4ª Edición

REVISTA DE DERECHO PÚBLICO MINIMO

http://derechopublico.udenar.edu.co/

Por
LIBARDO ORLANDO RIASCOS GOMEZ
Lriascos@udenar.edu.co
2021

TEORIA GENERAL Y ESPECIAL DEL

ACTO ADMINISTRATIVO

En los treinta años de la Constitución de 1991

ISSN 1900-5156

PARTE PRIMERA

LA ADMINISTRACION ESTATAL Y LAS FUENTES DEL DERECHO

EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

LA ADMINISTRACION PÚBLICA DEL ESTADO Y EL USO DE LOS MEDIOS TIC

1. LA ADMINISTRACIÓN, LOS ADMINISTRADOS Y EL USO DE LOS MEDIOS

INFORMÁTICOS, TELEMÁTICOS O ELECTRÓNICOS EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO

1.2. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO

1.3. LA ADMINISTRACIÓN PRIVADA Y EL DERECHO COMÚN

1.4. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO. LA ADMINISTRACIÓN COMO

PERSONA JURÍDICA

1.4.1. NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICOS APLICABLE A LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA DEL ESTADO

1.4.2. CARACTERÍSTICAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO

1.5. EL DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓN Y DE LOS ADMINISTRADOS EN

COLOMBIA
1.6. LOS MEDIOS DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA
COMUNICACIÓN O MEDIOS TIC EN LA VIA ADMINISTRATIVA

PARTE PRIMERA

LA ADMINISTRACION ESTATAL Y LAS FUENTES DEL DERECHO

EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

LA ADMINISTRACION PÚBLICA DEL ESTADO Y EL USO DE LOS MEDIOS TIC

1. LA ADMINISTRACIÓN, LOS ADMINISTRADOS Y EL USO DE LOS MEDIOS

INFORMÁTICOS, TELEMÁTICOS O ELECTRÓNICOS EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO

1.1. NOCIONES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN EN GENERAL Y EN EL DERECHO

El término Administración no es patrimonio exclusivo de ninguna de las ramas del

poder público, ni tampoco lo es de las ciencias jurídicas e inclusive ni de la propia ciencia
de la administración. El término es utilizado en todas las actividades de la vida del
hombre.

En efecto, hablamos de Administración como carrera profesional; como labor de

dirección; como jefatura de una empresa, negocio, organismo estatal (legislativo, judicial o
ejecutivo), institución pública o privada, de un cuerpo social, comunitario, sindical, político,
cultural, religioso e inclusive de una organización delincuencial. En fin, el término
Administración es omni-comprensivo de toda actividad lícita e incluso ilícita del ser
humano. A nuestros efectos tomaremos el término como un mecanismo social, jurídico,
político y organizativo y legal.

La Administración es uno de aquellos términos-institución que se han filtrado por

todos los rincones de la estructura social y política del hombre y que han invadido todas
las actuaciones y gestiones que aquel desarrolla en la vida diaria organizativa. La
porosidad 1 y permeabilidad de la institución de la Administración en todos los escenarios
humanos es tal, que se ha convertido en el comodín que se explica por sí solo, sin
necesidad de profundizar en su definición, porque ésta es continente de muchos otros
contenidos.

1GONZALEZ NAVARRO, Francisco. Derecho administrativo español. Ed. EUNSA, Universidad

de Navarra, Pamplona-España, 1987, pág. 155. El autor utiliza el término para indicar la alta
porosidad del derecho administrativo, en todas las actividades humanas y físicas, hasta en el aire
que respiramos afirma (objeto del derecho Ecológico) o la responsabilidad del Estado en sus
múltiples manifestaciones.
1.1.1. LA ADMINISTRACIÓN EN LA ETIMOLOGIA

Etimológicamente, Administración viene del latín Ad=a, y Minestrare=Servir a. Este

primer encuentro y explicación del término es el que ha generado sin duda alguna la
porosidad del mismo en todas las actividades y estructuras sociales y políticas del ser
humano. No sabemos si para bien o para mal.

Lo cierto es que todo aquello que necesite estructurarse, organizarse o evolucionar

debe indefectiblemente contar con una administración, una actividad de servicio a, o a
alguien, fuere éste individualizado o colectivizado. Paradójicamente el término-institución
evoluciona con las actividades humanas a las cuales se adiciona un apellido, por ejemplo,
sí hablamos de administración empresarial, sea pública o privada, debemos adicionar al
concepto servicio otros más elaborados como planificar, proyectar, prospectar, edificar;
entre otras.

Entre las Instituciones jurídicas, el término-institución Administración se ha

constituido en la caja de Pandora para explicar la estructura, la organización, la dirección,
el control y la función estatales.

En efecto, observamos que la administración se la entiende como una forma de

gobernar; de estructurar la división tripartita del poder y adscribirle a una rama, como la
ejecutiva, la capacidad y legitimidad de administrar el poder; de adscribirle rango o
jefatura de dirección de alta ejecutividad a las otras ramas del poder público como el
judicial o legislativo, al precisar que cada una de ellas tendrá unas autoridades de
administración judicial, unas autoridades de administración legislativa; de potenciar las
actividades o gestiones de los organismos de control a través de las administraciones de
control e inspección financiera, administrativa o funcionarial del Estado en cabeza de la
Procuraduría y Contraloría General de la Nación; y en fin, de irrogar entre otras, funciones
especialísimas a organismos del Estado para que puedan vigilar, controlar y administrar el
derecho electoral a quienes lo ejercen y como lo ejercen, a través de la Administración
Electoral.

En éste orden de ideas el término-institución Administración se ha generalizado

tanto, que está presente en la Constitución de 1991 y en el resto del ordenamiento jurídico
vigente, inmerso en todas las instituciones, organismos, funciones y ramas del poder
público, como también en forma individualizado en las actividades o funciones de los
servidores del Estado o de las personas privadas que cumplen por excepción funciones
públicas.

1.1.2. LA ADMINISTRACIÓN Y SUS ELEMENTOS EN LA VISIÓN DOCTRINAL

Resulta, por tanto complejo tratar de definir con exactitud el término

Administración, al punto que el tratadista Galvis Gaitán2, aborda la respuesta al
interrogante: ¿Qué es Administración?, desde diferentes puntos de vista, a saber: a) el
etimológico, b) el sentido común o intuitivo, c) el Semántico; y, d) el conceptual vertido por
los diversos autores extranjeros y colombianos.

2GALVIS GAITAN, Fernando. Administración pública. Ed. ESAP, Bogotá, 1987, p.27 y 28. Vid.
Manual de Administración Pública. Ed. Librería El profesional, 1ª ed., Bogotá, 2007, p. 2 ss.
Tratados de Administración Pública en Colombia de ineludible consulta.
 El etimológico ya lo hemos vertido antes. En el sentido común dice el autor citado,
se encuentra cuando en la actividad ejercida por alguien que tiende a alcanzar un fin
determinado (acción de administrar), con lo cual no se está elaborando una
conceptualización rigurosa de administración. En el sentido semántico, los diccionarios de
la lengua general traen innumerables definiciones sobre el término: Administración. Todos
ellos, conceptualizan una idea de acción, función, organización, dirección disposición,
dosificación y jefatura. En el Diccionario jurídico, el concepto administración se asocia a la
dirección, gobierno y cuidado que uno tiene a su cargo de los bienes de una herencia.

Ahora bien, en el plano conceptual, tenemos las definiciones de Frederick W.

Taylor, considerados entre los autores clásicos que abordaron el estudio de la
administración bajo un concepto científico aplicado a la empresa privada y a las
relaciones de poder que se entablan entre patronos y trabajadores.

Para Taylor la administración consiste en

“saber lo que uno desea que las personas hagan y poder luego verificar que lo hagan de la
mejor manera y al más bajo costo. Este concepto contiene tres elementos esenciales. ‘una
meta u objetivo, un medio a través del cual se puede lograr y la utilización del esfuerzo
humano. En consecuencia, a los administradores les corresponde planificar, organizar y
controlar el trabajo. No debe dejarse que los trabajadores encuentren por sí mismos los
mejores métodos ya que esto es responsabilidad de los patronos y si la administración es
llevada en la forma apropiada, el trabajo puede ejecutarse de la mejor manera”3.

Autores extranjeros contemporáneos de Taylor y más tarde otros continuaron

edificando el concepto de administración sobre las bases de la empresa privada y las
relaciones obrero-patronal que había que preservar siempre que produjeran mayores
rendimientos a menores costos. Se hacía énfasis entonces, en las labores de dirección,
organización, planeación, coordinación y control como una consecuencia de la acción de
administrar. Así lo sostenía Henry Fayol y en parecidos términos Frank Bunker Gilberth,
ambos citados por el tratadista Galvis Gaitán4.

En las varias definiciones de administración (entre ellas las de Alberto León

Betancur, Carlos Martínez Fajardo, Nicolás Palacios, Carlos Dávila e inclusive la del
propio Galvis Gaitán), antes que una conceptualización de administración propiamente
dicha, lo que encontramos es un desglose de elementos que conforman el término
Administración, tales como actividad y como disciplina adaptable a Instituciones,
organismos públicos y privados y a personas.

En efecto, veamos qué elementos extraemos de las conceptualizaciones de

Administración que exponen los tratadistas ut supra citados:

(i) Constituye una actividad organizada con objetivos predefinidos. (ii) Como
labor especial emplea recursos humanos, materiales logísticos en la toma de decisiones
que siempre se evalúan para obtener resultados. (iii) Como estructura comporta unas
líneas de dirección, planeación, coordinación y control. (iv) Las relaciones personales que
genera deben estar precedidas de un buen ambiente: interno y externo para cumplir con
sus objetivos. (v) El medio en el que actúan las organizaciones es tan cambiante como la

3 Ibíd.
4 Ibíd.
vida misma, por ello lo único permanente es el cambio. Si el cambio no se produce están
condenadas a la extinción; y, (vi) la Administración se considera como un proceso
compuesto de funciones (técnicas, comerciales, financieras, de seguridad, contables y
administrativas, según Taylor) dentro de las que se destaca las administrativas.

Finalmente, el profesor Galvis Gaitán5, encuentra unos elementos definidores de la

Administración, a saber: a) procesos, actividades, sistemas; b) logro de objetivos; c)
recursos humanos, materiales, financieros, técnicos; y d) Medio ambiente interno y
externo. Así en sus términos, Administración es un sistema que busca la consecución de
unos fines o políticas institucionales a través de actividades tales como la planeación, la
organización, la dirección y el control, utilizando recursos humanos técnicos y financieros
dentro de un medio ambiente interno y externo. Explica luego qué es lo público, el servicio
público y entra definir qué es la administración pública.

Las actividades inmersas en la definición generan clases de administraciones en lo

público: (i) La Planificación, (ii) La Administración Ejecutiva (o de decisión política), (iii) La
Administración de Control (técnico, de oficio, a petición) y (iv) La asesoría6. Para nosotros
es claro que la Administración es un proceso y un sistema de organización que se retro-
alimenta en tanto exista una institución, organismo y personas que la activen o
desarrollen. Los demás elementos de la conceptualización son elementos o
características de la Administración en términos generales, pero que bien pueden
aplicarse a los conceptos jurídicos de Administración.

1.1.3. LA CONCEPTUALIZACIÓN Y ELEMENTOS EN LA VISION JURÍDICA

ORGÁNICA Y FUNCIONAL DE ADMINISTRACIÓN

En el ordenamiento jurídico colombiano, especialmente en la Constitución de 1991

y el C.P.A., y C.A., de 2011, no existe una definición de lo que se debe entender por
Administración, pero sí existen varios elementos de conceptualización, que nos permiten
develarla para beneficio, análisis y utilización del derecho público y en concreto para el
derecho administrativo. Esos elementos son:

(i) Surge en la estructura del poder público

La primera idea de administración plasmada en la Constitución de 1991, surge de

un concepto orgánico o formal más que de una concepción sustantiva.

En efecto, cuanto se plantea inicialmente la división tripartita del poder público:

ejecutivo, legislativo y judicial; luego se determina a los organismos de control y los
órganos autónomos e independientes7 (artículo 2-1º del C.P.A., y C.A.); y finalmente,
cuando se extiende a las actividades y funciones administrativas que cumplen por
excepción las personas particulares e inclusive el conjunto de organismos, dependencias,
instituciones, corporaciones, entidades y personas naturales y jurídicas que pueden

5 GALVIS GAITAN, F., Ob., ut supra cit., p.27 y 2, ss.

6 En: www.estuderecho.com
7 Aquellos que existen independientes de los tres poderes establecidos, esto es, organismos

dotados de autonomía plena, tanto presupuestal como decisivamente y sin sometimiento alguno,
ya sea al poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial. LOPEZ ACOSTA, Santiago. El control
legal y constitucional de los Actos administrativos en el poder público. En:
http://www.bibliojuridica.org/libros/
cumplir funciones de administración, gestión o actividades netamente administrativas
pertenecientes a las ramas del poder público, órganos de control y dependencias del
Estado, independientemente de las funciones propias que los identifican, tal es caso de la
rama judicial al expedir providencias judiciales previos debido y legal proceso, o la de
expedir leyes para la rama legislativa; o la adelantar el control fiscal de la administración
Nacional, Departamental, Distrital o Municipal a través de diferentes instrumentos,
mecanismos o procedimientos por parte de la Contraloría.

En consecuencia, el concepto de Administración está presente por regla general

en la rama ejecutiva o administrativa del poder público y por excepción en las demás
ramas y organismos del poder público y órganos de control, entidades autónomas e
independientes (V. gr. Banco de la República, Universidades públicas y Autoridad
Nacional de televisión) o descentralizadas.

(ii) Se explica en el ámbito funcional de las autoridades estatales

Efectivamente cuando se analiza sola las estructuras del Estado, éstas nos
proporcionan una primera e importante vista de lo que se puede entender por
Administración a los fines de delimitación y comprensión sistémica del concepto, pero
para poder profundizar en él debemos adentrarnos en el ámbito funcional de las
estructuras, porque puede suceder y en efecto pasa en nuestro país, que sí bien es típica
de la rama ejecutiva la función administrativa, eso no quiere decir que sea lo único lo
realiza, pues excepcionalmente el Presidente de la República y el Gobierno Nacional con
base en las atribuciones constitucionales de los artículos 212 a 215 constitucionales
pueden expedir normas jurídicas con fuerza de ley: Decretos legislativos y decretos-leyes
(artículo 150-10º ) y, es obvio que en estas últimas no hay función administrativa sino
legislativa por excepción (se le ha denominado al ejecutivo, por esto legislador
extraordinario). En tal virtud, se debe analizar cuáles son las funciones administrativas
según el ordenamiento jurídico vigente de todas las autoridades estatales y de los
particulares con función pública, para saber que ahí está presente el concepto de
Administración. Por eso este elemento constitutivo es más elaborado que el primero.

Este criterio funcionalista sobre la Administración hace énfasis en las actividades,

gestiones o acciones que cumplen las autoridades estatales y las personas particulares
con función pública camino a desarrollar los fines del Estado (artículo 2º constitucional) en
las interrelaciones sociales, económicas, políticas y jurídicas, principalmente entre éstas y
los administrados o personas particulares.

En tal virtud, podemos hablar de actividad o gestión de la administración de la

rama ejecutiva, de la rama judicial, de la rama legislativa, o la actividad y gestión de una
cualquiera de los organismos, dependencias o instituciones dependientes o
independientes de aquellas, pues aquí prima más la función que la estructura.

Sí juntamos los dos elementos de conceptualización, tendremos que la

Administración se pregona y está presente, por regla general en las actividades, gestiones
y procedimientos administrativos realizados por las autoridades estatales pertenecientes a
la rama ejecutiva del poder nacional, regional y local (Presidencia, Vicepresidencia,
Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y entidades
descentralizadas de todos los niveles administrativos; Gobernadores, Alcaldes,
Secretarios de Despacho, entre otros) y a las ramas del poder público legislativo y judicial,
por excepción.
 Igualmente en la actividad y gestión de los organismos que ejercen el control: (i)
fiscal y financiero de los bienes y fondos del Estados en todos los niveles de la
Administración Pública (Contralorías); (ii) de control y vigilancia de la Conducta de los
servidores del Estado (Ministerio Público, Procurador General de la Nación, Defensor del
Pueblo, Delegados y Agentes del Procurador a nivel seccional, provincial y local, así como
también los Personeros Municipales); y, (iii) de control electoral ejercido por organismos
electorales (Consejo Nacional Electoral, Registrador Nacional del Estado Civil,
Registradores Seccionales y locales). Y finalmente, en las funciones, actividades y
procedimientos administrativos de las personas particulares que cumplen “funciones
públicas”, según el ordenamiento jurídico vigente (artículos 2, 6, 113, 129, 188 a 211 y
258 a 284, constitucionales).

1.1.4. LA CONCEPTUALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL ESTADO SOCIAL Y

DEMOCRÁTICO DE DERECHO PREVISTO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991

El Estado social y democrático de derecho en Colombia surge como concepto y

sobre todo como forma de vida de un pueblo en la Constitución de 1991, tras la crisis
institucional, social, política, económica, administrativa e inclusive jurídica en la que
estaba sumergido nuestro país en la década de los ochenta y la cual reclamaba a gritos
un cambio social, jurídico y político, con la reestructuración de las ramas del poder
público y con evidentes y eficientes contrapesos organizacionales entre aquellas y sobre
todo, de acercamiento real y mejoramiento puntual en las relaciones de todo tipo entre las
autoridades estatales y las personas que cada día persisten en la protección y garantía de
sus derechos aparejados a sus deberes.

El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico política derivada

de la actividad intervencionista del Estado. La Corte Constitucional 8 dispone:

“Dicha respuesta está fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y

tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la
creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico del
ejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y
derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el fundamento de la
organización política”

La ascendente modernización de un Estado basada en el respeto y garantía de

derechos y deberes de las personas, en el fortalecimiento de los principios, valores y fines
de la función y servicio públicos previstos en el ordenamiento jurídico vigente y en las
interrelaciones sociales, económicas y jurídicas, principalmente entre la llamada
administración (ab initio: autoridades estatales) y los administrados (ab initio: personas
particulares que hacen parte del Estado), es plena e inicialmente posible, si lleva
aparejados eficientes como eficaces procedimientos de gestión, de actividad,
organización y funcionalidad presentes en las tres ramas del poder público, en los
organismos de control e inclusive en las personas particulares cuando unos y otros
cumple funciones administrativas o desempeñan un servicio público.

El término administración, está previsto en el ordenamiento jurídico colombiano,

comenzando por la Constitución de 1991, en el entendido inicial que le hemos dado, pero

8 Corte Constitucional, Sentencia T-406-92.

también referido y en forma polivalente al conjunto de actividades, gestiones o funciones,
servicios, procedimientos realizados por las autoridades estatales que en términos del
artículo 2-1º del C.P.A. y C.A. de Procedimiento Administrativo y Contencioso
Administrativo –en adelante C.P.A., y C.A.--, hace referencia a todos los organismos y
entidades que conforman las ramas del poder público en sus diferentes órdenes, sectores
y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado (V. gr. universidades
públicas u oficiales, el banco de la república y las corporaciones autónomas regionales) y
a los particulares, cuando cumplan funciones públicas o funciones administrativas.

Estas autoridades estatales, a tenor del artículo 2º constitucional, están instituidas

para proteger a todas la personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares. Obviamente dichas autoridades, cumplen los
fines esenciales del estado, estipulados en el inciso 1º del artículo citado. Estos son: (i)
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; (ii) facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa
y cultural de la Nación; y, (iii) defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

A título de ejemplo, también el término Administración constitucionalmente está

presente diversas facetas así:

(i) La administración, dirección y financiación de los servicios educativos estatales

a cargo de la Nación y de las entidades territoriales (artículo 67 constitucional);

(ii) Funcionamiento de la Administración de Justicia, como función pública y se

garantiza a toda persona su acceso (artículo 95-7º, 228 a 229 ibídem);

(iii) El Congreso de la República ejerce el control político sobre el Gobierno y la

Administración (artículo 114 ibídem);

(iv) La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la

gestión fiscal y el control de resultado de la administración y de los particulares o
entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (artículo 119 y 267 ibídem);

(v) La Comisión Nacional del Servicio Civil es responsable de la administración y

vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan
carácter especial (artículo 130 ibídem);

(vi) Las Cámaras legislativas tiene como facultad recabar del Gobierno la
cooperación de los organismos de la administración pública para el mejor desempeño de
sus atribuciones (artículo 135 ibídem);

(vii) Al Congreso le compete hacer leyes y por medio de éstas, determinar la

estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios,
departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras
entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar
la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un
régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas
industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta (artículo 150
ibídem);

(viii) Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la

administración pública y en especial de la administración nacional (artículo 150-22º);

(ix) La asignación de los miembros del Congreso se reajustará cada año en

proporción igual al promedio ponderado de los cambios ocurridos en la remuneración de
los servidores de la administración central, según certificación que para el efecto expida el
Contralor General de la República (artículo 187 ibídem); y,

(x) Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes
de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la
República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la
actividad administrativa y ejecutar la ley

También se utiliza con mucha frecuencia el término Administración, para indicar

cuan eficiente o no pueden ser las formas de organización de la llamada “Función
Administrativa” en Colombia, la cual como reza en el artículo 209, está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones. Y agrega el inciso 2º: las autoridades administrativas
debe coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La Administración Pública, en todos sus órdenes tendrá un control interno.

Desde ésta última óptica el término Administración, se engrandece y especializa

pues a partir del artículo 285 y siguientes de la Constitución, referidos a la “Organización
Territorial” del Estado colombiano se regula los regímenes de la Administración
departamental, distrital, municipal y de los territorios indígenas, con lo ello inmiscuye,
sobre las funciones, organización y estructuras administrativas de las autoridades
estatales regionales, locales y especiales tanto individuales como colegiadas; las
relaciones jurídicas entre Administración y Administrados en los todos niveles territoriales;
producción y revisión en sede administrativa y contencioso administrativo de las
actividades administrativas de dichas autoridades y especialmente de actos y contratos
administrativos, hechos y operaciones administrativas e inclusive a través de vías de
hecho y extralimitación de funciones públicas.

1.2. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER

PÚBLICO

El término-institución Administración tal como lo entendemos es aplicable

indistintamente a las divisiones académicas de lo público y de lo privado, ya sea en el
derecho, en la empresa, en la vida cotidiana y en la ciencia. Sí sólo analizamos el campo
del derecho encontramos que la administración puede aplicarse al derecho privado y al
derecho público sin que su conceptualización inicial cambie. Lo que varía aquí es la órbita
de aplicabilidad en el área jurídica específica, pues no es lo mismo la Administración de la
“cosa pública” que hacen las autoridades estatales, de la Administración de los bienes
privados que realiza un empresario o comerciante de carácter particular. El término
administración es una constante conceptual, un sistema, un procedimiento revitalizador de
una gestión específica; en cambio, los conceptos de público y privado son variables que
parten de un mismo tronco: el derecho.
 Sí, tomamos las elementales concepciones de derecho público y derecho privado,
podemos decir que el primero enmarca el conjunto de normas que regulan los derechos,
relaciones, controversias, acciones y procedimientos entre los particulares o
administrados y el Estado o de personas jurídicas de derecho público entre sí es decir, en
las relaciones jurídicas interadministrativas.

En cambio, el derecho privado regula el conjunto de normas que regulan las

relaciones, derechos y garantías sustanciales y procesales entre particulares. La solución
de los conflictos generados en el derecho público son de competencia de la jurisdicción
especial o Contencioso-administrativa. Las controversias en el derecho privado son del
resorte de la jurisdicción ordinaria o común. Este paralelismo nos lleva a concluir que la
órbita de lo público y privado está diferenciado en derecho, y que por lo mismo, todo lo
referido al Estado en sus relaciones jurídicas con los particulares o administrados, es de
carácter público.

El Estado como persona jurídica de derecho público abarca en líneas generales al

poder legitimado, el territorio, la estructura funcionarial o autoridades y la organización
social y personal o habitantes. En consecuencia, cuando mencionamos Estado hacemos
referencia a la Estructura, organización y funcionalidad del mismo, así como de las tres
ramas del poder público, de los organismos, instituciones adscritas y vinculadas a éstas y
a los servidores estatales de unas y otras. Cuando el tratadista Galvis Gaitán9, define la
Administración Pública como la actividad relacionada con la ejecución de las decisiones
del Estado. Más exactamente lo relacionado con la planeación, la organización, la
dirección y el control de las acciones gubernamentales es decir, aquellos procedimientos
que unidos a los esfuerzos organizacionales cumplen con los fines del Estado. Es por lo
tanto, un instrumento que el Estado moviliza para ejecución, práctica de sus programas;
es la organización que se somete a la filosofía del Estado y que contempla al gobierno
desde el ángulo institucional y de su acción dinámica. Para el cabal cumplimiento de estas
actividades se necesitan una serie de instituciones y personas que ejecutan las
decisiones del gobierno.

Como podemos apreciar el concepto de Administración Pública parecería ser sólo

un espejo de la rama ejecutiva del poder público, al considerar que la Administración sólo
puede darse en el seno de la rama administrativa, pero de ningún modo en la rama
legislativa o judicial, ni menos en los otros organismos de control del Estado, como
tampoco en ámbito de las personas privadas cuando realizan una función administrativa.
Más cuando en éstas últimas es donde palpita la Administración Pública por extensión y
por excepción. V. gr. la Federación de Cafeteros, Cámaras de Comercio, las Cajas de
Compensación Familiar o las diferentes Academias consultoras del Gobierno.

Además, la definición relacionada de Administración Pública, peca por no englobar a

todas autoridades que componen al Estado sino una parte muy pequeña de aquel: El
Gobierno Nacional (Presidente, Vicepresidente, Ministros del Despacho y Jefes de
Departamentos Administrativos, Directores o Jefes de entidades descentralizadas
nacionales, según el caso y eventos previstos en la Constitución de 1991). Desatiende así
el concepto organicista y funcional de la Administración ut supra comentado.

9 GALVIS GAITAN, Fernando. Manual de la Administración… Ob., ut supra cit., p. 25

 En consecuencia, la Administración Pública constituye el sistema o procedimiento
idóneo para la toma de decisiones y soluciones a problemas sociales, culturales,
económicos, jurídicos y políticos por parte del Estado representado en sus tres ramas del
poder público y demás organismos e instituciones adscritos o vinculados a ellos, y no
exclusivamente en la rama ejecutiva, aunque aparentemente sea la más visible al
ciudadano. Sistema que se retro-alimenta continuamente en los fines y objetivos que tiene
el Estado según la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico colombiano.

1.3. LA ADMINISTRACIÓN PRIVADA Y EL DERECHO COMÚN

Ya hemos dicho que el término-institución de la Administración es aplicable a los

fenómenos jurídicos amparados por el derecho público como los de derecho privado,
pues aquella no es patrimonio exclusivo de ninguna rama del derecho, es una
estructuración omini-compresiva que la ha tomado la ciencia de la administración para
explicar las actividades, gestiones y proyecciones de las organizaciones, entidades o
instituciones de cualquier naturaleza, grado u origen. Esto explica que la administración
no sea sólo un mero concepto terminológico.

La administración aplicada al ámbito privado, es lo primero que existió en términos

de Taylor, Fayol y Bunker, pues ésta se comenzó a estructurar como ciencia en la
empresa privada como un mecanismo de planeación, dirección y control en las relaciones
obrero-patronales. Posteriormente se trasladó el concepto al campo público. Sin embargo,
los estudios que hicieron los administradores privados no han perdido vigencia en el
mundo jurídico, político, social, económico y por el contrario, hoy constituyen la base de la
nueva concepción y explicación de la Administración Pública, a partir de los criterios
privatísticos y de las experiencias acumuladas desde su nacimiento, desarrollo y posterior
evolución.

La institución de la administración como sistema y proceso de retroalimentación de

la gestión, planificación, control y dirección ha tenido sus mejores logros en el ambiente
privado, y por ello, hoy en día el ambiente público comienza a reestructurarse, a partir de
la “reingeniería” de sus planteamientos, estrategias, metodologías y procedimientos
utilizados en el cumplimiento de fines y objetivos dirigidos a alcanzar metas posibles,
productivas, rentables y efectivas. La Administración Pública comienza a volver los ojos a
la administración privada porque tiene mucho que aprender y comprender.

Las políticas socio-económicas internacionales nuevas que los Estados están

incorporado en sus estructuras y administraciones públicas con fundamento en el
Neoliberalismo y la denominada apertura económica, son muestras fehacientes de la
nueva concepción universal de la administración pública está siendo replanteada por la
administración privada. V. gr. La liberación de aranceles, la universalización de la banca y
del Comercio, la utilización de las nuevas tecnologías de la comunicación y la información
o medios TIC10, la privatización de algunos servicios públicos como el transporte, las
telecomunicaciones; así como también, el manejo de capitales provenientes de los
salarios y prestaciones sociales en los denominados Fondos de Cesantías y Pensiones,
El mercado de capitales y las Inversiones extranjeras en las economías nacionales, etc.,

10RIASCOS GOMEZ, Libardo. El Derecho a la intimidad, la visión ius informática y los delitos
relativos a los datos. Tesis Doctoral, Excel.ent “cum laude”, Universitat de Lleida (España),
Lleida, 1999. p. 436.
 Esta ola de transposición de criterios y experiencias de la administración privada a
la pública se presentó, por ejemplo con la expedición de la Ley 11 y el Decreto 1333 de
1986, antiguo Código de Régimen Municipal, y hoy derogada y ratificada en la Ley 136 de
1994, Estatuto orgánico de la administración municipal en Colombia, reformada
parcialmente por la Ley 617 de 2000 y la Ley 1551 de 2012.

En estos escenarios jurídicos, el Alcalde Municipal sigue siendo la primera

autoridad administrativa del Municipio, pero sus funciones y actividades en el manejo de
la cosa pública, debe hacerse con dirigencia y capacidad gerencial, de administrador de
altos negocios que compagine el servicio público y la efectividad, funcionalidad y alcance
de los mayores rendimientos y logros personales, financieros, políticos y culturales de la
comunidad siempre espera. La Alta gerencia en la dirección del Municipio se hará con las
habilidades, capacidades, métodos y estrategias de un buen administrador, de
planificador y gestor contando con los recursos humanos, financieros y tributarios propios
o trasladados. Con esta transposición de lo privado a lo público se han permeabilizado en
la administración pública al cambio de actitudes como de metas por conseguir.

Otro de los varios ejemplos de éste fenómeno de transposición lo podemos observar

en las llamadas Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de
Economía y las nuevas Empresas Sociales del Estado, previstas en la Ley 489 de 1998 y
que hoy por hoy, la Administración Pública en todos los niveles le sigue apostando, al
punto que la transposición es creciente y en momentos desbordada.

La Empresa Pública, ejecuta y desarrolla actividades y gestiones netamente

privatísticas del Estado, bajo la prestación de unos servicios que se consideran públicos,
tales como el transporte aéreo de carga y pasajeros, marítimo, ferroviario e inclusive
terrestre; la compra-venta de licores, cervezas, alcoholes o sus derivados; Loterías y
Juegos de azar (tradicionales y electrónicos); Venta de drogas farmacéuticas; venta de
explosivos para minería o fabricación de armas de fuego (realizadas en nuestra país por
INDUMIL); venta y procesamiento de materias primas y derivados del petróleo para
servicio energéticos (gas, gasolina, parafinas, resinas, polipropilenos, etc.); la prestación
de servicios públicos domiciliarios como de agua potable, energía eléctrica, telefonía, en
fin. Toda una gama de actividades del Estado que a pesar de estar ubicadas en lo público
se desarrollan con características, metodológicas y procedimientos empleados en la
Empresa Privada, y por tanto están sometidas al Derecho Privado o Común: Civil o
comercial, según el ámbito de aplicación y objetivo de la actividad que el Estado realice o
ejecute y por excepción en materia contractual se aplicarán las normas de derecho
público previstas en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 o Estatuto de Contratos del
Estado, por eso surge el derecho de tertium genus que más adelante comentaremos.

1.4. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO. LA ADMINISTRACIÓN COMO

PERSONA JURÍDICA

La Administración del Estado es un concepto acuñado por el Derecho

Administrativo continental europeo para indicar inicialmente que éste estudia a la
Administración Pública en su estadio más avanzado y dentro de un plano omni-
comprensivo no sólo de la forma estructural de una de las ramas del poder público (el
ejecutivo), sino en el plano funcional de todas las ramas del poder público, así como de
sus instituciones, organismos y dependencias vinculadas y adscritas. En este sentido lo
reconoce la doctrina ibérica y en particular González navarro, García de Enterría,
González Pérez; entre otros.
 El concepto de Administración del Estado, no excluye de suyo el estudio de la
Administración Privada, al menos en sus principios y su conceptualización general, como
tampoco excluye el análisis y la omni-comprensión de la administración mixta, la
delegada, en consorcio o cualquier forma de descentralización y de desconcentración de
servicios donde juega papel importante la relación: Administración y Administrados o
particulares y la gestión de servicios públicos.

En el Derecho Colombiano podemos decir que el Derecho Administrativo tiene como

uno de sus objetivos principales el estudio de la Administración Pública; pero por sobre
todo el estudio de las relaciones jurídicas, trámites y procedimientos administrativos
surgidos de las peticiones en interés general, de interés particular, de peticiones de
información o de documentos (artículos 5, 13 y siguientes del C.P.A., y C.A.). En todas
estas actuaciones o gestiones públicas, la Administración Pública está representada por
todas las personas naturales que en calidad de autoridades estatales o “servidores del
Estado”, según los artículos 6, 122-125, constitucionales, quienes aplican métodos y
procedimientos de administración estatal al resolver dichas peticiones. De igual manera,
pero con intereses contrapuestos lo hacen los particulares o administrados al iniciar un
trámite o procedimiento administrativo camino a la expedición de un acto administrativo
definitivo previa la tramitación, de audiencias, diligencias y actuaciones administrativas.

La Administración Pública desde el punto de vista normativo la podemos concretar

en términos del artículo 2-1º del C.P.A., y C.A., como la personificación de derecho
público del Estado, garante de derechos, deberes y obligaciones, representada en cada
caso por las autoridades estatales a quien la Constitución y la ley les ha encargado la
representación legal. El concepto de Administración pública con capacidad para gestionar
actividades administrativas, prestar servicios públicos, fomentar la integridad institucional
y defender los derechos fundamentales y colectivos de la comunidad, se aplica como ya
se ha dicho a todas las ramas del poder público, los organismos de control, y aún a los
particulares cuando unos y otros ejecutan funciones administrativas, inmersas dentro de
los fines o cometidos del Estado previstos en el artículo 2º de la Constitución de 1991.

Precisamente por la facultad del ejercicio de derechos y capacidad de contraer

obligaciones por parte de los funcionarios estatales en sus diferentes instancias,
jerarquías, ramas del poder a la que pertenecen u órganos de control al que estén
adscritos, es por lo que la Administración Pública confirma su personalidad jurídica de
derecho público interno. El Estado en su concepción más amplia es una persona jurídica
de derecho público internacional, tal como lo sostuvo la Escuela Alemana de Derecho
Público, --en términos de García de Enterría11--, la personalidad jurídica del Estado,
notoriamente sobre los supuestos del idealismo hegeliano. La personalidad sólo es
admisible en el seno de la comunidad de los Estados (en cuanto es sujeto del Derecho
Internacional).

Por tanto, en el derecho interno, la Administración Pública entendida en el concepto

estructural y funcional del artículo 2-1º ibídem, configuran la Administración del Estado
que lleva inmerso el concepto de Administración Pública y por regla general, a la rama
ejecutiva del poder público, y por extensión y excepción, a las demás ramas del poder
público, a los organismos de control, los órganos autónomos e independientes y las

11GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Curso de derecho administrativo. 4ª , ed., Ed. Civitas

(Madrid), 1983, p. 24-25
personas particulares cuando unos y otras cumplen funciones administrativas o prestan
servicios públicos. Esta Administración Estatal al estar regulada en la Constitución y
reglamentada en normas especiales tales como el C.P.A., y C.A, debe concluirse que el
objeto de estudio de la misma le pertenece al derecho público y en particular al Derecho
Administrativo y constitucional.

1.4.1. NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICOS APLICABLE A LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA DEL ESTADO

La Administración Pública como persona jurídica de derecho público interno en los

términos y condiciones ut supra precisadas, indefectiblemente se la cataloga de
naturaleza jurídica ius publicista y por tanto de aplicabilidad del derecho administrativo, en
principio y en las eventualidades excepcionales del derecho privado, cuando se trate de
estudiar la llamada Empresa Pública. Por esta última razón, se dice que la Administración
Estatal tiene un régimen jurídico de tertium genus, porque comparte las normas de
derecho público mayoritariamente, pero también de las normas de carácter privado, sobre
todo en el ámbito contractual, siempre que el negocio contractual sea entre el Estado y los
administrados y no tenga previsto una cláusula excepcional al derecho privado o también
llamada “exorbitante” (artículo 32 de la Ley 80 de 1993), pues en éste último caso el
derecho aplicable será el derecho público es decir, el derecho constitucional y
administrativo.

El término-institución de la Administración sea pública o privada al servicio del

Estado (Administración Estatal, en un concepto integral y más amplio) en nuestra
Constitución se ha tomado en un doble sentido: a) Como función estatal presente en las
tres ramas del poder público, en los órganos de control, y aún en la actividad de los
particulares o administrados cuando ejercen una función administrativa o prestan un
servicio pública; y, b) Como disciplina organizacional de las entidades, organismos e
instituciones estatales adscritas o vinculadas a las ramas del poder público.

Desde el primer punto de vista, la Administración Estatal se la considera como un

cúmulo de atribuciones, facultades o funciones que los diferentes funcionarios estatales e
incluso los particulares con funciones administrativas tienen, ejercen o ejecutan en sus
diversos destinos o cargos públicos o privados. Funciones que están previstas en el
Ordenamiento Jurídico Colombiano (Constitución, Leyes, Decretos legislativos, Decretos-
leyes y actos administrativos nacionales, regionales y locales, según el artículo 4,
constitucional).

A título de ejemplo, veamos como la Constitución de 1991, como norma de normas

y de hermenéutica del Ordenamiento Jurídico estipula que la Administración de Justicia es
una función pública (artículo 228, constitucional), significando que la Rama Jurisdiccional
(artículos 228-257, ibídem), es una área del poder público desconcentrado y autónomo y
por regla general, cumplir funciones jurisdiccionales al expedir providencias judiciales
previo procedimientos judiciales pero armónicamente concatenado con las demás ramas
del poder al efecto de cumplir los fines u objetivos estatales (artículos 2 id.), y en virtud de
ellas cumplir por excepción, funciones administrativas.

Estructuralmente los organismos jurisdiccionales pertenecen a la rama judicial del

poder público, pero institucionalmente cumplen funciones de administración de justicia, tal
como expresamente se prevé para la Corte Suprema de Justicia (artículo 235 Ibíd.); el
Consejo de Estado (artículo 237 Ibíd.); la Corte Constitucional (artículo 241 id); las
Autoridades de los Pueblos Indígenas (artículo 246 Ibíd.); La Fiscalía General de la
Nación (art. 250-251 ibídem); y, el Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura
(artículos 256-257 ibídem).

En casos particulares y concretos estos servidores estatales cumplen

subjetivamente funciones administrativas, cuando se trata del manejo y dirección del
sistema laboral o funcionarial de la rama, o en el caso concreto de la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura, en las labores presupuestales, financieras, del
régimen del sistema funcionarial, contractual, entre otros muchos aspectos permeados
por el régimen jurídico administrativo y no jurisdiccional.

De igual forma, en la Rama Legislativa del Poder Público (Congreso de la

República: Senado y Cámara de Representantes) tiene como regla general la expedición
de toda clase de leyes (ordinarias, estatutarias, orgánicas, aprobatorias de tratados
públicos), pero salta a la palestra jurídica la actividad administrativa regida por el derecho
administrativo, entre muchas otras, en las siguientes actuaciones:

a) Cada Cámara elige sus mesas directivas y Secretario General, para período de
dos (2) años (art. 135-1,-2, constitucional), b) Puede solicitar informes que necesite al
Gobierno (art. 135-3 id), c) Proveer los empleos creados por la ley para el cumplimiento
de sus funciones (art. 135-5 id), d) Organiza su Policía Interior (art.135-7 id), e) Cita y
requiere a los Ministros del Despacho (art. 135-8 id), f) Promueve la Moción de censura
con relación a los Ministros en el desempeño de sus funciones públicas (artículo 135-9),
g) Ejerce el control político sobre el Gobierno y la administración (artículo 114 id), h)
Admisión o Inadmisión de renuncias de empleos que el Presidente y Vicepresidente
realicen (art. 173-1 id.), i) Elige a los Magistrados de la Corte Constitucional (art. 173-6) y
al Procurador General de la Nación (art. 173-7 id); y, j) Concede licencia al Presidente de
la República para separarse temporalmente del cargo, no siendo el caso de la
enfermedad, así como también decide sobre las excusas del Vicepresidente para ejercer
la Presidencia de la República (art. 173-2).

En particular, la Cámara de Representantes tendrá las siguientes: a) Elegir al

Defensor del Pueblo (artículo 178-1, constitucional), y b) Examinar y fenecer la cuenta
general del presupuesto y del tesoro que le presente el Contralor General de la República
(art. 178-2 id.).

Los Congresistas también tienen funciones administrativas negativas que no

deberán desempeñar mientras tengan la calidad de tales. V. gr. Desempeñar cargo o
empleo público o privado. Igualmente, todas las demás previstas en el artículo 180 id., así
como la no autorización de viajes al exterior con dineros del erario público a funcionarios
del Estado, salvo en cumplimiento de misiones específicas (art. 136 id).

En cuanto a las funciones administrativas de la Rama Ejecutiva del Poder Público

son la regla general según la Teoría Organicista de las funciones públicas, le pertenecen
al ejecutivo o Gobierno nacional, regional y local. En efecto, estructuralmente hacen parte
de la rama ejecutiva las instituciones, entidades, organismos y autoridades administrativas
de los diferentes niveles administrativos, así como los organismos vinculados, adscritos o
descentralizados.

El Presidente de la República cumple funciones administrativas. Se considera que la

función Administrativa, según la Constitución (artículo 209), está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

En todo caso, la Administración Pública, en los órdenes nacional, regional y local,

tendrán un control interno gestión que se ejercerá en los términos que señala la Ley 87 de
1992.

Las Funciones del Presidente podrán delegarse en Ministros, Directores de

Departamento Administrativo, Representantes Legales de Entidades Descentralizadas,
Superintendentes, Gobernadores, Alcaldes y Agentes del Estado. La ley determinará esta
delegación, como la que deberán cumplir los subalternos de éstos (artículo 211 id.). Sin
embargo, las funciones que cumplan los delegados constituyen atribuciones
administrativas, así como el grado de responsabilidad (salvo la jurisdiccional penal o
patrimonial o la administrativa disciplinaria) que con ellas asumen, es decir, que la
delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponde exclusivamente al
delegatario, salvo que las reasuma.

El Presidente de la República, tiene entre otras funciones administrativas, las

siguientes: a) Nombrar y separar libremente a los Ministros del Despacho y a los
directores de Departamentos Administrativos (Art. 189-1 constitucional), a Directores,
Presidentes o gerentes de establecimientos Públicos nacionales y a las personas que
deben desempeñar empleos públicos nacionales (Núm.13º ), a Agentes Diplomáticos y
consulares (Núm. 2), b) Conservar el Orden Público en el Estado Colombiano (Núm.4º ),
disponiendo si fuere necesario de la Fuerza Armadas de la que es Comandante Supremo
(Núm.3º ), c) Permitir el tránsito de tropas extranjeras en receso del Senado, previo
dictamen del Consejo de Estado (Núm.7º ), d) Las relativas al Congreso de la República:
instalación y clausura de sesiones (Núm. 8º ); Sancionar (Núm. 9º ) y promulgar, obedecer
y velar por el cumplimiento de las leyes (Núm.10º ), e) Ejercer la potestad reglamentaria,
mediante expedición de Decretos, Resoluciones y órdenes administrativas a fin de
viabilizar el cumplimiento de las leyes (Núm. 11º ); en fin, realizar las funciones previstas
en el Ordenamiento Jurídico Colombiano, comenzando por la Constitución y las leyes.

El Gobierno Nacional representado en el Presidente y los Ministros del Despacho o

Directores de Departamento Administrativo, según las áreas y eventos determinados,
cumplen funciones administrativas, tales como las previstas en el artículo 200 Ibíd.,
individualmente Ministros y Directores de Departamento, tendrán funciones
administrativas. V. gr. art. 208 id.

Por su parte individualmente considerado el Vicepresidente cumple atribuciones

administrativas, tales como las enunciadas en artículo 202, y en especial las que el
Presidente le confiera dentro de Misiones o encargos especiales y designarlo en cualquier
cargo de la rama ejecutiva (inciso 5, artículo citado). Negativamente tendrá como función
administrativa la prevista en el inciso 6, al no poder desempeñar funciones de Ministro
Delegatario.

Por su parte, en el Régimen Departamental (Titulo XI, Capítulo 2, constitucional), El

Gobernador cumple funciones administrativas como las estipuladas en el artículo 305 id.
En el Régimen Municipal (Capítulo 3 id), El Alcalde hace lo propio al estar previsto en el
artículo 315 id. Y, finalmente, las funciones administrativas realizadas por los Alcaldes
Distritales en el Régimen Especial dentro de la Organización del Estado (Capítulo 4 id),
para los Distritos Especiales Capital de Bogotá (artículo 322 id), Turístico y Cultural de
Cartagena, y El Cultural e Histórico de Santa Marta (327 id).

1.4.2. CARACTERÍSTICAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO

Las características de la Administración Estatal en el Ordenamiento Jurídico

colombiano y particularmente en la Constitución de 1991 y el C.P.A., y C.A, son las
siguientes:

a) RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE

El Derecho aplicable a la Administración del Estado es el Derecho Público (Derecho

Constitucional procesal y sustantivo, derecho administrativo procesal y sustantivo,
principalmente), según los artículos 237 a 245, constitucionales y el C.P.A., y C.A.,
artículos 2-1º, 103 a 105.

b) COBERTURA

La Administración Estatal como función o actividad administrativa se halla

involucrada en las tres ramas del poder público, en los organismos de control, órganos
autónomos e independientes y aún en las actuaciones de los particulares con función
administrativa o servicio público, según los artículos 2, 4, 6, 113, 209 constitucionales y el
C. C.A., artículos 2-1º, 103 a 105.

c) CRITERIO ORGANICISTA Y FUNCIONAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

La tradicional Administración Pública, dentro del criterio de la teoría organicista de la

actividad del Estado se identifica en principio con la rama ejecutiva del poder público, pero
luego cuando aplicamos el criterio funcional de la actividad administrativa presente en
todas las ramas del poder público, en el conjunto de instituciones y organismos
dependientes de aquellas e inclusive en la actividad de las personas particulares con
funciones públicas, estimamos conveniente hablar de Administración Estatal o bien
Administración Pública del Estado, para denotarla no sólo por la estructura, sino por la
función desempeñada.

d) LA ADMINISTRACIÓN ESTATAL Y LOS FINES DEL ESTADO

La Administración Estatal es un sistema o procedimiento de gestión, planificación,

dirección, control y manejo de recursos humanos, financieros, materiales y jurídicos,
dirigidos a cumplir los fines estatales previstos en el Ordenamiento Jurídico Colombiano
(Constitución, Leyes, Decretos-leyes y demás normas jurídicas—por regla general, Actos
Administrativos—nacionales, regionales o locales). Esos fines estatales, se dirigen a
preservar y proteger los intereses generales, comunitarios o colectivos; los servicios
públicos; las actuaciones, gestiones y sus proyecciones en actos administrativos; la
preservación y conservación de la tranquilidad, seguridad, salubridad, moralidad y
ecosistema, entre otros (Preámbulo y artículo 2º de la Constitución de 1991).

e) LA ADMINISTRACIÓN ESTATAL COMO PERSONA JURÍDICA DE DERECHO

PÚBLICO
 La Administración Estatal es una persona jurídica de derecho público interno que
puede adquirir, modificar, restringir o extinguir derechos o intereses legítimos, garantizar
el cumplimiento de los deberes constitucionales, así como contraer obligaciones. Por
tanto, el Estado es una persona jurídica de derecho público internacional, que nace como
concepto-institución sólo en la Comunidad de Estados en donde adquiere la calidad de
sujeto de derecho internacional.

f) LA CONCEPTUALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO

La Administración Estatal como concepto surgió así: Primero, de las nociones en la

Empresa Privada en donde se aplicaba a la gestión, planificación, dirección, manejo y
control surgida de las relaciones obrero-patronales para conseguir mayores rendimientos
a menores costos; y en segundo lugar, de la traslación con beneficio de inventario de las
teorías privatisticas de administración privada a la administración Pública. De esas
experiencias y connotaciones surge la conceptualización de la Administración Pública del
Estado.

g) LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE LAS AUTORIDADES ESTATALES

La institución de la Administración Estatal, como sistema o procedimiento de gestión

se halla presente en todas las instituciones, organismos, entidades o ramas del poder
público, a tal punto que bien podemos hablar de Administración Estatal de la Rama
Jurisdiccional, de la Rama Legislativa, de la Rama Ejecutiva, de la Contraloría, de la
Procuraduría, de la Defensoría del Pueblo y de la Fiscalía General de la Nación, etc.

En similar sentido, la institución es aplicable a la Administración Estatal Nacional,

Regional (Departamental y provincial) y Local (Municipal y Distrital). Todo ello, sin que se
desvirtúe la función constitucional primigenia que tiene cada una de las ramas del poder,
las instituciones de control o las autoridades estatales, en el ordenamiento jurídico.

g) LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO

Según Entrena Cuesta12, el Derecho Administrativo es aquélla área jurídica que se

encarga del estudio la Administración Pública. Sin embargo, en dicha definición el
concepto de la Administración Pública en el derecho ibérico no solo se explica desde el
punto de vista reduccionista (teoría organicista) previsto en el derecho administrativo
colombiano de principios del siglo XX, sino en el contexto más amplio plasmado en la
Constitución de 1991 y en los artículos 1, 103 a 105 del C.P.A., y C.A., desde el criterio
funcional y aplicable al Estado a cualquiera de las ramas del poder u organismos
adscritos a éstas e incluso de las personas particulares con función administrativa o
prestación de un servicio públicos. En consecuencia, el derecho administrativo
colombiano tiene por objeto el estudio y análisis de la Administración Pública del Estado,
así como su actuación, gestión y revisión en vía administrativa y en vía contencioso
administrativo.

1.5. EL DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓN Y DE LOS ADMINISTRADOS EN

COLOMBIA

12ENTRENA C. Rafael. Curso de derecho administrativo. Vol. 1, Ed. Tecnos, Madrid, 1982, p.
27
 Con base en las anteriores características del régimen jurídico de la Administración
estatal, habíamos propuesto de tiempo atrás, el surgimiento del derecho que llamamos
socio-estativo, en el entendido que el derecho administrativo tradicional sólo miraba a uno
de los sujetos dominantes en las relaciones jurídicas entre el Estado y los administrados o
particulares, tal como era el Estado tradicionalmente en la legislación, la doctrina e
inclusive la jurisprudencia.

Conceptualmente debemos mirar la dualidad de los sujetos en estas relaciones

jurídicas especiales entre la Administración y los Administrados, pues la una no existe sin
la otra. Producto de esa interrelación dialéctica surge lo socio-estativo, las personas
integrantes de una sociedad, los administrados y las autoridades del estado, como
servidores públicos que interrelacionaban con los administrados tras el ejercicio del
derecho de petición; la iniciación de procedimientos administrativos; la prestación de
servicios públicos; el perfeccionamiento, ejecución y liquidación de contratos estatales, o
bien tras las eventuales actividades o manifestaciones de la actuación administrativa:
hechos y operaciones administrativas, vías de hecho o extralimitación de funciones
administrativas, etc.

El Derecho Socio Estativo Colombiano o derecho de la Administración y de los

administrados, constituye no solo un cuerpo normativo regulador de las relaciones
jurídicas de la Administración Pública Estatal y de los ciudadanos o administrados, sino el
medio eficaz y el sistema normativo garantizador de los procedimiento idóneos y del
conjunto de derechos y deberes constitucionales que pudieran vulnerarse o atentarse
contra aquéllos. Por tanto, el derecho Socio-Estativo se conceptualiza, a partir de los
siguientes elementos:

1.5.1. LA EXISTENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO

El Estudio de la Administración Pública se hace en su acepción más amplia y en

forma dinámica comprendiendo en ésta la función o actividad administrativa de las tres
ramas del poder público, los organismos de control y la de los particulares con función
pública. Por ello, hemos dicho que a partir de la Constitución del 91, es perfectamente
válido hablar de Administración Pública del Estado como concreción del factor estructural,
funcional y dinámico de aquella tradicional administración y de todo aquello que rodea al
poder público y el conjunto de organismos, instituciones e incluso de personas privadas
con funciones administrativas.

1.5.2. LA RELACIÓN DE BISAGRA ENTRE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESTATAL Y

LOS ADMINISTRADOS

Según André de Laubadéré13, el derecho administrativo tradicional considerado

como un método organizacional y como una actividad que integra la estructura de los
organismos y la función que éstos desarrollan en el Estado y siempre teniendo en cuenta
la participación activa de los ciudadanos. En este sentido el Derecho Socio-Estativo
estaría dirigido precisamente a integrar dichas actividades y dinamizar las relaciones
jurídicas entre la Administración Pública estatal y los administrados.

1.5.3. DUALIDAD EN LA RELACIÓN ADMINISTRACIÓN Y ADMINISTRADOS

13 Citado por Galvis Gaitán, F., Ob., ut supra cit., 132

 El Ordenamiento Jurídico Colombiano del cual hace parte el Derecho Socio-
Estativo, inicia en la Constitución de 1991, con clara inclinación a la defensa del individuo,
del ser humano en su dimensión social y el anclaje constitucional de los derechos
fundamentales y societarios del mismo, así como de las obligaciones, deberes y cargas
impositivas. A la par de la reglamentación de derechos, deberes, prohibiciones y conflicto
de intereses de servidores públicos de los diferentes niveles administrativos del Estado.

1.5.4. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA PREVALECE SOBRE LA ESTRUCTURA

La Administración Estatal como sistema y procedimiento de gestión administrativa

que utiliza el Estado para cumplir sus fines constitucionales, legales y normativos,
inmiscuye el estudio y análisis dinámico de la función o actividad administrativa de los
organismos, entidades e instituciones de las ramas del poder público en cualquiera de los
niveles: nacional, regional y local, así como la actividad administrativa de las personas
(naturales o jurídicas) públicas y privadas. En las primeras como norma y en las segundas
por excepción.

1.5.5. NO DEBEMOS OLVIDAR QUE EL ADMINISTRADO HACE PARTE DEL NUEVO

DERECHO

Uno de los sujetos principales del Derecho Socio-Estativo es el administrado o el

particular. El ius administrativista González Pérez14, ha dicho sobre el tema lo siguiente:
La teoría del derecho administrativo ha olvidado, por lo general, al administrado; centrada
en ese monstruoso conjunto de prerrogativas exorbitantes que es la Administración
moderna, no se ha preocupado de lo que debe ser el centro de todo sistema de derecho,
al menos en la concepción occidental: el hombre, la persona humana. Es necesario volver
la mirada al maltratado administrado.

En el Derecho Administrativo tradicional colombiano, a diferencia del derecho

español que no sólo mira al administrado como sujeto pasivo de la función administrativa,
debe replantear su visión, porque la importancia del administrado en el ámbito del
Derecho Socio-Estativo, cuando menos debe apuntar a lo siguiente: (i) que el
administrado es un sujeto interviniente en la formación de una actividad o función
administrativa del Estado. Por regla general en la calidad de sujeto pasivo; y, (ii) que el
administrado es un sujeto activo de la función administrativa cuando genera gestión,
servicio o actividad administrativa.

1.5.6. OBJETIVO ÚLTIMO DEL NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

El estudio, análisis y reflexión permanente de las relaciones jurídicas entre los

Administrados y la Administración del Estado y de las personas jurídicas de derecho
público o Administraciones estatales entre sí. p. e., El alcalde como representante del
Municipio contra el Ministerio de Hacienda Nacional. Estas relaciones jurídicas se guían
por el conjunto de normas previstas en el Ordenamiento Jurídico Vigente.

En éste orden de ideas el Derecho Socio-Estativo tiene como objetivo inicial el

estudio y análisis de la función, la actividad o la gestión pública desarrollada por la
Administración Pública del Estado, y consecutivamente el repertorio de derechos, deberes
y obligaciones que ostenta el administrado legitimado o particular interesado activa o

14 Citado por González Navarro, F. Ob. ut supra cit., p. 23

pasivamente en las relaciones jurídicas con el Estado o con otros particulares cuando
ejerce una función administrativa o prestan un servicio público, por excepción.

1.7. LOS MEDIOS DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA

COMUNICACIÓN O MEDIOS TIC15 EN LA VIA ADMINISTRATIVA

Desde la expedición de la Ley 527 de 1999 de agosto 18, “Por medio de la cual se
define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y
de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras
disposiciones” y posteriormente tras la expedición de la Ley 962 de 205, “Por la cual se
dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de
los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones
públicas o prestan servicios públicos” (modificado por el Decreto 0019 de 2012 y el
Decreto Ley 2109 de 2019) 16, hasta la expedición del C.P.A., y C.A., de 2011 y
últimamente con la emisión del Decreto Legislativo 806 de 2020 y la Ley 2080 de 2021,
los medios TIC siguen presentes en el ámbito del Derecho de la Administración Pública y
de los administrados, tanto en la etapa de iniciación, trámite y desarrollo e instrucción
como la etapa de conclusión del procedimiento administrativo en sede administrativa 17,
como en las diferentes etapas escritas y orales de audiencia del proceso contencioso
administrativo en sede judicial.

En el procedimiento administrativo en sede administrativa, se inicia a instancia de

parte interesada o legitimada, bien sea en ejercicio del derecho de petición en interés
particular, en interés general o de peticiones de informaciones, consultas o solicitud de
copias de documentos, lo cual sugiere el estudio de uno de los sujetos o partes en el
procedimiento administrativo, cual es, el administrado, su capacidad, legitimidad,
derechos y deberes en el procedimiento y efectos jurídicos de su presencia o no en el
procedimiento, y por supuesto del derecho de petición.

Un procedimiento administrativo a instancia de parte en ejercicio del derecho

constitucional y legal de petición (artículo 23, constitucional, reglamentado por el C.P.A., y
C.A., la Ley 57 de 1985, la Ley 24 de 1992 y la Ley 962 de 2005 y las normas jurídicas
que la reforman o modifican; entre otras), en interés particular La Ley Estatutaria del
Derecho de Petición o LEDP 1755 de 2015 en los artículos 13 a 33, del C.P.A., y C.A., lo
podrá iniciar toda persona que formule sus peticiones respetuosas a las autoridades,
verbalmente o por escrito, a través de cualquier medio (artículo 5-1º y 35 ibídem): escrito
o mecánico, prediseñado o de formulario e informático, electrónico o telemático. V. gr.
correo electrónico o e-mail, internet, chat room, páginas de WEB o W.W.W. World Wide
Web, o hipertexto, o a través de aparatos informáticos que transmite y recepciona video, o
audio video, como teleconferencias, pantallas interactivas, etc.18, según lo determina el
artículo 35 ibídem y en concordancia la Ley 527 de 1999, agosto 18, por medio de la cual

15 RIASCOS G. Libardo O. Derecho procesal administrativo colombiano. 2ª ed., Editorial

Ibañez, Bogotá, cit., p. 23 y ss.
16 Normas referidos a “simplificar, suprimir y reformar trámites, procesos y procedimientos

innecesarios existentes en la administración pública” tanto por medios escritos como por medios
TIC.
17 RIASCOS G. Libardo O. Ob., ut supra cit., p. 589 a 636
18 RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El derecho a la intimidad, la visión ius-informática y los

delitos relacionados con los datos personales. Tesis doctoral, Universidad de Lleida (España),
calificada sobresaliente cum laude, Lleida, 1999, p. 528 y ss.
se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio
electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se
dictan otras disposiciones.

Lo anterior, porque varias instituciones jurídico procesales aplicables al

procedimiento administrativo, también lo son en lo pertinente al proceso contencioso
administrativo como sucede con el derecho de petición por medios TIC; el envío ante las
autoridades competentes de los mensajes de correo electrónico utilizados por un
particular o por un servidor público como canal digital para (i) radicar demandas judiciales
o proponer variopintos incidentes procesales, (ii) contestar una demanda, proponer
excepciones previas, mixtas o de fondo o llamamiento en garantía, (iii) adjuntar medios de
prueba documental o pericial, (iv) interponer recursos ordinarios o extraordinarios contra
autos o sentencias, (v) enviar o recibir diferentes notificaciones o comunicaciones por
medios TIC, (vi) comunicación o citación para la práctica de pruebas documentales,
testimoniales, periciales o de cualquier otro tipo en la audiencia respectiva. Igualmente, la
utilización de los medios TIC en la celebración de diferentes Audiencias en las diversas
etapas procesales: inicial, de pruebas y de alegatos y juzgamiento.

En este sentido, el Decreto 806 de 2020 implementó el uso de las TIC en todos los
procesos judiciales incluidos el contencioso administrativo para agilizar el trámite…, así
como, las actuaciones de las autoridades administrativas que ejercen funciones
jurisdiccionales”, garantizando el debido proceso, la publicidad y el derecho de
contradicción y la efectiva comunicación virtual con los usuarios de la administración de
justicia… [Entre otros fines] para que puedan conocer las decisiones y ejercer sus
derechos, según el parágrafo 1º del art. 2º

A título referencial, la Utilización de los medios TIC en:

(i) La gestión y trámite de los procesos judiciales y asuntos en curso, con el fin de
facilitar y agilizar el acceso a la justicia, como también proteger a los servidores judiciales,
como a los usuarios de este servicio público (artículo 2º);

(ii) Todas las actuaciones, audiencias y diligencias y se permitirá a los sujetos

procesales actuar en los procesos o trámites a través de los medios digitales disponibles,
evitando exigir y cumplir formalidades presenciales o similares, que no sean estrictamente
necesarias. Por tanto, las actuaciones no requerirán de firmas manuscritas o digitales,
presentaciones personales o autenticaciones adicionales, ni incorporarse o presentarse
en medios físicos. Y Agrega: Las autoridades judiciales darán a conocer en su página
web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su
servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán (inciso 2º y 3º del artículo
2º Conc., art. 3º).

(iii) El acceso, formación, gestión y manejo de los expedientes judiciales por

medios digitales o medios híbridos (escritos o físicos y por medios TIC), en los cuales
colaborarán las autoridades, secretario, funcionario judicial o los sujetos procesales
cuando posean piezas procesales que sirvan para la conformación los mentados
expedientes (Art. 4º).

(iv) Los poderes especiales que se podrá conferir mediante mensaje de datos, sin
firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán
de ninguna presentación personal o reconocimiento (Art. 5º).
 (v) La demanda se presentarán en forma de mensaje de datos, lo mismo que sus
anexos, a las direcciones de correo electrónico que el Consejo Superior de la Judicatura
disponga para los efectos del reparto, cuando haya lugar a este. En la demanda se
indicará el canal digital donde deben ser notificadas las partes, sus representantes y
apoderados, los testigos, los peritos y cualquier tercero que deba ser citado al proceso.
(Art. 6º).

(vi) Las audiencias previstas en la ley o en el respectivo Código. Se utilizará un

canal digital previamente informado a los sujetos procesales, testigos, peritos o terceros
(Art. 7º).

(vii) Las notificaciones personales, las cuales se podrán efectuarse con el envío de
la providencia respectiva como mensaje de datos a la dirección electrónica o sitio que
suministre el interesado en que se realice la notificación, sin necesidad del envío de
previa citación o aviso físico o virtual. Y agrega el inciso 3º del art. 8º: Para los fines de
esta norma se podrán implementar o utilizar sistemas de confirmación del recibo de los
correos electrónicos o mensajes de datos.

(viii) Las notificaciones por estados y traslados. El Estado se fijará virtualmente,

con la inserción de la providencia, y no será necesario imprimirlos, ni firmarlos por el
secretario, ni dejar constancia con firma al pie de la providencia respectiva. De la misma
forma podrán surtirse los traslados que deban hacerse por fuera de audiencia. Unos y
otros, se conservarán en línea para consulta permanente por cualquier interesado (Art.
9º).

La Ley 2080 de enero 25 de 2021, artículo 1º reformatorio del artículo 5º de la Ley

1437 de 2011 o C.P.A., y C.A., modificó los numerales 1º y 9º y adicionó los numerales
10º y 11º, a este artículo en aquellas relaciones jurídicas que tiene toda persona o
administrado con las autoridades estatales, sobre todo a: i) presentar derechos de
petición por cualquier medio escrito, verbal o mediante la utilización de medios TIC –
tecnologías de la información y comunicación-- bien sean informáticos, telemáticos o
electrónicos19 , o integradas en medios de acceso unificado a la administración pública,
aún por fuera de las horas y días de atención al público; y, ii) Identificarse ante las
autoridades a través de medios de autenticación electrónica o digital.

A título referencial esta norma jurídica, además reformó y adicionó el C.P.A., y C.A.,
en los aspectos en sede administrativa como en sede judicial contencioso administrativa.
Respecto de la primera en lo siguiente:

(i) El uso de medios electrónicos o TIC cuando las autoridades habiliten canales
digitales para comunicarse entre ellas. El Gobierno Nacional, a través del MinTIC,
reglamentará los trámites y servicios en los que sea obligatorio el uso de aquellos medios
(adiciona el art. 53A del C.P.A., y C.A.

19RIASCOS G. Libardo O. El Acto Administrativo. 3ª ed. Editorial Ibañez, Bogotá (D.C.), 2016,
p.590 y ss. También en: El Derecho a la intimidad, la visión ius informática y el delito de datos
personales. Tesis doctoral calificada ex.celent cum laude, Universitat de Lleida (España), 1999, p.
80 y ss.
 (ii) Registro para el uso de medios electrónicos. Toda persona tiene el derecho de
actuar ante las autoridades utilizando medios TIC, sin costo alguno. Las peticiones de
información y consultas por medios TIC no requieren registro y pueden ser atendidas por
la misma vía (reforma el numeral 1º y 2º del artículo 54 del C.P.A., y C.A.).

(iii) Notificación electrónica. Las autoridades podrán notificar actos administrativos

por medios TIC, siempre que el administrado haya aceptado este medio (reforma el art.
56 del C.PA., y C.A.).

(iv) Redefinición y garantía de seguridad digital del Expediente electrónico (reforma

el art. 59 C.PA., y C.A.).

(v) Redefinición, acceso, contenidos, calidad, seguridad, disponibilidad, neutralidad

e interoperabilidad de la información en la Sede electrónica (adición al art. 60 A C.PA., y
C.A.).

(vi) Trámite, gestión y decisiones de la recepción de documentos electrónicos por

parte de las autoridades (adición al art. 61 A C.PA., y C.A.); y,

(v) Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general, además

de los medios escritos (Diario Oficial o Gacetas) por medios TIC en la “página electrónica,
o cualquier canal digital habilitado por la entidad” (reforma el art. 65 del C.PA., y C.A.).