CUARTA PARTE: LA REGULACIÓN EN EL SISTEMA

ESPAÑOL DE LAS SITUACIONES Y RELACIONES

PRIVADAS INTERNACIONALES

TEMA XIV: PERSONA FÍSICA

I. EL ESTATUTO PERSONAL: CONSIDERACIONES GENERALES

El presente tema tiene por objeto el estudio de algunas de las cuestiones que
afectan a la persona como tal. Con la expresión estatuto personal se viene
designando el conjunto de instituciones determinantes de la posición jurídica
que la persona ocupe en una determinada sociedad, desde su nacimiento (por
su nacionalidad, incapacidad o capacidad) hasta la extinción de la personalidad
(por fallecimiento). Son cuestiones en las que la persona no solo está
involucrada sino que está directamente afectada. Esta es la idea que designa la
noción de estatuto personal.

El contenido del tema tradicionalmente se ubica bajo la etiqueta de

estatuto personal, tal vez por contraposición a la noción de estatuto real
que designaría las relaciones de la persona con los bienes. Las cuestiones
de estatuto personal estuvieron históricamente sujetas a la ley
domiciliar, por contraposición a las cuestiones de estatuto real sujetas a
leyes territoriales.

Etimológicamente se refiere desde luego al estado civil de la persona, una

noción que también escapa a definiciones, dado que no aparece en la
legislación civil ni en la legislación registral. Fue definido por el profesor DE
CASTRO como «la cualidad jurídica de la persona por su especial situación —y
consiguiente condición de miembro— en la organización jurídica, y que, como
tal, caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito propio de su poder y
responsabilidad».
Sobre el contenido podría arrojar luz la relación de los hechos inscribibles en el
Registro Civil español (art. 1 LRC [Ley sobre el Registro Civil] 1957; art. 4 LRC
2000): nacimiento, filiación, nombre y apellidos, sexo y cambio de sexo,
nacionalidad y vecindad, emancipación, relaciones paterno-filiales, matrimonio,
separación, nulidad y divorcio, regímenes económicos, tutela y otras medidas
de protección, ausencia y fallecimiento. Su enumeración permite identificar
hechos y actos relativos al estado civil (p. ej., emancipación, filiación,
matrimonio, incapacitación, nacionalidad, etc.) junto a situaciones relativas a
la identidad y otras circunstancias personales que, sin constituir estados civiles
estricto sensu, tienen asimismo acceso al Registro Civil (p. ej., el nombre, las
declaraciones de ausencia y fallecimiento, o, los actos relativos a la
constitución del patrimonio protegido de personas con discapacidad, conforme
a la LRC 2000). Estos actos y circunstancias inscribibles coinciden en lo
esencial con la noción de estatuto personal.
De entre todas las circunstancias personales mencionadas, cualquier sistema
de DIPr estaría prioritariamente interesado en la condición de nacional o
extranjero concurrente en una persona. Y es que la condición de extranjero
comporta un conjunto de diferencias que cualquier ordenamiento establece
entre los nacionales y el extranjero. Esto afecta a numerosas instituciones
familiares (p. ej., la capacidad para contraer matrimonio). Pero además, el
extranjero va a plantear problemas o reclamaciones precisamente al adquirir la
condición de nacional (p. ej., adquisición de la nacionalidad española y derecho
al nombre o vecindad). De hecho, al Registro Civil español acceden los hechos
que afecten a españoles y los referidos a extranjeros que hayan tenido lugar
en territorio español (art. 15 LRC 1957 y art. 9 LRC 2000).
Concretemos, por último, los problemas que las cuestiones pertenecientes al
estatuto personal pueden plantear. Ante una determinada reclamación,
litigiosa o no, sabemos que el esquema de razonamiento a seguir siempre será
el mismo: ante qué autoridades cabe plantear la reclamación, qué derecho se
ha de aplicar y, finalmente, si se trata de una resolución judicial o no judicial
dictada fuera, cómo obtener la eficacia en España de dicha resolución.
Como quiera que se van a suscitar ante una autoridad administrativa (p. ej.,
registral) o judicial, (II) primero se estudia la cuestión de la competencia
judicial internacional de los Juzgados y Tribunales españoles, y, (III) solo
después, los problemas que plantea la búsqueda del derecho aplicable al
problema planteado, empezando por la conexión utilizada por la norma central
en la materia (art. 9.1 CC), para continuar con el ámbito material o cuestiones
comprendidas dentro de ésta. Teniendo en cuenta que determinadas
circunstancias de la persona, (IV) como el nombre y (V) la capacidad, así como
las incapacitaciones, cuentan con una cierta autonomía.

II. ASPECTOS PROCESALES

La mayoría de los problemas del estatuto personal colocan en un plano
prioritario la intervención judicial y/o administrativa.
Las reglas de competencia judicial internacional muestran un proceso de
especialización idéntico al que experimentan las reglas relativas a la
determinación del derecho aplicable. Prestaremos atención únicamente a los
foros de competencia judicial internacional correspondientes a los problemas
que se examinan en este tema.
El punto de partida es el artículo 21.2 de la LOPJ que contiene, en primer
término, una cláusula de apertura al Derecho convencional en la materia. En el
momento actual tienen primacía los Reglamentos de la UE. La incidencia del
Derecho extranacional es muy significativa en materia de protección de
menores y de personas mayores. Así, el ámbito de la protección de menores
está afectado por el Convenio de La Haya de 1996 de protección de los
menores, así como por el R. 2201/2003 en lo que respecta a esa misma
materia (vid. Tema XX). La protección de los mayores cuenta con reglas
uniformes de competencia judicial internacional en el marco del Convenio de
La Haya de 2000, de protección internacional de adultos (aún no ratificado por
España).
En defecto de Convenio o Reglamento europeo intervienen las reglas internas
de competencia judicial internacional. Al efecto parece útil distinguir según que
la LOPJ asigne la competencia a los órganos judiciales y Tribunales españoles
con alcance exclusivo, general o con carácter facultativo.
Finalmente, desde la perspectiva del reconocimiento o eficacia extraterritorial
de las resoluciones judiciales y no judiciales extranjeras, este sector de
problemas presenta ciertas especificidades. Destaca, sobre todas, la no
exigencia de exequátur, afirmada por nuestro Tribunal Supremo, porque se
trata de decisiones que recaerán siempre en el marco de un proceso de
jurisdicción voluntaria. La idea central es que, por tratarse de acciones
declarativas, como son las de estado civil, el exequátur no es necesario, dado
que las partes solo pretenden la eficacia en España del efecto constitutivo o, en
general, de cosa juzgada.

III. LA LEY APLICABLE A LAS CUESTIONES DE ESTATUTO PERSONAL:

RÉGIMEN GENERAL
Si nos adentramos un poco más, se observará que la noción de estatuto
personal retiene lo que la persona es, por una parte, en sus relaciones con el
Estado (p. ej., la condición de nacional o extranjero) y en sus relaciones
familiares (p. ej., filiación), aunque vamos a ver cómo no todas estas
relaciones están comprendidas dentro del ámbito material del artículo 9.1 CC,
norma de conflicto en la materia. Por otra parte, al tratarse de cuestiones
personales, es la ley personal del interesado la que designará el derecho
aplicable.

1. ÁMBITO MATERIAL DEL ARTÍCULO 9.1 DEL CÓDIGO CIVIL

Literalmente la norma en la materia parte de una concepción amplia del
estatuto personal, manifestando una toma de postura en la que no se
considera solo a la persona individualmente, sino también en cuanto miembro
de una comunidad familiar. Conforme al artículo 9.1 CC: «La ley personal de
las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la
capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por
causa de muerte. El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad
adquirida de conformidad con la ley personal anterior».
Una primera lectura llevaría a pensar que el precepto designa todas las
cuestiones pertenecientes al estado civil y al derecho de familia y sucesiones.
Como se ha indicado, el artículo 9.1 CC experimenta un fuerte proceso de
especialización, de modo que si se prosigue la lectura de los artículos 9 y 10
CC se puede llegar a la conclusión de que los párrafos siguientes no hacen sino
especializar el supuesto de hecho del artículo 9.1 CC, dotando de soluciones
particulares a ciertas cuestiones pertenecientes al estado civil y a los derechos
y deberes de familia. Ese proceso de especialización viene provocado también
por la proliferación de leyes especiales. Así, por ejemplo, el establecimiento de
la filiación por adopción internacional está sujeto a las previsiones de la Ley
54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional (cuando no opere el
Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción internacional como se verá en el
Tema XIX). Y es que el proceso de especialización del ámbito de aplicación del
artículo 9.1 CC se ve también propiciado por la incorporación al ordenamiento
español de Convenios internacionales y Reglamentos de la UE, susceptibles de
incidir sobre estas materias.
De modo que el artículo 9.1 CC, aunque sea la regla general, es residual: solo
se aplicará cuando el problema planteado no pueda reconducirse a ninguno de
los otros párrafos del artículo 9 y al Derecho convencional o europeo. Cabe
entender que el ámbito de aplicación de este apartado 1 se reduce
prácticamente a los aspectos relativos al estado civil y capacidad de las
personas físicas. En particular, entran dentro de su ámbito los hechos
derivados del nacimiento y la extinción de la personalidad, los derechos de la
personalidad y, entre éstos, el derecho al nombre, la capacidad y las
incapacitaciones. Todas estas cuestiones quedan sujetas a la ley personal, esto
es, la determinada por la nacionalidad (art. 9.1), con las modulaciones que se
irán viendo.

a) El nacimiento no suscita un problema conflictual salvo en el momento a

retener para asignar a ese hecho efectos jurídicos. Es una cuestión sujeta a la
ley personal, que puede disponer una prescripción distinta a las condiciones
establecidas en el ordenamiento español para considerar que hay persona
(arts. 29 y 30 CC). No obstante, teniendo en cuenta que la divergencia solo
sería relevante a efectos sucesorios, la ley llamada a decidir la sucesión puede
llegar a interferir.

b) El nacimiento determina la personalidad y, con ella, el reconocimiento de

los bienes y derechos de la personalidad, inmanentes o atributos de la
personalidad, por ejemplo, el derecho fundamental al honor o a la propia
imagen, o el derecho al nombre. Aun cuando la ley personal sea la ley rectora
de la atribución, la vulneración de tales derechos será constitutiva de un ilícito
civil (p. ej., por difamación) y, por consiguiente, sujeta al derecho de daños
(art. 10.9 CC). Además, de entre estos derechos, la atención prestada al
derecho al nombre ha ido creciendo, por lo que le daremos un tratamiento
autónomo.

c) El nacimiento y la personalidad determinan la capacidad. El precepto se

refiere genéricamente a la capacidad, si bien hay que entender que comprende
tanto la capacidad jurídica como la capacidad de obrar. Por capacidad jurídica
se entiende «la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones»
y, en general, de relaciones jurídicas (DIEZ-PICAZO). Atributo o cualidad
esencial e inmediata de la persona, la capacidad jurídica es, pues, una
consecuencia ineludible de la personalidad que pertenece a todo ser humano. A
su vez, la capacidad genérica de obrar consiste en la aptitud o idoneidad para
realizar eficazmente determinados actos jurídicos. A diferencia de la capacidad
jurídica, la capacidad de obrar admite gradaciones o variaciones en función
básicamente del estado civil de la persona o de las exigencias del acto a
realizar. Por su diversidad daremos a este tema un tratamiento autónomo.

d) La personalidad se extingue por el hecho físico de la muerte, o por la

declaración de ausencia y fallecimiento. El fallecimiento de la persona (art. 32
CC) o la declaración de fallecimiento (arts. 193-197 CC) extinguen la
personalidad. La declaración de fallecimiento plantea, por una parte, la
cuestión de la competencia judicial internacional en la materia (art. 22.3
LOPJ). La autoridad judicial española competente tendrá que resolver conforme
a la ley española aspectos tan relevantes como los medios de prueba por los
que se acrediten una u otra circunstancia determinantes de la extinción de la
personalidad. La ley aplicable es la ley personal, que regirá la determinación
del momento o la solución de los supuestos de conmoriencia o premoriencia,
con fuertes divergencias de una legislación a otra. En relación con estos
aspectos, a falta de un régimen jurídico ad hoc, aunque una solución práctica
sería su sumisión a la ley rectora de la sucesión, lo cierto es que el R.
650/2012 sobre sucesiones los excluye de la ley rectora de la sucesión (vid.
tema XXII).
Junto al supuesto normal en el que la declaración de fallecimiento sigue al
hecho físico de la muerte, puede ocurrir que ésta derive de un procedimiento
judicial, a través del cual se califica a una persona desaparecida (o ausente)
como fallecida. Ambos hechos solo producen efectos después de una
declaración judicial, luego requieren un procedimiento judicial previo. En lo que
se refiere a la ausencia, el problema se plantea por la incertidumbre sobre la
existencia de una persona. No es un estado civil, ni tampoco una circunstancia
que modifique la capacidad de la persona. Es, ante todo, una situación que,
mientras dure, exige adoptar medidas de protección del patrimonio. Luego, en
los supuestos internacionales, suscita dos cuestiones centrales que deben
resolver los Tribunales españoles, cuando el desaparecido hubiera tenido su
último domicilio en territorio español (art. 22.3 LOPJ). En primer lugar, la
adopción de medidas cautelares o provisionales; por su naturaleza procesal y
por una razón de efectividad práctica, solo podrán adoptarse de conformidad
con la ley española (lex fori). En cambio, la declaración de ausencia —los
presupuestos y efectos—, estará sujeta a lo previsto por la ley nacional del
desaparecido, dado que es una situación que afecta a la totalidad de los
derechos y bienes de la persona. La situación de ausencia concluye con la
declaración de fallecimiento.

2. DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE

Todas las cuestiones de estatuto personal quedan sujetas a conexiones
personales. En el ordenamiento español la ley personal viene determinada por
la nacionalidad que tiene un papel preponderante (art. 9.1. CC). Dicho
mandato debe completarse con lo dispuesto en el apartado 10 de la misma
norma: «se considerará como ley personal de los que carecieran de
nacionalidad o la tuvieran indeterminada, la ley del lugar de residencia
habitual». De modo que la conexión principal es la ley nacional y,
subsidiariamente, la ley de la residencia habitual.

a) Cabría preguntarse cuál es la razón por la que el legislador de 1974 escoge

la conexión nacionalidad, asignándole un juego tan amplio. La amplia
presencia de la conexión nacionalidad tiene un marcado componente histórico
y es típica de los países que, como el nuestro, tradicionalmente han sido países
de emigración. La sumisión de las cuestiones personales a la ley nacional
posibilitaba la permanencia del individuo bajo su ley nacional. El cambio de
signo sociopolítico como consecuencia de la transformación de España en un
país receptor de inmigración desde los años noventa, unido a las dificultades
que conlleva una admisión tan amplia de la conexión nacionalidad
(tradicionalmente denunciadas), no ha provocado sin embargo la eliminación
de la nacionalidad como criterio de conexión.
No obstante, parece razonable que, en materias íntimamente ligadas a la
persona, sea una conexión personal la que sirva para designar el derecho
aplicable. La nacionalidad es además la conexión «cultural» por excelencia, en
la medida en que, en estas materias, toda persona tiene una representación
mental, o incluso conoce las prescripciones de su Derecho nacional; por
ejemplo, cualquier español sabe que en materia de sucesiones en el Derecho
civil común todos los hijos heredan (adoptivos, matrimoniales,
extramatrimoniales) y, en principio, además a partes iguales (legítimas), salvo
las mejoras, y que solo excepcionalmente pueden ser desheredados.
Pero presenta, además, ciertas ventajas. La nacionalidad es una conexión poco
variable. De ahí que dote de estabilidad a la regulación de las cuestiones
referidas fundamentalmente al estado civil y a los problemas en la esfera de
actuación personal del individuo. Además, con frecuencia, todos los miembros
de la familia ostentarán la misma nacionalidad, de modo que se facilita una
cierta unidad en la solución de ciertos problemas personales y familiares.
Las personas pueden carecer de nacionalidad en los supuestos de apatridia.
Como también pueden tenerla indeterminada, situación que se vincula con los
llamados conflictos de nacionalidad; por los distintos criterios de atribución de
la nacionalidad utilizados por los Estados, puede ocurrir que en una misma
persona confluyan dos o más nacionalidades o, inversamente, ninguna (vid.
tema IX). De ahí que el legislador introduzca, como criterio subsidiario, la
sumisión a la ley de la residencia habitual del interesado.
Por lo demás, en los Estados plurilegislativos, como es el caso español, la
nacionalidad puede no expresar exactamente la vinculación de la persona con
un determinado territorio. Y es que es precisamente en las materias incluidas
en el estatuto personal donde los Derechos especiales y forales cobran mayor
virtualidad; de ahí que el artículo 16.1, apartado 1° CC, contenga una norma
de conflicto que contempla directamente el supuesto que nos ocupa,
precisando que «será ley personal, la determinada por la vecindad civil».

Como ya hemos visto en el Tema IX, la vecindad civil es una conexión

personal que por sus rasgos básicos se encuentra más cerca de la
nacionalidad que del domicilio; y es que el simple cambio de domicilio no
significa necesariamente cambio de vecindad civil.

El inconveniente más acusado de la nacionalidad como punto de conexión

deriva de la frecuencia con que se ha de acudir a leyes extranjeras, con el
consiguiente incremento de los problemas de aplicación de la norma de
conflicto. En efecto, cada vez que el problema o la reclamación se ha planteado
por persona extranjera, son numerosas las situaciones que pueden quedar
sujetas a leyes extranjeras. Tal paso plantea dificultades de calificación por la
divergente concepción de una institución en un Estado o en otro; obligará a
recurrir a las normas de conflicto del ordenamiento designado abriendo la
puerta al reenvío, y, sobre todo, potencia la acción de la cláusula de orden
público cada vez que la ley designada aplicable sea contraria al esquema de
valores del ordenamiento español.

b) Los sistemas anglosajones se inclinan preferentemente por el domicilio para

designar la ley personal en este mismo sector de problemas. Ello tiene que ver
con la propia noción de domicilio, una especie de subnacionalidad en aquellos
ordenamientos. El domicilio expresa también un vínculo entre una persona y
un país o lugar en el que la persona se establece y en el que mantiene
voluntariamente su residencia única o principal. Hay pues en esta conexión un
elemento volitivo o intencional que debe deducirse, lo cual plantea la prueba
de ese elemento subjetivo. En el ordenamiento español, sin embargo, el
domicilio equivale a la residencia habitual (art. 40 CC «… el domicilio de las
personas naturales es el de su residencia habitual»). De modo que decidir
dónde está domiciliada una persona no presenta más dificultades de
concreción que la prueba de tales hechos.

c) Entre una y otra conexión se sitúa la residencia habitual. En el sistema

español de DIPr es la conexión subsidiaria en defecto de nacionalidad (art. 9.9
CC). Pero tiene, además, un papel central en un importante número de
Convenios internacionales. Hasta el punto que va desplazando a la
nacionalidad para dejarla en un segundo plano, reducida a un ordenamiento
por el que la persona puede eventualmente optar. Así ocurre, por ejemplo, en
materia de sucesiones en el R. 650/2012, sobre ley aplicable a las sucesiones.
El hecho de que la principal erosión proceda del Derecho convencional y
europeo es un dato relevante. En realidad, la residencia habitual
históricamente se abre paso en el marco de la cooperación intergubernamental
ante la imposibilidad de alcanzar acuerdos entre la conexión ley nacional o la
ley domiciliar (PÉREZ VERA). Así, en el debate a favor de la nacionalidad o a
favor del domicilio, la residencia habitual se ha ido imponiendo.
En su favor militan distintas razones. En primer lugar, expresa el centro real de
la vida del individuo y la familia (PÉREZ VERA). Es además, una noción fáctica
(aunque legalmente su adquisición por los extranjeros pueda depender de
criterios jurídicos) resultando de fácil prueba. Para determinar si una persona
tiene residencia habitual bastará con contrastar donde vive, la duración y
continuidad en su estancia, la coincidencia con el lugar de desarrollo de su
actividad profesional e indicios similares. El país en el que la persona posee su
residencia habitual es el que determina la ley aplicable al problema planteado,
evitando el conflicto de calificación inherente a la determinación de la
nacionalidad y del domicilio. Constituye, asimismo, un criterio de asignación de
la competencia judicial internacional bastante frecuente, facilitando la
correlación entre órgano competente y derecho a aplicar (forum-ius), con lo
que se evitan los problemas derivados de la aplicación del derecho extranjero.
Por último, posee incontestables ventajas en los Estados plurilegislativos: el
lugar de la residencia habitual puede servir para designar, no solo el derecho
del Estado, sino el derecho de la concreta unidad legislativa. Este es
importante, por ejemplo, en materia de sucesiones en un país como el nuestro
donde, como ya se ha dicho, algunas CCAA tienen derechos forales y
competencia normativa para legislar en la materia y, de hecho, poseen una
legislación distinta y singular del Derecho civil común (p. ej. País Vasco,
Aragón o Cataluña).

d) Finalmente, habrá que concretar el significado de estas conexiones para

establecer en qué ordenamiento se materializan. El significado únicamente
puede establecerse desde el ordenamiento en que se insertan. En cambio,
cuando se utilizan en el DIPr convencional, o en los instrumentos de la Unión
Europea, no es infrecuente que se acompañe una definición de las mismas,
común a los Estados contratantes, con la finalidad de alcanzar una aplicación
uniforme del instrumento internacional. La articulación de conceptos
autónomos es también una de las misiones en las que se emplea el TJUE, por
vía de respuesta al recurso prejudicial en interpretación, previsto por el
Derecho europeo.

IV. DERECHO AL NOMBRE

El intenso proceso de inmigración experimentado por la sociedad española ha
colocado en un primer plano de importancia la cuestión del derecho al nombre
y apellidos de los hijos de extranjeros nacidos en España; no menos
repercusiones tienen las adopciones internacionales por españoles de niños
nacidos en el extranjero. Conforme al artículo 15 de la vigente LRC de 1957
(art. 9 LRC 2011) son supuestos todos que tienen que acceder al Registro civil
español y es, en ese ámbito registral, donde se ha ido avanzando en la
regulación del derecho al nombre (y a los apellidos). Han incidido también
como factor de cambio ciertas decisiones del TJUE.

1. RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL

El nombre de las personas físicas tiene dos facetas. Es, por una parte, un signo
de identificación de la persona (art. 12 RRC [Reglamentos del Registro Civil])
y, por tanto, un derecho de la personalidad (tal y como viene establecido por el
PIDCyP [Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos] o la Convención
de NU sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, o en el CEDH
de 1950); desde esta perspectiva posee implicaciones con los Derechos
fundamentales, como se pone de relieve en el hecho de que el TEDH haya
tenido que intervenir en más de una ocasión para contrastar la compatibilidad
de una regulación nacional con el principio de igualdad, por ejemplo. Al mismo
tiempo, debe satisfacer el interés general en la correcta identificación de los
ciudadanos, luego desempeña asimismo una función de «control público de la
identidad del individuo» (DÍAZ FRAILE). Desde la primera perspectiva, forma
parte del estatuto personal y explica su sumisión a la ley personal. Desde la
segunda, justifica una intensa intervención estatal, que en DIPr se traduce en
un cierto juego de normas imperativas.
Su atribución está sujeta a una regulación material detallada en casi todos los
ordenamientos; en el ordenamiento español, el nombre y los apellidos de los
españoles se hallan regulados en los artículos 109 CC y 55 LRC 1957 y
concordantes del RRC 1958 (arts. 50-56 LRC 2000).
Cuando se trata de establecer (e inscribir) el nombre de extranjeros en
España, el ordenamiento español dispone que sea la ley nacional la ley
reguladora de la atribución del nombre. Así se desprende tanto del artículo 9.1
CC como del artículo 219 RRC («el nombre y apellido de un extranjero se rigen
por su ley personal»). Comprobaremos, no obstante, ciertas excepciones que
se van introduciendo al juego de la ley nacional.
Esta disposición se ha visto parcialmente desplazada por el Convenio de la
CIEC [Comisión Internacional del Estado Civil] n° 19, relativo a la ley aplicable
al nombre y apellidos, hecho en Munich en 1980. Pertenece al tipo de los
llamados convenios erga omnes o de aplicación universal, de modo que se
aplica por las autoridades de los Estados parte de la CIEC, con independencia
de que la ley designada sea o no la de un Estado parte en dicho Convenio (art.
2); en consecuencia, sustituye parcialmente al régimen del CC (arts. 9.1, y
219, y concordantes del RRC).

a) El Convenio de Munich introduce, pues, una norma de conflicto distinta,

para la regulación del nombre, y autónoma, respecto de las normas
reguladoras de las relaciones familiares, en el marco de los Estados parte. El
DIPr interno sigue vigente para las situaciones de doble nacionalidad, excluidas
de su ámbito.

b) El texto convencional no provoca un cambio radical, dado que sigue el

criterio de la ley nacional (art. 1.1.: «los nombres y apellidos de una persona
se determinarán por la ley del Estado del cual dicha persona sea nacional…»).

c) Se entiende que la designación del ordenamiento por la ley nacional alcanza

también las normas de DIPr (STRUYCKEN). De modo que puede ocurrir que
cuando la autoridad española acuda al ordenamiento extranjero, la norma de
conflicto en la materia establezca que es el país de la residencia habitual o del
domicilio el que debe regir la cuestión (reenvío de retorno), resultando
aplicable el derecho español.

d) Como quiera que el derecho al nombre puede depender de la vinculación de

la persona por otras relaciones familiares, la cuestión previa debe resolverse
asimismo conforme a las prescripciones de la ley nacional del interesado.

e) En los supuestos de cambio de nacionalidad se aplicará al nombre la nueva

ley nacional adquirida (art. 1.2).

f) Finalmente, dado que la prueba del derecho extranjero puede resultar

compleja, el artículo 5 dispensa al Encargado del Registro Civil en los
supuestos de imposibilidad de conocer el derecho aplicable, permitiéndole la
aplicación de su ley interna (ley de la autoridad interviniente). Se facilita así la
labor del Encargado, aunque ello suponga la modificación de la ley rectora del
nombre.
No es la única excepción a la ley personal. La regla general de someter el
derecho al nombre a la ley nacional del interesado requiere ciertas
matizaciones: unas, derivadas del impacto del Derecho de la Unión Europea en
este sector del estado civil; otras, como consecuencia de que se impone la ley
española, en los supuestos de adquisición de la nacionalidad española.
2. REGÍMENES PARTICULARES: LA INCIDENCIA DEL DERECHO DE LA
UE SOBRE LA REGULACIÓN DEL DERECHO AL NOMBRE
Tampoco este sector de problemas escapa a la influencia del Derecho de la UE.
Son ya varios los casos en los que el TJUE ha tenido que pronunciarse acerca
de la compatibilidad de las normas nacionales, en materia de nombre, con las
libertades de circulación previstas por los Tratados. Y es que, en la medida en
que se intensifica la libre circulación de personas en el interior del territorio de
la UE, emergen dificultades adicionales derivadas del ejercicio de este derecho
de los ciudadanos. Las distintas regulaciones materiales sobre el derecho al
nombre se levantan como obstáculos a la libertad de circulación y así lo ha
entendido el TJUE. Entre otras, son significativos los siguientes
pronunciamientos del TJUE:
a) Se admite que el derecho al nombre es materia que entra dentro del
ámbito de aplicación material del TUE (STJCE de 30 de marzo 1993, as.
168/91, Konstantidinis). Supone un cambio de óptica radical, dado que
abre la puerta a la intervención de la UE en el núcleo duro del Derecho
de la persona. Sin marcar un punto de inflexión veremos cómo este
proceso no ha hecho más que avanzar desde entonces.
b) El TJUE ha declarado contraria al principio de no discriminación y a la
libertad de circulación, una práctica nacional (belga) por la que las
autoridades trataban de impedir el cambio del orden de los apellidos de
hijos menores que ostentaban doble nacionalidad (belga y española)
para que dicho cambio pudiera efectuarse conforme a la ley española.
Dicha práctica se declaró contraria al Tratado (STJCE de 2 de octubre
2003, as. 148/02, García Avello). Al admitirse el cambio, conforme a la
ley española, que no se correspondía con el lugar de residencia habitual,
se hizo ineludible adaptar los ordenamientos nacionales en ese punto.
Así, por Instrucción de 23 de mayo de 2007, la DGRN entiende que no
cabe la aplicación automática de la ley de la residencia habitual española
(pese a ser la conexión subsidiaria, ex art. 9.9 CC) al doble nacional
hispano-europeo, sino que habrá que dejar a los interesados la libertad
de optar entre la ley correspondiente a la otra nacionalidad y la del país
de la residencia habitual. Significa la introducción del principio de la
autonomía de la voluntad en este ámbito, del que estaba
tradicionalmente excluido, aunque únicamente para los dobles nacionales
de la UE.
c) Desde otra perspectiva es asimismo relevante la STJCE de 14 de octubre
2008 en el asunto Grunkin-Paul, en el recurso contra la negativa del
Registro civil alemán a reconocer el apellido con el que el hijo del
matrimonio Grunkin-Paul, de nacionalidad alemana, había sido inscrito
en Dinamarca, su lugar de nacimiento, por tratarse de un apellido
compuesto (Grunkin-Paul) que no era admitido por el Derecho civil
alemán, correspondiente a la nacionalidad del niño. En aquel caso, el
TJUE entendió que denegar el reconocimiento del apellido del niño, tal y
como había sido establecido e inscrito en el Estado miembro de su
nacimiento, era contrario al derecho de la UE.
La decisión supone una excepción a la competencia de la ley nacional y por
tanto un cambio significativo para los sistemas jurídicos que atribuyen un
papel absoluto a la ley nacional, como es el caso español. De hecho, la DGRN
dictó la Instrucción de 24 de febrero de 2010 con la finalidad de adaptar el
ordenamiento español a las exigencias del Derecho europeo en este punto.
Siguiendo la doctrina del TJUE, la Instrucción precisa:
1. Los españoles, cuyo lugar de nacimiento sea un Estado miembro de la
UE, y cuyo nacimiento sea inscrito en el registro de ese Estado miembro,
según la legislación de tal Estado, podrán acceder al Registro del
Consulado español con los nombres previstos por la legislación del país
de nacimiento, incluso si no hay coincidencia con la legislación española.
2. No obstante, deberá cumplir otras condiciones: nacimiento en un Estado
miembro y residencia habitual de los padres o al menos de uno de ellos
en el país de nacimiento.
3. La cuestión del nombre se somete a la ley de ese país, en tanto que ley
de la residencia habitual.
4. Los nombres serán inscritos conforme a la ley del país de la residencia
habitual.
5. Si la ley del país de la residencia habitual lo permite, los padres podrán
escoger el nombre.

3. DERECHO AL NOMBRE EN LOS SUPUESTOS DE ADQUISICIÓN DE LA

NACIONALIDAD ESPAÑOLA: PROBLEMAS PARTICULARES
En cambio, la ley española como lex fori, rige la atribución del nombre a
quienes adquieren la nacionalidad española. Así se afirma en la Instrucción de
la DGRN de 4 de julio de 2007, por la que el Organismo da respuesta a las
dificultades provocadas por el incremento espectacular de extranjeros en
nuestro país y las correspondientes solicitudes de nacionalidad española.
En estos casos resulta esencial retener que:
1. Con independencia del número y orden de apellidos que conste en la
certificación (extranjera) de filiación del interesado, la inscripción en el
Registro español ha de reflejar el primer apellido del padre y el primero
de los de la madre.
2. Se admite la conservación de los apellidos del anterior estatuto personal,
es decir, no se impone un cambio forzoso del número o del orden de los
apellidos que hubiera venido ostentando el extranjero hasta el momento
de la adquisición de la nacionalidad, sino que se establece un mecanismo
de conservación, siempre que así lo declare el interesado en el momento
de la adquisición o dentro de los dos meses siguientes a haber alcanzado
la mayoría de edad, con dos limitaciones caracterizadas como de orden
público: una, derivada del principio de la duplicidad de los apellidos, o lo
que es igual, deben constar dos apellidos; otra, derivada del principio de
la infungibilidad de las líneas o, lo que es igual, es contrario a nuestro
orden público la transmisión exclusiva de los dos apellidos por una sola
de las líneas (Res. DGRN de 23 mayo 2007).

V. CAPACIDAD Y PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES

De la lectura del artículo 9.1 CC cabe inferir dos notas características. En
primer lugar, la intención de dar a la capacidad un tratamiento autónomo e
independiente de las instituciones en las que se proyecte. En segundo lugar, al
hacer referencia a la capacidad, sin más, abarca tanto la capacidad jurídica
como la de obrar.

1. LA CAPACIDAD JURÍDICA Y LA CAPACIDAD DE OBRAR

Si la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones, el nacimiento determina la capacidad. La ley personal decidirá los
modos de adquisición de la capacidad de obrar (mayoría de edad y
emancipación), así como los motivos de pérdida de la misma.
Realmente en el ordenamiento español la minoría de edad es el único supuesto
de incapacidad en sentido estricto, por su carácter autónomo y no
condicionado a declaración judicial. La incapacidad que se deriva de la minoría
puede verse atemperada por instituciones como la emancipación y el beneficio
de la mayor edad aplicables a los sometidos a patria potestad y a tutela,
respectivamente. Son éstas situaciones intermedias entre la menor y la mayor
edad.
En los supuestos de tráfico externo —tanto si se trata de establecer medidas
de protección respecto de menores extranjeros establecidos en España como si
es preciso reconocer aquí las medidas que hayan sido adoptadas fuera—, éstas
y otras medidas están afectadas por distintos instrumentos internacionales; en
particular, por el R. 2201/2003 y por el Convenio de La Haya de 1996 de
protección de menores (véase el tema XX).

2. MODIFICACIONES SOBRE LA LEY PERSONAL EN CUANTO A LA

CAPACIDAD DE OBRAR
En relación con la capacidad de obrar, la ley personal puede ceder o venir
modulada en ciertos supuestos. En primer lugar, en función de la naturaleza
del acto (capacidades especiales). En segundo término, por una finalidad de
protección de la seguridad del tráfico (teoría del interés nacional). Finalmente,
cuando la situación de incapacidad de la persona exige la adopción de medidas
tuitivas, con o sin previa declaración judicial.

A) Capacidades especiales
Dentro de la capacidad de obrar hay que identificar ciertas capacidades
especiales. La mayoría de los ordenamientos establecen capacidades, distintas
a la prevista con carácter general para la realización de determinados actos
jurídicos (p. ej., contraer matrimonio, adoptar y ser adoptado). La conexión
nacionalidad se reitera o se modula en función del acto a realizar; son las
denominadas capacidades especiales que se estudian en los temas
correspondientes a tales instituciones.

B) La excepción del interés nacional

Una restricción a la aplicación de la ley personal pone de manifiesto el
distanciamiento entre el derecho de la persona como tal y el de sus intereses
patrimoniales. Cristaliza en la llamada excepción del «interés nacional» (art.
10.8 CC), por la que se impide que la incapacidad, establecida de acuerdo con
la ley personal, pero no reconocida por la ley española, invalide los contratos
onerosos concluidos en España. De modo que la conexión ley nacional, como
ley rectora de la capacidad, se ve atemperada por la regla locus [lugar] en la
realización de determinados actos jurídicos. La legislación española la recogió
por primera vez en la reforma del Título Preliminar del Código civil de 1974, en
el artículo 10, párrafo 8º: «Serán válidos, a efectos del ordenamiento español,
los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su
ley nacional, si la causa de incapacidad no estuviese reconocida por la
legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a
inmuebles situados en el extranjero».
El principio del interés nacional propugna la prioridad de la ley del lugar de
celebración de un acto sobre la ley personal extranjera de una de las partes,
para decidir sobre la capacidad para concluirlo válidamente. No se admiten
más causas de incapacidad que las previstas por la ley española como ley del
lugar de celebración del contrato. Su razón de ser ha de buscarse, pues, en la
protección del tráfico jurídico.

En términos similares, aunque con diferencias de matiz importantes, se

recoge en el artículo 13 del Reglamento Roma I, sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales. Al ser éste un Reglamento de aplicación
universal, en principio desplaza a las normas internas y, en este sentido,
el artículo 10.8 CC habría sido sustituido por la citada norma europea en
el ámbito material de la misma. No obstante, y dado que el Reglamento
tampoco se aplica a todos los contratos, recogemos aquí el sentido de
esta excepción y dejamos para el Tema XXIV las matizaciones que
introduce el Reglamento Roma I.

C) Protección de los adultos: régimen jurídico de las incapacitaciones

La incapacitación supone la pérdida de la capacidad de obrar por ciertos
motivos. En principio, en los motivos de pérdida de la capacidad, la
representación legal del sujeto que no ostente la plena capacidad de obrar y
los efectos de la incapacidad quedan sujetos a la ley personal. Presumiéndose
la plena capacidad de obrar de los mayores de edad, el establecimiento de
limitaciones a dicha capacidad requiere una declaración judicial que aprecia
que en la persona en cuestión concurre alguna de las causas tipificadas
legalmente. La incapacitación exige, pues, la concurrencia de una causa
legalmente prevista, situando la cuestión en la órbita de la determinación del
derecho aplicable; y, por otra parte, en ciertos supuestos será indispensable
una declaración judicial, situando el problema en el ámbito de la intervención
de las autoridades.

TEMA XV: LAS PERSONAS JURÍDICAS

I. INTRODUCCIÓN
Uno de los temas más importantes, complejos y polémicos en el estudio del
DIPr es el que se refiere a la persona jurídica. La importancia de su estudio se
entiende fácilmente si convenimos en que las personas jurídicas —y, más
concretamente, las sociedades mercantiles— son el instrumento típico
mediante el cual se desarrolla la inmensa mayoría de las transacciones
comerciales internacionales. Por lo que hace a la complejidad del tema, es de
señalar que deriva fundamentalmente de la gran variedad de formas que
dichas sociedades pueden revestir para operar en el tráfico internacional —
joint venture, grupos de empresa…—, formas societarias que demandan, en la
mayoría de los supuestos, una regulación ad hoc. Y, por fin, el carácter
polémico de este tema surge, en el Derecho español, por el desafortunado
tenor de las normas que regulan las cuestiones a las que nos vamos a referir.
Siendo esto así, y sin perder de vista el fin último de esta obra, se impone una
delimitación del ámbito objeto de estudio en este tema. Desde esta
perspectiva, queremos destacar, por un lado, que aun partiendo del concepto
general de personas jurídicas, a lo largo de las siguientes líneas nos
referiremos básicamente a las sociedades, y más concretamente a las
sociedades mercantiles.

Por tanto, quedan excluidos del objeto de estudio el régimen jurídico de

las fundaciones, asociaciones, personas jurídicas extranjeras regidas por
el Derecho público, organismos dependientes de los Estados, las
Organizaciones internacionales y las empresas auténticamente
internacionales (aquellas que han sido creadas en virtud de acuerdos
intergubernamentales).

Por otro lado, a los efectos del presente tema vamos a centramos
principalmente en las tres cuestiones clásicas que plantean las sociedades
mercantiles desde la perspectiva de nuestra disciplina: la competencia
internacional de los Tribunales españoles para conocer de los litigios
societarios; la ley aplicable a las sociedades —esto es, la determinación de su
lex societatis—; y el reconocimiento en España de las sociedades extranjeras.
Ahora bien, la importancia de determinados preceptos del TFUE —en especial,
el artículo 54 TFUE (antiguo artículo 48 TCE)—, así como la relevancia de la
jurisprudencia del TJUE en este ámbito, obligan a hacer una breve referencia a
la influencia que el Derecho europeo está operando sobre las legislaciones
internas de los Estados miembros en la materia.
En consecuencia, el presente tema se estructura en torno a las siguientes
cuestiones: estudio de la competencia judicial internacional (II), la
determinación de la ley aplicable a las personas jurídicas (III), régimen de su
reconocimiento en nuestro país (IV) y, por último, la repercusión del Derecho
europeo sobre el Derecho internacional de sociedades (V).

II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

El régimen legal de la competencia judicial internacional en materia de
personas jurídicas está contemplado en nuestro ordenamiento en la LOPJ y en
el Reglamento (UE) 1215/2012 relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil (R. Bruselas I refundido). Este texto establece en su artículo 24 un
foro de competencia judicial internacional exclusivo para determinados litigios
societarios.
 Recuérdese que los foros exclusivos del Reglamento se establecen «sin
consideración del domicilio», es decir, su aplicación no requiere del
domicilio del demandado en un Estado miembro.

La razón de ser de este foro reside principalmente en la seguridad jurídica que

aporta en un ámbito especialmente implicado en el tráfico internacional como
lo es el societario.
El precepto en cuestión establece: «Son exclusivamente competentes sin
consideración del domicilio de las partes: (…) 2. En materia de validez, nulidad
o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en materia de validez
de las decisiones de sus órganos, los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro en que la sociedad o persona jurídica esté domiciliada; para
determinar dicho domicilio, el órgano jurisdiccional aplicará sus normas de
Derecho internacional privado».
Tres son las cuestiones principales que, en principio, plantea la aplicación de
esta norma: (a) el alcance de la expresión «sociedad o persona jurídica», esto
es, determinar qué tipo de personas jurídicas tienen cabida bajo esta locución;
(b) la interpretación de las materias enumeradas en el inciso, y (c) la
concreción del domicilio de las personas jurídicas. No obstante, la
jurisprudencia del TJUE ha resuelto una cuarta cuestión (d) relativa a la
eficacia de este foro exclusivo cuando la materia por él regulada (por ejemplo,
validez de las decisiones de sus órganos) se plantea con carácter incidental en
el proceso.

a) Del mismo modo que ocurre con otros conceptos que recoge el Reglamento
—ad ex., sucursal o agencia—, es unánimemente aceptado que la expresión
«sociedad o persona jurídica» debe ser objeto de una interpretación autónoma,
teniendo en cuenta el fin de la norma. Desde esta perspectiva, se entiende que
están incluidos en el ámbito del precepto los diferentes tipos de sociedades, las
asociaciones y las fundaciones, así como aquellos entes sin personalidad
jurídica pero con capacidad para ser parte en un proceso.

b) Sin embargo, las materias enumeradas en este inciso, al estar inmersas en

un precepto que regula las competencias exclusivas, deben interpretarse de
forma estricta. En consecuencia, únicamente opera la competencia exclusiva
del tribunal donde la sociedad tenga su domicilio cuando se trate a título
principal sobre un tipo concreto de litigios. A saber: la constitución o nulidad
de la sociedad, la disolución de la sociedad y la validez de las decisiones
adoptadas por sus órganos.

El artículo 24 del R. Bruselas I refundido debe interpretarse en el sentido

de que su ámbito de aplicación comprende únicamente los litigios en que
una parte impugne la validez de una decisión de un órgano de una
sociedad con arreglo al Derecho de sociedades aplicable o de las
disposiciones estatutarias relativas al funcionamiento de sus órganos. Por
tanto, la expresión «validez de las decisiones de sus órganos» hace
referencia a la acción de impugnación de acuerdos sociales, pero no
incluye la acción de responsabilidad civil contra los administradores de la
 sociedad. Tampoco incluye una acción entablada por los miembros de
una asociación profesional contra el consejo de administración de la
misma por denegarles una indemnización a la que, en virtud de los
estatutos de esa asociación, tienen derecho (STJCE, 2.10.2008, Hasset,
as. C-327/07).

c) Los órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes para el

conocimiento de los litigios enunciados serán aquellos en los que la sociedad o
persona jurídica tenga su domicilio. Para determinar dicho domicilio, el tribunal
competente aplicará sus normas de DIPr.

Esta afirmación requiere una aclaración. En la medida en que el artículo

63 del Reglamento considera que a los efectos de su aplicación se
entenderá que «una persona jurídica está domiciliada en el lugar en que
se encuentra: a) su sede estatutaria; b) su administración central, o c)
su centro de actividad principal», podría pensarse que la remisión a las
normas de DIPr que opera el artículo 24 sería innecesaria. Sin embargo
esto no es así. El artículo 63 está pensado a efectos de aplicación del
Reglamento en general. Del mismo modo que el criterio general de
aplicación del Capítulo II del texto es, para las personas físicas, el
domicilio del demandado, para las personas jurídicas el domicilio será el
previsto en aquel precepto. Por tanto, el citado artículo 24 opera con
posterioridad a la consideración del artículo 63 (que es el que determina
la aplicabilidad del Reglamento) y a los efectos de determinar el foro de
la competencia exclusiva.

En otro orden de cosas, y por lo que a la explotación de sucursales se refiere,

el R. Bruselas I refundido contempla un foro especial que será de aplicación
cuando la persona jurídica tenga su domicilio en un Estado miembro (art. 7.5),
y en virtud del cual, para los litigios relativos a la explotación de sucursales,
agencias o cualquier otro establecimiento, serán competentes los tribunales del
lugar en que se hallaren sitos.

d) Las materias objeto del foro exclusivo en cuestión pueden plantearse con
carácter incidental en el proceso. Así, por ejemplo, en el seno de un litigio —
incoado ante los tribunales ingleses— que verse a título principal sobre el
incumplimiento de un contrato, puede plantearse con carácter incidental la
nulidad del mismo; entre otras causas, por estimar que la decisión adoptada
por los órganos de gestión de la sociedad que lo firma (alemana y con sede en
Alemania) es invalida conforme a sus estatutos. Así las cosas, se plantea si
para conocer sobre la validez de esa decisión del órgano de gestión de la
sociedad alemana (cuestión sometida a un foro exclusivo) puede conocer el
mismo juez —inglés— que conoce sobre el incumplimiento del contrato; o si,
por el contrario, ese juez —inglés— que conoce del incumplimiento contractual,
debe detener el procedimiento y remitir al tribunal —alemán— exclusivamente
competente para que decida sobre la cuestión incidental (cuál es la validez de
la decisión en virtud de la cual se firma el contrato). Pues bien, sobre esta
cuestión concreta, el TJUE ha estimado que el foro exclusivo en materia de
personas jurídicas no es aplicable, y que, en consecuencia, puede conocer de
esa supuesta invalidez de la decisión el juez que conoce a título principal sobre
el incumplimiento contractual. El argumento, en palabras del TJUE, es el
siguiente: «si todos los litigios que tienen por objeto una decisión de un órgano
de una sociedad pudieran reconducirse al ámbito del artículo 24 [en la
sentencia se refiere al antiguo art. 22 R. Bruselas I], núm. 2 (…) bastaría que
una sociedad invocase, con carácter previo, una supuesta invalidez de esas
decisiones de sus órganos que condujeron a la celebración de un contrato o a
que se realizara un hecho supuestamente perjudicial, para que se le
atribuyese, de manera unilateral, una competencia exclusiva al foro de su
propio domicilio social» (STJCE, 12.5.2011, Berliner Verkehrsbetriebe, as. C-
144/10).
La interpretación así hecha parece ser una interpretación específica para este
foro exclusivo en materia de personas jurídicas, pues para el ámbito de bienes
inmateriales (patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos y demás bienes
análogos), el artículo 24.4 del R. Bruselas I refundido consagra la competencia
exclusiva de los tribunales del Estado en que se haya solicitado, efectuado o
tenido por efectuado el depósito, «independientemente de que la cuestión se
haya suscitado por vía de acción o por vía de excepción» (ya en este sentido,
STJCE, 13.7.2006, GAT, as. C-4/03).

III. LEY APLICABLE A LAS SOCIEDADES: LA LEX SOCIETATIS

1. LA NACIONALIDAD COMO PUNTO DE CONEXIÓN DE LA LEX

SOCIETATIS
El sistema jurídico español se basa en la conexión nacionalidad para
determinar la ley aplicable a las sociedades. Así, el artículo 9.11 CC establece
en su primer párrafo que: «La ley personal correspondiente a las personas
jurídicas es la determinada por su nacionalidad…».
Una primera lectura del precepto induce a pensar que el legislador utiliza la
conexión nacionalidad en el mismo sentido con que se predica respecto de la
persona física. Pero, en realidad, la conexión nacionalidad en el ámbito de la
persona jurídica cumple otra función. En efecto, como ya quedara puesto de
manifiesto en el Tema VIII, para la persona física «la nacionalidad de Derecho
se configura como el vínculo existente entre la organización estatal y el
individuo que permite identificarle como miembro de su población». En
cambio, en el ámbito de la persona jurídica la nacionalidad actúa únicamente
como un expediente técnico destinado a identificar la lex societatis. De tal
suerte que, una vez determinada la nacionalidad de la sociedad, también
habremos identificado su lex societatis; esto es, la ley que rige la capacidad,
constitución, representación, funcionamiento, transmisión, disolución y
extinción de la sociedad.
Sentada esta premisa, se observa, sin embargo, que el recurso a la conexión
nacionalidad para localizar la lex societatis plantea el problema previo de cuál
es la concreción del criterio o la circunstancia relevante que debe servir para
determinar la nacionalidad de la sociedad. Y es que, como ha lamentado la
doctrina, el tenor del artículo 9.11 CC no contiene ningún elemento o
circunstancia que aporte una solución al respecto.
Históricamente se han ido definiendo una serie de criterios de atribución —o
modelos normativos— específicos, en virtud de los cuales se han ido
configurado una serie de criterios relevantes que pueden ser determinantes
para concretar la nacionalidad de la persona jurídica.

2. CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE LA NACIONALIDAD A LAS

PERSONAS JURÍDICAS
En la actualidad, dos son los criterios más utilizados para determinar la
nacionalidad de una sociedad y, por ende, para determinar su lex societatis.

a) Criterio de constitución
También denominado criterio de incorporación. Según este criterio, la
nacionalidad de la sociedad vendrá determinada por la ley del Estado conforme
a cuyo Derecho se ha constituido. A estos efectos, es irrelevante el hecho de
que la sociedad se ubique espacialmente en un Estado distinto de aquel
conforme a cuyo Derecho se constituye. La sociedad ostentará la nacionalidad
de este último Estado y, en consecuencia, su lex societatis será la ley de este
Estado.
Como puede apreciarse, el criterio de constitución es un criterio basado en un
elemento subjetivo —la voluntad de los socios—, pues serán éstos los que
determinen el Derecho conforme al cual quieren constituir la sociedad.
Varias son las ventajas que este criterio o modelo normativo ofrece. En primer
lugar, aporta seguridad jurídica —previsibilidad—, pues es fácil de determinar y
tiene una clara vocación de permanencia en el tiempo. Permanencia que juega
a favor de los intereses de las partes implicadas en las relaciones societarias —
ad ex., acreedores— pues, en principio, éstos no se verían afectados ante un
hipotético traslado de la sede real a otro Estado. En segundo lugar, es el
criterio que en mejor medida asegura la autonomía de la voluntad de los socios
para dotar a la sociedad de la idiosincrasia pretendida.
Contra este criterio se objeta, sin embargo, que permite a los socios actuar de
forma fraudulenta, pues les posibilita constituir una sociedad conforme a
aquella ley que dispense un trato especialmente favorable a sus intereses.
Circunstancia ésta que, de igual modo, podría contribuir a desvirtuar la política
legislativa del Estado en que la sociedad pretenda actuar.

b) Criterio de la sede
Según este criterio, la nacionalidad de la sociedad será la del Estado en cuyo
territorio se localice su sede real; y ello con independencia de que se haya
constituido conforme al Derecho de otro Estado. Este criterio, a diferencia del
anterior, está basado en un elemento estrictamente objetivo —el lugar de la
sede—.
Las ventajas que aporta este criterio giran, básicamente, en torno a la
protección de intereses de terceros que ofrece. En efecto, el criterio de sede es
el que mejor asegura la aplicación del Derecho del Estado más afectado por la
actividad de la sociedad y, por ende, el que mejor previene un posible fraude
de los socios en este ámbito.
Por el contrario, plantea —cuanto menos— dos problemas sucesivos. El
primero es el relativo a la definición del término «sede». El segundo es el
relativo a la localización de dicha «sede». Y es que, por «sede» puede
entenderse tanto aquel centro que conste como tal en los estatutos de la
sociedad —sede estatutaria— como aquel otro desde el cual se efectúe la
administración de la sociedad —sede real—. Y a su vez, por «sede real» puede
entenderse tanto este último centro, como aquel otro desde el que se lleva a
cabo la explotación principal. Por otro lado, el problema de la localización de la
«sede» se manifiesta en aquellos supuestos en que la sociedad es dirigida
desde diferentes Estados.

c) Otros criterios de atribución

Aparte de la posible combinación de los dos criterios anteriores, existen otros
de aplicación minoritaria, entre los cuales destaca el criterio de la nacionalidad
de los socios —criterio de control—. Este particular modelo ha imperado con
especial fuerza en épocas de enfrentamientos bélicos, pues mediante su
aplicación podía detectarse la condición de «enemiga» de una sociedad
determinada. En la actualidad este criterio se considera obsoleto.

3. CRITERIO DE DETERMINACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS EN EL

SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Con estos datos a la vista, procede ahora determinar qué criterio es el
adoptado por nuestro legislador para otorgar la nacionalidad española a una
sociedad. Cuestión ésta especialmente polémica en nuestra doctrina, pues,
como anteriormente advertíamos, el artículo 9.11 CC no incluye ningún
elemento o circunstancia que la concrete.
El precepto que con carácter general regula la cuestión es el artículo 28 CC,
cuyo primer párrafo dispone: «Las corporaciones, fundaciones y asociaciones,
reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad
española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a
las disposiciones del presente Código…».
El tenor del párrafo transcrito invita a deducir que nuestro Derecho exige la
concurrencia cumulativa de dos circunstancias concretas para considerar
española una sociedad. A saber, la constitución conforme al Derecho español y
el domicilio en España —«… reconocidas por la ley y domiciliadas en
España…»—. Este criterio especialmente riguroso ha sido asumido
mayoritariamente por nuestra doctrina y tradicionalmente invocado por
nuestra jurisprudencia.

La doctrina asentada por la célebre Resolución de la DGRN de 17 de abril

de 1953 es especialmente clara a este respecto: «la nacionalidad de las
sociedades en general se determina en nuestro Derecho, conforme a la
norma fundamental del artículo 28 del CC, por el criterio del domicilio-
constitución».

Sin embargo, esta tesis ha sido criticada por las contradicciones a las que
conduce. En efecto, si atendemos cumulativamente a ambos criterios resultaría
el siguiente marco: serían personas jurídicas españolas (1) las constituidas
conforme al Derecho español y domiciliadas en España, y (2) las constituidas
en el extranjero conforme al Derecho español y que fijen el domicilio en
España. Por el contrario, bilateralizando este criterio de domicilio-constitución,
serían personas jurídicas extranjeras las constituidas conforme a un Derecho
foráneo y con domicilio en país extranjero.
Con todo lo anterior se deduce que no serían personas jurídicas españolas las
sociedades constituidas conforme a un Derecho extranjero —ya sea en España
o en el extranjero— y domiciliadas en España ni las sociedades constituidas
conforme al Derecho español —ya sea en España o en el extranjero— y
domiciliadas en el extranjero.
En consecuencia, en virtud de este doble criterio habría que concluir que
respecto, tanto de las sociedades constituidas conforme a un Derecho
extranjero y domiciliadas en España como de las sociedades constituidas
conforme al Derecho español y con domicilio en el extranjero, el Derecho
español no contaría con criterio para determinar su nacionalidad, por lo que,
en consecuencia, serían personas jurídicas sin lex societatis. Conclusión que es
realmente absurda.
Para solventar esta incoherencia se propone una reinterpretación de la letra
del artículo 28 CC, en virtud de la cual se deduciría que este precepto
únicamente exige la constitución de la sociedad conforme al Derecho español
—criterio de constitución—. En este sentido, la exigencia de domiciliación en
España que este precepto contempla debe entenderse como una exigencia
material implícita a la constitución conforme al Derecho español, y no como
una exigencia conflictual cumulativa. De tal modo que, al constituirse una
sociedad conforme al Derecho español, necesariamente fijaría su domicilio
estatutario en España, pues así lo exige la ley española. O dicho con otras
palabras, el término domicilio que acoge el citado artículo 28 CC se referiría al
domicilio estatutario y no al domicilio de la sede real. Y sería aquel domicilio —
y solo aquel— el que por mandato del precepto en cuestión debería localizarse
en España.
Esta explicación encuentra refrendo, además, en una interpretación a sensu
contrario tanto de nuestro Ccom como de las más recientes Resoluciones de la
DGRN. En efecto, del artículo 15 del Ccom se deduce que las sociedades
constituidas conforme a un Derecho extranjero están sometidas a ese Derecho
extranjero: «Los extranjeros y las Compañías constituidas en el extranjero
podrán ejercer el comercio en España con sujeción a las Leyes de su país…».
En este sentido, la Resolución de la DGRN de 29 de febrero de 1992 establece:
«El Registrador mercantil ha de limitarse a comprobar si la Sociedad extranjera
está efectivamente considerada como tal en su propio ordenamiento, y si se
halla constituida válidamente conforme al mismo. En este sentido, la
Resolución de la DGRN de 11 de septiembre de 1990 señala que la función del
Registrador con respecto a las Sociedades extranjeras que creen sucursales en
España, se limita a verificar si la Sociedad en cuestión se halla válidamente
constituida conforme a su propia legislación, además de controlar la legalidad
de esta misma de creación o establecimiento de la sucursal».
Como conclusión de lo hasta aquí dicho parece razonable admitir que el criterio
que con carácter general acoge el ordenamiento español para determinar la
nacionalidad de las personas jurídicas es el criterio de constitución.
Desde el concreto ámbito de las Sociedades de Capital, la concreción del
criterio para determinar la nacionalidad de las mismas también es
controvertido. Y es que, la letra de los artículos 8 y 9 de la Ley de Sociedades
de Capital (LSC) introduce una serie de dudas sobre el modelo o criterio que
informa la nacionalidad de este tipo de sociedades, pues una primera lectura
de los preceptos parece indicar que para éstas rige el criterio de la sede real.
En efecto, el art. 8 LSC, titulado Nacionalidad establece: «Serán españolas y se
regirán por la presente Ley todas las sociedades de capital que tengan su
domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren
constituido». Por su parte, el art. 9 LSC, titulado Domicilio establece: «1. Las
sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el
lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en
el que radique su principal establecimiento o explotación. 2. Las sociedades de
capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del
territorio español deberán tener su domicilio en España».
Como efectivamente se constata, la lectura de ambos preceptos invita a
interpretar que para determinar la nacionalidad española de una sociedad de
capital el ordenamiento español acoge el criterio de la sede real. Sin embargo,
y en aras a lograr una interpretación compatible con el criterio de constitución
asentado de forma general en nuestro ordenamiento, esta opción —
acogimiento del criterio de sede real en clave conflictual— es interpretada
como una mera apariencia formal que no se corresponde con la finalidad del
precepto. En efecto, si interpretamos que el artículo 8 LSC hace alusión al
domicilio estatutario, podríamos admitir que este inciso no niega el criterio de
constitución, pues, el domicilio estatutario en España es una condición que
impone el mismo Derecho material (sustantivo) español —arts. 8 y 9 LSC—
para que la sociedad se constituya válidamente.

O lo que es lo mismo, no podrá constituirse válidamente una sociedad de

capital conforme al Derecho español si ésta no fija su domicilio
estatutario en España.

En consecuencia, podría interpretarse, en principio, que, para que una

sociedad de capital disfrute de la nacionalidad española, bastaría con que ésta
tuviese su domicilio estatutario en España, sin importamos si su sede real se
encuentra o no en nuestro país. Ocurre, sin embargo, que el párrafo 2 del
artículo 9 LSC no casa bien con la afirmación anterior, pues exige —recuérdese
— que «Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación
radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España».
Pues bien, para salvar esta posible contradicción se propone (GARCI-MARTÍN
ALFÉREZ) una restricción del ámbito de aplicación de este inciso, limitando su
aplicación a aquellos supuestos en los que la sociedad de capital sólo desarrolle
su actividad en España. De tal forma que si la sociedad operase en otros
Estados, su constitución bajo una ley extranjera debería ser posible. Y ello, aun
cuando el establecimiento principal estuviese en España. Como posteriormente
estudiaremos (infra V), esta interpretación está en línea con la jurisprudencia
del TJUE en la materia.
En definitiva, debemos concluir que la determinación del criterio que nuestro
ordenamiento acoge para concretar la nacionalidad de una persona jurídica en
general, y de una sociedad de capital en particular, es una cuestión
especialmente polémica. Sin embargo, una interpretación lógica y sistemática
de los preceptos aplicables invita a deducir que el criterio escogido por nuestro
legislador —siquiera implícitamente— para determinar la nacionalidad de una
persona jurídica es el criterio de constitución. Criterio que no impide que el
ordenamiento español contemple una serie de normas materiales —
especialmente, art. 9.2 LSC— de aplicación imperativa para el reconocimiento
de un tipo societario concreto.

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS

El artículo 9.11 in fine destaca que la ley personal de la persona jurídica rige
«en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento,
transformación, disolución y extinción».
La enumeración así recogida, aunque extensa, no deja de ser meramente
indicativa. Y es que, como ha señalado PÉREZ VERA «parece destinada a cubrir
un objetivo común respecto de todas las personas jurídicas, concretamente,
garantizar un régimen unitario a los problemas planteados por su constitución,
funcionamiento y extinción». Desde esta perspectiva unitaria, debe convenirse
que entran dentro del ámbito de aplicación de la lex societatis cuestiones como
la constitución de la sociedad —número mínimo de socios, capital…—, objeto
social, denominación y sede, obligación de inscripción registral, derechos y
obligaciones de los socios, modificación de los estatutos, responsabilidad de los
administradores, régimen de los actos ultra vires [se refiere a cuando los actos
de los órganos de gobierno de una empresa exceden su poder] llevados a cabo
por sus órganos, representación, capacidad jurídica, capacidad de obrar y
capacidad para ser parte…
Por último, cabe destacar que la ley aplicable a la representación voluntaria de
las personas físicas y jurídicas está regulado en nuestro Derecho en el artículo
10.11 CC, en cuya virtud la representación de la sociedad por un tercero que
no tenga la condición de órgano social se rige, de no mediar consentimiento
expreso, por la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.

IV. RECONOCIMIENTO
El reconocimiento de sociedades extranjeras es un expediente técnico a partir
del cual se determina si una sociedad válidamente constituida en un Estado
puede ser aceptada como tal en otro Estado. Es decir, mediante este
expediente se trata de determinar si el Derecho del foro reconoce la
personalidad jurídica de una sociedad que no tiene la consideración de
española.

Detrás de este reconocimiento se esconde una política de «control»

consistente en identificar al operador en el tráfico internacional que
pretenda funcionar en el mercado nacional.

Desde esta perspectiva, es de destacar que nuestro ordenamiento contempla

un tipo de reconocimiento que la doctrina denomina reconocimiento
automático; entendiendo el término automático en el sentido de que no es
necesario ningún procedimiento especial para que la sociedad extranjera sea
reconocida. De hecho, y como ya hemos visto, el artículo 15 Ccom permite con
carácter general que los extranjeros y las compañías constituidas en el
extranjero ejerzan el comercio en España.
Ahora bien, pese a asumir, como punto de partida, el reconocimiento
automático de las sociedades extranjeras, debe advertirse que ello no obsta
para que, dependiendo de la forma en que pretendan operar en nuestro
mercado, se exija que la persona jurídica extranjera cumpla ciertos requisitos.
De hecho, en determinados casos, la inscripción en el Registro Mercantil se va
a erigir como un requisito necesario para que la sociedad extranjera opere en
el tráfico interno.

Obsérvese, no obstante, que la inscripción registral nos sitúa en un plano

diferente. Y es que una cosa es el reconocimiento de la personalidad
jurídica de la sociedad —para lo cual no es necesario su inscripción— y
otra bien distinta el cumplimiento de ciertos requisitos para actuar de
cierto modo en el tráfico mercantil —para lo cual sí puede hacer falta su
inscripción—.

A continuación vamos a distinguir entre aquellos supuestos en los que es

preceptiva la inscripción registral (a); y aquellos otros en que no lo es (b).

a) Es preceptiva la inscripción registral

Cuando la sociedad extranjera crea sucursales en nuestro país —aspecto
sometido a la ley española (art. 15 Ccom)—, la inscripción en el Registro
Mercantil es preceptiva. Así lo exige el artículo 81.1.k RRM a cuyo tenor. «Será
obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los siguientes sujetos: (…)
k) Las sucursales de sociedades extranjeras y de otras entidades extranjeras
con personalidad jurídica y fin lucrativo».
Esta exigencia de inscripción está plenamente justificada, pues de este modo
(1) se equiparan las sociedades extranjeras con las españolas, que también
están obligadas a dicha inscripción; (2) se garantizan los derechos de terceros
—al darle publicidad—; y (3) se aporta seguridad jurídica a las transacciones
mercantiles.
Por lo que hace al alcance de dicha inscripción registral, cabe destacar que
éste ha quedado claramente definido por la Resolución de la DGRN de 29 de
febrero de 1992 anteriormente citada. En efecto, tal y como ha señalado
RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, de la Resolución en cuestión se desprende: (1) que lo
que es objeto de inscripción es la sucursal, no la sociedad extranjera; (2) que
la inscripción de la sucursal es obligatoria con independencia de que la
sociedad extranjera de que se trate sea o no inscribible en el Registro Mercantil
español; (3) que el papel del Registrador se limita a comprobar si la sociedad
extranjera está efectivamente constituida conforme a su propia legislación; y
(4) que las sociedades extranjeras a las que se refiere el artículo 81.1 del RRM
no tienen por qué coincidir con los tipos societarios contemplados en el
ordenamiento español.

Sobre este último punto, la Resolución establece: «No debe por tanto
denegarse la inscripción de la sucursal en base al argumento de que la
entidad extranjera que crea la sucursal en España —entidad que tiene el
carácter de «higher education corporation»— no es inscribible en el
 Registro Mercantil español por no estar comprendido en ninguno de los
apartados del art. 81 del Reglamento del Registro Mercantil (…) Las
Sociedades extranjeras a que se refiere el ap. k del art. 81 no han de
coincidir por tanto necesariamente con los tipos societarios reconocidos
por el ordenamiento español. Ha de partirse de un concepto amplio de
Sociedad Mercantil (…) Procede, por tanto, examinar si una «higher
education corporation» tiene, según el Derecho británico, personalidad
jurídica y cuál es su finalidad. Pues bien, esta Entidad, regulada en la
«Education Reform Act» de 1988, está dotada de personalidad jurídica
(art. 124 de la misma)…».

b) No es preceptiva la inscripción registral

Si, por el contrario, la sociedad extranjera únicamente pretende realizar
determinados actos, contratos aislados, o comparecer ante los Tribunales
españoles, la inscripción de dicha sociedad no es necesaria.

Da buena prueba de esta última afirmación —siquiera implícitamente— la

STS de 28 de enero de 1994. La controversia giraba en tomo a un
proceso de propiedad industrial entre una sociedad española y otra
extranjera con domicilio en Wilmington, Estado de Delaware —EEUU—.
Como destaca el propio tribunal, esta última sociedad «no cuenta con
domicilio en Madrid, ni siquiera por delegación, así como que carece de
cualquier otro en el territorio español» y, sin embargo, ni se plantea la
exigencia de inscripción en el Registro Mercantil de dicha sociedad para
comparecer en el pleito.

V. INCIDENCIA DEL DERECHO EUROPEO EN EL DERECHO

INTERNACIONAL DE SOCIEDADES
Lo hasta aquí dicho es válido, claro está, sin perjuicio de lo que establezcan las
disposiciones del Derecho europeo para este ámbito. En este sentido, y desde
la perspectiva de la libertad de establecimiento consagrada en el TFUE, el
juego del Derecho europeo se percibe con especial intensidad en el ámbito del
reconocimiento de sociedades. Y es especialmente relevante en este contexto
el artículo 54 TFUE (antiguo artículo 48 TCE) a cuyo tenor: «Las sociedades
constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya
sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre
dentro de la Unión quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las
disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los
Estados miembros».
El alcance de este precepto ha sido ampliamente discutido por la doctrina que,
básicamente, ve en él dos funciones diferentes. Un primer sector entiende que
el actual artículo 54 TFUE es una norma que no tiene contenido conflictual. En
este sentido, el artículo en cuestión sería una norma que tiene como finalidad
exclusiva concretar el ámbito de aplicación subjetivo de la libertad de
establecimiento con relación a las personas jurídicas. Pero simplemente eso. Es
decir, la norma no implicaría que las personas jurídicas se beneficiasen sin más
de dicha libertad comunitaria, pues el beneficio de dicha libertad dependería
también de las restricciones que los Estados miembros legítimamente
opusiesen mediante las oportunas normas de extranjería. Desde esta
perspectiva, lo único que pretendería garantizar este artículo sería el
establecimiento secundario de una sociedad correctamente constituida
conforme a su ley aplicable. Esta postura parecía incluso haber tenido acogida
por el TJUE en su sentencia en el asunto Daily Mail (27.9.1988).

En esta ocasión, el Tribunal tuvo que dilucidar si el traslado a Holanda de

una sociedad de inversión constituida conforme al Derecho inglés y con
su domicilio social en Londres —conservando su domicilio estatutario en
el Reino Unido— estaba amparado por los entonces en vigor artículos 52
y 58 del TCE (actuales arts. 49 y 54 TFUE). A este respecto, el Tribunal
de Justicia sentenció que, en el estadio en que aquel momento se hallaba
el Derecho europeo, los artículos 52 y 58 TCE debían ser interpretados
en el sentido de que no conferían ningún derecho a una sociedad,
constituida conforme al Derecho de un Estado miembro y en el que
además tenía su domicilio estatutario, a transferir su sede real a otro
Estado.

Un segundo sector entiende, sin embargo, que el antiguo artículo 48 TCE (hoy
art. 54 TFUE) es una norma de carácter conflictual, en virtud de la cual, para
que una persona jurídica pudiera beneficiarse de las libertades comunitarias,
bastaría con que se diesen las conexiones que recoge la norma. Esto es,
bastaría con que se hubiera constituido conforme al Derecho de un Estado
miembro y, además, tuviese su sede real en algún Estado miembro, en el bien
entendido de que no sería necesaria una coincidencia entre ambas
circunstancias o elementos, de tal modo, que el Derecho conforme al cual se
hubiere constituido la sociedad no tendría por qué ser el Derecho del Estado en
el que la sociedad tuviera su sede real.
Esta concepción del hoy artículo 54 TFUE implicaría además que las sociedades
constituidas conforme a la ley de un Estado miembro, con su sede real en el
seno de la Unión, deberían ser reconocidas en los demás Estados, pues si no
se reconociesen se estaría vulnerando la libertad de establecimiento que
consagra el Tratado. Desde esta perspectiva, se afirma que el artículo 54 TFUE
acoge el reconocimiento mutuo de sociedades.

Para algún autor —GARCI-MARTÍN ALFÉREZ—, si esto es así, se daría la

circunstancia de que el criterio de sede real sería un criterio incompatible
con el Derecho europeo. En efecto, recuérdese que según este criterio la
sociedad debería constituirse conforme al Derecho del Estado en que la
sociedad tuviese su sede efectiva. Debería, por tanto, haber una
coincidencia entre Derecho aplicable a la sociedad y el Derecho del lugar
desde el que la sociedad opera. Y esta coincidencia no sería exigible si
aceptamos la formulación que este sector hace del artículo 54 TFUE.

Pues bien, tras las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos Centros
(9.3.1999) y Überserring (5.11.2002) la balanza se ha inclinado
definitivamente del lado de este segundo sector.
 El supuesto de hecho que da origen a la sentencia Centros es lo
suficientemente ilustrativo como para traerlo a colación: Dos nacionales
daneses constituyen en el Reino Unido la sociedad Centros Ltd —private
limited company—, estableciendo también allí su domicilio estatutario. La
sociedad en cuestión no llevó a cabo ninguna actividad comercial en el
Reino Unido, pues, en realidad, lo realmente pretendido por los socios
era operar en Dinamarca bajo la forma de una private limited company
inglesa. La razón de constituir la sociedad conforme al Derecho inglés y
no conforme al Derecho danés estribó, como reconocieron los socios, en
que el desembolso del capital social mínimo que exigía aquella legislación
era mucho menor (100 libras frente a las 200.000 coronas que impone la
legislación danesa). Para operar en Dinamarca, solicitan la inscripción en
el Registro mercantil danés de una sucursal de la sociedad Centros. Las
autoridades danesas deniegan la inscripción de dicha sociedad
esgrimiendo que Centros no ejercía ninguna actividad comercial en el
Reino Unido y que, en realidad, pretendía constituir un establecimiento
principal en Dinamarca eludiendo, de este modo, las normas nacionales
relativas a las sociedades de responsabilidad limitada —en particular, las
relativas al desembolso del capital mínimo—. La decisión denegatoria se
confirma por los tribunales en primera instancia y, en apelación, la
jurisdicción danesa decide plantear una cuestión prejudicial sobre la
compatibilidad de la decisión de las autoridades danesas con los
entonces en vigor artículos 43 y 48 TCE (hoy arts. 49 y 54 TFUE).

En la Sentencia que el TJCE dicta al respecto, afirma que los actuales artículos
49 y 54 TFUE «se oponen a que un Estado miembro deniegue la inscripción de
una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de
otro Estado miembro, en el que tiene su domicilio social sin ejercer en él
ninguna actividad comercial, cuando la sucursal está destinada a permitir que
la sociedad controvertida ejerza toda su actividad en el Estado en que dicha
sucursal se encontrará establecida».
Ahora bien, pese a la aprobación que el Tribunal da a la «maniobra» de los
socios, advierte que «esta interpretación no excluye que las autoridades del
Estado miembro afectado puedan adoptar cualquier medida apropiada para
prevenir o sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia sociedad (…), ya
sea con respecto a los socios con relación a los cuales se haya demostrado que
en realidad lo que pretenden, mediante la constitución de una sociedad, es
eludir sus obligaciones para con los acreedores privados o públicos
establecidos en el territorio del Estado miembro afectado».

Debe señalarse que aunque parezca que exista cierta contradicción entre
la Sentencia Centros y la Sentencia Daily Mail —de hecho así ha sido
denunciado— en el fondo subyace una diferencia significativa. Así, en el
supuesto que dio origen a la última sentencia citada se pretendía el
traslado de la sede de dirección. En Centros, sin embargo, se pretende la
inscripción de una sucursal que en realidad operaría como el
establecimiento principal.
En consecuencia, y en virtud de la Sentencia Centros, parece lógico inferir que
en adelante un Estado miembro estará obligado a reconocer a una sociedad
que se haya constituido válidamente conforme al Derecho de otro Estado
miembro. Y ello con independencia de la ubicación y de la actividad real que
desarrolle la sede principal. Conclusión ésta que tiene especial trascendencia
en aquellos Estados que acojan el criterio de sede real en su ordenamiento; y
no tanto para aquellos otros, como España, que contemplen el criterio de
constitución. Y es que, como hemos visto, el ordenamiento español —art. 81.1
RRM y su interpretación vía Resolución de la DGRN de 29 de febrero de 1992—
únicamente exige para la inscripción de una sucursal que se compruebe si la
sociedad extranjera está efectivamente constituida conforme a su propia
legislación.

Ahora bien, con independencia de los efectos que se derivan de la

sentencia del TJUE en el asunto Centros, hay que tener en cuenta que
tanto el Reino Unido como Dinamarca son tributarios del criterio de
constitución. Por ello, surgía la duda acerca de la aplicabilidad de la
jurisprudencia asentada en este asunto en aquellos Estados en que se
mantuviese el criterio de sede real para el reconocimiento de las
sociedades extranjeras. La sentencia del TJUE en el asunto Überserring
solventó esta duda, en tanto que extendió su jurisprudencia a aquellos
supuestos en los que uno de los Estados implicados (en el supuesto,
Alemania) fuera tributario de un criterio de sede real. En consecuencia,
mediante esta última sentencia, puede afirmarse que el TJUE declaró que
el criterio de sede real, si conduce al «no reconocimiento» de sociedades
constituidas conforme al Derecho de otro Estado miembro, es
incompatible con el Derecho europeo.

Por último, y en otro orden de cosas, cabe destacar la relevancia positiva que
tendría para la consolidación de las libertades comunitarias —y más
concretamente, para el derecho de establecimiento— una armonización
profunda en este ámbito. Proceso de armonización que viene desplegándose
desde hace ya algún tiempo, y entre cuyos logros más significativos cabe
destacar, por ejemplo, el Reglamento (CE) n° 2157/2001 del Consejo, de 8 de
octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima
Europea (SE).

TEMA XVI: LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Y SU

NULIDAD

I. INTRODUCCIÓN: MATRIMONIO Y CAMBIO SOCIAL

El derecho de familia, y en concreto el matrimonio, han sido sectores
tradicionalmente propicios a los conflictos de leyes. Las diferencias en la
concepción del mismo en los Derechos internos, afectadas por cuestiones
religiosas y culturales, se han visto siempre agravadas por la pluralidad de
leyes personales que se han de aplicar a una misma relación. Los cambios que
la sociedad española ha experimentado en los últimos años no sólo han
intensificado estos problemas, sino que también han creado otros nuevos a los
que el DIPr ha de dar respuesta.
Hasta hace pocos años, el DIPr español de la familia, que se correspondía a la
sociedad tradicional de entonces, estaba marcado por dos ideas importantes.
En primer lugar, que la familia únicamente derivaba del matrimonio, y, en
segundo lugar, que éste era únicamente el matrimonio «cristiano». Estas
premisas de las que partía la regulación de la familia han cambiado
radicalmente, pues es evidente que la familia que deriva del matrimonio no es
la única, al ser cada vez más las uniones de hecho, es decir, de aquellos que
conviven sin contraer matrimonio, y que la aparición de la sociedad
multicultural en España nos relaciona, cada vez más, con concepciones del
matrimonio ajenas a la cultura occidental. Además, y debido a otro efecto del
cambio social, según la Exposición de Motivos de la Ley 13/2005, ésta ha
equiparado en nuestro ordenamiento, como antes expusimos, el matrimonio
homosexual con el celebrado entre hombre y mujer.
En esta lección vamos a ver brevemente las respuestas, hasta el momento
escasas, que el DIPr español ha dado a ambas situaciones —parejas de hecho
y matrimonio poligámico— para referimos a continuación a los problemas que
en el tráfico externo plantea el matrimonio contemplado en el CC —haciendo
referencia, en su caso, a los específicos del contraído entre personas del
mismo sexo—, y su nulidad, sin desconocer que cualquier ordenación por parte
del DIPr de estas materias se halla determinada por los valores jurídicos
reconocidos en la Constitución.

En primer lugar, los derechos fundamentales de los ciudadanos, la

igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad, la intimidad, la
libertad religiosa etc.; y, en segundo lugar, los preceptos constitucionales
(art. 32 y 39) que garantizan tales derechos en el concreto ámbito al que
nos estamos refiriendo, teniendo en cuenta que el concepto y por tanto
la protección constitucional de la familia se extiende a todo tipo de
familia («…nuestra Constitución no ha identificado la familia a la que
manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio…» Sent. TC
222/1992) mientras que el derecho a contraer matrimonio sólo alcanza
al regulado en el Código civil (Auto TC 222/1994).

1. LAS UNIONES DE HECHO

Junto al derecho a contraer matrimonio existe por supuesto el derecho a no
contraerlo, es decir, a la convivencia de la pareja sin someterse a los derechos
y obligaciones que la celebración del matrimonio conlleva. En los últimos años
se ha producido un gran aumento de parejas, sea del mismo o de diferente
sexo, que conviven sin estar casadas. Es esta realidad social la que ha obligado
a arbitrar respuestas en el mundo jurídico.

La Constitución en su artículo 39 obliga al Estado a proteger a la familia,

y en el 32 consagra el derecho a contraer matrimonio. En relación a
ambos artículos el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en muchas
de sus sentencias, y así ha declarado (STC 184/1990) que el matrimonio
 y la convivencia no matrimonial no son «realidades equivalentes» y por
tanto su regulación no tiene por qué ser similar. Lo que no quiere decir
que las uniones de hecho no produzcan efectos jurídicos en nuestro
ordenamiento (SSTC 222/1992 y 47/1993 en relación a la prórroga de
arrendamientos urbanos a favor de una pareja no casada).

Matrimonio y unión de hecho son, pues, situaciones distintas. Esta última ni

goza de momento de protección jurídica institucionalizada, ni el legislador está
obligado a dársela, pero, incluso en el caso de que se considerara conveniente
su regulación, el carácter distinto de ambas situaciones probablemente exigiría
que ésta fuera también diferente. Sin embargo, los problemas que se suscitan
tanto en el matrimonio como en la unión de hecho pueden ser parecidos, sobre
todo en el momento de la ruptura de la pareja o del fallecimiento de uno de
sus integrantes.

El Tribunal Supremo ha tenido también que pronunciarse en este tema

determinando que no pueden aplicarse las normas relativas al
matrimonio, pero que esto no quiere decir que estas situaciones carezcan
de protección jurídica. Y así, ha aplicado normas relativas a instituciones
civiles para solucionar los problemas que han planteado las parejas de
hecho (p. ej., sobre enriquecimiento injusto en la disolución de las
uniones no matrimoniales para evitar los efectos perjudiciales que ésta
tuviera para una de las partes).

Pero no sólo el TC o el TS se han pronunciado sobre los problemas que

suscitan las parejas de hecho, sino que también casi todas las Comunidades
Autónomas han promulgado leyes reguladoras de estas situaciones.
El hecho de que en numerosos casos se trate de parejas mixtas o residentes
en país distinto a su nacionalidad, hace necesario la referencia a estas
situaciones en este contexto. No tenemos en el ordenamiento español normas
de DIPr autónomas ni convencionales que determinen la ley rectora de las
mismas.
La jurisprudencia tampoco se ha pronunciado hasta ahora. Por una parte, no
es fácil la regulación a través de una categoría autónoma inserta en el
supuesto de una norma de conflicto, pues ni en el Derecho español se tiene
una noción clara de la unión de hecho (y el Derecho comparado ofrece
soluciones divergentes), ni tampoco, como hemos visto, cabe una asimilación
al matrimonio, en la que además se violaría el derecho a la libertad personal
(pues hay que suponer que las personas que pudiendo contraer matrimonio no
lo hacen tampoco quieren que se les aplique el estatuto matrimonial). La
solución dada por gran parte de la doctrina es que cada pretensión suscitada o
cada efecto jurídico perseguido debería, en principio, quedar bajo la ley rectora
de esa pretensión o efecto.
Sin embargo, como nos muestra el derecho comparado, e incluso el derecho
de algunas Comunidades Autónomas españolas, son cada vez más las
legislaciones que regulan estas situaciones, si bien de maneras divergentes
tanto en los supuestos contemplados (parejas homosexuales, heterosexuales o
ambas), como en los requisitos para ser así consideradas (necesidad de
inscripción en el registro, tiempo de convivencia etc.), en el carácter
dispositivo u obligatorio de las mismas, así como también en las materias
reguladas. De tal modo que, aunque con perfiles aún difusos, ya se puede
hablar de un «estatuto» de las parejas no casadas, lo que obligará a tenerlo en
cuenta a efectos de regulación de las situaciones internacionales.

2. EL MATRIMONIO POLIGÁMICO
Junto al aumento en el número de las parejas de hecho otro fenómeno, esta
vez derivado de la inmigración, se está produciendo en la sociedad española.
La aparición de distintas formas de familia entre las cuales la más relevante a
nuestros efectos, tanto por nuestra proximidad con África como por su
sustancial diferencia con nuestro concepto de matrimonio, es la derivada del
matrimonio poligámico.
El artículo 32.2 de la Constitución, referido al matrimonio, establece una
reserva de ley para la regulación de su núcleo esencial. Es la regulación que
contiene el CC, acorde con derechos fundamentales tales como la igualdad y la
libertad que se reflejan, tanto en la prohibición de la poligamia como en la
necesidad de libre consentimiento para contraer matrimonio. El derecho a su
celebración está constitucionalmente protegido, siendo el único matrimonio
existente en España, por más que, como veremos en la parte relativa a la
celebración del matrimonio, a él se pueda acceder a través de diversas formas
previstas en nuestras leyes (entre ellas la islámica).
No existe posibilidad de contraer en España, o por españoles, válidamente un
segundo matrimonio poligámico, ya que es necesaria la acreditación de la
capacidad nupcial de ambos contrayentes, que incluye el no estar ligado por
vínculo matrimonial. Nuestro sistema admite, sin embargo, tal forma de
matrimonio, siempre que sea el primero de los contraídos por ambos cónyuges
(es decir, el potencialmente poligámico).

Así las Resoluciones de la DGRN de 25 de noviembre de 1998 y de 30 de

octubre del mismo año deniegan la inscripción de matrimonios «fang»
(consuetudinarios, que producen plenos efectos en su país, poligámicos
—potencialmente poligámicos, según el derecho consuetudinario— que
no necesitan de inscripción) contraídos en Guinea Ecuatorial por
guineanos, que más tarde adquieren la nacionalidad española, en base a
la insuficiencia del título presentado (al no constituir una verdadera
certificación), pero no por tratarse de un matrimonio poligámico. La
Resolución declara que «conviene anticipar que si el matrimonio se ha
celebrado por dos guineanos libres para contraer matrimonio, no hay
motivos de orden público (art. 12.3 CC) para rechazar una forma
matrimonial válida para ese Derecho, por más que, sin disolución del
vínculo, los contrayentes puedan después celebrar otro matrimonio con
persona distinta. La excepción de orden público jugaría, por el contrario,
si uno de los contrayentes estuviera ya casado cuando contrae ese
matrimonio consuetudinario». Por el contrario, se impide el matrimonio
cuando uno de los cónyuges está ya ligado por vínculo matrimonial
(RDGRN 5-11-1996, 3-11-1996, 11-12-2008, 7-10-2008 entre otras
muchas, a las que nos referiremos más adelante, en relación al problema
de la capacidad matrimonial y al orden público).
El problema que se puede plantear es el de los efectos que pueden
reconocerse a los segundos matrimonios poligámicos, y si bien en varias de
sus Resoluciones, la DGRN deja abierta la vía para el posible reconocimiento de
ciertos efectos a estos segundos matrimonios poligámicos («no es cuestión de
dilucidar aquí los efectos de distinto tipo que ese segundo matrimonio puede
producir para el ordenamiento español». Res. DGRN de 31 de marzo de 1998 y
de 18 de mayo de 1998). El hecho es que algunas sentencias han concedido el
derecho a pensión a estas segundas esposas viudas, mientras que otras se lo
han denegado. Cabe esperar que el recurso al «orden público atenuado» siga
siendo utilizado por nuestros tribunales, como lo fue frecuentemente en
relación al divorcio o a la filiación no matrimonial antes de la promulgación de
la Constitución española.

II. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

1. CONSIDERACIONES PREVIAS
En el ordenamiento español, las soluciones establecidas por las normas de
DIPr sobre celebración del matrimonio están condicionadas por los valores
jurídicos reconocidos en la CE (arts. 10.1, 14, 16 y 32) que, como vamos a
ver, afectan tanto a la forma de celebración como a la capacidad y al
consentimiento matrimonial. El derecho a contraer matrimonio es un derecho
constitucionalmente protegido y parte de la doctrina lo considera un derecho
fundamental.
El artículo 32 de la CE no está incluido en el Capítulo II Sección primera y, por
tanto, no goza de la protección especial del recurso de amparo ante el TC; no
obstante el derecho a contraer matrimonio es considerado internacionalmente
un derecho fundamental en convenios de derechos humanos ratificados por
España.

La DGRN de manera constante otorga al ius nubendi el carácter de

derecho fundamental, tanto en sus Instrucciones (22-3-1974 o 9-1-
1995) como en sus resoluciones y así, en base a este carácter, ha
determinado, por ejemplo, que este derecho no puede ser coartado por
normas administrativas, por lo que es indiferente la situación legal o
ilegal del extranjero en España (Res. DGRN de 25 de septiembre de 1995
y posteriores, concordantes), ni por la decisión administrativa de
expulsión del territorio nacional (Res. DGRN de 25 de noviembre de 1998
y posteriores en el mismo sentido), que la sola sospecha de haber
contraído matrimonio entre sí anteriormente no basta para coartar el ius
nubendi (Res. de 15 de abril de 1995 o de 11 de enero de 1999), y que
cualquier limitación de este derecho ha de fundarse «en la certeza
racional absoluta del obstáculo o impedimento legal que vicie de nulidad
el matrimonio pretendido» (Res. de 25 de septiembre de 1995). Esta
doctrina continúa hasta la fecha.

La celebración del matrimonio también se ve afectada porque España es parte

en Convenios internacionales en esta materia, como el Convenio de Naciones
Unidas, de 10 de diciembre de 1962, sobre el consentimiento para el
matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los
matrimonios; el Convenio de París de la CIEC, de 10 de septiembre de 1964,
tendente a facilitar la celebración de los matrimonios en el extranjero; el
Convenio también de la CIEC, relativo a la expedición de un certificado de
capacidad matrimonial, hecho en Múnich el 5 de septiembre de 1980; el
Acuerdo del Estado español y la Santa Sede, sobre asuntos jurídicos, de 3 de
enero de 1979 (BOE de 4 de diciembre de 1979); o, el Convenio de Viena de
1963, sobre relaciones consulares.
Finalmente, también hay que tener en cuenta los Acuerdos de cooperación del
Estado español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de
España, con la Federación de Comunidades israelitas de España y con la
Comisión Islámica de España aprobados por las leyes 24, 25 y 26/1992 de 10
de noviembre (BOE de 12 de noviembre de 1992), que han introducido nuevas
formas de celebración, válidas para el ordenamiento español.

2. CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO

La formación del matrimonio en el DIPr español engloba dos problemas
fundamentales: las condiciones de fondo y la forma de celebración.

A) Condiciones de fondo

a) La ley aplicable al consentimiento y la capacidad matrimonial no está

expresamente regulada en nuestro CC, ahora bien, al ser cuestiones de
derecho de familia han estado sometidas tradicionalmente al imperio de la ley
personal, según lo dispuesto en el artículo 9.1. De este modo, será la ley
personal de cada contrayente en el momento de la celebración del matrimonio
la que rija, tanto el consentimiento matrimonial como los requisitos de edad,
aptitud física, autorización paterna e impedimento de ligamen.

La frecuencia cada vez mayor de matrimonios simulados, celebrados con

el único propósito de facilitar la inmigración, ha llevado a la DGRN a
pronunciarse de manera reiterada sobre el consentimiento matrimonial
del contrayente español, cuya falta impide, bien la celebración de estos
matrimonios en España o la inscripción en el Registro de los matrimonios
ya celebrados. La DGRN, en muchas de sus resoluciones, ha insistido en
que es difícil la prueba de la falta de consentimiento y considera superior
el derecho fundamental a contraer matrimonio, mientras que en otras
muchas se ha manifestado en sentido contrario, generalmente cuando
consta con certeza absoluta la imposibilidad de prestar un
consentimiento consciente (anomalías psíquicas o sentencia de
incapacitación), o porque tras las indagaciones pertinentes se descubre,
con total claridad, que no existe consentimiento matrimonial. Cuando la
falta de consentimiento corresponde al cónyuge extranjero, sería su ley
nacional la aplicable.

La aplicación de la ley nacional, tanto al consentimiento como a la capacidad,

determina la aplicación distributiva de la ley española al cónyuge español
«aunque este matrimonio poligámico (contraído en Marruecos) sea válido para
el ordenamiento marroquí, no lo es para el Derecho español, cuyas normas
materiales son aplicables al caso dada la nacionalidad española del contrayente
y puesto que la capacidad matrimonial pertenece al estatuto personal
determinado por la ley nacional (art. 9.1 del CC)» (Res. 3 de noviembre de
1997 por ejemplo). Y de su ley nacional, al cónyuge extranjero, «así, en
relación a la edad para contraer matrimonio con extranjeras de 15, 14 o 13
años de edad (Res. de 4 y 14 de abril o 7 de octubre de 1997,19 de febrero de
2009). En relación al matrimonio entre personas del mismo sexo, y la
capacidad para contraerlo del extranjero cuya ley nacional no se lo permite, la
Resolución-Circular de la DGRN de 29 de julio de 2005, ya citada, considera
que no es un problema de capacidad y, por tanto, no se aplica el 9.1 del
Código civil. Tratándose, afirma la Circular, de un matrimonio ajeno a la
concepción tradicional, no ha de aplicarse la norma de conflicto tradicional,
sino que, al tratarse de una laguna legal, ha de integrarse, acudiendo a una
serie de argumentos que la Circular expone y que conducen a la aplicación de
la ley española. En igual sentido se manifiesta la RDGRN de 26 de octubre de
2005 entre otras.
La acción del orden público podrá excluir algún impedimento existente en la ley
extranjera, o bien exigir la aplicación de otros presentes en la ley española e
inexistentes en la extranjera (pensemos, por ejemplo, en el impedimento de
ligamen, inexistente en los matrimonios islámicos), como veremos más
adelante, ya que configura una de las excepciones a la aplicación de la ley
nacional a la capacidad.
El momento de apreciación de estos requisitos es distinto, según cual sea la
Autoridad ante la que se celebre el matrimonio. Se apreciarán en el expediente
previo, conforme al artículo 56 del CC, tanto si el matrimonio se celebra ante
Autoridad española como ante Autoridad local extranjera —en este segundo
caso únicamente cuando para su celebración se necesite el certificado de
capacidad matrimonial (ya que este certificado se entregará una vez concluido
el expediente)— o ante los ministros de culto de dos de las Iglesias con las que
tiene Acuerdos el Gobierno español (Federación de Entidades Religiosas
Evangélicas de España, Federación de Comunidades Israelitas de España). El
contraído ante las Autoridades islámicas no necesita de expediente previo (Ley
26/1992). En los casos en que se requiere expediente, la tramitación de éste
corresponde al Secretario del Ayuntamiento y los contrayentes han de
acreditar la capacidad y ausencia de impedimentos (art. 58 LRC).
En el resto de los casos de matrimonios celebrados ante Autoridad extranjera
la apreciación de estos requisitos se llevará a cabo en el momento de la
inscripción, ya que ésta se producirá mediante la certificación correspondiente
«siempre que tenga eficacia con arreglo a lo previsto en la presente ley» (art.
59.2 LRC) que incluye, en principio, el cumplimiento de estos requisitos y la
posible denegación de la inscripción si éstos no se han cumplido.

La doctrina discute si es adecuada la competencia del Encargado del

Registro en cuanto a la comprobación del consentimiento matrimonial en
esta sede. Sin embargo la DGRN en varias de sus resoluciones considera
que es el momento adecuado para ello.
b) La dispensa de impedimentos suscita dos problemas distintos en DIPr. En
primer lugar, la Autoridad competente para otorgar la dispensa, y, en segundo
lugar, la ley aplicable a ésta. En cuanto al primer punto, la solución más
razonable, y la que ha sido adoptada por el Convenio de París, de 10 de
septiembre de 1964, es estar, bien al Estado de la nacionalidad, bien al Estado
donde va a tener lugar la celebración del matrimonio, si es, a la vez, el de
residencia habitual del futuro contrayente. En cuanto al segundo punto, la ley
aplicable a tal dispensa sería la ley nacional (art. 9.1 CC) y, subsidiariamente,
la de residencia habitual de cada contrayente, de acuerdo con lo establecido en
el Convenio antes citado.

c) Hay dos excepciones a la aplicación de la ley nacional de los contrayentes a

las condiciones de fondo del matrimonio.
En primer lugar, no se aplica la ley nacional a la capacidad matrimonial del
cónyuge divorciado. La sentencia de divorcio modifica el estado civil y disuelve
el vínculo matrimonial, luego es la sentencia de divorcio la que decidirá si es
posible o no un nuevo matrimonio.

Ahora bien, la ley que rige el divorcio, es decir, aquella en base a la cual
se dictó la sentencia y que se concretiza en ella, será la utilizada para
saber, por ejemplo, en qué consiste un divorcio o un repudio, o sus
condiciones en el país que dictó la sentencia. Así, el Auto del TS de 21 de
abril de 1998 otorga el exequátur a un acta de divorcio revocable de un
matrimonio celebrado en El Cairo, alegando entre otros motivos que «…
ha transcurrido con creces el periodo de tiempo al que la legislación de
origen sujeta el ejercicio de la facultad de revocación».

En segundo lugar, como ya hemos visto anteriormente, tampoco se aplicarán

las leyes nacionales de los futuros esposos cuando éstas se opongan al orden
público del foro; por ejemplo, no se permitirá el matrimonio de un menor de
doce años aunque su ley nacional lo permitiera, del mismo modo que se
procederá a celebrar un matrimonio entre personas de distintas razas, aun
cuando la ley nacional de uno de los cónyuges lo prohibiera. Y por supuesto,
como ya hemos visto, no se aplicará la ley nacional del contrayente extranjero
que autorice a contraer un nuevo matrimonio, subsistente el primero.

Es doctrina constante la contenida en la Res. DGRN de 8 de marzo de

1995 que no autoriza el matrimonio entre una española domiciliada en
Melilla y un marroquí, por estar éste previamente casado, afirmando que
«no ha de importar que el marroquí, de acuerdo con su estatuto personal
(art. 9 CC) pueda, estando casado, contraer matrimonio con otra mujer
(…) la legislación nacional aplicable según las normas de conflicto debe
ser excluida cuando resulte contraria al orden público. Es indudable»,
continúa, «que el matrimonio poligámico se opone frontalmente a la
dignidad de la mujer y a la concepción española del matrimonio». En
igual sentido, Resolución de 14 de mayo de 2001 y otras muchas.

B) Forma de celebración del matrimonio

La celebración del matrimonio se configura como un acto solemne en el que el
consentimiento ha de adecuarse a unas determinadas formas y en el que ha de
estar presente una Autoridad. De ahí que, a los fines del DIPr, exista una
íntima relación entre la Autoridad que interviene en el acto de celebración y la
forma legalmente prevista para el mismo. De tal modo que, cuando una norma
designa la Autoridad competente, está designando la ley aplicable a la forma,
ya que ésta será la del ordenamiento que ha otorgado tal poder a la Autoridad
designada, e igual ocurre al contrario: la designación de la ley aplicable a la
forma indica simultáneamente la Autoridad competente para celebrar el
matrimonio. Nuestro CC utiliza ambos métodos en sus artículos 49 y 50. En
consecuencia, a efectos didácticos, dada la utilización simultánea de ambas
técnicas, hemos optado en lo sucesivo por la traducción del sistema a términos
de ley aplicable.
Los artículos 49 y 50, al igual que las normas que regulan las formas de los
demás actos jurídicos (art. 11 CC), tienen como objetivo prioritario facilitar la
celebración del acto, en este caso del matrimonio, de tal modo que, junto a la
clásica y tradicional locus regit actum [El lugar rige el acto. Máxima jurídica
con la cual se da a entender que el lugar donde se ha realizado un hecho es el
que determina la competencia del tribunal que ha de conocer el hecho], actúa
también, de manera alternativa, la ley personal y, como veremos a
continuación, a través de una y otra se da entrada, como en otros países de
nuestro entorno, a la celebración religiosa del matrimonio. El principio del favor
matrimonii se expresa, pues, en nuestro sistema facilitando la celebración del
matrimonio al permitir que los futuros cónyuges elijan una de las varias formas
permitidas en nuestra legislación, pero sin que sea posible la admisión de
cualquier otra, no prevista explícitamente en ella. Ahora bien, es importante
retener que cualquiera que sea la forma elegida para la celebración conduce
siempre a un matrimonio: el civil español regulado en el Código, es decir,
existe un único matrimonio con pluralidad de formas.
El esquema de soluciones del Código civil que se establece en torno a la
nacionalidad de las partes y al lugar de celebración, es el siguiente:

a) Formas de celebración del matrimonio de español con extranjero, en

España. El español contrae válidamente matrimonio en España con extranjero
únicamente cuando se atiene a la ley del lugar de celebración del mismo, es
decir, a las formas establecidas en el Derecho español. En concreto «ante el
Juez o funcionario español competente» o en «la forma religiosa legalmente
prevista» (art. 49 CC). Las formas religiosas previstas son, por supuesto, la
católica y, desde noviembre de 1992, la evangélica, la israelita y la islámica. Es
conveniente resaltar que son éstas las únicas formas admitidas en el supuesto
del que hablamos y que, por tanto, no será válido el matrimonio contraído de
acuerdo a otra confesión religiosa, ni tampoco el celebrado ante la Autoridad
consular en España del cónyuge extranjero.

La Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 5

de agosto de 1981, estableció, por vía de interpretación del articulado
del Código, que los cónsules extranjeros en España «deben abstenerse
de autorizar matrimonios cuando uno de los cónyuges tenga nacionalidad
española». Actualmente, por tanto, en este supuesto el matrimonio
 consular no es posible, según constante doctrina de la DGRN. Y así, la
Res. DGRN de 13 de enero de 1996, deniega la inscripción del
matrimonio celebrado el 31 de agosto de 1995 en la Embajada de la
Costa de Marfil en España entre un español y una nacional de ese país en
base a que «El matrimonio consular que pueden contraer válidamente
dos extranjeros en España, si así lo permite la Ley personal de cualquiera
de ellos (art. 50 CC), no es en cambio una forma válida si uno de los
contrayentes es español, de suerte que en este segundo caso el
matrimonio es nulo por aplicación del art. 73.3.° del Código civil». En el
mismo sentido la Res. DGRN de 23 de enero de 1999 deniega la
inscripción del matrimonio contraído por español y rusa en la Embajada
de la Federación rusa en Madrid y, añade, «es evidente que su
matrimonio no se ha contraído en el extranjero, sino en España, porque
las Embajadas y Consulados extranjeros en España forman parte del
territorio nacional».

b) Formas de celebración del matrimonio contraído por españoles o por

español y extranjero fuera de España. El español contrae válidamente
matrimonio en el extranjero, bien sea con español o con extranjero, cuando se
atiene a las formas previstas en la ley del lugar de celebración, o en su ley
personal. Por formas previstas en la ley del lugar de celebración hay que
entender todas aquellas previstas en esa ley, ya sean civiles o religiosas; así,
será válido, a efectos del ordenamiento español, el matrimonio celebrado
conforme al rito budista si éste está reconocido como válido por la ley de la
India; e igualmente sucederá con el rito hebraico en Israel, etc.

Así, como ejemplo de la doctrina constante de la DGRN la Resolución de

15 de abril de 1995 ante el caso de un hipotético matrimonio islámico
contraído por española y marroquí, no se sabe si en Melilla o en
Marruecos, afirma que «tal matrimonio, bien como celebrado de acuerdo
con una forma hoy admitida en España, bien por ajustarse a la lex loci
[la ley del lugar del contrato], sería válido y produciría efectos civiles
desde su celebración». Y, en la de 2 de enero de 1998, se afirma que «si
no hay propiamente autorizante del matrimonio por la Ley china y si esta
no exige la intervención de testigos, no hay motivo alguno para exigir el
cumplimiento de requisitos no exigidos por la legislación competente y
para aplicar en este punto la ley española».

Las formas permitidas por la ley personal del contrayente español son, tanto
las formas religiosas previstas en la ley española (aunque no produzca efectos
en el país donde se contrajo) como la forma civil del matrimonio contraído ante
la Autoridad consular española (siempre que en el país en donde nuestra
representación consular esté acreditada admita el ejercicio de esta función en
su territorio). Conviene resaltar pues, que no está permitida la celebración del
matrimonio conforme a la ley personal del contrayente extranjero; sí ante su
Autoridad consular siempre que ésta sea una de las formas reconocidas por la
lex loci.
 En este sentido, la Resolución de la DGRN, de 13 de julio de 1982, ha
declarado válido un matrimonio contraído por español en el extranjero
ante el cónsul del país de la esposa, como postura coherente con los
criterios que inspiran nuestro ordenamiento. En este mismo sentido, la
Res. de 24 de febrero de 2001, según la cual es formalmente válido el
matrimonio celebrado por un español y una cubana en Alemania ante el
Cónsul de Cuba en ese país, pues se trata de una forma admisible en
Alemania.

c) Formas de celebración del matrimonio contraído por dos extranjeros en

España. Los extranjeros en España podrán celebrar matrimonio válido,
conforme a la lex loci, es decir, ante Autoridad civil o religiosa reconocida en
España.

Así, por ejemplo, la Res. DGRN de 4 de enero de 1999 declara que «dos
extranjeros pueden contraer matrimonio en España con arreglo a la
forma prevista para los españoles (art. 50 CC) y, por tanto, también hoy
con arreglo a la forma religiosa establecida en la Ley Islámica, lo que se
acreditará mediante certificación del representante de la Comunidad
Islámica en que se hubiera contraído matrimonio…».

Y también conforme a la ley personal de cualquiera de ellos; es decir, ante

Autoridad consular extranjera en España o ante Autoridad religiosa, aunque no
esté reconocida en España, siempre que a los matrimonios celebrados ante ella
se les reconozcan efectos civiles por cualquiera de las leyes personales de los
cónyuges.

La Res. DGRN, de 17 de mayo de 1995, en el caso de un matrimonio

islámico contraído por una ciudadana marroquí y un ciudadano de la
República China de Taiwan en Barcelona, que no había sido inscrito en el
Registro Civil afirma que «Este enlace entre extranjeros, como ajustado
a una forma establecida por la ley personal de la contrayente marroquí
es válido en cuanto a su forma (art. 50 CC)… y debe promoverse por el
Ministerio Fiscal su inscripción…».

d) Matrimonio contraído por extranjeros en el extranjero. Esta situación no ha

sido contemplada por nuestro CC. El interés de este supuesto para el DIPr
español no sólo radica en que su validez puede plantearse ante un Juez
español, en virtud de los foros de competencia de la LOPJ, sino también en la
posibilidad de su inscripción cuando alguno de los contrayentes haya adquirido
con posterioridad la nacionalidad española. La inscripción de estos matrimonios
se llevará a cabo mediante la inscripción de la certificación correspondiente.
Para apreciar su validez, habrá que estar al artículo 50 del CC, por analogía, y
considerar que el matrimonio es válido si se ha procedido de acuerdo a la ley
del lugar de celebración o a la personal de cualquiera de los cónyuges.

e) El matrimonio sin forma. Ciertos sistemas jurídicos anglosajones admiten

los matrimonios «consensuales» o «informales». Se trata de aquellas uniones
establecidas sin intervención de una Autoridad, en virtud de una posesión de
Estado o by habitation and reputation. Ciertamente, la cuestión de la validez
de un matrimonio de este tipo puede presentarse ante el Juez español. La
doctrina admite, en líneas generales, que se reconocería válido siempre y
cuando tales uniones fueran admitidas por la lex loci, ya que no afectaría, en
principio, al orden público español. De igual modo, serían considerados válidos
si la ley personal de cualquiera de los cónyuges (siendo ambos extranjeros) los
permitiera.

III. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

1. CONCEPTOS DE NULIDAD E INEXISTENCIA

La infracción de los requisitos de fondo del matrimonio, o de los requisitos
formales de prestación de consentimiento, pueden acarrear como consecuencia
la inexistencia del matrimonio (cuando no ha habido siquiera apariencia de
matrimonio) o, por la ineficacia del mismo, la nulidad. La determinación de si
un matrimonio es inexistente (supuesto que excluiría los efectos previstos para
el cónyuge de buena fe según el art. 79 del CC), o únicamente nulo,
corresponde decidirla a la ley que rige la validez del acto.

2. LEY APLICABLE A LA NULIDAD

La nulidad del matrimonio ha de ser declarada por la Autoridad judicial. De ahí
la importancia que en este tema tiene la competencia de nuestros Tribunales
para declarar un matrimonio nulo. Este aspecto del problema lo trataremos en
el tema relativo a la separación y al divorcio. De la ley aplicable a la nulidad
nos ocuparemos a continuación.

El apartado 1 del artículo 107 establece: «La nulidad del matrimonio y

sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su
celebración».

En consecuencia, si la nulidad se pretende alegando la infracción de los

requisitos de forma, se estará al Derecho que resulte aplicable, según los
artículos 49 y 50 del CC, y, si lo que se alega es la infracción de los requisitos
de fondo, habrá de aplicarse la ley nacional de cada uno de los contrayentes, a
tenor del artículo 9.1 del mismo cuerpo legal.
La ley rectora de la nulidad tiene un ámbito general de aplicación que incluye
tanto los plazos y condiciones (caducidad y prescripción) como la posibilidad de
convalidación de un matrimonio nulo. Esta ley determinará igualmente las
personas legitimadas para ejercer la acción (dada la vinculación existente
entre el régimen general de la sanción de nulidad y la legitimación); en este
punto, no obstante, surge un problema adicional derivado de la legitimación
que nuestro derecho otorga al Ministerio Fiscal para interponer la acción, en
determinados supuestos: ¿Será posible tal intervención, aunque la ley aplicable
a la nulidad no la prevea? El sentido de protección que tiene la intervención del
Ministerio Fiscal en nuestro ordenamiento («siempre que alguno de los
cónyuges o sus hijos sean menores, incapacitados o ausentes», según la Disp.
adic. 8.1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio), puede apoyar la tesis favorable a
su posible intervención, incluso en estos casos.

3. LOS EFECTOS DE LA NULIDAD

En muchos sistemas jurídicos la declaración de nulidad de un matrimonio no
impide que éste pueda producir ciertos efectos civiles, propios de un
matrimonio válido. Esta figura jurídica, el matrimonio putativo del artículo 79
de nuestro CC, existe en gran parte de los ordenamientos europeos
continentales, en los islámicos (respecto a los hijos) y, aunque desconocido en
los sistemas anglosajones, también en éstos se les reconoce ciertos efectos a
través de mecanismos diferentes. Esta atenuación de los efectos de la nulidad
habrá de regirse por la misma ley que rige la nulidad del matrimonio, tal y
como ordena el artículo 107 en su apartado primero, que será la que
determine la existencia o no de la misma y su extensión (es decir, cuáles son
los efectos civiles que ese matrimonio nulo produjo). Ahora bien, si el
matrimonio putativo o alguna institución con efectos similares no existiera en
la ley aplicable a la nulidad, resulta difícil pensar que un Tribunal español, con
competencia judicial internacional, no acudiera a los principios de orden
público para evitar las consecuencias que de tal desconocimiento se derivarían
tanto para el cónyuge de buena fe como para los hijos.
En el supuesto de que la ley aplicable a la nulidad sí reconociera algunos
efectos al matrimonio nulo, la doctrina disentía en cuanto a determinar cuál
sería la ley aplicable a los mismos sin que tampoco tuviéramos jurisprudencia
que nos ayudara a resolver este problema. Ahora bien, dado el tenor literal del
artículo 107, en su apartado primero, que se refiere a los efectos, en general,
parece razonable pensar que el sistema es similar al que más adelante
exponemos en torno a los efectos de la separación y el divorcio.
En el caso de que la ley aplicable a la nulidad prevea un régimen de convenio
regulador, la equiparación de ese régimen a los de divorcio o separación nos
permite remitir su estudio al Tema XVII. Respecto de las «obligaciones» que
surgen derivadas de la sentencia de nulidad (pensiones, por ejemplo), sería la
ley aplicada a la declaración de nulidad la aplicable.
Y cuando el problema sea la incidencia específica de la nulidad en uno de los
efectos del matrimonio, cada efecto habrá de regirse por la ley que
normalmente le sería aplicable. Así, la disolución del régimen económico
matrimonial, por causa de una nulidad matrimonial, se llevará a cabo conforme
a la ley rectora de dicho régimen matrimonial; el derecho a utilizar el nombre
del marido, por la ley aplicable a los efectos del matrimonio, etc.

IV. INSCRIPCIÓN REGISTRAL Y PRUEBA DE LA CELEBRACIÓN DEL

MATRIMONIO

1. LOS MATRIMONIOS INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO CIVIL ESPAÑOL

Y SU PRUEBA
En el artículo 61 del CC se dispone que el matrimonio produce efectos civiles
desde su celebración, pero para el pleno reconocimiento de los mismos será
necesaria su inscripción.
 Entre otras muchas Resoluciones de la DGRN, la de 17 de mayo de 1995
no autoriza la celebración del matrimonio de dos ciudadanos de la
República China de Taiwan por existir impedimento de ligamen al
haberse celebrado previamente, por el cónyuge varón, matrimonio según
el rito islámico con ciudadana marroquí en Barcelona, si bien este
matrimonio no había sido inscrito en el Registro Civil. Al ser la forma
válida en España (ley personal de uno de los cónyuges) «hay que
estimar» afirma la DGRN, «que, a pesar de no haber sido inscrito, ese
primer matrimonio ha producido efectos desde su celebración. La
inscripción tardía de un matrimonio no tiene otras consecuencias que un
posible beneficio a terceros adquirentes de buena fe. Este matrimonio,
pues, existe y subsiste mientras no conste su disolución legal».
Previamente la citada Resolución dispone que «debe promoverse por el
Ministerio Fiscal su inscripción omitida por el procedimiento oportuno».

a) Son inscribibles en el Registro Civil español los matrimonios en que al

menos uno de los cónyuges sea español (con independencia de donde se
contrae el matrimonio) y siempre que el matrimonio se contraiga en España
(sea cual fuere la nacionalidad de los cónyuges). Igualmente, «se inscribirán
los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España, cuando las
correspondientes inscripciones sean exigidas por el derecho español» (art. 9
LRC). La inscripción supone no sólo la prueba del matrimonio, sino también la
presunción de la validez del matrimonio contraído. La inscripción en el
Registro, «hace fe del matrimonio y de la fecha y lugar en que se contrae»
(art. 59.4 LRC), ya que los restantes medios de prueba admitidos en nuestro
derecho servirán únicamente para producir tal inscripción. Una vez inscrito el
matrimonio en el Registro se entregará a cada uno de los contrayentes
«documento acreditativo de la celebración de matrimonio».

Si el matrimonio se ha celebrado ante Autoridad española la inscripción

se practica inmediatamente después de la celebración (pues ha existido
un expediente previo), si el matrimonio se ha celebrado en España en
forma religiosa la inscripción se practica con «la certificación de la Iglesia
o confesión respectiva» (art. 63 CC), si bien puede denegarse la
inscripción si los contrayentes no reúnen los requisitos que para la
validez del matrimonio se exigen en el CC. El matrimonio celebrado ante
Autoridad extranjera accederá al Registro mediante la inscripción de la
certificación correspondiente, «siempre que tenga eficacia con arreglo a
lo previsto en la presente Ley» (art. 59 LRC).

b) En el caso de que no haya existido inscripción, o hubiesen desaparecido los

libros del Registro Civil (art. 327 CC), se admitirán otros medios de prueba,
pero es requisito indispensable, en el primer caso, para su admisión, que se
haya instado previa o simultáneamente su inscripción o la rectificación del
asiento (art. 17 LRC). Cuando se impugnen en juicio los hechos inscritos
deberá instarse la rectificación correspondiente (art. 16 LRC). Los medios de
prueba serán todos aquellos admitidos en Derecho español, si los matrimonios
se han celebrado ante Autoridad española. En el caso de matrimonios
celebrados ante Autoridad extranjera, o consensuales, si bien el objeto y la
carga de la prueba deben ser regulados por la lex causae [la ley competente
para regir la cuestión], la admisibilidad de los medios de prueba quedará
regida por la ley española (véase Tema V) como lex fori, si bien se admite la
eficacia de las pruebas documentales, preconstituidas en el extranjero, que
reúnan los requisitos del artículo 323 de la LEC/2000. Estos medios de prueba
han de demostrar la existencia de un matrimonio válido —al tener como
finalidad el Registro— por lo que habrá de probarse que se cumplieron los
requisitos exigidos para su celebración de acuerdo al Derecho aplicable según
los artículos 9.1, 49 y 50 CC.
Cuando las pruebas aportadas no hayan sido suficientes para la inscripción, o
el matrimonio no reúna los requisitos exigidos para su validez según el CC, se
puede proceder a una anotación con valor simplemente informativo.
De la posibilidad de acudir a los Tribunales españoles para la inscripción o
reconstrucción de la inscripción, o para su impugnación, se deduce que la
validez definitiva del matrimonio sólo puede establecerse mediante sentencia
judicial. En consecuencia, como en la prueba de la nacionalidad, la inscripción
registral sólo proporciona una prueba iuris tantum, aunque de validez erga
ommes.

c) Las sentencias judiciales de validez o nulidad se inscribirán en el Registro

Civil (art. 61 LRC). Si ésta ha sido dictada en el extranjero, para la inscripción
se estará a lo establecido en el artículo 96.2 de la LRC (ver el Tema VII). Si la
sentencia ha sido dictada por Tribunal eclesiástico, se estará a lo previsto en el
artículo 80 del CC y el artículo 61 de la LRC. En este último se requiere para la
inscripción que la sentencia cumpla «los requisitos que prevé el ordenamiento
jurídico».

2. LOS MATRIMONIOS NO INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO CIVIL

ESPAÑOL Y SU PRUEBA
No tienen acceso al Registro Civil español los matrimonios de extranjeros
contraídos en el extranjero, a no ser que hayan de servir de base a otras
inscripciones exigidas por el Derecho español.
La prueba de estos matrimonios no inscribibles en el Registro Civil se llevará a
cabo, a través del artículo 323 en relación con el 319 de la LEC 2000, si se
trata de prueba documental o de cualquier otro medio de prueba admitido en
el Derecho español y se limita, en principio, al hecho de la celebración del
matrimonio y no a su validez. Si la prueba es un documento público y se
pretende no sólo probar el hecho, la fecha o la identidad de las partes, sino
también su eficacia, se estará a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 323
de la LEC 2000, que exige que ésta sea determinada conforme a las leyes
extranjeras y españolas aplicables a la capacidad, objeto y forma de los
negocios jurídicos (vid., Tema VII).
TEMA XVII: LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO Y LAS
CAPITULACIONES MATRIMONIALES

I. INTRODUCCIÓN
La celebración del matrimonio produce como consecuencia esencial el
nacimiento de una serie de relaciones o efectos entre los cónyuges. La
conveniencia de uno u otro término es discutida por la doctrina y es que,
podríamos decir, que bajo el problema terminológico subyace una diferente
concepción del matrimonio. Para la primera de ellas, el matrimonio no produce
propiamente «efectos» sino que, son los mismos cónyuges los que libremente
deciden sus relaciones, sus derechos y deberes, de los que el Derecho y el
Estado han de estar prácticamente ausentes. Esta concepción del matrimonio
es propia de los países más secularizados, más celosos de las libertades
individuales, donde la primacía la tiene el individuo frente a las instituciones
sociales, incluida la familia. Por el contrario, para la segunda de las
concepciones del matrimonio, éste y la familia a la que da lugar, es una
institución básica para el orden social, superior a los individuos que la
componen y su celebración genera múltiples efectos jurídicos,
exhaustivamente regulados por el Derecho.
En España ambos términos se utilizan indistintamente en los textos legales. Y
es que a partir de la reforma del Código civil de 1975, la vida familiar se
organizó sobre bases menos rígidas que en el pasado a través, sobre todo, de
la implantación del principio de igualdad de sexos. Sin embargo, la
desaparición de tal discriminación no ha acabado con la reglamentación de las
relaciones matrimoniales; simplemente ésta ha cambiado su contenido
sujetando la institución familiar a principios democráticos, pero colocada bajo
la tutela del Estado y sujeta a sus normas. Así, normas internacionales, por las
que España está obligada y la propia Constitución española de 1978, en su
artículo 39, protegen a la institución familiar y, si bien la actual legislación
conlleva una mayor autonomía de cada cónyuge, el matrimonio y la familia
siguen siendo para nuestro país piezas básicas de la organización social. La
institución matrimonial, que necesita de la celebración ante Autoridad y de la
inscripción en el Registro Civil, crea un vínculo relevante ante la sociedad y los
terceros y produce, entre los que lo contraen, unos efectos que, aunque a
veces de difícil sanción, no por ello pierden su condición jurídica.
En este tema nos referiremos a los efectos del matrimonio tanto personales
como patrimoniales y también a las capitulaciones por razón del matrimonio.

II. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

Bajo distintas denominaciones (efectos del matrimonio en el CC y relaciones
personales y patrimoniales entre los cónyuges en la LOPJ) se contienen
materias similares: el conjunto de relaciones (o efectos), bien sean personales
o patrimoniales, que surgen tras la celebración del matrimonio y como
consecuencia directa del mismo. En el CC se regulan, por una parte los efectos
del matrimonio (art. 9.2) y, por otro, las capitulaciones matrimoniales (art.
9.3). En la LOPJ sin embargo ambas cuestiones tienen una regulación común.
En relación a los regímenes matrimoniales existe una Propuesta de Reglamento
del Consejo de la UE relativo a la competencia, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales,
todavía en elaboración.

2. LA LEY APLICABLE A LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

A) La determinación del supuesto del artículo 9.2 del CC

El artículo 9.2 del CC determina que ley se aplicará a «los efectos del
matrimonio». Bajo esta denominación se agrupan todas las relaciones
matrimoniales (sean personales o patrimoniales) con la única excepción del
régimen económico pactado, que es el supuesto del artículo 9.3. De tal modo
que de todas las relaciones matrimoniales (o efectos del matrimonio)
únicamente el régimen económico pactado entre los cónyuges se mantiene
fuera del artículo 9.2.
Exponemos a continuación algunos de los «efectos del matrimonio» que
estarían englobados bajo este supuesto, atendiendo al artículo 12.2 de nuestro
CC que nos impone realizar la calificación para determinar la norma de
conflicto aplicable de acuerdo a nuestro propio derecho (ver Tema XII).
En primer lugar, todas aquellas relaciones matrimoniales sin contenido
patrimonial alguno, como son en nuestro CC las incluidas en los artículos 66 a
71 que, bajo la rúbrica «De los derechos y deberes de los cónyuges»,
configuran en realidad la concepción que nuestro legislador tiene del
matrimonio. Respeto y ayuda mutua, fidelidad y socorro, etc., son los clásicos
ejemplos de relaciones personales a los que se deben añadir todos aquellos
pactos sobre derechos y deberes de los cónyuges, puramente personales.
En segundo lugar, bajo el supuesto de este apartado hay también que incluir el
sector de las relaciones conyugales básicamente patrimoniales. Las
disposiciones que lo regulan son en nuestro CC los artículos 1315 al 1324.
En tercer lugar, es necesario diferenciar entre aquellos contratos que están
dentro del ámbito del régimen económico matrimonial y aquellos que están en
el ámbito patrimonial de cada cónyuge. Respecto de los primeros, su inclusión
en el supuesto es indudable, ya que afectan al régimen económico, incluido —
con excepción del pactado— en este apartado del artículo 9.2. Respecto a los
segundos, debe primar el principio de libertad, fundamentado en este caso en
el de igualdad de los cónyuges. Por tanto, no se plantea la duda respecto al
régimen de los mismos, claramente excluido del ámbito de aplicación de este
artículo y sometido al Derecho común de los contratos (R. Roma I sobre
obligaciones contractuales o art. 10.5 CC (ver Tema XXIV).
Tampoco se incluirían en este artículo 9.2 las donaciones entre esposos, que
quedarían sometidas al R. Roma I o al artículo 10.7 del CC (ver Tema XXIV).
Finalmente, y lo más relevante, se incluyen en este artículo todos los
regímenes económicos matrimoniales, con excepción del pactado, es decir de
las capitulaciones matrimoniales, que son objeto del artículo 9.3 cuyo régimen
estudiamos más adelante.

B) La ley aplicable a los efectos del matrimonio

 «Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los
cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley
personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por
ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del
matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de residencia habitual
común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha
residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio».

Son dos los objetivos del legislador en este apartado concreto del artículo 9. En
primer lugar, el conseguir que la misma ley sea aplicable a todos los efectos
del matrimonio (con excepción del régimen pactado), evitando así cuestiones
de difícil calificación. En segundo lugar, la inmutabilidad de la ley aplicable a
los efectos, de tal manera que, antes de celebrado el matrimonio y una vez
celebrado éste, los cónyuges sabrán con certeza cuál es la ley aplicable a sus
efectos. El legislador ha primado el valor jurídico seguridad frente al de libertad
de los cónyuges, ya que no les permite en ningún caso, una vez celebrado el
matrimonio, y sólo subsidiariamente y con opciones tasadas, antes de
contraerlo (sólo en el caso de que no tengan ley personal común), elegir de
mutuo acuerdo la ley que ha de regir sus relaciones.
Las conexiones del artículo 9.2 son criterios tradicionales de carácter cerrado y
la relación entre ellos es de subsidiariedad, es decir, sólo entra en juego el
segundo cuando el primero no puede operar, y así sucesivamente. La primera
conexión es la ley personal común de los cónyuges al tiempo de la celebración.
Esta ley es de carácter obligatorio en el sentido de que, si existe ésta, los
efectos del matrimonio se regirán obligatoriamente por ella. Sólo en el caso de
que no existiera, los cónyuges podrán elegir, de mutuo acuerdo en documento
auténtico y antes de la celebración del matrimonio, la ley que debe serles
aplicada, y tal elección se limita, o a la ley nacional o a la de residencia
habitual de cualquiera de ellos.
Sólo si los cónyuges no hubieran procedido a dicha elección, sus relaciones se
regirán por la ley de la residencia habitual común, inmediatamente posterior a
la celebración del matrimonio, y si no la hubiera, la ley a aplicar sería la del
lugar de celebración del mismo.
La conexión de cierre: el lugar de celebración del matrimonio plantea el
problema de su adecuación. Y esto por el carácter fortuito de esta conexión
que puede conducir a la aplicación de una ley poco relacionada con los
cónyuges. Por ello, la seguridad y la certeza que esta conexión produce (los
cónyuges ya saben desde un principio que puede ser aplicada a sus
relaciones), es posible que no compense la posibilidad de que las relaciones
matrimoniales pueden verse sujetas a un régimen lejano a las vivencias de los
cónyuges.

C) Efectos del matrimonio, sucesiones y conflictos internos

El apartado 8 del artículo 9 y el número 3 del artículo 16 afectan muy
especialmente al artículo 9.2 que estamos comentando. Así, en primer lugar, el
párrafo último del artículo 9.8 que dispone: «(…) Los derechos que por
ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma
ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los
descendientes».
Con esta norma trata de solucionarse el problema de inadaptación que podría
plantearse si distintos ordenamientos fueran aplicables, respectivamente, al
régimen sucesorio y al régimen económico matrimonial, pues generalmente se
encuentran ligados profundamente entre sí, de manera que a un sistema
sucesorio muy favorable para el cónyuge viudo se corresponde un régimen de
bienes de separación, y al contrario. La aplicación de distintas leyes a estos
dos supuestos podrá dar lugar a situaciones injustas para el cónyuge supérstite
o los otros herederos.

Ejemplo. A un régimen de gananciales corresponderán menos derechos

sucesorios. Por el contrario, si el régimen económico matrimonial es de
separación de bienes, los derechos sucesorios del cónyuge supérstite
serán mayores.

En segundo lugar, el apartado 3 del artículo 16 trata de solucionar los

problemas que podrían presentarse en los supuestos en que se interfieran
problemas de conflicto interregional con los propiamente internacionales. Este
apartado dice así: «Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán
por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9, y en
su defecto por el Código civil. En este último caso se aplicará el régimen de
separación de bienes del Código civil si conforme a una y otra ley personal de
los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación».
Así pues, los matrimonios entre españoles de distinta vecindad civil que
residan en el extranjero, y hayan celebrado el matrimonio fuera de España,
verán regir los efectos de éste, a falta de capitulaciones, por el CC (régimen de
gananciales), a no ser que la vecindad civil distinta de uno y otro cónyuge
prevea un sistema de separación, en cuyo caso el régimen económico aplicable
al matrimonio será el de separación prevista en el Código.

III. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

El régimen pactado —capitulaciones matrimoniales, en la terminología de
nuestro CC—, comprende aquellos negocios jurídicos de derecho de familia en
que los otorgantes pueden «estipular, modificar o sustituir el régimen
económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del
mismo» (art. 1325 del CC). El supuesto del artículo 9.3 del CC atiende
únicamente al régimen económico matrimonial pactado, es decir, a las
capitulaciones matrimoniales, único sector de los «efectos del matrimonio» que
quedaba excluido, como antes vimos, del supuesto del artículo 9.2 de este
cuerpo legal, en el que se incluían el resto de los regímenes económicos
matrimoniales.
El artículo 9 apartado 3 dispone: «Los pactos o capitulaciones por los que se
estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán
válidos cuando sean conformes bien a la ley que fija los efectos del
matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de
cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento».
El estudio del régimen pactado en DIPr ha de realizarse en torno a problemas
similares a los que se plantean en cualquier contrato, de ahí que la referencia
al tema de las obligaciones contractuales sea frecuente. Así, al igual que en el
caso de los contratos, está históricamente consagrada la regulación,
independiente de la capacidad para otorgar las capitulaciones, de la forma que
ha de observarse y del fondo de las mismas. Es en este último sector, fondo o
contenido de las capitulaciones, donde el artículo 9.3 entra en juego.

a) En cuanto a la capacidad para otorgar capitulaciones matrimoniales, el

artículo 9.1 del CC conduce a aplicar la ley personal de cada uno de los
otorgantes. Ahora bien, si la ley nacional de alguno de los contratantes no
conoce o no permite las capitulaciones y, sin embargo, esta posibilidad fuera
admitida conforme a la ley designada por el artículo 9.3, habría que estar a lo
previsto en el ordenamiento reclamado por el artículo 9.1, únicamente en lo
que dispone respecto a la capacidad general para contratar. Especial interés
cobra el supuesto de que uno de los contratantes tenga una capacidad de
obrar limitada y sea necesaria la intervención de terceras personas que suplan
su incapacidad. El problema se resuelve en Derecho español declarando
aplicable la ley nacional del incapaz (art. 9.6 del CC) (ver Tema XIV).

b) La forma del contrato de capitulaciones se encuentra sometida al artículo 11

del CC, tanto en su conexión principal locus regit actum [el lugar rige el acto],
como en las alternativas que en él se contemplan (nacionalidad común y ley
rectora del contenido). El apartado 2 de este artículo, por su parte, establece
que «si la ley reguladora del contenido de los actos o contratos exigiere para
su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso
en el caso de otorgarse a aquellos en el extranjero».
En el caso, pues, de ser la ley española la que rija el fondo del contrato sobre
bienes con ocasión del matrimonio, será de aplicación el artículo 1327 del CC,
que exige, para la validez de las capitulaciones, escritura pública.

c) La validez del contenido de las capitulaciones matrimoniales se regula en el

artículo 9.3 de nuestro CC. Será considerada válida la estipulación,
modificación o sustitución del régimen económico del matrimonio, siempre que
estos pactos sean permitidos, y su contenido considerado válido conforme a las
leyes que en tal párrafo se estipulan. Por tanto, estos pactos han de ser
permitidos y ser válidos, ya sea según la ley a la que los esposos tienen
sometidos los efectos de su matrimonio o por la de la nacionalidad o la de
residencia habitual de cualquiera de ellos, al tiempo del otorgamiento. El
legislador favorece, pues, la validez de las capitulaciones a través de la
posibilidad de que las partes elijan —entre varias leyes— la ley a la que
quieren someterlas.

TEMA XVIII: SEPARACIÓN MATRIMONIAL Y

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

I. INTRODUCCIÓN
El Derecho español goza, tras las reformas llevadas a cabo en nuestro
ordenamiento jurídico interno y tras la actividad del legislador comunitario, de
una regulación casi completa del divorcio y la separación de cara al tráfico
externo. En lo que se refiere al Derecho interno, la LOPJ establece los foros de
competencia judicial internacional en esta materia; el artículo 107 del CC,
reformado por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre, determina la ley
aplicable a algunos de los efectos del divorcio.
A esta regulación habrá que añadir la contenida en el R. 2201/2003, del
Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
matrimonial, por el que se deroga el R. 1347/2000, y que se aplica desde el
primero de marzo de 2005. En relación a la ley aplicable a la modificación del
vínculo matrimonial, el R. (UE) 1259/2010 del Consejo, por el que se establece
una cooperación reforzada en el área de la ley aplicable al divorcio y a la
separación legal, incide definitivamente en el ámbito de aplicación del artículo
107.
Comenzaremos esta exposición por las cuestiones relativas a la competencia
judicial y al reconocimiento de resoluciones extranjeras ocupándonos tanto del
Reglamento CE como del derecho interno. En segundo lugar, a continuación,
nos ocuparemos de la ley aplicable.

II. LA COMPETENCIA JUDICIAL Y EL RECONOCIMIENTO DE

RESOLUCIONES EN LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL, LA NULIDAD Y LA
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL REGLAMENTO EUROPEO
2201/2003 EN MATERIA MATRIMONIAL
La competencia judicial de los Tribunales españoles y el reconocimiento de
decisiones extranjeras han sido ya tratados en los Temas III, IV, VI y VII de
una manera general. En este tema nos vamos a ocupar específicamente de la
competencia y reconocimiento en materia matrimonial. El hecho de que, junto
al derecho autónomo (LOPJ y LEC) esté en vigor el R. 2201/2003, de aplicación
prioritaria (que vincula a todos los países de la Unión excepto a Dinamarca),
hace necesario su estudio en primer lugar.
La incidencia de la entrada en vigor del Reglamento comunitario en materia
matrimonial en el DIPr español es enorme, pues desde ese momento el
tratamiento de la separación judicial, la nulidad y el divorcio gozan de un doble
régimen jurídico, en relación a la competencia judicial y al reconocimiento. La
aplicación de uno u otro régimen viene dado en función de tres variables. La
primera, el ámbito material y los procedimientos a los que se aplica el
Reglamento (1); la segunda, el funcionamiento de los foros del Reglamento,
funcionamiento que va a determinar la aplicación o no de nuestra LOPJ, y que
estudiaremos en la parte relativa a competencia (2), y la tercera, el origen de
las resoluciones, a las que se aplicarán los tipos de reconocimiento previstos
en el Reglamento, que va a determinar la utilización o no de los previstos en
nuestra ley interna (LEC) o en los Convenios, y que veremos en la parte
relativa a reconocimiento (3).

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
El Reglamento limita su ámbito de aplicación material al efecto principal de la
institución, es decir, al efecto constitutivo: la modificación del vínculo. No se
aplica a cualquier otra cuestión derivada del divorcio, la separación o la nulidad
(alimentos, relaciones económicas etc.). En España, a tales cuestiones se les
aplicarán los Convenios multilaterales o bilaterales, o el Derecho interno,
dependiendo de la materia de que se trate. La dificultad de utilización de varios
textos legales es el problema más grave que plantea el Reglamento. En
relación a los procedimientos a los que se aplica el Reglamento, se incluyen
tanto los judiciales como los no judiciales, que se admiten en países de la
Unión. Sin embargo, no se incluyen los procedimientos religiosos, si bien su
artículo 63 salvaguarda los Acuerdos de los Estados con la Santa Sede, como
es el caso del existente con el Estado español.

2. COMPETENCIA JUDICIAL
En el sector de la competencia no hay un presupuesto de aplicación. El juez,
ante una demanda de nulidad, separación o divorcio con implicaciones
transfronterizas, habrá de remitirse al Reglamento. Es éste el que va a decir
cuándo y cómo se aplica el Reglamento, cuándo el derecho interno; en
ocasiones, incluso, cómo se aplica éste, y también cuándo no va a poder
aplicarse aunque no sea competente ningún tribunal comunitario según los
foros de competencia del Reglamento.

A) Foros de competencia
Los foros de competencia previstos en el artículo 3 son siete:
1. Residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de
la demanda.
2. Última residencia habitual común cuando uno de ellos todavía resida allí.
3. Residencia habitual del demandado.
4. Residencia de uno u otro, siempre que la demanda se haya presentado
conjuntamente.
5. Residencia habitual del demandante, siempre que se haya prolongado
durante un año antes de la presentación de la demanda.
6. Residencia habitual del demandante con seis meses previos a la
demanda, siempre que sea nacional de ese Estado.
7. Nacionalidad común de ambos cónyuges, o en el caso del Reino Unido e
Irlanda, el «domicilio» (en el sentido que a este término se le da en esos
países) conyugal fijado de manera estable (por lo demás es en este
sentido en el que se utiliza siempre el término «domicilio» en el
Reglamento).
El objetivo fundamental de estos foros es facilitar las acciones de divorcio,
pensando en que es frecuente el cambio de residencia de la pareja tras la crisis
matrimonial, y se fundamentan en contactos suficientes de la persona con un
Estado miembro.
Si bien en España y en relación a la acción de nulidad, que puede ejercerse por
el Ministerio Fiscal o por quien tenga un interés directo y legítimo en ella,
algunos de los foros de competencia (por ejemplo los números 5 y 6) pueden
tener muy escasa vinculación con las personas de los cónyuges.

B) Funcionamiento de los foros de competencia

Los foros de competencia previstos son excluyentes (es decir, son una lista
exclusiva y cerrada) y alternativos, ya que no existe jerarquía entre ellos.
Siempre que se cumplan las condiciones de cualquiera de ellos el tribunal ante
el que se presente la demanda deberá conocer del divorcio, la separación o la
nulidad. En el caso de que el tribunal ante el que se presenta la demanda no
fuera competente conforme a los foros del Reglamento, pero sí lo fuera otro
tribunal de un Estado miembro, el primero se declarará de oficio incompetente.
En el supuesto de que ningún tribunal de un Estado miembro fuera
competente, el tribunal ante el que se presentó la demanda conocerá conforme
a sus foros de competencia interna siempre que el demandado no sea nacional
comunitario o «domiciliado» en un Estado miembro, ni por supuesto residente
(ya que en este caso sería competente un tribunal de un Estado miembro en
base al artículo 3). En estos casos no podrán utilizarse los foros de
competencia internos. Así pues, un nacional o «domiciliado» comunitario sólo
podrá ser demandado conforme a los foros del Reglamento y, si no se
cumplieran las condiciones de ninguno de ellos, el demandante habrá de
esperar a que se cumplan para poder instar una demanda.

Ejemplo. Pensemos en el supuesto de una española casada con un

francés y residentes en Francia. Tras la crisis matrimonial, los dos
cambian de residencia. El marido se va a Estados Unidos. Ella, si
establece su residencia en otro país comunitario tendrá que esperar un
año, o seis meses si establece su residencia en España, para poder
presentar la demanda.

En el caso de que el derecho interno fuera aplicable (porque el demandado no

fuera nacional de un Estado miembro y ningún tribunal de un Estado miembro
fuera competente, conforme a los foros del Reglamento), el demandante
nacional de un Estado miembro puede utilizar los foros de derecho interno del
país de su residencia al igual que si fuera nacional de ese Estado,
prevaliéndose así de las ventajas que los foros internos otorguen a sus
nacionales.

C) Otros foros de competencia previstos en el Reglamento

El Reglamento determina los tribunales competentes respecto a otras
cuestiones. Como la conversión de la separación en divorcio, o la demanda
reconvencional, y, más importante, las medidas provisionales que se
contemplan en el artículo 20. Se adoptarán sólo en caso de urgencia y
alcanzan a materias no incluidas en el Reglamento. Pueden adoptarse por un
tribunal, aún cuando sea el de otro Estado el competente para conocer del
litigio. Es decir, el demandante puede acudir directamente al tribunal del lugar
donde estas medidas han de ejecutarse, sin perjuicio de que el litigio principal
se haya iniciado en otro Estado. Por tanto, las medidas provisionales no están
sometidas a los foros de competencia del artículo 3 del Reglamento. Estas
medidas serán las contempladas en el ordenamiento jurídico del tribunal que
las adopte, relativas a las personas y bienes presentes en ese Estado, y no
tendrán efecto extraterritorial.
En cuanto a las medidas relativas a materias incluidas en el Reglamento
cesarán cuando se haya dictado una decisión por el órgano jurisdiccional
competente en cuanto al fondo. Estas medidas se refieren fundamentalmente a
las de la responsabilidad parental. En materia de nulidad, separación y
divorcio, al ser el ámbito material de aplicación del Reglamento únicamente el
vínculo, incluso su posibilidad resulta discutible.

D) Otras cuestiones relativas a la determinación de la competencia judicial

Finalmente el Reglamento regula otras cuestiones relativas a la determinación
de la competencia judicial internacional cuya solución va a facilitar el posterior
reconocimiento de la resolución y que suponen también diferencias notables
con nuestro Derecho interno.
En primer lugar, respecto a la verificación de la competencia y a la
comprobación de la admisibilidad, la primera, como ya vimos, se realiza de
oficio, y, en la segunda, se prevé la suspensión del procedimiento hasta que se
tenga constancia de que el demandado ha estado en condiciones de recibir,
con suficiente antelación para defenderse, el escrito de demanda o
equivalente, o de que se han practicado todas las diligencias a tal fin (si el
escrito de demanda hubiera de remitirse al extranjero se aplicará el
Reglamento comunitario relativo a la notificación o traslado en los Estados
miembros de la Unión Europea de documentos judiciales y extrajudiciales en
materia civil o mercantil, o, si este no fuera aplicable el Convenio de La Haya
de 15 de noviembre de 1965. Ver Tema V).
En segundo lugar, para evitar procedimientos paralelos ante los órganos
jurisdiccionales de los Estados miembros en materia matrimonial, el
Reglamento contempla en la sección 3 del Título II la litispendencia y las
llamadas acciones dependientes. Para que se active este artículo 19, en su
apartado 1 es necesaria la identidad de partes, pero no es necesario el mismo
objeto ni la misma causa, pues las acciones pueden ser relativas tanto a la
nulidad como a la separación o el divorcio. Es pues necesario que las partes
sean las mismas y que las demandas se presenten ante órganos
jurisdiccionales de distintos Estados miembros. El órgano jurisdiccional ante el
que se presente la segunda demanda suspenderá el procedimiento hasta que
el primero se haya declarado competente. Una vez suceda, se inhibirá en favor
del primero. Se trata, pues, de que las acciones matrimoniales entre las
mismas partes sean resueltas por un mismo órgano jurisdiccional. En estos
supuestos, el demandante que interpuso la demanda en segundo lugar puede
acudir al Tribunal que se ha declarado competente aunque no lo fuera
conforme al artículo 3, y los mecanismos se pondrán en marcha, siempre que
se trate de tribunales de países miembros, sin tener en cuenta si estos han
conocido o no conforme a los foros del Reglamento. En el artículo 16 se
determina cuándo, a efectos de esta sección tercera, se considera iniciado un
procedimiento ante un órgano jurisdiccional.

E) Supuestos en que no se aplica el Reglamento

En cuanto a los problemas relativos a la competencia judicial internacional si
bien nos remitimos de manera general al Tema III, recordemos, en cuanto a la
falta de competencia judicial internacional y verificación de oficio de la misma,
los artículos 36, 38 y 39 de la LEC 2000, que disponen la apreciación de oficio
de la competencia internacional en tres supuestos tasados. En los demás casos
será el demandado el que, mediante declinatoria, podrá denunciar la falta de
competencia internacional. La litispendencia internacional sigue sin estar
expresamente regulada en nuestras leyes.
Desde luego no se considera como tal la existencia de una sentencia extranjera
de divorcio (de la que no se ha solicitado el exequátur) que «no impide que se
acuda a la solicitud de divorcio ante los órganos jurisdiccionales españoles
pese a que se haya dictado una sentencia de aquel tipo por tribunal
extranjero…» (SAP de La Coruña de 14 de septiembre de 1993). Y «… su
pretensión de disolución de su matrimonio por divorcio puede ejercitarla
opcionalmente acudiendo a la vía de la homologación de la sentencia
extranjera de divorcio de su matrimonio o a los Tribunales españoles para
obtener una declaración de divorcio, sin que nada le obligue a acudir
necesariamente a una de esas dos posibilidades» (SAP de Barcelona de 31 de
diciembre de 1992).

3. RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES

A) Las resoluciones de divorcio, separación legal y nulidad, susceptibles de ser

reconocidas a través del Reglamento
En el sector del reconocimiento, la aplicación del Reglamento viene
determinada por el origen de la resolución. Se someterán a los sistemas de
reconocimiento, previstos en el mismo, las resoluciones que provengan de un
órgano jurisdiccional de un país de la Unión, indiferentemente de la
nacionalidad o la residencia de demandantes o demandados. Por órgano
jurisdiccional hay que entender cualquier Autoridad competente en la materia
en un país miembro, y, por resolución, únicamente las positivas de divorcio,
separación o nulidad (las denegatorias no son reconocidas a través del
Reglamento). Por supuesto, el Reglamento sólo es aplicable en las
Resoluciones sobre el vínculo matrimonial. Este régimen se extiende a las
resoluciones de nulidad de los matrimonios regulados por diversos Acuerdos,
entre ellos el del Estado español con la Santa Sede.

B) Efectos pretendidos y tipos de reconocimiento

La finalidad del Reglamento (facilitar el reconocimiento de las resoluciones) se
refleja en su Título III, por un lado, en la posibilidad de acudir a un
reconocimiento automático, es decir, sin necesidad de procedimiento alguno,
y, por otro, cuando el procedimiento especial previsto en el Reglamento sea
utilizado, en los escasos motivos que en él se prevén para rechazar el
reconocimiento de una resolución.
Los tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento son varios
dependiendo de los efectos que se quieran conseguir.

a) El Reglamento parte del sistema de reconocimiento automático, es decir,

sin necesidad de ningún procedimiento especial (art. 21.1) cuando lo que se
pretende es la invocación de la resolución ante cualquier órgano jurisdiccional
o registro público. Pero «reconocimiento automático» no significa ausencia de
control de regularidad de la resolución (ver Temas VI y VII). Así, toda
resolución habrá de cumplir una serie de condiciones sin las que no podrá ser
reconocida y a las que nos referiremos más adelante. Este tipo de
reconocimiento se efectúa bajo la única responsabilidad de la autoridad que
controla esas condiciones y tiene, por tanto, un valor relativo (a efectos
únicamente del registro o del órgano jurisdiccional ante el que se plantea) y
también provisional (en tanto no se proceda a su reconocimiento, a través del
procedimiento especial). Así, no será necesario procedimiento alguno cuando la
resolución se invoca ante el Registro Civil para su inscripción o, en general,
para la actualización de datos en el mismo (siempre que las resoluciones ya no
admitan recursos en los países de origen). La eliminación del procedimiento de
exequátur en este contexto es quizás la parte más importante del Reglamento.
Ahora bien, este tipo de reconocimiento se limita a aquellas resoluciones que
tengan acceso al Registro Civil español. Además este tipo de reconocimiento
no sólo es frágil por su valor relativo, como todo procedimiento automático,
sino que esta fragilidad se acentúa al no estar previsto el control de todas las
condiciones exigidas en el procedimiento especial. Por ejemplo, que la
resolución no afecte al orden público y que no exista inconciabilidad de
decisiones. La eficacia de la resolución inscrita es pues provisional ya que el
cónyuge que se opone a ella o, en el caso de un nuevo matrimonio, uno de los
esposos, puede acudir al procedimiento especial pidiendo que no se reconozca
la resolución en virtud de uno de los motivos de no reconocimiento. Así, sería
posible no reconocer un divorcio que ya hubiera sido inscrito en el Registro
Civil, permitiendo la celebración de un nuevo matrimonio o conseguir la
nulidad de éste último.
En este «reconocimiento registral», las condiciones que ha de cumplir la
resolución se reducen a: (1) la presentación de los documentos exigidos en el
artículo 37 (el certificado contemplado en el artículo 39, copia de la resolución
que reúna los requisitos para determinar su autenticidad; si se tratara de una
resolución dictada en rebeldía, el documento que acreditare la entrega o
notificación o cualquier documento que demuestre que el demandado ha
aceptado la resolución y un documento que dé prueba de que la resolución no
puede recurrirse. No se exigirá legalización o traducción, sólo si así lo pide el
Juez). (2) Si lo que se pretende con la resolución extranjera es su invocación
ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro a título incidental, el
Reglamento contempla el reconocimiento incidental: el órgano jurisdiccional
que esté conociendo de otro asunto en el que se plantee el reconocimiento de
una resolución, podrá pronunciarse al respecto. Es decir, tampoco en este
supuesto habrá de acudirse a ningún procedimiento (exequátur), aunque sí
cumplir una serie de condiciones que son las mismas que las exigidas en el
procedimiento especial (o exequátur) previsto en el Reglamento (art. 22), y
que veremos más adelante. Es el caso cuando la resolución se invoca como
excepción de cosa juzgada en un proceso sobre el mismo objeto, o cuando el
tribunal ante el que se invoca esté conociendo de otro asunto e interese el
reconocimiento a efectos del fallo.

b) Por tanto, si se quiere que el reconocimiento tenga valor general en el

Estado requerido (único modo de que lo tengan aquellas resoluciones no
inscribibles en el Registro Civil español) habrá que acudir al procedimiento
especial previsto en el Reglamento, en sus secciones 2 y 3 (ejecución y
disposiciones comunes al reconocimiento y la ejecución). Cualquier parte
interesada podrá pedir el reconocimiento o el no reconocimiento de la
resolución.

C) Condiciones exigidas para el reconocimiento de las resoluciones

Tanto en el reconocimiento a título principal, es decir, a través del
procedimiento previsto en el Reglamento, como en el reconocimiento
incidental, las resoluciones han de someterse al control de regularidad:
cumplimiento de las condiciones exigidas en el artículo 22. Este control es
ejercido, en el primer caso, por el órgano jurisdiccional designado en el
procedimiento especial, y, en el segundo, por el órgano jurisdiccional que esté
conociendo del asunto principal. Son pocas las condiciones exigidas o, más
exactamente, los motivos que se contemplan para rechazar el reconocimiento
de una resolución proveniente de un país comunitario. Algunos de ellos son
expresamente rechazados (a) y, otros, son admitidos en todo caso como
causa de denegación del reconocimiento (b).

a) El Reglamento expresamente prohíbe el no reconocimiento de una

resolución por diferencias en el derecho aplicado por el tribunal de origen. En
concreto, cuando la resolución se hubiera fundado en hechos por los que el
Derecho del Estado requerido no autorizaría el divorcio, la separación judicial o
la nulidad del matrimonio (art. 25). Por otra parte, una vez reconocida, no
puede impedir la celebración de un nuevo matrimonio a los excónyuges aun
cuando su ley nacional se lo prohibiera. El Reglamento igualmente prohíbe la
revisión de la resolución en cuanto al fondo (art. 26) y finalmente, en el
artículo 24, el Reglamento excluye la comprobación de la competencia del
tribunal de origen, materia a la que no se podrá aplicar la excepción de orden
público.

b) Se denegará el reconocimiento por los motivos contemplados en el artículo

22 y que son: que la resolución sea manifiestamente contraria al orden
público, dictada en rebeldía del demandado (si no se le hubiere notificado de
forma y en tiempo suficiente para organizar su defensa), inconciliable con otra
dictada entre las mismas partes en el Estado requerido, sea cual sea la fecha,
anterior o posterior a la misma, o, inconciliable con otra entre las mismas
partes, dictada con anterioridad en un Estado miembro o no miembro, cuando
la primera reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el foro.
Estamos en este último caso ante dos resoluciones, ninguna del Estado
requerido, y se atiende a la prioridad en el tiempo, bien provengan ambas
resoluciones de países miembros, bien cuando solamente una (la que se trata
de reconocer), sea de un país de la UE, la otra de un Estado tercero (nos
remitimos al Tema VI, en concreto, a lo dicho sobre el R. 1215/2012 por lo que
hace a las condiciones y conceptos iguales, en aquel y en el R. 2201/2003).

D) Supuestos en que no se aplica el Reglamento

Nos limitaremos aquí a los problemas específicos que se han planteado en la
materia que estamos tratando: en primer lugar, respecto a cuándo es
necesario el exequátur de estas resoluciones (a) y, en segundo lugar, respecto
al propio procedimiento de reconocimiento (b).
a) En relación al primer punto, la cuestión más frecuentemente planteada ha
sido la necesidad o no de exequátur de la sentencia de divorcio para contraer
un nuevo matrimonio (art. 96 LRC). Es doctrina reiterada de la DGRN (Res. 12
de febrero de 1994, 24 de mayo y 2 de junio del mismo año y posteriores,
concordantes), que éste es exigible cuando uno de los cónyuges divorciados es
español y cuando el matrimonio anterior estuviera inscrito o hubiera tenido
que inscribirse en el Registro español. Por contra, no es necesario cuando el
extranjero divorciado pretende contraer nuevas nupcias con ciudadano
español, en esos casos «la sentencia extranjera no es más que un hecho que
determina la capacidad matrimonial de los extranjeros divorciados y para lo
cual, (…) es totalmente excesivo exigir el exequátur» (RDGRN, de 17 marzo
1992, y posteriores concordantes). Tales sentencias serán objeto de anotación
registral y tendrán únicamente eficacia probatoria a través del artículo 323 LEC
2000.

b) En relación al segundo punto, las resoluciones a las que nos estamos

refiriendo no han encontrado, en general, problemas en el momento de su
reconocimiento. Los órganos encargados de ello —el Tribunal de Primera
Instancia (en el caso de reconocimiento a través de un Convenio que así lo
prevea), o el Tribunal Supremo (competente hasta la reforma del art. 955 LEC)
y, actualmente, los Juzgados de Primera Instancia— han otorgado el exequátur
una vez comprobado que se cumplían las condiciones exigidas en los
Convenios bilaterales que obligan a España o, en su caso, las contempladas en
el artículo 954 de la LEC. En este segundo supuesto las condiciones
examinadas son: la firmeza de la decisión, la naturaleza personal de la acción
de divorcio, el respeto de los derechos de la defensa, la conformidad con el
orden público español, la autenticidad de la resolución, la competencia judicial
internacional del tribunal de origen de la decisión, y la no contrariedad o
incompatibilidad material con decisión judicial recaída o proceso pendiente en
España (ver, por todos, ATS de 5 de mayo de 1998). De todas estas
condiciones vamos a resaltar aquellas más relevantes en estas materias.
Respecto a la última de ellas, es preciso destacar que cualquiera de los
cónyuges puede optar por iniciar un nuevo proceso en España o proceder al
reconocimiento de una resolución extranjera ya existente (ver, por todas, SAP
de Barcelona de 31 de diciembre de 1992, ya citada). La elección entre uno u
otro sistema es fundamental en relación al momento en que los cónyuges van
a ser considerados divorciados. Si se procede al reconocimiento, la fecha es la
del momento en que se dictó la sentencia de origen. Si se opta por un nuevo
proceso en España, la fecha será la de la sentencia española. En muchos casos
se ha contraído un nuevo matrimonio tras la decisión de divorcio extranjera,
matrimonio ineficaz ante el ordenamiento español por la presencia del
impedimento de ligamen. Si se pide el exequátur, dado el momento en que se
consideran los efectos, este impedimento decaerá y el matrimonio será
considerado válido. Si se acude a un nuevo proceso en España el matrimonio
segundo seguirá siendo inválido.
La importancia en este sentido de seguir una vía u otra ha sido puesta de
relieve, por ejemplo, en la Res. DGRN de 3 de junio de 1996 o en la de 19 de
octubre de 1998, en las que se niega la inscripción del segundo matrimonio por
ser la sentencia española posterior en el tiempo al mismo, y se refiere a la vía
correcta que hubiera permitido la inscripción: el reconocimiento de la sentencia
extranjera anterior. En una Resolución posterior (5 de julio del mismo año) se
admite la inscripción del segundo matrimonio, pues sorprendentemente, el TS
ha otorgado el exequátur a una sentencia extranjera de divorcio existiendo ya
una sentencia española posterior al mismo. Esta posibilidad de acudir al
exequátur, aun tras una sentencia española firme con la intención de evitar
estos segundos matrimonios nulos, se puso también de manifiesto en la Res.
DGRN de 27 de septiembre de 1996. Pero, en general en estos casos se opone
la excepción de cosa juzgada bien sea por existir una sentencia ya firme en
España (ATS de 6 de octubre de 1998 y posteriores concordantes), o por
existir un proceso en trámite ante los tribunales españoles (Auto 10 de octubre
de 1985 y posteriores en el mismo sentido), o incluso un proceso de
separación que impide el reconocimiento de la sentencia de divorcio
extranjera, ya que «produciría necesariamente una subversión del orden
interno, pues la sentencia que decida este juicio no podría desconocer el
anterior pronunciamiento de divorcio reconocido en España ni los efectos que
le son propios» (ATS de 28 de abril de 1998). Todos estos Autos han sido
seguidos en jurisprudencia posterior, así como los que a continuación se citan.
En relación al requisito exigido de la firmeza de la Resolución se han planteado
problemas fundamentalmente con los divorcios revocables.

Los ATS de 24 de septiembre de 1996 y de 23 de julio de 1998, no

otorgan el exequátur, frente al de 21 de abril de 1998 que sí lo hace, con
base en que «ha transcurrido con creces el periodo de tiempo al que la
legislación de origen sujeta el ejercicio de la facultad de revocación por el
marido…».

Estos mismos divorcios revocables por el cónyuge varón, dictados por Adules
Notarios (propios de países árabes), y en general los divorcios dictados por
autoridades religiosas, han causado también problemas en cuanto al requisito
de la competencia del tribunal de origen. Así, se ha otorgado el exequátur
cuando se ha considerado que la Autoridad religiosa actuaba revestida de
imperium (ATS de 21 de abril de 1998) o se ha denegado cuando no ha sido
probado este extremo (ATS de 23 de julio de 1998). En cuanto a la
competencia de los tribunales religiosos para dictar divorcios en territorio
español, se encuentra descartada (RDGRN de 17 de mayo de 1995), por lo que
ni siquiera se plantea el posible reconocimiento en España de las sentencias
dictadas por ellos.
Finalmente, en relación al orden público, se ha denegado el reconocimiento en
el supuesto de divorcio revocable por el marido, con base en «la igualdad de
derechos y deberes del marido y de la mujer que desde el artículo 14 CE (…)
se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico civil» (ATS de 24 de septiembre
de 1996). Sin embargo, atendiendo a consideraciones de justicia material, sí
se otorga el exequátur a un acta de divorcio revocable de matrimonio
celebrado en El Cairo, basado entre otros motivos en que es la esposa quien lo
solicita (ATS de 21 de abril de 1998).
En otro orden de cosas, hay que observar que, en el supuesto de que sólo
parte de la sentencia fuera reconocible, se puede acudir a un reconocimiento
parcial. Así, en la Res. DGRN de 21 de diciembre de 1998, a través del
Convenio Hispano Alemán de reconocimiento y ejecución de resoluciones, en
vigor desde el 14 de noviembre de 1985, se solicitaba el reconocimiento y la
inscripción registral de una sentencia alemana de divorcio y patria potestad. Se
accede a ello en lo relativo al divorcio, no así en relación a la patria potestad
«que está en contradicción con una sentencia española anterior», siendo,
según el Convenio una de las causas de denegación del reconocimiento, la
contradicción con una resolución firme recaída entre las mismas partes en el
Estado requerido.

III. LA LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN Y AL DIVORCIO

El divorcio y la separación legal en el orden internacional son objeto de dos
regímenes jurídicos distintos, por su ámbito de aplicación material (el R.
1259/2010, aplicable a la disolución o relajación del vínculo y sus causas, y el
artículo 107 CC aplicable al resto de los efectos del divorcio o la separación).

1. LA MODIFICACIÓN DEL VÍNCULO: EL REGLAMENTO EUROPEO

1259/2010
El R. 1259/2010, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una
cooperación reforzada entre 15 países de la Unión (Bélgica, Bulgaria,
Alemania, Grecia, España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría,
Malta, Austria, Portugal, Rumanía y Eslovenia, a los que posteriormente se han
sumado Lituania y Dinamarca) contemplada en el art. 81.3 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, tiene como objetivo reforzar la seguridad
jurídica permitiendo a los cónyuges saber qué ley se aplicará a su divorcio.
También pretende que nacionales de terceros países puedan sustituir su ley
nacional por la de su nueva residencia y evitar el forum shopping. El
Reglamento es aplicable desde el 21 de junio de 2012.

A) Ámbito de aplicación
El artículo 1, bajo la rúbrica «Ámbito de aplicación», incluye varios puntos
importantes. Por un lado, que el Reglamento se aplicará en todas aquellas
situaciones que impliquen un conflicto de leyes, es decir, que sean situaciones
internacionales; por ejemplo, por ser cónyuges de distinta nacionalidad o con
residencia en distintos Estados (no únicamente intracomunitarios). Por otro
lado, que, al igual que el resto de los Reglamentos de ley aplicable, tiene
carácter universal, es decir, sustituye a la legislación interna de los Estados
miembros (en este Reglamento sólo de los Estados participantes); por tanto,
en España sustituye en su totalidad al artículo 107 del CC que dejará de ser
aplicado en la materia regulada por este Reglamento (la modificación del
vínculo).
En cuanto al ámbito de aplicación material hay que destacar dos importantes
cuestiones. En primer lugar, resaltar que no entra en su ámbito de aplicación
la nulidad matrimonial, materia en la que las conexiones elegidas resultan
inapropiadas. En segundo lugar, que el Reglamento resulta inaplicable a
cualquier cuestión derivada del divorcio o la separación; por tanto, únicamente
determina la ley aplicable a la disolución o relajación del vínculo y sus causas.
B) Las conexiones previstas y algunos problemas de aplicación
El Capítulo II determina la ley aplicable: (a) En base a la elección por las
partes de una de las leyes que se indican en el artículo 1, siempre que la ley
elegida sea conforme con los Derechos fundamentales tal como se definen en
los Tratados comunitarios, en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y
con el orden público. Las leyes entre las que las partes pueden elegir (art. 5)
son las siguientes: residencia habitual, última residencia cuando uno de ellos
todavía vive allí, o la nacional de cualquiera de ellos, todas ellas fijadas en el
momento de celebración del acuerdo de elección y, finalmente, la lex fori. El
acuerdo se puede celebrar o modificar en cualquier momento, incluso, cuando
la lex fori así lo permita, ante el mismo tribunal en el curso del procedimiento.
En cuanto a la ley conforme a la que se determinará el consentimiento y la
validez formal y material del acuerdo de elección se regula en los artículos 6 y
7. Y (b) en ausencia de elección de ley por las partes, el artículo 8 designa
como aplicables las mismas leyes, ahora bien, fijadas en el momento de la
demanda y no con carácter alternativo, sino jerarquizado.
Se aplicará la lex fori si no existiera el divorcio en la ley aplicable (bien sea
elegida por las partes o designada según el artículo 8, o si las causas para
obtenerlo fueran discriminatorias en razón al sexo. En el supuesto de la
separación sólo se aplicará la ley del foro en este último caso. No se admite el
reenvío. No se aplicará la ley manifiestamente incompatible con el orden
público del foro. Finalmente, se solucionan los problemas derivados de los
Estados plurilegislativos que tengan diversas legislaciones en la materia.

2. LOS EFECTOS DEL DIVORCIO Y LA SEPARACIÓN: EL ARTÍCULO 107

DEL CÓDIGO CIVIL
El artículo 107 del CC seguirá siendo aplicable, como ya hemos señalado, a los
efectos del divorcio o la separación, pues el ámbito de aplicación material del
Reglamento no se extiende a estas materias.

A) Ámbito de aplicación
La ley aplicable según el artículo 107 apartado 2 del CC, modificado por la LO
11/2003, de 29 de septiembre, determinará únicamente los efectos de la
separación y el divorcio ya que, como acabamos de ver, la disolución del
vínculo o su relajación se rigen por el Reglamento europeo.
Resulta difícil determinar cuál es el ámbito de aplicación de la ley designada
por el artículo 107 del CC; o, si se quiere, cuáles de los efectos que el divorcio
o la separación tienen sobre las relaciones de los cónyuges o de éstos con los
hijos se incluyen en el supuesto del artículo 107. Nuestra legislación no dice
nada al respecto, tampoco la jurisprudencia ha tenido ocasión de manifestarse
sobre ello, y la doctrina no tiene una opinión unánime. De cara al DIPr, los
efectos de la separación y el divorcio podemos clasificarlos en tres grupos
principales:
a) En primer lugar, corresponde a la ley que rige el divorcio, es decir, a la
ley designada por el Reglamento citado, determinar el estatuto de los
cónyuges divorciados o separados y, en particular, si la ulterior
reconciliación de los cónyuges pone fin a la separación. En el caso de la
separación, el ámbito de esta ley se extenderá a la extensión de la
 relajación del vínculo y a las causas que le ponen fin. Aquellas relaciones
matrimoniales que la separación no ha hecho desaparecer seguirán
rigiéndose por la ley de los efectos del matrimonio.
b) Además de este efecto principal, la separación y el divorcio producen
otros efectos sobre las relaciones entre los cónyuges y de éstos con los
hijos. Son relaciones existentes desde que el matrimonio se contrajo y
en las que deberá valorarse la incidencia que sobre ellas tienen la
suspensión o la relajación del vínculo. Pues bien, es la ley que rige cada
relación concreta la que habrá de determinar esta incidencia. Así, la
liquidación del régimen económico o la cuestión de la patria potestad,
etc.
c) Finalmente, con el divorcio o la separación surgen una serie de
obligaciones nacidas de la situación nueva que éstos han producido.
Estas obligaciones o, en su caso, derechos, habrán de regirse por el
artículo 107, salvo que su regulación esté contenida en algún
Reglamento europeo o Convenio internacional; caso de los alimentos que
se regirán por el Protocolo de la Haya de 2007 sobre ley aplicable a las
obligaciones alimenticias.
Problemas específicos plantea el hecho de que en casi todos los países
occidentales existe, al igual que en la legislación española, el convenio
regulador de todas estas nuevas relaciones. Será el artículo 107 el que decida
si este convenio se admite o no, y también cuáles son las materias sobre las
que puede versar y cuáles aquellas no disponibles por las partes. En estos
casos, y si la ley aplicable lo admite, será el convenio el que regule las
relaciones entre las partes. Ahora bien, las cláusulas del convenio relativas a
relaciones matrimoniales previas (régimen de bienes, patria potestad, etc.)
serán válidas siempre que su contenido sea compatible con las leyes que rijan
cada efecto determinado. Así, las cláusulas del convenio regulador relativas al
régimen económico matrimonial habrán de ser compatibles con lo que la ley
que rige tal régimen dispone y lo mismo sucederá con aquellas relativas a las
relaciones paterno-filiales, etc.
Finalmente, los efectos de la sentencia de divorcio o separación en materia de
pensiones y prestaciones de la Seguridad Social quedan sometidos al Derecho
español; si bien en ciertos casos será necesario realizar un ajuste o adaptación
entre la ley designada por el artículo 107 y la aplicable a la pensión o
prestación para evitar la privación de beneficios respecto de uno de los
cónyuges.

B) Las conexiones previstas

El artículo 107 apartado 2 del Código civil ofrece una misma respuesta para los
efectos de la separación y el divorcio en los supuestos de tráfico externo. El
artículo consta de dos partes totalmente diferentes. En la primera contempla
tres puntos de conexión, tradicionales y neutrales, que deben operar en forma
jerarquizada: «La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común
de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de
nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual del matrimonio en
dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia
habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside
habitualmente en dicho Estado».
En el segundo párrafo del apartado segundo dispone la aplicación preferente
de la ley española en una serie de situaciones pensadas especialmente para el
problema migratorio: «En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de
los cónyuges sea español o resida habitualmente en España:
a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente
mencionadas.
b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el
divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del
otro».
Como podemos observar, en este párrafo desaparece la neutralidad de la
norma y ésta se decanta por un objetivo material: favorecer la aplicación de la
ley española. Pero únicamente en el supuesto de que uno de los cónyuges sea
español o residente en España.
Vamos a ver cuáles son los supuestos en que se aplicará «en todo caso» la ley
española cuando uno de los cónyuges sea residente o nacional español:
a) El primero de ellos es aquel en que no «resultare aplicable ninguna de
las leyes anteriormente mencionadas». Es decir, en principio, si no
existiera nacionalidad común ni residencia habitual común, ni ninguno de
los cónyuges continuara residiendo en el lugar de la última residencia
común del matrimonio, se aplicaría la ley española, siempre y cuando
cualquiera de los cónyuges fuera nacional o residente en España.
b) La letra b del apartado 2 introduce en España, de manera relativa, el
DIPr facultativo, a través de la autonomía de la voluntad. En efecto, en el
artículo 107 no se elige directamente la ley, pues no hay una opción
expresa; simplemente, «si en la demanda presentada ante Tribunal
español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por
uno con el consentimiento del otro», y siempre, por supuesto, que uno
de ellos resida habitualmente o sea nacional español, se aplicará la ley
española. Así, si los cónyuges quieren que se les aplique el Derecho
español, a los efectos de su divorcio les basta con estar de acuerdo en
solicitarlo ante un tribunal español, solucionando así, y siempre claro
está que los cónyuges estén de acuerdo, todos los problemas que
pudiera plantear el contenido y la aplicación de un Derecho extranjero.
En cuanto a la acción del orden público no tiene el artículo 107 ninguna
solución. Habrá que estar a la cláusula general, es decir, aplicar la excepción
de orden público para rechazar la ley extranjera, si se tratara de la violación de
derechos fundamentales, y de esta manera poder aplicar la ley española.

IV. INCIDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO SOBRE EL

MATRIMONIO
La declaración de fallecimiento, cuestión perteneciente al llamado estatuto
personal por referencia a la extinción de la personalidad, ha sido
tradicionalmente una materia incluida en el supuesto del artículo 9.1 del CC y
por tanto, regida por la ley personal (ver Tema XIV). Algunos ordenamientos,
sin embargo, se han inclinado por la aplicación de la ley rectora de las
relaciones entre los cónyuges.
Esta solución tradicional del Derecho español presenta ciertos problemas con
relación al efecto que la declaración de fallecimiento tiene en el matrimonio en
los distintos ordenamientos jurídicos. Así, mientras que para unos tal
declaración supone la disolución del matrimonio, para otros no produce tal
efecto, de modo que en el caso de esposos con leyes personales diferentes es
posible que la ley personal del cónyuge supérstite lo admita y que, sin
embargo, su recuperación de la capacidad nupcial quede impedida por la ley
personal del cónyuge fallecido, que niegue este efecto a tal declaración.
La incidencia que en ambos cónyuges tiene la disolución del matrimonio
también por declaración de fallecimiento, ha inclinado a la doctrina a evitar la
aplicación de la ley personal de uno u otro cónyuge y a buscar, por el
contrario, una ley común, ley con la que los cónyuges hayan tenido una
relación suficiente durante el matrimonio. Así, nos inclinamos por incluir tal
declaración, en el caso específico de disolución del matrimonio, en el supuesto
del artículo 9.2 del CC.

TEMA XIX: FILIACIÓN POR NATURALEZA Y

ADOPTIVA

I. INTRODUCCIÓN
La filiación tanto por naturaleza como adoptiva ha estado sujeta en los últimos
tiempos a cambios importantes. Desde una perspectiva jurídica destaca por su
relevancia la incidencia de la CE. La proyección de los valores constitucionales
en las normas que regulaban la filiación motivó una reforma tanto en la
normativa aplicable a los supuestos internos como, y lo que a nuestros efectos
más nos interesa, en las normas de DIPr (muestra de ello fue la modificación
del art. 9.4 del CC o los cambios del apartado 5 del mismo precepto).
Junto a la Constitución, importantes textos internacionales, garantes del
respeto y cumplimiento de los Derechos fundamentales, han irrumpido en la
normativa reguladora de esta materia. En particular la Convención de los
Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, adoptada en el marco de la
ONU, con preceptos, como el artículo 3, o el artículo 21 referido a los principios
que han de inspirar la filiación adoptiva.
La intervención de los poderes públicos en la filiación, institución restringida al
ámbito privado, se ha dejado notar de forma intensa en su regulación (sobre
todo, p. ej., en la filiación adoptiva cuya constitución o reconocimiento se
somete al control o cumplimiento de una serie condiciones, ampliamente
vigiladas por los poderes públicos). Este desplazamiento de lo privado a lo
público es un rasgo que se percibe en el sistema de protección de los menores
en general.
Los movimientos migratorios, principalmente la inmigración que España ha
tenido en los últimos tiempos, aunque su descenso sea notable en este
momento, han obligado a dar una respuesta a instituciones en un principio
desconocidas para el ordenamiento español. De igual forma el surgimiento de
nuevos modelos de familia plantea retos importantes.
En consecuencia, el legislador español se ha topado con un escenario diferente
que demanda una respuesta desde el ámbito jurídico y en particular desde las
normas de DIPr (p. ej., las situaciones que se están presentando con la
gestación por sustitución o el tratamiento que están recibiendo instituciones
que no están presentes en el ordenamiento español, como la institución de la
«kafala»).
A lo largo de los siguientes epígrafes se va a analizar, en primer lugar, el
régimen jurídico de la filiación por naturaleza. En particular, la determinación
de la competencia judicial internacional, la ley aplicable, así como el régimen
de reconocimiento en España de resoluciones extranjeras en materia de
filiación (epígrafe II). Se abordará en este mismo epígrafe, aunque de forma
limitada por motivos de espacio, el tratamiento de la gestación por sustitución.
El estudio de la filiación adoptiva ocupará la última parte del Tema (epígrafe
III). Su análisis estará divido en dos apartados en función de que se trate del
régimen jurídico de la adopción internacional de origen convencional (epígrafe
1) o del régimen jurídico de la adopción internacional de origen interno
(epígrafe 2).

II. FILIACIÓN POR. NATURALEZA: RÉGIMEN DE COMPETENCIA

JUDICIAL INTERNACIONAL, LEY APLICABLE Y RECONOCIMIENTO EN
ESPAÑA DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS
Las normas que vienen a regular la filiación por naturaleza en las relaciones
jurídicas privadas internacionales son principalmente, no de forma exclusiva,
de origen interno. Por tanto, a continuación, se analizará el artículo 9.4 del CC,
precepto que determina la ley reguladora de la filiación. Por último, el régimen
de reconocimiento en España de decisiones extranjeras de filiación es el sector
de esta materia cuya fuente normativa puede ser tanto de origen convencional
(principalmente convenios bilaterales) como de origen interno.

2. LEY APLICABLE A LA FILIACIÓN POR. NATURALEZA

Una vez determinada la competencia judicial internacional de los Juzgados y
Tribunales españoles, éstos, de conformidad con el artículo 12.6 del CC,
aplicarán de oficio las normas de conflicto españolas. Así, en la materia que
nos ocupa se trata de que la autoridad española competente aplique el artículo
9.4 del CC cuyo contenido es: «El carácter y contenido de la filiación, incluida
la adoptiva y las relaciones paterno filiales, se regirán por la ley personal del
hijo y si no pudiera determinarse esta, se estará a la ley de la residencia
habitual del hijo».
Son dos los aspectos que hay que analizar en torno al referido precepto: cuál
es el ámbito de aplicación del mismo (ap. A), así como el criterio de conexión
empleado, su fijación y adecuación (ap. B).

A) Ámbito de aplicación del artículo 9.4 del CC

A través del ámbito de aplicación se trata de concretar los aspectos que de una
materia quedan contenidos en el precepto y que, por tanto, estarán sujetos al
ordenamiento que con posterioridad indique la norma. El artículo 9.4 del CC se
refiere tanto a la filiación por naturaleza como a la filiación adoptiva, así como
a las relaciones paterno-filiales.
En relación a la filiación, aunque conforme a la literalidad del precepto sólo
quedaría incluido en el ámbito del artículo 9.4 del CC el carácter y el contenido
de la filiación, su determinación es también un aspecto comprendido en su
ámbito de aplicación.
Respecto al carácter de la filiación ésta alcanza tanto a la filiación matrimonial
como a la no matrimonial, no pudiéndose dispensar a los hijos un trato distinto
en función de cada una de ellas. Cualquier diferencia conculcaría lo previsto en
el artículo 39.2 de la CE que insta a los poderes públicos a conferir igualdad de
trato a todos los hijos con independencia de su filiación, estableciendo el
artículo 108.2 del CC la igualdad de efectos que se producirá, tanto para la
filiación natural matrimonial como para la no matrimonial.
El contenido de la filiación queda incluido en el artículo 9.4 del CC. Su
regulación se extiende a los efectos que se producen una vez atribuida la
filiación y que resultan de la propia condición de hijo. Principalmente son tres
los efectos que se derivan del establecimiento de la filiación: nombre,
alimentos y derechos sucesorios; sin perjuicio de que en relación a los
referidos efectos, surjan problemas de delimitación con la ley reguladora de
cada uno de ellos.

Como hemos dicho, alguno de los efectos de la condición de hijo puede

tener una regulación específica y, por tanto, quedan sujetos a una norma
de conflicto diferente. Por ejemplo, si establecida la filiación se reclama
una prestación alimenticia a favor de quien ya tiene la condición de hijo,
dicho efecto no queda regulado por el artículo 9.4 del CC sino que su
regulación queda sujeta a lo previsto en el Protocolo de La Haya sobre
ley aplicable a las obligaciones alimenticias de 2007 y, en consecuencia,
a dicho efecto se le aplicará, conforme al artículo 3 del citado texto, la
ley de la residencia habitual del acreedor (véase el Tema XXI).

La ley rectora de la determinación de la filiación comprende todas las acciones

de filiación. Cuestión central y polémica es precisar los aspectos que se
regularán bajo la lex causae a los que, en consecuencia, les resulta aplicable el
artículo 9.4 del CC y aquellos otros que se someten a la lex fori, al tener una
calificación puramente procesal. A grandes rasgos la lex causae que resulte al
operar la conexión prevista en la norma de conflicto regulará: la legitimación
de quienes pueden ejercer la acción, así como los plazos vigentes y las
presunciones, aplicándose la lex fori a los medios de prueba, a la valoración y
eficacia de los medios de prueba presentados o a la intervención del Ministerio
Fiscal (cuestión que queda totalmente cerrada para los litigios abiertos en
España).
Mención particular, por la polémica que plantea, merece el principio de prueba
de los hechos en el que se funda la admisión de la demanda sobre
determinación o impugnación de la filiación, previsto en el artículo 767 de la
LEC. Su tratamiento como cuestión procesal, sujeta por tanto a la lex fori, o
bien, por su vinculación con el fondo, sujeta a la lex causae, puede llevar a
resultados distintos. La diferencia entre una u otra opción es clara. En el
primero de los casos —cuestión procesal— llevaría a que todos los litigios sobre
esta materia, con independencia de la existencia o no de un elemento
extranjero, quedarían sujetos al cumplimiento de la obligación de aportar ese
principio de prueba; mientras que en la segunda opción —aplicación de la lex
causae—, se podría sortear su cumplimiento cuando la ley aplicable al fondo no
lo estableciera. Partiendo de la división doctrinal al respecto nos inclinamos por
la primera de las opciones, tratamiento como cuestión procesal, aun
reconociendo que el incumplimiento de la exigencia impuesta por el legislador
ordinario condiciona el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción
española (GUZMÁN). Igual calificación, aunque no aceptada unánimemente por
la doctrina, se confiere al artículo 764.2 del mismo cuerpo legal. Este precepto
impide una nueva acción de filiación cuando esta ha sido establecida por
sentencia firme.
Cuestión particular es el tratamiento que los Tribunales españoles están dando
a leyes extranjeras que restringen o limitan las acciones de filiación
sustituyendo su aplicación por las normas españolas, a través de la
operatividad de la cláusula de orden público.

La STS de 22 de marzo de 2000 es ilustrativa. En ella se descarta la

aplicación de la ley francesa (ley nacional de la hija) por colisión, según
el criterio del Tribunal español, con el orden público español. El Tribunal
mediante su argumentación desplaza, de conformidad con el artículo
12.3 del CC español, la aplicación del derecho material francés. En este
caso el artículo 340.4 del CC francés que establece que la acción de
declaración de la filiación tiene que ejercerse, bien en los dos años que
siguen al nacimiento del niño, o bien podrá ejercerla el hijo durante los
dos años siguientes a la mayoría de edad. En el supuesto planteado la
acción estaba prescrita, según el ordenamiento galo, ante lo que el
Tribunal español aplica según sus palabras «(…) la ley material española
como integrada en el orden público del foro como inmediata e
imperativa» (F. J. Segundo). Las críticas vertidas por la doctrina
internacional privatista en torno a la activación del orden público en este
supuesto han sido muy abundantes (sobre la práctica de este problema
de aplicación nos remitimos al Tema XIII).

Una última materia contenida en el artículo 9.4 del CC son las relaciones
paterno-filiales. En su ámbito de aplicación se encontraría la patria potestad,
medida de protección por excelencia del menor en la familia. Comprendería sus
titulares, su ejercicio, su extinción, etc. La patria potestad, institución
relacionada con la filiación, ha sido de forma tradicional sometida al artículo
9.4 del CC. Ahora bien, como se analizará en un tema posterior, la irrupción en
el panorama español en materia de protección de menores de normas de
fuente diversa, en particular del Convenio de La Haya, de 19 de octubre de
1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la
ejecución de decisiones y la cooperación en materia de responsabilidad
parental y medidas de protección de los niños, texto en cuyo ámbito de
aplicación está comprendido el concepto de responsabilidad parental y su
correlación con la patria potestad, ha llevado, en los aspectos compartidos por
ambas normas, interna e internacional, al desplazamiento en la aplicación del
artículo 9.4 del CC.

Un ejemplo sirve para mostrar el cambio. La AP de Barcelona (Sección

18) Sentencia nº 159/2008 de 13 de junio, declara la aplicación del
derecho francés por el que la actora debe de rendir cuentas sobre la
 administración de los bienes de sus hijos menores al juez tutelar en el
caso de que el otro progenitor hubiera fallecido. La aplicación de este
ordenamiento viene determinada por el artículo 9.4 del CC resultando
aplicable la ley nacional del menor a las relaciones paterno-filiales. Si la
demanda se hubiera planteado en el momento actual, el Tribunal
español, para la determinación de la ley aplicable al ejercicio de las
atribuciones de la responsabilidad parental (concepto amplio de la patria
potestad) aplicaría las previsiones del Convenio de La Haya de 1996
(ratificado por España en 2010), quedando sujetas dichas atribuciones a
la ley de la nueva residencia habitual del menor. En consecuencia, y ante
el traslado de la residencia habitual del menor, el Tribunal español
aplicaría para resolver la ley española que no establece la obligación de
la madre de rendir cuentas sobre la administración de los bienes del
menor.

B) Ley aplicable a la filiación

Es la ley personal del hijo el ordenamiento rector de las materias contenidas en
el artículo 9.4 del CC. Y conforme al artículo 9.1 del CC la ley personal es la ley
nacional sin que el precepto determine el momento temporal en el que se
concrete dicho ordenamiento.

La ausencia en la concreción del punto de conexión ha llevado a un

importante sector doctrinal a inclinarse por aplicar la ley nacional que
más favorezca sobre la base del favor filii.

La LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de

modificación parcial del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil
incorporó una última previsión al artículo 9.4 del CC, conforme a la cual en
caso de no poderse determinar la nacionalidad se aplicará la ley de la
residencia habitual del menor.
Por lo tanto, la determinación de la filiación, se localiza en el ordenamiento de
la nacionalidad del hijo, pero ¿y si es la propia filiación la que atribuye la
nacionalidad? Sin ir más lejos, de conformidad con el CC español en su artículo
17.1.a), son españoles de origen los nacidos de padre o madre español. En la
práctica en numerosas decisiones se ha aplicado de forma anticipada la ley
nacional española, incluso en casos en los que la nacionalidad sí estaba
determinada y la residencia del menor no se encontraba en España (supuesto
de la STS de 22 de marzo de 2000, ya comentada).
La ley nacional del hijo, conforme al artículo 9.4 del CC, se aplicará también
para determinar la filiación en los supuestos de gestación por sustitución. La
maternidad subrogada es un tema actual y polémico que esta planteando
importantes cuestiones prácticas. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
Técnicas de reproducción humana asistida, considera nulos de pleno derecho
los contratos por los que se acuerda la gestación por una mujer que renuncia a
la filiación materna (art. 10). En el ordenamiento español la filiación materna
viene determinada por el parto.
Los problemas se plantean a la hora de acceder al Registro Civil español.
Pronunciamientos judiciales, Resoluciones de la DGRN e Instrucciones de la
misma Dirección han tratado este asunto. Así, la DGRN, el 5 de octubre de
2010, dictó una Instrucción dando un giro a las soluciones anteriores, y en la
que pasa a considerar el tema desde la perspectiva del reconocimiento en
España de decisiones dictadas en el extranjero. En definitiva de lo que se trata
es de acceder al Registro Civil español mediante la presentación de una
decisión judicial extranjera en la que se hace constar el nacimiento y la filiación
del nacido. Por tanto, lo primero e imprescindible es la existencia de una
decisión judicial extranjera.

Ha sido criticada la omisión del respeto al orden público como condición

para el reconocimiento. Ahora bien no debe pasar inadvertido el
llamamiento que se hace a que no se haya vulnerado el interés del
menor ni los derechos de la madre gestante, incidiendo de forma
particular en la obtención del consentimiento libre y voluntario, y
asegurando que la misma tiene capacidad natural suficiente.

3. EL RÉGIMEN DEL RECONOCIMIENTO EN ESPAÑA DE RESOLUCIONES

EXTRANJERAS EN MATERIA DE FILIACIÓN
Las decisiones extranjeras sobre filiación, para surtir efectos en España,
necesitan pasar de forma previa por su reconocimiento. El tipo de
reconocimiento que deberá de instarse estará en función del texto normativo
que sea susceptible de ser aplicado. De forma que, a falta de convenio
internacional, o cuando aun existiendo remite al procedimiento interno del
Estado requerido, se aplicará el régimen general autónomo contenido en la
norma de fuente interna, y tales decisiones desplegarán efectos cuando se
haya obtenido su correspondiente exequátur.
En el supuesto de que exista un convenio que vincula a los Estados de origen y
de reconocimiento de la decisión en cuestión, el tipo de reconocimiento
dependerá del instrumento designado. Por ejemplo, si para el reconocimiento
en España de la decisión extranjera de filiación hay que aplicar el Convenio
hispano-francés sobre reconocimiento de decisiones judiciales y arbitrales en
materia civil y mercantil, de 28 de mayo de 1969, o el Tratado con la República
el Salvador sobre competencia, reconocimiento y ejecución de sentencias en
materia civil y mercantil, hecho en Madrid el 7 de noviembre de 2000, la
decisión surtirá efectos sin necesidad de procedimiento alguno en el supuesto
de que las partes opten por solicitar el reconocimiento automático de la
decisión, incluido en ambos textos.

III. FILIACIÓN ADOPTIVA

En el plano mediático, cuando en España se trata la filiación adoptiva, en
realidad, básicamente se habla de adopciones internacionales y ello a pesar,
incluso, de su notable descenso en los últimos tiempos. Jurídicamente, a través
de la adopción, se trata de establecer un vínculo de filiación entre quienes son
los potencialmente adoptantes (ya sea una pareja o una persona sola) y otra
persona, generalmente un menor. La adopción toma tintes internacionales
cuando las personas entre las que se va a establecer dicho vínculo de filiación
tienen relación con distintos ordenamientos. El proceso tras el que queda
establecido el vínculo de filiación ha de producirse dando cumplimiento a todas
las garantías jurídicas establecidas en la normativa que resulte aplicable. La
vigilancia en el cumplimiento de las garantías jurídicas establecidas ha llevado
a trasladar la institución desde la esfera privada hacia un control público. Este
cambio se ha proyectado tanto en la reglamentación de la adopción interna
como en las normas que regulan las adopciones internacionales, y ello con
independencia de la fuente en la que la norma encuentra su origen.
En España esta transformación ha tenido su último hito en la Ley 54/2007, de
28 de diciembre, de Adopción Internacional (en adelante LAI). En el plano
convencional el texto de mayor importancia es el Convenio de La Haya de
1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de
adopción internacional (en adelante Convenio de La Haya de 1993 sobre
adopción), sin que estas dos normas completen todo el régimen jurídico
español de la adopción internacional. Existe una numerosa legislación
autonómica que se ocupa, entre otros aspectos, de las condiciones de
acreditación y funcionamiento de las Entidades de Colaboración de Adopción
internacional, o de los requisitos que los futuros padres adoptivos han de
cumplir para la obtención del certificado de idoneidad. Junto a lo anterior, en el
panorama español existen, además, otros convenios bilaterales o multilaterales
de los que España es parte.
A la vista de lo expuesto no es difícil apreciar la complejidad que alcanza el
tratamiento de la adopción internacional en España. A efectos de este tema las
dos normas referidas —LAI y el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción
— van a ser el objeto del análisis y para ello la primera de las cuestiones a
despejar para cualquier operador jurídico es la elección del texto que regula el
proceso en cuestión.

1. RÉGIMEN JURÍDICO DE FUENTE CONVENCIONAL DE LA ADOPCIÓN

INTERNACIONAL
El Convenio de la Haya de 1993 sobre adopción, en vigor en España desde
1995, está ratificado por un importante número de Estados entre los que se
encuentran muchos de los países en los que residen menores «potencialmente
adoptables».

A) Ámbito de aplicación
Antes de comenzar, es muy útil distinguir entre dos momentos en la adopción:
la fase de la constitución del vínculo adoptivo y la fase del reconocimiento de la
adopción ya constituida. La constitución de la adopción, conforme al Convenio
sobre adopción, puede producirse en el Estado de origen del menor o en el
Estado de recepción, y una vez establecido dicho vínculo, el momento
siguiente es el de su reconocimiento. Pues bien, las normas del Convenio de La
Haya de 1993 sobre adopción regulan tanto la constitución del vínculo adoptivo
como su reconocimiento incorporando en el texto sólo previsiones relativas a la
cooperación entre autoridades de los dos Estados partes afectados. Por lo
tanto, en el Convenio no se incluyen ni normas de competencia ni normas
relativas a la ley aplicable.
La primera de las cuestiones a despejar es cuándo se aplica el régimen
convencional. Conforme a su artículo 1.3 el Convenio será aplicable cuando:
«un niño con residencia habitual en un Estado contratante (el Estado de
origen) ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante (el Estado
de recepción), bien después de su adopción en el Estado de origen por
cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción
o bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el
Estado de origen».

Hay que tener en cuenta que la capacidad para adoptar se determinará

conforme a la ley personal del adoptante (eso sí, las normas del Estado
receptor también habrán de ser valoradas). En el caso español es posible
la adopción tanto por personas casadas del mismo o distinto sexo como
por parejas de hecho unidas por una relación permanente.

Por lo tanto, ya hay dos elementos a tener en cuenta para que el régimen del
Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción sea aplicable. En primer lugar, la
relación de filiación tiene que establecerse entre personas con residencia
habitual en dos Estados partes distintos; en segundo lugar, la necesidad de
que exista un desplazamiento del niño de un Estado parte a otro. Junto a lo
anterior hay que apuntar que el texto sólo resulta aplicable a las adopciones
que establecen vínculo de filiación (artículo 2.2).
Pues bien, teniendo claro lo apuntado, recordamos que en el Convenio de La
Haya de 1993 sobre adopción emplea como técnica fundamental de resolución
la cooperación entre autoridades, por tanto, ni la fijación de la competencia ni
de la ley aplicable queda sujeta al mismo. (En relación a la importancia de la
cooperación entre autoridades ya ha sido tratada en el Tema XI).

B) La importancia de la cooperación entre autoridades en el Convenio de La

Haya de 1993 sobre adopción para la constitución de la adopción
Teniendo en cuenta lo que acabamos de mencionar la cooperación entre
autoridades en el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción es uno de los
objetivos del texto (art. 3). A los efectos convencionales es indiferente dónde
se constituye la adopción o qué autoridad tiene competencia para ello e
igualmente cuál es la ley que aplica. El establecimiento de los canales
adecuados de cooperación entre las autoridades del Estado de origen y del
Estado de recepción permite asegurar que las adopciones tienen lugar con
todas las garantías jurídicas con el fin de evitar la sustracción, la venta o el
trófico de menores.

Es importante destacar que si el supuesto está contenido en el ámbito de

aplicación del Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción, pero no se
siguieron los cauces de cooperación en él establecidos, la adopción no
podrá reconocerse aunque esta fuera válida conforme a las normas
internas del Estado requerido relativas a la adopción (Resolución de la
DGRN de 15 de julio de 2006).

La designación de lo que se denominan autoridades centrales es obligatoria

para los Estados partes (art. 6); si bien el Convenio es respetuoso con la
realidad federal o autonómica de los Estados y permite la designación de más
de una autoridad central cuando existan varias autoridades territoriales con
competencia en materia de adopción. A estas autoridades se les encomiendan
funciones cuya delegación en algún caso no es posible (art. 7), y en otros sí
(así podrán delegar su ejecución en otras autoridades públicas o en
organismos acreditados, en los supuestos de los artículos 8 y 9).
En cuanto a las condiciones del procedimiento de constitución de la adopción
hay un reparto de funciones entre las autoridades de los Estados de origen,
tanto de los futuros adoptantes como del menor (art. 14 y 15). Iniciados los
contactos entre ambas autoridades, y cumplidos los trámites de los artículos
referidos, el artículo 17 en su apartado c fija un momento muy importante en
el proceso de constitución de la adopción: será el momento en el que la
autoridad del Estado de la residencia habitual del menor y la autoridad del
Estado de la residencia habitual de los futuros padres adoptivos pronunciarán
un acuerdo conjunto para que, o bien continúe el procedimiento adoptivo o,
por el contrario, se paralice (denominado como matching). Su correcto
cumplimiento es esencial con el objeto de que posteriormente —por ejemplo,
en el momento del reconocimiento—, no se encuentren dificultades que
impidan que la adopción despliegue efectos en el Estado de recepción.
Terminada la fase de constitución de la adopción, en la que, como decimos, el
Convenio sólo se encarga de trazar los canales de cooperación entre las
autoridades de los dos Estados implicados (tanto ante qué autoridad se
constituye la adopción cómo la ley aplicable, se determinarán por las normas
de fuente interna que regulen en cada Estado este aspecto, en nuestro caso,
como ya veremos por la LAI), es el momento del reconocimiento del vínculo de
filiación ya establecido.

C) Sistema de reconocimiento establecido en el Convenio de La Haya de 1993

sobre adopción
Sin ninguna duda puede afirmarse que la cooperación entre autoridades en el
marco del Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción sirve o facilita el
reconocimiento. Afirmación que puede sostenerse si se analiza cuál es el
régimen de reconocimiento establecido en el texto, en sus artículos 23 a 27.
El sistema se caracteriza por su facilidad, y así, una vez obtenido un
certificado, que emitirá una autoridad del Estado de constitución, en el que
consta que la adopción se constituyó conforme a las normas del Convenio, la
decisión será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes
(art. 23). Por tanto se requerirá sólo la traducción y legalización de la decisión
de constitución de la adopción, más el citado certificado de constitución
conforme a las normas del Convenio, para que el vínculo de filiación despliegue
efectos en el Estado de recepción (existe un Modelo de certificado de
declaración de conformidad que puede ser empleado por las autoridades
competentes de los Estados parte).
El reconocimiento de la adopción, tras la obtención del mencionado certificado,
sólo puede denegarse si es manifiestamente contrario al orden público,
teniendo en cuenta el interés superior del niño (art. 24). Es entonces cuando
se produce el reconocimiento en el Estado de recepción de los vínculos de
filiación entre el niño y sus padres adoptivos y la responsabilidad de estos
frente a aquel. Además se produce el reconocimiento de la ruptura de los
vínculos de filiación preexistentes entre el niño y sus padres biológicos, si la
adopción produce ese efecto en el Estado en el que tuvo lugar (art. 26).
Contempla el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción la posibilidad de
que la adopción, que tuvo lugar en el Estado de origen, no produjera la ruptura
de los vínculos del menor con su familia biológica (adopción simple), y en su
artículo 27 prevé un procedimiento de conversión de tales adopciones. Para
ello es necesario que la ley del Estado de recepción lo permita y que los
consentimientos otorgados, conforme al artículo 4 apartados c y d, se hayan
dado para tal adopción.
Una cuestión no resuelta en el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción
son los supuestos en los que la adopción conforme al ordenamiento del Estado
de constitución pueda ser revocable. La DGRN en Resolución de julio de 2006
determinó la aplicación del Convenio a todo tipo de adopciones revocables o
no.

Entendemos que el mecanismo establecido en la LAI (art. 26.2) para

renunciar a un derecho de revocación, a favor del adoptante, reconocido
en el ordenamiento de origen sería aplicable en este supuesto, a los
efectos de que la adopción tuviera posteriormente acceso al Registro
Civil español.

2. RÉGIMEN JURÍDICO AUTÓNOMO DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

A) Ámbito de aplicación
Como hemos señalado, la LAI no sólo resulta aplicable cuando el asunto
escape del ámbito de aplicación del Convenio de La Haya de 1993 sobre
adopción, sino también para regular aquellos sectores —normas de
competencia o de ley aplicable a la constitución de la adopción— sobre los que
la norma convencional no se pronuncia. En los demás supuestos la propia LAI
reconoce la superioridad de la norma convencional (art. 25).
En la LAI se entiende por adopción internacional el vínculo jurídico de filiación
que presenta un elemento extranjero derivado de la nacionalidad o de la
residencia habitual de adoptantes o adoptando.

Veamos un ejemplo. La adopción de un menor de nacionalidad china con

residencia habitual en España por parte de dos nacionales españoles con
residencia habitual en España no estará comprendido en el ámbito de
aplicación del Convenio de La Haya 1993 sobre adopción. Y ello con
independencia de que tanto la residencia habitual del menor como la de
los adoptantes esté situada en un Estado parte del Convenio. Este
supuesto no reúne el requisito del desplazamiento del menor. Por el
contrario sí estaría comprendido en el ámbito de aplicación de la LAI.

La LAI contiene un régimen jurídico completo de la adopción internacional. En

el Título II se incluyen: en el Capítulo I, normas sobre competencia de las
autoridades españolas para la constitución de las adopciones internacionales
(art. 14-17); en el Capítulo II, normas sobre ley aplicable (artículos 18-21); y,
por último, el Capítulo III está dedicado a los efectos en España de adopciones
constituidas por autoridades extranjeras (art. 25-31).
B) Las normas de competencia en la LAI
La LAI no sólo recoge normas de Competencia para la constitución de
adopciones sino que amplía los casos incluyendo la competencia de las
autoridades españolas para la declaración de nulidad, la conversión,
modificación o revisión de la adopción.
En el supuesto de constitución, la LAI divide las normas de competencia en
función de que la adopción se constituya ante autoridades judiciales (art. 14) o
para el supuesto de constitución de la adopción por autoridades consulares
(art. 17).
Así, con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán
competentes para constituir una adopción en los siguientes casos: a) cuando
el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España; b) cuando
el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España. El
momento a tener en cuenta el foro de competencia es el de la presentación de
la solicitud de adopción ante la autoridad pública española.
Para los supuestos de constitución de adopciones por autoridades consulares, a
pesar de las críticas sobre la intervención de estas autoridades en materia de
adopción, la norma continúa incorporando su competencia cuando la
legislación del Estado receptor no se oponga a ello, el adoptante sea español y
el adoptando tenga su residencia habitual en su demarcación consular (art.
17).
Pero la LAI incluye además otros supuestos para los que atribuye competencia
a los Tribunales españoles. Así, los Tribunales españoles son competentes para
la declaración de nulidad cuando se verifican los mismos foros de competencia
que recoge el artículo 14 para la constitución o, también, cuando la adopción
haya sido constituida por autoridad española (art. 15.1).
Para este último supuesto la doctrina ha apuntado que podría ser el caso en el
que la adopción constituida, para la que se solicita la nulidad, lo haya sido por
autoridad española que careciera de competencia (ÁLVAREZ).
Los mismos criterios de atribución de la competencia que los que acabamos de
ver para la declaración de nulidad se aplican para los supuestos de conversión
de una adopción simple en una adopción plena ante las autoridades españolas
(art. 15.2). La LAI recoge como criterio la competencia de las autoridades
españolas para la conversión de la adopción cuando hubiera sido la autoridad
española quien la hubiera constituido. Ello supone la posibilidad de que las
adopciones simples se constituyan ante autoridades españolas cuando estas
aplican una ley extranjera (art. 21) (en España el modelo es el de adopción
plena tras la modificación por la Ley 21/1987, sobre modificación del Código
civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción internacional).
Los últimos supuestos a los que se refiere la LAI son los casos de modificación
y de revisión de la adopción. Las autoridades españolas además de ostentar
competencia en las mismas circunstancias que se establecen para los casos
anteriores, también serán competentes cuando la adopción haya sido
constituida por autoridad extranjera, siempre que dicha adopción haya sido
reconocida en España (art. 15.3).

¿Qué situaciones están incluidas bajo los supuestos de modificación o

revisión? Un sector doctrinal se inclina por incluir los casos en los que la
adopción haya quedado incompleta por la falta de alguna declaración de
 voluntad. Y así las autoridades españolas podrán ser competentes, como
indica el citado precepto, para recibir dichas declaraciones o manifestar
un consentimiento exigido por la ley extranjera aplicable reguladora de la
adopción, cuando concurra alguno de los foros de competencia (art.
26.1.2).

Finaliza el capítulo relativo a la competencia judicial con un precepto en el que

se establece la competencia objetiva y territorial del órgano jurisdiccional.
Tradicionalmente la falta de adaptación entre los foros contenidos en la LOPJ y
la LEC era uno de los ejemplos a través del cual se demostraba la necesaria
articulación entre las dos normas. El artículo 16 de la LAI en su apartado
primero remite al criterio establecido en las normas de jurisdicción voluntaria
y, en el supuesto de que no pudiera determinarse la competencia, se estará a
la autoridad que elijan los adoptantes (o adoptante, podríamos añadir) (art.
16.2).

C) Las normas sobre ley aplicable

Establecidas en el Capítulo II, la LAI diferencia entre la Sección 1ª en la que
agrupa los supuestos en los que la adopción se rige por la ley española y la
Sección 2ª en la que se establecen los casos en los que la adopción quedará
regulada por una ley extranjera. Finalmente, completa el sector de la ley
aplicable la Sección 3ª con disposiciones comunes a las dos anteriores.

a) Aplicación de la ley española. Con carácter general, y conforme al artículo

18 de la LAI, se aplica la ley material española a la constitución de la adopción
por autoridades españolas, cuando el adoptando tenga su residencia habitual
en España o haya sido o vaya a ser trasladado a España con objeto de
establecerla.
Sin embrago, aún en estos supuestos puede tener entrada la aplicación de una
ley extranjera. En lo que hace a la capacidad del adoptando y a los
consentimientos, resultará aplicable la ley nacional del adoptando cuando el
adoptando no tiene residencia habitual en España o, aun teniéndola, no
adquiere, en virtud de la adopción, la nacionalidad española (art. 19.1). Dicha
ley se aplicará cuando la autoridad española estime que con ello se facilita el
reconocimiento de la adopción en el país de la nacionalidad del adoptando (art.
19.2). Por otra parte, como es obvio, no procede su aplicación cuando se trate
de adoptandos apátridas o de nacionalidad indeterminada (art. 19.3).
De igual forma puede entrar a ser aplicable para los consentimientos,
audiencias y autorizaciones, junto a la aplicación de la ley material española, la
ley nacional o de la residencia habitual del adoptante o adoptando cuando tales
consentimientos repercuten en el interés del menor (art. 20.a), o se solicita
por el adoptante o el Ministerio Fiscal (art. 20.b).

b) Aplicación de una ley extranjera. En los supuestos en los que el adoptando

no tenga residencia habitual en España y no haya sido o vaya a ser trasladado
a España para establecer su residencia habitual, la constitución de la adopción
quedará sometida a la ley de la residencia habitual del adoptando o a la ley del
Estado al que ha sido o vaya a ser trasladado (art. 21.1).
Además de dicha ley, la autoridad española podrá tener en cuenta la capacidad
y los consentimientos de los intervinientes previstos en la ley nacional del
adoptando (art. 21.2), así como tener en cuenta los consentimientos, las
audiencias o autorizaciones requeridas por la ley nacional o por la ley de la
residencia habitual del adoptante o del adoptando (art. 21.3).
Finaliza el Capítulo II con una serie de disposiciones aplicables siempre que la
autoridad española sea competente en virtud de la LAI y con independencia del
ordenamiento jurídico que sea aplicable (art. 22 a 24). Si bien, lógicamente, su
operatividad quedará limitada en función de la ley que resulte aplicable y del
supuesto de hecho que se esté tratando.

Por ejemplo, el artículo 23, relativo al orden público español, sólo será
operativo en el caso de que resulte aplicable un Derecho extranjero.

D) Reconocimiento en España, en aplicación de la LAI, de adopciones

constituidas por autoridad extranjera
La aplicación de las previsiones de la LAI en el sector de reconocimiento tendrá
lugar cuando ninguna norma de fuente convencional, en particular el Convenio
de La Haya de 1993 sobre adopción, sea aplicable (art. 25).
En cuanto al procedimiento de reconocimiento, la LAI es continuista con el
sistema anterior, es decir, no recoge ningún sistema especial de
reconocimiento de las adopciones extranjeras. Las adopciones como actos de
jurisdicción voluntaria no necesitan obtener exequátur, sino que podrán ser
reconocidas de forma automática sin procedimiento alguno. Así el acceso al
Registro Civil español es la forma de otorgar eficacia a las adopciones que se
han constituido en el extranjero.

Como se ha puesto de relieve, aunque dicho reconocimiento no goza de

carácter absoluto, como sí ocurre con el Auto judicial por el que se
otorga el exequátur, la presunción de veracidad que consiguen con el
acceso al Registro español supera esta dificultad.

La LAI parte en el artículo 26 de los requisitos que las adopciones constituidas

en el extranjero han de cumplir para tener eficacia en España:
1. Competencia de la autoridad extranjera ante la que se constituyó la
adopción. El precepto excluye la bilateralización de las normas españolas
de competencia pero recoge un doble control: que se hayan respetado
las normas de competencia judicial de la autoridad ante la que se
constituyó, y que la adopción tenga conexiones razonables con el país
cuya autoridad la haya constituido.
2. Que se hayan aplicado a la constitución las normas de conflicto de la
autoridad ante la que se constituyó la adopción.
Estos dos serían los controles generales a los que la LAI suma otros requisitos
en función de los datos del supuesto. Pasamos a desarrollarlos.
Cuando el adoptante o el adoptado sea español, para el reconocimiento de la
adopción la autoridad española controlará que los efectos de la adopción
constituida sean equivalentes a los atribuidos a la adopción española (en
particular se comprobará que se rompieron los vínculos jurídicos entre el
adoptando y su familia anterior y que la adopción es irrevocable por los
adoptantes, teniendo que renunciar los adoptantes al ejercicio del derecho de
revocación, antes del traslado a España del menor, en documento público o
mediante comparecencia ante el Encargado del Registro) (art. 26.2).
Además, cuando el adoptante sea español y resida en España, se exige la
obtención del certificado de idoneidad, previamente a la constitución de la
adopción (art. 26.3). Si el adoptando fuera español, en el momento de
constitución de la adopción ante autoridad extranjera se pide el consentimiento
de la Entidad Pública competente del último lugar de residencia habitual del
menor en España (art. 26.4).
La exigencia del cumplimiento de los requisitos formales del documento en el
que consta la adopción aparece en el último apartado del artículo 26.
Legalización y traducción son requisitos a cumplir (art. 323 y 144 de la LEC),
salvo en el caso de que quede exento de ello por otras normas vigentes.
La LAI no modifica el régimen de acceso al Registro y el artículo 29 se remite a
lo establecido al respecto en la LRC (arts. 12 y 16.3).
Una de las novedades importantes es el tratamiento que la LAI otorga a las
adopciones simples, o menos plenas, constituidas en el extranjero. El sistema
español adolecía de un procedimiento de conversión de tales adopciones, lo
que provocaba, en la práctica, que estas figuras no accedieran al Registro Civil
como adopciones sino como otras figuras de protección del menor
(acogimiento), para posteriormente constituir ex novo en España una
adopción.
De conformidad con el artículo 30, la adopción simple o menos plena surtirá
efectos en España, como tal adopción simple o menos plena, si se ajusta a la
ley nacional del adoptando. Esta ley determina su existencia, validez y efectos
así como lo relativo a la patria potestad (art. 30.1 y apartado 2). Dichas
adopciones no tendrán acceso al Registro Civil como adopción ni comportarán
la adquisición de la nacionalidad.
En el apartado 4 del artículo 30 de la LAI se articula el mecanismo de
conversión de las adopciones simples, constituidas en el extranjero, en la
adopción plena española (para los casos en los que se quiera transformar). La
conversión se regula por la ley determinada conforme a las previsiones de la
LAI (art. 30). La propuesta previa de la Entidad Pública competente no será
necesaria para instar el expediente judicial, pero todos los consentimientos
establecidos en la norma, así como la forma de otorgarlos, han de ser
cumplidos (letras a, b, c, d, e, f, y g del art. 30).
Para finalizar, el legislador incluye, con acierto, la cláusula de orden público en
el artículo 31, de forma que el reconocimiento de la adopción simple o menos
plena no será posible cuando produzca efectos manifiestamente contrarios al
orden público internacional español, eso sí, teniendo en cuenta el interés
superior del menor, lo que puede incidir en cómo la autoridad española aplique
la referida cláusula.

TEMA XX: PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE

MENORES
I. INTRODUCCIÓN
La propia CE en los apartados segundo y tercero de su artículo 39 proyecta un
doble sistema de protección de los menores. De un lado, los poderes públicos
aseguran la protección integral de los hijos y, de otro, los progenitores son los
encargados de prestarles asistencia de todo orden, y ello con independencia de
su filiación, durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente
proceda. En consecuencia, la familia y los poderes públicos son los dos pilares
en los que se asienta el sistema protector español de menores. La proyección
de este sistema consagrado en la Constitución se refleja en España en normas
de gran calado para la materia como la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de
Protección Jurídica del Menor, de modificación del Código civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
En el ámbito internacional, la protección de los menores ha sido objeto de
regulación en textos de gran importancia. En particular, en la Organización de
las Naciones Unidas destaca la Declaración de los Derechos del Niño de 1956 y
la posterior Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de
1989, instrumento cuyos principios han inspirado la legislación que, de origen
diverso, se ha promulgado en España.
De igual forma, organismos de codificación de ámbito universal o regional se
han ocupado de regular distintas materias que afectan a la protección de los
menores. Por ejemplo, de entre los primeros destaca la labor de la Conferencia
de La Haya de Derecho Internacional Privado a través del Convenio de La
Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia a la ley aplicable al
reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad
parental y medidas de protección de menores (en adelante Convenio de La
Haya de 1996 de protección de menores). Este último convenio ha sustituido al
Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre competencia de
autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores (en lo que
hace a España, este texto continúa aplicándose con China (Macao), Suiza y
Turquía). En lo referente a la protección de los derechos de custodia y de visita
destaca el Convenio de La Haya, 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos
civiles de la sustracción internacional de menores. Entre la actuación de los
organismos de ámbito regional resulta imprescindible tener en cuenta la labor
de la UE, sobre todo a través del Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo
de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n°
1347/2000 (en adelante R. 2201/2003).

Por su importancia hay que mencionar la intervención del Consejo de

Europa con textos como el Convenio relativo al reconocimiento y a la
ejecución de decisiones en materia de custodia de menores así como el
restablecimiento de dicha custodia, de 20 de mayo de 1980. Tampoco
pueden olvidarse los textos bilaterales, por ejemplo, entre otros, el
Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre
asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales
en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de
menores, de 30 de mayo de 1997.
El incremento en las normas y la diversificación de las fuentes confiere a la
protección de los menores una dificultad importante, empezando por la
determinación del instrumento jurídico que resulta de aplicación a la situación
planteada. A la vista de lo expuesto, esta lección se va a dividir en dos grandes
bloques: en el primero será objeto de tratamiento el régimen general de
protección de los menores, incluyendo en el estudio, de un lado, los aspectos
procesales que son objeto de reglamentación en los textos dedicados a la
protección de los menores y, de otro lado, la determinación de la ley aplicable
a dichas medidas (epígrafe II). El segundo bloque estará dedicado al análisis
de la protección de los derechos de custodia y visita, centrándonos en la
solución a la sustracción internacional de los menores (epígrafe III).

II. LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES: RÉGIMEN GENERAL

En la actualidad, el régimen general de protección de los menores está
integrado por el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores y por
el R. 2201/2003. Ambos textos incluyen en su ámbito material de aplicación un
número muy importante de medidas de protección. En su mayoría estas
medidas son las mismas en los dos instrumentos, así como las exclusiones que
se hacen.
Es interesante destacar como, tanto en el Convenio de La Haya de 1996 de
protección de menores como en el R. 2201/2003, va extendiéndose una idea
de protección global de los menores. Por ejemplo, esta idea se refleja en la
posibilidad de adoptar las medidas con independencia de que éstas se vinculen
o no a procesos matrimoniales. Incluso, y aunque los instrumentos parten de
la delimitación en su aplicación a las «medidas civiles», la extensión del R.
2201/2003, por la acción del TJUE, permite incluir en su ámbito de aplicación
medidas de protección que pueden ser consideradas, según un Derecho
nacional, como de Derecho público. En definitiva, supone incorporar en el
ámbito de aplicación del texto las medidas que se dictan en directa conexión
con la protección del menor, y ello, con independencia de su calificación.
Partiendo de estas líneas generales, que comparten los instrumentos que
conforman el régimen generad de protección de los menores en la actualidad
en el Derecho español, y sin pretender hacer una enumeración exhaustiva, son
objeto de regulación en el Convenio de La Haya de 1996 de protección de
menores y en el R. 2201/2003 las siguientes medidas: la atribución, el
ejercicio y la privación total o parcial de la responsabilidad parental, en
particular el derecho de guarda y de visita, la tutela, la curatela, etc. Incluso
en el ámbito del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores se
incluye una medida de protección, poco conocida en muchos ordenamientos
materiales, como es la «kafala» [es el nombre que recibe en el derecho
islámico la institución del acogimiento legal de un niño o niña por una persona
distinta de sus padres biológicos. Se trata de una institución similar a la
adopción en occidente, con la diferencia que en la Kafala el niño no deja su
pertenencia a su familia de origen ni adquiere parentesco con su tutor], propia
del Derecho islámico.
En ambos instrumentos se excluyen de su ámbito de aplicación medidas que
pueden englobarse en dos grandes grupos: a) las medidas referidas a
supuestos del Derecho de la persona (establecimiento e impugnación de la
filiación, decisión sobre adopción y medidas que las preparan, el nombre y los
apellidos, emancipación, obligaciones alimenticias, trusts y sucesiones); b)
medidas de carácter público como en materia de educación, salud, seguridad
social, o medidas adoptadas como consecuencia de infracciones penales
cometidas por los niños, entre otras.
¿Qué se entiende por menor en una y en otra norma? El R. 2201/2003 no
establece la edad máxima a partir de la cual sus previsiones dejarán de ser
aplicables, por lo tanto este elemento quedará fijado, o por el derecho interno
del Estado, o por un texto convencional cuya aplicación sea complementaria
con la norma europea (p. ej., en caso de aplicación conjunta con el Convenio
de La Haya de 1980). En el caso del Convenio de La Haya de 1996 de
protección de menores, se establece su aplicación a los niños desde su
nacimiento hasta que cumplen los 18 años (art. 2).

1. ASPECTOS PROCESALES
Vamos a tratar los sectores de los que se ocupan, tanto el Convenio de La
Haya de 1996, de protección de menores como el R. 2201/2003: competencia
judicial internacional, reconocimiento de decisiones y por último la cooperación
entre autoridades. Dado que ambos instrumentos recogen soluciones para
cada uno de los aspectos señalados lo primero será despejar cuál de ellos es el
aplicable, en función del caso.

A) Competencia judicial internacional

El criterio principal de competencia tanto en el instrumento europeo como en
la norma convencional es el lugar de residencia habitual del menor. Ahora
bien, en ambos casos, la mera presencia del menor en el territorio de un
Estado es criterio suficiente para adoptar medidas protectoras, si bien en
supuestos especiales y con un límite temporal de duración.
La idea de proximidad que refleja la conexión de la residencia habitual supone
que las autoridades más cercanas al menor organizarán un sistema de
protección acorde con la realidad en la que éste se encuentra.
Imaginemos que son las autoridades españolas ante las que se presenta una
demanda instando medidas de protección sobre un menor. Pueden darse
varias situaciones:

a) Que la residencia habitual del menor esté en un Estado miembro, a su vez

parte del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores (p. ej., en
España). En este supuesto primará siempre el R. 2201/2003 (art. 61); por
tanto las autoridades requeridas —en este caso las españolas— tendrán que
fundamentar su competencia a través de las normas de este instrumento y
conforme al mismo serán competentes, según su artículo 8.
Sin embargo, en los supuestos en los que se está tramitando un proceso de
separación o de divorcio ante autoridades distintas a las de la residencia
habitual del menor o en procedimientos distintos a los anteriores, se habilita a
dichas autoridades (imaginemos que son las autoridades españolas), a través
de un foro por conexidad, para que decidan en torno a la responsabilidad
parental vinculada a aquella litis. Ahora bien, su competencia está supeditada
al cumplimiento de condiciones de difícil satisfacción, como por ejemplo el
acuerdo expreso de los cónyuges o de los titulares de la responsabilidad
parental (condición establecida, tanto en el R. 2201/2003, como en el
Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores).

b) Que la residencia del menor esté en un tercer Estado parte del Convenio de
La Haya de 1996 de protección de menores, que no es miembro de la UE (p.
ej., Marruecos). En este supuesto las autoridades españolas, ante las que se
insta la adopción de medidas, aplicarán el Convenio de La Haya de 1996 de
protección de menores.
Sin embargo, si de lo que se trata es de resolver cuestiones relacionadas con
la responsabilidad parental sobre un menor con residencia habitual en un
tercer Estado parte del Convenio de La Haya de 1996 de protección de
menores, que no es miembro de la UE, las autoridades españolas decidirán si,
en interés del menor, asumen o no la competencia, y ello en aplicación de los
foros previstos en el artículo 12 del R. 2001/2003 conforme a la denominada
prórroga de la competencia. La competencia asumida por las autoridades de un
Estado miembro en aplicación del artículo 12 del Reglamento ha de ser en
interés del menor, dicho precepto permite la inaplicación de los foros del
Convenio de la Haya de 1996 incluso cuando el menor no tiene su residencia
habitual en un Estado miembro de la Unión Europea.

Por ejemplo, si la residencia de un menor español se encontrara fijada en

Marruecos (se trata de un tercer Estado, parte del texto convencional), la
determinación de la competencia de las autoridades españolas para
resolver, cuando se trata de aspectos relacionados con la responsabilidad
parental, sería posible en aplicación de las previsiones del artículo 12 del
R. 2201/2003.

c) Que la residencia del menor esté en un tercer Estado que no está vinculado
por el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores. En este
supuesto, en principio, ni el R. 2201/2003 ni las normas del Convenio podrían
emplearse para la determinación de la competencia.
Sin embargo, si de lo que se trata es de resolver cuestiones relacionadas con
la responsabilidad parental sobre un menor con residencia habitual en un
tercer Estado no parte del Convenio de La Haya de 1996 de protección de
menores, que no es miembro de la UE, las autoridades españolas decidirán si,
en interés del menor, asumen o no la competencia, y ello en aplicación del
apartado 4 del artículo 12, precepto que además determina que la
competencia es en beneficio del menor en particular cuando el procedimiento
resulte imposible en el tercer Estado en cuestión.

Por ejemplo, para determinar la competencia de las autoridades

españolas en un caso de responsabilidad parental sobre un menor
español con residencia habitual en los EEUU (se trata de un tercer
Estado, que no ha ratificado el Convenio de La Haya de 1996 de
protección de menores) se aplica el R. 2201/2003 y dichas autoridades
tendrán competencia si se cumplen los requisitos de su artículo 12 y en
particular el apartado 4.
¿Cuándo se entiende que el menor tiene su residencia habitual en un
determinado Estado? Ni el R. 2201/2003 ni el Convenio de La Haya de 1996 de
protección de menores definen el término. Ahora bien, en relación a la norma
europea, el TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el concepto de
residencia habitual, y tras concretar los aspectos que de hecho la fijan, recalca
la necesaria correspondencia entre éstos y el lugar donde el menor tiene «una
cierta integración en un entorno social y familiar». Aclarando el Tribunal que
«es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar la
residencia habitual del menor teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias
de hecho particulares en cada caso» (STJUE de 4 de abril de 2009 en el asunto
C-523/07).
El R. 2201/2003, a diferencia del Convenio de La Haya de 1996 de protección
de menores, regula la posibilidad de que las autoridades de la residencia
habitual prorroguen su competencia, a efectos de modificar una resolución
dictada por ellas mismas sobre el derecho de visita, y ello, aunque se haya
producido un cambio legal de residencia habitual del menor al territorio de otro
Estado miembro. Dicha competencia la conservarán las autoridades de la
antigua residencia habitual del menor durante los tres meses siguientes al
cambio, cuando el titular del derecho de visita sigue residiendo en dicho
Estado, salvo que éste comparezca en el procedimiento sin impugnar la
competencia de las autoridades de la nueva residencia habitual del menor (art.
9).
La idea de proximidad entre la autoridad que organiza el sistema protector y el
menor está también presente en supuestos en los que es necesario adoptar
medidas de protección sobre menores cuyo lugar de residencia habitual no
puede fijarse y no es posible determinar la competencia de otras autoridades
mediante la aplicación de otros preceptos (art. 13 del R. 2201/2003 y art. 6 y
11 del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores).
Ahora bien, es cierto que los foros de competencia de ambos textos no
obedecen únicamente al principio de proximidad. Criterios materiales, como el
interés del menor, permiten que una autoridad, en principio, competente
decline su competencia a favor de otra autoridad. O, en sentido contrario, que
una autoridad solicite a otra el conocimiento del asunto, si la primera entiende
que la segunda está mejor situada para apreciar el interés del menor. Este
mecanismo se asemeja, aunque a nuestro juicio no comparte todos sus rasgos,
al forum non conveniens para el primer supuesto o al forum conveniens para el
segundo.

El forum non conveniens es un expediente creado, aunque no exclusivo,

de los países anglosajones mediante el que la autoridad competente para
conocer del asunto declina su competencia a favor de una segunda
autoridad, a su juicio mejor situada para resolver, forum conveniens. En
el supuesto de que la segunda autoridad decida no conocer, la primera
autoridad retomará el asunto.

Pues bien, tanto el R. 2201/2003 (art. 15), como el Convenio de La Haya de

1996 de protección de menores, lo contemplan y reglamentan su aplicación
(art. 8 y art. 9).
 Ante el TS se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal de
las normas de jurisdicción y competencia objetiva y funcional. En
particular el recurrente entendía que se había vulnerado el artículo 15 del
R. 2201/2003, por no declinar los tribunales españoles su competencia
hacia las autoridades belgas (lugar donde, en ese momento, vivían los
menores). La STS (Sala de lo Civil Sección 1ª), de 7 de julio de 2011,
desestima el motivo debido a que la aplicación del artículo 15 del R.
2201/2003 tiene un carácter excepcional. Excepcionalidad que no
entiende el TS que se produzca en este caso, y por tanto no se justifica
la suspensión en el conocimiento del asunto por parte de las autoridades
españolas. Ahora bien, el TS realiza una vinculación a nuestro juicio
inadecuada entre el artículo 14, referido a la aplicación residual de las
normas de competencia judicial internacional internas, y el artículo 15
del R. 2201/2003.

B) Reconocimiento de decisiones
El origen de la decisión es el criterio principal para determinar el instrumento
que resultará aplicable a la hora de reconocer y en su caso ejecutar una
medida de protección prevista en los instrumentos que se están analizando.

a) La aplicación de las normas de reconocimiento incluidas en el R. 2201/2003

se producirá: si se trata de otorgar efectos en el territorio de un Estado
miembro de una decisión dictada por un órgano jurisdiccional de otro Estado
miembro. Y ello con independencia del criterio conforme al cual asumiera
competencia la autoridad que dictó la decisión.
Incluso las normas del R. 2201/2003 relativas al reconocimiento se seguirán
aplicando cuando se trata de dar eficacia a una resolución dictada por un
órgano jurisdiccional de un Estado miembro en otro Estado miembro, en el
supuesto de que la medida a reconocer se hubiera pronunciado sobre un
menor con residencia habitual en un tercer Estado, parte del Convenio de La
Haya de 1996 de protección de menores.

Veamos algún ejemplo para aclarar los criterios expuestos. Sobre un

menor, con residencia habitual en Marruecos, se determina el derecho de
custodia y se organiza el régimen de visitas por parte de las autoridades
francesas —quienes asumieron su competencia judicial internacional vía
art. 12 del R. 2201/2003, dado que ante las mismas se está tramitando
una demanda de separación—. Si se pretendiera el reconocimiento de
dicha decisión en otro Estado miembro, como por ejemplo España,
resultarán aplicables las previsiones del R. 2201/2003. Incluso la norma
de fuente europea sigue aplicándose aún en el caso de que el Estado
miembro, donde se quiere que la decisión surta efectos, sea también
Estado parte del Convenio de La Haya de 1996 de protección de
menores, como sucede en el caso español.

b) La aplicación del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores, a

efectos del reconocimiento, requiere que la decisión provenga de un órgano
jurisdiccional de un tercer Estado que sea parte contratante del mencionado
Convenio. En este supuesto sí tiene un papel importante, como una condición
que se requiere para el reconocimiento, el criterio en el que se basó la
competencia de la autoridad que dictó la decisión.

Veamos otro ejemplo para explicar lo dicho. La autoridad española

aplicará el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores para
el reconocimiento de una decisión Suiza, en la que se establece el
derecho de custodia y se organiza un régimen de visitas sobre un menor
con residencia habitual en Marruecos. Las autoridades suizas, ante las
que se instó un proceso de divorcio de los progenitores, fueron
competentes para conocer de las medidas de protección del menor en
aplicación del artículo 10 del Convenio de La Haya de 1996 de protección
de menores. De entre los requisitos establecidos para que la decisión
surta efectos se controla que las autoridades suizas asumieran
competencia conforme a los criterios previstos en el Capítulo II del
Convenio (art. 23).

Tanto el R. 2201/2003, como el Convenio de La Haya de 1996 de protección de

menores, parten en su articulado del reconocimiento de pleno derecho de las
decisiones. En ambos casos se da igualmente a las partes la posibilidad de que
se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución. Si
bien, en el caso del Convenio de La Haya se seguirá el procedimiento
establecido en el Estado requerido, en el R. 2001/2003 se produce una
remisión al procedimiento previsto en el propio instrumento (Capítulo III
Sección 2ª). Hay que destacar que el reconocimiento incidental sólo está
previsto en el R. 2201/2003 (art. 21.3) y no en el Convenio de La Haya de
1996 de protección de menores.
En cuanto a los requisitos para que las decisiones surtan efectos:
a) En ninguno de los dos instrumentos se permite, como es habitual, el
control del fondo de la decisión cuyo reconocimiento se pretende.
b) En relación a los motivos que pueden ser alegados para denegar el
reconocimiento, a efectos didácticos, los vamos a dividir en dos bloques,
en función de que sean o no coincidentes en ambos textos.

Bloque 1) Condiciones que pueden alegarse para denegar el reconocimiento y

que no coinciden en ambos textos
El control de la competencia de la autoridad de origen que dictó la resolución
se realizará cuando resulte aplicable la norma convencional que exige que tal
autoridad responda a uno de los foros de competencia previstos en el Capítulo
II del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores. Si bien, y como
muestra de la confianza entre las autoridades de los distintos Estados, las
autoridades del Estado requerido se encuentran vinculadas por las
constataciones de hecho sobre las que ha basado la competencia la autoridad
que ha adoptado la medida.

Bloque 2) Condiciones que pueden alegarse para denegar el reconocimiento y

que coinciden en los dos textos
Ambos establecen, como motivo de denegación de reconocimiento, el orden
público si bien, en los dos casos, el interés superior del menor está presente en
su interpretación y aplicación.
La vulneración de los derechos de defensa tanto del menor como de quien se
opone al reconocimiento es un motivo de denegación del reconocimiento de la
decisión. En particular, en el marco del R. 2201/2003 no se obtendrá el
reconocimiento de la decisión dictada en rebeldía de quien se opone cuando
dicha persona no haya sido notificada en forma y con tiempo suficiente para
defenderse. El Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores recoge
de forma más general la denegación del reconocimiento, cuando quien se
opone no tuvo la posibilidad de ser oída en el proceso de origen.
La inconciabilidad de las decisiones es otra de las condiciones incluidas en
ambos instrumentos. Hay que advertir que debido a la materia objeto de las
resoluciones, y al contrario de lo que sucede con carácter general, la decisión
que prevalece será la posterior o la más reciente, ya que se entiende que la
última decisión es la que más se adecúa a la realidad del menor. Vemos los
distintos supuestos.
Para el R. 2201/2003 la decisión posterior primará sobre aquella que se
pretende reconocer:
a) En todo caso si es una decisión de una autoridad de otro Estado
miembro.
b) Si es una decisión de un tercer Estado, ésta tiene que provenir de las
autoridades de la residencia habitual del menor.
En el caso del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores,
igualmente, la decisión posterior primará sobre aquella que se pretende
reconocer:
a) En todo caso si viene de las autoridades de un Estado contratante
(aunque el texto no se refiere de forma expresa a este supuesto).
b) Si es una decisión de un Estado no contratante, ésta tiene que provenir
de las autoridades de la residencia habitual del menor.
En lo relativo a la ejecución de decisiones, la aproximación es también palpable
en el articulado de ambos instrumentos de distinta fuente. Regulándose, en el
marco del R. 2201/2003, por las previsiones de la Sección 2ª Capítulo III y, en
el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores, por el Capítulo IV.
Un tratamiento especial, sobre el que nos detendremos más adelante en el
epígrafe III de este tema, se ha dado a las decisiones relativas al derecho de
visita, así como a determinadas resoluciones que ordenan la restitución del
menor dictadas en el marco del Convenio de La Haya de 1980 (en relación con
este aspecto, véase lo apuntado en el Tema VII).

C) Cooperación entre autoridades

La cooperación entre autoridades se ha convertido en una técnica de solución
cada vez más utilizada, sobre todo, en materia de protección de menores. Su
origen se encuentra en los textos de la Conferencia de La Haya y
posteriormente, debido a su eficacia, se extiende a la normativa europea.
Tanto en el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores, como en
el R. 2201/2003, se crea un engranaje de cooperación entre autoridades que
ayuda a la consecución de los objetivos del texto, sistema que evidentemente
sólo puede emplearse entre Estados parte del convenio o entre Estados
miembros de la UE, respectivamente.
Tras el establecimiento de aspectos, entre otros, como el nombramiento de las
autoridades centrales, sus funciones generales, casos específicos en los que se
puede requerir su cooperación, ambos textos dedican una especial atención al
supuesto en el que una autoridad competente, por ejemplo de España como
Estado de residencia habitual del menor, ordena el acogimiento del menor en
un Estado distinto ya sea en un centro o en una familia (art. 56 del R.
2201/2003 y art. 33 del Convenio de La Haya de 1996 de protección de
menores).

Medidas a las que, además, el Convenio de La Haya de 1996 de

protección de menores, suma la posibilidad de que dicha autoridad
competente, en base al referido texto, haya decidido la protección
integral del menor mediante la constitución de una kafala o institución
análoga, siempre que su derecho material interno así lo prevea.

En ambos se prevé la intervención de las Autoridades Centrales o autoridades

competentes en cada Estado designadas con el propósito de facilitar la
materialización de la medida. Ahora bien, ¿qué papel se les confiere a las
citadas autoridades en estos asuntos?, ¿son dichas autoridades quienes podrán
aprobar la medida adoptada o su intervención es únicamente a efectos de
información y consulta? Como es habitual en los textos en los que se incorpora
el mecanismo de cooperación entre autoridades, el legislador es respetuoso
con el ordenamiento interno de los Estados y dicha opción será la prevista en
cada uno. Ahora bien, esta designación ha de estar en consonancia con el
criterio de protección de los menores, presente en el Convenio de La Haya de
1996 de protección de menores y en el R. 2201/2003.

Sobre este aspecto se ha pronunciado el TJUE en Sentencia de 26 de

abril de 2012, asunto C-92/12 PPU, interpretando la aplicación del
artículo 56.2 del R. 2201/2003. Así, el TJUE deja abierta la posibilidad de
que quien autorice el acogimiento en el Estado requerido pueda ser la
autoridad central u otra competente, en función de lo que establezca el
Derecho nacional. En lo que sí es muy claro el Tribunal es que la
autorización prevista en el artículo 56.2 tiene que otorgarla una
autoridad pública que sea independiente no inmersa en un conflicto de
intereses.

En lo que hace a la figura de la Autoridad Central en España, la Secretaria

General Técnica del Ministerio de Justicia es quien ha sido designada para
ambos instrumentos.

2. LEY APLICABLE: EL RÉGIMEN DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1996

DE PROTECCIÓN DE MENORES
El segundo de los sectores tratados por el Convenio de La Haya de 1996 de
protección de menores es el de la ley aplicable. No está de más recordar que el
R. 2201/2003 no regula la determinación de la ley aplicable.
Teniendo en cuenta el amplio número de medidas de protección incluidas en el
ámbito de aplicación del Convenio de La Haya de 1996 de protección de
menores y su carácter universal, por el que puede resultar aplicable el
ordenamiento de un Estado no contratante, la previsión de la normativa de
fuente interna, es decir, del artículo 9.6 del CC, no será aplicable.
Por lo tanto, podemos decir que cuando las autoridades españolas tienen
competencia para adoptar medidas de protección, bien vía R. 2201/2003, o,
bien vía Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores, la
determinación del derecho aplicable se hará siempre a través de las
previsiones que al respecto hace el instrumento convencional.

Veamos un ejemplo con la aplicación conjunta de normas de distintas

fuente. Para determinar la competencia de una autoridad para adoptar
medidas de protección sobre un menor nacional extranjero que tenga su
residencia habitual en España, se aplicará el R. 2201/2003. Establecida
dicha competencia, la autoridad española empleará el Convenio de La
Haya de 1996 de protección de menores para determinar el
ordenamiento que se aplicará con objeto de resolver la cuestión
planteada. (Véase la aplicación conjunta de los referidos textos que hace
la AP de Barcelona (Sección 12) en Sentencia de 23 de octubre de 2012).
Para completar el ejemplo puede suceder, además, que dicha medida se
trate de hacer eficaz en el territorio francés, las autoridades francesas
aplicarán para ello las normas del R. 2201/2003. Pero si se pretendiera
su eficacia en Marruecos, se emplearían los mecanismos del Convenio de
La Haya de 1996 de protección de menores.

La solución convencional con el objetivo, entre otros, de evitar las

complicaciones de la aplicación de un derecho extranjero, se inclina por
alcanzar la unión forum-ius y para ello la autoridad que se declare competente
para conocer aplicará su propia ley (art. 15.1). No obstante, de conformidad
con el apartado 2 del artículo 15, en la medida que la protección de la persona
o de los bienes del niño lo requieran, las autoridades competentes pueden
excepcionalmente aplicar, o tomar en consideración, la ley de otro Estado con
el que la situación mantenga un vínculo estrecho. El citado artículo recoge una
cláusula de excepción cuyo funcionamiento en este caso permite, si el interés
del menor lo requiere, aplicar un ordenamiento distinto al que normalmente
sería aplicable.
Para la atribución, ejercicio y extinción de la responsabilidad parental, el
Convenio consagra una auténtica norma de conflicto. De conformidad con el
artículo 14 del texto, la responsabilidad parental queda sometida a la ley de la
residencia habitual del menor, consiguiendo para la mayoría de los supuestos
que sea el mismo ordenamiento el que se aplique, tanto a la atribución y a la
extinción de la responsabilidad parental, como a las medidas de protección que
hubieran de adoptarse (dado que la competencia principal la tienen las
autoridades de la residencia habitual y estas aplicarán su ley interna). Ahora
bien, la inestabilidad de la conexión residencia habitual puede plantear
problemas de conflicto móvil, de forma que a lo largo del precepto se establece
qué ordenamiento jurídico regirá la atribución o extinción de la responsabilidad
parental, así como la continuidad en la aplicación del ordenamiento de la
antigua residencia habitual, aunque se produzca un cambio de residencia (art.
14.2 y 3). Se trata de un precepto complejo cuya aplicación en la práctica no
está exenta de dificultades.
La remisión que en el Convenio se hace al derecho material extranjero evita la
posibilidad de que se produzca un reenvío. Al igual que ocurre para el
reconocimiento de decisiones, el interés del menor tiene un peso fundamental
a la hora de excepcionar la aplicación del derecho extranjero por la activación
de la cláusula del orden público.

III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE CUSTODIA Y DE VISITA:

SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
La sustracción internacional de menores es un fenómeno que tiene lugar, con
carácter general, cuando un menor sobre el que los progenitores comparten el
derecho de custodia es trasladado por uno de ellos a un segundo Estado
impidiendo al otro progenitor el ejercicio de su derecho (desplazamiento del
menor); o bien cuando un progenitor, al que tras un procedimiento le ha sido
conferido el derecho de visita no devuelve al menor al lugar de su residencia
habitual, una vez trascurrido el periodo establecido (retención del menor).
Un aspecto clave, y previo al estudio de los supuestos, es la relación entre los
dos instrumentos más importantes que resultan aplicables, el R. 2201/2003 y
el Convenio de La Haya de 1980. Para una comprensión de las soluciones hay
que partir del hecho de que es el R. 2201/2003 el texto que permite la
aplicación de la solución contenida en la norma convencional al remitir a los
mecanismos de restitución incorporados en el Convenio de La Haya de 1980. Si
bien el R. 2201/2003 matiza las soluciones convencionales.

1. DESPLAZAMIENTO O RETENCIÓN ILÍCITA DE MENORES ENTRE LOS

ESTADOS MIEMBROS DE LA UE
Cuando el desplazamiento o retención ilícita del menor se produce, desde el
territorio del Estado miembro de la residencia habitual del menor, a un
segundo Estado miembro, resultan aplicables el R. 2201/2003 junto con el
Convenio de La Haya de 1980. Pasamos a analizar el cauce que se sigue para
solicitar que el menor sea devuelto al Estado miembro de su residencia
habitual, así como la decisión por parte de la autoridad competente, en torno a
la restitución del menor o permanencia (apartado A); a continuación se
estudiará como en el caso de denegación de la restitución, el R. 2201/2003
contiene previsiones que permiten hacer ineficaz la resolución de no devolución
(apartado B).

A) Solicitud y decisión sobre la restitución de menores desplazados o retenidos

de forma ilícita
El R. 2201/2003 contiene la respuesta jurídica en caso de traslado o retención
ilícita de un menor entre territorios de los Estados miembros. La determinación
del ámbito de aplicación del R. 2201/2003 es necesaria para el correcto
entendimiento del citado instrumento, y para su aplicación, de manera
conjunta, con el Convenio de La Haya de 1980.
En torno al ámbito de aplicación material hay que apuntar que el Reglamento
define el traslado ilícito transcribiendo, casi de forma literal, la definición que
hace el Convenio de La Haya de 1980. El artículo 2.11 del R. 2201/2003
entiende que hay traslado ilícito cuando: «a) se haya producido con infracción
de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de
la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación
del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o retención, y b) este derecho se ejercía,
en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o
conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta
cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de
los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el
consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor».
En los apartados nueve y diez del artículo 2 del R. 2201/2003 se precisa lo que
se entiende, a efectos del texto, por los derechos, tanto de custodia, como de
visita.
En relación al ámbito de aplicación espacial, delimita la aplicación de las
soluciones previstas sólo a los supuestos en los que el menor, con residencia
habitual en un Estado miembro es trasladado de este Estado al territorio de
otro Estado miembro.
En relación al ámbito de aplicación personal, la normativa prevista en materia
de sustracción únicamente será aplicable a los menores de dieciséis años.
En aplicación del R. 2201/2003 cuando un menor ha sido trasladado o retenido
de forma ilícita en un Estado miembro, distinto de aquel que tenía su
residencia habitual, y se solicita su devolución, la petición de devolución habrá
de formularse de conformidad con lo previsto en el Convenio de La Haya de
1980.

a) Mecanismo de restitución
A través del Convenio de La Haya del 1980 se tramitará la petición de
restitución del menor, mediante un mecanismo de resolución basado en la
cooperación entre autoridades. Esta vía es la más utilizada para resolver los
supuestos de sustracción, aunque no es obligatorio para el particular utilizarla
(a diferencia de la cooperación que se incorpora en el Convenio de La Haya de
1993 para la adopción internacional).
El Convenio de La Haya de 1980, al igual que otros Convenios centrados en la
cooperación, prevé la designación en cada Estado parte de una Autoridad
Central. A estas Autoridades se les encomienda la realización de una serie de
tareas (entre estas localizar al menor, incoar o facilitar la apertura de un
procedimiento judicial o administrativo, para conseguir la restitución inmediata
del menor, etc.). El Convenio de La Haya de 1980 tiene como objetivo la
inmediata restitución del menor al Estado de su residencia habitual, ya sea de
forma voluntaria, o tras una decisión judicial o administrativa (art. 11); por
tanto, la denegación de su devolución se ha de producir de forma excepcional.
Dicha decisión la toma, en el caso español, una autoridad judicial (en los
artículos 1901 a 1909 de la LEC de 1881 se arbitra un procedimiento para dar
cauce en el Derecho interno a las previsiones del Convenio y del Reglamento).
La autoridad competente del Estado al que el menor ha sido traslado o donde
es retenido puede denegar el retorno, si concurre alguna de las excepciones al
retorno establecidas en los artículos 12 y 13. Junto a ellas, el Convenio incluye
una peculiar cláusula de orden público en el artículo 20, si bien su redacción
matizada ha llevado a una escasa aplicación judicial de la misma. El artículo 20
establece: «La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12
podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del
Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales».
Es importante detenernos en analizar como el R. 2201/2003 ha ajustado las
soluciones del Convenio de La Haya de 1980.

b) Modificaciones del Convenio por la acción del Reglamento

Las matizaciones se proyectan en las excepciones cuya aplicación impiden el
retorno del menor al Estado de su residencia habitual. En particular el
Reglamento determina que la restitución no podrá ser denegada, basándose en
la letra b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, si las medidas
necesarias han sido adoptadas para la protección del menor, una vez que
retorne al Estado de donde fue desplazado.

El artículo 13 permite la denegación de la restitución cuando: «b) existe

un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro
grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en
una situación intolerable».

Si a pesar de todo, se aplica la excepción al retorno, todavía el órgano judicial

del Estado de la residencia habitual puede intervenir, dado que en el R.
2201/2003 se prevé el mantenimiento de la competencia de la citada autoridad
para decidir sobre el fondo del asunto (derechos de custodia y de visita), a
pesar de que, al haber sido trasladado de forma ilícita a un segundo Estado, no
se encuentre físicamente en dicho Estado.

B) Decisión de no restitución y mantenimiento de la competencia del juez de la

residencia habitual del menor antes del traslado
Conforme al R. 2201/2003, como acabamos de señalar, el progenitor que ve
denegada la restitución del menor puede presentar ante las autoridades de la
residencia habitual del menor, anterior al traslado o retención, una nueva
demanda sobre el fondo del asunto (derecho de custodia y de visita). Obtenida
ésta, si la resolución dictada por las citadas autoridades requiriera para ser
efectiva, la devolución del menor, la orden de no retorno o permanencia en el
Estado al que fue trasladado ilícitamente quedará sin efecto.

Veamos un ejemplo: un menor es trasladado desde España, lugar de

residencia habitual, a Alemania. El procedimiento de restitución,
tramitado en Alemania, termina ordenando la permanencia del menor
(art. 11 del R. 2201/2003 y Convenio de La Haya de 1980). En España
ante esta decisión el otro progenitor decide presentar una nueva
demanda sobre los derechos de custodia y de visita (art. 11.8 del R.
2201/2003), resolviendo las autoridades españolas competentes
adjudicar el derecho de custodia a favor del citado progenitor. Para su
efectivo ejercicio se requiere que el menor vuelva a España, por lo que
tras la emisión del pertinente certificado, el menor habrá de ser devuelto,
 dejando sin efecto la decisión de no restitución adoptada por las
autoridades alemanas (art. 42 del R. 2201/2003).

La fuerza ejecutiva de la decisión sobre el fondo del asunto se proyecta sobre

la restitución del menor, y, para ello el órgano judicial del Estado de la
residencia habitual extenderá el correspondiente certificado. Este certificado
contenido en el anexo VII del R. 2201/2003 legitima la extensión de los efectos
de una decisión nacional en los demás Estados miembros, al margen de un
procedimiento de exequátur. El órgano judicial de origen será la autoridad
encargada de la emisión, y podrá extenderlo siempre que se cumplan las
condiciones previstas en el apartado segundo del artículo 42. Será quién
pretenda dificultar la circulación de las decisiones el encargado de demostrar:
bien la irregularidad de la decisión bien, como se contiene en el apartado 2 del
artículo 47 del instrumento europeo, la existencia de una resolución
inconciliable dictada con posterioridad de aquella cuya ejecución se pretenda.
En definitiva, la última palabra, en los supuestos de sustracción o retención
ilícita de menores entre los Estados miembros, la tienen las autoridades de la
residencia habitual del menor antes del desplazamiento o de la retención
ilícitos.

2. DESPLAZAMIENTO O RETENCIÓN DE MENORES DE UN ESTADO

MIEMBRO DE LA UE A UN TERCER. ESTADO O VICEVERSA
Para estos supuestos no es posible aplicar las normas del R. 2201/2203. Con
carácter general, son las soluciones del Convenio de La Haya de 1980 las que
vendrá a resolver el traslado o retención cuando: el Estado de residencia
habitual del menor, del que fue trasladado, es un Estado contratante y el
Estado al que fue desplazado o en el que es retenido también es un Estado
contratante. En este caso la solicitud de devolución se producirá activando los
mecanismos de cooperación, que ya hemos visto. Si la decisión es de no
retorno, la autoridad del lugar de residencia del menor no puede hacer nada
más allá.
En el supuesto de que el traslado o la retención del menor se produzcan en un
país en el que el Convenio de La Haya de 1980 no es aplicable la dificultad de
que el menor sea retornado al Estado de su residencia habitual es mucho
mayor. En este supuestos mecanismos de solución diferentes a los
establecidos en el citado Convenio tendrán que ponerse en funcionamiento
para la resolución del asunto. (P. ej., solicitando el reconocimiento de
decisiones judiciales sobre los derechos de guarda y visita, e incluso, en su
caso, intentando la intervención de las autoridades diplomáticas o consulares.)

TEMA XXI: LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

I. INTRODUCCIÓN
El objetivo de este tema es el estudio de las obligaciones de alimentos
derivadas de las relaciones de familia, parentesco, matrimonio o afinidad. De
manera amplia, se entiende por «alimentos» (maintenance, aliments) el
derecho que tiene una persona (alimentista o acreedor de los alimentos) a
reclamar a otra persona (alimentante o deudor de los alimentos), con la que le
une un vínculo de parentesco, matrimonio o afinidad, lo necesario para
satisfacer sus necesidades vitales. A partir de esta definición amplia se
deducen los requisitos para la existencia de este derecho: una relación de
parentesco, matrimonio o afinidad entre alimentista y alimentante; una
situación de necesidad del alimentista (parte débil de la relación jurídica y, por
ende, necesitada de mayor protección), y suficiente capacidad económica del
alimentante que le permita, sin detrimento de su sustento propio, hacer frente
a la obligación de alimentos.

No se incluyen en este concepto otras obligaciones «alimenticias» cuyo

fundamento sea estrictamente una relación contractual. Se trata en estos
casos de negocios jurídicos que bien cancelan una obligación de pago de
alimentos (p. ej. permuta de pago de pensión de alimentos a un hijo por
un X% de la propiedad de una vivienda), o bien responden a la
necesidad de complementar los ingresos de una persona mayor (p. ej. en
el ámbito familiar es frecuente que el complemento sea de alimentos,
formalizándose mediante cesión de la nuda propiedad de un inmueble a
cambio de una pensión vitalicia de manera que el rentista, además de
percibir la renta, retiene el usufructo vitalicio).

La evolución del Derecho de familia así como los cambios sociales, económicos
y jurídicos tienen un marcado reflejo en la regulación jurídica de la obligación
alimenticia en supuestos de tráfico externo. Por un lado, piénsese en los
factores que pueden «internacionalizar» el cobro de los alimentos: el aumento
cuantitativo de familias cuyos miembros poseen distinta nacionalidad o son
doble nacionales; las familias con domicilio o residencia habitual en diferentes
países; el incremento de crisis matrimoniales internacionales; las diferentes
concepciones jurídicas de la familia o del matrimonio. Y, por otro lado,
piénsese también que, en un contexto como el descrito, los desplazamientos
transfronterizos pueden representar un obstáculo adicional para el cobro de los
alimentos y ser un factor que permita al deudor sustraerse con mayor facilidad
de sus obligaciones, lo que justifica una mayor intervención de los poderes
públicos en un campo tradicionalmente reservado a la esfera privada familiar.
Pues bien, la necesidad de garantizar adecuadamente el cobro de las deudas
alimenticias, y la incidencia que el defecto de pago puede tener no sólo en la
familia concernida sino también en el equilibrio social y económico de la
colectividad entera, son premisas que justifican, en el plano de las soluciones
de tráfico externo, un régimen especial desvinculado de las normas aplicables
a la relación familiar que fundamenta dichas obligaciones de alimentos. No
obstante esta afirmación, cabe señalar que los principios informadores de las
obligaciones de alimentos, al igual que otras obligaciones del Derecho de
familia, velan por la protección de la parte más débil (normalmente el acreedor
de los alimentos) y, tratándose de menores, ha de tenerse siempre en cuenta
su interés superior.
Este régimen especial viene establecido básicamente en varios instrumentos
normativos: (1) el Reglamento 4/2009 (CE) del Consejo, de 18 de diciembre
de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la
ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de
alimentos (en lo sucesivo, R. 4/2009 o R. de alimentos); (2) el Convenio sobre
cobro internacional de alimentos para niños y otros miembros de la familia,
hecho en La Haya el 23 de noviembre de 2007 (en lo sucesivo, Convenio de La
Haya de 2007); y (3) el Protocolo sobre la ley aplicable a las obligaciones
alimenticias, hecho en La Haya el 23 de noviembre de 2007 (en lo sucesivo,
Protocolo de La Haya de 2007).
En el ámbito del DIPr de fuente interna, la aplicación de las reglas del artículo
23 de la LOPJ (para la competencia judicial) y las conexiones del artículo 9.7
CC (para la ley aplicable) han quedado desplazadas cuando sea de aplicación el
citado Reglamento, como examinaremos en los apartados correspondientes.

II. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 4/2009 Y SUS

CLÁUSULAS DE COMPATIBILIDAD
El R. 4/2009 no precisa su ámbito de aplicación en relación a supuestos
internacionales ni transfronterizos, sino que parte de un planteamiento de base
que persigue eliminar barreras jurídicas en el reconocimiento mutuo en el
espacio de justicia europeo de resoluciones de alimentos. En este sentido, el
Reglamento proclama como objetivo que el acreedor de alimentos cuente con
medios que le permitan obtener fácilmente en un Estado miembro una
resolución que tenga automáticamente fuerza ejecutiva en otro Estado
miembro, sin ninguna formalidad (Cdo. [Considerando] 9). Para su
consecución, el Reglamento aúna las disposiciones sobre los conflictos de
jurisdicción, los conflictos de leyes, el reconocimiento, la fuerza ejecutiva, la
ejecución de decisiones y la cooperación entre autoridades centrales (Cdo. 10).
La convergencia de sectores exige determinar en su sede cuándo se aplica el
Reglamento y cuándo no; si bien, en este momento, cabe realizar una
delimitación amplia de su campo de aplicación por referencia a tres ámbitos
diferenciados: el temporal, el espacial y el material:
a) Ámbito de aplicación temporal . Este Reglamento es de aplicación
completa desde el 18 de junio de 2011. Solo los procedimientos de
reconocimiento y ejecución incoados antes de dicha fecha, y que estén
en curso, seguirán tramitándose por lo dispuesto en el R. 44/2001 (vid.
Tema VI).
b) Mayores dificultades plantea la determinación de su ámbito de aplicación
espacial. Ello es debido a dos circunstancias. La primera, que no todos
los Estados miembros participan del Reglamento en igual medida, dado
que en el espacio de justicia de la Unión Europea la participación del
Reino Unido e Irlanda y la del Reino de Dinamarca depende del ejercicio
de sus opciones, en los términos acordados en sus respectivos Protocolos
adicionales al TFUE. En este sentido, mientras que para el Reino Unido e
Irlanda son aplicables las disposiciones del R. 4/2009 y del Protocolo de
la Haya de 2007 (Decisión de la Comisión de 8 de junio de 2009), el
Reino de Dinamarca, en principio, no participa en la adopción del
Reglamento. Esta afirmación debe matizarse en la medida en que dicho
Estado ha decidido aplicar el Reglamento en sus relaciones con la UE,
 con excepción de las disposiciones relativas a la ley aplicable y a la
cooperación de autoridades centrales.
c) Por último, ¿cuál es ámbito de aplicación material? El Reglamento se
aplicará a las obligaciones de alimentos derivadas de una relación
familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad (art. 1.1). El concepto
obligación de alimentos deberá interpretarse de manera «autónoma». En
este sentido, y tomando en cuenta las decisiones del TJUE, la obligación
de alimentos abarca no sólo las prestaciones legales cuyo objeto sea la
satisfacción de las necesidades socioeconómicas de la persona a partir de
una relación de familia, sino también otras prestaciones cualquiera que
sea su denominación (pensión, alimentos, deber de socorro,
manutención, cargas del matrimonio) o su modalidad (prestaciones
periódicas o por importe total).

El TJUE hizo una interpretación amplia de estas prestaciones incluyendo,

por ejemplo, las establecidas por la ley con el objetivo de subvenir [venir
en auxilio de alguien] las necesidades económicas de ciertas personas, y
que se imponen sobre parientes o personas con mayores recursos
(STJCE 20 marzo 1997, C-295/95, Jackie Farrell); las pensiones
compensatorias derivadas de una ruptura de la relación conyugal (STJCE
6 marzo 1980, C-120/79, De Cavel y STJCE 27 febrero 1997, C-220/95,
Antonius van den Boogaard). No están incluidas en esta calificación
aquellas obligaciones cuyo fundamento sea estrictamente una relación
contractual o incluso un daño extracontractual.

En cuanto a las reglas de complementariedad con otros instrumentos

internacionales, cabe hacer dos observaciones de distinta naturaleza. En
primer lugar, las especiales relaciones de la Unión Europea en la negociación y
adopción de los Convenios de la Conferencia de la Haya de DIPr, muy
especialmente a partir de su incorporación como miembro de pleno derecho de
la Conferencia (3-IV-2007). Sobre esta cuestión, recordemos que la otrora
Comunidad Europea participó en la negociación y adopción del Convenio de La
Haya de 2007 y del Protocolo de La Haya de 2007. Dichos instrumentos van a
tener que ser considerados en su relación con el R. 4/2009, según veremos en
los apartados relativos al reconocimiento y a la ley aplicable, respectivamente.
Baste con señalar que el Convenio ha entrado en vigor el 1 de enero de 2013.
Los Estados miembros, con la excepción de Dinamarca, han quedado
vinculados por dicho Convenio en virtud de la aprobación del mismo por parte
de la UE (Decisión del Consejo 2011/432, sobre la aprobación del Convenio, de
9 de junio —DO de 22 julio 2011), mientras que el Protocolo (entrada en vigor
el 1 agosto 2013), de mayor relevancia para el Reglamento, es de aplicación
(provisional) desde el 18 de junio de 2011 en virtud de la Decisión de la UE de
30 noviembre 2009, DOUE de 16 diciembre 2009), siendo el instrumento que
va a determinar la ley aplicable a las obligaciones de alimentos en los Estados
miembros de la UE (salvo Dinamarca). En segundo lugar, el R. 4/2009 no
afectará a la aplicación de los convenios y acuerdos bilaterales o multilaterales
de los que sean parte uno o más Estados miembros (en el momento de su
adopción) y que se refieran a las materias reguladas por él (art. 69.1). Ahora
bien, en las relaciones entre los Estados miembros, el Reglamento prevalecerá
sobre los convenios o acuerdos referidos a su ámbito material y de los que
sean parte los Estados miembros (art. 69.2), sin perjuicio de la aplicación del
Convenio de 23 de marzo de 1962 entre Suecia, Dinamarca, Finlandia, Islandia
y Noruega (art. 69.3). En relación con el Convenio de Lugano de 2007, aunque
el R. 4/2009 nada diga en su cláusula de compatibilidad general, habrá de
tenerse en cuenta la referencia que realiza al mencionado Convenio en los
artículos 4.4 (elección de foro) y 6 (competencia subsidiaria).

III. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

1. LAS REGLAS DE COMPETENCIA JUDICIAL DEL REGLAMENTO 4/2009

A) Irrelevancia del domicilio del demandado en un tercer Estado a efectos de

aplicación de los foros del Reglamento 4/2009
En el diseño de los foros de competencia judicial, el R. 4/2009 cubre un amplio
espectro de situaciones y hace inoperante el recurso a las normas de
competencia judicial de fuente interna. En este sentido se dice que presenta
«vocación de plenitud». El Reglamento parte de la base de que la mejor
manera de preservar los intereses de los acreedores de alimentos y de
favorecer una buena administración de justicia en la UE es garantizando la
aplicación generalizada de unas nuevas reglas. A tal fin, el hecho de que el
demandado tenga su residencia habitual en un tercer Estado deberá dejar de
ser una causa de inaplicación de las reglas europeas de competencia y, en
adelante, deberá excluirse toda regla de competencia del Derecho nacional
(Cdo. 15).
Esto significa, en relación al criterio de aplicación personal en el contexto de la
competencia judicial, que el Reglamento se aparta de la solución del R.
1215/2012 así como de su antecesor R. 44/2001 (domicilio del demandado en
un Estado miembro, vid. Tema III), y deberá aplicarse aunque el demandado
tenga su residencia habitual en un Estado tercero. Por la misma razón, ya no
cabe la aplicación de las normas de competencia judicial internacional de la
LOPJ en esta materia.
El esquema general de ordenación de las reglas de la competencia puede
estudiarse distinguiendo cuatro grandes rubros o ítems: el primero, relativo a
los foros generales de competencia judicial (B); el segundo, referido a la
posibilidad de electio fori (C); el tercero, el establecimiento de unos foros
especiales de competencia (D); y, el cuarto, resolviendo otros problemas de la
competencia judicial (E).

B) Soluciones generales para la determinación de la competencia judicial

El Reglamento establece como foros generales de competencia (art. 3) el
órgano jurisdiccional del lugar donde el demandado tenga su residencia
habitual o el órgano jurisdiccional del lugar donde el demandante tenga su
residencia habitual. Mantiene el foro por accesoriedad a la acción relativa al
estado civil, aclarando que, si la demanda de alimentos es accesoria a una
acción en materia de responsabilidad parental, el órgano jurisdiccional que
conozca de esta demanda será competente para pronunciarse también sobre la
reclamación de alimentos, con la salvedad de que si esta competencia se basa
únicamente en la nacionalidad de una de las partes, este foro no operará. La
conexión residencia habitual es una novedad respecto de la anterior regulación
(ex. art. 5.2 R. 44/2001) que se basaba en el domicilio.

C) Posibilidad de electio fori

El artículo 4 prevé la posibilidad de elección del foro limitada a unos tribunales
determinados (los del Estado miembro en el que una de las partes tenga su
residencia habitual o los del Estado miembro del que sea nacional una de las
partes), estableciendo que dicha elección no podrá operar cuando se refiera a
alimentos respecto de un menor de edad (menores de 18 años). Asimismo,
prevé la posibilidad de elección de foro respecto de las obligaciones de
alimentos entre cónyuges y excónyuges. El mencionado precepto fija las
condiciones de validez del convenio de elección de foro y el carácter exclusivo
de la competencia así atribuida, salvo pacto en contrario. La introducción de
esta posibilidad es un rasgo distintivo y novedoso respecto de su precedente
regulación (antiguo art. 5, R. 44/2001) que no contemplaba la elección de
tribunal en materia de obligaciones de alimentos.

D) Otros foros de competencia judicial

Se prevé la competencia basada en la comparecencia del demandado
(sumisión tácita, art. 5). Una competencia subsidiaria se establece en el
artículo 6 según la cual, cuando ningún Estado miembro vinculado por el
Reglamento ni por el Convenio de Lugano resulte competente de acuerdo con
lo previsto en los artículos 3, 4 y 5, serán competentes los tribunales del
Estado miembro de la nacionalidad común de las partes. El artículo 7, a su vez,
incluye un foro de necesidad de carácter excepcional, a favor de los órganos
jurisdiccionales de cualquier Estado miembro, cuando ningún otro Estado
miembro sea competente de acuerdo con lo establecido en los artículos 3, 4 y
5 y siempre que el procedimiento no pueda razonablemente introducirse o
llevarse a cabo en un Estado tercero con el que el litigio tenga una estrecha
relación. Debe, además, existir una conexión suficiente entre el litigio y el
Estado miembro del tribunal que pretenda conocer. También se prevé una
norma específica en materia de medidas provisionales y cautelares (art. 14).

2. OTROS PROBLEMAS PROCESALES DE LA COMPETENCIA JUDICIAL

El Reglamento, dada su vocación de plenitud, se ocupa de los problemas
procesales que pueden plantear estos foros. En concreto, las cuestiones
relacionadas con el momento temporal en que ha de entenderse que un
órgano jurisdiccional conoce de un litigio de alimentos (art. 9), la verificación
de la competencia (art. 10), la verificación de la admisibilidad (art. 11), la
litispendencia (art. 12) y la conexidad (art. 13). En la medida en que dichos
problemas procesales son muy similares a los analizados en el Tema III, nos
remitimos a las consideraciones ahí efectuadas.
Mayor novedad aporta el artículo 8 referido a los límites del procedimiento. El
precepto no permite al deudor, cuando se haya dictado una resolución en un
Estado miembro o en un Estado parte del Convenio de La Haya de 2007, la
iniciación en otro Estado miembro de un procedimiento de modificación de la
resolución o de adopción de una nueva resolución, mientras el acreedor
continúe residiendo habitualmente en el Estado en que se dictó la primera
resolución. Se trata de una norma de competencia adicional que garantiza que
una demanda de modificación o de obtención de una nueva resolución será
conocida en el mismo Estado en que se dictó la primera.
A continuación se estudiarán las normas de conflicto de leyes para la
determinación de la ley aplicable a las obligaciones de alimentos. Como
habíamos anticipado, la firma del Protocolo de La Haya de 2007 por parte de la
UE ha posibilitado su inserción por referencia en el Reglamento de alimentos.

IV. LA LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES DE ALIMENTOS

El artículo 15 del R. 4/2009 es el precepto que determina la ley aplicable a las
obligaciones alimenticias. Dicho artículo no desarrolla las soluciones de ley
aplicable sino que incorpora, por referencia, las contenidas en el Protocolo de
La Haya de 2007, limitando dicha incorporación a los Estados miembros que
estén vinculados al Protocolo. Como hemos anticipado en el Apartado II, el
Protocolo no vincula al Reino de Dinamarca pero sí es aplicable al Reino Unido
e Irlanda (Decisión de la Comisión 8 de junio de 2009).
En relación a la participación de la UE en la Conferencia de La Haya de DIPr,
conviene recordar que la UE es miembro de pleno derecho de la Conferencia
(incorporación formalizada el 3 de abril de 2007) y que dispone de
competencia exclusiva para la celebración de acuerdos internacionales cuando
dicha celebración esté prevista en un acto legislativo de la Unión y sea
necesaria para ejercer su competencia interna, o en la medida en que pueda
afectar a normas comunes (art. 3.2 del TFUE). Habiendo sido aprobado el
Protocolo «en nombre de la Comunidad Europea», en virtud de la Decisión del
Consejo de 30 de noviembre de 2009, puede afirmarse que su ratificación por
la Unión hace que el mencionado Protocolo entre en vigor para todos sus
Estados miembros (excepto Dinamarca), sin necesidad de que estos tengan
que hacer ninguna manifestación de voluntad adicional.
El Protocolo de la Haya de 2007 tiene como finalidad garantizar una mayor
seguridad jurídica y previsibilidad a los acreedores y deudores de pensiones
alimenticias. Su objeto es la concreción de la ley aplicable a las obligaciones
que deriven de una relación de familia, filiación, matrimonio o afinidad,
incluyendo las obligaciones alimenticias a favor de un niño con independencia
de la situación conyugal de sus padres. En este sentido coincide con el ámbito
material del R. 4/2009. Debe retenerse que las decisiones dictadas en
aplicación del Protocolo no prejuzgan la existencia de alguna de estas
relaciones en el Derecho interno (art. 2.1).
Establecido así su ámbito de aplicación material, ha de precisarse a
continuación su aplicación universal. En primer lugar, reparar que el Protocolo
no admite reservas a sus disposiciones (art. 27). En segundo lugar, el
Protocolo se aplica incluso si la ley aplicable es la de un Estado no contratante
(art. 2). Este alcance universal debe ser matizado de inmediato respecto de los
Convenios de la Haya de 1973 y de 1956 que seguirán estando en vigor entre
los Estados contratantes que no se encuentren a su vez vinculados por el
Protocolo de 2007. Finalmente, y respecto de las soluciones del artículo 9.7
CC, resultan inaplicables, pues, como se recordará, ya habían sido desplazadas
por el citado Convenio de 1973.
1. SOLUCIONES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE

A) Regla general para determinar la ley aplicable

Para determinar la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, el Protocolo
establece un sistema de conexiones que, partiendo de una regla general, va
especializándose en función de la relación familiar de que trae causa la
obligación de alimentos, buscando de este modo la concreción del principio
favor creditoris. La regla general establece la aplicación de la ley de la
residencia habitual del acreedor, salvo que el propio texto normativo disponga
lo contrario. En caso de cambio de residencia, se aplicará la ley del Estado de
la nueva residencia desde el momento en que se produce el cambio (art. 3). El
Protocolo establece una única conexión general y, a continuación, señala unas
normas especiales a favor de determinados acreedores, como veremos a
continuación.

B) Normas especiales a favor de determinados acreedores

En tres supuestos se aplicará la ley del foro si el acreedor no puede obtener
alimentos del deudor en virtud de la ley de su residencia habitual. Repárese
que la lex fori no va a operar en defecto de la ley de la residencia habitual,
sino sólo cuando el resultado perseguido (obtención de los alimentos) no se
consiga mediante la primera conexión. Los supuestos son, de acuerdo con al
artículo 4: obligaciones alimenticias de los padres a favor de los hijos,
obligaciones alimenticias de otras personas distintas a los padres a favor de
personas que no hayan alcanzado la edad de 21 años y obligaciones de los
hijos a favor de los padres.
El Protocolo establece otro supuesto de aplicación de la lex fori: cuando el
acreedor de los alimentos hubiere acudido en reclamación ante las autoridades
competentes del Estado de la residencia habitual del deudor. En este caso, sólo
podrá aplicarse la ley de la residencia habitual del acreedor (conexión general)
si éste no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley del foro (ley
de la residencia habitual del deudor). Se invierte pues el orden de las
conexiones, lo que significa que si el acreedor no quiere que se le aplique la ley
de la residencia habitual del deudor (demandado) no deberá interponer la
acción ante los tribunales antedichos, que vendrían obligados a aplicar la lex
fori (en este caso, ley de la residencia habitual del deudor, con la salvedad
indicada).
Por último incluye, como conexión de cierre, la ley de la nacionalidad común
del acreedor y del deudor, si es que existe. Esta conexión se aplicará en todos
los casos (supuesto general del artículo 3 y supuestos especiales del art. 4
apartados 2 y 3), pero solo si el acreedor no puede obtener alimentos en virtud
de las anteriores conexiones. Dado el tenor literal de la norma, parece tratarse
de una conexión orientada a la protección del acreedor (favor creditoris),
prevista solo para acreedores-demandantes y no aplicable a deudores-
demandantes en demandas de modificación.

C) Normas especiales referidas a cónyuges y excónyuges

A las obligaciones alimenticias entre cónyuges y excónyuges (o entre personas
cuyo matrimonio haya sido anulado) no se les aplicará la ley de la residencia
habitual del acreedor, si una de las partes se opone y siempre que la ley de
otro Estado (en particular la ley de la última residencia habitual común)
presente una vinculación más estrecha con el matrimonio. En este supuesto,
se aplicará la ley de ese otro Estado. El artículo 5 funciona como cláusula de
escape, previendo la aplicación de una ley previsiblemente más próxima o
estrecha al matrimonio que la de la residencia habitual del acreedor de
alimentos (conexión general), y, sólo operará si se dan dos circunstancias
acumulativas: que una de las partes (acreedor o deudor) se oponga a la
aplicación de la ley designada por la conexión general, y siempre que la ley de
otro Estado presente una vinculación más estrecha con el matrimonio.

D) Juego de la autonomía de la voluntad

El Protocolo de La Haya de 2007 da entrada a la autonomía de la voluntad de
la partes al permitir la designación de la ley aplicable en dos situaciones y solo
respecto de un conjunto de leyes predeterminadas. Esta posibilidad no se
aplica a las obligaciones a favor de menores de 18 años. De una parte, cabe la
designación de ley aplicable a los efectos de un procedimiento específico que
se abra en un determinado Estado siendo solo la ley de dicho Estado la que las
partes pueden elegir (se permite descartar así la ley de la residencia habitual).
Y, de otra parte, cabe la elección de ley (no limitada a un procedimiento
específico) pudiendo, acreedor y deudor, designar como aplicable a una
obligación alimenticia: la ley de un Estado del cual alguna de las partes sea
nacional en el momento de la designación; la de la residencia habitual de una
de las partes en el momento de la designación; la elegida por las partes para
regir sus relaciones patrimoniales; y la elegida por las partes para regir su
divorcio, separación de cuerpos o la ley efectivamente aplicada a tal divorcio o
separación.

2. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE Y PROBLEMAS DE APLICACIÓN

El ámbito de la ley aplicable abarca un amplio abanico de cuestiones jurídicas
tomadas, en parte, del precedente Convenio de La Haya de 1973, pero
ampliadas dada la finalidad modernizadora del Protocolo. La ley designada va a
determinar en qué medida y a quién puede el acreedor solicitar alimentos, si
puede solicitarlos retroactivamente, la base para el cálculo de la cuantía de
alimentos y su actualización o «indexación», la legitimación para iniciar el
procedimiento en la materia (pero no regulará las cuestiones relativas a la
capacidad procesal y a la representación en juicio), la prescripción y plazos de
inicio de la acción, y el alcance de la obligación del deudor cuando un
organismo público solicite el reembolso de prestaciones al acreedor a título de
alimentos.
Ante los problemas de aplicación de las normas de conflicto, el Protocolo
arbitra respuestas específicas respecto del reenvío, del orden público, de los
conflictos internos y de la remisión a sistemas jurídicos no unificados, tanto de
carácter personal como de carácter territorial. En relación al reenvío, cuando el
Protocolo dice «ley» quiere significar el «derecho en vigor en un Estado, con
exclusión de las normas de conflicto de leyes» (art. 12); es decir, no admite el
reenvío. Si la aplicación de la ley designada conforme a las normas del
Protocolo resulta —en cuanto a sus efectos— manifiestamente contraria al
orden público del foro, podrá rechazarse (art. 13). Los Estados contratantes no
vienen obligados a aplicar las normas del Protocolo a los conflictos internos
(art. 15.1). Por último, el Protocolo contiene unas reglas muy detalladas para
resolver la remisión a sistemas plurilegislativos (arts. 16 y 17). Básicamente,
para sistemas legislativos no unificados de carácter territorial, los conflictos
interterritoriales se solucionan por remisión a las normas en vigor en el Estado
en cuestión, cuando existieren (art. 16.2, apart. a) y, en ausencia de tales
normas, se aplicará la ley de «la unidad territorial» designada conforme a lo
dispuesto en el artículo 16.1. Para los conflictos de carácter interpersonal la
solución vendrá dada igualmente por las normas en vigor en el Estado
concernido.

V. EL RECONOCIMIENTO, FUERZA EJECUTIVA Y EJECUCIÓN DE

RESOLUCIONES EN MATERIA DE ALIMENTOS

1. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN ESTABLECIDO EN EL R. 4/2009

Como hemos avanzado al exponer el ámbito de aplicación del R. 4/2009, la
eficacia extraterritorial de resoluciones judiciales en materia de alimentos es el
objetivo prioritario del Reglamento. Hemos examinado las reglas sobre
competencia judicial que buscan favorecer una buena administración de
justicia en la Unión Europea. También hemos analizado las normas unificadas
de conflicto de leyes que van a determinar solo la ley aplicable a las
obligaciones de alimentos, articulada en el Protocolo de la Haya de 2007. Pues
bien, la incorporación de dicho Protocolo va a provocar, en el sector del
reconocimiento y ejecución de resoluciones, importantes consecuencias, tanto
para la determinación de su aplicación (supuestos en que se aplica el
Reglamento) como para el procedimiento (doble régimen en atención a la
vinculación o no al Protocolo del Estado miembro de origen de la resolución).
Veamos estas consecuencias.
¿En qué supuestos se aplica el Reglamento en el contexto del reconocimiento y
ejecución? El texto no lo indica de manera expresa. Lo que señala el R. 4/2009
es que las resoluciones contempladas por el Reglamento deberán seguir las
reglas contenidas en el mismo para su reconocimiento y ejecución (art. 16),
afirmación que obliga a despejar la definición de resolución en este contexto.
El Reglamento la define como cualquiera dictada en materia de obligaciones de
alimentos por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro con
independencia de su denominación, así como el acto por el que se liquidan las
costas del proceso (art. 2.1). El concepto órgano jurisdiccional u órgano
jurisdiccional de origen incluye las autoridades administrativas de los Estados
miembro con competencia en materia de obligaciones de alimentos (arts. 2.1.9
y 2.2). Y por último resaltamos la «bifurcación» del procedimiento de
reconocimiento y ejecución, según sea la procedencia de la resolución de un
Estado miembro vinculado por el Protocolo, o de un Estado miembro no
vinculado por el mismo Protocolo.
Si la resolución no procede de un Estado miembro de la UE, entrarán en
aplicación los convenios internacionales de los que España sea parte. En
particular, los de la Conferencia de La Haya (1953 y 2007) y los bilaterales (p.
ej. Convenio hispano-uruguayo de 1989). Con carácter residual, resultará
aplicable el Convenio de Nueva York de 1956.

A) Reconocimiento y ejecución de decisiones dictadas en un Estado miembro

vinculado por el Protocolo de La Haya de 2007
Si la resolución de alimentos procede de un Estado miembro vinculado por
Protocolo de la Haya será reconocida sin procedimiento alguno. No cabrá
impugnar su reconocimiento y gozarán de fuerza ejecutiva en cualquier Estado
miembro sin necesidad de otorgamiento de la ejecución, siempre y cuando
sean ejecutivas en el Estado miembro de origen de la resolución. La
justificación de este régimen radica en que para la determinación de la ley
aplicable se han seguido las reglas del Protocolo de La Haya de 2007. De
donde se deduce que ya no es necesario un procedimiento para que gocen de
fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros (excepto Dinamarca), y sin
que el Estado miembro de ejecución controle el fondo de la resolución. La
novedad más importante del R. 4/2009 es la supresión del procedimiento de
exequátur (art. 17) en beneficio de la libre circulación de decisiones; o, por ser
más exactos, la extensión de la autoridad sustancial y ejecutoria de la
sentencia de origen en todos los Estados miembros vinculados por el Protocolo
de La Haya 2007.
El objetivo de esta supresión de exequátur es permitir el cobro del crédito
alimenticio recogido en la resolución. No implica, en ningún caso, que el Estado
miembro requerido tenga que reconocer las relaciones familiares, de
parentesco, matrimonio o afinidad que subyacen como fundamento de la
obligación de alimentos en la resolución reconocida, como ya se ha avanzado.
En consecuencia, y siguiendo las disposiciones del Reglamento, puede
afirmarse que estamos ante un «título europeo» directamente ejecutable en
los demás Estados miembros (salvo Dinamarca) y, por ende, la resolución
ejecutiva permitirá la puesta en marcha de las medidas cautelares previstas en
el Estado miembro de ejecución.
A efectos de la ejecución habrán de acompañarse de los siguientes
documentos: una copia de la resolución que reúna las condiciones necesarias
para establecer su autenticidad; el extracto de la resolución expedido por el
órgano jurisdiccional de origen mediante el formulario; si ha lugar, un
documento que establezca el estado de los atrasos y que indique la fecha en
que se efectuó el cálculo; y, finalmente, la transcripción o traducción del
contenido del formulario en la lengua oficial del Estado miembro de ejecución,
cuando así fuere exigido (art. 20.1).
¿Cabe denegar la ejecución de la resolución? ¿Cabe suspenderla? ¿Cabe
solicitar un reexamen o revisión de la misma? ¿Ante qué autoridad? Estas
posibilidades existen a favor del deudor en supuestos tasados. Veamos los
mismos.
En relación a la denegación de la ejecución, es posible, a instancias del deudor
y ante el órgano jurisdiccional competente del Estado miembro de ejecución,
en dos supuestos: cuando el derecho a obtener la ejecución de dicha
resolución haya prescrito y, cuando la resolución cuya ejecución se pretende
sea incompatible con otra dictada en el Estado miembro de ejecución, o con
una resolución dictada en otro Estado miembro o en otro Estado que reúna las
condiciones necesarias para ser reconocida en el Estado miembro de ejecución.
El Reglamento aclara que no se considerará una resolución incompatible
aquella que tenga por efecto modificar una resolución anterior de obligación de
alimentos debido a un cambio de circunstancias. En cuanto a la suspensión de
la ejecución cabe su solicitud, igualmente a instancias de deudor ante la
autoridad competente del Estado miembro de ejecución. Procede pedirla
cuando en el Estado miembro de origen se suspenda la fuerza ejecutiva de la
resolución.
La solicitud de un reexamen o revisión es posible, también a instancia del
deudor, ante la autoridad competente del Estado de origen de la resolución.
Esta solicitud procede en casos tasados: cuando en el proceso se haya
vulnerado el derecho de defensa por falta de notificación de la demanda o por
insuficiente tiempo para la defensa, o cuando el deudor no haya podido
impugnar la demanda por causa mayor o circunstancias extraordinarias ajenas
a su responsabilidad, a menos que hubiere recurrido (cuando hubiere podido
hacerlo).

El plazo de solicitud de reexamen vence a los 45 días contados desde

que el demandado haya tenido conocimiento efectivo del contenido de la
resolución. Si prospera esta solicitud de reexamen, la resolución será
declarada nula e ineficaz. No obstante, el acreedor conserva las ventajas
que se derivan de la suspensión (interrupción) de los plazos de
prescripción o caducidad. También conserva el derecho de solicitar el
pago retroactivo de alimentos que le hubieren podido ser reconocidos en
el proceso inicial.

B) Reconocimiento y ejecución de decisiones dictadas en un Estado miembro

no vinculado al Protocolo de La Haya de 2007
Las sentencias dictadas en un Estado miembro que no se encuentre vinculado
por el Protocolo de La Haya de 2007 (solamente Dinamarca) serán reconocidas
de acuerdo a un procedimiento automático sujeto a unos motivos de
denegación y a una declaración de ejecutabilidad. Baste señalar como rasgos
generales del reconocimiento automático, la ausencia, en una primera fase, de
procedimiento jurisdiccional y de control de los motivos de denegación para
resolver el reconocimiento y la declaración de ejecutividad. Una vez dictada la
declaración (segunda fase), cabe recurso donde se podrán controlar los
motivos, tasados, para el no reconocimiento. En relación a las formalidades
documentales de la solicitud, la adopción de medidas provisionales o
cautelares, la ejecución parcial, la fuerza ejecutiva provisional y la prohibición
de revisión del fondo del asunto, nos remitimos a las consideraciones
efectuadas en el Tema VI.

2. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RECONOCIMIENTO ESTABLECIDO EN

EL CONVENIO DE LA HAYA DE 2007
Como ya hemos avanzado, el Convenio de La Haya de 2007 ha entrado en
vigor el 1 de enero de 2013. Al tratarse de un Convenio interpartes solo
obligará a las relaciones entre los Estados contratantes. El objetivo de este
Convenio es lograr la mayor eficacia en el cobro de alimentos debidos a niños y
a otros miembros de la familia, e instaura como mecanismos básicos un
sistema de cooperación de autoridades y un sistema de reconocimiento y
ejecución de decisiones, aplicable entre los Estados parte.
¿Cuándo se aplica el Convenio de La Haya de 2007? Empezando por las
relaciones entre Estados miembros de la UE, y teniendo en cuenta lo dispuesto
en el artículo 69.2 del R. 4/2009, este Convenio no se aplicará en las
relaciones entre los Estados miembros (todos, incluido el Reino de Dinamarca).
¿Qué sucede en las relaciones entre Estados miembros y terceros Estados? La
Unión Europea ha firmado el Convenio en nombre de sus Estados miembros,
por lo tanto, será aplicable por estos en sus relaciones con terceros Estados
que sean partes en el Convenio de La Haya.
En el momento en que se escriben estas líneas, el Convenio vincula a Albania,
Bosnia y Herzegovina, Bukina Fasso, Estados Unidos de América, Noruega,
Ucrania y la Unión Europea.
No cabe olvidar que el propio Convenio establece unas reglas de relación con
los anteriores Convenios de la Haya, con el Convenio de Nueva York de 1956 y
con otros instrumentos internacionales celebrados antes de su entrada en
vigor. La explicación de este complejo andamiaje convencional exigiría un
espacio adicional que nos alejaría del propósito básico de este tema. Por ello,
aún a riesgo de simplificar excesivamente la rica problemática de las relaciones
de jerarquía y complementariedad de los instrumentos convencionales de DIPr,
ejemplificaremos su aplicación con un supuesto práctico.

Ejemplo. Se nos plantea el reconocimiento en España de una decisión de

alimentos procedente de un órgano jurisdiccional turco, ¿habremos de
aplicar el Convenio de La Haya de 2007? Pues bien, recordemos que el R.
4/2009 no impide a los Estados miembros que apliquen en las relaciones
con terceros Estados los convenios que los vinculen. En el caso de
España y Turquía no existe un convenio bilateral que regule esta
materia; sin embargo, ambos Estados son Partes contratantes del
Convenio de La Haya 1973 sobre el reconocimiento y ejecución de
decisiones en materia de obligaciones alimenticias. En el momento en
que se escriben estas líneas Turquía no es Estado parte del Convenio de
La Haya de 2007 pero España sí (vía Unión Europea). ¿Cuál se aplicará?:
se seguirá aplicando a dicho reconocimiento el régimen del Convenio de
1973 (art. 48 del Convenio de 2007).

Centrándonos en el régimen de reconocimiento y ejecución que establece el

Convenio de La Haya de 2007, vamos a fijarnos únicamente en cuatro
aspectos que desarrollaremos sintéticamente: (a) el ámbito de aplicación, (b)
los presupuestos para el reconocimiento, (c) los motivos de denegación; y (d)
el procedimiento.

a) Si nos preguntamos cuándo se aplican las disposiciones del Convenio

relativas al reconocimiento y a la ejecución (ámbito de aplicación), la respuesta
viene dada en el artículo 19 del Convenio. Deberá tratarse de una decisión
adoptada por una autoridad judicial o administrativa en materia de
obligaciones de alimentos (art. 19.1) cuyo reconocimiento y ejecución se
solicite directamente ante la autoridad competente del Estado requerido (art.
19.5). El Convenio define qué se entiende por «decisión de una autoridad
administrativa» a los efectos de este ámbito de aplicación (art. 19 aptdos. 3 y
4).

b) En segundo lugar, el Convenio establece unas bases para el reconocimiento

y la ejecución que sirven como presupuesto de aplicación de su régimen.
Dichas bases se fijan en razón de unos «criterios de atribución de
competencia». En este sentido, la decisión será reconocida cuando proceda del
Estado contratante de la residencia habitual del demandado, del acreedor o del
hijo. Otros criterios como la sumisión del demandado de modo expreso o
tácito, la sumisión por escrito de las partes aceptando la competencia (salvo en
litigios sobre obligaciones alimenticias a favor de menores) o la competencia
basada en el foro de accesoriedad son tomados en cuenta como suficientes
para el reconocimiento y la ejecución.

c) En tercer lugar, los motivos de denegación. Siguen el mismo esquema del

«régimen de Bruselas I», aunque con alguna novedad. Estos motivos se
refieren: a la contrariedad con el orden público del Estado requerido, al fraude
en el procedimiento, a la litispendencia, a la inconciabilidad de la decisión con
otra dictada anteriormente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, a
la falta de notificación de la demanda que haya impedido al demandado
comparecer y defenderse. Finalmente, tampoco se reconocerá si la decisión
hubiere infringido el límite impuesto a la iniciación de los procedimientos fijado
en el artículo 18. Y es que, una vez adoptada una decisión en el Estado
contratante donde el acreedor tenga su residencia habitual, el deudor no podrá
iniciar en ningún otro Estado un procedimiento para modificar la decisión u
obtener una nueva, mientras el acreedor continúe residiendo en el Estado que
adoptó la decisión.

d) Por lo que hace al procedimiento para el reconocimiento y ejecución, se

regirá por la ley del Estado requerido (art. 23.1). No obstante, si la solicitud se
presentase por intermedio de la Autoridad Central se seguirá el sistema de
cooperación arbitrado específicamente. La idea que inspira el reconocimiento
en ambos procedimientos es la celeridad en la tramitación para evitar que el
transcurso del tiempo haga imposible el cobro de los alimentos. Por ello, las
causas de denegación son tasadas y la decisión ejecutoria habrá de adoptarse
sin demora. En esta primera fase, aunque el Convenio no lo indique de forma
expresa, no cabe presentación de alegaciones. Pero, una vez se notifique la
declaración ejecutoria, cabe recurso, que solo podrá basarse en los motivos de
denegación ya expuestos, o en la satisfacción de la deuda. El Convenio arbitra
un procedimiento, al que llama «alternativo» (art. 24), previsto para los
supuestos en que interviene la Autoridad Central y que permite tomar la
decisión sobre el reconocimiento y ejecución a la autoridad competente, sin
más requisitos que la transmisión/recepción de la solicitud (por lo tanto, no
sujeto a los procedimientos del Derecho interno). Para que este procedimiento
alternativo se aplique es precisa una «declaración» del Estado concernido en el
momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, o en
cualquier momento posterior; y, de igual modo, podrá retirarse o modificarse,
en cualquier momento. Hasta la fecha, no consta «declaración» alguna, ni de
la UE, ni de España.

VI. LA COOPERACIÓN DE AUTORIDADES EN MATERIA DE ALIMENTOS

En el Tema XI se ha hecho referencia a la cooperación de autoridades en el
DIPr como un mecanismo adecuado cuando se buscan respuestas ágiles, que
impidan la consolidación de situaciones indeseadas, o, que faciliten la
satisfacción de necesidades urgentes o el establecimiento de relaciones que
afectan al estado de las personas. Esta afirmación es particularmente cierta en
el cobro internacional de alimentos, materia donde la cooperación de
autoridades recibe una atención normativa muy detallada, tanto en el R.
4/2009 como en el Convenio de La Haya de 2007. Ambos instrumentos
establecen un pormenorizado régimen de cooperación de autoridades para que
acreedores y deudores de alimentos puedan hacer valer sus derechos en otros
Estados miembros (R. 4/2009), así como para mejorar la cooperación entre los
Estados (…) y disponer de procedimientos que den resultados a los particulares
y sean accesibles, rápidos, eficaces, económicos, flexibles y justos.
A la luz de las disposiciones de ambos instrumentos (Capítulo VII del
Reglamento y Capítulo III del Convenio), se observan similitudes de concepto y
reglamentación, reflejo, sin duda, de la inspiración que el Reglamento ha
tomado de los trabajos de la Conferencia de La Haya. Esta similitud permite un
estudio conjunto de los rasgos generales de ordenación de la cooperación de
autoridades en ambos instrumentos, con las salvedades ya explicadas.
Coincidencia que también se produce respecto de la aplicación del Convenio de
Nueva York, sobre obtención de alimentos en el extranjero, de 20 de junio de
1956, desplazado por ambos instrumentos en sus respectivos ámbitos de
aplicación (en este caso, la cooperación de autoridades). Este último Convenio
de cooperación ya no se aplicará en las relaciones entre los Estados miembros
de la UE ni en las relaciones entre los Estados parte en el Convenio de La Haya
de 2007.
Mientras el régimen de cooperación de autoridades en el Reglamento se aplica
a solicitudes entre Estados miembros (salvo Dinamarca y la pervivencia del
Convenio de 23 de marzo de 1962 entre Suecia, Dinamarca, Finlandia, Islandia
y Noruega), el Convenio se aplica cuando la solicitud procede de una autoridad
de un tercer Estado parte en el mismo. Esta afirmación merece alguna
matización que veremos enseguida.
Tanto desde el punto de vista de las funciones encomendadas a las
autoridades centrales como desde la perspectiva de los procedimientos de
tramitación y contenido de las solicitudes, el Reglamento y el Convenio
organizan la cooperación en torno a unas Autoridades Centrales; autoridades a
las que se les atribuye unas funciones —generales— de intercambio de
información, de asistencia y de mediación, y otras funciones —más específicas
— destinadas a la transmisión y presentación de solicitudes de reconocimiento
o de reconocimiento y ejecución. Asimismo, ambos instrumentos canalizan y
ordenan las solicitudes mediante un sistema de formularios, distinguiendo
según se trate de solicitudes «disponibles» para el acreedor de los alimentos o
«disponibles» para el deudor.
Para el Reglamento, las resoluciones a las que se refiere su Capítulo VII
pueden proceder de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro o haber
sido dictadas en un tercer Estado (mención expresa que realiza el art. 2.1 in
fine). En cuanto al Convenio, el término empleado es decisión que no viene
definido en el artículo 3 (Definiciones) sino en el artículo 19, al referirse al
ámbito de aplicación del Capítulo V sobre reconocimiento y ejecución (vid.
apartado anterior). La posibilidad según el R. 4/2009 de atender solicitudes
«de cooperación» para transmisión y presentación de solicitudes de
reconocimiento y ejecución de decisiones de alimentos dictadas por terceros
Estados, no significa la aplicación de los regímenes de reconocimiento del
Reglamento, sino la posibilidad para acreedores y deudores con resoluciones
dictadas en terceros Estados, de utilizar los mecanismos de cooperación del
Espacio Judicial Europeo —sin necesidad de que los terceros Estados se
vinculen por el Convenio de La Haya— para su reconocimiento en la UE.
Tratándose de un acreedor que pretenda el cobro de alimentos en virtud del
Reglamento (o cuando sea de aplicación en virtud del Convenio), las solicitudes
disponibles le permitirán reclamar el reconocimiento o el reconocimiento y
ejecución de una resolución, la ejecución de una resolución dictada o
reconocida en el Estado requerido, la obtención de una resolución en el Estado
requerido cuando no exista una resolución previa, la modificación de una
resolución dictada en el Estado requerido y la modificación de una resolución
dictada en un Estado distinto del Estado requerido. Tratándose de un deudor
de alimentos, contra el que exista una resolución o decisión en materia de
alimentos, solo podrá pedir el reconocimiento de una decisión o resolución que
dé lugar o tenga por efectos suspender o limitar la ejecución de una resolución
anterior en el Estado requerido, la modificación de una resolución dictada en el
Estado requerido y la modificación de una resolución dictada en un Estado
distinto del Estado requerido.
Para finalizar estas breves consideraciones, debemos recordar que en España
las funciones de las distintas Autoridades centrales se llevan a cabo en la
Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional dependiente de la
Dirección General del mismo nombre, ambas en la Secretaría de Estado de
Justicia (Ministerio de Justicia).

TEMA XXII: SUCESIONES INTERNACIONALES

I. INTRODUCCIÓN
La dificultad y el aumento en el número de los problemas que surgen en el
fenómeno sucesorio internacional convierten a este tema en uno de los más
arduos del DIPr español, pero también, y fundamentalmente como
consecuencia del fenómeno migratorio, es un tema de gran actualidad. La
diversidad en el tratamiento de los problemas en materia sucesoria se proyecta
en las soluciones adoptadas, tanto a nivel sustantivo en los ordenamientos de
cada Estado, como a nivel de DIPr. Tradicionalmente han sido dos los modelos
en los que podía subsumirse las distintas opciones: un modelo monista, en el
que la respuesta jurídica se centra en una única conexión con alcance
universal, o, un modelo pluralista en los que en la norma se contienen distintas
conexiones en función de los bienes que integran la masa hereditaria. En el
ordenamiento español el legislador se decantó, claramente, por un sistema
personalista y universalista, tal y como se reflejaba en las respuestas
contenidas en las normas de fuente interna.
En el ámbito europeo, y con el objetivo puesto en la construcción del Espacio
de libertad, seguridad y justicia, se ha dictado, el 27 de julio de 2012, el
Reglamento (UE) N. 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de
julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones a la aceptación y ejecución de documento públicos
en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado
sucesorio europeo (en adelante R. 650/2012 o Reglamento de sucesiones). En
el articulado del texto hay previsiones sobre tres de los distintos sectores que
conforman el contenido del DIPr: competencia judicial internacional, ley
aplicable y reconocimiento y ejecución de decisiones. La normativa se aplicará
a la sucesión de las personas que fallezcan a partir del 17 de agosto de 2015,
si bien, cuando el causante hubiera elegido, antes de esa fecha, la ley aplicable
a la sucesión, esa elección será válida si las condiciones previstas en el
Capítulo III se hubieran cumplido.
En cuanto a su ámbito de aplicación material, el R. 650/2012 será aplicable en
general a las sucesiones mortis causa (art. 1). En el apartado 2 del artículo 1
se enumeran las materias excluidas, entre otras, no se aplicará:
a) Al estado civil de las personas físicas, ni a las relaciones familiares,
incluidas las relaciones, que con arreglo a la ley aplicable a la misma,
tengan efectos comparables.
b) A la capacidad jurídica de las personas físicas, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 23.2 letra c) y en el artículo 26.
c) A las cuestiones relativas a la desaparición, ausencia o la presunción de
muerte de una persona física (no obstante, en relación a este último
tema hay que advertir que en su artículo 32 se incluye solución material
para la conmoriencia).
En relación al ámbito espacial de aplicación, el R. 650/2012 no será aplicable,
ni a Dinamarca ni al Reino Unido ni a Irlanda, lo cual sin duda merma la
eficacia del texto:

No sólo a efectos de que las normas del instrumento no resulten

aplicables por las autoridades de los mencionados Estados sino también
porque limita la eficacia de las soluciones diseñadas; así, por ejemplo, el
certificado sucesorio extendido por las autoridades españolas, sobre la
herencia de un nacional británico con residencia en Málaga, no
desplegará los efectos previstos en territorio británico.

La normativa de fuente interna —en particular el artículo 9.8 del CC— seguirá
vigente, incluso después de la fecha de aplicación del instrumento europeo,
dado que resolverá los supuestos de conflictos internos a menos que las
autoridades españolas decidan la aplicación del texto a los conflictos
interregionales. En consecuencia, haremos las referencias que creemos más
esenciales a las previsiones de las normas de fuente interna, junto al régimen
que el R. 650/2012 incluye en su articulado.
A efectos didácticos el tema se dividirá en el estudio: en primer lugar, el
tratamiento de la competencia de las distintas autoridades españolas en el
fenómeno sucesorio (epígrafe II); en segundo lugar, nos detendremos en el
análisis de la ley aplicable a las sucesiones internacionales (epígrafe III);
posteriormente serán objeto de tratamiento la sucesión testada (epígrafe IV),
la sucesión ab intestato (epígrafe V), y la sucesión pactada o contractual
(epígrafe VI). Para finalizar con el análisis de la eficacia en España de
decisiones extranjeras en materia de sucesiones (epígrafe VII).

II. COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ESPAÑOLAS EN EL

FENÓMENO SUCESORIO
En el sistema español relativo al derecho sucesorio, autoridades de distinta
naturaleza pueden tener que intervenir en algún momento del procedimiento.
En este contexto nos referiremos a la competencia de las autoridades
judiciales, a continuación pasaremos a analizar algunos aspectos de la
intervención del Notario en el fenómeno sucesorio, para terminar con la
actividad de las autoridades consulares.

a) El régimen de competencia judicial internacional está recogido en los

artículos 4 al 10 del R. 650/2012. El texto refleja en sus soluciones un sistema
universalista, con alguna excepción, como haremos referencia más adelante.
El foro de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento
se acoge como criterio principal de conexión para resolver sobre la totalidad de
la sucesión (art. 4). Es esta la regla general, salvo que el causante hubiera
elegido su ley nacional para regir la sucesión, en cuyo caso las partes
interesadas podrán acordar que los tribunales de dicho Estado miembro tengan
competencia exclusiva para sustanciar cualquier causa en relación con la
sucesión (art. 5 y 22 del R. 650/2012); por lo tanto se acoge en el texto el
criterio del forum legis [Ley del foro] que consiste en hacer que dependa la
competencia judicial internacional para conocer del asunto del ordenamiento
por el que se regule la situación en cuestión.
La cláusula de elección de foro, para tener validez, tiene que concluirse
conforme a una serie condiciones, a fin de que todas las partes interesadas
participen en el acuerdo. Su otorgamiento de forma escrita, fechada y firmada
por los interesados, son las condiciones de forma a las que queda sometida. Se
considerará hecha por escrito toda comunicación efectuada por medios
electrónicos.
La electio fori no tendrá virtualidad cuando se ponga de manifiesto que no
todas las partes del procedimiento son parte del acuerdo, salvo que todas
comparezcan en el procedimiento, sin impugnar la competencia, momento en
el que quedarán vinculadas por la elección de foro. Sin embargo, si alguna de
ellas impugna la competencia el tribunal tendrá que dejar de conocer,
volviendo la competencia en tal caso a los tribunales de la residencia habitual
del difunto en virtud de la competencia general o a los tribunales del lugar de
situación de los bienes, en virtud de su competencia subsidiaria, y siempre que
se cumplan las condiciones que el artículo 10 precisa.
La competencia de las autoridades de la nacionalidad del causante, debido a la
elección de su Derecho como ley aplicable, no sólo es posible porque las partes
interesadas finalizaran un acuerdo de sumisión; en efecto, a falta de electio
fori el tribunal normalmente competente (art. 4 y 10) podrá abstenerse de
conocer, a instancia de una de las partes, si considera que los tribunales, cuya
ley fue elegida están en mejor situación para pronunciarse sobre la sucesión,
teniendo para ello en cuenta tanto la ubicación de los bienes, como la
residencia habitual de las partes.

Se acoge en el instrumento europeo una fórmula de declinación de la

competencia semejante al expediente del forum non conveniens, si bien
están limitadas las autoridades hacia las que la competencia puede ser
transferida (este mecanismo empieza a ser habitual en instrumentos
europeos; p. ej., ya se ha visto su funcionamiento en el marco del R.
2201/2003, art. 15. Véase el Tema XX).

En definitiva, conforme al R. 650/2012, la competencia de las autoridades de

la nacionalidad se producirá siempre que se haya elegido su ordenamiento
para regular la sucesión; es decir, si existe un acuerdo de sumisión, bien sea
expresa o tácita por todas las partes interesadas, o bien por la trasferencia de
la competencia del tribunal que, en principio, era competente.
El sobreseimiento de la causa es posible si, abierto un proceso sucesorio por el
tribunal de oficio, las partes deciden resolver el asunto extrajudicialmente ante
las autoridades del Estado de la nacionalidad del causante (cuya ley hubiera
sido elegida).
En el artículo 10 del R. 650/2012 se incluye la denominada competencia
subsidiaria. A través de ella se posibilita atraer el conocimiento del asunto a las
autoridades del Estado miembro de situación de los bienes, aunque el causante
no tuviera en el momento del fallecimiento su residencia habitual en un Estado
miembro. El ejercicio de esta competencia puede extenderse a toda la masa
hereditaria o sólo a los bienes situados en el territorio del Estado en cuestión.
El primer supuesto se producirá si: se trata de un nacional de dicho Estado
miembro; o bien que hubiera tenido su residencia habitual en tal Estado y no
hubieran trascurrido cinco años desde que residió en tal Estado y el momento
en el que las autoridades conocen del asunto. Ahora bien, en caso de no
cumplirse las condiciones referidas, los tribunales del Estado donde están los
bienes son siempre competentes para pronunciarse, al menos, sobre dichos
bienes. En este supuesto, el principio de universalidad, al que en un primer
momento hemos aludido como inspirador de las soluciones del Reglamento, se
rompe.

Vemos un ejemplo. El primer supuesto supondría que los Tribunales

españoles podrían ser competentes para conocer del total de la sucesión
de un chileno que mantiene una cuenta corriente abierta en España,
siempre que el asunto se presente en los cinco años siguientes al cambio
de residencia habitual desde España a Chile, y con independencia de que
todos los bienes, salvo dicha cuenta corriente, se encuentren en el citado
país.

Se abre, como está sucediendo en otros instrumentos europeos, un forum

necessitatis [permitiría a los tribunales de un Estado declararse competentes
en supuestos no reconocidos por la ley] para paliar los supuestos en los que,
ni los tribunales de un Estado miembro conforme al R. 650/2012, ni los
tribunales de un tercer Estado, con el que el asunto tiene una vinculación
estrecha, tuvieran competencia para resolver. El artículo 11 exige una
vinculación suficiente del asunto con el tribunal del Estado miembro que por
aplicación del forum necessitatis vaya a conocer.

Este podría ser el caso cuando en el tercer Estado es imposible incoar un

procedimiento debido a una guerra civil, etc. (ej. del considerando 31).

El artículo 12 dispone la limitación de procedimientos para los casos en los que

haya bienes situados en terceros Estados, y la decisión que sobre los mismos
pudiera tomarse por el tribunal del Estado miembro que está conociendo de la
sucesión no tuviera posibilidades de ser reconocida en el tercer Estado ni, en
su caso, declarada ejecutiva (la autoridad del Estado miembro para tomar esta
decisión está llamada, por lo tanto, a realizar una aplicación prospectiva de la
norma).
Con un propósito simplificador, el Reglamento de sucesiones reserva la
competencia de los tribunales de los demás Estados miembros de la residencia
habitual de los herederos y legatarios para aspectos diversos, que conforme a
ley aplicable puedan realizarse ante dichos tribunales, por ejemplo aceptación
de la herencia, renuncia, etc. (art. 13). Esta opción se ofrece debido a que
probablemente la residencia habitual de las personas citadas puede estar
situada en un Estado distinto del que se está tramitando la sucesión.
Finaliza el Capítulo II estableciendo las normas de funcionamiento de las reglas
de competencia: inicio del procedimiento (art. 14); comprobación de la
competencia (art. 15); comprobación de la admisibilidad (art. 16);
litispendencia (art. 17); conexidad (art. 18).

b) Como ya nos hemos referido al principio, la intervención de los Notarios en

materia sucesoria es muy amplia, con independencia del tipo de delación de la
herencia. La reglamentación de su competencia se encuentra en el RN,
aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, revisión vigente desde 18 de
septiembre de 2011. Conforme al mismo el Notario podrá intervenir en su
demarcación notarial para otorgar un testamento, realizar una renuncia de la
herencia o su aceptación, partición, etc., de cualquier persona que lo requiera,
con independencia de que tenga o no su domicilio o bienes en España.
Una de las cuestiones que se han planteado es la competencia del Notario
español para la autorización de un acta de notoriedad de declaración de
herederos abintestato de un súbdito extranjero domiciliado en España. La
Resolución de la DGRN, de 18 de enero de 2005, responde de forma positiva,
apoyando su postura, tanto en la competencia atribuida a los Notarios por la
Ley de 30 de abril de 1992, por la que se reformó la LEC de 1881, en
particular, su artículo 979, como en el propio RN en su artículo 209 bis.

Así entiende «que ni la LEC ni las normas del Título Preliminar del Código
Civil ni la legislación notarial establecen limitación competencial de la
autoridad española para tal tipo de declaraciones hereditarias, ni
tampoco puede decirse que lo haga, como destaca el Colegio Notarial de
 Madrid en su informe, que la nueva distribución de competencias, entre
la función judicial y la notarial, que estableció la Ley 30 de abril de 1992,
entrañe restricción alguna, respecto del techo competencial anterior, en
el ámbito que se le atribuye al notario».

Es ampliamente conocido como la mayor parte de las sucesiones mortis causa

no son contenciosas; pues bien, respecto de ellas la autoridad notarial, en
nuestro sistema, es la figura central, porque ante éste se otorgan los
testamentos. De forma que, para determinar la aplicación del R. 650/2012, la
cuestión de si las autoridades notariales están o no incluidas en su ámbito de
aplicación es muy importante. En el articulado del texto no se menciona a los
notarios (sí en los Considerandos núm., 20, 21 y 22). El R. 650/2012 en su
artículo 3.2 define lo que, a efectos del mismo, se entiende por tribunal: «A los
efectos del presente Reglamento, se entenderá por "tribunal" todo órgano
judicial y todas las demás autoridades y profesionales del Derecho con
competencias en materia de sucesiones que ejerzan funciones jurisdiccionales
(…)».
De forma que solo las autoridades comprendidas en la definición anterior
estarán vinculadas por las normas de competencia, establecidas en el texto.
Desde la perspectiva española, los Notarios no ejercen con carácter general
funciones jurisdiccionales, por lo que no quedarán vinculados por las normas
de competencia del instrumento (salvo en el acto de la declaración de
herederos abintestato ya señalada, conforme a la opinión de algunos autores
(TRESGUERRES) aunque no existe unanimidad al respecto (RODRÍGUEZ
BENOT). No obstante, los documentos que los Notarios expidan circularán, de
acuerdo con las previsiones del R. 650/2012. Ahora bien, de nuevo, la
diferencia entre autoridades que ejercen o no funciones jurisdiccionales,
condiciona el régimen de reconocimiento. En el caso español, cuando los
Notarios no ejercen funciones jurisdiccionales los documentos públicos que
expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre la eficacia
extraterritorial de los documentos públicos extranjeros (Capítulo V). Cuando la
autoridad notarial ejerce funciones jurisdiccionales, está vinculada por las
normas de competencia del texto y las resoluciones que dicta deben circular,
de acuerdo con las disposiciones de reconocimiento, fuerza ejecutiva y
ejecución de resoluciones (Capítulo IV).

c) Respecto a los cónsules españoles en el extranjero, con carácter general,

pueden actuar: cuando el causante fuera nacional español (es decir del Estado
que acredita al Cónsul), y, siempre que en el territorio al que alcanza la
jurisdicción consular se haya producido el fallecimiento, o el causante tuviera
bienes en el mismo.
El Cónsul puede asumir funciones notariales, informativas y representativas. La
intervención de los Cónsules como Notarios en relación con las disposiciones
testamentarias de sus nacionales, está recogida tanto en el Convenio de Viena
sobre funciones consulares de 24 de abril de 1963, así como en múltiples
Convenios consulares bilaterales. En el CC, en los artículos 734 y siguientes, se
reconoce esta facultad a los agentes consulares y se ordena el modo de
proceder. En relación a la función de información, la mayoría de los Convenios
consulares reconocen una obligación bilateral de información y cooperación
recíproca, entre el Cónsul y las autoridades locales. Por último a la autoridad
consular se le asigna la función de representación que, en algunos casos, no se
limita sólo a proteger la herencia, sino también a adjudicarla, proceso que ha
suscitado los mayores problemas.
Una cuestión discutida en el ámbito del R. 650/2012 es la competencia de las
autoridades consulares, en particular, para emitir el certificado sucesorio
europeo. Habrá que esperar a la decisión que toman las autoridades españolas
en relación a qué autoridades son las competentes para la emisión del citado
certificado (art. 64).

III. LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES INTERNACIONALES

La determinación de la ley aplicable es uno de los sectores contenidos en el R.
650/2012. Si bien la aplicación respecto de los testamentos otorgados antes de
2015 todavía se rigen bajo las previsiones del artículo 9.8 del CC, así como su
continuidad para los supuestos de los conflictos internos, hace necesario tratar
las soluciones aportadas por ambas fuentes.

a) La respuesta que el artículo 9.8 del CC establece, para determinar el

derecho aplicable a la sucesión, es la siguiente: «La sucesión por causa de
muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento del
fallecimiento cualesquiera que sean los bienes y el lugar donde se encuentren.
Sin embargo las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios
ordenados conforme a la ley nacional del testador en el momento de su
otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la
sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en todo caso, a esta última».
Son dos las características que resaltan en este precepto. En primer lugar, el
empleo de un supuesto de hecho amplio que permite extender la aplicación del
precepto a cualquier tipo de sucesión (sucesión testada, intestada y a los
pactos sucesorios o sucesión contractual). En segundo lugar, la elección como
criterio de conexión de la ley nacional del causante proyecta una concepción
personalista y universalista de la sucesión.
El artículo 9.8 del CC prevé, específicamente, el supuesto en el que haya
habido un cambio de ley nacional del causante entre el momento en el que
éste pudo testar o se realizaran pactos sucesorios, y, el momento de su
fallecimiento. La concreción temporal de la ley nacional evita el conflicto móvil,
a la vez que garantiza la validez de lo establecido por el causante.
Por su parte, el sistema de legítimas se ajustará al previsto en la ley nacional
del causante en el momento del fallecimiento.

De forma que si el causante testa conforme a una ley nacional en la que

no se contiene régimen de legítimas y, posteriormente, adquiere una
nacionalidad conforme a cuyo ordenamiento existe dicho régimen, las
disposiciones en testamento siguen siendo válidas, aunque los derechos
de los legitimarios tendrán que ser satisfechos.

Junto a la norma general, el artículo 9.8 del CC delimita su alcance al

establecer: «Los derechos que por ministerio de la ley le corresponden al
cónyuge supérstite se regirán por la ley que regule los efectos del matrimonio
a salvo siempre las legítimas de los descendientes».
En cuanto al ámbito de aplicación material, la ley nacional del causante tiene
una aplicación muy extensa regulando un buen número de cuestiones; entre
otras: la apertura de la sucesión (en España, como en muchos de los
ordenamientos de nuestro entorno, conforme a nuestra norma, se produce por
causa de muerte), la determinación de las personas llamadas a suceder, su
orden, las consecuencias de la premoriencia y conmoriencia, las causas de
desheredación y de indignidad; se incluye, también, el régimen de legítimas,
los aspectos relativos a la administración de la herencia, la aceptación de la
propiedad de los bienes que conforman la herencia, la partición de la herencia,
etc.
Fuera del ámbito de aplicación del artículo 9.8 del CC, y bajo una ley distinta,
quedan regulados aspectos como: la capacidad para testar, los derechos
sucesorios del cónyuge supérstite, así como la validez formal de las
disposiciones mortis causa, tema sobre el que nos ocuparemos más adelante.
La elección de la ley nacional como criterio de conexión —debido, en buena
medida, a que éramos un país de emigración—, y el proceso de inmigración
que España ha tenido en los últimos tiempos (fenómeno ahora decreciente), ha
llevado a nuestras autoridades a tener que resolver determinados problemas
de aplicación, como consecuencia de la frecuente aplicación de un
ordenamiento extranjero. En particular, han sido varios los supuestos en los
que la aplicación de la respuesta del artículo 12.2 del CC al reenvío se ha
puesto a prueba. Como sabemos la solución del mencionado precepto al
permitir el reenvío de retorno conlleva la aplicación de la ley española al
supuesto en cuestión.

Sin embargo, la jurisprudencia española no ha sido partidaria de una

aplicación rígida de la norma. La orientación del reenvío como un
instrumento al servicio de las normas de conflicto, y subordinado a los
principios que inspiran las soluciones de la materia en cuestión (en este
caso sucesiones), han favorecido una aplicación flexible de la norma por
parte de la autoridades españolas. (Para el estudio que el reenvío ha
tenido en la jurisprudencia, y en particular en la materia de sucesión, nos
remitimos al Tema XIII).

El expediente del orden público, mediante el que se descarta la aplicación de la

ley nacional del causante, ha sido otro de los problemas de aplicación que
cobra importancia en la práctica del artículo 9.8 del CC. Se trataría de aquellos
supuestos en los que se excluye la aplicación del derecho extranjero —
designado por la ley nacional del causante—, debido a que contiene aspectos
discriminatorios a la hora de heredar, ya sea por razón de sexo o por motivos
religiosos. Sin embargo, el desconocimiento o la regulación de forma diferente
de la institución de las legítimas en el derecho llamado a aplicarse no basta
para activar la cláusula de orden público dado que no contraría los principios
fundamentales del ordenamiento español (alguna de las legislaciones que
coexisten en el territorio español son una muestra clara la diversidad en el
tratamiento del sistema de legítimas. P. ej. en el territorio navarro el concepto
de «legitima foral» reside en la total libertad de los navarros para disponer de
sus bienes inter vivos o mortis causa).

Cuestión distinta es que conforme al derecho extranjero designado por la

ley nacional del causante, el régimen de las legítimas se asiente en
criterios discriminatorios.
En relación al orden público, aunque referido a un aspecto distinto del
que venimos tratando, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª)
en Sentencia de 8 de octubre de 2010, frente a las peticiones de las
recurrentes, ha determinado que la revocabilidad o irrevocabilidad de un
testamento, posible esto último conforme a la ley nacional del causante
(en este caso, el Derecho alemán), no contraviene el orden público.

Cuando el artículo 9.8 del CC opera para resolver los conflictos internos, a
estos efectos la ley nacional del sujeto queda sustituida por la conexión de la
vecindad civil siguiendo lo previsto en el artículo 16.1 del CC (vid., Tema IX).

b) El R. 650/2012 incorpora novedades en el marco de la ley aplicable a las

sucesiones. El ámbito de la ley que finalmente resulte aplicable regulará todos
los aspectos a los que se refiere el artículo 23 apartados 1 y 2. Además, la
aplicación universal del texto, permite la elección de la ley de un tercer Estado.

La ley aplicable regulará aspectos como: causas, momento y lugar de la

apertura de la sucesión; determinación de los beneficiarios, partes
alícuotas, las obligaciones que les haya impuesto el causante así como la
determinación de otros derechos sucesorios, incluidos los derechos
sucesorios del cónyuge o la pareja supérstite; capacidad para suceder; la
desheredación y la incapacidad de suceder por causa de indignidad; la
transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios, de los bienes,
derechos y obligaciones que integren la herencia, incluidas las
condiciones y los efectos de la aceptación o renuncia de la herencia o del
legado; la parte de libre disposición, las legítimas y las demás
restricciones a la libertad de disposición mortis causa, así como las
reclamaciones que personas próximas al causante puedan tener contra la
herencia o los herederos; la partición de la herencia, etc.

En la norma europea se opta como criterio de conexión por la autonomía de la

voluntad en la elección de ley, si bien limitada a la ley nacional del causante en
el momento de la elección o en el de fallecimiento (art. 22).
En el supuesto de que no se haya optado (en ejercicio de la autonomía de la
voluntad) por la ley nacional del causante, la conexión objetivamente aplicable
es la ley de la última residencia habitual del causante en el momento del
fallecimiento. Este último ordenamiento no sería aplicable, de forma
excepcional, si resultara claramente de todas las circunstancias del caso que,
en el momento del fallecimiento, el causante tenía los vínculos más estrechos
con un Estado distinto, cuya ley será entonces la aplicable.
El reenvío se excluye siempre que se haya optado por la elección de la ley
aplicable o ésta se haya deducido por la aplicación de la conexión de los
vínculos más estrechos (art. 34). Si bien, excepcionalmente, se admite para
los supuestos en los que resulte aplicable la ley de un tercer Estado. En este
caso se entenderán aplicables las normas de DIPr del ordenamiento designado,
siempre que estas permitan un reenvío de retorno a la ley de un Estado
miembro (que puede ser el del foro u otro), o a la ley de un tercer Estado; en
ambos casos, el reenvío se entenderá hecho a la ley material.
Para el correctivo del orden público se sigue la fórmula tradicional de
excepcionar el derecho extranjero cuando sea manifiestamente incompatible
con el orden público del foro (artículo 35), sin que el artículo determine cuál
será, en su caso, el ordenamiento aplicable.
Resulta interesante, y muy importante, la norma contenida en el artículo 30
del R. 650/2012. Es la única norma caracterizada como norma de policía que
se incluye en el articulado del mismo. Conforme a este precepto, las normas
de aquellos Estados donde se encuentren situados determinados bienes,
empresas o categorías especiales de bienes, que afecten o impongan
restricciones a la sucesión de dichos bienes, seguirán siendo aplicables, con
independencia de que sea otra la ley que rija la sucesión.

P. ej., en el caso español pertenecía a este tipo de normas las contenidas

en La Ley 19/1995, de modernización de explotaciones agrarias, que
impide la división o segregación de la finca por debajo de la unidad
mínima de cultivo.

El problema de la remisión a sistemas jurídicos complejos se regula en el R.

650/2012 en el artículo 36 para los conflictos territoriales, construyendo en el
artículo 37 una respuesta para los supuestos de los conflictos interpersonales.
Para ambos supuestos, se establece una solución mixta, de forma que ante la
ausencia de una norma en el derecho extranjero que establezca el
ordenamiento aplicable, se recurrirá a la conexión de los vínculos más
estrechos, como cláusula de cierre.

IV. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN TESTADA

La sucesión testada es aquella en la que la persona expresa su voluntad en
testamento. Aunque, como ya se ha explicado, la determinación de la ley
aplicable conforme al artículo 9.8 del CC se extiende a la sucesión testada,
intestada y contractual, hay aspectos particulares de la primera, que no están
dentro del ámbito de aplicación del artículo 9.8 del CC, y, cuya regulación está
sujeta a una ley distinta. Así, tanto la ley aplicable a la capacidad, como la ley
aplicable a la forma de los testamentos tienen una reglamentación específica.
En lo que hace al R. 650/2012, la admisibilidad y la validez de las disposiciones
testamentarias se regulará, bien por 1la ley de la residencia habitual del
causante en el momento de otorgarlas, o, por 2la ley nacional del disponente si
es que ha optado por dicho ordenamiento (artículo 24). El R. 650/2012 hace
una doble división en cuanto a la admisibilidad y validez de las disposiciones
testamentarias (art. 24), diferenciando en relación al último aspecto referido,
entre validez material (art. 26) y validez formal (art. 27).
1. ADMISIBILIDAD Y VALIDEZ MATERIAL DE LAS DISPOSICIONES
MORTIS CAUSA
Tanto la admisibilidad como la validez material de las disposiciones mortis
causa quedan sujetas, conforme a las previsiones del R. 650/2012, a la ley de
la residencia habitual del causante en el momento de otorgarlas (que sería la
ley que vendría regir la sucesión si falleciera en ese momento), salvo que
hubiera elegido como ley aplicable a la sucesión su ley nacional, en cuyo caso
este ordenamiento se aplicará a ambas cuestiones.
Los aspectos relativos a la validez material de las disposiciones testamentarias,
y que en consecuencia quedan sujetos a la ley prevista por el artículo 24, son:
1
la capacidad del disponente para realizar la disposición mortis causa; 2la
admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición mortis
causa; 3la interpretación de la disposición mortis causa; 4el fraude, la coacción,
el error, o cualquier otra cuestión, relativa al consentimiento o a la voluntad
del disponente; 5las causas específicas que impidan al disponente disponer en
favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes
sucesorios de aquel.
Por lo tanto, la capacidad para testar, a diferencia de la solución tradicional, en
el marco del R. 650/2012 quedará sujeta a la ley de la residencia habitual del
causante, salvo que el disponente hubiera hecho una elección de ley a favor de
su ley nacional (BLANCO-MORALES). El artículo prevé que cuando una persona
tenga capacidad para otorgar disposiciones testamentarias, según la ley
aplicable designada por los preceptos anteriores (art. 24 y 25), un cambio
ulterior de dicha ley no afectará a su capacidad para modificarlas o revocarlas.
Si no lo hace dichas disposiciones seguirán siendo válidas.
En cuanto a la capacidad para ser heredero, en el marco del R. 650/2012,
aunque, en principio, la capacidad jurídica de las personas físicas está excluida
del ámbito de aplicación material del texto, posteriormente, en el artículo 23.2
letra c), se determina que la capacidad para suceder queda establecida por la
ley que resulte aplicable, conforme a los artículos 21 o 22, es decir, se regula
también por la ley que regula la sucesión (ley nacional del causante en el
momento de elección o del fallecimiento, en caso de aplicar la professio iuris
[que la persona elija la ley aplicable a su sucesión], o si no, la ley
objetivamente competente será el ordenamiento de la residencia habitual del
causante en el momento del fallecimiento).

2. VALIDEZ FORMAL DE LAS DISPOSICIONES MORTIS CAUSA

Una de las cuestiones excluidas del ámbito de aplicación de la ley sucesoria, y
de mayor importancia, es la relativa a la forma de los testamentos. Aunque en
el artículo 27 del R. 650/2012 se recogen previsiones en torno a la validez
formal de las disposiciones testamentarias, el Convenio sobre conflictos de
leyes en materia de forma de disposiciones testamentarias, hecho en La Haya
de 5 de octubre de 1961 (en adelante Convenio de La Haya de 1961, sobre
forma de los testamentos), seguirá primando frente a las soluciones del R.
650/2012 (art. 75). Esta opción conlleva que pasemos al análisis de las
soluciones que el texto convencional contiene.
La aplicación universal de las disposiciones del Convenio de La Haya de 1961
sobre forma de los testamentos (art. 6) sustituye, con alguna excepción, a las
previsiones del artículo 11 del CC relativo a la forma de los actos y negocios
jurídicos (así como de otros preceptos del CC español como los art. 732.1,
732.3 y 733). El texto convencional califica como cuestiones de forma: el
testamento mancomunado, regulando su posibilidad así como las formalidades
(art. 4). También incluye, dentro de la ley aplicable a la forma, las
prescripciones que limitan las formas admitidas de disposiciones
testamentarias referidas a la edad, nacionalidad u otras circunstancias
personales del testador, así como las circunstancias que deben de poseer los
testigos requeridos para la validez de una disposición testamentaria (art. 5). El
texto también se aplica para determinar la ley aplicable a una disposición
testamentaria que revoque una disposición testamentaria anterior (art. 2).
La búsqueda de la validez formal del testamento inspira las soluciones
convencionales, recurriendo para ello a una norma de conflicto multilateral en
la que las conexiones funcionan de forma alternativa. De manera que,
conforme a su artículo 1, una disposición testamentaria será formalmente
válida si se ajusta a alguna de las siguientes leyes internas (con exclusión, por
tanto, del reenvío):
a) La ley del lugar en que el testador hizo la disposición.
b) A la ley de la nacionalidad poseída por el testador, sea en el momento en
que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento.
c) La ley del lugar en el cual el testador tenía su domicilio, sea en el
momento en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento.
d) La ley del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual, sea en
el momento en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento
e) Respecto a los inmuebles, a la ley del lugar en que estén situados.
En relación a los testamentos ológrafos y mancomunados, y ante la ausencia
de reservas por parte del Estado español, que el Convenio de La Haya de 1961
sobre forma de los testamentos permite, las previsiones convencionales
conllevan: que sean válidos los testamentos ológrafos otorgados por
extranjeros en España, aunque su ley nacional lo prohíba, o la validez de los
realizados por españoles aunque no lo admita la ley local, siempre que se
ajuste a una de las leyes que el Convenio remite. Así como la validez formal de
los testamentos mancomunados, otorgados por españoles en el extranjero,
conforme a alguna de las leyes indicadas en el artículo 1 del Convenio (art.
699 y 733 del CC).
En otro orden de cosas, hay que hacer una mención especial a un aspecto
importante en el marco de las sucesiones testamentarias, nos referimos al
registro de los testamentos. Sobre este aspecto, en el marco del Consejo de
Europa, se ratificó por España el Convenio de Basilea, de 16 de mayo de 1972,
relativo al establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos. Los
Estados se comprometen a tener un sistema de inscripción de testamentos,
con objeto de facilitar, tras el fallecimiento del testador, el descubrimiento de
su testamento (art. 1). La designación de uno o varios organismos en cada
Estado para transmitir, recibir información, así como para registrar la
información, se ha materializado en España con la designación, a tal efecto, del
Registro General de Actos de Última Voluntad.

V. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN INTESTADA

La sucesión legítima o intestada se produce cuando, o bien no existe
testamento, o aun cuando existe es nulo, o, incluso siendo válido en el mismo
no se dispone sobre la totalidad de los bienes. En relación a la respuesta del R.
650/2012, la ley aplicable a la legítima será la misma que regule la sucesión
en cuestión, es decir, aquella que resulte aplicable conforme los artículos 21 y
22.
Una cuestión particular es la situación que se crea en ausencia de herederos
legítimos y con ello, la sucesión de los bienes por parte del Estado. El
interrogante a despejar es la cualidad conforme a la que hereda el Estado, en
definitiva se trata de responder a una cuestión de calificación que, según
nuestro artículo 12.1 del CC, aplicable cuando sean competentes las
autoridades españolas, ha de hacerse conforme a la lex fori (PÉREZ VERA).
Así, y en aplicación de nuestro ordenamiento jurídico, el Estado hereda como
un heredero más (art. 956 y 957 del CC), con la única particularidad de que lo
hace a beneficio de inventario (art. 1023 del CC). Y ello debido a que, como se
ha explicado por la doctrina civilista, no es un privilegio de soberanía sino el
cumplimiento de una función social.
En relación a la sucesión vacante, es la ley aplicable a la sucesión la que se
aplica, si bien el R. 650/2012 contiene una solución particular, en el marco de
su artículo 33, remitiendo a la ley del Estado miembro del lugar donde
estuvieran situados los bienes hereditarios, salvaguardando la satisfacción de
los créditos de los acreedores.

VI. LA SUCESIÓN PACTADA

En líneas generales, la diferencia entre los pactos sucesorios y la sucesión
testada reside en que, mientras en esta última el causante puede revocar
libremente las disposiciones hasta su fallecimiento, en los pactos sucesorios la
voluntad del testador se vincula a la voluntad de otra persona, y la revocación
de los pactos sólo es posible si se cumplen unas condiciones muy tasadas.

En el ámbito del derecho español si bien el Derecho civil común prohíbe

la sucesión contractual (art. 658 y 1271 del CC) su reconocimiento está
presente en algunos Derechos forales, existiendo una variedad muy
importante (se acoge en los Derechos de Cataluña, Aragón, Baleares,
Galicia, Navarra y País Vasco). Esto último tiene entre otros el efecto de
no poder descartar por el juego de la cláusula de orden público la
aplicación de un ordenamiento extranjero en el que se incluyen dichos
pactos, como un posible tipo de sucesión.

La sucesión pactada es un modo de sucesión más, junto con la sucesión

testada o abintestato. La admisión, y en palabras de algún autor la
revitalización, de la sucesión pactada en los ordenamientos de un nutrido
grupo de los países de la Unión Europea ha llevado a incorporar su regulación
en el ámbito del R. 650/2012, en particular en su artículo 25 (ÁLVAREZ
GONZÁLEZ/RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ). Este precepto determina la ley
aplicable a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes, incluidas
las condiciones para su resolución. Ahora bien, dicha ley no podrá menoscabar
el derecho a las legítimas, que quedarán establecidas por la ley que rige la
sucesión.
El mencionado precepto clasifica los pactos en función del número de
sucesiones a las que afecta:
a) En el caso de afectar a la sucesión de una sola persona y no haber hecho
uso de la elección de ley —que como sabemos está limitada a la ley
nacional del disponente, en el momento de elección—, será aplicable a
los pactos sucesorios la ley que regula la sucesión, es decir, la ley de la
residencia habitual de la persona de cuya sucesión se trate, en el
momento de otorgar el pacto.
b) En el caso de afectar a la sucesión de varias personas, el pacto será
admisible si así lo es conforme a la ley de la residencia habitual de cada
una de las citadas personas, en el momento de conclusión del pacto
(sería la ley que regula la sucesión de cada una de las personas). Esta
ley, objetivamente aplicable, opera siempre que no se hubiera hecho uso
de la professio iuris, que determinaría la aplicación de la ley nacional de
las personas de cuya sucesión se trate.

VII. EFICACIA EN ESPAÑA DE DECISIONES EXTRANJERAS EN MATERIA

DE SUCESIONES
En el ámbito de los países de la Unión, y a partir de la fecha de aplicación del
R. 650/2012, se prevé un régimen doble de reconocimiento. De un lado, el
Capítulo IV (art. 39-58) está dirigido al reconocimiento, fuerza ejecutiva y
ejecución de resoluciones judiciales, mientras que en el Capítulo V (art. 59-61)
se regula la aceptación y fuerza ejecutiva de los documentos públicos
expedidos en un Estado miembro, así como de las transacciones judiciales.
Una de las cuestiones más innovadoras del R. 650/2012 ha sido la creación de
un certificado sucesorio europeo (Capítulo VI). La competencia para emitirlo la
tendrán las autoridades judiciales de los Estados miembros. También podrán
emitir, probablemente, el citado certificado las autoridades notariales,
competentes para sustanciar sucesiones mortis causa según el Derecho
nacional, siempre que el Estado en cuestión, en este caso España, así lo
hubiera notificado a la Comisión [art. 78.1 c)]. El certificado sucesorio es un
título ejecutivo, aunque su acceso al Registro está condicionado a la
satisfacción de los requisitos del Estado donde éste se localice; si bien no se
puede mermar el efecto útil del Reglamento, es decir, no se podrán exigir
requisitos que pongan en peligro los fines que el mismo persigue. En
consecuencia, para el supuesto español, lo anterior conlleva que, aunque se
requiera, en el acceso al Registro español, para un certificado emitido por
autoridad competente extranjera, la calificación positiva del Registrador,
alguno de los aspectos que nuestra normativa ordena controlar no podrán
exigirse cuando el documento venga de una autoridad de un Estado miembro
(HEREDIA).
TEMA XXIII: LOS DERECHOS REALES EN EL TRÁFICO
JURÍDICO EXTERNO

I. INTRODUCCIÓN
En este tema nos vamos a ocupar del régimen jurídico internacional de los
derechos reales. Es decir, de aquellos derechos que recaen sobre cosas con
valor patrimonial (o bienes) sobre los que se pueden establecer vínculos
jurídicos, que sean oponibles frente a todos, y exclusivos, ya que su titular
puede impedir a los demás cualquier acceso a la cosa, en perjuicio de su
derecho. Las cosas o bienes en este contexto son consideradas individualmente
y no como parte de una masa patrimonial en cuya regulación pueden incidir
otras leyes (los bienes incluidos en un régimen matrimonial, una sucesión o
una quiebra). Los elementos que conforman el objeto de los bienes son muy
variados y en gran parte dependen de exigencias económicas concretas y de la
percepción que de ellas tenga el legislador estatal.
Una clasificación elemental de las cosas nos hace diferenciar entre bienes
corporales e incorporales y dentro de los primeros entre bienes muebles e
inmuebles. En esta Tema haremos referencia a la competencia judicial
internacional en materia de derechos reales para estudiar, seguidamente, la
ley aplicable a los bienes corporales. En cuanto a los bienes incorporales, su
existencia a partir del reconocimiento por los distintos sistemas jurídicos de las
denominadas propiedades especiales —concretamente, la propiedad intelectual
e industrial— los dota de una nota artificial, de creación del Derecho, que
abona por su tratamiento fuera del contexto del estatuto real.
Ciertamente, sobre tales bienes incorporales se ejercen derechos reales —es
decir, no condicionados a la existencia de un deudor—, que pueden justificar
su estudio en este Tema. No obstante, tanto su naturaleza como la exigencia
de protección extraterritorial que les es inherente, nos inclinan a sustraerlos
del mismo. Tampoco serán objeto de estudio en las consideraciones que siguen
los títulos valores y demás instrumentos de la relación jurídico-mercantil que
encuentran una mejor ubicación sistemática en el desarrollo de la normativa
rectora de la actividad económica-social de los individuos.

II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES

ESPAÑOLES EN MATERIA DE BIENES

1. BIENES INMUEBLES
La competencia judicial internacional en materia de bienes en el sistema
español está regulada en distintas fuentes. Normas institucionales (R. Bruselas
I refundido), normas convencionales (Convenio de Lugano y Bruselas).
Respecto a su ámbito de aplicación respectivo nos remitimos al Tema III. En
realidad, al ser la misma norma tanto en los Convenios señalados como en el
Reglamento, nos referiremos únicamente a este último y a la LOPJ.
El artículo 22 del R. Bruselas I refundido dice así: «Son exclusivamente
competentes, sin consideración del domicilio:
— En materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de
arrendamiento de bienes inmuebles, los tribunales del Estado miembro donde
el inmueble se hallare sito (…)» [En este tema nos referimos únicamente a los
derechos reales inmobiliarios, ya que los arrendamientos de inmuebles, si bien
son objeto de competencia exclusiva, no son derechos reales. Nos remitimos a
lo explicado en el Tema IV].
En cuanto a la calificación de cuales sean los «derechos reales inmobiliarios»,
el TJUE se ha decantado por una interpretación autónoma que evita problemas
de calificación de uno u otro Estado miembro (Asunto 115/88, 10-1-1990).
Esta competencia exclusiva se ha justificado por razones de proximidad entre
el Tribunal y el objeto del litigio —que facilita la práctica de las pruebas y el
conocimiento de los hechos—, y a que la ley de situación también se aplica,
tradicionalmente, en esta materia al fondo del litigio. Otra razón adicional sería
que de este modo se facilita la inscripción en el Registro y la ejecución de la
sentencia. En el sistema español, en todos los instrumentos que regulan la
competencia judicial internacional, tanto en las normas institucionales como
convencionales y en las de origen interno, la de situación del bien es
considerada competencia exclusiva. Nos remitimos al Tema III para recordar
los efectos de la «exclusividad» en la competencia judicial internacional.
El ámbito de las acciones reales inmobiliarias son las acciones in rem. Es decir,
las relativas a la existencia de la posesión, la propiedad u otros derechos reales
sobre el bien, por las que los titulares de los mismos protegen las
prerrogativas de su título frente a todos (una acción reivindicatoria). Se
excluyen pues las acciones personales o mixtas (acción del comprador contra
el vendedor del inmueble para la entrega de la cosa vendida; acciones de
resolución de un contrato de venta de inmuebles; acciones por daños al
inmueble, etc.).
La situación del inmueble no suscita de ordinario problemas. El más frecuente
es el supuesto de que el inmueble esté situado entre dos Estados fronterizos,
problema que se soluciona generalmente disponiendo que los Tribunales de
cada Estado serán competentes respecto a la parte situada en su territorio.
En cuanto a la validez de las inscripciones realizadas en los registros públicos
el R. Bruselas I refundido en su artículo 21 dispone: «Son exclusivamente
competentes, sin consideración del domicilio:
3) En materia de validez de las inscripciones en los Registros públicos, los
tribunales del Estado miembro en que se encontrare el registro».
Por supuesto que esta competencia exclusiva se refiere a los Registros
incluidos, por razón de la materia, en el ámbito de aplicación del Reglamento:
Registro de la Propiedad, Mercantil, Propiedad Industrial e Intelectual.
Excluyendo pues el Registro Civil.

2. BIENES MUEBLES
Respecto de los derechos reales sobre bienes muebles, el Reglamento europeo
no prevé ningún foro de competencia exclusivo ni especial. En consecuencia,
cuando sea aplicable el Reglamento —recordemos que la condición de
aplicación es el domicilio del demandado en la UE—, será el foro general del
domicilio del demandado el que resulte aplicable. En relación a las acciones
civiles, basadas en el derecho de propiedad y dirigidas a recuperar un bien
cultural, el Reglamento sí incluye en su artículo 7.4 un foro especial de
competencia «… el órgano jurisdiccional del lugar en que se encuentre el bien
cultural en el momento de interponerse la demanda».

II. LEY APLICABLE A LAS COSAS

1. CONEXIONES GENERALES Y ESPECIALES

A) La lex rei sitae

Tradicionalmente ha sido la lex rei sitae [Ley del lugar donde está la cosa] la
ley rectora de los bienes inmuebles, ya que ofrece mayores ventajas, tanto
desde el punto de vista del Estado, como desde una óptica protectora del
tráfico jurídico y de los intereses de los particulares. En efecto, dada la
importancia económica, social y política de los derechos de propiedad, éstos
han de estar necesariamente sujetos a la soberanía del Estado donde están
situados los bienes sobre los que recaen. Un Estado, frecuentemente, impone
límites a estos derechos, bien en función de su posible disfrute por ciudadanos
extranjeros, bien en atención a razones de interés público.
Desde otra perspectiva también se justifica la aplicación de la lex sitae; y es
que, sólo las leyes del Estado donde el bien está situado pueden otorgar una
protección erga omnes basada generalmente sobre un sistema de publicidad —
registro, inscripción, etc.—, que sólo se puede establecer en los lugares donde
los bienes objeto de tales derechos están situados. Finalmente, la protección
jurisdiccional de los derechos sobre los bienes inmuebles se localiza también,
según señalábamos, en los tribunales del país donde se encuentran situados,
según una norma de competencia judicial internacional de alcance universal.
Incluso, a veces, esta protección se materializa en normas procesales que son,
por definición, de aplicación territorial.
Por otra parte, la creciente importancia económica de los bienes muebles hace
que muchas de las razones expuestas en favor de la ley del lugar de situación,
respecto de los bienes inmuebles, sean también válidas respecto de estos. Una
situación que se traduce en la mayoría de los cuerpos legales en la sumisión de
ambas clases de bienes a la lex rei sitae.
En España, el artículo 10.1 del CC dispone: «La posesión, la propiedad y los
demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán
por la ley del lugar donde se hallen.
La misma ley será aplicada a los bienes muebles».
Además de las ventajas que tiene la conexión «situación del bien», de las que
ya hemos hablado, existe otra de carácter general; y es que, si la mejor
localización de una relación jurídica es la que señala su objeto material, cuando
este objeto existe, parece claro que, en el caso de los bienes, su situación
ofrece una localización material, evidente, fáctica, que no plantea, en principio,
problemas de determinación.
Ahora bien, si esto es así respecto de los bienes inmuebles —respecto de los
que la ley de situación únicamente puede ofrecer dudas en el caso de
«inmuebles fronterizos»—, esta ventaja se atenúa en el caso de los bienes
muebles. En efecto, si bien éstos tienen también una localización material (de
ahí que se sometan a la misma ley que los inmuebles), su movilidad plantea
numerosos problemas. El primero de ellos, el de fijar el momento en que la
situación del bien es relevante, problema que nos conduce al conflicto móvil. El
segundo, el de determinar la concreta situación de los bienes; una
problemática que se agudiza en relación con las cosas en tránsito y los medios
de transporte, supuestos ambos para los que, como veremos, el CC ha
dispuesto normas específicas.

B) El conflicto móvil
En el tema que nos ocupa, la posibilidad de un conflicto móvil surge del hecho
de que, por su misma naturaleza, los bienes muebles pueden cambiar de
situación, haciendo necesaria una distribución de las competencias respectivas
de las dos leyes sucesivamente aplicables. En principio, jurisprudencia y
doctrina parecen acordes en la aplicabilidad de los criterios imperantes en el
derecho transitorio interno: la ley del país en el que el bien mueble acaba de
ser introducido, se aplicará en el futuro en la misma medida en que se aplicaría
una nueva ley, que modificara la legislación del país en el que el bien mueble
hubiera permanecido. Ahora bien, esta opción debe llevamos a incorporar a la
solución del conflicto móvil, en el ámbito del tráfico jurídico externo, la
distinción, acuñada en el Derecho interno, entre el contenido de los derechos y
los modos de adquisición de los mismos. En el primero de los planos
señalados, las prerrogativas de la propiedad o del usufructo, por ejemplo,
quedarían entonces sometidas a la aplicación general de la ley del nuevo lugar
de situación.
Por el contrario, en cuanto a los modos de adquisición de los derechos reales,
el imperio de la ley de situación del bien mueble en el momento en que se
produjo el hecho generador de su nacimiento o extinción, no deberá resultar
afectado por lo dispuesto en una nueva ley, cuya aplicación debería carecer de
efectos retroactivos.
En este sentido, el Convenio sobre la ley aplicable a la transferencia de la
propiedad en caso de venta de carácter internacional de objetos muebles
corporales, concluido en el seno de la Conferencia de La Haya, el 15 de abril de
1958 (que no está en vigor), consagra en el artículo 5 la competencia de la ley
interna del país en que estaban situados los objetos vendidos en cuanto a los
modos de adquisición, sometiendo los efectos de la posesión a la ley interna
del país en que los objetos estén situados en el momento de la reclamación.
Respecto al segundo plano señalado (modo de adquisición de los derechos
reales), la importancia de la elección del lugar de situación de la cosa es obvia:
los comerciantes tratarán de que el hecho generador de la adquisición o
transferencia del derecho real, bien sea contrato, bien entrega de la cosa, se
lleve a cabo en el momento en que el bien esté situado en el lugar que más
convenga a sus intereses. Esta elección les permitirá acogerse a un sistema
que admita o no con largueza la reivindicación de los bienes muebles, que
proteja en mayor o menor medida al adquiriente de buena fe, etc.

Ejemplo. Un bien mueble, supongamos una escultura de gran valor, es

robado en Grecia y el autor del robo lo introduce en España, en donde lo
vende en pública subasta: si el propietario original reivindicara ante los
tribunales españoles su propiedad encontraría que nuestro
ordenamiento, aplicable como lex rei sitae (sin perjuicio de la posible
aplicación extraterritorial de las normas de protección del patrimonio
 artístico del país de origen, de las que luego hablaremos) protege al
adquiriente de buena fe, por lo que para recuperar el bien que le fue
robado deberá pagar el precio de la cosa al adquiriente en España.

La solución apuntada puede, además, resultar de compleja aplicación cuando

los ordenamientos en presencia se inspiren en criterios distintos en materia de
transmisión de la propiedad. En efecto, mientras que en ciertos sistemas
jurídicos la transmisión es puramente contractual, en otros, como en el
nuestro, se requiere además una transmisión, «traditio», causalmente
vinculada con el negocio jurídico precedente. Supongamos que el bien cambia
de situación una vez celebrado el contrato. No habría problema alguno si la ley
anterior hubiera reconocido la transferencia de propiedad por el mero contrato;
en ese caso, la nueva ley de situación reconocería el título. Ahora bien, si la ley
primera no une el efecto sobre la propiedad con el contrato, sino que exige
además la entrega de la cosa, la nueva ley no puede reconocer un efecto que
la anterior no ha producido. Esto es evidente si la nueva ley también exige la
entrega de la cosa; sin embargo, la doctrina duda en el caso de la que la
nueva ley exigiera únicamente el contrato para la transferencia de propiedad:
unos autores son partidarios de que la nueva ley admita este efecto: otros
opinan que sería necesario un nuevo contrato bajo la nueva ley de la cosa;
otros, finalmente, estiman que la antigua ley sería la única aplicable y que, por
tanto, habría de considerarse que la transferencia no se ha consumado.
Para solventar la cuestión así planteada (una cuestión para la que el Derecho
español carece de respuesta legal), la Ley Federal Suiza sobre el Derecho
Internacional Privado, de 18 de diciembre de 1987, establece en su artículo
102.2 que, «cuando un bien mueble se ha transportado a Suiza desde el
extranjero, y la adquisición o pérdida de los derechos reales no ha tenido lugar
en el extranjero, los hechos allí acaecidos se reputarán realizados en Suiza».
Problemas semejantes puede plantear la reserva de dominio, la prenda, la
hipoteca, etc., que se presentan en el comercio exterior como garantías frente
a la no realización del negocio por falta de solvencia; problemas que se
solventarían con una regulación apropiada del conflicto móvil.
La cuestión más importante en el tema, por ejemplo, de la reserva de dominio
sería el reconocimiento en el extranjero de una reserva de dominio realizada
conforme a la lex rei sitae en el momento del contrato, sobre un bien
exportado con posterioridad al extranjero. Los sistemas jurídicos difieren sobre
todo en cuanto a condicionar la reserva de dominio a la inscripción en el
registro o atender al simple acuerdo de voluntades.

Pongamos un ejemplo tomado de una Sentencia de un Tribunal suizo

sobre esta materia. El vendedor, Peter & Cie, tiene su domicilio en la
República Federal Alemana y el comprador Meyer lo tiene en Suiza. El
contrato de venta estaba sometido al Derecho alemán, donde el contrato
se había celebrado: derecho que a su vez regía la reserva de dominio
creada válidamente por él como lex rei sitae. El comprador quiebra y el
vendedor pretende recobrar el bien vendido, situado en ese momento en
Suiza. El Tribunal Suizo, aun reconociendo que la ley aplicable era la
alemana, determinó que la condición de la inscripción del registro
existente en el Derecho suizo era de orden público y que, por tanto, no
 podía reconocerse en Suiza una reserva de dominio realizada en
Alemania sin este requisito.

C) Los bienes en tránsito y los medios de transporte

Las soluciones propuestas para fijar una situación legal para los bienes que
están en curso de transporte varían, tanto en la doctrina, como en las
legislaciones. Corresponde examinar ahora la solución dada por nuestro
ordenamiento al régimen jurídico de las cosas en tránsito, así como a la
determinación de la ley aplicable a los medios de transporte, en sí mismos
considerados.

a) Mientras que la problemática de conflicto móvil (al margen de que se

plantee o no de modo expreso) se presenta como un incidente en la aplicación
de la conexión general, los bienes en tránsito plantean una cuestión distinta,
ya que la consagración de la lex rei sitae a los bienes no tiene sentido respecto
a aquellos que están en movimiento. En tal sentido puede explicarse el
contraste que ofrece la falta de reglamentación expresa del conflicto móvil con
la determinación, en el mismo párrafo 1 del artículo 10 CC, de la ley aplicable
a los bienes que están siendo objeto de transporte. De hecho, la consagración
de la lex rei sitae respecto de los bienes muebles exigía la toma de conciencia
de este problema. La disposición pertinente del apartado 1 del artículo 10 reza
como sigue: «A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre
bienes en tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición,
salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o
tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino».
Solución de base que, sin ser unánime en el Derecho comparado, se alinea en
el mismo sentido de los trabajos realizados por la Conferencia de La Haya
(especialmente los Convenios, de 15 de junio de 1955, sobre la ley aplicable a
las ventas de carácter internacional de objetos muebles corporales, y el de 15
de abril de 1958 sobre la ley aplicable a la transferencia de propiedad en caso
de venta internacional de objetos muebles corporales que, como hemos dicho,
no está en vigor). En cuanto a su justificación intrínseca, no hay que olvidar la
fuerza atractiva del domicilio del vendedor en el ámbito del Derecho mercantil,
y, que la gran mayoría de las transacciones sobre objetos en tránsito son
mercantiles.
Por otra parte, en esta disposición se introduce un juego limitado de la
autonomía de la voluntad, al prever la posibilidad de que remitente y
destinatario pacten, de forma expresa o tácita, la aplicabilidad de la ley del
lugar de destino. Puede resultar sorprendente el que se haya dado entrada a la
voluntad de las partes en una materia, como los derechos reales, necesitada
de una reglamentación tan objetiva como sea posible. Ahora bien, la solución
consagrada tal vez pueda justificarse si atendemos a la relativa falta de
sustantividad del problema, dada su normal vinculación a contratos de
compraventa o transporte, y al papel decisivo que desempeña la voluntad de
las partes en materia contractual.
Finalmente, parece excesivo sustraer en términos absolutos las cosas «en
tránsito» del ámbito de la ley de su situación efectiva. Por lo demás, tal
conclusión no parece deducirse del tenor literal de la norma en estudio. Y es
que, si la movilidad del objeto justifica la derogación de la lex rei sitae, el
alcance de tal derogación debe circunscribirse a las necesidades de la práctica,
en que el auténtico problema se manifiesta en torno a las operaciones
realizadas a distancia, respecto de mercancías cuya ubicación concreta se
ignora. En consecuencia, nada impide que la ley de la situación actual del bien
en cuestión se aplique, además de a la adopción de medidas cautelares, por
ejemplo, en aspectos conexos con la sanidad o seguridad del territorio;
incluso, que intervenga bajo la cobertura del orden público, por ejemplo,
cuando los bienes en curso procedieran de actos extranjeros de expropiación o
nacionalización, realizados en condiciones sobre indemnización, no aceptadas
en el ordenamiento español.

b) Muy distinta es la problemática planteada por los medios de transporte, es

decir, por bienes cuya misma finalidad es la de desplazarse. Su evidente
peculiaridad exige una consideración individualizada que se refleja en el
apartado 2 del artículo 10 del CC, en que se distingue entre buques, aeronaves
y medios de transporte por ferrocarril, que quedan sometidos a la ley del
abanderamiento, matrícula o registro, y los automóviles y otros medios de
transporte por carretera, sujetos a la ley del lugar en que se hallen.
En principio, el establecimiento de criterios distintos en ambos supuestos es
adecuado. Y es que, además de la distinta naturaleza de los dos tipos de
bienes contemplados (la posibilidad de transacciones rápidas y numerosas es
muy distinta en uno y otro caso, lo mismo que resulta muy diferente su
idoneidad como garantía de las responsabilidades derivadas de su utilización),
no puede olvidarse que la matrícula administrativa de los automóviles tiene
exiguos efectos civiles. Adoptar respecto de éstos la solución de la ley de la
matrícula hubiera tenido sin duda más inconvenientes que ventajas, sobre todo
en un país como España, receptor de fuertes contingentes turísticos.

2. APLICACIÓN DE NORMAS IMPERATIVAS DE TERCEROS ESTADOS

Al igual que en materia de contratos (en donde este tema se estudiará con
mayor amplitud), junto a las normas materiales del Derecho reclamado por la
norma de conflicto, que —siempre en el caso de inmuebles y frecuentemente
en el de muebles— puede coincidir con el foro, y de las normas imperativas del
foro —en el caso de que ambas no coincidan—, en ocasiones es necesario
tomar también en consideración las normas imperativas de un tercer Estado.

Ejemplo. Un marchante de arte domiciliado en España transporta

ilegalmente de Egipto una estatua de gran valor que vende a una galería
de arte madrileña. Las partes someten su contrato de venta a la ley
española donde además se encuentra físicamente la estatua. El Estado
egipcio enterado de la operación, acciona contra el comprador y
reivindica la propiedad del bien ante los tribunales españoles, alegando
que el contrato de venta es nulo, ya que la ley egipcia considera nulos
todos los contratos sobre obras de arte de su patrimonio artístico y que
todas las transacciones posteriores sobre estas obras están afectadas por
la misma nulidad. El Tribunal español comprueba, sin embargo, que la
ley aplicable tanto al contrato como a la transmisión de la propiedad es
 la española y que, en principio, la demanda del Estado egipcio ha de ser
rechazada.

Ahora bien, la vinculación existente entre el Estado egipcio y este litigio, así
como el interés primordial de este Estado, hacen conveniente arbitrar algún
mecanismo que permita tomar en consideración sus normas imperativas. El
juez español debería aplicar las normas de protección del patrimonio cultural
del Estado de origen del bien, basándose tanto en la consecución de una
reciprocidad importante para España —que, como veremos, tiene normas de
este tipo, cuya aplicación hubiera permitido la devolución de objetos de arte
ilegalmente sacados de nuestro país— como en atención a las políticas que, en
esta materia, siguen las Organizaciones internacionales. De hecho, la
protección de los bienes culturales podría ser erigida en una cuestión de orden
público internacional. En el ámbito de la UE, la Directiva 93/71 CEE, relativa a
la restitución de bienes culturales ilegalmente trasladados fuera de un Estado
miembro, soluciona esta problemática para asegurar la restitución del bien;
una vez esté restituido, se establece la aplicación de la lex originis, es decir, la
ley de origen del bien, a la propiedad de los mismos.
España es también parte en varios Convenios internacionales en la materia. El
principal de ellos es el Convenio de UNIDROIT sobre bienes culturales robados
o exportados ilegalmente, hecho en Roma el 24 de junio de 1995 (BOE de 16-
10-2002).

3. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.1 del CC sobre el problema de la
calificación, el contenido de los conceptos que conforman los supuestos de las
normas de conflicto en materia de bienes viene dado por el Derecho español
(ver Tema XXII).
Así, la ley española, como lex fori (recordemos que la lex fori coincidirá
usualmente con la lex sitae, al ser normalmente competentes los tribunales del
lugar de situación de los bienes) dirá si los bienes de que se trata son muebles
o inmuebles (sin importancia en lo que se refiere a la ley aplicable, ya que
ambos se rigen por la misma ley, pero fundamental para determinar la
competencia judicial internacional de nuestros tribunales), o qué se entiende
por bienes en tránsito, buques o aeronaves, etc.
Igualmente esta ley determinará si son o no derechos reales aquellos, objeto
del litigio, cuestión importante, ya que en muchas situaciones hay que decidir
la naturaleza del derecho, bien por ser derechos, por ejemplo, de propiedad
limitada cuya calificación como reales o contractuales es dudosa —el leasing,
por ejemplo, es considerado de una u otra naturaleza, según los distintos
Derechos internos—, bien porque son tipos de derechos desconocidos para el
foro (trust, p. ej.). Será, pues, la ley española la que, de acuerdo con el
artículo 12.1, califique cuáles son los supuestos de hecho abarcados por la
norma en cuestión, y la que determine si ésta es o no de aplicación al caso.
Junto a este problema de calificación, existe otro cuya solución va también a
ayudarnos a delimitar el contenido del supuesto de la norma. Y es que, no
todos los elementos que configuran los supuestos en que se discuten derechos
reales han de regirse de modo necesario por la ley señalada en el artículo
10.1. En efecto, las cuestiones obligacionales, sucesorias, o de otra índole, y
las reales, están a veces estrechamente ligadas, de tal modo que es necesario
saber cuáles de entre ellas necesitan de una regulación independiente, aunque
coordinada con la rex sitae.
La necesidad de tal juego conjunto se manifiesta con especial claridad cuando
se trata de regir los aspectos reales de bienes incluidos en una universitas
rerum [es aquel conjunto de bienes y patrimonio afecto a cumplir un fin lícito y
específico], en estos supuestos se impone que su aplicación se haga en
armonía con las otras leyes con vocación a aplicarse a los aspectos «no reales»
de los actos y relaciones sobre dichos bienes (piénsese, en la ley sucesoria, la
ley de los efectos patrimoniales del matrimonio, la ley rectora de la quiebra, la
lex societatis…).
Así sucede en relación con los modos de adquisición de la propiedad, que
tienen su fuente en un acto jurídico sometido a una ley propia (una sucesión,
un régimen matrimonial o un contrato). Pensemos en el supuesto de un
derecho real, que constituye la causa de una obligación contractual, en un
ordenamiento jurídico en que la transferencia de la propiedad se regule
separadamente del contrato, como es el caso del Derecho español (contrato,
R. Roma I y transferencia, art. 10.1 CC). En un supuesto semejante, será
necesario coordinar la ley de situación del bien con la contractual, aunque
pueda resultar difícil la separación de materias pertenecientes a uno u otro de
los sectores indicados. Si concretamos nuestro ejemplo en la adquisición de la
propiedad por un contrato de compraventa, la lex rei sitae debe decir si el
contrato en cuestión tiene o no efecto adquisitivo, es decir, si no es el contrato
el único requisito para la transferencia del título; igualmente regulará el acto
de la entrega de la cosa, así como los requisitos de publicidad. Por el contrario,
será la ley del contrato la que regule la validez del mismo, su posible
anulación, rescisión, etc., y también la transmisión de riesgos.
Para evitar posibles contradicciones entre ambas leyes, se ha tratado en
Derecho español, en el caso de los bienes inmuebles, de que sea la lex sitae la
que rija ambos aspectos: los derechos reales y el contrato. Así el artículo 10.5
del CC declara aplicable, a falta de sometimiento expreso de las partes, la ley
del lugar de situación para los contratos relativos a bienes inmuebles. El R.
Roma I que ha derogado casi totalmente este artículo de nuestro CC, en su
artículo 3 dispone, cuando el contrato tenga por objeto un derecho real
inmobiliario, que… «se presumirá que el contrato presenta los vínculos más
estrechos con el país en que estuviera situado el inmueble».
La regulación, independiente o no, de ciertas materias dentro de una
determinada institución jurídica no se limita a las cuestiones vistas hasta aquí.
También sucede, y es tradicionalmente admitido, que cuestiones como la
capacidad y la forma se regulen por normas de conflicto distintas, que pueden
conducir a ordenamientos diferentes. Ahora bien, si esto sucede tanto en
obligaciones contractuales como extracontractuales, regímenes matrimoniales,
etc., en el sector que tratamos la atracción de la lex sitae también se deja
notar. Así, la capacidad será regulada por la ley personal; ahora bien, si
existen prohibiciones especiales para salvaguardar los intereses del Estado, por
ejemplo, la lex sitae será aplicable. Tal situación resulta especialmente clara en
relación con la propiedad de bienes inmuebles por extranjeros, sujeta a
limitaciones por la lex sitae, que primarán frente a la ley personal.
En relación a la forma de los actos relativos a bienes muebles o inmuebles,
ésta puede no coincidir tampoco con la ley de situación, ya que el artículo 11
del CC se limita a consagrar, con carácter facultativo, su posible aplicación
respecto de los actos y contratos que versen sobre bienes inmuebles. En
efecto, el artículo 11 del CC, tras considerar válidos los contratos, testamentos
y demás actos jurídicos, si son conformes tanto a la ley del país donde se
otorguen como a la ley aplicable a su contenido, y a la ley personal del
disponente o de los otorgantes, respecto a los bienes inmuebles, añade que:
«Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles
otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que estos
radiquen».
No obstante, en todo caso, será esta ley la que determine las eventuales
medidas de publicidad de que se rodee el establecimiento de los derechos
reales en cuestión; en apoyo de esta solución pueden alegarse razones
fundamentales de seguridad en el tráfico jurídico, y, el dato cierto de que la
publicidad deseada sólo puede garantizarla eficazmente la autoridad local, que
aplicará su propio ordenamiento. De este modo puede producirse una
disociación entre el régimen aplicable al contenido del derecho real y a su
publicidad, por un lado, y la ley rectora de la forma del acto o contrato que le
sirve de base, por otro. Por lo demás, tal disociación es perfectamente posible
en nuestro sistema jurídico, desde el momento en que la Ley y el Reglamento
Hipotecario declaran inscribibles, en ciertas condiciones, los títulos
incorporados en documentos extranjeros. Una vez determinadas aquellas
materias, que no entran bajo el imperio de la lex sitae, y, aquellas otras cuya
calificación resulta difícil, vamos a concluir exponiendo los aspectos que regula
de modo específico.
En primer lugar, y siempre que no haya concurrencia con la ley del acto que lo
ha creado, corresponde a esta ley determinar el contenido y el régimen de los
derechos reales, es decir, cuáles son las cosas que pueden ser objeto de
derechos reales y cuáles son los derechos reales que pueden establecerse
sobre las cosas. En cuanto al contenido de los derechos reales sobre bienes
inmuebles, sitos en territorio español, el carácter de numerus apertus de la
enumeración contenida en el artículo 2 de la LH, ha hecho que la doctrina se
plantee la posibilidad de que sobre los mismos se constituya un derecho real
no conocido por nuestro ordenamiento jurídico. Pero, aún si pudieran
superarse las dificultades técnicas de adaptación entre la ley extranjera y el
ordenamiento registral español, la excepción de orden público jugaría
fácilmente para impedir la constitución de un derecho real de contenido muy
distinto a los que conoce el sistema español.
También corresponde a la lex sitae fijar la extensión del derecho así como las
limitaciones, cargas y obligaciones impuestas a sus titulares. Del mismo modo
que será la lex sitae la que establezca la duración del derecho y sus efectos
respecto a terceros, así como las medidas necesarias a su publicidad.
En cuanto a los modos de adquisición de los derechos reales, los originarios
quedan sometidos a la ley de situación de la cosa, solución que se ha
justificado por tratarse de un modo privativo y porque la relación se establece
directamente entre la persona y la cosa, sin mediación de terceros.
Finalmente, en la hipótesis de adquisición derivada de derechos reales, la ley
de la cosa es siempre competente en todo lo relativo a la protección de
terceros; competencia que se extiende tanto a determinar si, por ejemplo, una
reserva de dominio es oponible o no a terceros, como a establecer si es o no
necesaria alguna formalidad para la adquisición de tales derechos.
Para terminar hay que recordar que la aplicación de la ley española, como lex
rei sitae no agota sus posibilidades con la puesta en marcha de la norma de
conflicto. Aún más que en otras instituciones, el régimen de los bienes se
arbitra en buena medida al margen de la técnica conflictual; junto a ella,
destaca la utilización de normas materiales de DIPr, especialmente en
problemas conexos con el Derecho de extranjería. En el contexto del acceso de
los extranjeros a la propiedad en España, a veces la técnica sustantiva
utilizada responde muy directamente a intereses vinculados con la seguridad
del Estado, y sus normas tienen las notas características del Derecho público;
en otros casos, con normativa de naturaleza cuasi administrativa, ya que lo
que se intenta es conservar el control de la vida económica del país en manos
nacionales.
En cualquier caso, la prioridad con que se configuran los intereses estatales
que estas normas reflejan determina que, en ocasiones, los criterios
incorporados en ella se impongan de modo expreso sobre las consecuencias a
que conduciría nuestro sistema conflictual.
En tal sentido, resulta significativo que, en virtud de los artículos 25 de la Ley
de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, de 12 de marzo
de 1975, y 46 de su Reglamento, de 10 de febrero de 1978, se haga primar la
lex rei sitae sobre la ley sucesoria, al margen de que dicha ley sea la española
o una extranjera. En efecto, en ambos textos se establece la necesidad de
autorización militar —y las consecuencias que se derivan de su no obtención:
obligación de vender o expropiación—, incluso cuando la adquisición o
constitución de derechos reales sobre fincas sitas en las zonas contempladas
se verifique a título hereditario; igual sistema se prevé cuando las fincas en
cuestión pertenecían a quien hubiere perdido su nacionalidad española y
cuando, por disolución de una sociedad, se adjudiquen derechos reales sobre
tales bienes inmuebles a un titular extranjero.
Por último, hay que mencionar la importancia en esta materia de la Ley del
Patrimonio Histórico español, muchas de cuyas normas han de ser
consideradas de carácter imperativo. Así, las que clasifican los bienes, las que
declaran inalienables o imprescriptibles algunos de ellos, las que prohíben su
exportación o exigen autorización previa y, finalmente, las que atribuyen al
Estado la propiedad de objetos de arte exportados sin autorización.

TEMA XXIV: LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES

I. INTRODUCCIÓN
El contrato es fuente de las obligaciones aunque no la única, pues la ley hace
nacer otro tipo de obligaciones, las extracontractuales a que se refieren los
artículos 1902 y siguientes del Código civil de las que nos ocupamos en el
tema siguiente. Dentro de las relaciones privadas de tráfico externo de
contenido patrimonial, el contrato es hoy instrumento principal para el
intercambio de bienes, servicios y derechos patrimoniales. En este ámbito de
problemas parece central retener muy sumariamente algunos datos.

a) Proliferación de actores y sujetos de Derecho internacional con capacidad

normativa. Es un hecho que la sociedad internacional contemporánea registra
un incremento de actores con capacidad normativa, y ello tiene como corolario
natural la fragmentación de los procesos de producción normativa, que se pone
de manifiesto particularmente en el ámbito de la contratación internacional.
Ello supone, por una parte, la presencia de una red cada vez más compleja de
convenios y otras normas de origen internacional de las que pueden ser
autores organizaciones internacionales de integración (señaladamente la UE)
o, a través de éstas, los Estados (p. ej., UNCITRAL), como también los propios
operadores a través de sus propios canales de institucionalización (p. ej.,
UNIDROIT o la Cámara de Comercio Internacional).

b) El contrato desempeña una función esencial de previsibilidad, pues las

partes, al contratar, han podido medir o calcular los riesgos inherentes a su
acuerdo (función prospectiva del DIPr). La trascendencia del acuerdo en este
ámbito deriva de la posibilidad de someter el contrato a uno u otro
ordenamiento, como plasmación de un poder de autorreglamentación de los
particulares (autonomía de la voluntad). Pero también, de la posibilidad de
establecer mediante contrato, otros pactos y condiciones no necesariamente
sujetos a ninguna normativa estatal (Lex mercatoria).
Pues bien, unos contratos internacionales quedarán sujetos a esa Lex
Mercatoria. Las diferencias surgidas entre las partes discurrirán por la vía del
arbitraje comercial internacional, como medio de arreglo de controversias,
para evitar los costes y la lentitud inherente al proceso judicial estatal. El
contrato se inserta así en una «sociedad» suficientemente homogénea y
estructurada, como para que sus prácticas (usos) sean aseguradas por
instituciones (arbitraje) que garantizan su eficiencia. Otros contratos
internacionales permanecerán localizados en el ámbito de lo estatal. Al
contrario, su régimen jurídico vendrá determinado por un ordenamiento
nacional y las diferencias que surjan en el desarrollo serán resueltas en la vía
judicial. Es en estos casos el Estado —y no la «sociedad internacional de
comerciantes»— el garante de su cumplimiento.

c) La previsibilidad es consustancial a todo proceso de unificación internacional

e insoslayable para los participantes en un Mercado integrado. Este dato
explica la trascendencia de la intervención de la UE, como legislador, en este
ámbito de la contratación internacional. Las divergencias normativas de un
Estado miembro a otro son obstáculos a la libertad de circulación de bienes y
servicios. Disuaden a los operadores de traspasar las fronteras nacionales.
Evidentemente las disparidades no afectan por igual a las grandes empresas
(generalmente bien asesoradas o con medios para hacerlo) que a las medianas
y pequeñas; piénsese, por ejemplo, en el fabricante de zapatos establecido en
el Levante español que fabrica un buen producto y tiene posibilidades de
expansión en otros países de la Unión. Como es natural, ese pequeño
fabricante necesitará saber de antemano, antes de entrar en contacto con
distribuidores de otro Estado miembro, cómo se van a regular sus relaciones
comerciales y ante qué tribunales podrá hacer efectivos sus derechos si tiene
que hacer frente a un impago. Las diferencias normativas son, pues, un coste
de la transacción, y por tanto, un factor disuasorio. De ahí que su supresión, al
establecer plataformas normativas uniformes y comunes a todos los Estados
miembros, constituya un elemento esencial, a los fines de fomentar la libre
circulación de bienes, personas y servicios en el interior de la UE.

d) El objeto de este Tema es dar una visión general y lo más amplia posible
sobre la regulación de los contratos internacionales desde la perspectiva del
ordenamiento español. Se abordarán sucesivamente los aspectos generales del
Régimen jurídico de los contratos internacionales, tanto en la dimensión
procesal como en la relativa al derecho aplicable (II). La atención se focaliza
en el Reglamento UE n° 593/2008, de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable
a las obligaciones contractuales, en vigor desde 2009 (R. Roma I) y las
cuestiones generales que suscita su aplicación (III), antes de entrar en el
régimen jurídico general, cuando interviene la autonomía de la voluntad de los
operadores (IV), y, las reglas subsidiarias previstas a falta de declaración de
voluntad (V). No obstante, ciertos contratos, en atención a sus características,
cuentan con regímenes particulares (VI). Además, la libertad contractual
queda cercenada por la acción de las llamadas normas imperativas, siempre
presentes en las legislaciones nacionales (VII). Finalmente, la ley designada,
conforme a los criterios señalados, resolverá todo lo relativo al nacimiento y
extinción de las obligaciones asumidas por contrato (VIII).

II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

Una cuestión central, como en todos los problemas del tráfico privado
internacional, reside en identificar ante qué autoridad se puede o debe
plantear la solución de las diferencias litigiosas si surgieran entre las partes
(problema relativo a la determinación de la competencia judicial internacional),
distinta de la cuestión de saber conforme a qué normas van a resolverse tales
diferencias (problema relativo a la determinación del Derecho aplicable). En
materia de contratos internacionales esta diferencia es particularmente
relevante dado que con frecuencia el juez competente se verá obligado a
aplicar las normas imperativas de su propio ordenamiento; de modo que no
será indiferente plantear la demanda en un Estado o en otro.

1. REFERENCIA A LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Cuando el demandado tenga su domicilio en territorio de la Unión, como es
sabido la atribución de la competencia judicial internacional a los Tribunales
españoles vendría determinada por lo dispuesto por el R. 44/2001, de 22 de
diciembre de 2000, sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de
decisiones en materia civil y mercantil (art. 2), modificado por el R. 1215/2012
refundido (ver Tema IV).
El R. Bruselas I refundido prevé una regla general y unas reglas especiales de
asignación de la competencia judicial internacional:
a) Con carácter general son competentes los tribunales del domicilio del
demandado, bien que el demandante tiene además la opción de interponer la
demanda ante tribunales distintos de éste si así le conviene.

b) En efecto, con carácter facultativo para el demandante, puede activar el

foro especial del artículo 7.1 donde se prevé la competencia de los tribunales
«del lugar donde la obligación que sirve de base a la demanda ha sido o debe
ser ejecutada». Este criterio de formulación compleja ha dado lugar a una
amplia jurisprudencia del TJUE orientada a concretar el criterio utilizado por la
norma.

c) Además, en materia contractual pueden incidir otros foros especiales. Por

una parte, si la materia litigiosa deriva de la actividad de una sucursal, cabe
que el demandante interponga la demanda ante el llamado foro de la sucursal
(art. 7.5); incluso si el establecimiento principal radica fuera de la UE: en tal
caso, la presencia de una sucursal se tiene por un «pequeño» domicilio y en tal
foro se podrán enjuiciar los contratos derivados de la actividad de la sucursal.
Por otro lado, en los supuestos de pluralidad de demandados por una misma
causa, cabe que el demandante active el foro especial del artículo 8, regla de
competencia conforme a la cual podrá demandar a todos ellos ante los
tribunales del domicilio de uno solo, si se cumplen los demás requisitos de la
norma.

d) Pero en la materia que nos ocupa, qué duda cabe que el interés básico de
las partes es la previsibilidad. Interés que se traduce en la necesidad de
conocer de antemano ante qué jurisdicción nacional sería preciso hacer valer
los derechos, si surgieran las diferencias. Y es relevante por dos razones. En
primer lugar, porque la determinación de la competencia judicial condiciona el
Derecho aplicable, dado que una vez designado competente un juez nacional,
éste aplicará su propio sistema conflictual y sus normas imperativas; bien es
cierto que el hecho de que en la UE, en materia de contratos internacionales,
exista un régimen conflictual uniforme (R. Roma I, objeto de este Tema) la
competencia judicial condiciona en menor medida la solución al problema de la
ley aplicable. En segundo lugar, dada la existencia de foros alternativos para el
demandante en el propio R. Bruselas I, al fomentar su iniciativa, pueden
desembocar en sorpresas poco agradables para el demandado, al verse atraído
a una jurisdicción nacional inicialmente no prevista y, quizá, lejana.
El objetivo de previsibilidad, consustancial a la actividad comercial
internacional, se satisface preferentemente incluyendo cláusulas de jurisdicción
en el contrato o pactando la jurisdicción en un momento posterior a la
celebración del mismo. A éstas dedica el R. Bruselas I refundido el artículo 25
(prorrogación expresa), norma relevante sobre todo en cuanto a la validez
formal. Dicha regla de competencia no presupone el domicilio de las partes en
territorio de la Unión. De modo que es ésta una excepción al presupuesto
general de aplicación del R. Bruselas I (que normalmente exige la presencia
del domicilio del demandado). Ese dato abre la posibilidad de que las
jurisdicciones nacionales de la UE entiendan de situaciones litigiosas alejadas
de su ámbito o incluso, más vinculadas con el ámbito de jurisdicciones de
países terceros. Y esto porque es el interés de las partes en la sumisión el
fundamento de la competencia judicial internacional del tribunal designado por
la cláusula. Hay que tener en cuenta, además, que corresponde al tribunal
escogido decidir acerca de la validez material de las cláusulas conforme a su
propio ordenamiento (art. 25).

e) Finalmente, en las situaciones litigiosas en las que el legislador estima que

hay una situación digna de tutela por la especial posición de inferioridad de
una de las partes (p. ej., el trabajador en el contrato individual de trabajo, o,
el consumidor frente a su contratante), ese desequilibrio contractual se ve
compensado a través de dos técnicas. Una, asegurando a la parte más débil la
posibilidad de demandar y ser demandado ante el tribunal geográficamente
más próximo: el correspondiente al domicilio del consumidor (arts. 17-18); y
en contrato de trabajo, si el empresario tiene su domicilio en la UE, bien ante
los correspondientes al domicilio del empleador, bien ante los del lugar de
cumplimiento de la prestación del trabajador (art. 21.1); además, si el
empresario tiene su domicilio o establecimiento principal en país tercero, pero
cuenta en territorio de la UE con una sucursal, también podrá ser demandado
en ese lugar (art. 21.2). Otra técnica consiste en restringir la autonomía de la
voluntad en cuanto a la posibilidad de pactar la jurisdicción mediante
cláusulas; dada la posición de desigualdad contractual de las partes, el
equilibrio contractual roto (sobre todo por efecto de las cláusulas predispuestas
por la parte fuerte) se restablece en sede procesal. De tal modo que las
cláusulas y acuerdos de jurisdicción para ser válidos deben pactarse una vez
surgidas las diferencias entre las partes (art. 19 para consumidores y art. 23
para trabajadores). De hacerlo con anterioridad (p. ej., en el momento de la
celebración del contrato), únicamente sirven si permiten al consumidor o al
trabajador activar la competencia de tribunales distintos de los objetivamente
competentes (arts. 19.1.2 y 23.2).
Una vez afirmada la competencia (de los Tribunales españoles) examinaremos
a continuación cómo determinar el Derecho aplicable.

2. DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS

INTERNACIONALES: REGÍMENES JURÍDICOS
El instrumento clave en esta materia es el R. 593/2008, de 17 de junio de
2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, en vigor desde 2009
(R. Roma I), que establece normas de conflicto uniformes para los Estados
miembros. Es relevante por la amplitud de su ámbito material y espacial de
aplicación y, también, porque desde éste pueden coordinarse y aplicarse otros
instrumentos internacionales especiales.
En el DIPr español la cuestión de la determinación del Derecho aplicable a los
contratos internacionales ha estado tradicionalmente resuelta por el artículo
10.5 CC y de otras disposiciones especiales dentro del mismo cuerpo legal (art.
10.6 CC para el contrato de trabajo o 10.11 CC para la representación).
Aunque el primero no ha sido formalmente derogado, prácticamente lo está y
su juego es muy limitado (p. ej., para los contratos internos);
excepcionalmente será de aplicación a los supuestos no contemplados por el R.
Roma I.
La integración de España en la UE forzó la negociación, a partir de 1986, que
culminó con la firma, y posterior ratificación, del Convenio de Roma de 19 de
junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Por este
Convenio se unificaron las normas de conflicto de los Estados miembros en
materia de contratos internacionales. Tras la reforma de los Tratados por el
Tratado de Amsterdam (1997), se introduce una base competencial nueva que
permite a la UE legislar en materia de DIPr (entonces art. 6, hoy art. 81 TFUE),
siendo uno de los resultados inmediatos la conversión de dicho Convenio en
Reglamento europeo. En consecuencia:

a) Los jueces nacionales (cuya competencia judicial queda decidida de modo

uniforme por el Reglamento Bruselas I refundido) van a aplicar un mismo
régimen jurídico internacional cuando el litigio tenga por objeto los contratos
contemplados. Esa uniformidad está además asegurada por la interpretación
uniforme que garantiza la intervención del TJUE, por la vía del recurso
prejudicial. Esta doble plataforma uniforme y común a todos los Estados
miembros, permite prever de antemano ante qué tribunales podré atacar a la
otra parte o tendré que defenderme, y, qué ordenamiento me va a aplicar el
juez, cuestión tanto más relevante, si no se ha pactado.

b) Al declararse de aplicación universal (art. 2) significa que la ley designada

por las normas de conflicto uniformes puede ser tanto la de un Estado
miembro de la Unión, como la del ordenamiento de un país tercero. Por eso
desplaza prácticamente la norma de conflicto interna; el R. Roma I será de
aplicación con independencia de que la relación contractual se sitúe dentro del
ámbito de la UE o se vincule con país tercero.

c) No hay que excluir la existencia de otras normas de conflicto relativas a

obligaciones contractuales, contenidas en otros actos normativos del Derecho
europeo derivado. Ante esa eventualidad, y para corregir la dispersión, el
legislador incorpora en el R. Roma I una cláusula de compatibilidad por la que
se prevé la aplicación prioritaria de tales normas (art. 23); de modo que las
normas de conflicto especiales deberán prevalecer sobre las normas de
conflicto generales que son las del R. Roma I. Además, en la Exposición de
motivos se advierte que el R. Roma I no puede obstaculizar las libertades
comunitarias; ello implica que, en ciertos ámbitos, puede comportar que la ley
designada por el R. Roma I se vea interferida por normas del Derecho europeo
derivado. Una prioridad relevante, por ejemplo, en materia de contrato
individual de trabajo y de contratos concluidos por consumidores, modalidades
contractuales cada vez más afectadas por la intervención del legislador
europeo.

d) Hay que tener en cuenta otras fuentes de origen internacional. En primer

término, las normas que resultan de la unificación material: esto es, Convenios
internacionales que dotan a una institución de Derecho privado de una
regulación material para los supuestos internacionales. En materia contractual
el exponente paradigmático es la Convención de las Naciones Unidas sobre los
contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11
de abril de 1980. Su incidencia sobre los supuestos de venta internacional
contemplados es doble: por una parte, constituye una regulación uniforme casi
exhaustiva de la modalidad contractual contemplada. Por otra, al disponer su
artículo 9 que «las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan
convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas», la
Convención está dando entrada a otras «fuentes» de Derecho, a las que nos
referimos a continuación.

e) Y es que, además, es un hecho incontestable que para el desarrollo de

ciertas actividades o en la búsqueda de respuestas a problemas que surgen en
la práctica contractual internacional, ante la insuficiencia de las respuestas
estatales, los operadores han venido forjando sus propias reglas de conducta
para una actividad internacional o para un sector del comercio o de la
industria. Y lo hacen mediante usos o prácticas comerciales, condiciones
generales de contratación, generalizadas en la práctica, o códigos de conducta
empresariales. Todos tienen cabida bajo la llamada lex mercatoria —que
hallaría sus antecedentes más remotos en el comercio entre las ciudades
desarrollado ya en la Edad Media—. El aspecto más innovador se encuentra
hoy, por una parte, en su aceptación como fenómeno, en cuyo desarrollo y
expansión el contrato tiene una contribución decisiva; y, por otra, en el
incremento de este tipo de «normas», ante la insuficiencia o inadecuación de
las estructuras normativas estatales para dar respuesta jurídica adecuada, por
ejemplo, a todas las actividades económicas vinculadas con el desarrollo
tecnológico (vid. temas I y II).
Por último, hay que destacar una cierta institucionalización de esa sociedad
transnacional que interviene en la elaboración de su propio «derecho». Así, por
ejemplo, las «codificaciones» de Principios en materia contractual elaboradas
por el UNIDROIT, o, para el ámbito europeo, los Principios de Derecho
contractual Europeo, elaborados por la Comisión Lando.
La falta de control, o sanción estatal, sobre esos conjuntos normativos está en
la base de una desconfianza tradicional en ciertos medios académicos y
prácticos. Al mismo tiempo, su carácter incontestable y la presión desde otros
medios, ha dado lugar a tentativas de regulación de esa lex mercatoria
incontrolable, al menos en el ámbito de la Unión Europea. Me refiero a la
Propuesta de Reglamento PE y Consejo presentada por la Comisión europea el
11 de octubre de 2011, relativa a una normativa común de compraventa
europea.
Finalmente, con independencia de lo que el futuro depare a dicha Propuesta, lo
que resulta innegable es su fuerza interpretativa, como en reiteradas ocasiones
se ha puesto de manifiesto en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo
(entre otras SSTS de 31 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2007).

f) Pues bien, la precisión técnica con que fue elaborado el Convenio de Roma,
y que ha heredado el R. Roma I, permite la combinación y aplicación de los
distintos tipos de normas a un mismo supuesto. El R. Roma I se asienta sobre
tres pilares: (1) La más amplia libertad de las partes en la designación del
Derecho aplicable, permitiendo la entrada de cualquiera de las fuentes
señaladas. (2) Un decidido juego de las normas imperativas contenidas en los
ordenamientos (nacionales) con los que el contrato se halle conectado, de un
modo u otro, particularmente las del país de ejecución del contrato. (3) La
concreción de regímenes especiales, particularmente respecto de aquellos
contratos en los que una de las partes está especialmente necesitada de tutela
(p. ej., consumidores).

III. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 593/2008 SOBRE LEY

APLICABLE A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
Antes de entrar en las cuestiones de funcionamiento de las normas de conflicto
uniformes hay que precisar distintas cuestiones referentes al ámbito espacial,
material y temporal de aplicación del R. 593/2008 (R. Roma I).

1. ÁMBITO ESPACIAL
Aunque lo apliquen los particulares, el R. Roma I va dirigido a las autoridades
nacionales en el territorio de los Estados miembros. Como ya se ha dicho
opera con alcance universal (art. 2).

2. ÁMBITO MATERIAL
Es de aplicación a los contratos internacionales aunque no a todos. Es
necesario despejar, con carácter previo, que ha de entenderse por contrato
internacional y a qué obligaciones nacidas del contrato, se aplica.

A) Carácter internacional del contrato

La noción de «contrato internacional» pretende designar una realidad
sumamente compleja, y en ese sentido, plantea la dificultad inherente a todo
esfuerzo de construcción de una noción unitaria. Es una expresión poco
afortunada, lo que explica que en el R. Roma I se prescinda de ella y se
delimite al ámbito de aplicación a partir de la expresión, más ambigua e
imprecisa, de «las situaciones que impliquen un conflicto de leyes» (art. 1.1 R.
Roma I).
En principio es internacional aquel contrato cuyos elementos objetivos (lugar
de situación del bien, lugar de entrega de la cosa, establecimientos de las
partes, etc.) aparecen dispersos bajo el ámbito de distintos ordenamientos
jurídicos. Tiene que haber una situación internacional que justifique el recurso
a las normas de DIPr.
Con una precisión adicional. Cabría admitir como comprendidas en este ámbito
de aplicación, aquellas situaciones en las que el contrato se halla
exclusivamente conectado con dos o más ordenamientos no estatales. La
cuestión es importante en un país como España que, por su descentralización,
constituye un ordenamiento jurídicamente complejo. No son frecuentes los
«conflictos de leyes» entre distintas unidades legislativas del Estado pero en el
caso español este aspecto es relevante, en la medida en que los Derechos
forales y especiales incorporen normas en materia contractual (vid. Tema 2).
En todo caso, el artículo 22.2 R. Roma I permite y no impone a los Estados la
aplicación del Reglamento en el ámbito interno. Ahora bien, la disposición va
dirigida a los Estados —no a las autoridades judiciales— y si nada se ha
indicado al incorporarlo a nuestro ordenamiento, la cuestión de si es aplicable
ha de recibir una respuesta negativa.
B) La noción de materia contractual
El contrato es una ficción que muchas veces va a designar una realidad
económicamente única que, sin embargo, resulta jurídicamente compleja (p.
ej., contratos coligados dentro de una misma operación). De ahí que resulte
más exacto a la hora de delimitar los contratos, objeto de este Tema, utilizar la
expresión «obligaciones contractuales» siendo fieles, por lo demás, al tenor
literal del R. Roma I.
Ciertas obligaciones contractuales están expresamente excluidas de su
aplicación (art. 1.2). En el DIPr español, las obligaciones excluidas quedarán
comprendidas, básicamente, en el ámbito del artículo 10.5 CC. Las dudas en
torno a la calificación quedan sujetas a lo que disponga el Derecho de los
Estados miembros, al margen de que los tribunales nacionales pueden siempre
elevar recursos en interpretación al TJUE, cuando tengan dudas acerca de la
inclusión de un determinado supuesto bajo el ámbito material del Reglamento.

C) La noción de materia civil y mercantil

El R. Roma I se aplica, por tanto, a las obligaciones contractuales civiles y
mercantiles. Hay que entender que será de aplicación a los contratos
celebrados por el Estado o las empresas de participación pública cuando
intervengan en sus relaciones jurídico-privadas (iuri gestionis), en
correspondencia con el ámbito material de aplicación del R. Bruselas I, y la
labor interpretativa que, respecto de éste, ha desarrollado el TJUE. Dentro de
las obligaciones civiles y mercantiles están, no obstante, expresamente
excluidas de su ámbito:

a) Cuestiones íntimamente vinculadas con el contrato y su celebración como

son el estado civil y capacidad de los contratantes (art. 1.2.a). En el DIPr
español y en la mayoría de los demás, estado civil y capacidad se rigen por
tanto, por conexiones de tipo personal: en nuestro ordenamiento, la ley
nacional y subsidiariamente la de la residencia habitual (art. 9.1 CC). No
obstante, el R. Roma I incluye una regla especial sobre incapacidad (art. 13) a
la que nos referiremos más adelante.

b) Tampoco es aplicable a las obligaciones nacidas de testamentos y

sucesiones (art. 1.2.b), ni a los regímenes matrimoniales, ni siquiera si se
organiza por capitulaciones matrimoniales, dada su conexión con el estado
civil. Por una identidad de razón, el mismo artículo 1.2.b) excluye in genere
todas las obligaciones contractuales relativas a derechos y deberes dimanantes
de las relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad,
incluidas las obligaciones alimenticias respecto a los hijos no matrimoniales. Es
una exclusión genérica del Derecho de familia, en atención a los objetivos del
Reglamento (facilitar la actividad económica de los operadores).
No obstante, pueden suscitar dudas los contratos entre esposos que participan
de una naturaleza doble, obligacional y familiar, pues podrían quedar
absorbidos por la ley rectora del régimen económico del matrimonio.
Igualmente, en relación con las donaciones, es claro que la donación inter
vivos es un acto de liberalidad que, en ciertos ordenamientos requiere la
aceptación del donatario, por lo que habría de ser reconducida al R. Roma I;
no es así en el caso de las donaciones mortis causa, calificadas por nuestra
jurisprudencia como declaración de última voluntad (Res. DGRN 6 de marzo de
1997), y, por tanto sujetas al régimen jurídico internacional de las sucesiones.

c) Están asimismo excluidas las obligaciones derivadas de letras de cambio,

cheques y pagarés, así como otros instrumentos negociables, en la medida en
que las obligaciones surgidas de estos instrumentos se deriven de su «carácter
negociable» (art. 1.2.d). La Exposición de motivos justifica esta exclusión al
haber otros Convenios internacionales que establecen una auténtica
reglamentación material de estas cuestiones (Convenio de Ginebra de 1930,
sobre letra de cambio y pagaré, y, Convenio de Ginebra de 19 de marzo de
1931, sobre ley uniforme en materia de cheque).

d) Quedan también fuera de su ámbito distintas cuestiones de marcado

carácter procesal o vinculadas con el arreglo de controversias. Así el artículo
1.2.e) excluye los acuerdos de elección de foro, dado que corresponde a la lex
fori (la del tribunal designado por las partes) decidir si se acepta o no la
sumisión, por lo que es irrelevante lo dispuesto por lex causae o ley rectora del
contrato en que se inserta la cláusula.
Por razones similares se han excluido los convenios de arbitraje y cláusulas de
elección de foro (art. 1.2.e). Podría haberse admitido que los efectos
procesales se sujetarán a la ley del árbitro-juez, mientras que la validez
contractual de la cláusula quedará sujeta, bien a la lex contractus, bien a los
convenios internacionales vigentes en la materia. Pero se optó por una
exclusión radical de la materia, no sin cierta controversia previa.
Más compleja resulta la explicación de la exclusión de las obligaciones nacidas
en el ámbito de la prueba y el proceso (art. 1.3); en efecto, «sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 18»; se exceptúan las posibles presunciones legales que
pudieran contenerse en la lex causae.

e) El R. Roma I tampoco se aplica a las obligaciones nacidas en el ámbito

societario a las «cuestiones reguladas por el derecho de sociedades,
asociaciones y personas jurídicas, tales como la constitución, capacidad
jurídica, funcionamiento interno y la disolución de las sociedades, asociaciones
y personas jurídicas, así como la responsabilidad legal de los socios y de los
órganos por las deudas de la sociedad» (ex art. 1.2.f). Se excluyen todos los
acuerdos internos que dan vida de las personas jurídicas, como también todos
los acuerdos externos entre personas jurídicas de toda naturaleza, sujetos en
el DIPr español a lo previsto por el artículo 9.11 del CC. Toda la materia está
sujeta a un proceso de armonización paralela en el ámbito de la UE.

f) No resulta de aplicación al contrato de representación con matizaciones (art.

1.2.g). Está excluida la relación entre el representado y el tercero, por lo que
al respecto habrá que acudir a la norma de conflicto interna (art. 10.11 CC),
que distingue entre los supuestos de representación legal y representación
voluntaria.
g) El trust también está fuera de su ámbito, dada su singular naturaleza al ser
una institución típica del Derecho anglosajón, pues toma elementos del
Derecho de obligaciones y del Derecho de sucesiones.

h) En último lugar el R. Roma I indica que no se aplicará a los contratos de

seguros sobre actividades de las empresas distintas de las contempladas por la
Directiva 2002/83, de 5 de noviembre de 2002, relativa al seguro de vida; hay
que remitirse al artículo 3 de la Directiva seguros-vida para determinar las
empresas excluidas del texto (la amplitud y complejidad de la regulación en
esta materia desborda los límites de una obra de estas características).

3. ÁMBITO TEMPORAL
Desbrozado el ámbito material de aplicación del R. Roma I, hay que señalar
que su artículo 28 establece que se aplicará a los contratos celebrados después
del 17 de diciembre de 2009. En cuanto a los contratos concluidos a partir de
julio de 1993 quedan sujetos a las disposiciones del Convenio de Roma de
1980; siendo aplicable el artículo 10.5 del CC a los contratos anteriores a la
entrada en vigor del citado Convenio.

IV. RÉGIMEN GENERAL: LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS

LÍMITES
Uno de los ejes sobre los que se sustenta el R. Roma I es en el reconocimiento
de un amplio poder de autorreglamentación o autocomposición de los intereses
de los participantes en el tráfico jurídico. Equivale a reconocer un poder a los
particulares para elegir el derecho rector de sus relaciones contractuales, a
partir del margen de libertad que les viene conferido por un concreto
ordenamiento jurídico.

1. SIGNIFICADO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Dicha conexión se justifica por una doble razón. Por una parte, satisface los
intereses de las partes, dado que les permite elegir el ordenamiento que más
conviene a sus intereses, bien porque técnicamente sea más avanzado, bien
porque les resulte conocido, etc. Por otra, potencia la seguridad jurídica, en la
medida en que les permite un conocimiento seguro del Derecho aplicable al
que adaptar su conducta. En el ámbito de los contratos internacionales
desempeña una especie de «doble función»:
 Al elegir el ordenamiento rector, la autonomía de la voluntad desempeña
ante todo una función de localización bajo el ámbito de un ordenamiento
(autonomía conflictual). Desde esa perspectiva, desempeña una función
de localización, pues las partes sabrán de antemano conforme a qué
ordenamiento se resolverán sus diferencias. Su papel es definitivo en
tanto que mecanismo de prevención de conflictos.
 Conlleva además el reconocimiento de la facultad de las partes para fijar
el contenido material de su contrato (o autonomía material),
incorporando por referencia otras normas, no necesariamente estatales.
Así, cabría incorporar al contrato soluciones previstas por convenios
 internacionales, vigentes en el ordenamiento designado (p. ej. las
disposiciones relativas a la obligación del vendedor en el contrato de
compraventa de mercancías, tal y como resuelve el Convenio de Viena
de 1980). Igualmente, cabría utilizar en el contrato condiciones
generales de la contratación, o, designar usos del comercio internacional
(p. ej., las elaboradas por asociaciones profesionales para la
comercialización de un producto, o, por Organizaciones internacionales
como UNIDROIT). Ahora bien, cualquier referencia genérica o particular
a esa lex mercatoria encontrará como límite las normas imperativas del
ordenamiento rector del contrato (lex contractus).

2. RÉGIMEN JURÍDICO DEL ACUERDO DE ELECCIÓN

Dentro del contrato, la cláusula de elección recoge el acuerdo de voluntad de
las partes, por el que se designa el ordenamiento jurídico rector de los
intereses mutuos de los contratantes. El R. Roma I le concede autonomía
respecto al resto del contrato, al dotar a dicha cláusula de un régimen jurídico
propio. Tres cuestiones son centrales para decidir la validez de la elección: el
vehículo de expresión del consentimiento, el momento en que se produce y la
cuestión de su existencia o veracidad; todas ellas están contempladas por el
artículo 3 nums. 1 y 5 del R. Roma I, en conexión con los artículos 10, 11 y 13
(normas de conflicto especiales).

a) En cuanto a la forma de expresión de la voluntad, el artículo 3.1 dispone

que ha de ser «expresa o resultar de manera inequívoca de los términos del
contrato o de las circunstancias del caso». Si la elección es expresa no habrá
problemas: sirve la cláusula escrita o el acuerdo verbal confirmado,
posteriormente, por escrito.
Puede no haber cláusula de elección expresa, siendo la voluntad deducible de
otros elementos. La referencia a la «manera inequívoca» con que debe
establecerse la voluntad de las partes, carga en las exigencias de prueba
respecto a la parte que sostenga una designación que no es clara. Ahora bien,
la elección puede deducirse tanto de elementos intrínsecos del contrato (tales
como la presencia de una cláusula de elección de foro en favor de una
jurisdicción, o, la cláusula de sumisión a una determinada institución arbitral),
como de circunstancias externas que rodeen el caso (como la existencia previa
de unas relaciones comerciales frecuentes entre las partes, siempre sujetas a
un ordenamiento X).

b) Momento. Normalmente la elección tiene lugar en el mismo momento de la

conclusión del contrato. Sin embargo, el artículo 3.2 permite la elección en
todo momento y, en consecuencia, cabe la elección posterior, e incluso, la
modificación posterior de la ley inicialmente designada, si la cláusula se
concluyó con el contrato (p. ej. cuando las partes habiendo escogido una ley,
enfrentadas al tribunal, prefieren la sumisión a la lex fori).

c) Consentimiento y capacidad. El acuerdo de voluntades válidamente

concluido (conforme a lo dispuesto por el art. 3.1) coloca el contrato bajo el
ámbito del ordenamiento elegido por las partes. La existencia del
consentimiento debe contrastarse dentro del marco del ordenamiento
designado por el contrato (siguiendo lo dispuesto por el párrafo 5 del mismo
art. 3, en conexión con el art. 10.1); dicha ley puede ser descartada en favor
de la «ley de la residencia habitual» de la parte que invoque no haberlo
prestado (art. 10.2). De modo que, primero, se ha de mantener la ficción
contractual con el fin de que la cláusula localice el contrato. Solo en un
momento posterior, y conforme a la ley así designada se declara, en su caso;
la nulidad. Es así como se impide que la eventual declaración de nulidad del
contrato «contagie» a la cláusula de elección antes de producir su efecto típico
(designación del ordenamiento rector del contrato).
La validez del contrato podría también ser cuestionada por una causa de
incapacidad invocada por una de las partes, con posterioridad a la celebración
del contrato (art. 3.5 en conexión con art. 13). Téngase en cuenta que la
capacidad es materia excluida del ámbito del R. Roma I, y sujeta en principio a
la ley personal (nacionalidad, domicilio o residencia habitual de las partes).
Pues bien, el artículo 13 incide sobre el régimen jurídico de la cláusula de
elección, al disponer, para los contratos entre presentes, que no se tendrá en
cuenta la causa de incapacidad prevista por una ley de otro país (p. ej., ley
personal de quien la invoca), a menos que la otra parte «hubiera conocido tal
incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte». Por
ejemplo, la celebración de una compraventa en España entre español y
marroquí de 19 años, cuya validez podría ser impugnada si, tras la celebración
del contrato, el marroquí alega que la mayoría de edad en Marruecos (ley
nacional) se fija a los 20 años y que por tanto era incapaz para celebrar el
contrato (causa de invalidez), a menos que la otra parte demuestre que no la
conoció. Se trata con ello de no frustrar las expectativas generadas por un
operador económico en el país en el que desarrolla su actividad y,
eventualmente, ha contratado.

d) Alcance de la elección. Las partes pueden designar una ley que rija la
totalidad del contrato o sólo una parte del mismo. Cabe la elección de una ley
única y una elección de varias leyes estatales. Técnicamente, el «dépéçage» es
la expresión con la que se designa el poder de las partes para «despedazar» o
«descuartizar» el contrato, sometiendo una parte o partes diversas a leyes
también diversas, lo cual requiere establecer ciertos límites. Así, esta potestad
encuentra su límite en el respeto a la coherencia interna del contrato. No
admitir, por ejemplo, que la resolución de un contrato por incumplimiento de
alguna de las obligaciones en una compraventa quede al tiempo sujeta a la ley
del vendedor y a la ley del comprador, siendo lógico que las consecuencias de
la resolución por incumplimiento sean gobernadas por una ley única.

e) No se exige la concurrencia de una vinculación especial entre la ley

designada y el contrato. Basta el interés de las partes en someter el contrato a
una ley X: el móvil puede hallarse en las ventajas técnicas de una legislación
(p. ej. la británica o la suiza en materia de contratos de seguros).

f) Por último, en referencia a los efectos, la cláusula de elección tiene como

principal efecto la localización del contrato bajo el ámbito de un ordenamiento
jurídico.
3. LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
Los límites más relevantes vendrán determinados por la acción de las normas
imperativas que, como se verá, pueden ser las contenidas bien en la lex
contractus, bien en la lex fori, así como en un tercer ordenamiento
eventualmente vinculado con el contrato (ex art. 9). Pero también se
manifiestan en el alcance restrictivo con que la autonomía de la voluntad se
concibe, cuando dicho poder ha de operar en el contexto de contratos, en los
que la posición de desigualdad entre las partes, justifica la introducción de
restricciones, con el fin de impedir que la parte fuerte en la contratación
imponga el derecho aplicable a la parte más débil. Ambas cuestiones reciben
un tratamiento autónomo más abajo.

V. RÉGIMEN SUBSIDIARIO EN DEFECTO DE ELECCIÓN

Si las partes, bien no tuvieron intención de designar el derecho aplicable al
contrato, bien no lograron llegar a un acuerdo, o recurrieron a fórmulas
equívocas que impiden afirmar con certeza cuál es el derecho rector del
contrato, o si, finalmente, sólo fue una elección parcial, el artículo 4 del R.
Roma I coloca al juez nacional en una posición central, a los fines de decidir el
derecho aplicable al contrato. Labor para la que la norma suministra tres guías.

a) Una, atender a los criterios de conexión establecidos, en atención a

distintos tipos contractuales (art. 4.1). De modo que a falta de elección, la ley
aplicable se determinará por la ley del país de la residencia habitual:
1. Del vendedor, en el contrato de venta de mercancías (art. 4.1.a).
2. Del prestador del servicio, en el contrato de prestación de servicios (art.
4.1.b).
3. Del franquiciado, en el contrato de franquicia (art. 4.1.e).
4. Del distribuidor, en el contrato de distribución (art. 4.1.f).
5. En el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o un
arrendamiento de inmuebles, la ley aplicable ha de ser la del país de
situación (art. 4.1.c), con la excepción de que propietario y arrendatario
tengan su residencia en un mismo país, en cuyo caso se aplicará la ley
del país de residencia habitual de ambos (art. 4.1.d).
6. La ley del lugar del mercado se aplica a las ventas en subasta (art.
4.1.g), así como a los contratos celebrados en un «sistema multilateral»
(art. 4.1.h), entendiendo por ello mercados organizados, tales como las
bolsas. En principio, el criterio de conexión expresa la mayor vinculación
del tipo contractual con un determinado ordenamiento.

b) Si el contrato no se corresponde con ninguno de éstos, el juez se verá

obligado a acudir al otro criterio subsidiario, esto es, a la «ley del país donde
tenga su residencia habitual la parte que debe realizar la prestación
característica del contrato» (art. 4.2).

c) Finalmente, el establecimiento de los «vínculos más estrechos» será

determinante, bien si el contrato, pese a estar potencialmente sujeto a
cualquiera de los criterios anteriores, «del conjunto de las circunstancias se
desprende que presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro
país» (art. 4.3); bien porque los criterios de los apartados 1 y 2 resulten
inoperantes (art. 4.4). En tales casos, el R. Roma I reconoce al Juez una cierta
discrecionalidad en la indagación del Derecho aplicable.

VI. CONTRATOS ESPECIALES

El criterio de la autonomía de la voluntad, puede resultar peligroso en aquellos
contratos en que una de las partes se halla en especial situación de
inferioridad, a la hora de negociar (contratos concluidos por consumidores y
contrato de trabajo), y, más aún en la medida en que tal poder de negociación,
sencillamente, no exista (son contratos de adhesión). Esto explica ciertos
regímenes especiales a los que se hará referencia muy sumariamente.

1. CONTRATOS DE CONSUMO (ART. 6)

Definidos en términos muy estrictos, y en el entendimiento de proteger
únicamente al consumidor sedentario o pasivo (p. ej., quien adquiere por
Internet), la protección se articula, bien asegurando la aplicación de la ley de
la residencia habitual del consumidor, bien permitiendo que las partes escojan
el derecho rector (autonomía de la voluntad), siempre y cuando se asegure la
aplicación de las normas imperativas del país donde tiene su residencia
habitual el consumidor, como parte protegida.

2. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO (ART. 8)

El R. Roma I también admite un juego limitado de la autonomía de la voluntad
en la determinación del derecho aplicable. No obstante, la elección no puede
eludir la aplicación de las normas imperativas contenidas en el ordenamiento
que hubiera sido aplicado de no haber mediado pacto; esto es, en atención a
los distintos supuestos de contrato de trabajo internacional, bien las
contenidas en el ordenamiento del país de cumplimiento de la prestación del
trabajador, bien las del ordenamiento del país en que está situado el
establecimiento que contrató al trabajador, bien las del ordenamiento que
presente los vínculos más estrechos con el contrato.
La Directiva 96/71 sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el
marco de una prestación de servicios (en proceso de revisión, por la Propuesta
de 21 de marzo de 2012) contempla un supuesto concreto, el desplazamiento
temporal de un Estado miembro a otro: por ejemplo, por empresas de
contratación temporal, o el desplazamiento de un trabajador dentro de un
mismo grupo de empresas. Obliga a respetar las condiciones de trabajo y
empleo en el país de acogida del trabajador (o lugar de cumplimiento de su
prestación). Es una norma de conflicto especial, contenida en un acto de
Derecho europeo derivado, que prevalece, por tanto, sobre la solución general,
junto a otras normas armonizadas. Estas serán aplicables al contrato,
cualquiera fuera la ley aplicable, pues pertenecen al tipo normativo cuya
aplicación asegura el artículo 9 del R. Roma I.
3. CONTRATO DE TRANSPORTE (ART. 5)
La problemática es muy distinta según que se trate del transporte de
mercancías o de personas. En el primer caso, admitido el juego de la
autonomía de la voluntad, se introducen reglas especiales para los supuestos
en que no hubo pacto, combinando el ordenamiento del país del transportista
con el del lugar de entrega pactado. En cuanto al transporte de personas, por
una parte la autonomía de la voluntad se restringe a la posibilidad de escoger
entre ciertas leyes, y no cualquiera (art. 5.2, inciso segundo); por otra, en
defecto de pacto, se introducen criterios que giran en torno a la ley del país de
residencia habitual del pasajero o del transportista, según los casos.

VII. ACCIÓN DE LAS NORMAS IMPERATIVAS

Las normas imperativas marcan los cauces dentro de los que debe discurrir el
poder de autorreglamentación de los particulares. En el R. Roma I la
problemática de las normas imperativas debe centrarse en torno a la
identificación y procedencia de éstas en el entendimiento de que constituyen
una categoría esencialmente nacional, a través de las cuales, el Estado tutela
determinados intereses sobre los que las partes no pueden libremente
disponer.

a) En cuanto a su identificación una primera lectura del R. Roma I pone de

relieve su utilización en distintas normas (arts. 3.3 y 4, arts. 6, 8 y 9) y
también bajo denominaciones diversas: los artículos 3.3, 6 y 8 se refieren a
«disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo», mientras que el
artículo 9 es el relativo a las llamadas «leyes de policía». El recurso a
denominaciones distintas evoca una diferencia conceptual dentro de la amplia
categoría de las normas imperativas.

— En los artículos 3.3 y 4, 6 y 8 se designan como necesariamente aplicables

aquellas normas que resultan indisponibles para las partes también en el plano
interno; si se prefiere, son normas inderogables por contrato al no ser Derecho
dispositivo en general para un concreto ordenamiento (de orden público
interno). Por eso se denominan «disposiciones que no pueden excluirse
mediante acuerdo» y son: (1°) las normas imperativas contenidas en la ley
rectora del contrato, como quiera que haya sido designada (elegida por las
partes o a partir de los demás criterios de conexión contemplados); así como
(2°) las «disposiciones del Derecho comunitario» en aquellos supuestos en
que todos «los elementos del contrato se hallen localizados en uno o varios
Estados miembros» (supuestos localizados en el territorio de la UE), aunque
las partes escojan el Derecho de país tercero (no miembro de la UE). Con esta
precisión se trata de asegurar la aplicación de las disposiciones imperativas,
eventualmente contempladas en el ordenamiento de la UE, bien que no es fácil
predecir de antemano cuáles sean éstas. En todo caso, la idea es que, en las
materias objeto de armonización europea, no se vulneren sus objetivos, por
sumisión del contrato al Derecho de un país tercero.
Es claro el carácter imperativo de la Directiva 2011/83, de 25 de octubre de
2011, sobre los derechos de los consumidores en la adquisición de bienes y
servicios fuera de establecimiento y a distancia, como se afirma en su artículo
25. Un mandato similar, y que puede servir de ejemplo, se contiene en la
Directiva 2008/122, de 14 de enero de 2009, sobre la protección de los
consumidores con respecto a los contratos de aprovechamiento por turno
(time-share): si «la normativa aplicable fuera la de un tercer país», no se
puede privar al consumidor (o adquirente a tiempo compartido de un
apartamento, por ejemplo) de la protección que le dispensa la Directiva
(publicidad, información precontractual, derecho de desistimiento, etc.),
cuando el inmueble esté situado en un Estado miembro.

— En cambio, en el contexto del artículo 9 se alude a «leyes de policía» para

designar aquellas normas inderogables «cualquiera que sea la ley aplicable al
contrato», esto es, inderogables en los supuestos internacionales (o de orden
público internacional). Así, se caracterizan como «una disposición cuya
observancia un país considera esencial para la salvaguarda de sus intereses
públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el
punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito
de aplicación, cualquiera fuese la ley aplicable al contrato según el presente
reglamento» (art. 9.1). Esto es, son aquellas que constituyen el vehículo de
intervención del Estado en la economía pues expresan el diseño económico y
social del Estado al que pertenecen, razón por la cual hay quienes prefieren
denominarlas «normas de intervención». Así, por ejemplo, las normas
reguladoras del derecho de huelga, o las relativas a seguridad e higiene en el
trabajo, o las normas sobre seguridad social, o las que establecen el salario
mínimo, o las que prohíben la exportación de bienes culturales, o las que
prohíben las prácticas restrictivas de la competencia (vid. Tema XI).
De ahí, que, resultan de aplicación territorial y, como es natural, insoslayable
para el juez del foro que entienda del contrato litigioso (art. 9.2). Asimismo, se
prevé que el juez pueda «dar efecto» a las leyes de policía del país de
ejecución del contrato, y «en la medida en que dichas leyes de policía hagan la
ejecución del contrato ilegal» (art. 9.3); es decir, la autoridad que está
juzgando debe tomar en consideración la existencia de una norma imperativa
en el ordenamiento del país en que se va a ejecutar el contrato; no cualquier
norma imperativa, sino aquella que provoque la ejecución ilegal del contrato
en tal país. Por ejemplo, la entrega de un cuadro que ha salido de otro Estado
vulnerando una prohibición de la legislación sobre patrimonio cultural. O la
ejecución de un contrato que implique una vulneración del derecho de la
competencia del país de ejecución. Es ésta, en todo caso, una disposición
controvertida, que al haber sido modificada y restringida en el R. Roma I con
respecto a su precedente el Convenio de Roma, habrá que esperar también a
la jurisprudencia del TJUE para perfilar sus contornos.

VIII. ÁMBITO DE LA LEY RECTORA DEL CONTRATO

La ley designada conforme a los criterios de conexión (lex causae o lex
contractus) rige todas las cuestiones relativas al fondo del contrato: su
interpretación, el cumplimiento de las obligaciones que genere, así como las
consecuencias de su incumplimiento y los modos de extinción de las
obligaciones, comprendiendo asimismo las consecuencias de la nulidad del
contrato (art. 12). Es decir, rige toda la «vida» del contrato, decidiendo
asimismo acerca de su existencia.
Sin embargo, esta idea de unidad de régimen jurídico sufre dos series de
excepciones. Ciertas cuestiones se excluyen de la lex contractus pues cuentan
con una conexión autónoma en el propio R. Roma I, y, por lo tanto, están
excluidas del ámbito de la lex contractus. Otras, aun cuando pertenecientes al
contrato, están esencialmente excluidas del ámbito de aplicación del R. Roma
I.

a) Entre las primeras, hay que hacer referencia a la forma del contrato, sujeta
alternativamente bien a la lex contractus, bien a la ley del lugar de celebración
(ex art. 11). El contrato es formalmente válido si lo es, bien conforme a la ley
rectora del mismo, bien conforme a la ley del lugar de celebración. El carácter
alternativo con que intervienen estas conexiones responde al favor negotii.

b) También estás excluidas de la ley rectora del contrato las formas de

ejecución, esto es, las «medidas que deba tomar el acreedor en caso de
cumplimiento defectuoso» (art. 12.2), necesariamente sujetas a la ley del
lugar de ejecución, en el entendimiento de que la ley rectora del contrato y la
ley del país de ejecución pueden no coincidir. Ahora bien, ¿a qué medidas de
ejecución se refiere la norma? Así por ejemplo, en el pago habría que
distinguir, de una parte, el lugar previsto para el pago, la moneda de pago, los
problemas temporales del pago (p. ej. la mora del deudor), sujetos todos a la
ley del contrato, frente al lugar de pago efectivo o reclamación judicial del
mismo, sujetos a la ley del lugar de ejecución.

c) Otras cuestiones, aunque muy vinculadas con los contratos, quedaron

excluidas del ámbito del Reglamento. En primer lugar la capacidad, sujeta a la
ley personal de los contratantes (ex art. 9.1 CC), con la excepción mencionada
en lo que se refiere a la llamada teoría de interés nacional (art. 13) (vid. este
Tema, IV.2.c).

d) Los aspectos jurídico-reales (con la excepción de las cuestiones formales, a

los que se refiere el art. 11.5) quedaron excluidos del ámbito del Reglamento,
lo que explica la acción de la lex rei sitae para los contratos que tengan por
objeto bienes inmuebles.

TEMA XXV: LAS OBLIGACIONES

EXTRACONTRACTUALES

I. INTRODUCCIÓN
Un tema de particular interés en el estudio del DIPr es el que se refiere a las
obligaciones extracontractuales. La importancia de su estudio se debe,
principalmente, al extenso abanico de supuestos que quedan comprendidos en
este ámbito del Derecho; supuestos que, en muchas ocasiones, alcanzan
repercusión transfronteriza —piénsese, por ejemplo, en los vertidos
contaminantes a un río que cruza varios Estados—. Por otro lado, la
complejidad que plantean algunos de estos supuestos —accidentes nucleares,
pero también responsabilidad por productos defectuosos o accidentes de
circulación por carretera—, así como la necesidad de brindar un marco legal
homogéneo a los supuestos de tráfico jurídico externo, ha provocado que su
codificación se haya llevado a cabo desde diversos foros internacionales.
El legislador europeo, consciente también de la importancia del tema para el
correcto funcionamiento del mercado interior, ha promulgado una serie de
reglamentos que lo regulan desde las dos perspectivas clásicas del DIPr: la
competencia judicial internacional y la ley aplicable.
Partiendo entonces de esta tradicional distinción, a lo largo de las siguientes
líneas centraremos nuestra atención en el estudio de las normas más
importantes —tanto internacionales como europeas y de fuente interna— que
regulan estos aspectos. Sin embargo, con el fin de no desbordar el objeto de
esta obra, no incidiremos en el estudio de supuestos particularmente
específicos (daños nucleares, contaminación por hidrocarburos, transporte por
ferrocarril y carretera…). La mera descripción de su marco legal, así como la
consulta de las referencias bibliográficas que apuntamos, deben servir de base
y guía para quienes deseen profundizar en estas cuestiones.
En consecuencia, el tema se estructura en torno a las siguientes cuestiones: el
concepto de obligaciones extracontractuales (II); el estudio de la competencia
judicial internacional (III); el régimen general de la ley aplicable a estas
obligaciones (IV); el régimen de ley aplicable para supuestos especiales de
responsabilidad extracontractual (V); y, por último, el ámbito de la ley
aplicable a dichas obligaciones (VI).

II. CONCEPTO DE OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES

El Comité Europeo de Cooperación Jurídica del Consejo de Europa ha definido
la responsabilidad extracontractual como «la obligación de reparar un daño
derivado de un hecho distinto a la inejecución o ejecución defectuosa de una
obligación contractual».
A los efectos del DIPr, puede afirmarse que la expresión de obligaciones
extracontractuales designa todas aquellas obligaciones que no derivan ni de un
contrato ni de cualquier otra institución jurídica —alimentos, derechos reales…
—. Se trata, por tanto, de una categoría jurídica amplia y heterogénea que se
define desde una aproximación negativa —por exclusión— antes que positiva.
(Al respecto, véase, infra, epígrafe IV.1.b).
Por otro lado, no puede olvidarse en este punto la perspectiva europea del
tema en cuestión. Y es que, cuando los reglamentos europeos sean de
aplicación, la interpretación de lo que debe entenderse por obligaciones
extracontractuales debe hacerse de forma autónoma: caso a caso y teniendo
en cuenta los objetivos de estos instrumentos (a este respecto, véanse los
siguientes epígrafes).

III. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

1. EL REGLAMENTO BRUSELAS I REFUNDIDO

Como ya hemos estudiado anteriormente, el régimen legal de la competencia
judicial internacional en esta materia está contemplado en nuestro
ordenamiento jurídico en el Reglamento (CE) 1215/2012 relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil (R. Bruselas I refundido).
Además del foro general (domicilio del demandado —art. 4—) y de la
posibilidad de las partes de someterse expresa o tácitamente a los tribunales
de un Estado miembro en las condiciones para ello previstas (arts. 25 y 26), el
R. Bruselas I refundido establece en su artículo 7.2 un foro de competencia
judicial especial en materia de obligaciones extracontractuales.

En su virtud: Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán

ser demandadas en otro Estado miembro (…) 2) En materia delictual o
cuasidelictual, ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya
producido o pueda producirse el hecho dañoso.

Este foro de competencia se basa en la existencia de una conexión

particularmente estrecha entre la controversia y los tribunales de un lugar que
no sea el del domicilio del demandado, que justifique una atribución de
competencia a dichos tribunales por razones de buena administración de
justicia y de sustanciación adecuada del proceso (STJCE, 10.6.2004,
Kronhofer, as. C-168/02). Pese a lo anterior, el foro en cuestión es de
aplicación en supuestos —extremos— en los que no sea posible afirmar con
certeza que el criterio de aplicación personal del Reglamento (recuérdese,
domicilio del demandado en la Unión) se cumple. En efecto, si el órgano
jurisdiccional que conoce del asunto no dispone de indicios probatorios que le
permitan llegar a la conclusión de que el demandado está efectivamente
domiciliado fuera del territorio de la Unión, se aplicará el foro de competencia
en cuestión (STJUE, 15.3.2012, G, as. C-292/10).
Por lo demás, dos cuestiones básicas plantea el tenor de esta norma. La
primera gira en torno a lo que debe entenderse por materia delictual o
cuasidelictual. La segunda gira en torno a la concreción del lugar donde se
haya producido… el hecho dañoso.
En cuanto a la primera cuestión, el Tribunal de Justicia ha estimado que el
concepto de materia delictual o cuasidelictual debe ser objeto de una
interpretación autónoma, con referencia al sistema y a los objetivos del
Reglamento (entre otras, STJCE, 17.9.2002, Tacconi C-334/02). Esta
interpretación autónoma del término, desvinculada por tanto del concepto que
cada ordenamiento jurídico de los Estados miembros tenga sobre las
obligaciones extracontractuales, aporta mayor seguridad jurídica, pues
consigue que el precepto se aplique e intérprete de manera uniforme por los
distintos operadores jurídicos de los distintos Estados miembros.
A la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre este particular,
puede afirmarse que el concepto de materia delictual o cuasidelictual debe
interpretarse de manera amplia: abarca tanto las demandas dirigidas a exigir
la responsabilidad de un demandado, que no estén relacionadas con la materia
contractual en el sentido del artículo 7.1 del Reglamento (STJCE, 27.9.1988,
Kalfelis, as. 189/87), como las demandas declarativas negativas que tengan
por objeto declarar la inexistencia de responsabilidad delictual o cuasidelictual
(STJUE, 25.10.2012, Folien Fischer, as. C-133/11).
En consecuencia, puede afirmarse que el Tribunal de Justicia considera
obligación extracontractual toda aquella obligación que no pueda calificarse
como contractual.

Esta forma de perfilar por exclusión el concepto de obligación

extracontractual obliga a tener muy en cuenta la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia en interpretación de lo que, en aplicación del artículo
7.1 del Reglamento, debe entenderse por obligación contractual. Y es
que, si el supuesto controvertido puede calificarse como contractual, ya
no podrá considerarse extracontractual. Así, por ejemplo, el Tribunal ha
calificado como obligación extracontractual a los efectos del artículo 7.2
del Reglamento (antiguo artículo 5.3 del R. Bruselas I) una acción que
pretende un resarcimiento causado como consecuencia de un
incumplimiento de normas jurídicas que obligan a las partes a actuar de
buena fe a lo largo de unas negociaciones encaminadas a la celebración
de un contrato —negociaciones precontractuales— (STJCE, 17.9.2002,
Tacconi, C-334/02). Del mismo modo, constituye una obligación
extracontractual, a los efectos de aplicación de este artículo, una acción
de responsabilidad por la gestión de un sitio de Internet (STJUE,
15.3.2012, G, as. C-292/10).

En virtud de lo anteriormente expuesto, quedarían incluidas en el ámbito del

artículo 7.2 del Reglamento: (1) Las acciones de indemnización derivadas de
un daño y las acciones de cesación de una conducta o actividad (piénsese, por
ejemplo, en las indemnizaciones por accidentes de circulación, daños
medioambientales, daños contra la intimidad…); y (2) las acciones de
exoneración de responsabilidad extracontractual (recuérdense aquellas
demandas en cuya virtud se solicita al juez una sentencia meramente
declarativa que declare que una determinada acción no vulnera derecho
alguno).
Además, el artículo 7.2 es de aplicación aun cuando la acción a entablar
pretenda impedir que se produzca un daño futuro (STJCE, 5.2.2004, Torline,
as. C-18/02). El tenor de este precepto es claro al respecto: tribunal del lugar
donde… pudiere producirse el hecho dañoso.
La segunda cuestión anunciada —concreción de lo que debe entenderse por el
lugar donde se hubiere producido… el hecho dañoso— plantea, a su vez, dos
interrogantes. El primero gira en torno al alcance de la misma expresión. A
este respecto, importa señalar que el Tribunal de Justicia ha precisado que la
expresión en cuestión no puede interpretarse de una manera extensiva hasta
el punto de englobar cualquier lugar donde puedan experimentarse las
consecuencias perjudiciales de un hecho que haya causado ya un daño
efectivamente sobrevenido en otro lugar (STJCE, 19.9.2005, Marinari, C-
364/93). Partiendo de esta premisa, el Tribunal de Justicia ha interpretado que
tal expresión designa el «lugar donde ha sobrevenido el perjuicio inicial a
consecuencia de la utilización normal del producto para la finalidad a la que
está destinado» (STJCE, 16.7.2009, Zuid-Chemie, as. C-189/08); es decir, en
un supuesto en el que la compra de un componente químico defectuoso se
realiza en un Estado, pero su transformación en fertilizante (al mezclarse y
tratarse) se lleva a cabo en otro, el lugar donde se produce el hecho dañoso es
aquel en el que se encuentra la fábrica donde el producto se trata, pues, a
juicio del Tribunal, sólo es en este lugar donde puede establecerse un nexo
causal entre el daño y el hecho que lo origina.
El segundo interrogante, por su parte, gira en torno a las dificultades en la
concreción de este foro cuando el lugar donde ha acaecido el hecho causal
(país de origen) no coincide con el lugar donde se manifiesta la lesión (país de
resultado).

Ejemplos: 1. Se producen unos vertidos contaminantes en la orilla

alemana del río Rin, pero los daños se manifiestan en la orilla francesa
(STJ CE, 30.11.1976, Mines de Potasse, as. 21/76). 2. Un artículo de
prensa contiene una información difamatoria sobre un célebre personaje.
La revista se imprime en un país, pero su difusión se hace en otros
países (STJCE, 7.3.1995, Shevill, as. C-68/93).

Pues bien, para estos supuestos el TJUE ha sentenciado que el demandante

tiene la facultad de emplazar al demandado, ya sea ante los tribunales del
lugar donde se produce el hecho causal (país de origen), o ante los tribunales
del lugar —o lugares— donde se manifiesta la lesión (país o países de
resultado). Con una particularidad: si se plantea la demanda ante el tribunal
competente del país de origen, éste conocerá de la totalidad del perjuicio
causado. Si por el contrario se plantea la demanda ante los tribunales
competentes de los países de resultado, estos solo conocerán de los perjuicios
causados en su territorio. Así, por ejemplo, «en caso de que se alegue una
lesión de los derechos de la personalidad mediante el contenido publicado en
un sitio de Internet, la persona que se considera lesionada puede ejercitar una
acción de responsabilidad por la totalidad del daño causado, ante los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro del lugar de establecimiento del emisor de
esos contenidos, o ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el
que se encuentra su centro de intereses. Esa persona puede también, en vez
de ejercitar una acción de responsabilidad por la totalidad del daño causado,
ejercitar su acción ante los tribunales de cada Estado miembro en cuyo
territorio el contenido publicado en Internet sea, o haya sido, accesible. Dichos
órganos son competentes únicamente para conocer del daño causado en el
territorio del Estado miembro del órgano jurisdiccional al que se haya acudido»
(STJUE, 25.10.2011, eDate, as. C-509/09 y C-161/10; véase también la
STJUE, 19.4.2012, Winterstieger, as. C-523/10).

IV. LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES

Del mismo modo que ocurre en el ámbito de la competencia judicial
internacional, en el ámbito de la ley aplicable (concreción de la ley que el juez
debe aplicar al fondo de la controversia), dos son los cuerpos normativos más
importantes que regulan la cuestión: un reglamento europeo y un artículo del
título preliminar del CC (en concreto, art. 10.9 CC).
El reglamento europeo al que hacíamos referencia es el Reglamento (CE) núm.
864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007,
relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, comúnmente
denominado Reglamento Roma II.

1. EL REGLAMENTO ROMA II
La finalidad del R. Roma II es clara. Pretende limitar los supuestos del forum
shopping y potenciar la seguridad jurídica. En efecto, en la medida en que el R.
Bruselas I refundido prevé expresamente la posibilidad de que el demandante
elija el foro ante el que presentar su demanda (fuero general versus fuero
especial), implícitamente se le está concediendo la posibilidad de que elija el
Derecho aplicable al fondo de la controversia. Así, por ejemplo, si plantea la
demanda ante el Estado del domicilio del demandado, serán las normas de
conflicto en vigor en ese Estado las que determinen el Derecho aplicable al
fondo de la controversia. Si, por el contrario, presenta la demanda ante los
tribunales del lugar donde se hubiera producido el daño (ex art. 7.2 R.
Bruselas I refundido), puede que el Derecho designado por la norma de
conflicto del ordenamiento de ese Estado no coincida con el Derecho designado
por la norma de conflicto del ordenamiento del lugar de residencia del
demandado. Un estudio prospectivo de esta cuestión permite al demandante
indagar en el Derecho más favorable a su pretensión.
Pues bien, para conjurar estos riesgos, el R. Roma II impone una norma de
conflicto uniforme a todos los Estados miembros de la UE (excepto
Dinamarca). De tal forma que el Derecho aplicable al fondo de la controversia
será el mismo, sea cual fuere el foro elegido por el demandante: en cualquiera
de los Estados donde hipotéticamente puede presentar su demanda, se
aplicará la norma de conflicto prevista en el R. Roma II. Como es fácilmente
entendible, esta circunstancia eleva la seguridad jurídica en términos de
previsibilidad, pues el operador jurídico sabe cuál es el Derecho aplicable al
fondo de la controversia, con independencia de los tribunales que conozcan de
la cuestión.

Como explica el mismo Considerando 6 del Reglamento: «El correcto

funcionamiento del mercado interior exige, con el fin de favorecer la
previsibilidad del resultado de los litigios, la seguridad jurídica y la libre
circulación de resoluciones judiciales, que las normas de conflictos de
leyes vigentes en los Estados miembros designen la misma ley nacional
con independencia del país del tribunal ante el que se haya planteado el
litigio».

Pero aun teniendo en cuenta las ventajas que aporta al espacio judicial
europeo, debe advertirse que el R. Roma II es un instrumento complejo:
plantea numerosas interrogantes en cuanto al alcance de su ámbito de
aplicación material y prevé un importante abanico de soluciones ad hoc para
supuestos concretos de responsabilidad extracontractual. Además, en la
medida en que no es aplicable a todos los supuestos de este tipo de
obligaciones (art. 1), no excluye totalmente la aplicación de la norma de
conflicto de fuente interna (art. 10.9 CC), lo que obliga al operador jurídico a
plantearse cuándo debe aplicar el Reglamento y cuándo debe aplicar el citado
artículo del CC. Al análisis de éstas y otras cuestiones relevantes dedicaremos
las siguientes líneas.

A) Ámbito de aplicación espacial

El R. Roma II es de aplicación en todos los Estados miembros de la UE,
excepto en Dinamarca (art. 1.4).
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el Reglamento tiene carácter universal
o erga omnes (art. 3). Quiere decir que se aplicará la ley designada por
cualquiera de las normas de conflicto previstas en el texto, aunque no sea la
ley de un Estado miembro. Esta solución también se mantiene aunque alguna
de las partes implicadas en la controversia no sea nacional o residente habitual
en un Estado miembro. Desde esta perspectiva, la no vinculación de
Dinamarca sólo significa que sus tribunales no aplicarán el Reglamento.

Ejemplo: Si un ciudadano danés con residencia habitual en su país es

demandado en un Estado miembro según el fuero especial del R.
Bruselas I refundido, la ley aplicable a la responsabilidad
extracontractual controvertida será la que prevea el R. Roma II, con
independencia de que la ley designada sea la danesa.

B) Ámbito de aplicación material

El Reglamento se aplica, como regla general, a las obligaciones
extracontractuales en materia civil y mercantil, en las situaciones que
comportan un conflicto de leyes (art. 1). En palabras de la Comisión, una
situación de conflicto de leyes es la que contiene uno o más elementos ajenos
a la vida social interna de un país. De tal modo que esa situación es
susceptible de regirse por varios ordenamientos jurídicos (Doc. COM (2003)
427 final).

El alcance de la expresión «situaciones que comportan un conflicto de

leyes» ya ha sido analizado con mayor detenimiento en el tema anterior.
En concreto, en el epígrafe correspondiente al ámbito de aplicación
material del R. Roma I. Lo allí dicho —también lo relativo a la autonomía
conflictual y autonomía material— es válido mutatis mutandis para el R.
Roma II.
En consecuencia, del mismo modo que se contempla en el R. Roma I, es
posible la elección de un Derecho extranjero para regir la controversia
aun cuando todos los elementos que configuran la situación estén
localizados en un solo Estado. Sin embargo, en estos supuestos internos,
esa elección del Derecho extranjero no afecta a las normas imperativas
del Estado implicado; normas que, en todo caso, deben ser aplicadas
(art. 14).

El concepto de obligaciones extracontractuales que utiliza el R. Roma II debe

interpretarse de forma autónoma (considerando 11 del Reglamento). Por ello,
la jurisprudencia que el Tribunal de Justicia ha dictado sobre este particular, en
interpretación del hoy R. Bruselas I, es aplicable al ámbito de Roma II (vid.
epígrafe II).
El Reglamento debe aplicarse con independencia de la naturaleza del órgano
jurisdiccional que conozca de la demanda (Considerando 8). En consecuencia,
lo relevante a los efectos de la aplicación del texto es el objeto del litigio, no el
hecho de que ese litigio se esté sustanciando ante la jurisdicción laboral, penal
o administrativa.
Para la concreción de lo que debe entenderse por materia civil y mercantil
también habrá de estarse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en
interpretación del artículo 1 del R. Bruselas I. Debe recordarse, por tanto, que
el Tribunal exige una interpretación autónoma del término de acuerdo con los
principios básicos y los objetivos del hoy R. Bruselas I refundido, así como en
atención a los principios generales que se desprenden del conjunto de los
sistemas de los Derechos nacionales (entre otras muchas, STJCE de
15.2.2007, Lechouritou).

En la Sentencia Lechouritou, el Tribunal hace una breve recopilación de

su propia jurisprudencia sobre este particular. Así, existen determinados
litigios surgidos entre una autoridad pública y una persona de Derecho
privado que sí pueden estar comprendidos dentro del ámbito de
aplicación del Reglamento. Se refiere, en concreto, a aquellos supuestos
en los que el Estado actúa como sujeto del tráfico jurídico privado y no
como titular de una potestad estatal (actos iure gestionis). La situación
es distinta cuando la autoridad pública actúa en ejercicio del poder
público (actos iure imperii). En estos supuestos, la obligación
extracontractual que pudiera surgir no queda incluida en el ámbito de
aplicación material del R. Roma II. O, dicho de otro modo, el hecho de
que el demandado ejercite una pretensión que se basa en un acto de
poder público basta para que su acción, con independencia de la
naturaleza del procedimiento de que disponga al efecto con arreglo al
Derecho nacional, se considere excluida del ámbito de aplicación del
Reglamento. Este supuesto se daría, por ejemplo, cuando un organismo
nacional o internacional de Derecho público, encargado del cobro de las
tasas que debe abonar una persona de Derecho privado por la utilización
de instalaciones y servicios del mismo, actúa en ejercicio del poder
público; en particular, cuando esta utilización sea obligatoria y exclusiva
y cuando la cuantía de las tasas, las modalidades de cálculo y los
procedimientos de percepción se determinen de forma unilateral para los
usuarios.
La exclusión de estos supuestos —reclamaciones derivadas del ejercicio
de la autoridad soberana (recuérdese, actos iure imperii)— del ámbito de
aplicación material del Reglamento alcanza también a las reclamaciones
contra el personal que actúe en nombre del Estado y la responsabilidad
por actos de los poderes públicos, incluida la responsabilidad de los
cargos públicos (Considerando 9).
Junto a estos actos iure imperii, el Reglamento tampoco se aplica a las
materias fiscales, aduaneras y administrativas.

Quedan incluidos en el ámbito de aplicación del R. Roma II los daños

extracontractuales —entendiendo por «daños» todas las consecuencias
resultantes de un hecho dañoso—, el enriquecimiento injusto (art. 10), la
gestión de negocios ajenos (art. 11) y la culpa in contrahendo [culpa al
contratar, alude a la falta de diligencia imputable a quien está en tratos con
otra persona para celebrar un contrato entre ellas] (art. 12). Se aplica también
a los daños por productos defectuosos (art. 5), a los daños que se deriven de
un acto de competencia desleal o que restrinjan la libre competencia (art. 6), a
los daños medioambientales (art. 7) y a los daños a derechos de la propiedad
industrial o intelectual (art. 8).
Del mismo modo que ocurre en el ámbito del R. Bruselas I refundido, el R.
Roma II incluye en su ámbito de aplicación material aquellos daños que
puedan producirse en el futuro (art. 2).
Aun siendo muy amplio el ámbito material de este instrumento, determinadas
obligaciones extracontractuales quedan expresamente excluidas del
Reglamento. Estas obligaciones son las siguientes:
a) Las obligaciones extracontractuales que deriven de relaciones familiares
y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que
tienen efectos equivalentes, incluida la obligación de alimentos. En
concreto, deben abarcar las relaciones de parentesco, matrimonio,
afinidad y familia colateral.
b) Las obligaciones extracontractuales que se deriven de testamentos y
sucesiones, de regímenes económicos matrimoniales y de regímenes
económicos resultantes de relaciones que la legislación aplicable a la
misma considere que tienen efectos comparables al matrimonio.
c) Las obligaciones extracontractuales que se deriven de letras de cambio,
cheques y pagarés, así como de otros instrumentos negociables en la
medida en que las obligaciones nacidas de estos últimos instrumentos se
deriven de su carácter negociable.
d) Las obligaciones extracontractuales que se deriven del Derecho de
sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, relativas a
cuestiones como la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento
interno y la disolución de sociedades, así como la responsabilidad
personal de los socios y de los administradores.
e) Las obligaciones extracontractuales que se deriven de las relaciones
entre los fundadores, administradores y beneficiarios de un trust creado
de manera voluntaria.
f) Las obligaciones extracontractuales que se deriven de un daño nuclear.
g) Las obligaciones extracontractuales que se deriven de la violación de la
intimidad o de los derechos relacionados con la personalidad; en
particular, la difamación. En este punto, debe advertirse que la exclusión
es particularmente amplia, pues se excluyen todos los daños con
independencia de su origen o medio de comunicación utilizado.
h) Por último, también se excluyen la prueba y el proceso del ámbito
material del Reglamento.

C) Relaciones con otras disposiciones de Derecho europeo y relaciones con el

Derecho convencional
El R. Roma II no afecta a la aplicación de disposiciones del Derecho europeo
que, en materias concretas, regulan los conflictos de leyes relativos a las
obligaciones extracontractuales. De este modo, se hace primar la ley especial
sobre la ley general, esto es, se hace primar una norma de Derecho europeo
especial —materia concreta— sobre el Reglamento. Tampoco afecta el
Reglamento a la aplicación de los Convenios internacionales en que sea o sean
parte algún Estado/s miembro/s, en el momento de la adopción del
instrumento europeo, y que regulen conflictos de leyes en materia de
obligaciones extracontractuales (art. 28).

Se respetan, en consecuencia, los Convenios internacionales celebrados

con terceros países en un momento anterior a la adopción del
Reglamento europeo. Este dato tiene importancia desde la perspectiva
española pues, como en el siguiente epígrafe se verá, España tiene
ratificados dos Convenios de La Haya en materias concretas de
obligaciones extracontractuales cuya aplicación no se ve afectada por la
entrada en vigor del Reglamento europeo: accidentes de circulación por
carretera y responsabilidad por productos defectuosos.

Sin embargo, los Convenios internacionales que regulen cuestiones de ley

aplicable a las obligaciones extracontractuales y que hayan sido celebrados
únicamente entre Estados miembros ceden ante el Reglamento.

D) Las normas de conflicto del R. Roma II (supuestos generales): autonomía

de la voluntad, residencia habitual común de las partes, lugar del daño y
cláusula de escape
Para determinar la ley aplicable a una obligación extracontractual, que no esté
regulada específicamente en el Reglamento (véase el siguiente epígrafe), se
establece un sistema de puntos de conexión jerarquizados (art. 14 y art. 4).
Con carácter general —válido tanto para los supuestos generales como para
los supuestos específicos— debe advertirse que la ley determinada por los
puntos de conexión del Reglamento es la ley material del ordenamiento
jurídico designado, con exclusión de las normas de DIPr. Esto es, el
Reglamento excluye expresamente el reenvío (art. 24). Para los supuestos en
que la remisión se haga a un Estado plurilegislativo —con unidades territoriales
con sus propias normas en materia de obligaciones extracontractuales—, y a
los efectos de determinar la ley aplicable designada por el Reglamento, cada
una de esas unidades se considerará como un país (art. 25).
Además podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada
por las normas de conflicto del Reglamento si esa aplicación es
manifiestamente incompatible con el orden público del foro (art. 26).

Así, por ejemplo, podría considerarse el juego de la cláusula del orden

público cuando en virtud de la ley designada por la norma de conflicto la
asignación de daños, los intereses impuestos o los daños punitivos se
consideren excesivos.

Las conexiones utilizadas por el Reglamento para determinar la ley aplicable a

la obligación extracontractual son las siguientes:

a) Autonomía de la voluntad
Las partes —presunto responsable del daño y víctima— pueden escoger
libremente la ley aplicable al daño extracontractual controvertido. De la misma
forma que prevé el R. Roma I, dicha elección no tiene, en principio, límites:
puede escogerse una ley que no guarde conexión alguna con el supuesto. La
única condición que impone el Reglamento es que la ley elegida no perjudique
los derechos de terceros (por ejemplo, aseguradoras).
La elección en cuestión puede realizarse mediante un acuerdo posterior al
hecho generador del daño (elección ex post) o mediante un acuerdo negociado
libremente antes de ese hecho generador (elección ex ante). Sin embargo,
para que las partes puedan acogerse a este último supuesto (elección ex
ante), deben cumplir un requisito: desarrollar una actividad comercial.
Por fin, la elección de la ley aplicable puede realizarse de forma expresa, o
también resultar de manera inequívoca de las circunstancias del caso.

Pese al aparente carácter innovador de este punto de conexión, se ha

criticado la efectividad del mismo. En efecto, al contrario de lo que ocurre
en el ámbito de las obligaciones contractuales, no es habitual pactar de
antemano una ley aplicable a un posible daño extracontractual. Y mucho
menos habitual es pactar esa ley cuando ya ha surgido el hecho dañoso o
el mismo daño. Y es que ese pacto posterior será, en la inmensa mayoría
de los casos, perjudicial para los intereses de alguna parte.

b) Residencia habitual común de las partes

Se trata de una conexión específica —y una excepción a la regla general— para
el supuesto particular en el que la persona, cuya responsabilidad se alega —
que no tiene por qué ser la que realmente produjo el daño—, y la persona
perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en
el que se produce el daño. En este caso, la ley aplicable a la obligación
extracontractual será la ley de dicho país.
El lugar en el que se haya producido el hecho dañoso y/o el lugar en el que se
hayan padecido los daños son irrelevantes a estos efectos. El punto de
conexión en cuestión se aplica aunque cualquiera de esos lugares no coincida
con el lugar de la residencia habitual común.
Con el objeto de mitigar, en lo posible, los problemas que puedan surgir en la
concreción de la residencia habitual, el R. Roma II enuncia una serie de reglas
para su efectiva localización (art. 23). Así, la residencia habitual de una
sociedad, asociación o persona jurídica será el lugar de su administración
central. La residencia habitual de una sucursal o agencia será el lugar en el
que esté situada. Y la residencia habitual de una persona física, que esté
ejerciendo su actividad profesional, será el lugar donde se encuentre el
establecimiento de dicha persona.

c) Lugar donde se produce el daño

Constituye la solución básica —y clásica— en el ámbito de la ley aplicable a las
obligaciones extracontractuales: la lex loci delicti commissi.
La ley del lugar donde se produce el daño sólo se aplicará cuando no haya
acuerdo de elección de ley entre las partes (autonomía de la voluntad), cuando
ambas tengan su residencia habitual en distintos Estados, o cuando el
supuesto controvertido no presente vínculos más estrechos con otro Estado
(cláusula de escape).
Ahora bien, la aplicación de la ley del país donde se produce el daño no
siempre resulta sencilla. No plantea problemas en aquellos supuestos en los
que, tanto el hecho ilícito que origina el daño, como el mismo daño, se
manifiestan en el mismo país. Pero en aquellos otros supuestos en los que el
hecho ilícito se origina en un país y los daños se manifiestan en otro (daños a
distancia), la regla lex loci delicti commissi exige una concreción.

Esta concreción está expresamente prevista en el Reglamento y se

manifiesta en una sutil diferenciación entre lex loci delicti commissi y lex
loci damni. El primer latinismo hace referencia a la ley del lugar donde ha
ocurrido el hecho que origina el daño; el segundo hace referencia a la ley
del lugar donde se produce el daño directo derivado del hecho. O dicho
de otro modo: hace referencia al lugar donde se padece el daño.
El alcance de esta distinción se entiende fácilmente a partir de un
supuesto de daños a distancia. Así, por ejemplo, piénsese en el vertido
de un producto tóxico de una empresa química en la orilla alemana del
Rin que produce daños en una explotación agrícola en la orilla francesa
del mismo río. La lex damni es, en este caso, la ley francesa.

Pues bien, para estos supuestos el Reglamento se decanta por la aplicación de

la lex damni, pues considera que esta conexión crea «un justo equilibrio entre
los intereses de la persona cuya responsabilidad se alega y la persona
perjudicada, y corresponde también a la concepción moderna del Derecho de
responsabilidad civil y al desarrollo de los regímenes de responsabilidad
objetiva» (Considerando 16).
En consecuencia, la ley del lugar del daño se aplica independientemente del
país donde se haya producido el hecho generador del mismo y cualquiera que
sea el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del
hecho en cuestión.

d) Cláusula de escape
Si del conjunto de circunstancias del supuesto se desprende que el hecho
dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con la ley de otro
país que no sea ni la ley del lugar del daño ni la ley de la residencia habitual
común de las partes, se aplicará la ley de aquel otro país.
La finalidad de esta cláusula es evidente. Permite al órgano jurisdiccional
competente tratar los casos individuales de forma adecuada. Pero la
flexibilidad que esta cláusula ofrece debe utilizarse de forma estricta o
restringida, pues, en palabras del mismo Reglamento, para apartarse de las
conexiones establecidas, debe desprenderse claramente de todas las
circunstancias del caso que el hecho dañoso está manifiestamente más
vinculado con otro país.
Con el objeto de facilitar la aplicación de esta cláusula, el mismo texto del
Reglamento brinda un ejemplo de lo que puede considerarse un vínculo
estrecho. Así, entiende que «un vínculo manifiestamente más estrecho con
otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes,
como por ejemplo un contrato que esté estrechamente vinculado con el hecho
dañoso en cuestión».
 Como ha sido destacado, el hecho de que el legislador haya optado por
utilizar el verbo «podría» supone tanto como que la presunción
establecida no es definitiva. El juez todavía dispone de un margen de
apreciación para determinar si realmente existe o no un vínculo lo
suficientemente estrecho con el supuesto.

2. EL ARTÍCULO 10.9 DEL CÓDIGO CIVIL

Sólo para los supuestos que no estén incluidos en el ámbito de aplicación
material del R. Roma II (recuérdese, su carácter erga omnes), o en otros
instrumentos internacionales, será de aplicación la norma de conflicto en
materia de obligaciones extracontractuales prevista en el artículo 10.9 del CC.
El artículo 10.9 opera, por tanto, de forma residual: es de aplicación cuando el
supuesto controvertido no se rija por una norma europea o convencional.
No obstante, este dato no debe ocultar la relevancia práctica que este precepto
conserva, pues determinados supuestos típicos de responsabilidad
extracontractual no quedan cubiertos ni por el R. Roma II ni por ningún otro
convenio internacional. El ejemplo más claro es el que concierne a los
supuestos de difamación.
En su primer inciso, el artículo 10.9 CC determina la ley aplicable a la
responsabilidad extracontractual refiriéndose a «la ley del lugar donde hubiere
ocurrido el hecho de que deriven».
La conexión elegida coincide, por tanto, con la prevista con carácter general
por el R. Roma II: lex loci delicti commissi. Como apuntáramos anteriormente,
la conexión constituye una regla tradicional que cuenta con una importante
aceptación tanto doctrinal como jurisprudencial. Y es que, si la finalidad de la
responsabilidad por daños es restaurar el equilibrio roto por el acto dañoso
imponiendo la obligación de reparar el daño causado, es obvio que la
obligación está ligada al hecho que la ha causado; hecho que tiene una
localización material clara: el lugar donde se ha producido.
Por otra parte, la lex loci responde tanto a los intereses propios del DIPr —
certeza y previsibilidad de la ley que va a ser aplicada al fondo de la
controversia—, como a los intereses del Estado —aplicar la misma ley a todos
los hechos que acontezcan en su territorio—, como a los intereses de los
particulares —actúan conforme a lo preceptuado por la ley donde se
encuentran y, al mismo tiempo, obtienen su protección—.
El recurso a la lex loci como punto de conexión en las obligaciones
extracontractuales parece, en consecuencia, acertado. Lo que plantea mayores
problemas es el hecho de que el artículo 10.9 solo prevea este punto de
conexión. Una rigidez que, además de contrastar con el régimen flexible que
contiene el Reglamento europeo, implica en principio la aplicación de la lex loci
incluso a supuestos en los que la vinculación con esta ley es fortuita.
Por otro lado, el precepto en cuestión tampoco conoce, a los efectos de los
daños a distancia, esa sutil diferenciación entre lex loci delicti commissi y lex
damni (recuérdese, ley del lugar donde ha ocurrido el hecho que origina el
daño y ley del lugar donde se produce el daño derivado del hecho). Del tenor
literal de la norma podría concluirse que el artículo 10.9 proclama la aplicación
de la lex loci. Sin embargo, no parece que ésta sea la mejor solución. Y mucho
menos desde la entrada en vigor del Reglamento Roma II, pues, en aras a una
armonía de soluciones del sistema español de DIPr, en supuestos de daños a
distancia se impone la aplicación de la lex damni, a la que, a mayor
abundamiento, podría llegarse con una interpretación finalista de la lex loci.

V. LEY APLICABLE A SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL
Tanto el CC como el R. Roma II, como diversos convenios internacionales,
prevén normas de conflicto específicas para ciertos daños para los que las
normas generales no permiten lograr un equilibrio razonable de los intereses
en juego. A continuación nos referiremos a estos supuestos.

1. ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN POR CARRETERA

A) R. Roma II
El Reglamento no prevé una norma específica para regular estos supuestos. Su
regulación en clave conflictual queda, en consecuencia, sometida al régimen
general (supra Ep. IV.1.D).

Junto con el régimen general, el Reglamento incorpora una norma en su

Capítulo V —Normas comunes— que tiene una especial relevancia en
este contexto. Se trata del artículo 17 (Normas de seguridad y
comportamiento) en cuya virtud el juez que conozca del asunto deberá
tener en cuenta las normas de seguridad y comportamiento vigentes en
el lugar y momento del hecho que da lugar a la responsabilidad —
accidente—. Se trata, en concreto, de las normas sobre la compensación
que se concede a las víctimas de accidentes de tráfico, al calcular los
daños relativos a lesiones personales cuando el accidente se produce en
un Estado distinto al de la residencia habitual de la víctima (p. ej., costes
efectivos de la convalecencia y atención médica).

Lo anteriormente dicho tiene una importancia relativa. Y es que, en la medida

en que la responsabilidad derivada de los accidentes de circulación por
carretera está regulada por un Convenio internacional cuya aplicación no se ve
alterada por el R. Roma II (art. 28), tanto el régimen conflictual general como
las normas de interpretación previstas en este texto no son de aplicación.

B) Convenio de La Haya sobre ley aplicable en materia de accidentes de

circulación por carretera
Las normas de conflicto en materia de responsabilidad derivada de accidentes
de circulación por carretera aplicables en España están previstas en el
Convenio sobre ley aplicable en materia de accidentes de circulación por
carretera, hecho en La Haya el 4 de mayo de 1971. Este Convenio tiene
carácter erga omnes. Se aplica, por tanto, sin condición de reciprocidad.
La regla general que establece el Convenio es la aplicación de la ley interna del
Estado en cuyo territorio haya ocurrido el accidente (art. 3). Esta conexión no
opera en ciertos supuestos en los que el accidente presenta una mayor
vinculación con otro ordenamiento jurídico.
Así, para los accidentes en los que sólo intervenga un vehículo, la ley del lugar
de matriculación del vehículo será la ley aplicable para determinar la
responsabilidad: respecto del conductor y persona con derecho sobre el
vehículo; respecto de una víctima que viajaba como pasajero, si tenía su
residencia habitual en un Estado distinto de aquel en cuyo territorio haya
ocurrido el accidente; y, respecto de una víctima que se encontraba en el lugar
del accidente fuera del vehículo, si tenía su residencia habitual en el Estado en
que dicho vehículo estuviere matriculado. En caso de ser varias víctimas, la ley
aplicable se determinará por separado con respecto a cada una de ellas.
Si el accidente tiene lugar entre dos o más vehículos matriculados en el mismo
Estado, se aplicará la ley del Estado de matriculación. También se aplicará esta
conexión respecto de las víctimas no transportadas si éstas tuviesen su
residencia habitual en el Estado de la matriculación del vehículo. Y si el
accidente tiene lugar entre dos o más vehículos matriculados en distintos
Estados, se aplicará la lex loci.
Por fin, interesa señalar que el ámbito de aplicación de la ley determinada por
el Convenio es muy amplio. Rige, entre otras cuestiones, las condiciones y la
extensión de la responsabilidad, sus causas de exoneración, limitación y
reparto, la existencia y la naturaleza del daño susceptible de reparación, las
modalidades y la extensión de la reparación, así como su transmisibilidad.

2. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS

A) R. Roma II
La ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por sus productos está
regulada en una norma de conflicto ad hoc en el R. Roma II (art. 5). La
justificación de esta regla específica se debe, en palabras del legislador, a una
serie de objetivos que deben cumplirse en este ámbito, a saber:
1. El justo reparto de los riesgos inherentes a una sociedad moderna
caracterizada por un alto grado de tecnicidad.
2. La protección de la salud de los consumidores.
3. El incentivo a la innovación.
4. La garantía de una competencia no falseada.
5. La simplificación de los intercambios comerciales.
Por ello, la norma de conflicto que regula esta cuestión está conformada por un
sistema de conexiones en cascada y una cláusula de escape.
En su virtud, la ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por sus
productos será, en primer lugar, la ley de la residencia habitual común de las
partes. En caso de no darse esta conexión, se aplicará la ley de la residencia
habitual de la persona perjudicada, siempre que en ese país se comercialice el
producto. En su defecto, será de aplicación la ley del lugar donde se adquirió el
producto, siempre que en ese país se comercialice el producto; y, en caso de
que no pueda aplicarse esta última conexión, se aplicará la ley del país en que
se produjo el daño, siempre que en ese país se comercialice el producto.
Como puede observarse, la aplicación de las tres últimas conexiones está
condicionada a que el producto defectuoso se comercialice en el país designado
por el punto de conexión. Esta exigencia tiene sentido, pues con ella se
pretende que el fabricante (responsable) pueda medir los riesgos en los que
incurre comercializando el producto en uno u otro país. De este modo,
además, se asegura una respuesta previsible —en términos de ley aplicable—
en caso de incurrir en responsabilidad.
Por ello, si finalmente la comercialización del producto defectuoso se produce
en un país que no pudiera haber sido razonablemente previsto por el
fabricante, en vez de aplicarse alguna de las leyes previstas en las conexiones
anteriormente citadas, se aplicará la ley de la residencia habitual del
fabricante.
Pese a todo lo anterior, si del conjunto de circunstancias se desprende que el
hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país,
se aplicará la ley de ese otro país. El mismo ejemplo de vínculos
manifiestamente más estrechos que utiliza la cláusula de escape, prevista para
los supuestos generales, es válido en este ámbito (supra Ep. IV.1.D).

B) Convenio de La Haya sobre ley aplicable a la responsabilidad por productos

Pese a la depurada técnica conflictual del R. Roma II en este concreto ámbito,
debe advertirse desde este momento que su norma de conflicto no es de
aplicación en España. Ello es así por la previsión que el Reglamento contiene a
favor de los convenios internacionales ratificados por los Estados miembros
con anterioridad a la entrada en vigor del texto europeo (supra Ep. IV.1.C).
En este sentido, en la medida en que España ratificó en su momento el
Convenio sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos, hecho en La
Haya el 2 de octubre de 1973 y habida cuenta del carácter erga omnes de este
instrumento (se aplica sin condición de reciprocidad), la norma de conflicto
aplicable en España en materia de responsabilidad del fabricante por productos
defectuosos es la prevista en este texto.
El ámbito de aplicación personal del texto es amplio. No sólo se aplica a la
responsabilidad del fabricante de productos. También se aplica a la
responsabilidad del fabricante de componentes, productores de productos
naturales, proveedores de productos y personas —como reparadores,
almacenistas y empleados— que participen en la cadena comercial de
preparación y distribución de un producto.
El Convenio opera exclusivamente respecto de la responsabilidad no
contractual, en los supuestos de un daño a una persona o causados por un
producto, cualquiera que sea su naturaleza y grado de transformación (bruto o
manufacturado).
Del mismo modo que ocurre con la norma de conflicto del R. Roma II, las
normas de conflicto del Convenio de La Haya plantean excepciones a la lex loci
delicti commissi —o en supuestos a distancia, a la lex loci damni— en aquellos
supuestos en los que se ponderan distintas circunstancias. Así, la regla general
que establece el Convenio es la aplicación de la ley del lugar en cuyo territorio
se haya producido el daño (art. 4). Sin embargo, para que esta ley se aplique,
es necesario también:
a) Que la persona directamente perjudicada tenga su residencia habitual en
ese Estado.
b) O que el establecimiento principal de la persona a quien se impute la
responsabilidad se encuentre en ese Estado.
c) O que el producto haya sido adquirido por la persona directamente
perjudicada en ese Estado.
Como excepción a la regla general, el Convenio establece que en el caso en
que el Estado en el que se encuentra el establecimiento principal de la persona
a quien se le impute la responsabilidad coincida con el Estado de la residencia
habitual de la persona perjudicada; o, en el caso en que el Estado en que
hubiese sido adquirido el producto por la persona perjudicada coincida con el
de su residencia habitual, será aplicable el Derecho interno del Estado de
residencia habitual de la persona directamente perjudicada (art. 5).
Por fin, si el supuesto de hecho no encaja en ninguna de las conexiones
descritas, el perjudicado podrá reclamar la reparación del daño, tanto al
amparo de la ley del Estado del establecimiento principal del responsable como
al amparo de la ley del Estado donde el daño se ha producido (art. 6).
Con todo, y de forma similar a lo previsto en el R. Roma II, la eventual
aplicación de la ley del lugar donde se ha producido el daño o de la ley de la
residencia habitual de la víctima queda sometida a la restricción que impone la
cláusula de previsibilidad (art. 7). En su virtud, ninguna de estas dos leyes se
aplicará si el fabricante demuestra que no pudo prever razonablemente que el
producto en cuestión sería comercializado en uno u otro Estado.

3. COMPETENCIA DESLEAL Y LIBRE COMPETENCIA

El R. Roma II también contiene una norma especial en materia de competencia
desleal y libre competencia. Para estos supuestos, el legislador europeo estimó
que la norma de conflicto aplicable a los supuestos de obligaciones
extracontractuales derivados de un acto de competencia desleal debería ser
una norma que designase un Derecho que protegiese a competidores,
consumidores y público en general, además de garantizar el buen
funcionamiento de la economía de mercado. En este sentido, se estimó que la
ley que mejor salvaguarda esos intereses es la del país en cuyo territorio las
relaciones de competencia o los intereses colectivos de los consumidores
resulten o puedan resultar afectados. Ésta es, en consecuencia, la ley que
designa la norma de conflicto en cuestión.
Ahora bien, si el acto de competencia desleal afecta exclusivamente a los
intereses de un competidor en particular, la ley aplicable a esa responsabilidad
extracontractual es la prevista para los supuestos generales; esto es: la ley de
la residencia habitual común de las partes y, en caso de no darse esa
conexión, la ley del lugar donde se produce el daño. A salvo, claro está,
aquellos supuestos que presenten un vínculo manifiestamente más estrecho
con otro ordenamiento, en cuyo caso se aplicará ese ordenamiento (cláusula
de escape). Por otro lado, el juego de la autonomía de la voluntad (elección de
la ley aplicable) en este ámbito está expresamente prohibido por el
Reglamento.
El Reglamento también prevé una norma de conflicto para las obligaciones
extracontractuales que se derivan de las restricciones a la competencia. A los
efectos de la aplicación del texto, el concepto de restricción de la competencia
cubre las prohibiciones de acuerdos entre empresas, las decisiones adoptadas
por asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que tengan por
objeto o efecto evitar, restringir o distorsionar la competencia dentro de un
Estado miembro o dentro del mercado interior. Abarca, igualmente, las
prohibiciones relativas al abuso de posición dominante dentro de un Estado
miembro o dentro del mercado interior, cuando dichos acuerdos, decisiones,
prácticas concertadas o abusos estén prohibidos por el Derecho europeo o por
la legislación de un Estado miembro. No se aplica, sin embargo, a las
sanciones administrativas.
La ley designada por la norma de conflicto en cuestión es la ley del país en el
que el mercado resulte o pueda resultar afectado por la práctica prohibida. Si
son varios los países afectados, se aplicará la ley del foro siempre que se
cumplan dos condiciones cumulativamente:
1. Que el demandado tenga su domicilio en ese Estado.
2. Que el mercado de dicho Estado figure entre los que se ven afectados de
manera directa y sustancial por la restricción de la competencia.
La misma regla —aplicación de la ley del foro— es aplicable cuando existe más
de un demandado, siempre que se den las dos condiciones descritas: que al
menos un demandado tenga su domicilio en ese Estado y que su mercado
resulte afectado.

4. DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE

La tercera regla específica que contiene el Reglamento se refiere a los daños al
medio ambiente (art. 7). En este contexto, por «daño medioambiental» debe
entenderse el cambio adverso de un recurso natural, como el agua, el suelo o
el aire, el perjuicio a una función que desempeña ese recurso natural en
beneficio de otro recurso natural o del público, o un perjuicio a la variabilidad
entre los organismos vivos (Considerando 26).
La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de un daño
medioambiental, o de un daño sufrido por personas o bienes como
consecuencia de dicho daño, será la ley del lugar donde se produce el daño.
Junto con este punto de conexión, y debido al nivel de protección adicional que
el legislador europeo quiere para estos supuestos, el Reglamento brinda a la
persona que reclama el resarcimiento de los daños la posibilidad de elegir
entre aquella conexión y la ley del país en el cual se produjo el hecho
generador del daño.

5. PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL

Fiel al principio de territorialidad que rige en este ámbito, la norma de conflicto
específica del Reglamento consagra la aplicación de la lex loci protectionis;
esto es, la ley del país para cuyo territorio se reclama la protección.
Para aquellos supuestos en los que se causen daños derivados de una
infracción de un derecho de propiedad intelectual europeo de carácter unitario
—marca, dibujos o modelos— la ley aplicable será la ley del país en el que se
haya cometido la infracción. Debe retenerse, no obstante, que la ley designada
sólo conocerá de las obligaciones extracontractuales que no estén
específicamente reguladas en otro instrumento europeo.

6. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

La norma de conflicto específica que prevé el Reglamento para los supuestos
de enriquecimiento sin causa contempla una sucesión de conexiones en
cascada (art. 10). Así, cuando una obligación extracontractual que se derive de
un enriquecimiento sin causa concierna a una relación existente entre las
partes, como por ejemplo la derivada de un contrato o un hecho dañoso,
estrechamente vinculado a ese enriquecimiento, la ley aplicable será la ley que
regule dicha relación. Cuando la ley aplicable no pueda determinarse según el
criterio citado y las partes tengan su residencia habitual en el mismo país en el
momento en que se produce el hecho que da lugar al enriquecimiento injusto,
se aplicará la ley de dicho país. En defecto de las conexiones anteriores se
aplicará la del país en el que se produjo el enriquecimiento injusto.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando del conjunto de circunstancias se
desprenda que la obligación extracontractual que se derive del enriquecimiento
sin causa presente vínculos manifiestamente más estrechos con otro país
distinto a los indicados, se aplicará la ley de ese otro país (cláusula de escape).

Por su parte, el último párrafo del artículo 10.9 del CC también contiene
una norma de conflicto específica para el enriquecimiento sin causa. En
su virtud: «En el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de
la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del
enriquecido». La aplicación de esta norma, sin embargo, queda
desplazada por el artículo 10 del R. Roma II.

7. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS

El Reglamento define la gestión de negocios ajenos como el acto realizado sin
la debida autorización, en relación con los negocios de otra persona (art. 11).
A partir de aquí, y siguiendo un esquema muy similar a la norma de conflicto
que regula el enriquecimiento sin causa, plantea una norma de conflicto con
una enumeración en cascada de los puntos de conexión.
La primera conexión a la que queda sometida la acción de compensación de
daños será la misma ley que rige la relación existente entre las partes. En su
defecto, se aplicará la ley de la residencia habitual común. Y, en defecto de la
anterior conexión, se aplicará la ley del lugar donde la gestión se lleva a cabo.
Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en la cláusula de escape (aplicación
de la ley que manifiestamente presente vínculos más estrechos).

El artículo 10.9 del CC también introduce una norma de conflicto ad hoc

para la gestión de negocios, sometiéndola a la competencia de la ley de
lugar donde el gestor realice la principal actividad. Esta norma tampoco
es de aplicación, pues queda sustituida por la norma estudiada del
Reglamento Roma II.

8. CULPA IN CONTRAHENDO
El Reglamento contiene también una norma especial para regular en clave
conflictual los daños que puedan derivarse o producirse en el seno de las
negociaciones previas a la celebración de un contrato (art. 12).

Como advierte el legislador europeo, a los efectos del R. Roma II el

concepto de culpa in contrahendo es autónomo y, en consecuencia, no
 debe interpretarse necesariamente con el sentido de cada legislación
nacional. Eso sí, el concepto debe incluir la violación del deber de
información y la ruptura de los tratos contractuales.
Por otro lado, su ámbito de aplicación es restringido. El artículo en
cuestión cubre únicamente las obligaciones extracontractuales con
vínculo directo con los tratos previos a la celebración de un contrato.
Esto quiere decir que, si durante las negociaciones de un contrato, una
persona sufriera una lesión personal, se aplicará el artículo 4 o cualquier
otra disposición pertinente del Reglamento.

La primera conexión que utiliza el precepto es la ley que hubiese regido el

contrato de haberse celebrado. Esta hipotética ley se determinará conforme a
lo dispuesto en el R. Roma I (supra, tema anterior). Sólo para el supuesto en
el que no pudiera concretarse esa ley, el texto remite a las conexiones que
rigen para los supuestos generales: residencia habitual común de las partes,
lex damni y cláusula de escape.

VI. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE

I. CUESTIONES SUJETAS A LA LEY APLICABLE DESIGNADA POR LA

NORMA DE CONFLICTO DEL REGLAMENTO ROMA II
De forma amplia —pero no exhaustiva— el artículo 15 del Reglamento
enumera las cuestiones que quedan sujetas al ámbito de la ley aplicable. En
concreto, la ley designada se aplica:
a) Al fundamento y alcance de la responsabilidad, incluida la determinación
de las personas que pueden considerarse responsables por sus propios
actos.
b) Las causas de exoneración, así como toda limitación y reparto de
responsabilidad.
c) La existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños o la
indemnización solicitada.
d) Dentro de los límites de los poderes conferidos al tribunal por su Derecho
procesal, las medidas que puede adoptar un tribunal para garantizar la
prevención, el cese y la reparación del daño.
e) La transmisibilidad, incluida por herencia, del derecho a reclamar por
daños o a solicitar indemnización.
f) Las personas que tienen derecho a la reparación del daño sufrido
personalmente.
g) La responsabilidad por actos de terceros.
h) El modo de extinción de las obligaciones, así como las normas de
prescripción y caducidad, incluidas las relativas al inicio, interrupción y
suspensión de los plazos de prescripción y caducidad.
Además, el Considerando 12 del Reglamento establece que la ley aplicable
debe regular también la cuestión de la capacidad para incurrir en
responsabilidad por un hecho dañoso.
2. LEYES DE POLICÍA, ACCIÓN DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR Y
SUBROGACIÓN
Cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación extracontractual, las
disposiciones del Reglamento no afectarán a la aplicación de las normas
imperativas del foro previstas para supuestos internacionales (art. 16).

Según ha precisado el Tribunal de Justicia, leyes de policía son aquellas

«disposiciones nacionales cuya observancia se considera crucial para la
salvaguarda de la organización política, social o económica del Estado
hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se
encuentra en el territorio nacional o a toda relación jurídica que se
localiza en tal Estado» (STJCE de 23.11.1999, Arblade).

En cuanto a la acción directa contra el asegurador del responsable, el

Reglamento dispone que la persona perjudicada podrá actuar directamente
contra el asegurador para reclamarle resarcimiento, si así lo dispone la ley
aplicable a la obligación extracontractual o al contrato de seguro (art. 18).
Por último, importa destacar que la posible subrogación de un tercero
(típicamente, la compañía aseguradora de la víctima) frente al responsable
queda sometida a la ley aplicable a la obligación de pago (típicamente, la ley
que rige el contrato de seguro).

3. CUESTIONES SUJETAS A LA LEY APLICABLE DESIGNADA POR LA

NORMA DE CONFLICTO DEL CÓDIGO CIVIL
La ley designada por el artículo 10.9 del CC regirá tanto el nacimiento de la
obligación y los sujetos entre los que se establece como los requisitos del
cumplimiento, las consecuencias del incumplimiento y las circunstancias de
extinción. Podría concluirse, por tanto, que en principio todos los elementos
que configuran la obligación extracontractual deben regirse por la ley señalada.
De este modo se evita la fragmentación de su tratamiento jurídico.