UNIDAD 6: DERECHO PENAL

Denominación
Los clásicos italianos de la escuela toscana del siglo XIX (Carmignani, Carrara, Mori) y los franceses del siglo
XVIII (Jousse, Trébutien, Rauter) denominaban derecho criminal a la legislación y teoría relativas a los delitos y
sus penas. En los siglos XVIII y XIX, otros clásicos italianos (Pessina, Romagnosi), españoles (Pacheco, Silvela),
franceses (Rossi, Pastoret) y alemanes (feuerbach) lo llamaban Derecho Penal. Actualmente, predomina la
denominación derecho penal.

Concepto
Es una de las ramas del derecho del sistema normativo de las relaciones sociales de carácter jurídico de las
relaciones externas de los individuos entre sí o con el Estado.
Regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias. Uno de los aportes
de la escuela positiva de derecho criminal, fue su valor como incentivo para ampliar los medios jurídicos
utilizables por el Estado para luchar contra la delincuencia agregando a las penas, las medidas de seguridad,
también como un medio regulable por el legislador penal y cuya, aplicación presupone la comisión de un delito y
un debido proceso judicial.
Como tarea legislativa, ya no se limita a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino,
consecuencias exclusivamente preventivas. En su misión, ya no predomina el “Monismo”, sino el “Binarismo”.

Caracteres
Es derecho público. Su fuente exclusiva es el Estado. Las reglas disciplinarias de los entes privados no son
derecho penal. No regula las relaciones de los individuos entre sí, sino la de éstos con el Estado.
El derecho penal es:
1) Normativo: Enuncia leyes de lo que debe ser, que presuponen su incumplimiento; no es un medio para
conocer la realidad social, sino para regularla.
2) Valorativo: Se estructura por apreciaciones de valor social sobre lo punible y sus consecuencias eficaces
y justas.
3) Finalista: Persigue la tranquilidad y la seguridad social mediante la protección de los individuos y de la
sociedad.

Fin Social
Desde el punto de vista del fin social de la protección, el derecho penal, puede ser:

● Individualista: si el sentido predominante de su protección es el resguardo de los intereses de las

personas como tales y como miembros de la sociedad. El valor supremo es la seguridad de la persona,
de sus derechos individuales y sociales. El C.P. argentino es individualista.
● Socialista: si, a los efectos de su protección, el valor supremo está representado por los intereses de la
colectividad. Son esos intereses cuáles bienes de las personas merecen protección y en qué medida se la
debe realizar.

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Fin Politico
Políticamente, el derecho penal, puede tener una finalidad:

● Liberal: Si representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias. Supone
la exclusión del castigo de las ideas y sentimientos, los cuales corresponden al fuero privado de los
individuos, que está exento de la autoridad de los magistrados (C.N. 19). No tiene un objetivo ético.
La vigencia del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali. Excluye la imputación
criminal y el castigo al margen de los delitos definidos y reprimidos por la ley. La única fuente del
derecho penal es la ley previa al hecho cometido. Cumple una función de garantía para los gobernados
frente a los gobernantes.
Se traduce, procesalmente, en la exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena.
El derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal (C.N. 18). Puede ser compatible
con un derecho penal sustancialmente individualista o socialista.
● Autoritaria: si el objeto de la protección penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de
éstos con el Estado. Para garantizar estos deberes prescinde del principio nullum crimen nulla poena
sine praevia lege poenali. La ley no es la única fuente del derecho penal, sino que los delitos y las
penas pueden deducirse por analogía. Deja de tener una función de garantía para los gobernados y se
convierte en una seguridad para la represión conveniente para el gobernante. Le asigna a la represión
un fin ético y seleccionador.

Carácter Sancionatorio
Si bien el derecho penal está sometido al principio de la unidad del sistema jurídico positivo, que excluye
contradicciones entre sus distintas ramas respecto de la juridicidad o antijuridicidad de los hechos, goza de
autonomía para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones
prohibitivas de los otros sectores del derecho.

Complementación Jurídica del Derecho Penal

Concepto
El derecho penal existe como un sistema de normas abstractas que, sin necesidad de la ocurrencia de un caso
delictivo, puede ser interpretado, pero no tiene, en sí mismo, la posibilidad de realizarse prácticamente. Para
hacerlo necesita de derecho procesal penal y del derecho de ejecución penal, que son los que dicen como se
debe proceder para hacer efectivo el precepto penal.

Derecho Procesal Penal

Es el primer y necesario complemento para aplicarlo. Regula el juicio penal, esto es los procedimientos para
declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla y, si es el caso, someterla a medidas de
seguridad.
El Procesal hace parte del derecho público. Sus garantías residen en su judicialidad y en el debido proceso:
acusación, prueba, defensa y sentencia fundadas en ley (C.N. 18)6 bis. El derecho penal corresponde al derecho
sustantivo o de fondo, el procesal penal es un derecho adjetivo o de forma, un derecho accesorio que no tiene
otro objeto que la realización del derecho penal.

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Derecho Penitenciario
La imposición de la pena al delincuente hecha en la sentencia, no implica ya el término de la tarea tendiente a la
aplicación del derecho penal. La sentencia penal de condena es sólo declarativa, no ejecutiva. Debe ejecutarse, y
esto está a cargo del derecho de ejecución penal. Es la parte más importante del derecho de ejecución penal. Es
el que regula la efectiva realización del derecho penal.

El Derecho Penal y las Ciencias Auxiliares

La relación existente

Fue un error pensar que mientras se definiera el delito como una violación al derecho y no como un hecho
concreto, determinado por causas, no sería posible aplicar los métodos científicos criminológicos. Esa idea
implicaba confundir el delito como institución estructurada y reglamentada por la ley penal, con el delito como
fenómeno patológico individual y social.

Para cumplir su misión, no puede prescindir del auxilio de otras ciencias cuyos objetos son el delito como
fenómeno patológico individual y social y la política social aconsejable frente al él, instrumentable en la ley penal.
Estos dos grandes sectores del saber auxiliar del derecho penal pueden comprenderse bajo dos
denominaciones:

1. La Criminología: no representa, en sí misma, una ciencia autónoma, porque los múltiples aspectos del
delito que deberá estudiar como “ciencia de la criminalidad” (Garofalo) o “ciencia del delito” (Ingenieros),
no permiten un método único de investigación necesario, a la par de la unidad del objeto (delito), para que
una disciplina constituya una ciencia.

Como disciplina auxiliar del derecho penal, tiene un múltiple contenido científico. Para el conocimiento del
crimen o delito como fenómeno natural, ésta cuenta con el aporte de las ciencias criminológicas y de las
respectivas disciplinas auxiliares, a saber: la antropología criminal, se ocupa del delito como
manifestación somática o psicológica individual, por otro lado, la sociología criminal, tiene por objeto el
delito como fenómeno social.

El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta en el conocimiento, a los efectos de su

apreciación normativa por el legislador, de realidades operantes en el ámbito de intereses de una
sociedad y, por otra parte, en la cooperación para el conocimiento de las realidades ya captadas por las
normas represivas.

2. La Política Criminal

El material que las ciencias criminológicas le proporcionan para su estudio al legislador penal, resulta
mejor aprovechado mediante este auxilio. Ésta, recibió impulso a través de la Unión Internacional del
Derecho Penal (1889), por obra de Von Liszt, Prins y Von Hamel, no se mueve en el campo de la
prevención del delito, propio de la política social, ni en el de su descubrimiento, utilizada en especial por la
investigación policial.

La política criminal tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de la
sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas y las medidas de
seguridad y las reglas que los rigen. La política criminal, haciendo un examen crítico de la legislación
vigente, aprovecha para mejorarla, los datos de la criminología y de todos aquellos aportes que considera
útiles para cumplir su misión.
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Fuentes Del Derecho Penal Actual
El estudio de las legislaciones penales antiguas puede hacerse, como aportes al derecho ulterior.

División del Derecho Penal

La teoría y las legislaciones han distinguido siempre, como ramas diferentes del derecho penal sustantivo, el
derecho penal común, o derecho penal propiamente dicho; el derecho penal contravencional y el derecho penal
disciplinario.

Presentan como nota común indefectible, la de tener por materia:

a) Infracciones: Conductas contrarias a la ley

b) Sanciones: Consecuencias jurídicamente perjudiciales correspondientes a la comisión de las infracciones,
impuestas retributivamente y no como reparación de los perjuicios causados a los damnificados, a la
administración o al orden disciplinarios.

La diferencia entre las tres ramas reside en la naturaleza jurídica de las infracciones que constituyen su materia.

a) Derecho Penal Común

Se ocupa de los delitos o crímenes. La diferencia entre delitos y crímenes no es de sustancia, sino de grado: los
crímenes son más gravemente penados.

Nuestro Código Penal sólo refiere a los delitos.

El delito, infracción propia del derecho penal común, es una ofensa a los bienes de los individuos como tales, o
como miembros de la sociedad. Estos bienes no tienen un fundamento jusnaturalista, ajeno al derecho positivo,
abarcan el amplio ámbito de lo que el ordenamiento jurídico reconoce y tutela como intereses de los individuos,
aislados o actuando en la sociedad, distintos de los deberes impuestos por el ordenamiento administrativo o
disciplinario.

La infracción delictiva (delito común) está reconocida por nuestro derecho positivo. Con arreglo al art. 75, inc. 12,
de la C.N., al HCN corresponde dictar el C.Penal para toda la Nación y las leyes que lo complementan. En ese
código se deben y en esas leyes se debe encontrar la materia propia de los delitos y sus penas. A las provincias,
que estuvieron facultadas para sancionar códigos penales locales hasta que el Congreso dictó el general, les
está vedado hacerlo ahora (C.N. 126).

b) Derecho Penal Contravencional

La infracción contravencional o falta es sustancial sustancialmente diferente, frente a la infracción delictiva.

Autores niegan que el delito y la falta tengan distinta naturaleza jurídica, y sólo admiten que entre ambos media
una diferencia de cantidad, determinada por la especie o la medida de la pena.

Escuela toscana: Diferencia entre ambas infracciones. El delito, contrario al derecho natural y a los principios de
la ética universal ataca la seguridad de los derechos individuales y universales de los ciudadanos. La
contravención o transgresión, creación del magisterio policial, transgrede solo las leyes que mandan o prohíben
atendiendo a la prosperidad o bienestar de la sociedad.

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En Alemania, James Goldschmitt, sentó las bases para una distinción jurídico positiva del derecho penal judicial
(criminal) que tiene por objeto la protección de los bienes jurídicos del individuo de la sociedad, y el derecho
penal administrativo que tiene por objeto proteger la administración estatal tendiente a la promoción del bien
público o del Estado.

Lo realmente valedero de la teoría toscana, es que conduce al verdadero ámbito de la solución del problema. Las
sanciones de naturaleza contravencional no tienen otra finalidad que la protección represiva del derecho que
regula la actividad administrativa estatal, lo que, no se puede confundir con las sanciones de derecho común que
resguardan la administración pública (delitos contra la administración pública).

La sanción administrativa tutela la operatividad de las regulaciones administrativas, en tanto que los delitos
contra la administración pública, resguardan el aparato administrador.

Nuestro derecho positivo dice que entre el delito y la contravención existe una diferencia cuantitativa, se
desconoce la naturaleza administrativa del objeto de la ofensa contravencional y se olvide de la distinta fuente
legislativa constitucional de la regulación represiva contravencional. Nuestro sistema constitucional exige una
diferenciación sustancial que posibilite una ordenada separación de las materias propias de la legislación penal
federal, exclusiva o concurrente con las provincias, y de la legislación penal provincial o local para la Capital
Federal. La determinación de lo que constitucionalmente puede ser un delito o una contravención, no solo sirve
para preservar el federalismo y para evitar una mala confusión de la legislación federal con la común, sino, para
advertir que un Código Penal concebido liberalmente no puede ser tirano ni autoritario, ya que los derechos no
pueden ser dañinos para sus titulares.

Se le concede al Gobierno Federal una serie de atribuciones que constituyen la materia propia de las llamadas
“leyes federales” o “leyes especiales del Congreso” o, “leyes nacionales”, cuya naturaleza es contravencional
porque penalmente su objetividad jurídica se concreta en una contravención o desobediencia a las leyes de
carácter administrativo que regulan relaciones entre la Administración Pública y los administrados. En virtud del
principio de que todo poder concedido a un Gobierno por la C.N., lleva implícita la facultad para lograr su
efectividad, a esa legislación federal, le es inherente la facultad de reprimir las infracciones a sus preceptos. Es
en ejercicio de esa facultad que el Gobierno Federal castiga las infracciones a las leyes federales de defensa
agrícola, policía marítima y fluvial, profilaxis de lepra, contralor del comercio de carnes, precios máximos,
identificación de mercaderías, etc…

Como ni la legislación sobre contravenciones federales, por ser federal, ni la legislación sobre faltas locales, por
corresponder a la competencia local, pueden, incluirse en una ley común como es el Código Penal, los delitos
que constituyen la materia propia de éste no pueden tener la estructura de una contravención o falta, es decir, ser
una desobediencia a una ley federal o local que impone a sus destinatarios, bajo amenaza penal, una obligación
de hacer u omitir para garantizar su debido cumplimiento.

La distinta calidad jurídica de las instituciones no depende de que admitan o no la aplicación de ciertos principios
generales comunes, sino de su consistencia. Así, la multa penal y la multa reparatoria, diferenciadas por los
tribunales y la doctrina, no perderían su autonomía sustancial por el hecho de que el legislador sometiera a los
mismos principios el ejercicio y la extinción de las respectivas acciones persecutorias.

La contravención es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la
actividad administrativa estatal. La ley penal común también impone deberes, pero éstos no tienden a obtener de
los individuos esa cooperación con la acción administradora de la autoridad, mediante el castigo de los
contraventores a las disposiciones particulares que la imponen. Estos delitos, no encuentran su esencia en la

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desobediencia al deber administrativo, sino en la lesión del interés social que representa la incolumidad de la
administración pública.

La distinta calidad jurídica del delito y de la contravención tiene consecuencias materiales y procesales. Las
primeras se manifiestan particularmente en lo que atañe a la culpabilidad del autor, a la tentativa y a la pena. En
la contravención el dolo y la culpa no desempeñan ningún papel en lo que respecta a su gravedad, y por regla
para castigarla basta la segunda.

En la contravención tampoco tiene función la tentativa; y en lo que atañe a la pena, a diferencia de lo que sucede
con respecto al delito está excluida la reclusión y muy restringida la prisión, y las penas contravencionales típicas
son el arresto, la multa, el decomiso, la clausura y otras sanciones menores.

Una característica muy marcada del derecho contravencional económico y fiscal es el traslado de la
responsabilidad civil por la pena de multa, de autor material a sus herederos o al ente ideal que forma parte de
aquel como director o administrador.

Desde el punto de vista procesal, la autoridad administrativa está dotada del poder jurisdiccional necesario para
hacer efectivo, mediante un juicio administrativo, el poder sancionador inherente a las atribuciones que le
corresponden sin perjuicio de que el presunto infractor goce del derecho de recurrir ante su juez natural (C.N.
18). Este doble orden jurisdiccional es una prueba mas de que, la contravención no implica la violación de un
interés cuyo conflicto, únicamente admite la intervención de los tribunales de justicia.

c) Derecho Penal Disciplinario

El ámbito del derecho penal disciplinario es más reducido ya que corresponde a la más restringida relación del
Estado con las personas sometidas a un orden de sujeción público. Es el poder represivo inherente a la facultad
estatal de establecer y mantener el orden jerárquico, de servicio, profesional, o en general, de sujeción de
carácter público, cualquiera sea su causa.

Las penas disciplinarias pueden consistir en sanciones como la advertencia, el llamado de atención, el
apercibimiento, la suspensión, la cesantía, la exoneración, la multa o el arresto de corta duración. Salvo si como
sucede con los dos últimos, esas coerciones afectan el patrimonio, la libertad u otros derechos constitucionales
del sujeto pasivo, no requieren ni la determinación específica de las infracciones, ni la determinación específica
de la sanción correspondiente a cada infracción. Basta que la constitución, la ley o el reglamento establezcan los
límites del poder disciplinario concedido a cada órgano y determinen genéricamente las sanciones aplicables.

La Ley Como Fuente Del Derecho Penal y el Principio De Legalidad

Concepto de Fuente del Derecho Penal. Tiene distintas acepciones:

En sentido sustancial: Se refiere al origen de los preceptos represivos que en lo que atañe al derecho penal
común tienen su origen legítimo en las lesiones o posibles agresiones a intereses socialmente valiosos, en tanto
que las penalidades contravencionales y las disciplinarias la tienen, respectivamente, en la protección del orden
de la actividad administrativa y en la protección del orden disciplinario estatal.

En sentido formal: se le atribuye un doble significado: Fuente de manifestación o de conocimiento del derecho
penal, representada por la ley penal. Fuente de producción del derecho penal, representado por el Poder
Legislativo.

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Fuentes de manifestación: El derecho escrito y el derecho consuetudinario, pero después de la instauración del
Estado de derecho y del establecimiento de las garantías constitucionales, sólo el primero fue reconocido como
fuente legítima del derecho penal. La ley, como norma escrita y general, es la única fuente del derecho penal. La
C.N. reconoce como fuente de producción de la ley a los poderes legislativo y ejecutivo en labor conjunta.

La diferencia entre la fuente constitucional de producción del derecho penal y la fuente de facto reside en los
procedimientos para la sanción de la ley. El primero permite su discusión pública por Poderes distintos y por
personas representativas de distintos sectores del pueblo, en tanto que el segundo, restringe la elaboración de la
ley al ámbito privado de los cenáculos de un mismo Poder.

La Ley Penal

Es obligatoria después de los ocho días siguientes a su publicación en la forma oficialmente dispuesta, esto es si
la ley no designa otro trámite para su obligatoriedad y no dispone otra forma distinta de publicación.

La seguridad jurídica ínsita en el principio constitucional de reserva exige que la publicación se haga en forma
escrita. La ley penal publicada rige por el tiempo que ella determina o mientras no sea derogada expresa o
implícitamente, total o parcialmente, por otra ley (C.C. 17)

El Federalismo y la Ley Penal

Las leyes penales, de acuerdo a su fuente de producción pueden ser:

a) Leyes nacionales (el Código Penal; C.N. 75, inc. 12º y 126º) o Federales (leyes especiales del Congreso o
leyes nacionales o federales; C.N. 75, incs. 1º, 2º, 3º, 10º, 14º, 18º y 32º)
b) Leyes provinciales, que tienen sus fuentes en los poderes conservados de policía general y rural (C.N.
121) y en la protección de las propias instituciones administrativas provinciales (C.N. 122)
c) Leyes municipales (ordenanzas) represivas, dictadas por las municipalidades en la esfera de los poderes
de policía que les delegan las provincias.
En los períodos de facto, el Gobierno Federal absorbe, la totalidad del poder legislativo penal, sea sancionando la
leyes nacionales y federales, sea autorizando la sanción de las locales.

Principio de Legalidad de la Represión

El principio de la legalidad de la represión traduce la función de garantía individual que tiene la ley penal y tiene
su raíz en el sistema representativo, basado en la soberanía popular y en la separación, correlación y armonía de
los poderes ejecutivo, legislativo y judicial.

Está consagrado como garantía penal por la siguiente cláusula del Art. 18 de la C.N.: “Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso”11 bis. La Constitución
establece así la garantía, propia del derecho penal liberal, del nullum crimen nulla poena sine praevia lege
poenali.

La regla mencionada adquirió la categoría de garantía política, limitadora y rectora de la legislación penal, en el
derecho constitucional (1776) y en la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución
Francesa.

Significa que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de hacer lo que ella no prohíbe (C.N.
19). De ahí nace la necesidad de que exista una ley que, configurando la infracción, mande o prohíba algo, para
que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Pero para que

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al violador de esa norma se le pueda aplicar una sanción penal, es preciso que, al lado de la infracción
configurada, exista al mismo tiempo una sanción destinada al violador.

Feuerbach, con su teoría de la coacción psicológica proporcionó su fundamento jurídico subjetivo, según el cual
para que la pena cumpla su función de coaccionar psíquicamente a sus destinatarios, es preciso que el delito y la
pena se hallen definidos por la ley escrita. El principio carrariano de que el delito no es una acción, sino una
infracción a la ley del Estado, proporcionó el fundamento jurídico objetivo de la garantía.

1. Consecuencias del principio de la legalidad de la represión: De la garantía de la legalidad de la

represión derivan la indelegabilidad de la facultad legislativa penal, el principio de reserva penal con sus
presupuestos y la predeterminación legal de la pena aplicable.

2. Indelegabilidad de la facultad legislativa penal: La garantía de la legalidad implica que supone la

división de poderes, que el Poder Legislativo no puede pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley
penal.

La facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (C.N. 99, inc. 2º), no significa una excepción a esa indelegabilidad.
Esa facultad reglamentaria consiste en que la autoridad que tiene el Ejecutivo para reglar los pormenores y
detalles necesarios para la ejecución de la ley. La infracción y la determinación de la pertinente pena, no
representan pormenores o detalles indispensables para la ejecución de la ley penal, sino la esencia de ella.

El reglamento ejecutivo de la ley penal debe operar intra legem y no extra o contra legem, pues de otra manera
estaría contrariando lo dispuesto por la C.N. en su art. 28.

Las llamadas leyes penales en blanco, (Karl Binding), son leyes que refieren una pena determinada a un género
de infracciones cuyos contenidos específicos dependen de lo dispuesto por otras normas jurídicas. Son propias
de aquellas materias que, debido a su contenido fluctuante, requieren una regulación flexible. Ej: Art. 206 del
Código Penal

Mientras los reglamentos ejecutivos se constriñan a operar intra legem, no serán violatorios de la garantía de
legalidad. Distinto es el caso, de las disposiciones legales que, sin determinar genéricamente la conducta
punible, se limitan a declarar punibles los actos u omisiones contrarios a los reglamentos dictados en su
consecuencia (Ley de Ferrocarriles Nac. Nº 2873, art. 91, 92, 93). Estas leyes eran inconstitucionales, porque
remitían la determinación de lo punible a la instancia reglamentaria, incurriendo en una delegación prohibida.

3. Principio de reserva penal y su presupuesto

Está ínsito en la garantía de la legalidad de la represión. Presupone que el ámbito de lo punible debe estar
determinado exhaustivamente por la ley, y que todo lo que queda al margen de ese ámbito está reservado como
esfera de impunidad, por ilícitos, inmorales o perjudiciales que los hechos cometidos. Presupone como
condiciones las siguientes:

a) La determinación legal de los hechos punibles.

b) La determinación legal de las penas correspondientes.
c) La prohibición de la analogía.
d) La irretroactividad de la ley penal.

a) Determinación Legal de los Hechos Punibles

La separación de lo punible de lo que no, se logra mediante el acuñamiento de un numerus clausus de hechos
punibles.
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Los hechos punibles no se confunden con los tipos delictivos (tipos penales o legales o figuras delictivas), que
tienen una función principalmente sistemática. No se limita a la definición formal de los hechos delictivos,
comprende todos los presupuestos legales de la pena como son el disvalor jurídico del hecho definido (su
antijuridicidad), la reprochabilidad a su autor (su culpabilidad) y la posibilidad de su castigo en el caso concreto
(su punibilidad)

b) Determinación Legal de la Pena

Para excluir la arbitrariedad de la represión es necesario que el principio nullum crimen sin lege se complemente
con el de nulla poena sine lege (C.N. 18). Esa garantía, no se satisface con la simple declaración legal de que el
hecho debe ser castigado o que merece una pena, demanda la determinación concreta de la pena conminada
para cada delito. Requiere que la pena esté directamente referida al respectivo hecho delictivo y que esté
individualizada por su especie y medida.

Tratándose de penas medibles por razón de tiempo, la individualización no exige que su finalización esté
predeterminada, sino que basta que la ley señale si la pena es temporal o perpetua, y en el primer caso, si su
duración es determinada o indeterminada. Las penas medibles en razón de su cantidad deben estar siempre
determinadas en su monto.

c) Prohibición de la Aplicación de la Ley Penal Por Analogía

Es otro presupuesto del principio de reserva penal. En esta parte el derecho penal y el derecho civil se rigen por
principios distintos, pues el último no está gobernado por el principio de reserva de responsabilidad, sino por el
de plenitud, (C. C. 15), admite la aplicación de la ley por analogía (C. C. 16).

En virtud de esto, al Poder Judicial le está vedado castigar un hecho por su analogía con otro que la ley castiga
(analogía legal) o por analogía de la necesidad de protección en el caso concreto (analogía jurídica).

Analogía legal: Conduce a la aplicación de la pena conminada por la ley para un determinado tipo de delito, a
otro hecho que no se adecua al previsto en dicho tipo, pero, por semejanza de las respectivas situaciones, existe
la misma razón para castigarlo (ubi eadem ratio, íbi debedesse eadem juris dispositivo).

Analogía jurídica: En razón de la exigencia de protección de un interés por una razón política, a un hecho no
triplicado penalmente se le aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de significación más semejante.
Funciona el principio de que la similitud de la necesidad de protección, es una razón para castigar con arreglo a
la ley que reprime el hecho de significado más parecido, otro hecho no previsto legalmente como delito.

Esto sólo rige cuando perjudica al imputado (analogía in malam partem). Fundamenta la imposición de la pena o
el agravamiento de la situación del imputado o condenado. Es admisible la aplicación de la ley penal por analogía
in bonam partem, vale decir, la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situación del interesado.

d) Irretroactividad de la Ley Penal

El principio de reserva penal, presupone que nadie puede ser penado si una ley anterior al hecho que se le
imputa no lo castiga. Art. 18 de la C.N. y art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La
prohibición de la ley penal ex post facto tiene el carácter de garantía constitucional. De esta garantía deriva la
irretroactividad de la ley penal, significa la prohibición de castigar un hecho o agravar la situación de un imputado
o condenado por la aplicación de una ley de vigencia posterior al momento de la comisión de ese hecho.

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En beneficio del imputado rige el principio legal de la retroactividad y de la ultractividad de la ley penal más
benigna, que antes de la reforma constitucional de 1994, era un garantía puramente legal. Luego de la
incorporación al art. 75 inc. 22 de la C.N. Se trata de una garantía constitucional.

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