de las ltimas noticias que se
tuvieron de una nave o aeronave reputada perdida (CCCh., art. 81 N.
8.).
3. Transcurridos seis meses de ocurrido un sismo o catstrofe que
provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en
determinadas poblaciones o regiones (CCCh., art. 81 N. 9.).

(c) Decreto de posesin definitiva


LEGITIMACIN ACTIVA:
1. REGLA APLICABLE: Decretada la posesin definitiva, los
propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos
fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en general todos
aquellos que tengan derechos subordinados a la condicin de muerte
del desaparecido, podrn hacerlos valer como en el caso de verdadera
muerte (CCCh., art. 91).
2. EXPLICACIN: Todas las personas enunciadas pueden solicitar la
declaracin de posesin definitiva, porque todas ellas tienen inters en
que se declare. Con ello se previene que los herederos dilaten esta
declaracin, pensando en que ellos pretendern negarse o dilatar la
restitucin de los bienes del desaparecido
2.2.2. Casos calificados por el peligro
1. En el art. 81 CCCh. se hace mencin de una serie de casos
especiales en que tuvo lugar la desaparicin de una persona, en los
cuales existe una alta probabilidad que haya perecido.
2. Siendo as, algunos autores las denominan casos calificados por el
peligro (CORRAL), precisamente por la concurrencia de un riesgo
mayor respecto del desaparecido.
3. Los casos que se analizarn suponen algunas modificaciones
especficas en cuanto al hecho que motiva la presuncin de muerte, al
perodo de mera ausencia, y el paso directo al perodo de posesin
definitiva.
(a) Herida grave en guerra o peligro semejante
1. REGLA APLICABLE: Con todo, si despus que una persona recibi
una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no
se ha sabido ms de ella, y han transcurrido desde entonces cinco aos
y practicndose la justificacin y citaciones prevenidas en los nmeros
precedentes, fijar el juez como da presuntivo de la muerte el de la
accin de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese
da, adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en
que pudo ocurrir el suceso, y conceder inmediatamente la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido (CCCh., art. 81 N. 7.).
2. CCCh., Art. 83: Durante los cinco aos o seis meses prescritos en
los nmeros 6, 7 y 8 del artculo 81, se mirar el desaparecimiento
como mera ausencia, y cuidarn de los intereses del desaparecido sus
apoderados o representantes legales .
3. HIPTESIS DE PROCEDENCIA: Una persona recibi una herida
grave en una guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, de modo
que no se ha sabido ms de ella (CCCh., art. 81 N. 7.).
4. PERODO DE MERA AUSENCIA:
(a) Comienzo: Una determinada accin de guerra o peligro semejante.
(b) Trmino: Decreto de posesin definitiva.
(c) Duracin: 5 aos, contados desde la fecha de la accin de guerra o
del peligro.
5. REQUISITOS ADICIONALES: Se justifica previamente que se ignora
el paradero del desaparecido, que se han hecho las diligencias
tendientes a averiguar su paradero, y se practicaron las tres citaciones
al desaparecido (CCCh., art. 81 N. 7., en relacin con N. 1. y 2.).

CONTENIDO DEL DECRETO DE POSESIN DEFINITIVA:


1. FIJACIN DEL DA PRESUNTIVO DE LA MUERTE:
(a)Regla general: Ser da presuntivo de la muerte el de la accin de
guerra o peligro (CCCh., art. 81 N. 7.).
(b) Caso especial: No siendo enteramente determinado ese da, el
Tribunal adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la
poca en que pudo ocurrir el suceso (CCCh., art. 81 N. 7.).
2. CONCESIN DE POSESIN DEFINITIVA: El Tribunal conceder
inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido
(CCCh., art. 81 N. 7.).

(b) Prdida de nave o aeronave o desaparicin del viajero o


tripulante
1. REGLA APLICABLE: [inc. 1.] Se reputar perdida toda nave o
aeronave que no apareciere a los tres meses de la fecha de las ltimas
noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que
tenga inters en ello podr provocar la declaracin de presuncin de
muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijar
el da presuntivo de la muerte en conformidad al nmero que precede,
y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los
desaparecidos. / [inc. 2.] Si se encontrare la nave o aeronave
nufraga o perdida, o sus restos, se aplicarn las mismas normas del
inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos
o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren
hallados. / [inc. 3.] Si durante la navegacin o aeronavegacin cayere
al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse
sus restos, el juez proceder en la forma sealada en los incisos
anteriores; pero deber haber constancia en autos de que en el sumario
instruido por las autoridades martimas o areas ha quedado
fehacientemente demostrada la desaparicin de esas personas y la
imposibilidad de que estn vivas. / [inc. 4.] En estos casos no regirn
lo dispuesto en el nmero 2, ni el plazo establecido en el nmero 3;
pero ser de rigor or a la Direccin General de la Armada o a la
Direccin General de Aeronutica, segn se trate de nave o de
aeronave (CCCh., art. 81 N. 8.).
2. CCCh., Art. 83: Durante los cinco aos o seis meses prescritos en
los nmeros 6, 7 y 8 del artculo 81, se mirar el desaparecimiento
como mera ausencia, y cuidarn de los intereses del desaparecido sus
apoderados o representantes legales.
3. SUPUESTOS DE HECHO:
(a)Caso de una nave o aeronave perdida, es decir, que no aparece
(CCCh., art. 81 N. 8. inc. 1.).
(b) Nave o aeronave que se encontraba nufraga o perdida es hallada
en su integridad, o slo sus restos, pero no pudieren ubicarse los
cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos
de los que fueren hallados (CCCh., art. 81 N. 8. inc. 2.).
(c) Durante la navegacin o aeronavegacin cayere al mar o a tierra un
tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos (CCCh.,
art. 81 N. 8. inc. 3.).
4. LEGITIMACIN ACTIVA: Corresponde a cualquiera persona que
tenga inters en ello (CCCh., art. 81 N. 8. inc. 1.).

5. PERODO DE MERA AUSENCIA:


(a) Comienzo: Fecha de las ltimas noticias.
(b) Trmino: Decreto de posesin definitiva (CCCh., art. 81 N. 8. inc.
1, 2 y 3).

6. DURACIN DEL PERODO DE MERA AUSENCIA: 3 meses,


contados de la fecha de las ltimas noticias.
7. IMPROCEDENCIA DE LAS CITACIONES AL DESAPARECIDO:
Cualquiera sea el supuesto de hecho de desaparicin, no proceden los
avisos al desaparecido en el Diario Oficial (CCCh., art. 81 N. 2.), ni el
lapso de espera entre las publicaciones (CCCh., art. 81 N. 3.). Sin
embargo, ser de rigor or a la Direccin General de la Armada o a la
Direccin General de Aeronutica, segn se trate de nave o de
aeronave (CCCh., art. 81 N. 8. inc. 4.).

Reglas especiales derivadas del supuesto de hecho que


origina la desaparicin del viajero o pasajero
1. CASO DE LA NAVE O AERONAVE PERDIDA (CCCh., art. 81 N.
8 inc. 1.): Se reputar perdida toda nave o aeronave que no
apareciere a los tres meses de la fecha de las ltimas noticias que de
ella se tuvieron.
2. La desaparicin de la nave o aeronave en forma completa acarrea
necesariamente que se presuman muertas las personas que se
encontraban a bordo de la nave o aeronave.
3. Cualquiera persona que tenga inters en ello podr provocar la
declaracin de presuncin de muerte de las personas que se
encontraban en la nave o aeronave.
4. El juez fijar el da presuntivo de la muerte y concede
inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los
desaparecidos.

Reglas especiales derivadas del supuesto de hecho que


origina la desaparicin del viajero o pasajero
1. CASO DE LA NAVE O AERONAVE NUFRAGA O PERDIDA
(CCCh., art. 81 N. 8. inc. 2.): Las circunstancias en que se
encuentran la nave o aeronave, son distintos del caso anterior, porque
s se pudo encontrar la nave o aeronave nufraga o perdida, o se
encontraron sus restos.
2. De todas formas, lo esencial para que tenga lugar una declaracin de
muerte presunta es la imposibilidad de hallar a la persona; en este
caso, el viajero o pasajero.
3. Concurriendo el caso anterior, ocurre que no pueden ubicarse:
(a)Los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o
(b) No pueden identificarse los restos de los que fueren hallados
(eventual coincidencia con casos previstos para la procedencia de la
comprobacin judicial de la muerte; cfr. CCCh., art. 95).
4. Es por estas razones que los viajeros o pasajeros se reputan
desaparecidos.
5. Ocurriendo estas circunstancias de hecho, se aplicarn las mismas
reglas previstas para el caso del inc. 1. del N. 8. del art. 81 CCCh.
(CCCh., art. 81 N. 8. inc. 2.).

Reglas especiales derivadas del supuesto de hecho que origina


la desaparicin del viajero o pasajero
1. CADA DE PASAJERO O TRIPULANTE (CCCh., art. 81 N. 8. inc.
3.): Durante la navegacin o aeronavegacin cae al mar o a tierra un
tripulante o viajero, y desapareciere sin encontrarse sus restos.
2. Se diferencia del caso anterior porque no hay desaparicin de la
nave o aeronave, sino que directamente se produce la desaparicin del
pasajero o viajero.
3. DILIGENCIAS PROBATORIAS REQUERIDAS: Debe haber
constancia en autos:
(a)De la realizacin de un sumario instruido por las autoridades
martimas o areas.
(b) En cuanto al resultado del sumario administrativo, ha quedado
fehacientemente demostrada la desaparicin de esas personas.
(c) El mismo sumario demuestra de modo fehaciente la imposibilidad de
que esas personas estn vivas.
4. ACTITUDES DEL JUEZ: Proceder en la forma sealada en los
incisos 1. y 2. del N. 8. del art. 81 CCCh.
CONTENIDO DEL DECRETO DE POSESIN DEFINITIVA:
1. FIJACIN DEL DA PRESUNTIVO DE LA MUERTE: El juez fijar el
da presuntivo de la muerte en conformidad al nmero que precede
(CCCh., art. 81 N. 8. inc. 1.). Por tanto, deber procederse de forma
anloga, pero considerando las caractersticas del caso de en que se
produjo la desaparicin del sujeto.
(a)Regla general: Ser da presuntivo de la muerte el de la accin de
peligro (fenmeno natural de navegacin, falla mecnica, ataque a la
nave o aeronave, etc.).
(b) Caso especial: No siendo enteramente determinado ese da, el
Tribunal deber adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de
la poca en que pudo ocurrir el suceso.
2. CONCESIN DE POSESIN DEFINITIVA: El Tribunal conceder
inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido
(CCCh., art. 81 N. 8.).
(d) Terremoto o catstrofe
REGLA APLICABLE: [inc. 1.] Despus de seis meses de ocurrido un
sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de
numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones,
cualquiera que tenga inters en ello podr pedir la declaracin de
muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas
poblaciones o regiones. / [inc. 2.] En este caso, la citacin de los
desaparecidos se har mediante un aviso publicado por una vez en el
Diario Oficial correspondiente a los das primero o quince, o al da
siguiente hbil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos
veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, corriendo no menos de
quince das entre estas dos publicaciones. El juez podr ordenar que por
un mismo aviso se cite a dos o ms desaparecidos. / [inc. 3.] El juez
fijar, como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o
fenmeno natural y conceder inmediatamente la posesin definitiva
de los bienes de los desaparecidos, pero ser de rigor or al Defensor de
Ausentes (CCCh., art. 81 N. 9.).

1. SUPUESTO DE HECHO: Produccin de un sismo o catstrofe que


provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en
determinadas poblaciones o regiones.
2. PERODO DE MERA AUSENCIA:
(a)Comienzo: Fecha del sismo o catstrofe.
(b) Trmino: Decreto de posesin definitiva.
3. DURACIN: 6 meses, contados desde la fecha del sismo o
catstrofe.
4. LEGITIMACIN ACTIVA: La declaracin de muerte presunta podr
ser solicitada por cualquiera que tenga inters en ello. El lmite de esa
legitimacin queda determinado por el hecho que estas personas
podrn pedir la declaracin de muerte presunta de los desaparecidos
que habitaban en esas poblaciones o regiones (CCCh., art. 81 N. 9.
inc. 1.).
5. CITACIONES: Consisten de las siguientes, indicndose el medio en
que se efectuarn, y la cantidad de citaciones:
(a)Mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial
correspondiente a los das primero o quince, o al da siguiente hbil, si
no se ha publicado en las fechas indicadas; y
(b) Por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la
provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere,
corriendo no menos de quince das entre estas dos publicaciones
(CCCh., art. 81 N. 9. inc. 2.).
6. CANTIDAD DE PERSONAS CITADAS EN LOS AVISOS: El juez
podr ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o ms
desaparecidos (CCCh., art. 81 N. 9. inc. 2.).
7. INTERVENCIN DEL DEFENSOR DE AUSENTES: En lo que
respecta a los trmites requeridos en virtud de esta causal, ser de
rigor or al Defensor de Ausentes (CCCh., art. 81 N. 9. inc. 3.).
8. DECRETO DE POSESIN DEFINITIVA: El decreto de posesin
definitiva de los bienes del desaparecido, consistir de lo siguiente:
(a) Fijacin del da presuntivo de la muerte: Ser el del sismo,
catstrofe o fenmeno natural.
(b) Se conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes
de los desaparecidos.

2.3. El procedimiento no contencioso de declaracin de muerte


presunta
2.3.1. Legitimacin
1. REGLA APLICABLE: La declaracin podr ser provocada por
cualquiera persona que tenga inters en ella (CCCh., art. 81 N. 3.).
2. CARCTER DEL INTERS: Debe tener un inters pecuniario
subordinado a la muerte del desaparecido.
3. QUINES TIENEN LEGITIMACIN: Herederos presuntivos,
legatarios, propietario del bien que el desaparecido usufructuaba,
fideicomisario.
4. QUINES NO TIENEN LEGITIMACIN: Acreedores del desaparecido
(podrn ejercer sus acciones contra los apoderados del ausente o al
curador de bienes del ausente que se designe). Defensor de Ausentes
(debe intervenir contradictoriamente con la persona que la solicite).

2.3.2. Competencia
1. REGLA APLICABLE: La presuncin de muerte debe declararse por
el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile
(CCCh., art. 81 N. 1.). En los casos de presuncin de muerte por
desaparecimiento, el juez del lugar en que el desaparecido hubiere
tenido su ltimo domicilio ser competente para declarar la presuncin
de muerte y para conferir la posesin provisoria o definitiva de los
bienes del desaparecido a las personas que justifiquen tener derecho a
ellos (COT., art. 151).
2. FUNDAMENTO: Todos los actos judiciales y extrajudiciales deben
efectuarse en el domicilio de la persona, la cual es ms conocida en su
domicilio en otra parte.
3. EFECTOS DE PLURALIDAD DE DOMICILIOS: Cualquiera de los
tribunales en que el desaparecido tuvo su domicilio podr declarar la
presuncin de muerte por desaparicin .
4. SI DESAPARECIDO NO HA TENIDO DOMICILIO EN CHILE: Los
jueces chilenos son incompetentes para efectuar la declaracin de
presuncin de muerte (Corte de Apelaciones de Santiago, 28.11.1929,
en RDJ., Tomo 27, 2 parte, sec. 2, p. 37).

2.3.3. Procedimiento
1. Las formalidades que deben cumplirse para obtener la declaracin de
presuncin de muerte por desaparecimiento se contienen y enumeran
en el art. 81 CCCh., y su fin principal es garantir los intereses del
ausente poniendo en evidencia las circunstancias de su
desaparecimiento.
2. Se tramitar en virtud de las reglas de procedimiento no contencioso
o voluntario (cfr. CCCh., art. 81; CPCCh., Lib. IV, Tt. I).
(a) Diligencias probatorias
1. Los interesados debern probar previamente que se ignora el
paradero del desaparecido y que se han hecho las posibles diligencias
para averiguarlo (CCCh., art. 81 N. 1.). No basta con la simple
ausencia fsica de la persona (DUCCI 1980, nm. 112, p. 150).
2. Estas circunstancias pueden probarse por medio de una informacin
sumaria de testigos, como asimismo por otras diligencias.
3. Cabe considerar que el juez, a peticin del defensor, o de cualquiera
persona que tenga inters en ello, o de oficio, podr exigir, adems de
las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las
estimare satisfactorias, las otras que segn las circunstancias
convengan (CCCh., art. 81 N. 4., 2 parte).

(b) Citacin del desaparecido


1. REGLA APLICABLE: Entre estas pruebas ser de rigor la citacin
del desaparecido; que deber haberse repetido hasta por tres veces en
el peridico oficial, corriendo ms de dos meses entre cada dos
citaciones (CCCh., art. 81 N. 2.).
2. EXPLICACIN: La citacin constituye una de las varias diligencias
tendientes a averiguar el paradero del desaparecido.
3. CANTIDAD REQUERIDA DE AVISOS: Mnimo de 3, no
imponindose un mximo, de modo que el interesado es libre de
ordenar la publicacin de una cantidad superior (ALESSANDRI,
SOMARRIVA y VODANOVIC 1998, Tomo 1, nm. 540, p. 383). Atendida la
cantidad de publicaciones, el perodo se extender por lo mnimo en 4
meses (2 entre la segunda y tercera citacin). La importancia de las
citaciones radica en que no podr solicitarse la declaracin de muerte
presunta sino una vez que hayan transcurrido tres meses al menos
desde la ltima citacin (CCCh., art. 81 N. 3.).
4. MEDIO DE PUBLICACIN: Diario Oficial. En apariencia, la utilizacin
de dicho medio en particular sera para que las autoridades nacionales
y los representantes de Chile en el exterior tengan noticia, y as el
desaparecido se pueda imponer respecto de esta solicitud de
declaracin de muerte presunta (ALESSANDRI, SOMARRIVA y
VODANOVIC 1998, Tomo 1, nm. 540, p. 383).

(c) Intervencin del Defensor de Ausentes


1. REGLA APLICABLE: Ser odo, para proceder a la declaracin, y en
todos los trmites judiciales posteriores, el defensor de ausentes
(CCCh., art. 81 N. 4., 1 parte).
2. CONCEPTO: El defensor de ausentes es el defensor pblico
existente en el territorio jurisdiccional del Juzgado de Letras, que tiene
como funcin velar por los intereses particulares de quienes no pueden
ejercer sus derechos; en este caso, de los ausentes.
3. RGIMEN JURDICO DEL DEFENSOR DE AUSENTES: COT., Tt. XI,
2, arts. 365 a 371.
4. ATRIBUCIONES: El Defensor de Ausentes se encuentra habilitado
para representar en asuntos judiciales al ausente, en el caso que ste
no tuviere un guardador, procurador o representante legal (COT., art.
367 inc. 1.). Puede igualmente asumir en forma provisoria la
representacin del ausente, en caso que el mandatario de un ausente
cuyo paradero se ignore, careciere de facultades para contestar nuevas
demandas, y mientras el mandatario nombrado obtiene la habilitacin
de su propia personera o el nombramiento de un apoderado especial
para este efecto, conforme a lo previsto en el art. 11 CPCCh. (COT., art.
367 inc. 2.).
5. HONORARIOS DEL DEFENSOR DE AUSENTES CUANDO EJERCE
FUNCIONES DE REPRESENTACIN JUDICIAL: Se determina
conforme al art. 2117 CCCh. (COT., art. 367 inc. 4.).

(d) Publicacin de sentencia


1. CCCh., art. 81 N. 5: Todas las sentencias, tanto definitivas como
interlocutorias, se insertarn en el peridico oficial.
2. La publicacin se hace en el Diario Oficial.
(e) Inscripcin
1. DE LA SENTENCIA EJECUTORIADA QUE DECLARA LA MUERTE
PRESUNTA DEL DESAPARECIDO: En el Registro de Defunciones del
Registro Civil e Identificacin de la comuna correspondiente al Tribunal
que hizo la declaracin (Ley N. 4.808, art. 5. N. 5.).
2. DEL DECRETO JUDICIAL QUE CONFIERE LA POSESIN
DEFINITIVA DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO: En el Registro
Conservatorio de Bienes Races de la comuna del ltimo domicilio que
el desaparecido haya tenido en Chile (es el del lugar en que se decret
la muerte presunta) (Reglamento RCBR., art. 52 N. 4.). Sin esta
inscripcin, ser inoponible a terceros.

2.4. Efectos
2.4.1. Efectos personales

(a) Cesa la situacin de ausencia


1. La curadura de los derechos del ausente expira por el decreto que
en el caso de desaparecimiento conceda la posesin provisoria (CCCh.,
art. 491).
2. Desde un punto de vista patrimonial, los intereses del ausente son
cautelados en virtud de la intervencin del curador de ausentes. Siendo
as, la dictacin del decreto de posesin provisoria (CCCh., art. 81 N.
1. y 6.) o del decreto de posesin definitiva, en su caso (CCCh., arts.
81 N. 7., 8. y 9., y 82) determina paralelamente la fijacin del da
presuntivo de muerte, de modo que a partir de la dictacin de dicha
resolucin, debe tenerse al desaparecido / ausente como muerto
presuntivamente.

(b) Se estima legalmente acaecida la muerte y se exime de su


prueba
1. FUNDAMENTO: El que reclama un derecho para cuya existencia se
suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte
presunta, no estar obligado a probar que el desaparecido ha muerto
verdaderamente en esa fecha (CCCh., art. 92 inc. 1.).
a. Precisamente la institucin gira en torno al establecimiento de un da
presuntivo para la muerte de una persona.
b. Se trata de una presuncin simplemente legal, en cuanto admite
prueba en contrario respecto de haberse producido la muerte en la
fecha que ha sido determinada por el Tribunal (LARRAN 1994, nm. 58,
p. 156).
2. CONSECUENCIAS:
a. Mientras no se presente prueba en contrario, podr la persona
beneficiada usar de su derecho en los trminos previstos por la ley
(CCCh., art. 92 inc. 1.). Los derechos han nacido precisamente a partir
del da presuntivo de la muerte, de modo que nada ms requieren
acreditar (LARRAN 1994, nm. 58, p. 155).
b. Todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera
que el desaparecido haya muerto antes o despus de esa fecha, estar
obligado a probarlo; y sin esa prueba no podr impedir que el derecho
reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna (CCCh., art.
92 inc. 2.).
2.4.2. Efectos sucesorios
(a) Posesin provisoria
1. REGLA APLICABLE: El juez fijar como da presuntivo de la muerte
el ltimo del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas
noticias; y transcurridos cinco aos desde la misma fecha, conceder la
posesin provisoria de los bienes del desaparecido (CCCh., art. 81 N.
6.).

2. CONTENIDO DEL DECRETO DE POSESIN PROVISORIA: Fija el


da presuntivo de muerte, y concede la posesin provisoria de los
bienes del desaparecido (CCCh., arts. 81 N. 6., y 84).
(i) Apertura de la sucesin
1. En virtud del decreto de posesin provisoria, se proceder a la
apertura y publicacin del testamento, si el desaparecido hubiere
dejado alguno (CCCh., art. 84 inc. 1.).
2. De la misma manera, se efectuar la apertura de la sucesin
intestada a partir de la fecha de muerte presunta (CCCh., art. 85 inc.
1.).
3. Si no concurren herederos testamentarios o abintestato, se producir
el caso de una herencia yacente, de modo que los bienes sern
administrados por el curador de la herencia yacente (CCCh., art. 84 inc.
2.).

(ii) Fijacin de herederos y patrimonio


1. FIJACIN DE LOS HEREDEROS: Como consecuencia del decreto de
posesin provisoria, se dar posesin provisoria a los herederos
presuntivos (CCCh., art. 84 inc. 1.), los cuales sern los herederos
testamentarios o abintestato que lo fueren a la fecha de la muerte
presunta (CCCh., art. 85 inc. 1.).
2. FIJACIN DEL PATRIMONIO DEL PRESUNTIVAMENTE MUERTO:
El contenido del patrimonio en que suceden los herederos presuntivos,
y que comprende los bienes, derechos y acciones del desaparecido,
quedar determinado a los que existan a la fecha de la muerte presunta
(CCCh., art. 85 inc. 2.).

(iii) Obligaciones de los herederos provisorios


1. INVENTARIO: Los poseedores provisorios:
a. Formarn ante todo un inventario solemne de los bienes, o
b. Revisarn y rectificarn con la misma solemnidad el inventario que
exista (CCCh., art. 86).
2. CAUCIN: Cada uno de los poseedores provisorios prestar caucin
de:
a. Conservacin y
b. Restitucin (CCCh., art. 89).
(iv) Facultades de los poseedores
1. REPRESENTACIN DE LA SUCESIN DEL PRESUNTIVAMENTE
MUERTO: Los poseedores provisorios representarn a la sucesin en
las acciones y defensas contra terceros (CCCh., art. 87). La ley ha
organizado otra forma de administracin ms estable y ms interesada
en la mejora de los bienes, y es por lo anterior que se adopta esta
norma en forma conjunta a la de poner fin a la administracin que los
apoderados y representantes legales han efectuado durante el perodo
de mera ausencia (LARRAN 1994, nm. 58, p. 154).
2. FRUTOS: Cada uno de los poseedores provisorios har suyos los
respectivos frutos e intereses (CCCh., art. 89).
(v) Restricciones a la facultad de disposicin
1. BIENES MUEBLES:
(a)Extensin: Los poseedores provisorios podrn desde luego vender
una parte de los muebles o todos ellos.
(b) Decisin discrecional del juez: Se autorizar la venta si el juez lo
creyere conveniente. Slo obedece a una decisin libre del juez.
(c) Intervencin de autoridad: Deber ser odo el defensor de ausentes
(CCCh., art. 88 inc. 1.).
2. BIENES RACES:
(a)Premisa inicial y regla general: No podrn enajenarse ni hipotecarse
antes de la posesin definitiva.
(b) Causal necesaria: Se autoriza la enajenacin o gravamen en virtud
de causa necesaria o de utilidad evidente.
(c) Pruebas a rendir: La autorizacin deber ser declarada por el juez
con conocimiento de causa.
(d) Intervencin de autoridad: Deber resolverse con audiencia del
defensor de ausentes (CCCh., art. 88 inc. 2.).
3. FORMA DE ENAJENACIN O GRAVAMEN DE LOS BIENES
MUEBLES O INMUEBLES: La venta de cualquiera parte de los bienes
del desaparecido se har en pblica subasta (CCCh., art. 88 inc. 3.).
4. La norma no distingue la naturaleza del bien; sea mueble o raz, se
vender bajo la modalidad sealada.
5. La norma se refiere a la realizacin mediante el contrato de
compraventa.

(vi) Responsabilidad de los herederos presuntivos en caso de


reaparicin del desaparecido
1. Los herederos presuntivos debern restituir al desaparecido que
reaparece los bienes que han posedo.
2. Los herederos presuntivos debern indemnizar al desaparecido de
todos los perjuicios que le hayan causado como consecuencia de su
administracin, respondiendo hasta de la culpa leve.
(b) Posesin definitiva
1. Una vez que ha tenido lugar la dictacin del decreto de posesin
definitiva, a partir de los plazos sealados por la ley (CCCh., arts. 82, 81
N. 7., 8. y 9.), se producirn diversos efectos, para lo cual deber
distinguirse:
(a) Si ha existido posesin provisoria; o
(b) Si no ha existido posesin provisoria.
(i) Ha existido posesin provisoria
1. CANCELACIN DE CAUCIONES: Si durante la posesin provisoria
no reapareciere el desaparecido, o no se tuvieren noticias que
motivaren la distribucin de sus bienes segn las reglas generales, se
decretar la posesin definitiva y se cancelarn las cauciones (CCCh.,
art. 90 inc. 1.).
2. CESACIN DE LAS RESTRICCIONES A LAS FACULTADES DE
DISPOSICIN: En virtud de la posesin definitiva cesan las
restricciones impuestas por el artculo 88 (CCCh., art. 90 inc. 2.).
3. EXIGIBILIDAD DE LEGADOS Y DERECHOS SUBORDINADOS A LA
MUERTE DEL DESAPARECIDO: Decretada la posesin definitiva, los
propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos
fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en general todos
aquellos que tengan derechos subordinados a la condicin de muerte
del desaparecido, podrn hacerlos valer como en el caso de verdadera
muerte (CCCh., art. 91).

(ii) No ha existido posesin provisoria


CCCh., art. 90 inc. 3.: Si no hubiere precedido posesin provisoria,
por el decreto de posesin definitiva se abrir la sucesin del
desaparecido segn las reglas generales.
2.4.3. Efectos para el Derecho de Familia
(a) Disolucin del matrimonio
REGLA GENERAL: Ley N. 19.947, art. 42: El matrimonio termina:
2 Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en
el artculo siguiente.
1. NORMA ESPECFICA: Ley N. 19.947, art. 43: [inc. 1.] El
matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cnyuges,
cuando hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas
noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte.
2. [inc. 2.] El matrimonio tambin se termina si, cumplidos cinco aos
desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcurrido
setenta aos desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de
cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias se aplicar cuando la
presuncin de muerte se haya declarado en virtud del nmero 7 del
artculo 81 del Cdigo Civil.
3. [inc. 3.] En el caso de los nmeros 8 y 9 del artculo 81 del Cdigo
Civil, el matrimonio se termina transcurrido un ao desde el da
presuntivo de la muerte.
(b) Disolucin del rgimen matrimonial de bienes
1. REGLA GENERAL: En virtud del decreto de posesin provisoria,
quedar disuelta la sociedad conyugal o terminar la participacin en
los gananciales, segn cual hubiera habido con el desaparecido
(CCCh., art. 84).
2. CASO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: La sociedad conyugal se
disuelve: 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges,
segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas
(CCCh., art. 1764 N. 2.).
3. CASO DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES:
El rgimen de participacin en los gananciales termina: 2) Por la
presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el
Ttulo II, "Del principio y fin de la existencia de las personas", del Libro
Primero del Cdigo Civil (CCCh., art. 1792-27).

(c) Efectos respecto de la patria potestad


1. SE PRODUCE LA EMANCIPACIN LEGAL DEL HIJO O HIJA
SUJETO A PATRIA POTESTAD:
a.Por el decreto que da la posesin provisoria de los bienes del padre o
madre desaparecido; o
b. Por el decreto de posesin definitiva de los bienes del padre o madre
desaparecido (CCCh., art. 270 N. 2.).
2. NO SE PRODUCIR LA EMANCIPACIN LEGAL: En el caso que
corresponda al otro padre o madre ejercitar la patria potestad (CCCh.,
art. 270 N. 2.).
2.5. Terminacin de la muerte presunta
2.5.1. Revocacin
1. La doctrina extrae la existencia de una causal de ineficacia de la
muerte presunta, consistente de la revocacin del decreto de posesin
provisoria, lo cual hacen a partir de una lectura interpretativa a
contrario sensu del inc. 1. del art. 90 CCCh. (CORRAL).
2. Como se indica en la norma, si durante la posesin provisoria no
reapareciere el desaparecido, o no se tuvieren noticias que motivaren la
distribucin de sus bienes segn las reglas generales, se decretar la
posesin definitiva y se cancelarn las cauciones (CCCh., art. 90 inc.
1.).
3. De esta manera, la norma previene que si se produce la reaparicin
del desaparecido, o se tuviere noticias sobre la muerte real del
desaparecido, entonces no podr decretarse la posesin definitiva de
los bienes del desaparecido. Ms bien, necesariamente deber
decretarse la revocacin del decreto de posesin provisoria.
4. Si se comprueba la muerte real del desaparecido, carece de utilidad
la presuncin de muerte, y los bienes del desaparecido se distribuirn
conforme a las reglas generales.

2.5.2. Rescisin del decreto de posesin definitiva


(a) Causales
1. El desaparecido reaparece o hace constar su existencia (CCCh., art.
94 N. 1.).
2. Se acredita la verdadera muerte del desaparecido (CCCh., art. 94 N.
2.).
(b) Legitimacin
1. El desaparecido, si reapareciere.
2. Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento.
3. El cnyuge por matrimonio contrado en la misma poca (CCCh., art.
93).
(c) Plazo
1. SI LA RESCISIN LA PIDE EL DESAPARECIDO: En cualquier
tiempo que se presente, o que haga constar su existencia (CCCh., art.
94 N. 1.).
2. SI LA RESCISIN LA PIDEN LOS DEMS LEGITIMADOS
ACTIVOS: No podrn pedirla sino dentro de los respectivos plazos de
prescripcin contados desde la fecha de la verdadera muerte (CCCh.,
art. 94 N. 2.).
(d) Efectos
1. Los efectos derivados de la rescisin del decreto de posesin
definitiva se refieren a todos aquellos relativos a su implicancia
respecto de los actos que fueren ejecutados por los herederos
presuntivos, la extensin y alcance de dicha rescisin.
(i) Relatividad
1. La rescisin del decreto de posesin definitiva tiene un efecto
relativo, ya que aprovechar solamente a las personas que por
sentencia judicial lo obtuvieren (CCCh., art. 93 N. 3.).
2. Por tanto, no alcanza a aquellas personas que no ejercieren dicho
derecho, respecto de los cuales se obrar como si todava estuviere
desaparecido el ausente.
3. Tambin se previene que la ley pretende evitar que se altere una
situacin que se ha extendido de forma ms extensa en el tiempo, sin
que se hayan tenido noticias del desaparecido. Dicho tiempo ha
generado como efecto que se hayan creado derechos y nacido meras
expectativas que no pueden ser defraudadas, sino en virtud de un
ejercicio efectivo del derecho preferente.

(ii) Recuperacin de los bienes


1. La rescisin del decreto de posesin definitiva produce, en cuanto
efectos, que se recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales
constituidos legalmente en ellos (CCCh., art. 93 N. 4.).
2. Los efectos de esta rescisin no son absolutos, como s ocurre en el
caso de la nulidad y rescisin de los actos y contratos.
3. Los poseedores definitivos no son simples administradores (como s
ocurre con los poseedores provisorios, los cuales responden hasta de la
culpa leve), sino que son los verdaderos dueos que pueden disponer
arbitrariamente de los bienes.
4. El desaparecido o sus legitimarios y cnyuge slo tienen el derecho a
recobrar los bienes en el estado en que se encuentren.
5. Los poseedores definitivos responden solamente por culpa lata o
grave y dolo.

(iii) Buena fe de los poseedores


1. CCCh., art. 93 N. 5: Para toda restitucin sern considerados los
demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba
contraria.
2. Se establece una presuncin simplemente legal de buena fe respecto
del demandado de rescisin del decreto de posesin definitiva.
3. Encontrndose los poseedores de buena fe, no pesar sobre ellos
ninguna responsabilidad, no debiendo en consecuencia devolver el
valor de las enajenaciones que hubieren efectuado de los bienes del
desaparecido.
Cabra preguntarse si este valor no podra serles exigido a travs de
una accin de enriquecimiento sin causa.
(iv) Presuncin de mala fe
1. CCCh., art. 93 N. 6: El haber sabido y ocultado la verdadera
muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.
2. En este punto, el legislador ha hecho aplicacin de la mala fe,
aportando la definicin para entender cundo tiene lugar.
(v) Matrimonio
1. SUPUESTO DE HECHO: Como consecuencia de la declaracin de
presuncin de muerte, concluye el matrimonio, de modo que el
cnyuge del desaparecido podra volver a casarse. Es el caso en que,
habiendo ocurrido la desaparicin, la posterior declaracin de muerte
presunta, y la celebracin de un segundo matrimonio, se comprueba
que el desaparecido tuvo muerte real despus de la fecha del segundo
matrimonio, caso en el cual tendra que considerarse que existi una
situacin de bigamia (matrimonio anterior no disuelto).
2. REGLA APLICABLE: El posterior matrimonio que haya contrado el
cnyuge del desaparecido con un tercero, conservar su validez aun
cuando llegare a probarse que el desaparecido muri realmente
despus de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo (Ley N.
19.947, art. 43 inc. 4.).
3. PROBLEMA: Qu ocurre si reaparece el desaparecido? Debera
concluirse, para no afectar la validez del segundo matrimonio, que
igualmente queda dentro del campo de la norma.
(vi) Patria potestad
1. CCCh., art. 272: [inc. 1.] Toda emancipacin, una vez efectuada,
es irrevocable. / [inc. 2.] Se excepta de esta regla la emancipacin
por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad
moral del padre o madre, las que podrn ser dejadas sin efecto por el
juez, a peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite
fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, segn el
caso, y adems conste que la recuperacin de la patria potestad
conviene a los intereses del hijo. La resolucin judicial que d lugar a la
revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo. / [inc. 3.] La revocacin de la
emancipacin proceder por una sola vez.
2. PRINCIPIO: La emancipacin podr revocarse, nicamente a
instancia del padre o madre desaparecido. No existen otros legitimados
que puedan reclamar la rescisin de la emancipacin.
3. REQUISITOS:
a. Se acredite fehacientemente la existencia del padre o madre;
b. Conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los
intereses del hijo.
c. No se haya revocado previamente la emancipacin, ya que slo
tendr lugar una vez.
4. EFECTOS: Para que la resolucin judicial que declare la revocacin
de la emancipacin pueda surtir sus efectos, ser necesario que se
subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, en el
Registro Civil e Identificacin.
III. Comprobacin judicial de la muerte
3.1. Cuestiones generales
3.1.1. Rgimen jurdico
1. REFORMA AL CDIGO CIVIL: La comprobacin judicial de la
muerte se introdujo al Cdigo Civil en virtud de la Ley N. 20.577 (D.O.
08.02.2012), que ha sido incorporada en el 4 del Tt. II del Lib. I CCCh.,
en sus arts. 95, 96 y 97.
2. La reforma pretende aprovechar un espacio vaco dejado por la
supresin de la muerte civil, la cual era reglamentada precisamente en
el mismo lugar. No fue necesaria la agregacin de otros artculos.
3. Denominacin de la institucin: Comprobacin judicial de la
muerte, como la denomina el Cdigo Civil. En doctrina: muerte cierta
con desaparicin del cadver.
Algunos autores ya advertan la presencia de algunos casos que ms
adelante seran considerados en la actual legislacin:
Acreditado el nacimiento o existencia legal de una persona debe
reputrsela viva mientras no se pruebe que ha muerto, evidencia que,
normalmente, resulta del examen del cadver respectivo. Tal es el
principio, principio que no es de carcter absoluto porque hay casos en
que si bien la muerte no se puede certificar con el cadver a la vista,
las circunstancias imponen el convencimiento de que real y
verdaderamente ha muerto la persona de que se trata. El pasajero del
avin que estall en el aire y cuyos restos incendiados se hundieron en
el ocano; el morador de un edificio, destruido por un terremoto o un
incendio, cuyo cadver no ha sido identificado pero que tampoco figura
entre los que lograron salvarse y a quin nadie ha vuelto a ver despus
de la catstrofe. La muerte, en tales ejemplos y en otros infortunios que
pudieren mencionarse, adquiere los caracteres de certidumbre, y toda
esperanza, que podr consolar, resulta necia .

3.1.2. Propsitos de la reforma legislativa expuestos en el


Mensaje
1. SUPUESTO DE HECHO QUE HA PROVOCADO LA NECESIDAD DE
LA REFORMA: Hemos sido testigos como pas del grave accidente
ocurrido el pasado 2 de septiembre en el Archipilago de Juan
Fernndez. En esa ocasin, un vuelo de la Fuerza Area de Chile, que
viajaba rumbo a la isla con veintin ocupantes, se perdi de vista al
momento que realizaba maniobras para aterrizar. Transcurridas varias
semanas desde el inicio de la bsqueda y rescate de la aeronave, de la
tripulacin y de los pasajeros, slo se ha podido recuperar parte del
avin. Asimismo, a la fecha, slo se ha producido el hallazgo y
reconocimiento de algunas de las vctimas. Pasados los das, se ha
llegado a la conviccin del desenlace fatal para los pasajeros, lo que ha
provocado una gran conmocin en todos los chilenos y chilenas
(Mensaje N. 185-159, 20.09.2011).

3.1.2. Propsitos de la reforma legislativa expuestos en el


Mensaje
1. INTRODUCCIN DE LA COMPROBACIN JUDICIAL DE LA
MUERTE: Con el fin de evitar mayor dolor en los familiares el Gobierno
propone en este proyecto de ley consagrar una normativa sobre
inscripcin de defunciones, con el fin de que toda vez que se tenga total
certeza de la muerte de una persona, como sucede en la situacin
presente, se pueda proceder a la inscripcin de su fallecimiento en el
Registro Civil, a pesar de que el cadver no hubiese sido hallado o no
fuese posible su identificacin. Esto nos permitir distinguir con nitidez
los casos en que corresponde declarar la muerte presunta, de aquellos
en que la muerte cierta no puede ser acreditada por el examen fsico de
los restos mortales, tal y como lo propone el profesor Hernn Corral
Talciani en su libro Desaparicin de Personas y Presuncin de Muerte
en el Derecho Civil Chileno (Mensaje N. 185-159, 20.09.2011).
3.1.2. Propsitos de la reforma legislativa expuestos en el
Mensaje
1. MODIFICACIN DEL RGIMEN DE MUERTE PRESUNTA:
Finalmente, con el objeto de otorgar mayor celeridad a la tramitacin
de la solicitud de muerte presunta, el Gobierno propone modificar los
plazos de ausencia requeridos por la normativa actual, para los casos
en que la desaparicin se haya producido luego de un accidente
aeronutico, un naufragio, o un sismo o catstrofe.
3.2. Requisitos
3.2.1. Supuestos de hecho
1. La primera posibilidad consiste que la persona hubiere desaparecido,
no siendo posible hallar su cadver (CCCh., art. 95).
2. La segunda posibilidad, consiste que, no fuere posible la
identificacin del cadver (CCCh., art. 95).
a. Este caso supone la ubicacin del cadver.
b. Eventual pugna con causal prevista de muerte presunta en el art. 81
N. 8. inc. 2. CCCh., ya que ambas operan bajo la base de encontrarse
restos que no pudieren ser identificados.
3. Pueden ocurrir cualesquiera de las situaciones sealadas, atendido
que se trata de situaciones incompatibles una y otra. Pero en cualquier
caso, no requiere aguardar un lapso, a diferencia de lo que ocurre con la
muerte presunta:
Como se ve, en estos casos, no ser necesario esperar ningn plazo
para pedir la comprobacin de la muerte, porque no se trata de que
haya desaparecido una persona y de ello pueda deducirse la muerte por
un juicio de probabilidad basado en su no retorno durante un
determinado plazo. Lo que ha desaparecido o no es posible identificar
es el cadver, pero la muerte ha tenido lugar ms all de toda duda
razonable.
Algunos supuestos de hecho que podran quedar comprendidos
bajo la comprobacin judicial de la muerte
Explosin del trasbordador espacial Challenger durante su
lanzamiento (USA., 28.1.1986).
Cada del Casa 212 en Isla Juan Fernndez (Chile, 2.9.2011).

3.2.2. Certeza de la muerte


1. Ocurrida alguna de las situaciones de hecho, ellas son de
caractersticas tales que la muerte pueda ser tenida como cierta, aun
cuando su cadver no fuere hallado (CCCh., art. 95).
2. Se trata de un supuesto de muerte que es cierta, no meramente
probable y presumible por el hecho del desaparecimiento de alguien
que no retorna, pero cuya comprobacin no puede hacerse mediante la
prueba ordinaria que consiste en certificar la defuncin por el examen
del cadver o los restos mortales del difunto.
3.2.3. No se encuentre bajo el mbito de la Ley N. 20.377
Ley N. 20.377, art. 3.: No podr tenerse por comprobada la
muerte de una persona mediante el procedimiento considerado en la
letra b) del artculo 2 de esta ley, en los casos regulados por la ley N
20.377, sobre declaracin de ausencia por desaparicin forzada de
personas.
3.2.4. Comparacin entre la muerte presunta y la comprobacin
judicial de la muerte (H. Corral T.)
La muerte presunta o, mejor como la denomina el Cdigo, la
presuncin de muerte por desaparecimiento, es una especie de
sustituto de la prueba de la muerte cuando se constata, por sentencia
judicial, que una persona ha desaparecido, se ignora si vive y existe
probabilidad, aunque no certeza, de su fallecimiento. Podramos decir
que su supuesto de base es la desaparicin de la persona y la
incertidumbre sobre si sobrevive o no: Se presume muerto el individuo
que ha desaparecido, ignorndose si vive (art. 80).
En cambio, la comprobacin judicial de la muerte tiene lugar,
tambin por sentencia de juez, cuando alguien desaparece pero en las
circunstancias tales que no puede caber dudas, pese a que no se han
encontrado sus restos, de que ha fallecido: Toda vez que la
desaparicin de una persona se hubiere producido en circunstancias
tales que la muerte pueda ser tenida como cierta, aun cuando su
cadver no fuere hallado (art. 95). Se puede decir, entonces, que en
la comprobacin judicial de la muerte lo que ha desaparecido no es
propiamente la persona, que se sabe con certeza que ha muerto, sino
su cadver.
3.3. Tramitacin
3.3.1. Legitimacin
Podr reclamar la declaracin de comprobacin judicial de la muerte
cualquier persona que tenga inters en ello (CCCh., art. 95).
3.3.2. Competencia
1. Ser competente para conocer de la declaracin de comprobacin
judicial de la muerte el juez del ltimo domicilio que el difunto haya
tenido en Chile (CCCh., art. 95).
2. Se repite la competencia que ha sido designada para el sujeto
presuntivamente muerto.
3. Siendo as construida la norma, si el difunto tuvo su ltimo domicilio
en el extranjero, los tribunales chilenos son incompetentes para
efectuar dicha declaracin.
3.3.3. Procedimiento
1. La comprobacin judicial de la muerte se tramita en virtud de un
procedimiento no contencioso o voluntario.
2. En forma supletoria, se aplicarn las reglas contenidas en el Tt. I de
Lib. IV CPCCh., relativo a los actos judiciales no contenciosos.
3.3.4. Publicacin de extracto de la sentencia
1. CCCh., art. 96: [inc. 1.] Un extracto de la resolucin que tenga por
comprobada la muerte del desaparecido deber publicarse en el Diario
Oficial dentro del plazo de sesenta das, contado desde que sta
estuviere firme y ejecutoriada. / [inc. 2.] Dicho extracto deber
contener, al menos, los antecedentes indispensables para su
identificacin y la fecha de muerte que el juez haya fijado.
2. La norma se olvida de condicionar la inscripcin en el Registro Civil
de la sentencia al cumplimiento de esta medida (CORRAL, Reformas).

3.4. Efectos
3.4.1. Opera para efectos civiles
1. La declaracin de comprobacin judicial de la muerte tendr lugar
para efectos civiles (CCCh., art. 95).
2. Significa ello que, por la comprobacin judicial de la muerte, se
aplican ntegramente todos los efectos personales, familiares,
matrimoniales y sucesorios derivados de la muerte real de una persona.
3. Como lo sostiene la doctrina, no es un tipo de muerte presunta, sino
de otra forma de acreditar la muerte que ciertamente ha acaecido
(CORRAL, Reformas).
3.4.2. Se inscribe en Registro de Defunciones
1. La resolucin que dicta el Tribunal que declara la comprobacin
judicial de la muerte ser inscrita en el Registro de Defunciones del
Servicio de Registro Civil e Identificacin (CCCh., art. 95; Ley N. 4.808,
art. 44 inc. 1.).
2. Ser suficiente la resolucin judicial, no siendo procedente que se
exija al solicitante un certificado mdico que indique la causa de muerte
(Ley N. 4.808, art. 45 inc. 1.).
3.4.3. Aplicacin de la ley en el tiempo?
1. La Ley N. 20.577 nada seal sobre una eventual aplicacin
retroactiva, para la desaparicin de personas en una fecha anterior a la
de su entrada en vigencia.
2. La doctrina prev que existe una intencin del legislador por la cual
podra concluirse su aplicacin retroactiva:
(a) Su dictacin obedeci al fin explcito de facilitar la inscripcin de las
defunciones de los desaparecidos en el accidente de Isla Juan
Fernndez.
(b) La ley no se aplica respecto de las desapariciones forzadas de
personas tratadas en la Ley N. 20.377, de modo que si tuvo que
declararse expresamente la improcedencia de la aplicacin a personas
que claramente desaparecieron antes de la entrada en vigor, es porque
se entenda que, de no haberse establecido la excepcin, la reforma les
era aplicable
3.5. Revocacin
1. CCCh., art. 97: La resolucin a que se refiere el artculo 95 podr
dejarse sin efecto conforme a lo dispuesto en el prrafo precedente.
Proceden ntegramente las causales de rescisin del decreto de
posesin definitiva, aunque introduciendo expresamente la correccin
conceptual que la doctrina ha formulado respecto de la causal de
ineficacia que verdaderamente corresponde.

4. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
I. Introduccin
1.1. Descripcin general
1.1.1. Concepto
1.La teora clsica llama atributos de la personalidad a ciertos
elementos necesariamente vinculados a toda persona e indispensables
para el desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos.
2.Tambin se las describe como ciertos elementos que son inherentes,
que integran el concepto mismo de la personalidad, y que no
consisten solamente en derechos o prerrogativas, sino que imponen
simultneamente deberes o cargas (DUCCI 1980, nm. 116, p. 154).
1.1.2. Carcter inherente de los atributos de la personalidad
1.Los atributos se tienen desde el momento en que nace dicha
personalidad, y a partir del mismo momento es que se est sujeto a las
cargas y deberes que de ellos se derivan (DUCCI 1980, nm. 116, p.
154).
2.Son elementos que no pueden ser negados a la persona, ni tampoco
puede ella despojarse de dichos atributos, bajo ningn pretexto o
circunstancia. Y en cuanto a los deberes que emanan de ellos, los
impone la ley con prescindencia de la voluntad de las partes (DUCCI
1980, nm. 116, p. 154).
1.1.3. Naturaleza extrapatrimonial de los atributos de la
personalidad
1.En cuanto a su naturaleza, tienen la calidad de bienes
extrapatrimoniales, en cuanto no tienen un significado o valor
econmico directo (DUCCI 1980, nm. 116, pp. 154-155).
Usualmente, los atributos de la personalidad no podrn ser
objeto de actos de enajenacin.
2.Sin embargo, los atributos pueden dar origen a un valor o significado
pecuniario, especialmente cuando se lesionan (DUCCI 1980, nm. 116,
p. 155), o cuando pretende asignrseles una connotacin o uso
comercial:
1.Lesin: Reparacin por dao moral, el autor del dao
queda obligado a indemnizar los perjuicios resultantes del
acto lesivo (DUCCI 1980, nm. 116, p. 155).
2.Uso comercial: Caso del nombre, para efectos de
contratos publicitarios (suponen una contraprestacin
pecuniaria), denominacin de personas jurdicas.
1.2. Clasificacin
1.Son atributos que le corresponden a toda persona, y que con algunas
salvedades, atendida su naturaleza, son comunes tanto para la persona
natural como para la persona jurdica, y que consisten de los siguientes:

1.Capacidad de goce.
2.Nacionalidad.
3.Patrimonio.
4.Nombre
5.Estado civil.
6.Domicilio.

2.Algunos autores aaden los derechos de la personalidad dentro del


listado, a propsito de su distincin respecto de los atributos de la
personalidad.
1.Atributos de la personalidad: Son calidades que corresponden a todo
ser humano slo en virtud de ser tal
2.Derechos de la personalidad: Son aquellos esenciales o absolutos que
pueden ejercerse eventualmente y que estn destinados a proteger
elementos que la constituyen (derecho a la vida, a la integridad fsica y
psquica, el honor, etc.)
II. La capacidad de goce
2.1. Concepto
1.Capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos y
poder ejercerlos por s misma
2.La capacidad puede ser de goce y de ejercicio:
1.Capacidad de goce o capacidad jurdica: Es la aptitud
de una persona para adquirir derechos. Tambin se la llama
la posibilidad de ser titular de derechos
2.Capacidad de ejercicio o capacidad de obrar: Es la
aptitud para ejercer los derechos por s mismo, o de poder
obligarse por s mismo, y sin el ministerio o autorizacin de
otro (CCCh., art. 1445 inc. 2.).
2.2. Cul capacidad es aquella atributo de la personalidad
1.La capacidad de goce es el atributo de la personalidad, debido
a que va asociada al propio concepto de personalidad. En cuanto se
sostiene que la persona es todo ente dotado de capacidad de goce,
se ver que la capacidad de goce es un atributo caracterstico y
privativo de la persona. No se concibe una persona sin capacidad de
goce, ni una capacidad de goce sin una persona (ALESSANDRI,
SOMARRIVA y VODANOVIC 1998, Tomo 1, nm. 596, p. 404). Asimismo,
ser titular de derechos no implica necesariamente el que pueda
ejercitarlos personalmente, pues para dicha posibilidad es que existe
la capacidad de ejercicio (DUCCI 1980, nm. 121, p. 159).
2.No existen para el hombre privaciones absolutas de la capacidad de
goce. Slo son vlidas las limitaciones especficas a la capacidad de
goce.
3.No siendo la capacidad de ejercicio un atributo de la
personalidad, s se podrn establecer por la ley quines estn
absolutamente privados de la capacidad. No todas las personas tienen
capacidad de ejercicio.

2.3. Capacidad e incapacidad.


Las clases de incapacidad en el Derecho chileno

1.SOBRE LA CAPACIDAD: Debe prevenirse, en razn de lo dicho, que


todas las personas cuentan con capacidad de goce, por el hecho de ser
tal. Es la capacidad de ejercicio la que podr ser determinada por el
legislador en cuanto a quines la detentan.
2.La regla general en nuestro sistema apunta a que toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces
(CCCh., art. 1446).
3.LA INCAPACIDAD: Las ha establecido la ley en razn de estimar que
ciertas personas no tienen el suficiente discernimiento para actuar en la
vida jurdica, o que no lo tienen en forma suficiente para actuar en ella
correctamente (DUCCI 1980, nm. 160, p. 160).
III. Nacionalidad
3.1. Generalidades
3.1.1. Concepto
1.Es el vnculo jurdico que liga una persona a un Estado determinado
2.El Cdigo Civil chileno no reglamenta la nacionalidad. En su lugar,
declar que son chilenos los que la Constitucin del Estado declara
tales, y los dems son extranjeros (CCCh., art. 56).
3.El rgimen jurdico de la nacionalidad chilena se concentra en la
Constitucin Poltica (Cap. II) y en leyes especiales.
Los arts. 55 y 56 CCCh. han creado una distincin entre el chileno y el
extranjero:
1.Chileno: Es quien la Constitucin Poltica declara como
tal (CCCh., art. 56).
2.Extranjero: Es quien es o viene de pas extrao.
Tambin se lo entiende como la persona que transitoria o
permanentemente se encuentra en un pas distinto del
suyo del origen o de adopcin o que es aptrida.
3.1.2. Nacionalidad y ciudadana
1.La ciudadana es un estado jurdico que habilita para el ejercicio de
los derechos polticos y, en especial, al derecho de sufragio
2.De acuerdo a la Carta Fundamental, la calidad de ciudadano otorga
los derechos de sufragio, de optar a cargos de eleccin popular y los
dems que la Constitucin o la ley confieran (Const. Pol., art. 13 inc.
2.).
3.Pero el derecho de sufragio no es privativo de los nacionales. Los
extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco aos, y que cumplan
con los requisitos sealados en el inciso primero del artculo 13, podrn
ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la
ley (Const. Pol., art. 14 inc. 1.).

3.1.3. Reglas de Derecho Internacional Pblico sobre la


nacionalidad
(a) La nacionalidad no se impone
1.El Estado no puede prohibir a sus nacionales la renuncia de la
nacionalidad de origen o de eleccin.
2.Si se han cumplido los presupuestos que las Constituciones y las leyes
internas prevn para la renuncia de la nacionalidad, podr efectuarse
dicho acto.
(b) Todo individuo debe tener una nacionalidad
1.Todo individuo debe pertenecer a un grupo social dentro del cual
desarrolle sus actividades, principio a partir del cual se infiere que todo
individuo debe poseer una nacionalidad (WEISS).
2.Hay personas que carecen de una nacionalidad. Son los aptridas,
respecto de los cuales la ONU ha tratado de crear algunas reglas que
tiendan a impedir las perniciosas consecuencias derivadas de la prdida
de su nacionalidad.
(c) Nadie puede tener ms de una nacionalidad
1.Un principio inicialmente reconocido consista de que una persona
slo poda tener derecho a una nacionalidad a la vez (DUCCI 1980, nm.
122, pp. 162-163), la cual se fundamenta en que la nacionalidad
involucra la imposicin de algunos deberes, los cuales pudieren hallarse
en contradiccin con los deberes que emanan de otro Estado.
2.Sin embargo, en el contexto actual es perfectamente posible que una
persona tenga ms de una nacionalidad.
3.Se presenta un conflicto de doble nacionalidad, cuando cada una de
las legislaciones de Estados diversos establecen para s la calidad de
nacional respecto de un mismo individuo, el cual deber ser resuelto
conforme a las leyes positivas del Estado cuya soberana representa, y
en defecto, por los principios y reglas del Derecho Internacional (cfr.
Corte de Apelaciones de Valdivia, 13.4.1943, RDJ., Tomo 40, 2 parte,
sec. 2, p. 70).

3.2. Adquisicin de la nacionalidad


Const. Pol., Artculo 10: [inc. 1.] Son chilenos:
1.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de
extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de
los hijos de extranjeros transentes, todos los que, sin embargo, podrn
optar por la nacionalidad chilena;
2.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio
extranjero. Con todo, se requerir que alguno de sus ascendientes en
lnea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad
chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1, 3 4;
3.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en
conformidad a la ley, y
4.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.
[inc. 2.] La ley reglamentar los procedimientos de opcin por la
nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelacin de las
cartas de nacionalizacin, y la formacin de un registro de todos estos
actos.
3.2.1. Son chilenos: 1.- Los nacidos en el territorio de Chile, con
excepcin de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en
servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes, todos
los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena
(Ius solis)

1.PRINCIPIO RECONOCIDO: De acuerdo a este primer caso, son


chilenos los nacidos en el territorio de Chile.
2.Corresponde al sistema denominado en Derecho Internacional como
ius solis (derecho del suelo), y es el modelo ms bsico de
adquisicin de la nacionalidad.
3.Para establecer cul es el territorio chileno, se estar a las normas de
Derecho Internacional:
1.Los nacidos en el territorio soberano chileno.
2.Los nacidos en buques o aeronaves de guerra chilenos, cualquiera sea
el lugar en que se encuentren.
3.Los nacidos a bordo de naves mercantes chilenas, surtos en aguas de
la Repblica o en alta mar.
4.Los nacidos en buques mercantes extranjeros que se encuentren en
aguas territoriales de Chile.
5.Los nacidos a bordo de aeronave mercante chilena o extranjera que
se encuentre dentro del territorio areo chileno.
6.Los nacidos a bordo de aeronaves mercantes chilenas que se
encuentren en alta mar.
7.Los nacidos en casa de un agente diplomtico chileno, residente en el
extranjero, o en la legacin chilena existente en el extranjero, y que
gozaren de este derecho conforme a los principios del Derecho
Internacional.
SITUACIN EXCEPCIONAL: Tratndose de los hijos de extranjeros que
se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de
extranjeros transentes, podrn optar por la nacionalidad chilena.

3.2.2. Son chilenos: 2.- Los hijos de padre o madre chilenos,


nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerir que alguno de
sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado, haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los
nmeros 1, 3 4
(Ius sanguinis)
1.PRINCIPIO RECONOCIDO: La norma viene en consagrar la
existencia de la forma de adquisicin de la nacionalidad chilena
conocida como ius sanguinis, por el cual una persona adquiere la
nacionalidad que corresponde a aquella que inviste a sus padres. Se
trata de un modelo de adquisicin de la nacionalidad igualmente de
antao en la materia.

2.APLICACIN EN EL DERECHO CHILENO: De acuerdo al actual texto


constitucional, son chilenos los hijos de padre o madre chilenos,
nacidos en territorio extranjero. De este modo, incluso en el caso que
el nacimiento hubiere tenido lugar en el extranjero, se podr adquirir la
nacionalidad chilena. Para que ello ocurra, ser necesario que alguno
de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado, haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los
nmeros 1 (ius solis), 3 (carta de nacionalizacin chilena) 4
(nacionalizacin por ley).
3.REFORMAS AL TEXTO CONSTITUCIONAL: No se requiere en la
actualidad que la persona deba avecindarse en Chile por alguna
cantidad de tiempo para adquirir la nacionalidad en virtud de esta
causal.
3.2.3. Son chilenos: 3.- Los extranjeros que obtuvieren carta
de nacionalizacin en conformidad a la ley
REQUISITOS:
1.EDAD MNIMA:
1.Regla general: Extranjeros que hayan cumplido 21 aos (DS. N.
5.142, art. 2. inc. 1.).
2.Excepcin: Podr otorgarse tambin carta de nacionalizacin a los
hijos de padre o madre chilenos nacionalizados, que hayan cumplido 18
aos de edad y que renan los dems requisitos indicados en el inciso
primero. Estas personas quedarn comprendidas en los casos de
excepcin que contempla el artculo 4, letra i) (DS. N. 5.142, art. 2.
inc. 4.).
2.RESIDENCIA EN CHILE: Los extranjeros deben tener ms de 5 aos
de residencia continuada en el territorio de la Repblica (DS. N. 5.142,
art. 2. inc. 1.).
3.PERMISO DE PERMANENCIA: Los extranjeros debern ser titulares
del permiso de permanencia definitiva (DS. N. 5.142, art. 2. inc.
1.).
4.RENUNCIA A NACIONALIDAD DE ORIGEN: Ser requisito para la
concesin de la carta de nacionalizacin que el extranjero renuncie a su
nacionalidad de origen, o a cualquier otra adquirida o que pudiere
corresponderle.
5.AUTORIDAD QUE CONCEDE LA CARTA DE NACIONALIZACIN: La
nacionalizacin se otorgar por el Presidente de la Repblica, en
decreto refrendado por el Ministro del Interior (DS. N. 5-.142, art. 1.).
Las cartas de nacionalizacin sern numeradas por el Departamento
de Extranjera del Ministerio del Interior, correlativamente, previo pago
del derecho, anotndolas en el Rol de Cartas de esta clase, que estar a
cargo de esa Oficina. Anualmente se insertarn las modificaciones del
Rol en el Anuario del Ministerio (DS. N. 5.142, art. 9.).
3.2.4. Son chilenos: 4.- Los que obtuvieren especial gracia de
nacionalizacin por ley
1.Se trata de una forma de adquisicin de nacionalidad que se concede
a los extranjeros que han prestado grandes servicios al pas.
2.Como particularidad, no provoca la prdida de la nacionalidad de
origen.
3.Algunos casos en el Derecho chileno: Diego Thompson (educacin);
Andrs Bello y Gabriel Ocampo (Derecho Civil y Comercial); Lorenzo
Sazi (Medicina); Juan No (Biologa, premio pstumo).
3.3. Prdida de la nacionalidad
Const. Pol., Artculo 11: [inc. 1.] La nacionalidad chilena se pierde:
1.- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad
chilena competente. Esta renuncia slo producir efectos si
la persona, previamente, se ha nacionalizado en pas
extranjero;
2.- Por decreto supremo, en caso de prestacin de
servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile
o de sus aliados;
3.- Por cancelacin de la carta de nacionalizacin, y
4.- Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por
gracia.

3.3.1. La nacionalidad chilena se pierde: 1.- Por renuncia


voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente.
Esta renuncia slo producir efectos si la persona, previamente,
se ha nacionalizado en pas extranjero
1.La primera causal de prdida de la nacionalidad chilena se produce
como consecuencia de una renuncia efectuada de manera
voluntaria por parte del chileno, la cual se deber prestar ante
autoridad chilena competente.
2.Pero esta renuncia se subordina a un requisito adicional, el cual tiene
como propsito evitar que, por un perodo ms o menos extenso, el ex-
nacional chileno quede sin nacionalidad. Es necesario que la persona
se haya nacionalizado de manera previa en pas extranjero.

3.3.2. La nacionalidad chilena se pierde: 2.- Por decreto


supremo, en caso de prestacin de servicios durante una
guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados

1.La causal se justifica por la comisin de un acto que, desde la


perspectiva de los delitos militares, constituye un acto de alta traicin a
la patria, de modo que, adems de las sanciones penales, existe esta
sancin desde el punto de vista poltico, cual es la prdida de la
nacionalidad chilena.
2.La prestacin de servicios pudo haberse ejecutado tanto a favor de
enemigos de Chile, como para aliados de los enemigos de guerra de
Chile.
3.Estos servicios han tenido lugar durante un proceso de guerra
externa, de modo que no se aplica la causal cuando la intervencin se
ha producido en un acto de guerra interna, como podra serlo una
guerra civil o un golpe de Estado.
4.El acto por el cual se produce la privacin de la nacionalidad, es un
decreto supremo.
3.3.3. La nacionalidad chilena se pierde: 3.- Por cancelacin
de la carta de nacionalizacin
1.REGLA APLICABLE: El (sc. decreto) que la cancele deber tambin
ser fundado en haber sido concedida con infraccin a lo dispuesto en el
artculo 3.o de esta ley, o en haber acaecido ocurrencias que hagan
indigno al poseedor de la carta de nacionalizacin de tal gracia o por
haber sido condenado por alguno de los delitos contemplados en la ley
nmero 12,927, de 6 de Agosto de 1958. La cancelacin de la carta de
nacionalizacin se har previo acuerdo del Consejo de Ministros y por
decreto firmado por el Presidente de la Repblica (DS. N. 5.142, art.
8.).
2.EXPLICACIN: La causal se aplica respecto de una persona que,
habiendo obtenido una carta de nacionalidad chilena, la pierde.
3.ACTO EN QUE SE TRADUCE: La cancelacin de la nacionalidad
chilena se produce por medio de un decreto supremo (las cosas se
deshacen de la misma forma en que se hacen).
3.3.4. La nacionalidad chilena se pierde: 4.- Por ley que
revoque la nacionalizacin concedida por gracia
1.EXPLICACIN: Es posible que un extranjero que haya recibido la
mentada distincin cometa hechos contrarios a su graciosa patria, y
nada ms justo entonces que se le revoque el honorfico beneficio, y se
haga por ley, estricto requisito acorde con la gravedad de la medida
contra una persona extranjera que antes se honr.
2.ACTO POR EL CUAL SE PRODUCE: Una ley ordinaria.
3.CAUSALES: La Constitucin no ha sealado las causales por las
cuales se pueda privar de la nacionalidad por gracia, de modo que
soberanamente lo discutir el Congreso Nacional.
3.3.5. Recuperacin y reclamacin de la nacionalidad perdida
1.REHABILITACIN DE LA NACIONALIDAD CHILENA PERDIDA: Los
que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las
causales establecidas en este artculo, slo podrn ser rehabilitados por
ley (Const. Pol., art. 11 inc. 2.).
2.RECLAMACIN JUDICIAL POR PRIVACIN O DESCONOCIMIENTO
DE LA NACIONALIDAD CHILENA: La persona afectada por acto o
resolucin de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad
chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su
nombre, dentro del plazo de treinta das, ante la Corte Suprema, la que
conocer como jurado y en tribunal pleno. La interposicin del recurso
suspender los efectos del acto o resolucin recurridos (Const. Pol.,
art. 12).
3.4. Efectos de la nacionalidad
En virtud de este vnculo, se crean derechos y obligaciones recprocos:
1.Obligaciones del Estado / derechos del nacional:
Debe a sus nacionales la proteccin de sus leyes y de sus
magistrados, reconocindoles derechos civiles y polticos, y
se encarga de hacerlos respetar.
2.Derechos del Estado / obligaciones del nacional:
Puede exigir a sus nacionales, inclusos los expatriados, la
observacin rigurosa de sus leyes; rigen su capacidad,
relaciones de familia y aplicar sanciones por las infracciones
en que hubieren incurrido; podr obligar a los nacionales a
participar en los cargos pblicos y en la defensa de su
territorio.
IV. Patrimonio
4.1. Concepto
1.ORIGEN ETIMOLGICO: Del latn patrimonium (lo que se hereda de
los padres). Pero tambin se la ha descrito por las expresiones latinas
pater-monium (el oficio del padre; compuesto de las expresiones
pater = padre y monium = oficio). Se usa en el idioma espaol
desde el siglo XII.
2.CONCEPTO: Constituye el conjunto de derechos y obligaciones de
una persona, apreciables en dinero .
UTILIZACIN DEL CONCEPTO EN EL CDIGO CIVIL CHILENO
1.CCCh., art. 85 inc. 2.: El patrimonio en que se presume que
suceden, comprender los bienes, derechos y acciones del
desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta.
2.CCCh., art. 1066 inc. 2.: Sin embargo, si la asignacin se
destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin
determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en l,
valdr la asignacin y se determinar la cuota, cantidad o especies,
habida consideracin a la naturaleza del objeto, a las otras
disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte
de que el testador pudo disponer libremente.
3.CCCh., Art. 1792-6: [inc. 1.] Se entiende por gananciales la
diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cnyuge. / [inc. 2.] Se entiende por
patrimonio originario de cada cnyuge el existente al momento de
optar por el rgimen que establece este Ttulo y por su patrimonio
final, el que exista al trmino de dicho rgimen.
4.CCCh., Art. 1170: Los asignatarios de alimentos no estarn
obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que
gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos
futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio
efectivo.
5.CCCh., Art. 1382: Obtenida la separacin de patrimonios por
alguno de los acreedores de la sucesin, aprovechar a los dems
acreedores de la misma que la invoquen y cuyos crditos no hayan
prescrito, o que no se hallen en el caso del nmero 1 del artculo
1380.
6.Art. 1792-5, inc. 1.: A la disolucin del rgimen de participacin
en los gananciales, los patrimonios de los cnyuges permanecern
separados, conservando stos o sus causahabientes plenas facultades
de administracin y disposicin de sus bienes.

4.2. Composicin
1.El patrimonio importa una entidad que es distinta de los elementos
que la conforman, tanto en lo activo como en lo pasivo. Y se compone
no slo de los bienes presentes, sino tambin de los futuros (CCCh., art.
2465). Por ello, el patrimonio es una asemejado a una bolsa que
puede estar vaca, o incluso tener un contenido negativo, como
cuando existen ms deudas que bienes.
2.Queda compuesto por un conjunto de derechos y de obligaciones,
las cuales son susceptibles de avaluacin econmica.
4.2.1. Elemento activo:
Los bienes y derechos
1.El patrimonio se compone de un elemento activo, en el cual caben
toda clase de bienes corporales e incorporales, los cuales componen
una facultad para exigir una realidad econmica determinada, o ser
avaluables en dinero.
2.Los bienes se clasifican en corporales e incorporales (CCCh., art.
565 inc. 1.):
1.Bienes corporales son aquellos que tienen un ser real y
pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un
libro (CCCh., art. 565 inc. 2.). Sistematizacin: CCCh., Lib.
IV, Tt. I, 1, arts. 566 al 575.
2.Bienes incorporales consisten de meros derechos, como
los crditos y las servidumbres activas (CCCh., art. 565
inc. 3.). Sistematizacin: CCCh., Lib. IV, Tt. I, 2, arts. 576
al 581. Los bienes incorporales son derechos reales y
personales (CCCh., art. 576). Hay ms? Las producciones
del talento y del ingenio (CCCh., art. 584).
4.2.2. Elemento pasivo:
Las obligaciones
DEFINICIN: Constituye la parte pasiva del patrimonio: Que,
etimolgicamente, la palabra obligacin proviene del latn obligatio y
ste, a su vez, de obligare, esto es, ob alrededor y ligare, que significa
atar, es decir, sujecin, lo que corresponde a la idea que en el Derecho
Romano se tena de ella, como se dijo. Siguiendo al autor Ren Abeliuk
Manasevich, La definicin ms corriente entre nosotros es la que
considera a la obligacin como un vnculo jurdico entre personas
determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en la necesidad
de efectuar a la otra una prestacin que puede consistir en dar una
cosa, hacer o no hacer algo. (Obra Las Obligaciones, Edit. Jurdica, Ediar
Editores Ltda., Conosur Ltda., pg. 55, sin fecha) (CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, 4 Sala, 13.7.2006, Rol de Ingreso N. 5.306 2004, red.
Ministro seor Urbano Marn, C. 7., en vLex ID.: 251248950).

ESTRUCTURA DE LA DEFINICIN:
1.La obligacin supone un vnculo, es decir, que involucra una relacin
entre dos personas.
2.Se trata de un vnculo jurdico, lo que significa que la relacin entre
estas personas recibe una sancin legal. La sancin legal consiste que
la ley confiere al titular del derecho personal, el acreedor, tanto una
accin como una excepcin. En cuanto a la accin, ella le permite exigir
el cumplimiento de la obligacin. Por su parte, la excepcin que goza el
acreedor consiste de retener lo que le ha sido (vlidamente) dado
pagado. Esta doble concesin es fundamental, porque en algunos casos
no existe ninguna de esas sanciones, como ocurre con los deberes
morales. En otros casos, la sancin es concedida nicamente de
manera incompleta, confiriendo nicamente la excepcin de retencin,
mas no la accin; es lo que ocurre en el caso de las obligaciones
naturales, segn se abordar ms adelante.
3.La relacin jurdica existe entre personas determinadas, que son el
acreedor y el deudor.
4.En virtud de esta relacin, el sujeto pasivo (deudor) queda colocado
en la situacin de dar, hacer o no hacer alguna cosa, a favor del sujeto
activo (acreedor).
4.2.3. Apreciacin econmica de los bienes y las obligaciones
1.SIGNIFICADO: El patrimonio se compone solamente de cosas
susceptibles de apreciacin pecuniaria o econmica. Esto significa que
han quedado fuera del patrimonio solamente aquellos bienes que no
puedan valorarse en dinero, caso en el cual se habla de los bienes
extrapatrimoniales.
2.BIENES PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES:
1.Los derechos patrimoniales son todos aquellos que son susceptibles
de ingresar al patrimonio de una persona, concepto al cual se suele
aadir la especificacin ser susceptibles de avaluacin econmica, o
aquellos que tienen por objeto las cosas del mundo exterior y los actos
del hombre que son susceptibles de una avaluacin pecuniaria .
Consistirn de los bienes corporales e incorporales.
2.Los bienes extrapatrimoniales son aquellos que no son susceptibles
de avaluacin econmica. En algunas ocasiones, se hace la
especificacin al menos, directamente . Consistirn de los derechos
polticos, los derechos de la personalidad y los derechos de familia.
4.3. Utilidad del concepto de patrimonio
1.SUCESIN HEREDITARIA: El patrimonio permite comprender cmo
todo el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles de una
persona pasan unilateralmente a los herederos, en el estado en que se
encuentren. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a
ttulo singular (CCCh., art. 951 inc. 1.), y el ttulo es universal cuando
se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto
(CCCh., art. 951 inc. 2.).
2.SUBROGACIN REAL: La subrogacin consiste de la sustitucin de
una persona por otra o de una cosa por otra. De modo que la
subrogacin real es la que ocurre de una cosa a otra en trminos tales
que la nueva pasa a ocupar jurdicamente el mismo lugar (por
ejemplo, la indemnizacin derivada de un seguro de incendio subroga al
inmueble que se ha perdido). Siendo el patrimonio una universalidad
jurdica, compuesta de elementos positivos (bienes) y negativos
(deudas), siendo estos ltimos clulas respecto del cuerpo, son
intercambiables o fungibles, de modo que los bienes que salen del
patrimonio de una persona son reemplazados por otros.
3.DERECHO DE PRENDA GENERAL O GARANTA GENRICA DE
LOS ACREEDORES: Toda obligacin personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose
solamente los no embargables, designados en el artculo 1618 (CCCh.,
art. 2465). Y cul es el propsito de perseguir los bienes del deudor?
Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618,
podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta
concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y los costos de la
cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si
fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando
no haya causas especiales para preferir ciertos crditos, segn la
clasificacin que sigue (CCCh., art. 2469) 5).

4.4. Teora clsica del patrimonio


4.4.1. Origen dogmtico
1.En cuanto nocin jurdica, el concepto de patrimonio exista ya en el
Derecho Romano, aunque limitado nicamente a sus elementos activos
(bienes). Las obligaciones no la integraban.
2.El Cdigo Civil de Francia (1804) no consigna una teora general del
patrimonio. Tampoco el Cdigo Civil chileno (1855), el cual alude a la
palabra patrimonio en algunos reductos (CCCh., arts. 85, 1066, 1170,
1744, 1382).
3.La primera obra que expone una teora general del patrimonio, es El
Derecho Civil Francs del jurista alemn Karl Salomo Zachariae von
Lingenthal (1769-1843), el cual destaca, entre otras cuestiones, su
naturaleza abstracta, que es una proyeccin de la persona humana
misma con relacin a sus bienes, entre otras cuestiones que se
conservan en las teoras modernas. Slo permanece sujeto al modelo
romanista en cuanto insiste que el patrimonio es una unidad jurdica
de todos los objetos exteriores pertenecientes a una persona, es
decir, que slo se compone de su elemento activo.

1.La teora clsica se ver mejorada a partir de la obra Curso de


Derecho Civil de los autores Charles Aubry (1803-1883) y Charles-
Frdric Rau (1803-1877).
2.Siendo originalmente una traduccin de la obra de Zachariae, a partir
de su 4 edicin (8 Vol. 1869-1878), alcanz perfiles propios, aportando,
entre otros aspectos, el considerar que el patrimonio se constituye no
slo del activo, sino tambin del pasivo.
3.Es una fuente formal muy citada en el Cdigo Civil de Argentina de
Vlez Sarsfield.

4.4.2. Composicin
1.DERECHO ROMANO Y ZACHARIAE: El patrimonio se forma
nicamente de los derechos pecuniarios, los bienes y crditos,
excluyndose las obligaciones.
2.AUBRY Y RAU: El patrimonio se compone de relaciones activas y
pasivas, es decir, que la integran tanto los derechos como las
obligaciones susceptibles de apreciacin pecuniaria. En este sentido, a
partir de su nocin misma, estos elementos deben revestir dos
caracteres; que puedan incorporarse al patrimonio, y que sean
susceptibles de avaluacin econmica. Slo puede entenderse bajo esta
perspectiva que los bienes del deudor respondan del cumplimiento de
sus deudas (CCCh., art. 2465).
3.EXCLUSIONES: Los derechos y obligaciones que no admiten
valuacin en dinero. No forman parte del patrimonio, pero junto con
esta ltima integran la esfera jurdica de la persona.
4.4.3. Caractersticas
Como premisa bsica, el patrimonio es una emanacin de la
personalidad. Es la idea de la persona misma del hombre en sus
relaciones con los bienes que le pertenecen (ZACHARIAE). En
consecuencia:
1.Todas las personas, tanto fsicas como jurdicas, tienen un
patrimonio.
2.Slo las personas podan tener patrimonio. Era inconcebible la idea de
patrimonios sin un titular.
En la actualidad diversas normas mercantiles han
derivado en la ruptura de este principio clsico (v.gr.: la
empresa individual de responsabilidad limitada).
3.No tiene relevancia que el patrimonio se componga
nicamente del pasivo. Habr patrimonio en la persona incluso si
sta carece de bienes y se encuentra repleta de obligaciones.
4.El patrimonio constituye una entidad de naturaleza
intransferible. Aunque una persona enajene todos sus bienes, seguir
contando con un patrimonio. La metfora para explicar esta idea es la
de concebir el patrimonio como un saco; existir incluso si se
encuentra roto y, como consecuencia de ello, se caiga todo su
contenido.
5.El patrimonio es transmisible, por causa de muerte, a la muerte
de su titular.
6.Toda persona slo puede tener un patrimonio.
7.Se concibe al patrimonio como uno e indivisible, as como lo es la
persona de su titular. Es el principio de unidad del patrimonio.
4.5. Teora moderna del patrimonio:
El patrimonio-fin o patrimonio de afectacin
1.De acuerdo a esta teora, el patrimonio es slo una masa de bienes, la
cual no va indisolublemente unido a la personalidad.
2.La unidad del patrimonio se justifica no por la voluntad de la persona,
sino por el fin o destino al cual se encuentra afecto el conjunto de
bienes, el cual justifica la existencia y la razn de ser del patrimonio.
3.La crtica formulada a esta doctrina, apunta a la fuerte
despersonalizacin que sufre el patrimonio en virtud de esta teora,
siendo que las instituciones y reglas se encuentran al servicio del
hombre y de una voluntad legtima del mismo.
4.Esta doctrina es aceptada en las legislaciones que han instaurado las
llamadas empresas individuales de responsabilidad limitada.
4.6. Caractersticas del patrimonio
4.6.1. Es una universalidad jurdica
1.La universalidad es un conjunto de bienes que forman un todo.
2.Se distinguen las universalidades de hecho y las universalidades
jurdicas o de derecho:
1.Universalidad de hecho: Es un conjunto complejo de cosas,
homogneas (v.gr.: una biblioteca) o heterogneas (v.gr.: un
establecimiento de comercio), las cuales han sido reunidas
conjuntamente por el hombre en razn del destino, o sea, de una
relacin funcional. Emanan de la voluntad humana.
2.Universalidad de derecho (universitas iuris): Es un complejo
orgnico, creado solamente por la ley, de relaciones jurdicas activas y
pasivas, reunidas por su pertenencia a un mismo sujeto o a una
pluralidad de sujetos.
3.Sobre si el patrimonio es una universalidad de hecho o de derecho, ha
existido discusin en la doctrina francesa e italiana:
1.Los autores franceses (CARBONNIER) sostienen que el patrimonio
general, sea de un vivo o la sucesin de un muerto, es un caso de
universalidad jurdica o de derecho. Es la tesis propuesta para el
Derecho chileno, a partir de los arts. 549 y 2306 CCCh.
2.Los autores italianos (CANDIAN, TORRENTE y SCHLESINGER)
afirman que el patrimonio no es una universalidad, porque toda
universalidad, sea de hecho o de derecho, es una cosa, y el patrimonio
de una persona viva no lo es; no se puede adquirir ni enajenar en virtud
de un acto entre vivos. Slo es una universalidad jurdica la sucesin o
patrimonio de una persona difunta, la cual es una cosa que puede
adquirirse y enajenarse libremente, mediante un acto entre vivos
(cesin de derechos hereditarios).

4.6.2. Es intransferible
(a) Fundamento normativo
1.No existe un precepto legal general que conduzca a la solucin
sealada, pero ella se colige a partir de algunos preceptos legales que,
implcitamente, proscriben actos especulativos respecto del patrimonio.
2.CCCh., Art. 1407: [inc. 1.] Las donaciones a ttulo universal, sean
de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen, adems de la
insinuacin y del otorgamiento de escritura pblica, y de la inscripcin
en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad. /
[inc. 2.] Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se
entender que el donante se los reserva, y no tendr el donatario
ningn derecho a reclamarlos.
3.CCCh., Art. 1811: [inc. 1.] Es nula la venta de todos los bienes
presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota;
pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantidades,
que se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el
vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos
ilcitos. / [inc. 2.] Las cosas no comprendidas en esta designacin se
entendern que no lo son en la venta: toda estipulacin contraria es
nula.
(b) Y el derecho real de herencia?
1.La herencia constituye un derecho real (CCCh., art. 577 inc. 2.), del
cual emana una accin real protectora que es la de peticin de herencia
(CCCh., art. 1264).
2.La herencia es susceptible de posesin legal (CCCh., art. 688) o
efectiva, y dicha posesin podr hacerse con y sin justo ttulo (CCCh.,
arts. 704 y 1269), pudiendo adquirirse por prescripcin extraordinaria
(CCCh., art. 2512).
3.La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio
(CCCh., art. 588), por el cual se adquiere tanto el derecho real de
herencia como el dominio de cada uno de los bienes que forman parte
de la herencia (CCCh., art. 1268).
4.El derecho real de herencia podr ser cedido (transferido) a cualquier
ttulo (CCCh., art. 1909), incluso establecindose algunas solemnidades
cuando se hace a travs de un contrato de compraventa.
5.Se califica como una universalidad jurdica, el cual forma parte del
patrimonio personal u originario del heredero, pudiendo el heredero
cedente enajenarlo sin dificultades, porque en virtud de dicho acto no
est transfiriendo su propio patrimonio originario (DUCCI 1980, nm.
158, pp. 199 y 200). Sin embargo, se ha descartado la calificacin de
ser una universalidad jurdica, debido a que la pluralidad de herederos
determina que por el solo ministerio de la ley el pasivo se divide a
prorrata de su cuota hereditaria.

4.6.3. Se encuentra fuera del comercio humano

1.El patrimonio es un bien incomerciable, es decir, que no se encuentra


dentro del comercio humano.

2.Las consecuencias derivadas de dicho carcter, consisten de ser:


1.Inembargables, e
2.Imprescriptibles.
(a) Es inembargable
1.Tienen el carcter de inembargable aquellos derechos cuyo ejercicio
es enteramente personal (CCCh., art. 1618 N. 9.; CPCCh., art. 445 N.
15.).
2.El derecho de dominio que sobre el patrimonio tiene una persona
sera inembargable.
3.En todo caso, los bienes que forman parte de ese patrimonio,
aisladamente considerados, sern embargables salvo regla expresa en
contrario (cfr. CCCh., arts. 2465 y 1618; CPCCh., art. 445).
(b) Es imprescriptible
1.SIGNIFICADO: El patrimonio no puede ganarse ni perderse por
prescripcin.
2.PRECEPTOS LEGALES: Se gana por prescripcin el dominio de los
bienes corporales races o muebles, que estn en el comercio humano,
y se han posedo con las condiciones legales (CCCh., art. 2498). El
dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la
prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria (CCCh., art.
2510). Para adquirir el dominio mediante la prescripcin, se obra bajo la
base que los bienes sean comerciables, y el patrimonio es un bien
incomerciable.
3.SITUACIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA: Los derechos
reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el
dominio, y tratndose del derecho real de herencia, se adquiere por la
prescripcin extraordinaria de diez aos (CCCh., art. 2512 regla 1).
4.6.4. Es unitario
1.Cada persona es y debe ser titular de un patrimonio, nico e
indivisible, y que se denomina patrimonio originario o personal
2.Se previene que pueden existir ciertos conjuntos de bienes que
pueden encontrarse vinculados a ciertos fines u obligaciones especiales
4.7. Patrimonios separados
4.7.1. Concepto y algunas reglas
1.Existen patrimonios separados cuando dos o ms ncleos
patrimoniales, mutuamente independientes entre s, tienen por titular a
un mismo sujeto.
2.Son masas patrimoniales que tienen su fuente u origen en la ley, la
cual los somete a un rgimen jurdico propio que esa misma ley juzga
apropiado o conveniente .
3.No podr un particular separar un conjunto de bienes y sostener que
slo cierta clase de ellos respondern a las deudas que se contraigan
en la actividad que con ellos se despliegue, de modo tal que los
acreedores que se originen en virtud de esa actividad no puedan
afectar otros bienes que los que forman parte de esa actividad.
4.7.2. Algunos ejemplos en el Derecho chileno
1.SOCIEDAD CONYUGAL: Por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la
administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en
el ttulo De la sociedad conyugal (CCCh., art. 135 inc. 1.). A falta de
pacto en contrario se entender, por el mero hecho del matrimonio,
contrada la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este
ttulo (CCCh., art. 1718). En la sociedad conyugal confluyen los
siguientes patrimonios:
a.El haber social o patrimonio comn o social: Administrado por el
marido bajo ciertas restricciones.
b.El haber propio o patrimonio propio del marido: Administrado por el
marido libremente.
c.El haber propio o patrimonio propio de la mujer: Administrado por el
marido bajo ciertas restricciones.
d.El patrimonio reservado o bienes reservados de la mujer (CCCh., art.
150): Bajo el cual la mujer tiene libre administracin mientras dure la
sociedad conyugal, por considerarse separada de bienes en ellos.
2.De acuerdo a DUCCI, el caso previsto en el art. 150 CCCh. se trata de
un patrimonio fraccionado, por cuanto se encuentra sometido a un
rgimen jurdico distinto del patrimonio normal u original del titular, y
tiene un carcter eventual, porque no necesariamente el hijo har
ejercicio de estas actividades, y finalmente al adquirir plena capacidad,
desaparece el peculio y se confunde con su patrimonio originario.
3.PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL DEL HIJO SUJETO A
PATRIA POTESTAD: La patria potestad confiere el derecho legal de
goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: 1. Los
bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio,
profesin o industria. Los bienes comprendidos en este nmero
forman su peculio profesional o industrial (CCCh., art. 250 N. 1.). El
hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su
peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 254 (CCCh., art. 251).
4.Segn DUCCI, es un patrimonio fraccionado, eventual y transitorio.

1.BENEFICIO DE SEPARACIN: Los acreedores hereditarios y los


acreedores testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes
del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de
separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les
cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia
a las deudas propias del heredero (CCCh., art. 1378).
2.BENEFICIO DE INVENTARIO?: El beneficio de inventario consiste
en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del
valor total de los bienes que han heredado (CCCh., art. 1247):
1.Segn la Corte de Casacin de Italia (sent. 27.6.1971) y la opinin de
VODANOVIC, la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario
crea una separacin de los patrimonios del difunto respecto del de los
herederos.
2.Segn DUCCI, no hay separacin de patrimonios, sino una limitacin
de la responsabilidad de los herederos, las que se limitan nicamente al
monto de los bienes heredados.

4.8. Patrimonios autnomos


4.8.1. Concepto
1.Patrimonio autnomo es aquel que transitoriamente carece de sujeto
2.El propsito del patrimonio autnomo es la conservacin del
patrimonio y evitar que se vean abandonados mientras aparezca su
titular o sean empleados los bienes que lo forman.
4.8.2. Algunos casos
1.HERENCIA YACENTE: Si dentro de quince das de abrirse la
sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni
hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los
bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cnyuge
sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del
difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarar
yacente la herencia; se insertar esta declaracin en un diario de la
comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en
aqulla no lo hubiere; y se proceder al nombramiento de curador de la
herencia yacente (CCCh., art. 1240 inc. 1.).

2.ASIGNACIN DE BIENES QUE TIENE COMO PROPSITO CREAR


UNA CORPORACIN O FUNDACIN: Mientras se apruebe su
personalidad jurdica, dichos bienes constituirn un patrimonio
autnomo.

3.MASA DE BIENES ATRIBUIDA A UN ENTE QUE CARECE DE


PERSONALIDAD JURDICA: Cuenta con un patrimonio autnomo,
aunque imperfecto.
4.COMISIN DE PERSONAS FACULTADAS POR LA AUTORIDAD
PBLICA PARA LA RECOLECCIN DE FONDOS Y ERIGIR UN
MONUMENTO A UNA PERSONA ILUSTRE

4.8.3. Diferencias entre el patrimonio separado y el patrimonio


autnomo

DIFERENCIAS: Se refieren a si el respectivo patrimonio genera


necesariamente el surgimiento de un nuevo titular:
1.El patrimonio separado supone una desconexin del patrimonio
general de la persona, pero su titularidad contina en la misma.
2.En el caso del patrimonio autnomo, siempre desemboca en otro
titular.
CASO DE APLICACIN: Situacin de la herencia yacente:
1.El patrimonio hereditario, antes de la muerte del causante, es un
patrimonio autnomo.
2.Una vez producido el fallecimiento del causante, la herencia pasa al
heredero o herederos que la acepten, con efecto retroactivo al
momento de fallecer el causante (CCCh., art. 1239 inc. 1.).
3.Mientras no sea aceptada totalmente la herencia por alguno de los
herederos, deber nombrarse un curador de la herencia yacente.
4.Si slo alguno de los herederos acept la herencia, y mientras se
encuentra pendiente la aceptacin por parte de los dems, el heredero
aceptante tendr la administracin, previo inventario solemne (CCCh.,
art. 1240 inc. 2.), y tendr las mismas facultades del curador de la
herencia yacente, sin estar obligado a rendir caucin (CCCh., art. 1240
inc. 3.).
INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL: TEORA DE LA
LEY Y DE LAS PERSONAS
TERCERA PARTE:TEORA DE LAS PERSONAS(Continuacin)
Ttulo 2:DE LAS PERSONAS NATURALES
4. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
V. Estado civil
5.1. Concepto

RGIMEN JURDICO: Tt. XVII De las Pruebas del Estado Civil, Lib. I
CCCh., arts. 304 a 320.
CONCEPTO: El estado civil es definido como la calidad de un
individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles (CCCh., art. 304).
CRTICAS: El concepto legal ha sido criticado por la doctrina:
Por su amplitud, puede referirse a otros conceptos, como la
nacionalidad o la capacidad.
La habilidad de un sujeto para ejercer derechos y contraer obligaciones
puede ser muy diversa, aunque su estado civil permanezca invariado;
un mayor de edad y soltero tiene plena capacidad, pero si cae en
demencia su capacidad desaparecer, a pesar que en nada vare su
estado civil.
CONCEPTO DOCTRINARIO: La doctrina define al estado civil como la
posicin jurdica permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en
orden a sus relaciones de familia (DUCCI 1980, nm. 64, p. 88), en
cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones
civiles.
SENTIDO ESTRICTO: El estado civil es tomado, conceptualmente
hablando, en un sentido estricto, mirando al individuo en sus relaciones
de familia.

5.2. Caractersticas
5.2.1. Es un atributo de la personalidad

Toda persona tiene un estado civil. Resulta inconcebible que una


persona carezca de todo estado civil.
Es propio de las personas naturales. No se extiende a las personas
jurdicas, porque stas no tienen relaciones de familia. Las personas
jurdicas no aman ni sufren.
5.2.2. Es uno e indivisible
(a) Significado
Cuando se indica que el estado civil es uno, significa que en principio
una persona slo puede adquirir un estado civil, en virtud de un mismo
hecho de origen.
Una persona es hijo y casado. El estado civil de hijo deriva de un
imperativo legal, emanado de la filiacin respecto de una persona. El de
casado, por un hecho voluntario que supuso la celebracin de un
contrato de matrimonio. Por tanto, los dos estados civiles emanan de
hechos distintos.
Tiene el carcter de indivisible, en el sentido que dicha condicin no es
susceptible de divisin.
Como consecuencia de lo anterior, una persona no se puede considerar
casada respecto de ciertas personas, y soltera respecto de otras.
Las caractersticas de ser uno e indivisible que reviste el estado civil, las
comparte con la generalidad de los atributos de la personalidad.
(b) Consecuencias
CCCh., Art. 315: El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo
dispuesto en el Ttulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o
maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han
intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los
efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.
Las sentencias judiciales producen efectos relativos, constituyendo en
consecuencia una importante excepcin (cfr. CCCh., art. 3. inc. 2.).
5.2.3. Las leyes sobre el estado civil son de orden pblico
(a) Significado
Se trata de un conjunto de normas respecto de las cuales las partes no
podrn alterar su contenido, en virtud del principio de autonoma de la
voluntad, ya que se consideran indispensables para el funcionamiento
ms elemental de la sociedad.
El estado civil no se encuentra dentro del comercio humano.
(b) Consecuencias
No puede renunciarse el estado civil.
El estado civil no puede transferirse.
El estado civil no puede transmitirse.
El estado civil no admite transaccin. Cfr. CCCh., art. 2450: No se
puede transigir sobre el estado civil de las personas.
El estado civil no puede adquirirse por prescripcin. Cfr. CCCh.,
art. 2498 inc. 1.: Se gana por prescripcin el dominio de los bienes
corporales races o muebles, que estn en el comercio humano, y se
han posedo con las condiciones legales.
Ciertos derechos patrimoniales que emanan del estado civil
tienen el carcter de inembargables. Cfr. CCCh., art. 2466: Sin
embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes
de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a
patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitacin.
5.2.4. Es permanente

Significa que el estado civil no se pierde mientras no se adquiera otro.


De este modo, un individuo soltero no pierde el estado civil de soltero
mientras no contraiga matrimonio.
Se critica este atributo, en el entendido que existen circunstancias que
pueden hacer variar el estado civil, cuales son los actos constitutivos de
un estado civil.
5.2.5. Da origen a derechos y cargas u obligaciones

Los efectos del estado civil son los derechos y obligaciones que de l
derivan.
Los efectos del estado civil son de orden pblico, por cuanto los seala
y reglamenta de manera imperativa la ley, sin que puedan verse
afectados como consecuencia del principio de autonoma de la
voluntad.
5.3. Fuentes del estado civil

El estado civil puede nacer de las siguientes circunstancias:


De la imposicin de la ley / Ley;
La ocurrencia de un hecho / Hecho jurdico;
De la voluntad de las partes; y
Por sentencia judicial.
En la constitucin del estado civil sirven de base todos los hechos de los
cuales derivan las relaciones de familia y del parentesco. Dichos hechos
consisten del nacimiento, la muerte y el matrimonio.
5.4. La familia y el parentesco
5.4.1. Concepto de familia

Desde un punto de vista etimolgico, la expresin familia deriva de


famulus que, a su vez, deriva del osco famel (siervo). Ms
remotamente, del snscrito vama (hogar o habitacin).
En consecuencia, significa el conjunto de personas y esclavos que
moraban con el seor de la casa. En un sentido vulgar, todava se habla
de familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo
techo, sometidas a la direccin y recursos del jefe de la casa
En un sentido jurdico, la expresin familia puede concebirse en
desde un punto de vista amplio y otro restringido:
En un sentido amplio, la familia comprende a todos los descendientes
de un progenitor comn, que se hallen ligados por un vnculo
consanguneo, dentro de los lmites preestablecidos por la ley.
Comprende el conjunto de personas que se encuentran relacionados
por el vnculo del matrimonio, del parentesco y la adopcin.
En un sentido restringido, la familia se reduce a los cnyuges y sus
descendientes, an cuando stos hayan formado a su vez una familia
(familia nuclear).
5.4.2. El parentesco
CONCEPTO: Es la relacin de familia que existe entre dos personas.
Tambin se la define como el resultado de las relaciones de filiacin y
parentesco que sirven de base al estado civil.
ALGUNAS NOTAS HISTRICO-COMPARATIVAS: En el Derecho
Chileno, el parentesco es suficiente para constituir la familia. Se trata
de un modelo distinto del que ocurra en el Derecho Romano, donde
para ser miembro de una familia civil haba que contar con un ttulo
agnaticio, siendo los agnados todos los descendientes por va de varn
del paterfamilias comn, los cuales se encuentran bajo la autoridad de
este ltimo o lo estaran si an viviera el pater.
El parentesco cognaticio constitua la forma de parentesco por
excelencia que formaba a la familia romana, prevaleciendo incluso
sobre la misma sangre.

5.4.3. Clases de parentesco


Actualmente, el Cdigo Civil chileno reconoce el parentesco por
consanguinidad y por afinidad.
En lo que se refera al antiguamente denominado parentesco por
adopcin, la Ley N. 19.620 asegura que, una vez completado el
proceso de adopcin, el adoptado toma la calidad de hijo respecto de su
adoptante, asumiendo todos los efectos jurdicos equivalentes a si dicho
hijo hubiese sido concebido de forma natural.
PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD: Ese aquel que existe entre
dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor,
en cualquiera de sus grados (CCCh., art. 28).
Se denomina parentesco por consanguinidad o natural, y se
encuentra fundado en la relacin de sangre que existe entre dos
personas.
V.gr.: Es de este tipo el que surge entre padre e hijo, entre el abuelo y el
nieto, entre hermanos, etc.
El rgimen de parentesco por consanguinidad sufri importantes
modificacin en virtud de la Ley N. 19.585 (DO. 26.10.1998).
Es la forma de parentesco ms importante, dado que la ley le confiere
una serie de derechos, de naturaleza hereditaria, de alimentos, etc.

5.4.4. Lneas y grados de parentesco

En la relacin al parentesco, sea por afinidad o por consanguinidad, es


necesario distinguir la lnea y el grado de parentesco.
(a) Lnea de parentesco
CONCEPTO: La lnea consiste de la serie de parientes que descienden
los unos de los otros, o de un tronco o autor comn.
CONFORMACIN: La lnea de parentesco se encuentra constituida por
la cadena de parientes o de generaciones.

CLASES DE LNEAS DE PARENTESCO


LNEA RECTA: Se produce cuando los parientes descienden el uno del
otro (CCCh., art. 27 inc. 2.).
V.gr.: Es el parentesco que existe entre el padre y el hijo, entre el nieto
y el abuelo, etc.
La lnea recta puede ser en orden ascendente o descendente:
Descendiente: Cuando se baja del ascendiente al descendiente (v.gr.:
desde el padre al hijo),
Ascendente: Cuando se sube del descendiente al ascendiente (v.gr.:
desde el bisnieto al bisabuelo).
La lnea recta se aplica tanto al parentesco por consanguinidad como al
parentesco por afinidad.
V.gr.: El marido es pariente por afinidad en la lnea recta con su suegra
y suegro.

CLASES DE LNEAS DE PARENTESCO


LNEA COLATERAL O TRANSVERSAL: Tiene lugar cuando las
personas no descienden la una de la otra, sino que descienden de un
tronco o progenitor comn en cualquiera de sus grados (CCCh., art. 27
inc. 2.).
V.gr.: Existe parentesco de este tipo en el caso de los hermanos, cuyo
tronco comn es el padre.
La lnea colateral se aplica tanto al parentesco por consanguinidad
(entre hermanos, entre tos y sobrinos), como al de afinidad.
V.gr.: El marido es pariente por afinidad en la lnea colateral con sus
cuados.

(b) Grado de parentesco


CONCEPTO: Es la mayor o menor distancia que existe entre dos
parientes y se determina por el nmero de generaciones. Es el nmero
de generaciones que separan a los parientes.
IMPORTANCIA: La determinacin del grado es importante, ya que
mientras ms cercano confiere mayores derechos.
PROCEDENCIA: El grado rige tanto en el parentesco por
consanguinidad como en el por afinidad, y tanto en la lnea recta como
en la lnea colateral o transversal (CCCh., art. 31 inc. 2).
APLICACIN DE LA LNEA Y GRADO DE PARENTESCO
CASO DE LA LNEA RECTA POR CONSANGUINIDAD: Los grados de
consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero de
generaciones. As el nieto est en segundo grado de consanguinidad
con el abuelo (CCCh., art. 27 inc. 1.).
APLICACIN DE LA LNEA Y GRADO DE PARENTESCO
CASO DE LA LNEA COLATERAL POR CONSANGUINIDAD: Los
grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero
de generaciones. As () y dos primos hermanos en cuarto grado de
consanguinidad entre s (CCCh., art. 27 inc. 1.).
APLICACIN: Los hermanos se encuentran en el segundo grado en
la lnea colateral, porque debe subirse en un grado de uno de los hijos
al padre, y luego se baja en otro grado del padre a otro de los hijos.
APLICACIN DE LA LNEA Y GRADO DE PARENTESCO
CASO DE LA LNEA RECTA POR AFINIDAD: La lnea y el grado de
afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se
califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o
mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de
afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior
matrimonio (CCCh., art. 31 inc. 2.).
APLICACIN DE LA LNEA Y GRADO DE PARENTESCO
CASO DE LA LNEA COLATERAL POR AFINIDAD: La lnea y el grado
de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer,
se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o
mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est () y en segundo
grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su
mujer (CCCh., art. 31 inc. 2.).
(c) Hasta qu grado se considera que los colaterales son
parientes y forman parte de la familia
No ha dado la ley una respuesta directa.
Una posibilidad ha sido identificada en el inc. 1. del art. 992 CCCh.: A
falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern
al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o
doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive.
De esta norma, se concluye que el parentesco y la familia se extiendan
hasta comprender a los colaterales de sexto grado, sin que importe la
simple o doble conjuncin.

PARENTESCO POR SIMPLE O DOBLE CONJUNCIN


CCCh., Art. 41: Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de
madre, y se llaman entonces hermanos carnales; o slo por parte de
padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o slo por parte de
madre, y se llaman entonces hermanos maternos.

5.5. Sentencias en materia de estado civil


5.5.1. Generalidades
La regla general es que las sentencias judiciales slo produzcan efectos
entre las partes que han litigado (CCCh., art. 3 inc. 2.).
Esta regla sufre una importante excepcin en el caso de sentencias que
declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, puesto
que el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el
Ttulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del
hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el
juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea (CCCh., art. 315).
La excepcin dispuesta en el art. 315 CCCh. tiene un alcance limitado,
ya que rige exclusivamente para los juicios de reclamacin e
impugnacin de paternidad o maternidad:
La norma hace referencia al Tt. VIII Lib. I CCCh., que se refiere a las
acciones de filiacin.
El art. 317 CCCh. indica quines son los legtimos contradictores en los
juicios de paternidad y maternidad.
El art. CCCh. se aplica solamente a los juicios constitutivos de estado
civil, y no a aquellos otros de carcter patrimonial, en que la filiacin
slo sirve de fundamento a la accin.

VI. Nombre
6.1. Cuestiones generales
6.1.1. Concepto y funciones
CONCEPTO: Es la palabra o palabras que sirven legalmente para
distinguir a una de las dems . Es la designacin que sirve para
individualizar a una persona en la vida social y jurdica.
FUNCIN: Persigue la identificacin y la individualizacin de las
personas.
6.1.2. Tutela jurdica del nombre

CCCh., Art. 447: [inc. 1.] Los decretos de interdiccin provisoria o


definitiva debern inscribirse en el Registro del Conservador y
notificarse al pblico por medio de tres avisos publicados en un diario
de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin,
si en aqulla no lo hubiere. / [inc. 2.] La inscripcin y notificacin
debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por su
nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus
bienes.
CCCh., Art. 455: Las disposiciones indicadas en el artculo precedente
sern decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la
interdiccin primitiva; y sern seguidas de la inscripcin y notificacin
prevenidas en el artculo 447; que en el caso de rehabilitacin se
limitarn a expresar que tal individuo (designado por su nombre,
apellido y domicilio) tiene la libre administracin de sus bienes.

CCCh., Art. 1016: [inc. 1.] En el testamento se expresarn el


nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a
que pertenece; si est o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna
en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su
entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere
contrado matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de
cualesquier otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos; y
el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. / [inc. 2.]
Se ajustarn estas designaciones a lo que respectivamente declaren el
testador y testigos. Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del
otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere
alguno.
CCCh., Art. 1023 inc. 5.: El escribano expresar en el sobrescrito o
cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el
testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador
y de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del
otorgamiento.
6.2. Evolucin histrica
SOCIEDADES ANTIGUAS: El nombre era nico e individual, no
transmisible. Es el caso de las sociedades griega (Platn, Aristteles,
Pitgoras) y hebrea (Abraham, Moiss, Salomn).
DERECHO ROMANO: Hacan uso de un sistema complejo para
identificar a una persona:
Praenomen: Es el nombre individual, propia de cada individuo, y que se
coloca antes del nombre de la familia (V.gr.: Publius).
Nomen o gentilium: Designa al nombre de la familia (gens), y lo llevan
todos los integrantes de la familia (V.gr.: Cornelius).
Cognomen: Es el sobrenombre particular que se sola emplear para una
mejor identificacin (V.gr.: Scipio).
Agnomen: El apodo con que se designa a las ramas de las familias
(apellido), pero que slo pasa de primognito a primognito (V.gr.:
Africanus).

6.3. Naturaleza jurdica


6.3.1. Teora de la propiedad

DESCRIPCIN:
AUBRY y RAU: El nombre constituye un derecho de propiedad.
JURISPRUDENCIA FRANCESA: El nombre patronmico constituye,
para quien legtimamente lo lleva, una propiedad de la cual le es
permitido, para gozar y disponer de la manera ms absoluta.
6.3.2. Teora de la marca distintiva de la filiacin

DESCRIPCIN:
Segn COLIN y CAPITANT, el nombre es la marca distintiva de la
filiacin, ya que se determina generalmente por la filiacin.
6.3.3. Teora del nombre institucin de polica civil
DESCRIPCIN:
No existe un derecho al nombre, sino que se trata de una
reglamentacin administrativa que sirve para procurar la identificacin
de los individuos. Es la forma obligatoria de la designacin de la
persona.
Si el nombre constituye una propiedad, la persona podr obtener que
sea respetado por otro, sin necesidad de probar que su usurpacin le
cause dao. Pero si no es objeto de un verdadero derecho de propiedad,
el reclamante deber probar un perjuicio derivado de la usurpacin.
6.3.4. Teora del nombre atributo de la personalidad

DESCRIPCIN:
El nombre es un signo distintivo y revelador de la personalidad, siendo
un elemento constitutivo, junto con el nombre, estado civil, la
nacionalidad, la capacidad de goce y el domicilio.
Se trata de un bien innato en la persona, tal y como lo es la vida.
Pero al mismo tiempo, es una institucin de polica, ya que sirve como
medio de identificacin destinado a prevenir la confusin de las
personalidades.

En cuanto atributo de la personalidad que es, toda persona tiene


derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido
individualizada en su respectiva inscripcin de nacimiento (Ley N.
17.344, art. 1. inc. 1.).
6.4. Composicin del nombre

DESCRIPCIN: Se compone de dos elementos, cuales son el nombre


propiamente tal y el nombre propio.
COMPOSICIN:
Nombre propio: Es el nombre individual, llamado tambin
pronombre, y llamado tambin nombre de pila, llamado de esta
ltima manera porque se impone en la pila bautismal (V.gr.: Emilio,
Miguel, Marcelo). Sirve para individualizar a una persona dentro del
grupo familiar.
Nombre propiamente tal: Llamado tambin nombre de familia,
nombre patronmico, o apellido, el cual sirve para individualizar a la
familia a la cual pertenece una persona y quines pertenecen a ella
(V.gr.: Bcar, Guzmn, Barros). Es transmisible.
6.4.1. Nombre propio o individual
(a) Descripcin general
DESCRIPCIN: El nombre propio tiene un carcter individual y
arbitrario, ya que lo decide libremente quien requiere la inscripcin de
nacimiento de una persona. El nio llevar el o los nombres que le han
sido dados en la inscripcin del nacimiento. Sirve para identificar el
sexo de la persona.
QUIN ASIGNA EL NOMBRE PROPIO: Se designar al inscrito por el
nombre que indique la persona que requiere la inscripcin (Ley N.
4.808, art. 31 N. 3.).
CARCTER ESENCIAL DEL NOMBRE PROPIO: Constituye un
requisito esencial de la inscripcin de un nacimiento, el nombre y sexo
del recin nacido (Ley N. 4.808, art. 33).
RESTRICCIONES EN LA DESIGNACIN DEL NOMBRE INDIVIDUAL:
En principio, puede asignarse a una persona todos los nombres propios
que se quieran, y bajo la libertad que estime el requirente de la
inscripcin. Puede basarse en la denominacin de santoral en que naci
la persona, o la de un artista o personaje ilustre, entre otros. Sin
embargo, han sido dispuestas algunas limitaciones a esa libertad:
No podr imponerse al nacido un nombre extravagante, ridculo,
impropio de personas, equvoco respecto del sexo o contrario al buen
lenguaje (Ley N. 4.808, art. 31 N. 4. inc. 2.).
(b) Negativa a la inscripcin del nombre propio
REGLA APLICABLE: Si el Oficial del Registro Civil, en cumplimiento de
lo que dispone el inciso anterior, se opusiere a la inscripcin de un
nombre y el que lo solicite insistiere en ello, enviar de inmediato los
antecedentes al Juez de Letras o del Departamento, quien resolver en
el menor plazo posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las
partes, si el nombre propuesto est comprendido o no en la prohibicin.
Estas actuaciones estarn exentas de impuestos (Ley N. 4.808, art.
31 N. 4. inc. 3.).
DESCRIPCIN: En contra de la negativa administrativa a la inscripcin
de una persona bajo un determinado nombre propio, y por las causales
indicadas, podr iniciarse un procedimiento judicial no contencioso, por
el cual el Tribunal decidir si debe inscribirse a una persona bajo el
nombre que le ha sido solicitado.
6.4.2. Nombre de familia o patronmico o apellido
(a) Descripcin general
El nombre de familia o patronmico o apellido, revela la familia u origen
del individuo que lo lleva.
Se subordina inicialmente a la filiacin, aunque no necesariamente
ocurrir esta circunstancia.
La mencin del apellido del recin nacido constituye un requisito
esencial de la inscripcin de un nacimiento (Ley N. 4.808, art. 33).

(b) Cmo se completa el nombre de familia de una persona


DETERMINACIN: Preliminarmente, el apellido de un recin nacido
ser el que indique la persona que requiere la inscripcin (Ley N.
4.808, art. 31 N. 3.; Reglamento).
HIJO DE FILIACIN DETERMINADA: A continuacin del nombre
propio, se le pondr el apellido del padre y en seguida el de la madre
(Reglamento Orgnico del Servicio de Registro Civil, art. 126 inc. 2.).
HIJO DE FILIACIN NO DETERMINADA: Se inscribir al hijo con el
apellido del padre o madre que hubiere pedido se deje constancia de su
paternidad o maternidad (Reglamento Orgnico del Servicio de Registro
Civil, art. 126 inc. 3.). Al tiempo de inscribir el nacimiento del hijo cuya
filiacin no se encuentre determinada, se dejar constancia de los
nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento,
cuando la declaracin del requirente coincida con el comprobante del
mdico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades
del nacido y de la mujer que lo dio a luz (Ley N. 4.808, art. 31 N. 4.
inc. 1.). Finalmente, el Oficial del Registro Civil deber hacer saber por
escrito a la madre o a la persona que inscriba un hijo de filiacin no
determinada, los derechos de los hijos para reclamar la determinacin
legal de la paternidad o maternidad y la forma de hacerlos valer ante
los tribunales (Ley N. 4.808, art. 32 inc. 2.).
6.5. Cambio de nombre y apellido
PRINCIPIO RECONOCIDO: El nombre no tiene el carcter de
inmutable, de modo que puede solicitarse su modificacin en vida del
interesado. Se trata de un principio expresamente por la legislacin, por
cuanto sin perjuicio de los casos en que las leyes autorizan la
rectificacin de inscripciones del Registro Civil, o el uso de nombres y
apellidos distintos de los originarios a consecuencia de una
legitimacin, legitimacin adoptiva o adopcin, cualquiera persona
podr solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus
nombres o apellidos, o ambos a la vez (Ley N. 17.344, art. 1. inc.
2.).
CLASE DE MODIFICACIONES: Se puede producir de manera directa o
principal, y por va consecuencial:
Modificacin por va principal o directa: Es el procedimiento que
tiende nica y exclusivamente a obtener la mutacin del nombre.
Modificacin por va consecuencial o indirecta: Se produce como
consecuencia del cambio de una situacin jurdica determinada.
RGIMEN JURDICO: La reglamentacin del cambio de nombre se
encuentra regida por la Ley N. 17.344, Autoriza cambio de nombres y
apellidos en los casos que indica (DO. 22.9.1970).
6.5.1. Modificacin del nombre y apellido por va principal o
directa
(a) Hiptesis de modificacin previstas por la Ley N. 17.344
(i) Casos en que procede el cambio del nombre o apellido, o de ambos a
la vez
Cuando unos u otros sean ridculos, risibles o la menoscaben moral o
materialmente;
Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de cinco aos,
por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de
los propios, y
En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre
determinada la filiacin, para agregar un apellido cuando la persona
hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se
hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
(ii) Supresin de nombres propios cuando se tiene ms de uno
SUPUESTO DE HECHO: Una persona ha sido conocida durante ms de
cinco aos, con uno o ms de los nombres propios que figuran en su
partida de nacimiento (Ley N. 17.344, art. 1. inc. 3.).
DERECHOS: El titular podr solicitar que se supriman en la inscripcin,
en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes
menores de edad, en su caso, el o los nombres que no hubiere usado.
(iii) Traduccin o cambio de nombres y apellidos que no son de origen
espaol
SUPUESTO DE HECHO: La causal ha sido habilitada respecto de la
persona cuyos nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen
espaol (Ley N. 17.344, art. 1. inc. 4.).
DERECHOS QUE TIENE EL SOLICITANTE: ste podr solicitar:
Se la autorice para traducir el nombre, apellido o ambos, al idioma
castellano.
Podr solicitar autorizacin para cambiar su nombre, apellido o ambos,
si la pronunciacin o escrituracin de los mismos es manifiestamente
difcil en un medio de habla castellana.
(b) Procedimiento
El cambio del nombre y / o apellido de una persona deber tramitarse
conforme a un procedimiento judicial reglamentado en los arts. 2. y 3.
de la Ley N. 17.344.
Este procedimiento tiene la naturaleza propia de un acto judicial no
contencioso, siendo disciplinado fuera del Lib. IV CPCCh., el cual en todo
caso le sirve en cuanto rgimen supletorio.
(i) Legitimacin
REGLA GENERAL: La persona que solicitar el cambio de un nombre
y / o apellido, ser el interesado en provocar dichas alteraciones
respecto de su propia denominacin.
SITUACIN ESPECIAL: Si se tratare de un menor de edad que
careciere de representante legal o, si tenindolo ste estuviere
impedido por cualquier causa o se negare a autorizar al menor para
solicitar el cambio o supresin de los nombres o apellidos a que se
refiere esta ley, el juez resolver, con audiencia del menor, a peticin
de cualquier consanguneo de ste o del defensor de menores y aun de
oficio (Ley N. 17.344, art. 1. inc. 5.).
(ii) Tribunal competente
Ser juez competente para conocer de las gestiones a que se refiere la
presente ley, el Juez de Letras de Mayor o Menor Cuanta en lo Civil del
domicilio del peticionario (Ley N. 17.344, art. 2. inc. 1.).
La norma sigue la regla general en materia de competencia en los actos
judiciales no contenciosos.

(iii) Publicacin de la solicitud


MEDIO EN QUE DEBE PUBLICARSE: La solicitud correspondiente
deber publicarse en extracto en el Diario Oficial (Ley N. 17.344, art.
2. inc. 2.)
FECHAS DE PUBLICACIN: La publicacin debe hacerse en los das 1
15 de cada mes, o al da siguiente hbil, en caso que el Diario no
apareciere en las fechas indicadas (Ley N. 17.344, art. 2. inc. 2.).
REDACCIN: El extracto deber ser redactado por el Secretario del
Tribunal (Ley N. 17.344, art. 2. inc. 3.). En los hechos, es el propio
solicitante el que redacta el extracto, siendo ste timbrado y firmado
por el Secretario del Tribunal. Slo con estas menciones es que el Diario
Oficial procede a su publicacin.

(iv) Oposicin
LEGITIMACIN: Cualquiera persona que tenga inters en ello podr
oponerse a la solicitud de autorizacin para cambio de nombre y / o
apellido.
TRMINO LEGAL DE OPOSICIN: Dentro de 30 das, contados desde
la fecha del aviso.
ANTECEDENTES EN QUE SE FUNDA: El oponente allegar,
conjuntamente con su oposicin, los antecedentes que la justifiquen.
EFECTOS DE LA OPOSICIN: Formulada la oposicin, el juez
proceder sin forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia y en
mrito de las diligencias que ordene practicar.

(v) Necesidad de or a la Direccin General del Registro Civil


De acuerdo al inc. 6. del art. 2. de la Ley N. 17.344, en todo caso
ser obligatorio or a la Direccin General del Registro Civil e
Identificacin.
Este trmite es esencial para que el Tribunal pueda pronunciarse a su
respecto, y tiene cabida cualquiera sea la causal de modificacin que se
pretenda invocar por el solicitante.
(vi) Negativa de la solicitud
REGLA APLICABLE: No se autorizar el cambio de nombre o apellido
o supresin de nombres propios si el respectivo extracto de filiacin que
como parte de su informe remitir la Direccin, apareciere que el
solicitante se encuentra actualmente procesado o ha sido condenado
por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva, a menos que en
este ltimo caso hubieren transcurrido ms de diez aos contados
desde la fecha en que qued ejecutoriada la sentencia de condena y se
encuentre cumplida la pena (Ley N. 17.344, art. 2. inc. 7.)

(vii) Inscripcin de sentencia y su oponibilidad


REGLA APLICABLE: La sentencia que autorice el cambio de nombres
o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresin de nombres propios
deber cumplirse de acuerdo con el DFL. N 2.128, de 10 de agosto de
1930, y slo surtir efectos legales una vez que se extienda la nueva
inscripcin en conformidad al artculo 104 del cuerpo legal citado (Ley
N. 17.344, art. 3. inc. 1.).
SITUACIN DE SOLICITUDES DE PERSONAS NACIDAS EN EL
EXTRANJERO: Tratndose de personas nacidas en el extranjero y cuyo
nacimiento no est inscrito en Chile, ser necesario proceder
previamente a la inscripcin del nacimiento en el Registro de la Primera
Seccin de la comuna de Santiago (Ley N. 17.344, art. 3. inc. 2.).
(viii) Obligacin de usar el nuevo nombre o apellido
Ley N. 17.344, art. 4. inc. 1.: Una vez modificada la partida de
nacimiento, la persona que haya cambiado su nombre o apellidos de
acuerdo con lo que establecen los artculos anteriores slo podr usar,
en el futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o
apellidos, en la forma ordenada por el juez.
Ley N. 17.344, art. 5.: El uso malicioso de los primitivos nombres
o apellidos y la utilizacin fraudulenta del nuevo nombre o apellido para
eximirse del cumplimiento de obligaciones contradas con anterioridad
al cambio de ellos, sern sancionados con la pena de presidio menor en
su grado mnimo.

6.5.2. Modificacin del nombre por va consecuencial o indirecta


PRINCIPIO: El cambio de apellido no podr hacerse extensivo a los
padres del solicitante. De la misma manera, el cambio del apellido no
alterar la filiacin (Ley N. 17.344, art. 4. inc. 2.).
SITUACIONES EN QUE EL CAMBIO DEL APELLIDO AFECTA POR
VA INDIRECTA A OTRAS PERSONAS:
El cambio de apellido alcanzar a los descendientes sujetos a patria
potestad del solicitante, como asimismo afectar tambin a los dems
descendientes que consientan en ello (Ley N. 17.344, art. 4. inc. 2.).
Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad,
deber pedir tambin, en el mismo acto en que solicite el cambio de su
apellido, la modificacin pertinente en su partida de matrimonio y en
las partidas de nacimiento de sus hijos (Ley N. 17.344, art. 4. inc. 3.).

VII. Domicilio
7.1. Cuestiones generales
7.1.1. Rgimen jurdico

Const. Pol., art. 19 N. 7. inc. 2.: La Constitucin asegura a todas


las personas: 7.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual. / En consecuencia: a) Toda persona tiene derecho de residir y
permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a
otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las
normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros.
Es la base fundamental e institucional del domicilio.
CCCh., Lib. I, Tt. I, 2. Del domicilio en cuanto depende de la
residencia y del nimo de permanecer en ella, arts. 59 a 70; y 3. Del
domicilio en cuanto depende de la condicin o estado civil de la
persona, arts. 71 a 73.
Las reglas relativas al domicilio general son normas de orden pblico,
de modo que no caben a su respecto la intervencin de actos jurdicos
que supongan la alteracin, suspensin o extincin de sus
caractersticas esenciales (v.gr.: no puede imponerse a una persona el
habitar siempre en un mismo lugar, o que un tercero elija el domicilio
de una persona).
7.1.2. Concepto

CONCEPTO VULGAR: Proviene del latn domicilum, expresin esta


ltima que deriva del latn domus (casa). Es la morada fija y
permanente de una persona, su habitacin.
CONCEPTO LEGAL: El domicilio consiste en la residencia,
acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en
ella (CCCh., art. 59 inc. 1.).
CONCEPTO DOCTRINARIO: Consiste del lugar en que una persona es
considerada siempre presente, aunque momentneamente no lo est,
para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
En trminos generales, es el asiento legal de la persona para el ejercicio
de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. En todo caso, el
concepto de domicilio es uno jurdico (cfr. Corte de Apelaciones de
Talca, 29.7.1925, GT. 1925, 2. sem., N. 114, p. 543), en cuanto su
determinacin ha sido efectuada por el Derecho.

7.1.3. Concepciones sobre el domicilio


(a) Teora clsica
El domicilio no es un lugar, sino que una nocin ficticia y abstracta.
Es la relacin jurdica entre una persona y un lugar, donde aquella se
considera siempre presente para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones (AUBRY y RAU).
Se advierte en la doctrina chilena: es la relacin permanente entre
una persona y un lugar determinado en que aquella se halla establecida
o se la supone establecida, para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones.
Sera el modelo empleado por el Cdigo Civil de Francia.

(b) Teora del domicilio nocin concreta


El domicilio no es una relacin entre una persona y un lugar, sino que
es un asiento que la ley crea. Es un lugar en que la ley supone siempre
presente a una persona para los efectos jurdicos (PLANIOL, RIPERT y
SAVATIER).
Es una nocin concreta porque ya no se habla de una ficcin, una
relacin jurdica, sino que es derechamente un lugar, lo cual coincide
con el concepto corriente de la palabra.
Es el criterio empleado por la legislacin moderna (Etiopa, Suiza, Italia).
Parece ser el modelo empleado por el Cdigo Civil chileno, a partir de
un argumento histrico. Las principales obras seguidas por el seor
Bello consistieron de SAVIGNY y MERLIN, quienes consideran al
domicilio como un lugar.

7.1.4. Caractersticas del domicilio

Es necesario u obligatorio; es fijo, y es, en principio, nico.

Se trata de las caractersticas asignadas por la doctrina clsica del


domicilio.

(a) El domicilio es necesario u obligatorio


Siendo que la personalidad atribuye sus caracteres a todas las
instituciones que la afectan, del hecho de existir la persona se sigue
que tiene necesariamente un domicilio.
La regla general es que toda persona tiene un domicilio. Slo
excepcionalmente se presentan algunas personas que carecen de l
(v.gr.: los gitanos).
A fin que ninguna persona en Chile carezca de domicilio, se prev que
la mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las
personas que no tienen domicilio civil en otra parte (CCCh., art. 68).

(b) El domicilio es fijo

El domicilio no cambia por el simple hecho de que una persona se


traslade a vivir a otro lugar.

La residencia permanecer en dicha calidad mientras no se adquieran


las condiciones exigidas para la adquisicin del domicilio (CCCh., art.
59).

(c) El domicilio es nico


Siendo la persona una sola, el domicilio tambin debera ser uno solo.
Las caractersticas de la vida moderna, asociadas a la multiplicidad de
actividades de la persona, llevan a la adquisicin de mltiples
domicilios, y a la admisin legislativa de la pluralidad de domicilios
(Cdigos Civiles de Chile y Alemania).

7.1.5. Domicilio, residencia y habitacin


(a) Domicilio
CONCEPTO: Constituye un lugar permanente y fijo, que importa el
asiento legal de una persona, respecto del cual la persona se considera
siempre presente para efecto del ejercicio de sus derechos y del
cumplimiento de sus obligaciones.
IMPORTANCIA: El domicilio tiene importancia para toda una serie de
cuestiones jurdicas, y que principalmente veremos aquellas que
emanan del Derecho Civil y del Derecho Procesal.

DERECHO CIVIL:
Si se trata del pago de un objeto distinto de una especie o cuerpo cierto
se har el pago en el domicilio del deudor (CCCh., art. 1588 inc. 2.).
La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente
exceptuados (CCCh., art. 955 inc. 1.).

(b) Residencia
Es el lugar donde habitualmente vive una persona. Es el asiento real o
de hecho de una persona. No es un vnculo jurdico como el domicilio,
que es el asiento legal o de derecho de una persona.
Se diferencia de la habitacin o morada, en cuanto a la ausencia de una
estada transitoria. La residencia supone la estabilizacin del sujeto en
un determinado lugar, en forma permanente o habitual, lo que en todo
caso no significa que esa persona deba siempre estar all.
Puede ser la misma o distinta del domicilio.
En cuanto a su importancia, entre otras materias, importa porque la
mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de las
personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte (CCCh., art. 68).

(c) Habitacin
Es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona, y
constituye una situacin que es simplemente de hecho de una persona
con un lugar determinado. Se la denomina igualmente morada, y se
la define como el lugar en que una persona se encuentra sin nimo de
permanecer en l.
Una persona puede encontrarse de forma accidental por razones de
viaje, turismo, acadmicas, etc.
En cuanto a su importancia, por el solo hecho que una persona se
encuentre de habitacin en Chile, sus leyes le son obligatorias (CCCh.,
art. 14). Igualmente, la habitacin de una persona har las veces de
domicilio civil respecto de las personas que no tienen ste en otra parte
(CCCh., art. 68).

7.1.6. Clases de domicilio

DOMICILIO GENERAL: Es aquel que se refiere a un nmero


indeterminado de relaciones jurdicas (LARRAN 1994, nm. 66, p. 186),
o a la generalidad o normalidad de las relaciones jurdicas o actuaciones
de la persona (cfr. DUCCI 1980, nm. 128, p. 167).
DOMICILIO ESPECIAL: Es aquel que se refiere a ciertas y
determinadas relaciones jurdicas.

7.2. El domicilio poltico


7.2.1. Descripcin

DOCTRINA EXTRANJERA: Domicilio poltico es aquel que la ley toma


en cuenta para los efectos del Derecho Pblico (v.gr.: el lugar donde el
individuo ejerce sus derechos cvicos, domicilio del contribuyente, el
sealado para el servicio militar, etc.).
DERECHO CHILENO: El domicilio poltico es relativo al territorio del
Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de
la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero (CCCh.,
art. 60 inc. 1.). Tambin se lo define como aquel que consiste en la
residencia elegida por una persona fuera de su propia patria para el
asiento de sus relaciones legales o negocios, acompaada del nimo de
permanecer en ella un tiempo indefinido.
CONCEPTO: El domicilio poltico, tambin llamado domicilio nacional,
es todo el territorio sujeto a la soberana de la nacin en que se
entiende avecindada la persona. Significa que una persona se
encuentra vinculada al pas, no a un lugar determinado de l, sino al
pas entero, como dice el Cdigo, a la sociedad chilena.

DESCRIPCIN: La nocin poltico que emplea el art. 60 CCCh. se usa


en el sentido de nacional. Un chileno o un extranjero se encuentran
domiciliados en Chile, y no lo estn en Rusia o Madagascar, o que lo
estn en dichos pases y no en Chile.
QUINES TIENEN DOMICILIO POLTICO EN CHILE: Los chilenos, por
origen. Los extranjeros, por el hecho de habitar en Chile, y respecto de
estos ltimos, por el hecho de habitar en Chile quedan sujetos a la ley
chilena (CCCh., art. 14) y gozan de iguales derechos civiles que los
chilenos (CCCh., art. 57).
7.2.2. Aplicaciones

REGLAMENTACIN: La constitucin y efectos del domicilio poltico


pertenecen al Derecho Internacional (CCCh., art. 60 inc. 2.). Es
utilizada en diversas disposiciones del Cdigo Civil chileno (CCCh., arts.
497, 1012).
CCCh., Art. 497: Son incapaces de toda tutela o curadura: 6. Los
que carecen de domicilio en la Repblica.
CCCh., Art. 1012: No podrn ser testigos en un testamento solemne,
otorgado en Chile: 10. Los extranjeros no domiciliados en Chile.
7.3. Domicilio civil
7.3.1. Concepto

CONCEPTO NORMATIVO:
CCCh., Art. 61: El domicilio civil es relativo a una parte determinada
del territorio del Estado.
CCCh., Art. 62: El lugar donde un individuo est de asiento, o donde
ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio civil o
vecindad.
CONCEPTO DOCTRINARIO: Consiste en la residencia en una parte
determinada del territorio del Estado, acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. Como
consecuencia de ello, quien tiene domicilio civil en Chile
necesariamente tiene domicilio poltico en Chile .

7.3.2. Crticas
El concepto del art. 59 CCCh., si bien su propsito es dar una nocin
general de domicilio, a partir de la cual se descubrirn sus distintas
clases, se aplica con mayor propiedad al domicilio civil.
El domicilio no depende solamente de la residencia y del nimo, sino
tambin de otros factores, como el estado civil.
En este sentido, los casos de domicilio legal (cfr. CCCh., arts. 72 y 73)
no caben dentro del art. 59 CCCh., el cual nada seala respecto del
caso que ciertas personas toman el asiento jurdico que le corresponde
a otra persona.
Existen ciertos domicilios reconocidos por el Cdigo Civil chileno en los
cuales no concurren copulativamente los presupuestos de residencia y
nimo.
Es el caso de la mera residencia, que har las veces de domicilio
(CCCh., art. 68).
Se refuta esta crtica por cuanto la mera residencia se asimila al
domicilio para proveer a sus efectos prcticos, y siendo as no tiene
por qu caber dentro de la definicin de domicilio.

7.3.3. mbito de aplicacin

ALCANCE GENERAL: Cada vez que una ley hace uso de la expresin
domicilio, sin brindar una nocin especial, se aplicar el concepto
ofrecido por el Cdigo Civil chileno (Corte Suprema, 14.1.1941, RDJ.,
Tomo 38, 2 parte, sec. 1, p. 590), a menos que ello no se avenga con
la inteligencia lgica de la norma de que se trate.
SITUACIN DEL PROCESO CIVIL: En algunas materias y cuestiones,
el Cdigo de Procedimiento Civil aplica la nocin civil de domicilio, y en
otras se afirma que no.
S SE REMITE AL CONCEPTO CIVIL:
CPCCh., Art. 170 (193): Las sentencias definitivas de primera o de
nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su
parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn: 1. La designacin
precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesin u oficio.
Segn la jurisprudencia, la mencin domicilio alude a una part
determinada del territorio del Estado (CCCh., arts. 61 y 62) y no a la
morada o casa en que ellos viven con mencin de la calle y nmero en
que est situada en un pueblo o ciudad (cfr. Corte Suprema, 20.8.1920,
RDJ., Tomo 20, 2 parte, sec. 1, p. 92; Corte Suprema, 12.11.1923,
misma Revista, Tomo 22, 2 parte, sec. 1, p. 650; Corte Suprema,
30.11.1923, misma Revista, Tomo 22, 2 parte, sec. 1, p. 685; Corte de
Apelaciones de Valdivia, 9.10.1924, misma Revista, Tomo 24, 2 parte,
sec. 2, p. 33).
NO SE REMITE AL CONCEPTO CIVIL:
Son citados los casos de los arts. 45, 48, 49, 320 CPCCh., entre otras
normas, en las cuales la referencia al domicilio es en su sentido vulgar
de morada o casa en que vive una persona de modo fijo y permanente
(cfr. Corte de Apelaciones de Tacna, 7.9.1911, GT. 1911, 2. sem., N.
856, p. 174; Corte Suprema, 7.8.1920, RDJ., Tomo 19, 2 parte, sec. 1,
p. 209; Corte Suprema, 12.11.1923, misma Revista, Tomo 22, 2 parte,
sec. 1, p. 650).

7.3.4. Prueba
El domicilio no es un mero hecho, sino que se trata de un concepto
jurdico
Como consecuencia de esta afirmacin, no se acredita con la sola
afirmacin de que lo tiene quien se lo atribuye, sino que debe resultar
como una consecuencia legal de hechos materiales susceptibles de
caer bajo la accin de los sentidos del testigo, de los cuales lo colegir
en definitiva el Tribunal (Corte de Apelaciones de Talca, 29.7.1925, GT.
1925, 2. sem., N. 114, p. 543).

7.3.5. Elementos
Los elementos constitutivos del domicilio, a partir de la definicin
aportada por el Cdigo Civil chileno, consiste de:
Residencia, y nimo de permanecer en esa residencia (animus
manendi), y que puede ser real y verdadero o presunto (Corte Suprema,
5.7.1921, GT. 1921, 2. sem., N. 5, p. 22 (C. 3.).

(a) Residencia
Constituye un hecho material, ya que es posible identificar por medio
de los sentidos.
La residencia se produce en una parte determinada del territorio del
Estado, la cual desde el punto de vista de la organizacin administrativa
del pas tiene como elemento mnimo de organizacin la de la
comuna.
Por s sola, no basta para constituir domicilio, porque la persona puede
conservar el nimo de volver a la residencia anterior.

(b) nimo de permanecer en la residencia (animus manendi)


Se trata de un elemento anmico, subjetivo, mental o psicolgico.
Consiste de la intencin de la persona de permanecer en su residencia
por largo tiempo, hasta que surjan razones que obliguen al cambio de
domicilio.
Su existencia no se puede conocer sino por manifestaciones externas
que lo revelan o suponen (P. ALFONSO), dado que no es tangible
(LARRAN 1994, nm. 66, p. 188). Deber basarse en circunstancias que
revelen que una persona no permanecer temporalmente en el lugar de
residencia, para un fin determinado y por tiempo que dicha
contingencia se extienda (v.gr.: el enfermo que ingresa a un sanatorio
para seguir un tratamiento mdico no crea domicilio en ese lugar).
El solo nimo no es suficiente para constituir el domicilio, si no hay
efectivamente un cambio de residencia, pero s es til por s solo para
conservar el domicilio, lo cual lo convierte en el principal de los
requisitos del domicilio.
Dicho nimo puede ser real o presunto (Corte Suprema 5.7.1921, GT.
1921, 2. sem., N. 5, p. 22).
Real, cuando tiene una existencia cierta y efectiva. Es real cuando la
intencin de conservar una residencia coincide con la misma
residencia.
Es presunta, cuando se deduce de ciertos hechos o circunstancias. Es
presunto cuando la persona manifiesta la intencin de volver a una
residencia que ha dejado momentneamente o por un tiempo ms o
menos largo.

7.4. Domicilio legal


7.4.1. Concepto

CONCEPTO: Es el que la ley impone de oficio a ciertas personas en


razn del estado de dependencia en que se encuentran con respecto a
otras o por consideracin al cargo que desempean.
7.4.2. Caractersticas
La fuente de esta clase de domicilio es la ley, la cual es impuesta a la
persona, quien detentar este domicilio sin que intervenga su nimo de
permanencia.
En cuanto a las clases de domicilio legal, se distinguen:
Domicilio legal de origen: Es el que tiene una persona al momento
de su nacimiento. Por lo genera, corresponde al domicilio que tiene el
padre al tiempo del nacimiento de su hijo. Lo conservarn mientras no
sea reemplazado por otro, sea por su propia voluntad, sea por
disposicin legal.
Domicilio legal por causa sobreviniente: Una persona adquiere
domicilio legal con posterioridad a su nacimiento, en virtud de alguna
circunstancia prevista por la ley.
Los casos de domicilio legal se encuentran manifiestamente expresados
por ella, de modo que no pueden extenderse por analoga y su
aplicacin deber ser estricta.
La determinacin del domicilio legal es una cuestin de derecho.

7.4.3. Personas sometidas al domicilio legal

QUINES SE ENCUENTRAN ACTUALMENTE SUJETOS A DOMICILIO


LEGAL:
Los menores (sujetos a patria potestad, tutela o curadura).
Los interdictos.
Los criados y dependientes.
Ciertos funcionarios.
ALGUNOS CASOS HOY DEROGADOS: La mujer casada no divorciada
tena como domicilio legal el de su marido mientras residiera en Chile
(CCCh., art. 71, derogado por Ley N. 18.802, DO. 9.6.1989). Hoy, si la
mujer tiene el mismo domicilio que el marido, es solamente porque
viven en el mismo lugar.
ESTRUCTURA DEL DOMICILIO LEGAL: Respecto de las personas
incapaces, ellas siguen el domicilio de su representante, de modo que
cualquiera clase de alteracin del domicilio del segundo, provoca el
cambio del domicilio legal de los primeros.

JUSTIFICACIN DEL DOMICILIO LEGAL: La asignacin de domicilio


legal y especial a las personas en condicin de incapacidad relativa se
justifica en que estas personas, como consecuencia de su imposibilidad
para ejercer sus derechos y obligaciones por s mismas, sino que lo
hacen por el ministerio de sus representantes legales, de modo que
tendrn el mismo domicilio que sus representantes legales.
PROCEDENCIA DE UN DOMICILIO INDEPENDIENTE: Sin embargo, el
domicilio legal de los incapaces relativos no es impedimento para que
puedan tener otro domicilio si pretenden ejercitar sus derechos o
cumplir obligaciones emanadas de actos en que el incapaz puede
intervenir como si fuese capaz:
V.gr.: el hijo que contrae obligaciones y adquiere derechos en virtud de
su peculio profesional o industrial; cfr. Corte Suprema, 18.4.1942.
No tendrn domicilio especial distinto del general legal los incapaces
absolutos, ya que su propia condicin les impide ejecutar por s solos
cualquiera clase de actos o contratos.
Los funcionarios sometidos a domicilio legal en razn de sus funciones
podrn igualmente contar con domicilios especiales.

(a) Domicilio del hijo sujeto a patria potestad


REGLA APLICABLE: El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio
paterno o materno, segn el caso (CCCh., art. 72).
CLASE DE DOMICILIO LEGAL: Se trata de un domicilio legal de
origen, ya que lo toma inmediatamente al tiempo de su nacimiento.
JUSTIFICACIN: La gestin de los intereses personales y patrimoniales
del hijo corresponde a su padre o madre, de modo que deber
asignarse al hijo sujeto a patria potestad el domicilio de sus padres, y
que subsistir mientras el hijo permanezca sujeta a la patria potestad
de su padre o madre (ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 1998,
Tomo 1, nm. 706, p. 457).
SITUACIN DEL MENOR NO SUJETO A PATRIA POTESTAD NI A
GUARDA: Antes de nombrarse un guardador al menor que no lo tiene
ni se encuentra sujeto a patria potestad, deber considerarse
domiciliado en el lugar de su residencia (cfr. Corte Suprema, 28.4.1933,
RDJ., Tomo 30, 2 parte, sec. 1, p. 324).
(b) Domicilio de los interdictos
REGLA APLICABLE: El que [] se halla bajo tutela o curadura, el de
su tutor o curador (CCCh., art. 72).
JUSTIFICACIN: Las personas que han quedado privadas de la
administracin de sus bienes, siguen el domicilio de sus curadores.
SITUACIN DEL PUPILO NO DOMICILIADO EN CHILE: Si los pupilos
nunca han estado domiciliados en Chile, no es procedente a su respecto
el art. 72 CCCh. (Corte de Apelaciones de Santiago, 28.11.1929, RDJ.,
Tomo 27, 2 parte, sec. 2, p. 37; C. 6., sent. 1 inst.).
(c) Domicilio del criado o dependiente
REGLA APLICABLE: El domicilio de una persona ser tambin el de
sus criados y dependientes que residan en la misma casa que ella; sin
perjuicio de lo dispuesto en los dos artculos precedentes (CCCh., art.
73).
CONCEPTOS:
Criados: Son las personas empleadas en el servicio domstico, es
decir, en el hogar (cocineras, nieras, jardineros, choferes, etc.). La
denominacin ha ido progresivamente perdiendo su fuerza y
pertinencia, al punto que se la considera ofensiva, no propia de la
poca actual.
Dependientes: Son las personas que estn al servicio de otra, bajo
cuyas rdenes o autoridad se desempean (secretarios, preceptores,
bibliotecarios, etc.). De forma general, quedan comprendidas en este
grupo los empleadores consagrados a labores ms altas que las de
servicio domstico: secretarios, preceptores, bibliotecarios, etc..

FUNDAMENTO: El centro de la actividad jurdica de los criados y


dependientes es el domicilio de la persona a quien sirve.

REQUISITOS PARA QUE SE ADQUIERA ESTE DOMICILIO LEGAL:


El criado o dependiente trabaje habitualmente en la misma casa de la
persona de que se trata, y no con interrupciones (v.gr.: un enfermero
que asiste algunos das al enfermo dentro de su casa no adquiere
domicilio).
El criado o dependiente resida en la misma casa del patrn o
empleador, que viva bajo el mismo techo (v.gr.: los empleados
domsticos puertas afuera).
La persona no tenga un domicilio derivado de la patria potestad o la
guarda (si se encuentran sujetas a patria potestad o curadura, se
adquirir el domicilio de su padre o madre o curador, por tratarse de
una forma de domicilio que se aplicar con preferencia).

(d) Personas domiciliadas legalmente en razn de sus funciones


POSICIONAMIENTO DE ESTOS CASOS: Inicialmente, el ejercicio de
un largo o profesin de carcter fijo y estable supone una presuncin
del nimo de permanecer y avecindarse en un lugar (cfr. CCCh., art.
64), pero no impone forzosamente el domicilio en esos casos. Sin
embargo, se crean algunas situaciones particulares en los cuales la
doctrina insina de mayor o menor forma una suerte de excepcin a
dicha regla.
CASO DE LOS RELIGIOSOS: Los obispos, curas y otros eclesisticos
obligados a una residencia determinada, tienen su domicilio en ella
(CCCh., art. 66).
Su insercin no se justificara, atendida la separacin existente entre la
Iglesia Catlica y el Estado.
El BGB y el Codice Civil de Italia (1942) no contemplan esta causal.
CASO DE LOS JUECES: Los jueces estn obligados a residir
constantemente en la ciudad o poblacin donde tenga asiento el
tribunal en que deban prestar sus servicios. (COT., art. 311 inc. 1.).
El BGB y el Codice Civil de Italia (1942) no contemplan esta causal.

7.5. Domicilio real o de hecho:El cambio y conservacin del


domicilio
7.5.1. Descripcin general
CONCEPTO: El domicilio real o de hecho, llamado tambin libre o
voluntario, es el que las personas eligen a su arbitrio. Constituye la
regla general.
JUSTIFICACIN: A partir de la Constitucin Poltica, surge que toda
persona tiene el derecho de establecer su domicilio en forma libre y
donde le plazca. Es de su entera voluntad de que emana la decisin del
lugar en que una persona tomar su asiento jurdico. Una persona
puede cambiar a su voluntad el domicilio.
PERSPECTIVA ASUMIDA PARA SU ESTUDIO: La doctrina analiza el
domicilio de hecho para referirse a las condiciones en que una persona
puede cambiarse voluntariamente de su domicilio de origen.

SU DETERMINACIN COMO CUESTIN DE HECHO: La


determinacin de si una persona se encuentra domiciliada o no en un
lugar, o si ha cambiado o no de domicilio, constituyen cuestiones de
hecho (Corte Suprema, 12.4.1935, RDJ., Tomo 32, 2 parte, sec. 1, p.
297; Corte Suprema, 14.1.1941, misma Revista, Tomo 38, 2 parte, sec.
1, p. 590).
V.gr.: La aceptacin de un hotel como domicilio o residencia de una
persona, es una cuestin de hecho, la cual no puede servir de base a un
Recurso de Casacin en el Fondo, ya que su determinacin quedar
soberanamente determinada por los tribunales de fondo de nica,
primera y segunda instancia.
PERSPECTIVA ASUMIDA PARA SU ESTUDIO: La doctrina analiza el
domicilio de hecho para referirse a las condiciones en que una persona
puede cambiarse voluntariamente de su domicilio de origen.
7.5.2. Condiciones para el cambio de domicilio
Para que tenga lugar el cambio de domicilio, deben concurrir de manera
copulativa los siguientes requisitos:
Residencia de la persona en otro lugar distinto del anterior (elemento
material). El hecho mismo del cambio de domicilio.
nimo de permanencia o establecerse en la nueva residencia (elemento
subjetivo).

(a) Residencia de la persona en otro lugar distinto del anterior


El cambio o traslacin del domicilio supone que la persona se asiente
en otro lugar, o ejercer habitualmente su profesin u oficio en un lugar
distinto del que fue la residencia anterior.
Se tratar de acreditar un hecho material el cual cabe bajo el dominio
de los sentidos, y podr acreditarse libremente por cualquier medio de
prueba. No se subordina a la limitacin prevista para la prueba
testimonial (CCCh., arts. 1708 y 1709).
No se ha impuesto una extensin en lo temporal a la residencia, de
modo que cualquier tiempo que dure es suficiente. Una muy breve
podr provocar el cambio de domicilio si es que existe el nimo de
permanecer en el nuevo lugar.

(b) nimo de permanencia o establecerse en la nueva


residencia
Se trata de la acreditacin de un elemento de naturaleza subjetiva, de
modo que por s solo no ser fcil su comprobacin. Esto se explica
porque slo conoce de este nimo el propio sujeto, en su fuero ntimo.
En algunos Cdigos Civiles (Francia) se ha recurrido al modelo de nimo
expreso.
El nimo de cambio de domicilio se revela en virtud de una declaracin
formulada ante la autoridad pblica del lugar en que la persona tena su
domicilio, y otra ante la autoridad del lugar en que pretende constituir
su nuevo domicilio. Dicha norma jams se habra cumplido en la
prctica.
El Cdigo Civil chileno no sigui el mismo sistema, al considerarse
innecesario. Ms bien se reglamentaron casos de nimo presunto.
Opt por un esquema en que la propia actuacin del sujeto revele su
nimo de permanecer o no en un determinado lugar. Se tratan de
presunciones del nimo de permanecer, aunque algunos autores
hablan de presunciones de domicilio.
Las presunciones previstas por la ley se clasifican en positivas y
negativas:
Presunciones positivas: Son casos en que el legislador presume el
nimo de constituir un nuevo domicilio.
Presunciones negativas: Son casos en que el legislador deduce que
el sujeto no tiene nimo de cambiar su domicilio.
NATURALEZA: Las presunciones que sern analizadas tienen la
naturaleza de ser simplemente legales.
CONSECUENCIA: Como consecuencia de esta afirmacin, podr
destruirse la presuncin a travs de la prueba de lo contrario que es
supuesto.
A QUIN CORRESPONDE LA CARGA PROBATORIA: Es la persona
que sostenga el cambio del domicilio la que deber probarlo.
(i) Presunciones positivas
CCCh., Art. 62: El lugar donde un individuo est de asiento, o donde
ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio civil o
vecindad.
La norma ha sido designada por la doctrina como una presuncin de
nimo (cfr. LARRAN 1994, nm. 66, p. 191), aunque ms bien parece
una presuncin de domicilio civil en su integridad, no slo un
determinado elemento.
La norma consagra una presuncin general, de modo tal que no
necesitar probar la persona que el lugar en que se encuentra de
asiento es su domicilio, de modo que quien quiera acreditar que este
domicilio es falso o que se ha cambiado, deber probarlo.
CCCh., Art. 64: Al contrario, se presume desde luego el nimo de
permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en l
tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento
durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en
dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente
se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias anlogas.

DESCRIPCIN GENERAL: La presuncin de nimo de permanencia se


refiere a diversas circunstancias, entre las cuales se alude a un lugar en
que la persona desarrolla su actividad personal o profesional, e incluso
poltica-administrativa. La ejecucin de estas actividades revela en el
sujeto su intencin de establecerse en ese lugar.
ALGUNAS PRECISIONES TERMINOLGICAS:
Cuando se trata de la presuncin positiva originada en el lugar en que
una persona ejerce su actividad profesional, sta debe ser habitual;
circunstancia esta ltima que no se exige tratndose de la residencia
personal.
El cargo concejil es el obligatorio para los vecinos.
El art. 64 CCCh. aade, en su parte final, la causal genrica; y por
otras circunstancias anlogas. Es de esta forma que se ha resuelto que
si una persona acepta el cargo de albacea con tenencia de bienes, debe
deducirse el nimo de permanecer en el lugar de apertura de la
sucesin, y no pueden ser ms anlogas las circunstancias del que
acepta un cargo de albacea con el del que acepta uno concejil o un
empleo fijo.
(ii) Presunciones negativas
CCCh., Art. 63: No se presume el nimo de permanecer, ni se
adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo
hecho de habitar un individuo por algn tiempo casa propia o ajena en
l, si tiene en otra parte su hogar domstico o por otras circunstancias
aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del
que ejerce una comisin temporal, o la del que se ocupa en algn
trfico ambulante.
V.gr.: La persona que se traslada a otra ciudad para seguir estudios
superiores, conserva su hogar domstico en otra parte. Y respecto de la
segunda parte de la norma, se previene una causa genrica (por otras
circunstancias aparece que la residencia es accidental), caracterizada
por su temporalidad.
CCCh., Art. 65: [inc. 1.] El domicilio civil no se muda por el hecho de
residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o
forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus
negocios en el domicilio anterior. / [inc. 2.] As, confinado por decreto
judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera
fuera de la Repblica, retendr el domicilio anterior, mientras conserve
en l su familia y el principal asiento de sus negocios.
Se considera que la mantencin de la familia y las actividades
profesionales en un determinado lugar, no consiguen que se altere el
domicilio, incluso si por causas ajenas a su voluntad debe abandonar
dicho lugar. La sola residencia se hace insuficiente para perder el
domicilio civil o adquirir uno nuevo.

7.5.3. La conservacin del domicilio

A fin que se conserve un determinado domicilio, no es necesaria una


residencia constante, sino que exista la intencin de no cambiarlo.
El nimo es un requisito que por s solo obtiene la conservacin del
domicilio, lo que justifica que se trate del principal elemento. Por tanto,
podr cambiar su residencia, pero si conserva la intencin de
permanecer, conservar su domicilio.
7.5.4. Si el abandono del domicilio supone necesariamente la
adquisicin de otro
SEGN TEORA DEL DOMICILIO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD:
Se responde afirmativamente, para as no suponer el caso de personas
que carezcan de domicilio, lo cual es inconcebible.
SEGN EL CDIGO CIVIL CHILENO: La respuesta es negativa. Segn
el art. 68 CCCh., la mera residencia har las veces de domicilio civil
respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte.
Si respecto de una persona no concurren ninguno de los requisitos
constitutivos del domicilio civil, carece de ste, pero su mera residencia
provee a los efectos prcticos del domicilio.
SEGN EL DERECHO COMPARADO: La cuestin no tiene una
respuesta unnime:
Caso del BGB.: El abandono del domicilio no supone la necesidad de
constituir uno nuevo.
Caso del Code Civil de Francia y Suiza: El domicilio slo se puede
suprimir mediante la constitucin de uno nuevo.
Derecho Ingls: Si se abandona el domicilio actual y no se constituye
uno nuevo, revive el domicilio de origen.

7.6. Pluralidad de domicilios


7.6.1. Teoras de la unidad y pluralidad de domicilios

La teora de la unidad del domicilio sostiene que cada persona no podr


tener sino un domicilio. Esto, porque la unidad de la persona obliga a
concluir que slo se tiene un domicilio (AUBRY y RAU).
Es el sistema utilizado por el Cdigo Civil de Francia, Suiza y Argentina.
La teora de la pluralidad de domicilios propone algunas objeciones al
modelo clsico. As, cuando una persona tiene varios centros de
actividad jurdica, la imposicin de un solo domicilio contrara la
realidad y genera dificultades prcticas. Si concurren todos los
requisitos para que se adquiera un domicilio, deber aceptarse la
pluralidad de domicilios (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF).
Es el sistema emanado del Derecho Romano, y seguido por el Cdigo
Civil de Chle y el BGB.

7.6.2. Situacin del Derecho chileno

(a) Regla aplicable


CCCh., Art. 67: Cuando concurran en varias secciones territoriales,
con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de
domicilio civil, se entender que en todas ellas lo tiene; pero si se trata
de cosas que dicen relacin especial a una de dichas secciones
exclusivamente, ella sola ser para tales casos el domicilio civil del
individuo.
(b) Sobre la procedencia de la pluralidad de domicilios
generales en el Derecho chileno
BORJA y AZERMANN: No es procedente la pluralidad de
domicilios generales:
Sera imposible que en dos o ms parajes pudieren concurrir, respecto
de una misma persona, las circunstancias constitutivas de domicilio civil
general.
Existen normas dentro del Cdigo Civil chileno que operan bajo la base
de un solo domicilio, en singular (cfr. CCCh., arts. 81 N. 1., y 955).

7.6.3. Condiciones de procedencia de la pluralidad de domicilios


El art. 67 CCCh. exige, para la admisin de la pluralidad de domicilios,
que concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un
mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil.
Ser necesaria esta concurrencia, ya que el art. 67 CCCh. usa la
locucin cuando, que significa en caso que (cfr. Corte Suprema,
4.5.1932, RDJ., Tomo 29, 2 parte, sec. 1, p. 532; Corte Suprema,
28.4.1933, misma Revista, Tomo 30, 2 parte, sec. 1, p. 321; Corte de
Apelaciones de Santiago, 19.3.1934, misma Revista, Tomo 32, 2 parte,
sec. 1, p. 296; Corte Suprema, 26.5.1936, misma Revista, Tomo 33, 2
parte, sec. 1, p. 316).
Cules son las circunstancias constitutivas? Son la residencia en
una parte determinada del territorio del Estado, acompaada real o
presuntivamente del nimo de permanecer en ella (CCCh., arts. 59, 61
y 62 CCCh.) (Corte Suprema, 4.5.1932).

7.6.4. Prueba
El art. 67 CCCh. constituye una excepcin al principio de unidad del
domicilio, de modo que las circunstancias a las que se refiere deben
probarse de manera plena y especial, ya que las excepciones no se
presumen (cfr. Corte Suprema, 4.5.1932, RDJ., Tomo 29, 2 parte, sec.
1, p. 532; Corte Suprema, 28.4.1933, misma Revista, Tomo 30, 2
parte, sec. 1, p. 321).
Siendo una institucin excepcional, deber ser probada, por regla
general, por la parte que la invoca o alega (cfr. Corte de Apelaciones de
Concepcin, 14.4.1934, GT. 1934, 1er sem., N. 71, p. 387).

7.7. Domicilio especial


7.7.1. Concepto

Se trata de un conjunto de casos en los cuales se adquiere un domicilio


nicamente para el ejercicio de ciertos derechos o relaciones jurdica
especialmente determinadas.
Esta clase de domicilio tiene como particularidad que se adquieren sin
que desaparezca el primero.
En doctrina, se llaman estos casos domicilio especial y domicilio de
eleccin
7.7.2. Clases de domicilios especiales

7.7.3. (I) Domicilios impuestos por la ley o en que la ley obligue


a designar domicilio

(a) Domicilio parroquial, municipal o provincial


REGLA APLICABLE: El domicilio parroquial, municipal, provincial o
relativo a cualquier otra seccin del territorio, se determina
principalmente por las leyes y ordenanzas que constituyen derechos y
obligaciones especiales para objetos particulares de gobierno, polica y
administracin en las respectivas parroquias, comunidades, provincias,
etc., y se adquiere o pierde conforme a dichas leyes u ordenanzas. A
falta de disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se
adquiere o pierde segn las reglas de este ttulo (CCCh., art. 70).
(i) DOMICILIO PARROQUIAL: Se encuentra determinado por el
territorio que cae bajo la jurisdiccin espiritual del sacerdote. Su
rgimen jurdico se encuentra en el Derecho Cannico.
(ii) DOMICILIO MUNICIPAL: Comprende el de la comuna respectiva, y
que slo tiene relacin con la administracin de los intereses
comunales, y muy especialmente para el pago de impuestos y
contribuciones locales.

(b) Domicilio del fiador


REGLA APLICABLE: El obligado a prestar fianza debe dar un fiador
capaz de obligarse como tal; que tenga bienes ms que suficientes para
hacerla efectiva, y que est domiciliado o elija domicilio dentro de la
jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones. (CCCh., art. 2350
inc. 1.).
DESCRIPCIN: La norma dispone los requisitos para que pueda
constituirse vlidamente la fianza. Es al fiador a quien se exige un
domicilio dentro del territorio jurisdiccional de su respectiva Corte de
Apelaciones.

(c) Domicilio designado para notificacin por cdula


REGLA APLICABLE: CPCCh., Art. 49 (52): [inc. 1.] Para los efectos
del artculo anterior, todo litigante deber, en su primera gestin
judicial, designar un domicilio conocido dentro de los lmites urbanos
del lugar en que funcione el tribunal respectivo, y esta designacin se
considerar subsistente mientras no haga otra la parte interesada, aun
cuando de hecho cambie su morada. / [inc. 2.] En los juicios seguidos
ante los tribunales inferiores el domicilio deber fijarse en un lugar
conocido dentro de la jurisdiccin del tribunal correspondiente, pero si
el lugar designado se halla a considerable distancia de aquel en que
funciona el juzgado, podr ste ordenar, sin ms trmites y sin ulterior
recurso, que se designe otro dentro de lmites ms prximos.

PROPSITO: Es facilitar el diligenciamiento de las notificaciones


personales o por cdula que deben hacerse a los litigantes en el pleito
(cfr. Corte de Apelaciones de Santiago, 21.8.1903, GT. 1903, Tomo 2, N.
1846, p. 441).
CONTORNOS DE LA ELECCIN DEL DOMICILIO: El litigante podr
escoger libremente la casa o edificio en que se harn las notificaciones,
pero debe considerarse que la ley impone la designacin de un
domicilio, el cual deber encontrarse ubicado en un determinado
espacio fsico del territorio jurisdiccional, los cuales no necesariamente
coincidirn con el domicilio general.
SANCIONES A LA FALTA DE DESIGNACIN DEL DOMICILIO: La ley
ha previsto que la parte litigante que no efecte la designacin de
domicilio, recibir como consecuencia el que se le notifiquen por el
estado diario todas las resoluciones que deban notificrsele por
personalmente o por cdula.

7.7.4. (II) Domicilios voluntarios


(a) Domicilio constituido por acto unilateral
Se cita en doctrina el caso del domicilio indicado en un testamento para
los efectos de dar cumplimiento a un legado.
La constitucin de un legado, como asimismo la designacin efectuada
por el testador, se tratan de disposiciones que tienen la naturaleza de
ser actos jurdicos unilaterales (cfr. CCCh., art. 999), los cuales sern
impuestos a los herederos, quienes se encuentran obligados a dar
cumplimiento a la disposicin en el lugar que se les indic.

(b) Domicilio convencional


REGLA APLICABLE: Se podr en un contrato establecer de comn
acuerdo un domicilio civil especial para los actos judiciales o
extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato (CCCh., art. 69).
UN CASO DE APLICACIN: Los comparecientes del presente contrato
fijan su domicilio convencional en la ciudad de Concepcin
(usualmente se aade, para incorporar una clusula de prrroga de la
competencia: prorrogando competencia para sus Tribunales de
Justicia).
Plan
(i) Utilidad del domicilio convencional.
(ii) Requisitos.
(iii) Duracin.
(iv) Efectos.
(v) Interpretacin.
(vi) Nulidad.
(i) Utilidad
Tiene como propsito evitar gastos, molestias y dificultades derivados
de la mantencin del domicilio general y real.
De acuerdo a los autores, una de esas facilidades consiste que, por la
estipulacin del domicilio convencional, se pueda demandar el
cumplimiento del contrato en un lugar distinto.
El domicilio convencional es siempre especial (DUCCI 1980, nm. 130,
p. 169). Es vlido solamente para el acto en vista del cual fue elegido, y
que puede ser ficticio o llegar a serlo (DUCCI 1980, nm. 130, p. 169).
Este alcance se explica igualmente por el efecto relativo del contrato. El
contrato tiene alcances relativos en cuanto a las partes y en cuanto a la
materia del contrato (cfr. M. PLANIOL, segn ALESSANDRI, SOMARRIVA
y VODANOVIC 1998, Tomo 1, nm. 756, p. 474; DUCCI 1980, nm. 130,
p. 169).
Como consecuencia de lo anterior, para toda clase de otra
circunstancia, subsiste el domicilio real. Adicionalmente, crea
restricciones en lo que se refiere a su interpretacin, debiendo ser
estricta y aplicarse nicamente para las materias a las que ha sido
referida (DUCCI 1980, nm. 130, p. 169).

(ii) Requisitos

Consentimiento.
Capacidad.
Lugar.
Consentimiento
DEBE FIJARSE DE COMN ACUERDO: El domicilio a que se refiere el
art. 69 CCCh. deber designarse de comn acuerdo, es decir, deber
ser aceptado por ambas partes, ya sea que surja de la proposicin e
imposicin que formula el acreedor a su deudor, o que las partes hagan
la eleccin (ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 1998, Tomo 1,
nm. 739, p. 469; LARRAN 1994, nm. 66, p. 193).
MEDIO MATERIAL EN QUE SE EXPRESA EL CONSENTIMIENTO: La
eleccin del domicilio puede expresarse de manera verbal o por escrito
(BAUDRY-LACANTINERIE y HOUQUES-FOURCADE; BEUDANT;
JOSSERAND; CLARO SOLAR), aunque se prefiere esta ltima para
efectos probatorios; sin perjuicio que se sostenga incluso que sea una
exigencia necesaria para el acto (RUGGIERO, FERRARA, PACCHIONI). Y
constando por escrito, podr hacerse por instrumento pblico o privado,
al no imponer formalidad alguna la ley (ALESSANDRI, SOMARRIVA y
VODANOVIC 1998, Tomo 1, nm. 744, p. 471).
FORMA DE EXPRESIN DE LA VOLUNTAD: Podr manifestarse la
voluntad para la estipulacin del domicilio convencional de manera
tcita?
TESIS DE LA VOLUNTAD EXPRESA (MERLIN, LAURENT): El
domicilio convencional siempre debe expresarse de manera expresa.
No procede la forma tcita porque supondra una renuncia al derecho
de toda persona para ser demandado ante el juez natural, y es un
principio jurdico el que la renuncia no se presuma.
La eleccin del domicilio deroga las reglas generales del domicilio, de
modo que al ser una norma excepcional, ella debe ser objeto de una
interpretacin estricta; no podr extenderse a otros casos para los
cuales no haya sido prevista de forma expresa.
Cfr. Corte de Apelaciones de Valparaso, 22.10.1914, GT., 2. sem., N.
481, p. 1324: El domicilio convencional debe ser expresamente
pactado. En doctrina: LARRAN 1994, nm. 66, p. 193).

MOMENTO EN QUE PUEDE DESIGNARSE EL DOMICILIO


CONVENCIONAL: Puede hacerse en el mismo acto para cuyos efectos
se establece. Tambin puede pactarse en un acto posterior, al no
prohibirse por la ley, y porque cualquiera clase de estipulacin posterior
y que se relaciona con el contrato, se entiende incorporada al contrato
(AUBRY y RAU, BEUDANT, PLANIOL).
La afirmacin se funda en el art. 186 COT., donde se expresa que se
prorroga la competencia expresamente cuando en el contrato mismo o
en un acto posterior han convenido en ello las partes, designando con
toda precisin el juez a quien se someten. La norma permite estipular
la prrroga de la competencia, que se califica como el principal efecto
del domicilio convencional, en un acto posterior.

Capacidad
REGLA GENERAL: Las partes que deseen establecer un domicilio
convencional deben ser capaces de contratar (F. FERRARA).
PROCEDENCIA DE MANDATO: Segn los principios generales, el
domicilio convencional podr estipularse por intermedio de mandatario.
De acuerdo a algunos autores (AUBRY y RAU, DEMOLOMBE, LAURENT),
debe contar con poder especial.
Lugar
CMO SE CUMPLE: Puede cumplirse simplemente con la designacin
de una seccin territorial, provincia o comuna. Pero puede sealarse
una casa en especial (AUBRY y RAU).
Puede designarse un domicilio real, que tenan las partes al tiempo
de celebrar el acto, y subsiste como domicilio convencional a pesar que
el domicilio real cambie (ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 1998,
Tomo 1, nm. 750, p. 472). Subsiste aunque una de las partes fallezca y
sus herederos se cambien de domicilio (AUBRY y RAU, BAUDRY-
LACANTINERIE y HOUQUES-FOURCADE, BEUDANT, DEMOLOMBE,
PLANIOL).
Puede fijarse como domicilio convencional el domicilio real de
un tercero, de modo que entre las partes constituyente y el tercero se
crea un mandato (ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 1998, Tomo
1, nm. 749, p. 471).
DETERMINACIN EXIGIDA: El domicilio convencional debe
determinarse y no fijarse vagamente. De este modo, carece de valor la
clusula que diga como domicilio del deudor el lugar que el acreedor
designe o donde judicialmente se pida el cumplimiento del contrato
(cfr. Corte de Apelaciones de Concepcin, 19.10.1909, GT. 1909, Tomo
2, N. 916, p. 352; Corte de Apelaciones de Valdivia, 13.7.1919, misma
Gaceta, 1919, 2. sem., N. 241, p. 925; Corte de Apelaciones de
Santiago, 26.11.1927, RDJ., Tomo 26, 2 parte, sec. 2, p. 52).

CASO DE DOMICILIO ESPECIAL QUE SE DESIGNA SIN


SEALAMIENTO DE CASA DETERMINADA: Es el caso de que se
estipule que el domicilio convencional es la comuna de Talcahuano. Si
as ocurre, dnde deben efectuarse las notificaciones y
emplazamientos que se requieran para efectos judiciales?
Opinin de SAN MARTN: Las diligencias deben practicarse en el
domicilio convencional, y la falta de ubicacin o certeza del lugar
exacto en que se encuentra la persona ser suplida por los medios
generales previstos en el Cdigo de Procedimiento Civil (certificacin de
bsquedas, notificacin por aviso en diario). No apoyar esta idea
privara de toda eficacia al domicilio.
Opinin de PLANIOL, COLIN y CAPITANT: Las diligencias deben
efectuarse en el domicilio real, debiendo entonces el juez del domicilio
especial adoptar los medios tendientes al efecto. En consecuencia,
habr que notificar por exhorto).
SI LA DESIGNACIN DEL LUGAR DE PAGO EN LA CONVENCIN
SUPONE UNA ELECCIN TCITA DEL DOMICILIO: La determinacin
del lugar de pago no importa eleccin de domicilio en ese lugar para
cuestiones ajenas del pago (AUBRY y RAU, BAUDRY-LACANTINERIE y
HOUQUES-FOURCADE, LAURENT). Pero el demandante puede entablar
su accin de cobro ante el juez del lugar donde se estipul que deba
hacerse el pago (COT., arts. 135 y 138).
PRINCIPIO: Se extiende por toda la vigencia que tenga el mismo
contrato o convencin de la cual forma parte, y durar mientras
permanezca vigente ese contrato, o no se modifique en este punto de
comn acuerdo por las partes (cfr. ALESSANDRI, SOMARRIVA y
VODANOVIC 1998, Tomo 1, nm. 757, p. 474; DUCCI 1980, nm. 130, p.
169).

CONSECUENCIAS:
TRANSMISIBILIDAD DEL DOMICILIO ESPECIAL: El domicilio elegido
por el causante pasa a sus herederos: Los herederos a ttulo se
encuentran obligados a respetar el domicilio pactado por su
causahabiente.
IMPROCEDENCIA DE UNA MODIFICACIN UNILATERAL DEL
DOMICILIO CONVENCIONAL: El domicilio elegido no puede cambiarse
por la sola voluntad de la parte que lo ha escogido.
El fundamento de esta afirmacin se encuentra en el hecho que, al
incorporarse esta clusula al contrato, pasa a formar parte de ella, y se
hace obligatoria para las partes (CCCh., arts. 1545 y 1546) (DUCCI
1980, nm. 130, p. 169).
En todo caso, dicha modificacin unilateral tendr lugar siempre y
cuando la eleccin haya sido hecha en su solo inters exclusivo
(ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 1998, Tomo 1, nm. 760, p.
475). En este ltimo caso, podr renunciarlo al haber sido dispuesto
este domicilio en el exclusivo inters del renunciante y la renuncia no
ha sido prohibida por la ley. Siendo as, el acreedor en cuyo beneficio se
estipul el domicilio especial, puede demandar al deudor en el domicilio
ordinario de ste y no en el que fija el contrato (BAUDRY-LACANTINERIE
y HOUQUES-FOURCADE, PLANIOL y RIPERT).
(iv) Efectos
El domicilio convencional surte efecto para los actos judiciales o
extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato (CCCh., art. 69).
Salvo estipulacin en contrario, consisten en que deben realizarse en
l (sc. en el domicilio convencional) los actos jurdicos o extrajudiciales
a que diere lugar el contrato para el cual se estableci el domicilio
especial.
La doctrina afirma que uno de los efectos del domicilio convencional
sera la prrroga de la competencia, en virtud del cual las partes
convienen, expresa o tcitamente, en ser juzgadas por un tribunal
relativamente incompetente y distinto de aqul que naturalmente
corresponde:
Esto significa que, por el solo hecho de estipularse un domicilio
convencional, se produce como efecto normal el de incluir una prrroga
de la competencia, ya que el domicilio de eleccin tendr como razn
fundamental el autorizar dicha prrroga.
Aunque existen otros autores que sostienen que la designacin de un
domicilio convencional no tenga como efecto el de provocar una
prrroga de la competencia.
(v) Interpretacin
Debe interpretarse conforme a las reglas sobre interpretacin de los
contratos (Corte Suprema, 16.7.1942, RDJ., Tomo 40, 2 parte, sec. 1,
p. 114).

5. NOCIN DE DERECHOS PERSONALSIMOS


I. Cundo hablamos de derechos personalsimos
1.1. Los atributos de los derechos patrimoniales
1.1.1. Cules son los derechos patrimoniales

Los bienes se clasifican en corporales e incorporales (CCCh., art.


565 inc. 1.), criterio para el cual se distingue segn su conformacin
fsica o no.
Los bienes corporales son aquellos que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos, como una casa, un libro (CCCh., art. 565
inc. 2.).
Los bienes incorporales consisten de meros derechos, como los
crditos y las servidumbres activas (CCCh., art. 565 inc. 3.).
Esta distincin es fuertemente plasmada por el legislador, a tal punto
que ide incluso una sistematizacin para las cosas corporales
(CCCh., Lib. IV, Tt. I, 1, arts. 566 al 575) y las cosas incorporales
(CCCh., Lib. IV, Tt. I, 2, arts. 576 al 581).
Los bienes incorporales, de acuerdo a la categora reconocida en el
Cdigo Civil chileno, son derechos reales y personales (CCCh., art.
576). Constituyen asimismo ambas categoras los llamados derechos
patrimoniales.
Para el Cdigo Civil chileno, los bienes incorporales que son conocidos
por ste son los derechos reales y los derechos personales o crditos, y
pareciera ser que son las nicas de su clase, si se toma en
consideracin la redaccin empleada por el art. 576 CCCh. (Las []
son []).
Hay que acusar la existencia de una categora especial, no integrada a
las dos ya sealadas, y que el Cdigo viene en definir como las
producciones del talento o del ingenio (CCCh., art. 584 inc. 1), y que
han derivado en la categora propia de derechos intelectuales,
respecto de los cuales se erige la propiedad intelectual y la
propiedad industrial, regidas cada una por leyes especiales, adems
de una amplia normativa tanto nacional como internacional.
La doctrina administrativista ha ideado una nocin especial de
derechos, acorde a sus caractersticas, que son los derechos reales
administrativos.

1.1.2. Carcter transferible y transmisible de los derechos


patrimoniales
TRANSFERENCIA O CESIN: Es el acto jurdico entre vivos en virtud
del cual los derechos reales y personales de que era titular una
persona, pasan a otra persona.
Se produce siempre a ttulo singular. Significa que por medio de
estos actos slo se pueden adquirir bienes y derechos determinados. No
podrn adquirirse por esta va, por regla general, universalidades; salvo
el caso de la cesin del derecho real de herencia. No hay transferencia
a ttulo universal por acto entre vivos (LARRAN 1994, nm. 44, p. 126).
TRANSMISIN: Es el cambio en el titular de derechos reales y
personales que se produce como consecuencia de la muerte de una
persona.
Se produce a ttulo singular. Se produce por la adquisicin de
especies o cuerpos ciertos, o de especies genricas. El caso de
adquisicin a ttulo singular, es el de los legados (CCCh., art. 1104).
Se produce a ttulo universal. Se produce cuando una persona
recibe la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones del causante,
o una cuota de ellos. Es el caso de la adquisicin de la herencia (CCCh.,
art. 1097).

1.2. Los derechos personalsimos


1.2.1. Cundo tienen lugar

La regla general en nuestro sistema, consiste de que tanto los derechos


reales como los derechos personales puedan transferirse y transmitirse.
Sin embargo, existen algunos casos en los cuales la ley no admite ni la
transferencia ni la transmisin. Cuando ocurre este ltimo caso,
hablamos de los derechos personalsimos (DUCCI 1980, nm. 222, p.
292).
1.2.2. Supuestos de derechos personalsimos

(a) Derechos que son, a la vez, intransferibles e intransmisibles.

(b) Derechos que son cesibles, pero no transmisibles.

(c) Derechos que no son cesibles, pero s transmisibles.


(a) Derechos intransferibles e intransmisibles
DERECHOS PERSONALES:
Derecho legal de alimentos: El derecho de pedir alimentos no
puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de
modo alguno, ni renunciarse (CCCh., art. 334).
Derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva: El
derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona (CCCh., art. 1463 inc. 1.).

DERECHOS REALES:
Es el caso de los derechos reales de uso y de habitacin, los cuales son
intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningn ttulo,
prestarse ni arrendarse (CCCh., art. 819 inc. 1.).
Esta prohibicin, en lo que respecta a los actos entre vivos, se
extienden igualmente al objeto u objetos comprendidos en el ejercicio
del derecho. Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o
enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio de su
derecho (CCCh., art. 819 inc. 2.).

(b) Derechos transferibles y no transmisibles


Es el caso del derecho real de usufructo:
Se puede ceder: El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo
y cederlo a quien quiera a ttulo oneroso o gratuito (CCCh., art. 793
inc. 1.).
Admiten estas hiptesis la imposicin de una prohibicin para la
celebracin de estos actos, mediante la llamada clusula de no
enajenar.
No se puede transmitir: El usufructo se extingue tambin: / Por la
muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del da o condicin
prefijada para su terminacin (CCCh., art. 806 inc. 1. y 2.).

(c) Derechos intransferibles y transmisibles


DERECHO DE RESCATE EN EL PACTO DE RETROVENTA: El derecho
que nace del pacto de retroventa no puede cederse (CCCh., art. 1884).
Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que
le haya costado la compra (CCCh., art. 1881).
Este derecho para recuperar la cosa vendida es el derecho de rescate.

II. Efectos de la celebracin de actos y contratos sobre


derechos personalsimos
El acto o contrato que sea celebrado y que pretenda transferirse tiene
como objeto un derecho personalsimo, adolece de un objeto ilcito
(CCCh., art. 1462 N. 2.). Como consecuencia de dicho vicio, adolece el
acto o contrato de nulidad absoluta (CCCh., art. 1682 inc. 1.).
Los derechos cuyo ejercicio es personalsimo no pueden embargarse.
6. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
I. Cuestiones generales
1.1. Concepto

Llmanse derechos primordiales o de la personalidad los que tienen


por fin defender intereses humanos ligados a la esencia de la
personalidad.
Se dice que son aquellos derechos que toda persona fsica, en la
calidad de sujeto jurdico, lleva inseparablemente desde su origen y que
no tienen otro presupuesto que la existencia de la persona.
Se trata de un conjunto de derechos, an no totalmente determinados,
pero que son inherentes a la persona humana.
1.2. Naturaleza

Se ha sostenido que no son verdaderos derechos subjetivos, ya que


suponen, a ttulo de elementos distintivos, un sujeto y el objeto del
mismo. En el caso de los derechos de la personalidad, aparecen
confundidos como un solo ente.
Otros autores sostienen que el objeto de los derechos de la
personalidad es un ente distinto de la persona, aunque tienen un
carcter personal.
Los derechos de la personalidad protegen intereses supremos humanos
(ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 1998, Tomo 1, nm. 774-a, p.
485). Se trata de derechos que son inherentes a la naturaleza humana,
y son preexistentes a su reconocimiento por el Estado, de acuerdo a la
Escuela del Derecho Natural (ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC
1998, Tomo 1, nm. 776, p. 486).

1.3. Caractersticas

Son generales.

Son absolutos.

Son extrapatrimoniales.

Son esenciales.

Son indisponibles.

Son imprescriptibles.
1.3.1. Son generales
Todas las personas, por el solo hecho de serlo, se constituyen como
titulares.
As como las personas naturales, las personas jurdicas tienen derechos
de la personalidad, que sean compatibles con su naturaleza incorprea
da.

1.3.2. Son absolutos


Significa que su respeto puede imponerse respecto de todos los dems
sujetos.
Se produce una situacin de respeto que es anloga a la de los
derechos reales, y en contraste con los derechos personales.
1.3.3. Son extrapatrimoniales
Significa que en s mismos no son valuables en dinero.
Cuando estos derechos son lesionados, puede valuarse el dao que
provoca la infraccin del derecho, el cual puede consistir de un perjuicio
material o moral

1.3.4. Son esenciales


Significan que nunca podrn faltar.
El ser humano los tiene desde el momento de su nacimiento y hasta su
muerte, punto en el cual se extinguen.

1.3.5. Son indisponibles


Significa que estos derechos no pueden renunciarse, cederse,
transmitirse ni transigirse.
Se trata de un atributo que surge como una consecuencia de tener
estos derechos un carcter esencial y necesario.

1.3.6. Son imprescriptibles


No se pierden por su no uso.

No se adquieren en virtud de su posesin, incluso por una extensin


ilimitada de tiempo.

1.4. Tutela constitucional


Diversas Constituciones Polticas brindan reconocimiento y tutela a los
derechos de la personalidad, pudiendo invocarse en contra de los
rganos del Estado, como asimismo en contra de los particulares, en
caso que exista un acto u omisin que involucre la privacin,
perturbacin e incluso la amenaza de dichos derechos.
Asimismo, la tutela de los derechos de la personalidad se produce a
travs de una diversidad de tratados internacionales en materia de
derechos humanos.
En el caso de Chile, se ha procedido igualmente a su reconocimiento
(Const. Pol., art. 19), como asimismo a su proteccin, mediante la
consagracin de un mecanismo de proteccin jurisdiccional,
denominado accin o recurso de proteccin (Const. Pol., art. 20).
Igualmente, declara incorporados al ordenamiento interno los tratados
internacionales en materia de derechos humanos (Const. Pol., art. 5.
inc. 2.).

1.5. Clasificaciones

II. Derechos a la individualidad

Derecho a la integridad fsica.


Derechos de la libertad personal

2.1. Derecho a la integridad fsica

COMPOSICIN: La individualidad comprende:


Proteccin de la vida.
Proteccin de la integridad corporal.
TUTELA PENAL DE ESTOS DERECHOS: En materia penal, la
proteccin de la integridad fsica queda sancionada mediante la
represin a los delitos de homicidio, parricidio, mutilaciones y lesiones,
entre otros.
TUTELA CIVIL DE ESTOS DERECHOS: Los hechos culpables o dolosos
que causen dao a las personas en algunos de los derechos
mencionados, determinarn la existencia de un cuasidelito o de un
delito civil, el cual dar lugar a una indemnizacin de perjuicios (DUCCI
1980, nm. 163, p. 205).
2.2. Derechos de la libertad personal

DESCRIPCIN GENERAL: En este caso, la personalidad no se refiere


en cuanto a la persona fsica, sino a la libertad personal, sujeto libre
que es (DUCCI 1980, nm. 164, p. 205). Por lo general:
Se tratar de derechos que la persona tiene frente al Estado;
Son definidos y reglamentados por el Derecho Pblico; y
Se encuentran establecidos en la Constitucin (DUCCI 1980, nm. 164,
p. 205).
COMPOSICIN:
Derecho a la libertad personal y la seguridad individual.
Derecho de reunin y asociacin.
Libertad de opinin.
Derecho de residir y trasladarse.
Derecho y libertad de trabajo.
Derecho a la intimidad privada.
Derecho al secreto.
2.2.1. Derecho a la libertad personal y la seguridad individual

CONSAGRACIN: La Constitucin asegura a todas las personas: 7.-


El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual (Const.
Pol., art. 19 N. 7.).
A partir de la consagracin de esta libertad, se establecen por la misma
norma un conjunto de consecuencias, que reflejan la existencia de
diversos derechos vinculados o que tienen como fundamento mediato
la libertad personal y la seguridad individual.
V.gr.: La libertad de residencia y de movimiento (letra a), la privacin o
restriccin de la libertad slo procede por causa constitucional o legal
(letra b), la necesidad de una orden de funcionario pblico para arrestar
o detener a una persona (letra c), la detencin o arresto slo ser en
lugar habilitado (letra d), la procedencia de la libertad provisional (letra
e), la improcedencia del juramento incriminatorio (letra f), la
improcedencia de la pena de confiscacin de bienes (letra g), la
improcedencia de la pena de privacin de los derechos previsionales
(letra h), y la indemnizacin por error judicial (letra i).
TUTELA PENAL: Represin a los crmenes y simples delitos contra la
libertad y seguridad individual se tratan en el Prrafo 3 del Tt. III del
Lib. II CP. Y cuando el agravio a estos derechos es cometido por un
funcionario pblico, se tratan en el Prrafo 4 del Tt. III del Lib. II CP.

2.2.2. Derecho de reunin y asociacin

DERECHO DE REUNIN: La Constitucin asegura a todas las


personas: 13.- El derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo
y sin armas (Const. Pol., art. 19 N. 13.).
No obstante esta disposicin general, se precisa que las reuniones en
las plazas, calles y dems lugares de uso pblico, se regirn por las
disposiciones generales de polica (Const. Pol., art. 19 N. 13. inc. 2.).
DERECHO DE ASOCIACIN: La Constitucin asegura a todas las
personas: 15.- El derecho de asociarse sin permiso previo (Const. Pol.,
art. 19 N. 15.).
A partir de la consagracin de este derecho, se proponen por el
constituyente una serie de consecuencias de relevancia.
V.gr.: La constitucin de una asociacin en conformidad a la ley le
asegura la personalidad jurdica (inc. 2.), la libertad para incorporarse
a una asociacin (inc. 3.), la prohibicin de ciertas asociaciones (inc.
4.), las limitaciones a la actuacin de los partidos polticos (inc. 5.), la
proscripcin de asociaciones polticas de conductas antidemocrticas
(inc. 6.), las sanciones para las personas que intervienen en actos
antidemocrticos (inc. 7.), y la duracin de la inhabilidad (inc. 8.).

2.2.3. Libertad de opinin

CONSAGRACIN: La Constitucin asegura a todas las personas: 12.-


La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en
cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los
delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en
conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado (Const.
Pol., art. 19 N. 12.).
CONSECUENCIAS: La Constitucin declara vinculadas fuertemente
tanto la libertad de emitir opinin como la libertad de informacin, pero
obliga a quien las emite a responder de las consecuencias delictivas y
abusivas que se deriven de ellas.

2.2.4. Libertad de residir y trasladarse

Const. Pol., art. 19 N. 7. inc. 2. letra a): La Constitucin


asegura a todas las personas: 7.- El derecho a la libertad personal y a
la seguridad individual.
En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier
lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su
territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en la
ley y salvo siempre el perjuicio de terceros.
2.2.5. Derecho y libertad de trabajo

Const. Pol., art. 19 N. 16.: La Constitucin asegura a todas las


personas: 16.- La libertad de trabajo y su proteccin.
Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin
del trabajo con una justa retribucin.
Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos.

2.2.6. Derecho a la intimidad privada


CONTENIDO: Este derecho comprende los actos y sentimientos de la
vida ntima de una persona para que stos no sean revelados a la faz
pblica y el que una persona pueda realizar su vida con el mnimo de
interferencias o perturbaciones de terceros (DUCCI 1980, nm. 164, p.
206).
EXTENSIN: Se ha sostenido por los autores que este derecho
comprende slo las actividades privadas. No quedan incorporadas a la
intimidad privada las actividades pblicas de una persona (DUCCI 1980,
nm. 164, p. 206).

2.2.7. Derecho al secreto


PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA Y LA HONRA: La Constitucin
asegura a todas las personas: 4.- El respeto y proteccin a la vida
privada y a la honra de la persona y su familia (Const. Pol., art. 19 N.
4.).
PROTECCIN A LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE LAS
COMUNICACIONES: La Constitucin asegura a todas las personas:
5.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin
privada. El hogar slo puede allanarse y las comunicaciones y
documentos privados interceptarse, abrirse y formas determinados por
la ley (Const. Pol., art. 19 N. 5.).
La referencia a la comunicacin es amplia, y abarca todos los medios
a travs de los cuales se quiere expresar una idea que desea
permanezca en el secreto y la intimidad (cfr. DUCCI 1980, nm. 164, p.
207).

III. Derechos a la personalidad civil

Derecho al nombre.

Derecho al estado civil.

Derecho a la propia imagen.

3.1. Derecho al (uso) del nombre

CONTENIDO: Se refiere al derecho subjetivo que una persona tiene de


usar su nombre y oponerse a la usurpacin o uso indebido del mismo
por parte de terceros (DUCCI 1980, nm. 165, p. 207).
TUTELA PENAL: Represin de los delitos de usurpacin del nombre
(CP., art. 214), y de falsificacin de instrumento pblico y privado
mediante los actos de contrahacer o fingir una firma.
TUTELA CIVIL: La dificultad que surge de la proteccin no la
desencadenan los actos de usurpacin voluntaria del nombre ajeno,
sino los actos culpables:
La denominacin de un personaje ficticio con el nombre que
corresponde a una persona real.
Uso del nombre para fines comerciales.
3.2. Derecho al estado civil

TUTELA PENAL: Represin de los crmenes y simples delitos contra el


estado civil de las personas. En especial, la usurpacin del estado civil,
y la ocultacin o sustitucin de una persona para hacerla perder su
estado civil.
TUTELA CIVIL: Existen un conjunto de acciones denominadas por la
doctrina como acciones de filiacin, entre las cuales se encuentran las
siguientes:
Accin de reclamacin (de la paternidad o maternidad):
Accin de reclamacin de filiacin matrimonial (CCCh., art. 204).
Accin de reclamacin de filiacin no matrimonial (CCCh., art. 205).
Accin de reclamacin de filiacin del hijo pstumo (CCCh., art. 206).
Accin de reclamacin de filiacin ya determinada (CCCh., art. 208).
Accin de impugnacin (de la paternidad o maternidad) (CCCh.,
arts. 211 ss.).
Accin de desconocimiento de la paternidad (CCCh., art. 184 inc.
2.).
Accin de nulidad del acto de reconocimiento (CCCh., art. 202).

3.3. Derecho a la imagen

DESCRIPCIN: La imagen consiste de los rasgos del contorno fsico,


con los cuales se conforma una identificacin inconfundible de cada
persona, las cuales quedan reproducidas a travs de las grabaciones de
sonido, la toma de vistas fotogrficas y cinematogrficas (GONZLEZ
1972, nm. 14, p. 25), el retrato plstico (tenga mayor o menor
acercamiento a la verdad del retratado), y la reproduccin caricaturesca
(CIFUENTES 2007, p. 76).
CONTENIDO DEL DERECHO A LA IMAGEN: En general, se observan
tres vrtices:
La proteccin de la intimidad fsica, siendo ilcito captar imgenes en un
mbito privado.
La difusin de imgenes cubiertas por el derecho a la privacidad que
afectan seriamente la legtima expectativa de pudor; y
El uso comercial de la imagen, es decir, su apropiacin con fines
publicitarios o de otra ndole (BARROS 2006, nm. 394, p. 565).
TUTELA CONSTITUCIONAL: El derecho a la imagen no ha sido
consagrado directamente en la Constitucin Poltica. La doctrina ha
debido proponer su proteccin bajo los siguientes modelos:
A partir de la proteccin del derecho al honor y respeto a la vida privada
de la persona (Const. Pol., art. 19 N. 4.).
A partir de su consideracin como un bien incorporal sobre el cual el
titular tendra una especie de propiedad (Const. Pol., art. 19 N. 24.).
Su consideracin como un derecho autnomo del derecho a la intimidad
o vida privada de la persona.

IV. Derechos a la personalidad moral

Proteccin del honor y reputacin.

Proteccin de los sentimientos de afeccin.

4.1. Proteccin del honor


TUTELA PENAL: Represin de los delitos de calumnia e injuria (CP.,
arts. 412 y 416):
Calumnia: Consiste en la imputacin de un delito determinado pero
falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio.
Injuria: Es toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra,
descrdito o menosprecio de otra persona.
TUTELA CIVIL: Existencia de una limitacin inicial, emanada del art.
2331 CCCh.: Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de
una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin
pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que
pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la
indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin.
Al reproducirse el Cdigo Civil chileno en Colombia, se hizo con
supresin de este artculo (DUCCI 1980, nm. 166, p. 210).
La doctrina ha progresivamente sostenido que la norma es
inconstitucional, ya que no protege de manera apropiada y completa el
derecho al honor y honra de la persona.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno ha declarado
inaplicable por inconstitucional el precepto civilista (cfr. Rol de Ingreso
943-2007 y 1185-2008), pero no ha alcanzado el qurum suficiente
para declararlo derechamente inconstitucional.
Cuando la injuria y calumnia se cometen a travs de un medio de
comunicacin social, procede el art. 40 de Ley N. 19.733: [inc. 1.]
La accin civil para obtener la indemnizacin de daos y perjuicios
derivada de delitos penados en esta ley se regir por las reglas
generales. / [inc. 2.] La comisin de los delitos de injuria y calumnia a
que se refiere el artculo 29, dar derecho a indemnizacin por el dao
emergente, el lucro cesante y el dao moral.

4.2. Proteccin de los sentimientos de afeccin

TUTELA CIVIL: La tutela de los sentimientos de afeccin en materia


civil se ha traducido en la procedencia de la indemnizacin del dao
moral.
CONCEPTO DE DAO MORAL: El dao moral es el que proviene de
ta accin u omisin que pueda estimarse lesiva a las facultades
espirituales, a los afectos o a las condiciones sociales o morales
inherentes a la personalidad humana (DUCCI 1980, nm. 166, p. 210).
SU REPARACIN EN CHILE: En materia extracontractual, se ha
aceptado en Chile su reparacin en la jurisprudencia desde 1922, y en
materia de responsabilidad contractual, desde 1951 (aunque slo se ha
convertido en una tendencia ms firme desde 1994).
OBJECIONES Y REFUTACIONES: La objecin inicial consisti de no
aceptarse cmo un dao que hera los sentimientos de afecto, que
causaba dolor, pudiere ser indemnizado pecuniariamente. La refutacin
ha consistido que, en definitiva, esa indemnizacin no significa en s
misma una reparacin, sino ms bien una compensacin por el dao
sufrido (DUCCI 1980, nm. 166, pp. 210-211).
V. Sanciones a la infraccin de los derechos de la
personalidad

El afectado podr hacer efectivas las facultades de pedir el cese del


hecho perturbador, las sanciones penales que procedan, y una
indemnizacin de perjuicios.
A pesar de la ausencia de consagracin legislativa en ciertos casos, la
violacin d un derecho de la personalidad, en cuanto provoque dao
material o moral a una persona, y que se deba a un hecho doloso o
culpable, autoriza para demandar una indemnizacin de perjuicios,
quedando el autor del dao obligado a su resarcimiento.
PERSONAS
TERCERA PARTE:TEORA DE LAS PERSONAS(Continuacin)
Ttulo 3:DE LAS PERSONAS JURDICAS
1. CUESTIONES GENERALES
I. Nociones generales
1.1. La personalidad jurdica
De acuerdo a la doctrina, los sujetos de Derecho son todos los seres
que el ordenamiento jurdico considera capaces de tener derechos y
obligaciones (ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 1998, Tomo 1,
nm. 792, p. 497).
En virtud de este concepto, el Derecho reconoce como persona a los
seres humanos, sino tambin otros seres, de carcter inmaterial y
espiritual (corpus mysticum), que consisten en general del conjunto de
hombres o de bienes jurdicamente organizados y elevados por dicho
ordenamiento a la categora de sujetos de derecho (ALESSANDRI,
SOMARRIVA y VODANOVIC 1998, Tomo 1, nm. 792, p. 497).
Su existencia se justifica por la necesidad del ser humano de satisfacer
sus necesidades, cuando no puede hacerlo por s solo, mediante la
cooperacin con sus semejantes, o de impulsar a alguien a destinar
para su realizacin de modo permanente un conjunto de bienes. Dicha
reunin de personas o de bienes cuenta con la intervencin del Estado,
el cual reconoce a dicha entidad una vida propia e independiente de sus
integrantes o administradores que la componen.

1.2. Concepto
1.2.1. Exposicin general
CONCEPTO NORMATIVO: Se llama persona jurdica una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de
ser representada judicial y extrajudicialmente (CCCh., art. 545 inc.
1.).
CRTICAS: La definicin se concentra ms bien en los atributos de la
persona jurdica, no su esencia.
CONCEPTO DOCTRINARIO: Es todo ser abstracto que persigue fines
de utilidad colectiva y al cual, como medio para la consecucin de
stos, la ley le reconoce capacidad de goce y de ejercicio.

1.2.2. Anlisis de la definicin citada por el Cdigo Civil chileno


(a) Se llama persona jurdica
PERSONA JURDICA / PERSONA MORAL: La expresin persona
jurdica fue acuada por F.K. v. SAVIGNY, siendo la ms utilizada entre
los autores, y especialmente en el Derecho chileno, ya que as se
denomina el conjunto institucional. Aunque en el Derecho Comparado
se las llama igualmente persona moral (la segunda ms utilizada),
ficticia, abstracta, incorporal, colectiva o social.
PERSONALIDAD Y PERSONERA: La personalidad supone un ente
al cual se le ha reconocido su capacidad para ser sujeto de Derecho. Por
su parte, personera se refiere a la facultad de una persona para
representar a otra; es el poder de actuar por otro en virtud de un
mandato o de una representacin legal (Corte de Apelaciones de
Santiago, 29.11.1958, RDJ., Tomo 55, 2 parte, sec. 4, p. 195).
(b) una persona ficticia
Influenciada la redaccin por SAVIGNY, el Cdigo Civil chileno reconoce
la teora de la ficcin como fundamento de la persona jurdica. Por la
misma, slo existe una persona jurdica en la medida que el
ordenamiento jurdico le otorgue tal carcter.
Esta idea se ve confirmada con el sealamiento que solamente son
personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que hayan sido
establecidas en virtud de una ley, o en conformidad a las reglas del Tt.
XXXIII del Lib. I CCCh. (CCCh., art. 546, interpr. a contrario sensu). Al
mismo tiempo, reconoce la existencia de personas colectivas distintas
de los individuos que las componen, dotadas de una voluntad real
propia.
Este tipo de doctrina se opone a las llamadas teoras realistas, por las
cuales las personas jurdicas son entes tan reales como las personas
naturales.
El surgimiento de las personas jurdicas se sujeta a una serie de
exigencias, subordinndose su existencia a la obtencin de un acto de
reconocimiento por parte de la autoridad administrativa o poltica del
Estado, a contar de un conjunto de personas o de bienes que se renen
a la concrecin de un proyecto comn.

(c) capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones


civiles
En confirmacin de esta idea es que las personas jurdicas son
plenamente capaces en nuestro sistema, sindoles posible adquirir
bienes de toda clase y a cualquier ttulo (CCCh., art. 556 inc. 1.).
De la misma manera es que pueden convertirse en asignatarias por
causa de muerte (CCCh., art. 963 inc. 2., y 1056 inc. 1.), y de ser
donatarias (CCCh., art. 1391).
Particularmente relacionado con el ejercicio de las obligaciones se
encuentra el rgimen de responsabilidad a que se encuentran afectos.
Desde el punto de vista de la responsabilidad civil, pueden ser vctimas
por los delitos de carcter civil y penal, pero no pueden ser sujetos
activos de delitos penales, sino solamente las personas naturales que
hubieren intervenido en el hecho punible (CPP., art. 58 inc. 2.).
(d) y de ser representada judicial y extrajudicialmente
Como una ficcin que es, una abstraccin, siempre necesitar de un ser
humano que represente esta voluntad que crea. Slo a travs de esa
persona se podrn hacer uso y ejercicio de los derechos y obligaciones
contratados.
Al efecto, tenemos que las corporaciones y las fundaciones son dirigidas
y administradas por un directorio de al menos tres miembros, cuyo
mandato podr extenderse hasta por cinco aos (CCCh., arts. 551 inc.
1., y 563), el cual es presidido por su Presidente, quien la representa
judicial y extrajudicialmente (CCCh., arts. 551 inc. 4., y 563), y los
actos que ese representante ejecute en calidad de tal y dentro de las
facultades que le han sido conferidos, son actos de la corporacin o de
la fundacin (CCCh., arts. 552 y 563).
Desde el punto de vista judicial, tenemos que [e]l gerente o
administrador de sociedades civiles o comerciales, o el presidente de
las corporaciones o fundaciones con personalidad jurdica, se
entendern autorizados para litigar a nombre de ellas, haciendo uso de
las facultades previstas en el art. 7. inc. 1. CPCCh., no obstante
cualquiera limitacin establecida en los estatutos o actos constitutivos
de la sociedad o corporacin (CPCCh., art. 8.).

1.3. Requisitos de existencia de la persona jurdica


INDEPENDENCIA PERSONAL: La persona jurdica debe surgir como
una entidad distinta e independiente de las personas que la componen
o dirigen (ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 1998, Tomo 1, nm.
796, p. 499).
FUENTE DE CONSTITUCIN: La persona jurdica debe haber sido
establecida en virtud de una ley o haberse constituido segn el Tt.
XXXIII del Lib. I CCCh. (cfr. CCCh., art. 546).

1.4. Rgimen jurdico

RGIMEN JURDICO VIGENTE: CCCh., Lib. I, Tt. XXXIII, arts. 545 a


564.
Es el ltimo Ttulo del Lib. I CCCh., dedicando el resto de su contenido a
la persona natural.
La doctrina celebr la incorporacin de un Ttulo completo como un hito
jurdico, ya que otras codificaciones apenas las reglamentaban (v.gr.:
Cdigo Civil de Francia).
MODIFICACIONES: El Ttulo fue modificado recientemente por la Ley
N. 20.500, Sobre asociaciones y participacin ciudadana en la gestin
pblica (DO. 16.2.2011).
FUENTES MATERIALES: En su origen, el Cdigo Civil chileno segua en
esta materia muy de cerca la obra de F. K. v. SAVIGNY, como ha
documentado la doctrina en forma tradicional.

II. Evolucin histrica de las personas jurdicas


2.1. Derecho Romano
DESCRIPCIN: Careca de una teora general sobre las personas
jurdicas, pero se advierten algunas diferencias en cuanto a las
personas jurdicas pblicas de las privadas.
PERSONAS PBLICAS (universitates): La personalidad jurdica es
reconocida al Estado, los municipios, las colonias, las ciudades. Durante
el Bajo Imperio y hasta la muerte del Emperador Justiniano, la
personalidad es reconocida a los establecimientos cristianos, como
iglesias, monasterios, hospitales y los orfelinatos.
PERSONAS PRIVADAS (collegia): Su procedencia sufri diversas
modificaciones, a partir de la procedencia de la libertad de asociacin.
La Ley de las XII Tablas la permita, pero fue progresivamente
restringida hacia fines de la Repblica. Segn la Lex Iulia de Collegis, las
asociaciones que no fueran religiosas y funerarias, deban ser
autorizadas por el Senado y el Emperador. Su capacidad se encontraba
restringida.
FUNDACIONES: Su personalidad jurdica era dudosa, y su fin se
obtena mediante donaciones hechas a las iglesias, consideradas como
establecimientos pblicos. Se sostiene que slo en los ltimos tiempos
del Derecho Romano las fundaciones piadosas habran adquirido
personalidad jurdica propia (FERRARA y SALEILLES).

2.2. Derecho Germnico


En opinin de ciertos autores (FERRARA, PUIG PEA, BALMACEDA),
aunque entre los pueblos germnicos se reconocieron una gran
variedad de asociaciones, no tuvieron fuerza de abstraccin para
erigirse en una persona distinta de sus asociados.
La opinin anterior se rebate (GIERKE, SOHM, PLANITZ), indicndose
que conocieron asociaciones con personalidad propia, como la llamada
genossenchaft o asociacin de individuos reunidos para alcanzar un fin
comn de variada ndole, econmico o moral. Asimismo, slo a partir de
la Edad Media se las mira como una persona unitaria.
Las fundaciones no habran tenido personalidad jurdica propia.

2.3. Edad Media


Se produce un fortalecimiento de la actividad corporativa, como los
gremios, cofradas y hermandades. Igualmente, se presencia un influjo
de la Iglesia, a partir de su Derecho Cannico, en el cual se construy la
teora de la fundacin (corpus mysticum).
Las grandes cuestiones relativas al funcionamiento de la persona
jurdica se producen durante la segunda mitad de la Edad Media.
Los juristas glosadores y canonistas reconocieron la personalidad
jurdica de las asociaciones, aunque entre dichas escuelas se generaron
diversas discrepancias (v.gr.: responsabilidad).
Los postglosadores adoptaron una mezcla de las ideas romanas,
germnicas y de los canonistas.

2.4. Derecho de la Edad Moderna y contempornea


Una de las cuestiones en que se insiste es en la necesidad de contar
con la autorizacin del poder pblico.
Una tendencia progresiva, advertida desde el siglo XVIII, en particular a
partir del espritu individualista, supuso una desconfianza hacia los
cuerpos intermedios, al punto que, tras la Revolucin Francesa, fueron
eliminados. Lo paradjico consisti que se reconoci en la misma poca
la libertad de asociacin.
En Francia, durante el siglo XIX, toda asociacin requera, para
formarse, la autorizacin del gobierno, sin que ello supusiera
adquisicin de la personalidad jurdica; era necesario en este caso que
se reconociera a la asociacin como un establecimiento de utilidad
pblica. Slo con la Ley General de Asociaciones (1901), se procede con
plena libertad.

2. NATURALEZA JURDICA

PROPSITO: Se trata de un conjunto de teoras que tratan de explicar


la existencia de sujetos de derecho que no son personas naturales, y la
amplitud de los derechos que le son conferidos a dichos entes.

CRTICAS:
II. Teora de la ficcin legal
2.1. Significado y descripcin

DESCRIPCIN: Es la teora propuesta por F. K. v. SAVIGNY. Las nicas


personas que realmente existen son las naturales. Las personas
jurdicas constituyen ficciones creadas por el legislador.
El legislador, por razones de inters general, supone o finge la
existencia de esta clase de personas, que son carentes de realidad,
para que desempeen un papel anlogo al de las personas naturales.
CRTICAS: Se observa que parte bajo la base que las personas fsicas
son los nicos sujetos de derecho, y genera como riesgo el que es el
legislador quien decide qu entes contarn y gozarn de un patrimonio
propio, lo cual supone un acto de consecuencia tirnica (SAVATIER).
No existe un sujeto real.

2.2. Sistema empleado por el Cdigo Civil chileno


Es la aceptada por el Cdigo Civil por dos razones:
La propia definicin as lo destaca; como persona ficticia (CCCh., art.
545 inc. 1.).Historia de la ley: El Pyto. 1853 revela que en la redaccin
del Ttulo, a POTHIER y SAVIGNY.

3. CLASES DE PERSONAS JURDICAS EN EL DERECHO CHILENO

I. Personas jurdicas de Derecho Pblico


En primer lugar, tenemos a las personas jurdicas de Derecho Pblico.
Ellas solamente son objeto de enumeracin por el inc. 2. del art. 547
CCCh., adems de preceptuar que sern objeto de una disciplina
especial, diversa de la referida en el Cdigo Civil.
Para su identificacin, se ha debido recurrir a una serie de criterios
especiales. Es as que se consideran como tales las creadas por ley, que
persiguen una finalidad colectiva o utilidad pblica, que se
caracterizaran por la posibilidad de dictar normas que obliguen a
terceros y no slo a sus asociados (potestad de imperio), y porque
orgnicamente pasan a integrarse a la administracin del Estado con
carcter de servicio pblico.
En cuanto a las personas jurdicas de Derecho Pblico, nacen a la vida
del derecho a travs de una ley.
Un estatuto especial se encuentra a propsito de la posibilidad
que tienen las entidades religiosas que gozan de personalidad jurdica
de Derecho Pblico para crear personas jurdicas de conformidad con la
legislacin vigente (Ley N. 19.638, dicta normas sobre la constitucin
jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas, art. 8.),
denominadas doctrinariamente como personas jurdicas derivadas
(del Pic Rubio, Jorge: Gnesis y regulacin de personas jurdicas
derivadas en el marco previsto por la Ley N. 19.638. Efectos civiles,
en Pizarro Wilson, Carlos [coord.]: Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas
Nacionales de Derecho Civil. Olmu, 2008, Santiago de Chile, Editorial
LegalPublishing, Primera Edicin, 2009, pp. 57-74).

Si se trata de las personas jurdicas de Derecho Pblico , ellas terminan


en virtud de una ley.

CCCh., art. 547 inc. 2.: Tampoco se extienden las disposiciones de este
ttulo
a las corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como
la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias,
las comunidades religiosas, y los establecimientos que se
costean con fondos del erario: estas corporaciones y
fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales.
II. Personas jurdicas de Derecho Privado

Su concepto puede ser construido en forma negativa, por oposicin a


las de Derecho Pblico, en el sentido de perseguir finalidades ms bien
de carcter privado. Ellas admiten una nueva distincin, segn se
traten de personas jurdicas con fines de lucro y sin fines de lucro.
Nuevamente debemos acusar que se trata de una distincin que
adquiere consecuencias jurdicas, toda vez que la reglas sobre persona
jurdica no albergan a las sociedades industriales, cuyos derechos y
obligaciones se reglan, segn su naturaleza, por otros Tt. del Cdigo
Civil y por el Cdigo de Comercio (CCCh., art. 547 inc. 1.).
Desafortunadamente, no existe una explcita definicin legal para la
expresin fines de lucro. A su respecto, la dificultad es reconocida y
se concluye ms bien con descartar la persecucin de fines sindicales y
lucrativos y, para definir el alcance de obras de beneficencia pblica,
a cualquier obra de progreso social o de beneficio para la comunidad
(RCPJCF., art. 6.) (cf. Varas Braun. Juan Andrs: Los fines en las
personas jurdicas no lucrativas, en Pizarro Wilson, Carlos [coord.]:
Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
Olmu, 2008, Santiago de Chile, Editorial LegalPublishing, Primera
Edicin, 2009, p. 85).

2.1. Personas jurdicas de Derecho Privado con fines de lucro


Por una parte, las personas jurdicas de Derecho Privado con fines de
lucro son denominadas sociedades, las que jurdicamente son un
contrato, definido en el art. 2053 CCCh., texto en que se explica
que[l]a sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms
personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s
los beneficios que de ello provengan. Atendiendo a su objeto, las
sociedades se clasifican en civiles y comerciales, donde las primeras
son creadas por profesionales para la prestacin de sus servicios
profesionales u oficios; y las segundas, son aquellas cuyo objeto es la
realizacin de uno o ms actos de comercio (CCCh., art. 2059). Al
mismo tiempo, admite otra clasificacin, en relacin a dos factores que
son el grado de responsabilidad de los socios y a la forma del capital
social, distinguindose entre las sociedades colectivas, sociedades en
comandita personales y por acciones, sociedades de responsabilidad
limitada, sociedades por acciones, y las sociedades annimas. Tambin
debemos considerar la empresa individual de responsabilidad limitada.
Respecto de las que persiguen fines lucrativos, ellas surgen a partir de
un pacto social, por el cual los socios manifiestan su consentimiento
de constituir la sociedad, el cual suele otorgarse por escritura pblica.
De acuerdo al tipo societario que se trate, son requeridas condiciones
adicionales, principalmente consistentes de la publicacin de un
extracto de la escritura en el Diario Oficial, y una inscripcin tambin en
extracto en el Registro de Comercio respectivo.
Si esa persona persigue fines de lucro, se disuelven en virtud de lo
previsto por la escritura social o por las causas legales que fueren
aplicables.

Art. 547 inc. 1.. Las sociedades industriales no estn


comprendidas en las disposiciones de este ttulo; sus
derechos y obligaciones son reglados, segn su naturaleza,
por otros ttulos de este Cdigo y por el Cdigo de
Comercio.

2.2. Personas jurdicas de Derecho Privado sin fines de lucro


CCCh., art. 545 inc. 2.: Las personas jurdicas son de dos especies:
corporaciones y fundaciones de beneficencia
pblica. Las corporaciones de derecho
privado se llaman tambin asociaciones.

2.2.1. Corporaciones
CCCh., art. 545 inc. 3.: Una asociacin se forma por una reunin de Art.
38 N 1 a)
personas en torno a objetivos de inters D.O. 16.02.2011
comn a los asociados.

2.2.2. Fundaciones
Una fundacin, Ley 20500
mediante la afectacin de bienes a un fin Art. 38 N 1 b)
determinado de inters general.
2.2.3. Personas mixtas

CCCh., art. 545 inc. 4.: Hay personas jurdicas que participan de uno y
otro
carcter.
4. CONSTITUCIN

Art. 546. No son personas jurdicas las fundaciones o Ley 20500


corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una Art. 38 N
2
ley, o que no se hayan constituido conforme a las reglas de este Ttulo.
I. Por ley
II. Por depsito de acto constitutivo y registro
2.1. Los estatutos
2.1.1. Contenido

Art. 548-2. Los estatutos de las personas jurdicas a


que se refiere este Ttulo debern contener: Ley 20500
Art. 38 N 3
a) El nombre y domicilio de la persona jurdica; D.O. 16.02.2011
b) La duracin, cuando no se la constituya por tiempo
indefinido;
c) La indicacin de los fines a que est destinada;
d) Los bienes que forman su patrimonio inicial, si los
hubiere, y la forma en que se aporten;
e) Las disposiciones que establezcan sus rganos de
administracin, cmo sern integrados y las atribuciones
que les correspondan, y
f) Las disposiciones relativas a la reforma de
estatutos y a la extincin de la persona jurdica,
indicndose la institucin sin fines de lucro a la cual
pasarn sus bienes en este ltimo evento.
Los estatutos de toda asociacin debern determinar
los derechos y obligaciones de los asociados, las
condiciones de incorporacin y la forma y motivos de
exclusin.
Los estatutos de toda fundacin debern precisar,
adems, los bienes o derechos que aporte el fundador a su
patrimonio, as como las reglas bsicas para la
aplicacin de los recursos al cumplimiento de los fines
fundacionales y para la determinacin de los beneficiarios.
2.1.2. Perjuicio a terceros

Artculo 548-4. Todos aquellos a quienes los estatutos


de la corporacin irrogaren perjuicio podrn recurrir a la
justicia, en procedimiento breve y sumario, para que stos
se corrijan o se repare toda lesin o perjuicio que de la
aplicacin de dichos estatutos les haya resultado o pueda
resultarles.
2.2. El acto constitutivo
2.2.1. Medio en que consta

Art. 548 inc. 1. El acto por el cual se constituyan las


asociaciones o fundaciones constar en escritura publica o
privada suscrita ante notario, oficial del Registro Civil o
funcionario municipal autorizado por el alcalde.
2.2.2. Contenido
Art. 548-1. En el acto constitutivo, adems de
individualizarse a quienes comparezcan otorgndolo, se
expresar la voluntad de constituir una persona jurdica,
se aprobarn sus estatutos y se designarn las autoridades
inicialmente encargadas de dirigirla.
2.3. Depsito y examen
2.3.1. Depsito
Art. 548 inc. 2 Copia del acto constitutivo, autorizada por el ministro
D.O. 16.02.2011
de fe o funcionario ante el cual fue otorgado, deber
depositarse en la secretara municipal del domicilio de la
persona jurdica en formacin, dentro del plazo de treinta
das contado desde su otorgamiento. Este plazo no regir
para las fundaciones que se constituyan conforme a
disposiciones testamentarias.

2.3.2. Examen
() Quin lo efecta
Dentro de los treinta das siguientes a la fecha del depsito, el
secretario municipal.
secretara municipal del domicilio de la persona jurdica en formacin,
() Plazo de examen
Dentro de los treinta das siguientes a la fecha del depsito, el
secretario municipal
() Silencio administrativo
Si al vencimiento de este plazo el secretario municipal no hubiere
notificado observacin alguna, se entender por el solo ministerio de la
ley que no objeta la constitucin de la organizacin, y se proceder de
conformidad al inciso
quinto.
() Formulacin de objeciones
Dentro de los treinta das siguientes a la fecha del depsito, el
secretario municipal podr objetar fundadamente la constitucin de la
asociacin o
fundacin, si no se hubiere cumplido los requisitos que la ley o el
reglamento sealen. No se podrn objetar las clusulas de los estatutos
que reproduzcan los modelos aprobados por el Ministerio de Justicia. La
objecin se notificar al solicitante por carta certificada.

() Subsanacin de objeciones
Sin perjuicio de las reclamaciones administrativas y judiciales
procedentes, la persona jurdica en formacin deber subsanar las
observaciones formuladas, dentro del plazo de treinta das, contado
desde su notificacin. Los nuevos antecedentes se depositarn en la
secretara municipal, procedindose conforme al inciso anterior. El
rgano directivo de la persona jurdica en formacin se entender
facultado para introducir en los estatutos las modificaciones que se
requieran para estos efectos.
() Falta de objeciones
Si el secretario municipal no tuviere objeciones a la constitucin, o
vencido el plazo para formularlas, de oficio y dentro de quinto da, el
secretario municipal archivar copia de los antecedentes de la persona
jurdica y los remitir al Servicio de Registro Civil e Identificacin para
su inscripcin en el Registro Nacional de Personas Jurdicas sin Fines de
Lucro, a menos que el interesado solicitare formalmente hacer la
inscripcin de manera directa. La asociacin o fundacin gozar de
personalidad jurdica a partir de esta inscripcin.

2.4. Inscripcin
2.4.1. Registro

Si el secretario municipal no tuviere objeciones a la constitucin, o


vencido el plazo para formularlas, de oficio y dentro de quinto da, el
secretario municipal archivar copia de los antecedentes de la persona
jurdica y los remitir al Servicio de Registro Civil e Identificacin para
su inscripcin en el Registro Nacional de Personas Jurdicas sin Fines de
Lucro, a menos que el interesado solicitare formalmente hacer la
inscripcin de manera directa.

2.4.2. Solicitante
Si el secretario municipal no tuviere objeciones a la constitucin, o
vencido el plazo para formularlas, de oficio y dentro de quinto da, el
secretario municipal archivar copia de los antecedentes de la persona
jurdican y los remitir al Servicio de Registro Civil e Identificacin para
su inscripcin en el Registro Nacional de Personas Jurdicas sin Fines de
Lucro, a menos que el interesado solicitare formalmente hacer la
inscripcin de manera directa. La asociacin o fundacin gozar de
personalidad jurdica a partir de esta inscripcin.

2.4.3. Formato de formulario de inscripcin

2.5. Intervencin de terceros perjudicados


Artculo 548-4. Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporacin
irrogaren perjuicio podrn recurrir a la justicia, en procedimiento breve
y sumario, para que stos se corrijan o se repare toda lesin o perjuicio
que de la aplicacin de dichos estatutos les haya resultado o pueda
resultarles.

2.6. Reforma de los estatutos


Art. 558. La modificacin de los estatutos de una asociacin deber ser
acordada por la asamblea citada especialmente con ese propsito. La
disolucin o fusin con otra asociacin debern ser aprobadas por dos
tercios de los asociados que asistan a la respectiva asamblea. Ley
20500
Art. 38 N 10
Los estatutos de una fundacin slo podrn D.O. 16.02.2011
modificarse por acuerdo del directorio, previo informe favorable del
Ministerio, siempre que la modificacin resulte conveniente al inters
fundacional. No cabr modificacin si el fundador lo hubiera prohibido.
El Ministerio de Justicia emitir un informe respecto del objeto de la
fundacin, como asimismo, del rgano de administracin y de direccin,
en cuanto a su generacin, integracin y atribuciones. En todo caso
deber cumplirse con las formalidades establecidas en el artculo 548.

2.7. Situacin de las fundaciones con estatutos incompletos


Art. 562. Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse
por una coleccin de individuos, se regirn por los estatutos que el
fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado
su voluntad a este respecto, o slo la hubiere manifestado
incompletamente, se proceder en la forma Ley 20500 indicada en el
inciso segundo del artculo 558.

5. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

el estado civil constituye un atributo propio de las personas naturales .


Las personas jurdicas, por su naturaleza, carecen de este atributo.

I. Nacionalidad

En segundo lugar, queda por considerar a las personas jurdicas. Para el


caso de determinacin de la nacionalidad de las personas jurdicas hay
que atenerse a su clase o tipo, partiendo con la distincin entre las
personas jurdicas de Derecho Pblico y las personas jurdicas de
Derecho Privado.
Por una parte, tenemos a las personas jurdicas de Derecho Pblico.
Ellas tienen la nacionalidad del Estado que autoriz su existencia.
En cuanto a las personas jurdicas de Derecho Privado, se han
propuesto tres doctrinas. Una de ellas dice que la nacionalidad de las
personas jurdicas corresponde a la del Estado en que tengan la sede
principal de sus negocios. Otra, afirma que corresponde a la
nacionalidad de la mayora de los dueos del capital. Finalmente, se
sostiene que la nacionalidad de las personas jurdicas corresponde a la
del Estado que les autoriz su existencia. En nuestro derecho es esta
ltima la teora la que ha sido mayoritariamente aceptada tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia.

II. Capacidad
Art. 556. Las asociaciones y fundaciones podrn adquirir, conservar y
enajenar toda clase de bienes, a ttulo gratuito u oneroso, por actos
entre vivos o por causa de muerte.
En segundo lugar, tenemos a las personas jurdicas. En lo que respecta
a la distincin entre capacidad de goce y ejercicio, les resulta
igualmente aplicable, y respecto de ellas debemos concluir que la
capacidad de goce constituye tambin un atributo de la personalidad, a
pesar que ellas consistan de una entidad. Con todo, dadas las
especiales caractersticas que se derivan de su condicin de ficcin
legal, deben formularse algunas precisiones.
Por una parte, veamos la capacidad de goce. Respecto de ella,
la doctrina discute la efectividad de la misma, por carecer ella de los
derechos de familia, de derechos polticos, e incluso de su
irresponsabilidad en materia penal.
En cuanto a la capacidad de ejercicio, las personas jurdicas
deben actuar a travs de su representante legal, cuya determinacin
vara de acuerdo a la clase de persona jurdica.
Ellas poseen un nombre y su determinacin depende de la clase de
persona jurdica que se trate.
En este sentido, debemos distinguir entre las personas jurdicas
de Derecho Pblico y las personas jurdicas de Derecho Privado.
95. En primer lugar, pongamos atencin a las personas jurdicas de
Derecho Pblico. En este caso, llevan el nombre que seala la ley que
les dio origen.
96. En segundo lugar, veremos lo que ocurre con la persona jurdica de
Derecho Privado. Distinguiremos lo que ocurre con aquellas que
persiguen fines lucrativos y aquellas que carecen de ese propsito.
Respecto de las personas jurdicas de Derecho Privado que
persiguen fines de lucro, ellas llevan el nombre estipulado en la
escritura social de constitucin, y que se denomina razn social. Los
estatutos generales de las sociedades prevn la utilizacin de ciertas
denominaciones, como son las de y compaa limitada o Ca. Ltda.
(sociedades de responsabilidad limitada), o las siglas S. A.
(sociedades annimas).
En cuanto a las personas jurdicas de Derecho Privado que no
persiguen fines de lucro, llevan el nombre que sealen los respectivos
estatutos (corporacin) o el acta fundacional (fundacin).
97. En el caso de las personas jurdicas especiales habr que atenerse a
lo dispuesto en la reglamentacin pertinente.
98. El nombre de las personas jurdicas puede ser protegido
jurdicamente mediante su inscripcin en el Registro de Marcas, segn
lo dispuesto en art. 19 de la LPI.

III. Patrimonio
3.1. Su descripcin en los estatutos
Art. 548-2. Los estatutos de las personas jurdicas a
que se refiere este Ttulo debern contener: d) Los bienes que forman
su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en que se aporten;
Los estatutos de toda fundacin debern precisar, adems, los bienes o
derechos que aporte el fundador a su patrimonio, as como las reglas
bsicas para la aplicacin de los recursos al cumplimiento de los fines
fundacionales y para la determinacin de los beneficiarios.

3.2. Composicin del patrimonio


Art. 556. Las asociaciones y fundaciones podrn adquirir, conservar y
enajenar toda clase de bienes, a ttulo gratuito u oneroso, por actos
entre vivos o por causa de muerte. Ley 20500
Art. 38 N 8 D.O. 16.02.2011
El patrimonio de una asociacin se integrar, adems, por los aportes
ordinarios o extraordinarios que la asamblea imponga a sus asociados,
con arreglo a los estatutos.
Las rentas, utilidades, beneficios o excedentes de la asociacin no
podrn distribuirse entre los asociados ni an en caso de disolucin.

3.3. Independencia patrimonial


Art. 549. Lo que pertenece a una corporacin, no pertenece ni en todo
ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y
recprocamente, las deudas de una corporacin, no dan a nadie derecho
para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que
componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de
ellos, sino sobre los bienes de la corporacin.

IV. Nombre
Artculo 548-3. El nombre de las personas jurdicas a que se refiere este
Ttulo deber hacer referencia a su naturaleza, objeto o finalidad. Ley
20500
Art. 38 N 3 D.O. 16.02.2011
El nombre no podr coincidir o tener similitud susceptible de provocar
confusin con ninguna otra persona jurdica u organizacin vigente, sea
pblica o privada, ni con personas naturales, salvo con el
consentimiento expreso del interesado o sus sucesores, o hubieren
transcurrido veinte aos desde su muerte.

V. Domicilio
Art. 548-2. Los estatutos de las personas jurdicas a que se refiere este
Ttulo debern contener: Ley 20500
Art. 38 N 3
a) El nombre y domicilio de la persona jurdica;
116. Segn hemos reconocido, las reglas mencionadas son igualmente
aplicables a las personas jurdicas, no obstante la ubicacin brindada a
las mismas.
Al efecto, distinguiremos entre las personas jurdicas de Derecho
Pblico y las personas jurdicas de Derecho Privado.
117. Respecto de las personas jurdicas de Derecho Pblico tienen el
domicilio que establezca la ley que les dio origen.
118. Por su parte, para la determinacin del domicilio en el caso de las
personas jurdicas de Derecho Privado, debe distinguirse en los
propsitos lucrativos o no.
Si se trata de las personas jurdicas que persiguen fines de lucro,
tienen el domicilio que haya fijado en la escritura social. En el caso que
la escritura social no haya fijado domicilio alguno, ser el de la sede de
sus negocios. Finalmente, si tienen varias sedes, en todas ellas.
Si se trata de personas jurdicas de Derecho Privado sin fines de lucro,
tienen por domicilio el sealado en los respectivos estatutos.

6. FUNCIONAMIENTO
I. rganos
1.1. Asamblea
1.1.1. Concepto

Art. 550. La mayora de los miembros de una corporacin, que tengan


segn sus estatutos voto deliberativo, ser considerada como una
asamblea o reunin legal de la corporacin entera. La asamblea se
reunir ordinariamente una vez al ao, y extraordinariamente cuando lo
exijan las necesidades de la asociacin. La voluntad de la mayora de la
asamblea es la voluntad de la corporacin. Todo lo cual se entiende sin
perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporacin
prescribieren a este respecto. Ley 20500

1.1.2. Funcionamiento
La asamblea se reunir ordinariamente una vez al ao, y
extraordinariamente cuando lo exijan las necesidades de la asociacin.
Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los
estatutos de la corporacin prescribieren a este respecto.

1.1.3. Importancia de las decisiones de la asamblea


La voluntad de la mayora de la asamblea es la voluntad de la
corporacin.
Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los
estatutos de la corporacin prescribieren a este respecto.
1.1.4. Responsabilidad de los miembros de la asamblea por los
actos de la corporacin
Art. 549. Lo que pertenece a una corporacin, no pertenece ni en todo
ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y
recprocamente, las deudas de una corporacin, no dan a nadie derecho
para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que
componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de
ellos, sino sobre los bienes de la corporacin.
Sin embargo, los miembros pueden, expresndolo, obligarse en
particular, al mismo tiempo que la corporacin se obliga
colectivamente; y la responsabilidad
de los miembros ser entonces solidaria, si se estipula expresamente la
solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los
miembros de la corporacin los hayan obligado expresamente.
1.2. Directorio
Art. 551. La direccin y administracin de una asociacin recaer en un
directorio de al menos tres miembros, cuyo mandato podr extenderse
hasta por cinco aos. Ley 20500
Art. 38 N 5 D.O. 16.02.2011
No podrn integrar el directorio personas que hayan sido condenadas a
pena aflictiva.
El directorio sesionar con la mayora absoluta de sus miembros y sus
acuerdos se adoptarn por la mayora absoluta de los asistentes,
decidiendo en caso de empate el voto del que presida.
El directorio rendir cuenta ante la asamblea de la inversin de los
fondos y de la marcha de la asociacin durante el perodo en que ejerza
sus funciones. Cualquiera de los asociados podr pedir informacin
acerca de las cuentas de la asociacin, as como de sus actividades y
programas.

1.2.1. Responsabilidad
Artculo 551-2. En el ejercicio de sus funciones los directores
respondern solidariamente hasta de la culpa leve por los perjuicios
que causaren a la asociacin. Ley 20500
Art. 38 N 5 D.O. 16.02.2011
El director que quiera salvar su responsabilidad por algn acto o
acuerdo del directorio, deber hacer constar su oposicin, debiendo
darse cuenta de ello en la prxima asamblea.

1.2.2. Remuneraciones
Art. 551-1. Los directores ejercern su cargo gratuitamente, pero
tendrn derecho a ser reembolsados de los gastos, autorizados por el
directorio, que justificaren haber efectuado en el ejercicio de su funcin.
Ley 20500
Art. 38 N 5 D.O. 16.02.2011
Sin embargo, y salvo que los estatutos dispusieren lo contrario, el
directorio podr fijar una retribucin adecuada a aquellos directores que
presten a la organizacin servicios distintos de sus funciones como
directores. De toda remuneracin o retribucin que reciban los
directores, o las personas naturales o jurdicas que les son relacionadas
por parentesco o convivencia, o por inters o propiedad, deber darse
cuenta detallada a la asamblea o, tratndose de fundaciones, al
directorio.
La regla anterior se aplicar respecto de todo asociado a quien la
asociacin encomiende alguna funcin remunerada.

1.3. Presidente
El director que durante el desempeo del cargo fuere condenado por
crimen o simple delito, o incurriere en cualquier otro impedimento o
causa de inhabilidad o incompatibilidad establecida por la ley o los
estatutos, cesar en sus funciones, debiendo el directorio nombrar a un
reemplazante que durar en sus funciones el tiempo que reste para
completar el perodo del director reemplazado.
El presidente del directorio lo ser tambin de la asociacin, la
representar judicial y extrajudicialmente y tendr las dems
atribuciones que los estatutos sealen.

II. Representacin
2.1. Quin la ejerce
El presidente del directorio lo ser tambin de la asociacin, la
representar judicial y extrajudicialmente y tendr las dems
atribuciones que los estatutos sealen.

2.2. Extensin
Art. 552. Los actos del representante de la corporacin, en cuanto no
excedan de los lmites del ministerio que se le ha confiado, son actos de
la corporacin; en cuanto excedan de estos lmites, slo obligan
personalmente al representante.

III. Potestad disciplinaria


Art. 553. Los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria
sobre toda ella, y sus miembros estn obligados a obedecerlos bajo las
sanciones que los mismos estatutos impongan. Ley 20500
3.1. Faltas ticas
D.O. 16.02.2011
La potestad disciplinaria que le corresponde a una asociacin sobre sus
asociados se ejercer a travs de una comisin de tica, tribunal de
honor u otro organismo de similar naturaleza, que tendr facultades
disciplinarias respecto de los integrantes de la respectiva asociacin,
las que ejercer mediante un procedimiento racional y justo, con
respeto de los derechos que la Constitucin, las leyes y los estatutos
confieran a sus asociados. En todo caso, el cargo en el rgano de
administracin es incompatible con el cargo en el rgano disciplinario.
3.2. Delitos
Art. 555. Los delitos de fraude, dilapidacin, y malversacin de los
fondos de la corporacin, se castigarn con arreglo a sus estatutos, sin
perjuicio de lo que dispongan sobre los mismos delitos las leyes
comunes.

IV. Situacin de las fundaciones


Art. 563. Lo que en los artculos 549 hasta 561 se dispone acerca de las
corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicar a las
fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran.

7. DEBERES
I. Libros de actas y registro de asociados y autoridades
Artculo 557-3. De las deliberaciones y acuerdos del directorio y, en su
caso, de las asambleas se dejar constancia en un libro o registro que
asegure la fidelidad de las actas. Ley 20500
Art. 38 N 9 D.O. 16.02.2011
Las asociaciones y fundaciones debern mantener permanentemente
actualizados registros de sus asociados, directores y dems autoridades
que prevean sus estatutos.

II. Llevar y mantener contabilidad, memoria y balance


Art. 557-1. Las personas jurdicas regidas por este Ttulo estarn
obligadas a llevar contabilidad de conformidad con los principios de
contabilidad de aceptacin general. Debern adems confeccionar
anualmente una memoria explicativa de sus actividades y un balance
aprobado por la asamblea o, en las fundaciones, por el directorio. Ley
20500
Art. 38 N 9 D.O. 16.02.2011
Las personas jurdicas cuyo patrimonio o cuyos ingresos totales anuales
superen los lmites definidos por resolucin del Ministro de Justicia,
debern someter su contabilidad, balance general y estados financieros
al examen de auditores externos independientes designados por la
asamblea de asociados o por el directorio de la fundacin de entre
aquellos inscritos en el Registro de Auditores Externos de la
Superintendencia de Valores y Seguros.

III. Realizar actividades econmica conforme a sus fines


Art. 557-2. Las asociaciones y fundaciones podrn realizar actividades
econmicas que se relacionen con sus fines. Asimismo, podrn invertir
sus recursos de la manera que decidan sus rganos de administracin.
Ley 20500
Art. 38 N 9 D.O. 16.02.2011
Las rentas que se perciban de esas actividades slo debern destinarse
a los fines de la asociacin o fundacin o a incrementar su patrimonio.

IV. Someterse a fiscalizacin del Ministerio de Justicia


Art. 557. Corresponder al Ministerio de Justicia la fiscalizacin de las
asociaciones y fundaciones. Ley 20500
Art. 38 N 9 D.O. 16.02.2011
En ejercicio de esta potestad podr requerir a sus representantes que
presenten para su examen las actas de las asambleas y de las sesiones
de directorio, las cuentas y memorias aprobadas, libros de contabilidad,
de inventarios y de remuneraciones, as como cualquier otra
informacin respecto del desarrollo de sus actividades.
El Ministerio de Justicia podr ordenar a las corporaciones y fundaciones
que subsanen las irregularidades que comprobare o que se persigan las
responsabilidades pertinentes, sin perjuicio de requerir del juez las
medidas que fueren necesarias para proteger de manera urgente y
provisional los intereses de la persona jurdica o de terceros.
El incumplimiento de las instrucciones impartidas por el Ministerio de
Justicia se mirar como infraccin grave a los estatutos.

V. Procedencia de las reglas a las fundaciones


Art. 563. Lo que en los artculos 549 hasta 561 se dispone acerca de las
corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicar a las
fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran.

8. DISOLUCIN
I. Causales
1.1. Vencimiento del plazo
Art. 559.D.O. 16.02.2011. Las asociaciones se disolvern:
a) Por el vencimiento del plazo de su duracin, si lo hubiera;

1.2. Acuerdo de asamblea


b) Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria, cumpliendo los
requisitos formales establecidos en el artculo 558;

1.3. Sentencia judicial


c) Por sentencia judicial ejecutoriada, en caso de:
1) estar prohibida por la Constitucin o la ley o infringir gravemente sus
estatutos, o
2) haberse realizado ntegramente su fin o hacerse imposible su
realizacin,
La sentencia a que se refiere la letra c) precedente slo podr dictarse
en juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, en
procedimiento breve y sumario, el que ejercer la accin previa peticin
fundada del Ministerio de Justicia. En el caso a que se refiere el nmero
2 de la letra c) precedente, podr tambin dictarse en juicio promovido
por la institucin llamada a recibir los bienes de la asociacin o
fundacin en caso de extinguirse.

1.4. Causal jurdica


d) Por las dems causas previstas en los estatutos yen las leyes.
1.5. Destruccin de los bienes (Causal aplicable a las
fundaciones)
Art. 564. Las fundaciones perecen por la destruccin de los bienes
destinados a su manutencin.

II. Efectos
Art. 561. Disuelta una corporacin, se dispondr de sus propiedades en
la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en
ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecern dichas propiedades
al Estado, con la obligacin de emplearlas en objetos anlogos a los de
la institucin. Tocar al Presidente de la Repblica sealarlos.
Art. 563. Lo que en los artculos 549 hasta 561 se dispone acerca de las
corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicar a las
fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran.