CAPITULO I

DERECHO ADMINISTRATIVO
1. SIGNIFICADO DE LA PALABRA ADMINISTRACIÓN
Etimológicamente la palabra “administración”1se forma del prefijo “ad” hacia
y de “Administrativo” palabra que a su vez viene de ministra que expresa
subordinación u obediencia el servicio de una función bajo mando de otro el
que presta un servicio a otros esta es una primera idea de administración.2

Según Henry Fayol, administrar es:

• Prever
• Organizar
• Mandar
• Coordinar
• Controlar
Con el objeto de servir a los administrados a los grupos sociales a la
comunidad o a toda la nación con el fin de lograr el bien común y proteger el
interés general.

De este concepto se desprenden las facultades que pretenden los

funcionarios públicos potestades que de ninguna manera deben y pueden
otorgarse en función a la calidad o jerarquía del funcionario público sino todo
caso a las cualidades de los fines y objetivos que se persiguen o de las cosas
que se ordenan. No obstante las más fuertes material intelectual y
económicamente tiene el poder el cual se ejerce conforme al derecho en las
mejores democracias representativas en las cuales el poder
constitucionalmente se ejerce por el presidente de la república los
parlamentarios los concejales etcétera convirtiendo a miles de familias en
sujetos pasivos de su poder siendo imprescindible adicionar otros elementos
que humanicen y haga más democráticos el estado el gobierno de los
hombres a la administración de las cosas.

La finalidad de la administración y de la administración pública en especial es

el bien común no limitado a clases o grupos determinados sino que es de

1
ADMINISTRACION. Una organización estatal, eficaz para la producción Económica y la distribución la
buena ordenación del gobierno y el estado para el desarrollo económico y social incorporando la
tecnología moderna a las faenas de la administración pública subdesarrollo consecuencia de la su
administración estatal esterilizaron de recursos humanos y naturales con que cuenta la colectividad.
enciclopedia de la política. Borja, Rodrigo. fondo de cultura económica. México d.f. 1997. página 15
2
Administración Es el esfuerzo total para dirigir guiar e interpretar los esfuerzos humanos asociados y
orientados hacia algunos fines específicos la administración se concibe como el conjunto de las
actividades necesarias de aquellos (jefes) en una organización encargados de ordenar impulsar y facilitar
los esfuerzos asociados de un grupo de individuos reunidos para lograr determinados objetivos Dwight
waldo. administración pública. editoriales trillas. México. 1967.
 carácter social o sea un bien público compartido y distribuido entre miembros
del estado de acuerdo con sus actitudes y condiciones sin igualitarismo
mecanismos ni diferencias arbitrarias por lo tanto corresponde aclarar que
mientras en la administración privada se maneja vienes con un propósito
lucrativo, En la administración pública se maneja bienes servicios y recursos
humanos con el fín de otorgar prestaciones idóneas de todo orden al
administrada en este contexto se considera que la administración pública no
solamente tiene un papel de organización y normatividad de las instituciones
y procedimientos de orden público sino que fundamentalmente debe actuar
como promotor de respuestas a las necesidades públicos y asegurando los
objetivos constitucionales.

No obstante existen dos acepciones de administración desde el punto de vista

del derecho uno concerniente al derecho civil y otro al derecho público:

Acepciones de administración

Derecho civil derecho publico

Manejar un bien, un conjunto de Asegurar el patrimonio del
bienes o un patrimonio. estado, la aplicación diaria de las
leyes y la marcha cotidiana del
servicio público.

2. CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN CONCEPTO

Un adecuado abordaje de lo que es el derecho administrativo y la
administración pública no se obliga previamente a precisar el concepto de
administración en general a pesar de que la administración pública resalta
una subespecie muy completa la mayoría de universidades y centros
superiores de estudios sólo forman licenciados o profesionales en
administración de empresas o por decir lo menos “el manejo de los bienes
con propósito lucrativo” y no forman licenciados o profesionales en
administración pública para laborar por encargo o a nombre del estado en la
entrega de servicios eficientes y eficaces.3

Así tenemos que la administración pública es una parte de la ciencia social

que orienta la actividad del Estado permitiendo primero fijar la política de
administración segundo satisfacer las necesidades de la comunidad y tercero
entregar un conjunto de normas y principios sistemáticamente ordenados.4

3
Ciencia “sciencia”, saber opera mediante observación experimentación inferencia y deducción
diccionario filosófico. ferrater Mora José. editorial Sudamericana. Buenos Aires 1975. 6ta edición tomó I
página 185.
4
es pues bajo el imperio de este sistema que ha surgido a la vida el derecho administrativo como norma
reguladora de la actividad administrativa destacando así su carácter netamente jurídico inconfundible con
las reglas del buen gobierno que constituye la ciencia de la administración aun cuando su estudio y
 Dentro de este orden de ideas cabe distinguir los siguientes términos:

a) Teoría de la administración. Es una ciencia que estudia y describe a la

administración en sus diversas formas.
b) Política administrativa. Es la parte de la ciencia de la administración que
se ocupa de establecer el tipo, magnitud y trascendencia de las
instituciones, dentro de un marco político en un determinado momento y
una concreta realidad social.
c) derecho administrativo. Es la parte del derecho público interno que como
ciencia normativa fija la organización y determina la competencia y
actuación de las autoridades como administradores delegados del estado
atribuciones y esfera jurisdiccional y competencia de los órganos
administrativos para hacer valer nuestros derechos.

3. PRINCIPIO DE LA ADMINISTRACIÓN (*)

Teniendo en cuenta que las administraciones generales resultan una rica
fuente de conocimientos y de información que se debe tener presente en la
administración pública considera un preliminar y prevé estudio de los
principios de la administración más conocidas y aceptadas por la mayoría de
los autores. son los de Frederick w Taylor, E.U. Henry Gantt, E.U., alford E.U.
precursores de la gerencia científica además existe las reglas en anunciadas
por Henry Fayol ingeniero industrial de Constantinopla y que radican en
Francia (1841-1925) quién demostró a través de sus estudios y variada
experiencia a pesar de haber trabajado en una sola factoría que hay bases
de organización científica y modos apropiados de administración para
obtener resultados satisfactorios en una empresa también aparecieron los
estudios de mooney sobre organización igualmente de Mary parvel follet, E.U.
sobre coordinación asimismo de graicunas Francia sobre control y los urwick,
E.U. acerca de la dirección.

Todos los autores citados describen los principios5 de que son autores pero
nosotros preferimos los de Henry Fayol comentados en su propio libro
administración general e industrial que aparte de ocuparse minuciosamente
de cada uno de los 14 principios que seguidamente anotamos dice que la
salud y buen funcionamiento del cuerpo social depende en un cierto número

exposición bibliográfica se haga a menudo conjuntamente en virtud del paralelismo que existe entre
ambas disciplinas y de su inseparable cooperación al mismo de fin de la acción gubernativa. sarria Félix
derecho administrativo editores peuser s.a. Córdoba 1946 3ra edición página 8

*Montenegro Castro Marino. derecho administrativo editores Antara Perú 1982

5
PRINCIPIOS prima “principia” carácter del elemento el cual se deducen todos los demás principios
“cognoscendi”. diccionario filosófico. ferrater Mora. editorial Sudamericana. Buenos Aires. 1975 6ta
edición tomó II página 480
de condiciones a las que les da indiferentemente nombre de principio leyes o
reglas.

Prefiere emplear la palabra principios para desembarazar el concepto de toda

idea de rigidez pues afirma que no existe nada rígido en materia de
administración puesto que nunca se aplica dos veces el mismo principio en
condiciones idénticas de las circunstancias el material humano y otros
elementos variables.

3.1. División del trabajo

la finalidad que tiene este principio es producir más y mejor con el mismo
esfuerzo producir lo mismo con menor esfuerzo.

La justificación de la división del trabajo estriba en que hacer la misma cosa

siempre produce habilidad en lo que se hace y cualquier cambio de cada
implica un despilfarro del esfuerzo que disminuye el rendimiento.

Con la división del trabajo se obtiene el máximo provecho a través de la

simplificación de funciones y la separación de actividades sin embargo no se
debe olvidar que tiene limitaciones.

Toda empresa de gran tamaño está formada por un grupo numeroso de

personas que deben desempeñar un número de determinadas actividades en
este caso sólo es posible obtener resultados satisfactorios a través de una
cuidadosa división de trabajo.

Ahora bien el trabajo se divide entre otras razones por lo siguiente:

- por qué los hombres difieren notablemente en capacidad habilidad y

características personales y la especialización aumenta
considerablemente su eficacia
- porque una misma persona no puede estar en dos sitios ni puede
hacer dos cosas al mismo tiempo
- porque la amplitud de los conocimientos y técnicas están grande que
ningún hombre puede dominar más que una parte pequeña de dichos
conocimientos y técnica
La división del trabajo está basada en las diferencias individuales a
medida que progresa cada rama del conocimiento su campo de acción se
hace más complicado lo que dificulta que lavar que un solo individuo de
modo que la especialización aumenta a medida que progresa la ciencia y
tecnología a pesar de que el hombre permanezca aparentemente
estacionario la división del trabajo y la estructura orgánica son las dos
palancas que conocen el progreso humano.

La división del trabajo existe en todas las actividades de la vida que hacer
en contabilidad en educación en las instituciones castrenses en un
almacén en una empresa etc. al respecto dice urwick: “es imposible
imaginar una fábrica de calzado respecto de 1000 hombres cada uno de
ellos fabricando novedades completas de zapato es decir cada hombre
cortando sus pieles cosiendo clavando terminando y empacando su
producto.

Esta diversidad tareas asignadas a cada individuo le permitiría producir

cuanto más un par de calzados cada dos días Es decir los mil hombres
producirían 500 pares de calzados diarios.

Es posible sin embargo dividir el trabajo de estos 1000 hombres en forma

diferente un grupo encargado del corte de piel es otro de cocerla otro de
clavar las otro de terminarlas etcétera sabemos por experiencia que este
último sistema tiene por lo menos las siguientes ventajas hace posible una
mejor coordinación de las distintas habilidades y aptitudes de los
trabajadores fomenta la especialización y elimina el desperdicio de tiempo
que implica el cambio constante de herramientas y lugar en las distintas
tareas es muy Probable que sin necesidad de ejercer ninguna presión
profesional adicional en el ritmo del trabajo los trabajadores sean capaces
de elevar el doble su capacidad productiva existen además otras
economías tales como la de asignar tareas que no requieren
especialización o trabajadores no especializados con salarios más bajos
abre economía de materiales al reducir el desperdicio de pieles y el corte
se pone a caro trabajadores experimentados y eficientes, etc.

Sin embargo se debe tener presente que existen límites en la división del
trabajo puesto que si exageramos tal división ya no se produce ventaja
mejor dicho nada se gana con subdividir tareas en forma tal que para
desempeñar una de ellas un empleado tenga que permanecer ocioso
durante cierto tiempo por otro lado ha de tenerse en cuenta que cuando
se originan cambios drásticos por lo general surgen peligros una
reducción violenta de trabajadores y una diminución de las oportunidades
de trabajo para aquello que se había especializado en el oficio ataré
afectada por el cambio por último no se ganaría mucho tratando de
subdividir movimientos demasiado sencillo como el de pegar sobre eso
tratar de separar actividades que están relacionadas en forma íntima es
incuestionable que mientras mayor sea la división del trabajo existe un
mayor peligro de confusión por lo que aumenta también la necesidad de
la supervisión y la coordinación para evitar desperdicios de tiempo
esfuerzo y cuando es una división de trabajo hay muchos especialistas Es
 recomendable que uno de ellos planifique y coordinen de lo contrario
habrá interrupciones falta de disponibilidad de material las fases
operativas del trabajo serán alternadas habrán diferentes opiniones para
realizar el trabajo, etc.

3.2. Autoridad
Es la función de mandar y el poder de hacerse obedecer.6

pero no por esto quién ostenta tal función debe hacerse obedecer de manera
arbitraria e impulsiva sin la razón y el tino que debe ser condiciones de la
autoridad.7

Sí es verdad que la autoridad8 se basa en disposición legal más ello no priva

sea ejercida con inteligencia actitud y valor un buen jefe debe tener los dos
tipos de autoridad estatuaria y personal debiendo entonces distinguirse entre
autoridad y liderazgo.

por otro lado, no se concibe la autoridad sin que existe un grado adecuado
de responsabilidad lo cual lleva implícito un concepto de sanción cuyo grado
depende de dicha responsabilidad asignada y jerarquía de la autoridad y si a
esto se le complementa con el valor y responsabilidad constituye una fuente
de respeto pero el valor no concebido en la imposición y fuerza física sino en
el valor moral y sutiles espiritual respaldadas por la capacidad el esmero y la
dedicación.

3.3. Disciplina
La disciplina es un factor necesario para la buena marcha de una
administración en las actividades públicas o privadas es uno de los factores
decisivos en la consecución de un fin determinado.

cuando se quebranta la disciplina generalmente se debe la culpa del jefe que

no reúne las cualidades inherentes a la autoridad.

6
AUTORIDAD DE MANDO acabamos de estudiar como la administración en su calidad de poder público
dispone de fuerza coercitiva sucede a menudo que tanto esta fuerza como el derecho de autoridad y de
mando de que está premunidas por mal ejercitadas hieren derechos qué las leyes ordenaron resguardar
a favor de los individuos del agregado o que tales decisiones de la administración menoscaban principios
de orden jurídico o moral reconocidos. alayza y paz soldán Toribio derecho administrativo general y del
Perú San Martín y cía Lima 1927 página 47
7
La autoridad la autoridad en fin es consecuencia del acertado ejercicio de una función el papel del
administrador es lograr una conciliación de intereses en juego y requiere que se gane el consentimiento
de la gente por la acumulación de conocimientos exactos e importantes. DWIGHT, waldo. administración
pública editorial trillas México 1967 página 502.
8
Autoridad “autoritas” el elemento común a todas las sociedades o sea el estado y las sociedades
menores e incluso de las relaciones interpersonales enciclopedia de la política Borja Rodrigo fondo de
cultura México d.f 1997 página 25.
 La indisciplina se evita mediante el convenio claro y específico con los
trabajadores y con la aplicación prudente y justa de las sanciones.

La disciplina proviene de pactos bien debatidas de situaciones aceptadas en

discusión de la propia voluntad de la ley de la costumbre de la aplicación
prudente y justa de las sanciones de las cualidades de líder capaz y dinámica
de las actividades planificadas programadas y ejecutadas de la existencia de
convenios claros y equitativos.

3.4. Unidad de mando

para la ejecución de una actividad cualquiera se requiere que la gente que la
ejecuta recibo órdenes de un jefe si yo olvide este principio la autoridad se
resiente y en consecuencia se compromete la disciplina se perturbe el orden
y la estabilidad se altera.

cuando un hombre tiene que recibir órdenes de varias personas a la vez en

una misma organización siento un malestar que se manifiesta en confusión y
que tiende a extenderse a todo el organismo y a menos que cese la dualidad
de mando sobrevendrá su debilitamiento.

El principio de unidad de mando significa como jefe no debe pasar sobre los
colegas de sus subordinados inmediatos para tratar con los subalternos por
qué significa desconfianza y afectación de la moral aún en los casos en los
que la empresa existan especialistas funcionales estos no deben establecer
contacto con el personal subalterno sin el asentimiento del jefe.

3.5. Unidad de dirección

No debe confundirse la unidad de dirección con la unidad de mando mientras
la unidad de dirección sea crea mediante una organización de la empresa la
unidad de mando depende de las funciones del personal naturalmente que la
unidad de mando se deriva de la unidad de dirección.9 podemos sintetizar
este principio en la siguiente expresión un solo jefe y un solo programa para
un conjunto de operaciones que tiene el mismo fin.

9
Unidad de dirección existe un factor común que se encuentra en las actividades de todas las
organizaciones este factor consiste en que las personas estén estrechamente unidas bajo una dirección
para realizar determinados propósitos previstos están los administradores gerentes directivos y
secundarios y están los que son administrados y estos administrados están también adscritos a una
posición y empleo a un grupo de trabajadores analógicamente ocupados a un superior inmediato y a la
organización total del conjunto. Dwight waldo administración pública editorial F. trillas México 1967
página 39.
3.6. Subordinación del interés particular al interés general
Quiere decir que el interés de un individuo o de un grupo de individuos no
debe prevalecer en contra del interés de la empresa el interés del Estado
debe estar por encima de los intereses de grupos de ciudadanos en interés
de la familia debe colocarse por encima del interés de uno de sus miembros
para que este principio se haga efectivo es necesario la firmeza y El buen
ejemplo de los funcionarios administradores y empleados cuando se trata de
la empresa privada y la supervisión permanente y continua de las siguientes
actividades de los trabajadores:

Remodelación del personal

centralización

cadena escalar

orden

equidad

iniciativa

espíritu de cuerpo

3.7. Remuneración de personal

La remuneración del personal debe ser equitativa en el sentido que satisfaga
en lo posible tanto al trabajador como a las empresas a lo cual debe estar en
relación con el costo de vida el grupo familiar del trabajador el rendimiento
individual y por otro lado según las condiciones de la empresa estatal y
privada y la autoridad del empresario en administrador que debe ser justo e
imparcial y honesto en su conducta frente a los trabajadores.

3.8. Centralización
La centralización es una tendencia de orden natural en todo organismo las
directivas partes del órgano central con el objeto de poner en movimiento a
todos los elementos que lo componen en la centralización jefe es la única
autoridad y su acción personal se extiende mucho si es que posee un alto
grado de valor personalidad energía experiencia autoridad etcétera debido a
estas condiciones personales lleva lejos la centralización reduciendo a sus
subordinados a simples factores productivos.

En las pequeñas empresas la centralización absoluta.

Las grandes empresas hay una larga escala jerárquica y las órdenes pasan
obligatoriamente por agentes intermediarios sean estos obreros empleados
superiores etcétera cuya intervención en la transmisión de las órdenes y
contraordenes dependen del grado y forma de participación de la actitud del
jefe de la actitud de sus subordinados del tipo de organización de la empresa
de las condiciones generales de la empresa.

En suma, todo lo que contribuye a disminuir el papel de los subordinados es

centralización y todo lo que aumenta la importancia del papel de los
subordinados es descentralización.

En el Perú la Constitución política de 1993 en su artículo 188 establece que

la centralización es un proceso permanente que tiene como objetivo el
desarrollo integral del país y en el artículo 189 se ha dispuesto un gobierno
unitario de manera descentralizada y desconcentrada.

3.9. Cadena escalar o línea de autoridad

Cadena escalar escala jerárquica o línea de autoridad es el camino normal
que siguen las disposiciones que se transmiten y las impresiones que se
recibe nuestro jefe superior hasta los distintos puestos inferiores.

El hábito de conservar a toda Costa la línea jerárquica es frecuente en

algunos organismos oficiales por temor a la responsabilidad entre los
funcionarios o incapacidad administrativa de las mismas, pero sí es imposible
obtener la opinión del jefe o hay desacuerdo debe haber libertad para aceptar
la decisión que más convenga la empresa o en su defecto restablecer la vía
jerárquica.

3.10. Orden
El orden tiene por objeto evitar pérdidas de tiempo y material es el problema
del orden en las oficinas públicas merece mucha atención por parte de los
jefes administrativos ya que la debida racionalización del tiempo y la
productividad permitirá tener mayor eficacia y eficiencia.

En las grandes empresas se requiere una buena organización y una buena

política de reclutamiento la cual exige conocimiento de las necesidades y
recursos de las empresas, así como espíritu amplio de servicio para evitar
abusos compadrazgos, etc.

3.11. Equidad
El deseo de justicia e igualdad son y han sido siempre anhelos humanos la
equidad debe prevalecer en todo caso a la jerarquía y más importancia en los
niveles inferiores de dicha escala.
 Según Fayol la equidad 10 es el resultado de la combinación de la
benevolencia con la justicia sin que esto excluye la energía y el rigor ni
tampoco se prescinde de la experiencia y la bondad.

Al respecto se debe aclarar que la justicia filosóficamente tratada es un fin en

sí mismo como concepto teológico o sea que no es posible alcanzarla pero
que procuramos aproximarnos a ella mientras que la equidad siendo también
un valor resulta susceptible de concretizarse o de ser alcanzado por la
igualdad de trato.

3.12. Iniciativa
Es provechoso y necesario estimar en las personas el espíritu de iniciativa
estableciendo la consiguiente libertad para proponer y ejecutar.

El espíritu de iniciativa debe fomentar el funcionario público o administrador

aun sacrificando su amor propio que en ocasiones es el obstáculo más
poderoso para que las buenas sugerencias de los subordinados cristalicen
en una ocasión saludable el organismo en general.11

3.13. Estabilidad del personal

El personal dirigente de la empresas públicas o privadas que se caracterizan
por su prosperidad debe ser estable y los técnicos que laboran en las mismas
deberían hacer de su puesto una verdadera profesión.

Toda persona requiere cierto tiempo para iniciarse y adaptarse a una función
nueva con el objeto de desempeñarse bien.

El cambio frecuente de actividad conduce perdices energía y tiempo así como

relajamiento del sentido de responsabilidad de las personas.

No es aconsejable destinará una persona revisar constantemente distintas

funciones.

El principio de estabilidad justifica la tendencia que existe dentro de la

administración pública a luchar por la continuidad del cuerpo administrativo
independientemente de las fluctuaciones políticas de estas luego
excepciones por incapacidad enfermedad muerte.

10
EQUIDAD concepto impreciso igualdad acepción política es la igualdad económica y de oportunidad
para toda enciclopedia de la política Borja Rodrigo fondo de cultura económica México d.f 1997 página
30.
11
INICIATIVA la administración Es esencialmente iniciativa acción de oficio es espontaneidad previsión y
estos presupone amplia libertad y poder discrecional sarría Félix derecho administrativo editores s.a. 3ra
edición Córdoba 1946 página 88.
 Aún se puede afirmar que es mucho más deseable un jefe de mediana
capacidad que subsiste en su cargo que jefes muy capaces que
constantemente cambian de empleo.

3.14. Espíritu de trabajo

En toda empresa debe existir Unión solidaridad compañerismo a fin de
conseguir los propósitos trazados.

El recurso de decidir para gobernar debe utilizarse contra el enemigo pero no

dentro de una empresa o de cualquier organismo social donde debe utilizarse
como medio de unidad de mando armonía entre sus miembros para la
consecución del fin común que es la prosperidad de la empresa.

Por consiguiente, el espíritu de trabajo puede ser entendido como la

predisposición interna voluntaria espontánea no condicionada han impuesto
para realizar la actividad laboral lo que no debe confundirse con la mística de
trabajo que es la identificación del trabajador con la actividad que realiza.

Existen mecanismos que permiten potenciar la mística de trabajo por ejemplo

dotar al trabajador de un adecuado ambiente de trabajo música ambiental
estímulos pecuniarios por la consecución de metas con decoraciones
etcétera así mismo es necesario implementar un servicio de asistencia social
para la identificación de dificultades y problemas de orden familiar es decir
diagnóstico pronóstico y tratamiento y solución de conflictos familiares que
necesariamente repercuten hoy inciden en el desempeño de la actividad
laboral.

4. SIGNIFICADO Y DEFINICIÓN DEL DERECHO

Según el diccionario de derecho usual de Guillermo cabanellas el vocablo
derecho proviene de latín directos directo de “dirigire” enderezar alinear
equivale a recto igual sin torcer sea un lado ni a otro.

Esta palabra significa principalmente facultad natural de hacer todo lo que

sea nuestra voluntad a no ser que la ley nos prohíba nos impide la fuerza
gena facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece
a nuestro favor o que el dueño de una cosa nos permite in ellas
consecuencias naturales del estado de una persona o sus relaciones con
respecto a otra justicia y razón de ser.

La significación vulgar y etimología de la palabra derecho viene a indicar

facultad o poder que una persona tiene pero una orientación definida en el
sentido de ser recto esto es que la rectitud en el obrar es la norma que
confiere la facultad pueden derecho verse desde: uno como conjunto de
facultades para cumplir dichos deberes que es el derecho objetivo.

la definición que nos satisface plenamente es la del ilustre maestro doctor

Toribio Alayza Paz Soldán quien a su juicio dice que el derecho es la facultad
o potestad que tiene un individuo para hacer o no hacer algo o para obligar a
otro a que no haga o no haga desde ese punto de vista el derecho recibe el
nombre de derecho subjetivo agrega el autor que se llama también derecho
a la norma de conducta la pauta la regla a que debe someterse tanto los
poderes públicos como los individuos en orden a hacer o no hacer algo y a
obligar a otros que hagan o no hagan esta pauta o regla puede ser escrita o
consagrado únicamente por la costumbre pero que adquiere fuerza tan
obligatoria como si estuviera escrita el derecho considerado desde este punto
de vista se llama derecho objetivo que sí ese escrito se llama derecho positivo
y si no está se llama de mecho consuetudinario.

En el orden jurídico el derecho viene a ser la facultad que tiene las personas
de disponer utilizar y mantener lo suyo dentro de los límites que establece las
normas o dispositivos.

Derecho natural y derecho positivo

a) Derecho natural
Es el que la naturaleza da a todas las personas como el derecho a la vida el
honor a la libertad al bienestar a la moral a la seguridad a la cultura a la
propiedad etc. es innato al individuo y se desarrolla con el individuo.

b) Derecho positivo
Es el derecho natural expresado en normas es el conjunto de leyes que está
vigente en el momento de que se habla. Se trata del derecho objetivo qué
sinónimo de ley legislación código se diferencia esencialmente del natural en
que este último es invariable mientras que el positivo puede modificarse por
la misma autoridad que él ha establecido en otras palabras semanas del
derecho natural, pero se expresa en normas escritas.

El derecho positivo se divide en derecho privado y derecho público esta

clasificación es muy antigua procede el jurista romano domicio ulpiano
cuando expresión célebre pasaje: publicum just est quod ad statum rei
romanae spectat, privatum quod ad singularum utilitatem partinet” (derecho
público es el que afecta la utilidad del Estado derecho privado es el que se
refiere a la utilidad de los particulares).

b.1. derecho privado

Es un conjunto de normas que regula jurídicamente las relaciones de los

particulares entre sí cuando un hombre compra a otro una cosa y éste la
 vende a otra persona cuando el dueño de una casa determina el modo de
abril ventana sobre el jardín de su vecino cuándo se pide prestado en la
cantidad de dinero etc. entra en funciones en toda su plenitud el derecho
privado porque todas estas relaciones no afectan al conjunto de la sociedad
en general sino a las dos personas que traban la relación entre sí pone
acuerdo a sus necesidades y sus deseos comprar y vender son cosas que le
interesan al comprador y vendedor son materia propia del código civil.

b.2. derecho publico

Determina relaciones entre los individuos y el estado es un conjunto de

normas que regulan la organización y funcionamiento del Estado diciplina las
relaciones entre los ciudadanos y las organizaciones políticas.

El derecho adquiere el carácter público por qué el estado interviene directa o

indirectamente en casi todas las actividades de la persona (negociaciones
colectivas autenticación de documento,etc). También porque la colectividad
puede tener conocimientos eventualmente de los asuntos y situaciones en
que puede estar envuelto en la persona inclusive a través de los medios de
comunicación.

Derecho público se subdivide en:

b.2.1. derecho público externo

Estudia el estado en sus relaciones con los demás estados y los conflictos
entre sus respectivas legislaciones comprende el derecho internacional
público y el derecho diplomático y consular.

b.2.2. derecho público interno:

Agrupan las normas que rigen dentro de un país y como tal pertenecen a
comprender el derecho constitucional el derecho político el derecho
administrativo etc.

De lo expuesto debemos concluir que el derecho público se diferencia del

privado por su objeto el primero tiene por interés El general y el segundo el
particular.

Respecto a la naturaleza de las normas gualterio monacelli comenta que el

derecho es una “unitas sustantiae” es uno solo una unidad conceptual.
Únicamente por razones metodológicas se divide en público y privado cuáles
características propias serían:

El derecho público, qué es el primero en aparecer históricamente (los romanos

comenzaron a la elaboración de lo que más tarde iba a ser la monumental obra
jurídica qué aportaron a la humanidad, con la sanción de las normas regulatorias
del “ager publicus” y “republicae“), tiene una fuerte sentido comunitario, mira el
interés general o si se quiere, mira “ principalmente” el interés general. Su nota
más sobresaliente la que en la relación jurídica por el regulada, obra en uso de
su autoridad, es decir, las partes intervinientes en la que ellas no son iguales una
es más fuerte que la otra. Podría decirse que el tema del derecho público es el
mandato a la orden estatal. el derecho privado, en cambio protege el interés de
los particulares y norma las relaciones de estos entre sí. Por lo tanto, es
eminentemente igualitario; ninguna de las partes tiene preminencia sobre la otra.
la ley las ve en “situación de paridad”.

Para finalizar, debemos advertir que el concepto referente al derecho privado,

desde algún tiempo, viene sufriendo variaciones, porque se ha llegado a
establecer que no hay nada absolutamente privado, puesto que en todas las
cosas de la vida hay un aspecto de interés general que las hace, en cierto modo,
sociales y limitada las voluntades privadas. Por lo que, a nuestro juicio, en la
práctica no habría derecho privado puro porque el estado, de cualquier manera,
interviene en todas las actividades del individuo, haciéndose pública y
controlables; como es el caso de la formación de una sociedad comercial, la
celebración de matrimonio, la compra de un bien, el reconocimiento de un hijo,
la publicación en el diario oficial El peruano de una declaratoria de herederos y
otros actos en los que el estado siempre tiene injerencia a través de los
organismos públicos competentes.

5.- DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

A continuación, enunciamos algunos conceptos que sobre el derecho

administrativo hemos recogido.

-Es la parte del derecho público, qué fija a la organización y determina la

competencia de las autoridades administrativas, a la vez que indica los individuos
los recursos contra la violencia de sus derechos. corresponde al derecho
administrativo, dictar las reglas O normas pertinentes a la función administrativa,
y también en fijar la Organización de las autoridades administrativas.

-Según el doctor Alberto Ruiz E., El derecho administrativo es el sistema jurídico

de principios, normas y categorías de derecho público que estudia, promueve y
regula la actividad de la Administración pública, los servicios públicos, la función
y potestades de los órganos y personas que la ejercen, en las relaciones: con
los administrados; inter administrativas e interorganicas; y las de derecho
administrativo internacional, más administrativa12.

-Es la realización pragmática de la sociedad jurídicamente organizada, dentro de

los parámetros de satisfacción real que teniendo su propia competencia, en todo
momento impulsa y juzga de oficio el bienestar de la colectividad, valiéndose

12
Ruiz Eldredge Rivera, Alberto, Manual del Derecho Administrativo.
para ello, como si fuera la cabeza del cuerpo humano, de todas las otras
disciplinas jurídicas como el derecho constitucional, penal, laboral, comercial,
internacional, procesal, etc.

-El derecho administrativo es el complemento necesario del derecho

constitucional y convierte a este último en Dinámico, activo y viable13.

-Es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de

las funciones del poder, la administrativa14.

Conclusiones a la definición de derecho administrativo:

a) Es un derecho de organización. porque las leyes administrativas determinan

La regulación de los órganos administrativos, de acuerdo a los lineamientos.

b) Es un derecho de relación con los órganos administrativos. porque teniendo

en cuenta la jerarquía de normas, hacen posible la regulación, organización y
funcionamiento de tales órganos.

c) Es un derecho de relación con los administrados. Satisfaciendo de esta

manera las exigencias de la colectividad.

6. IMPORTANCIA DE DERECHO ADMINISTRATIVO

En el mundo moderno la vida de los individuos y de los grupos sociales es en

buena fe parte dependiente de la reglamentación estatal. El estado figura por
todas partes, dictando normas, autorizando o prohibiendo actividades. Parte de
las funciones del estado se realiza por la rama administrativa.

En efecto, como dice Humberto Núñez Borja, desde que se inicia cualquier
negocio o industria, debe tenerse en cuenta que actúa el derecho administrativo.
Así, si se quiere abrir al público un establecimiento de simple venta al por menor
tiene que recabar la licencia de apertura del establecimiento que la conceden los
municipios. Su funcionamiento requiere el pago de ciertos derechos municipales,
licencia e patente, derechos fiscales, impuestos a las utilidades, entre otras
gestiones que son cuestiones del derecho administrativo.

7. OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

13
Administración y constitución. sobre la administración “Es necesario una multitud de
decisiones y de actos de gestión para poner en movimiento a la Constitución y proveer
a su funcionamiento. es una actividad auxiliar del derecho constitucional”. Myers, Otto.
derecho administrativo alemán.
14
Dromi, Roberto. Derecho Administrativo.
El objeto cierto e indubitable del derecho administrativo, es y lo que da
especificidad al objeto de esta rama del derecho es aquello que entendemos
incluido dentro de la actividad administrativa, tanto los sustantivos como lo
adjetivo.

El objeto del derecho administrativo, lo constituye la función administrativa, es

siempre la misma, es una , e igual que la función gubernativa, La función
legislativa y la función jurisdiccional; todas ellas con los modos por los que se
canaliza la actividad estatal que se exterioriza por actos de poder.

Para una mejor comprensión clasificaremos al del derecho administrativo en

razón de la materia, los sujetos, la organización, los efectos jurídicos, la
estructura orgánica y La regulación normativa.

7.1 POR LA MATERIA

En razón de la materia o naturaleza de la actividad, la función administrativa

puede hacer:

a. Activa. Es la actividad decisoria, resolutoria, ejecutiva, directiva u operativa

de la administración, también llamada función administrativa propiamente dicha.
el dictar un reglamento, el nombramiento de un agente público, la disolución de
una reunión pública, el barrido y limpieza de una calle, etc., son actos de la
denominada Administración activa. Esta actividad se caracteriza por ser
permanente, es decir, se ejerce en todo momento sin solución de continuidad.

b. Consultiva. Es la actividad administrativa desplegada por órganos

competentes que, por medio de dictámenes, informes, opiniones y pareceres
técnicos- jurídicos, asesoran a los órganos que ejercen la función administrativa
activa, facilitándoles elementos de juicio para la preparación información de la
voluntad administrativa.

El obrar Estatal es tan amplio, qué Para poder decidir con acierto en las distintas
y complejas materias, es necesaria la colaboración de órganos de consulta,
técnicos y profesionales que asesoren a los órganos activos sobre los actos o
resoluciones, que deben de adoptar en el cumplimiento de sus funciones.

C. De control. La actividad administrativa es siempre actividad jurídica, Por lo

cual tiene que realizarse según el orden normativo y respetar en todos sus actos
los principios de justicia, equidad y moralidad.

Para evitar que los transgredan existe la actividad de control, realizada por
diversas clases de órganos de la administración qué ajustan la actividad
Administrativa dentro de la legitimidad y la eficacia.
Función administrativa de control es, pues, aquello que tiene por objeto verificar
la legalidad de la actividad administrativa.

Sobre este concepto, advertimos: 1) que la legalidad implica la legitimidad y el

mérito oportunidad, y 2) qué excluye el control que, sobre la actividad
administrativa, ejercen los órganos del poder judicial. la función administrativa de
control, es el control de la administración, control administrativo. Existen, además,
otros dos tipos de control: el Planetario o legislativo y el jurisdiccional o judicial.

Se controla la conformidad de los actos de la Administración activa, de los actos

de los administrados vinculados a ella y la actividad de los órganos
administrativos con determinadas normas (legitimidad) o su correspondencia y
proporción con determinados fines (oportunidad o conveniencia). A esta función
fiscalizadora, a su vez, se le clasifica de varias formas. Así, los autores hablan
de control de legitimidad y control de oportunidad; control preventivo, sucesivo
y sustitutivo; control de oficio y a instancia de parte; de control interno y externo;
control jerarquico y control administrativo (o de tutela); control popular y control
constitucional.

Pero debemos aclarar, que no existen criterios definitivos de separación

real, entre la actividad administrativa activa, consultiva y de control. En su caso,
los órganos de administración, en razón de su competencia específica, pueden
ser activos (presidentes, ministros, etc.); consultivos (asesorías, etc.); De control
(contraloría general de la república, etc.).

Lo antedicho no quiere significar, qué función administrativa activa sea la que

ejercen los órganos activos, y función administrativa consultiva la que ejercen los
órganos consultivos. afirmar tal cosa sería falso a la luz de la observación más
simple, Pues los órganos activos no sólo deciden, sino que también controlan; y
los órganos de consulta no sólo dictaminan, sino también deciden.

7.2. Por los sujetos

Desde el punto de vista subjetivo, la función administrativa comprende la de

todos los órganos o entes facultados por el ordenamiento jurídico para ejercer
actividad administrativa.

a. Del órgano ejecutivo. Equivale la actividad directiva (de orientación) y directa

(de ejecución), de gestión y servicio, en función del interés público que se traduce
en la ejecución concreta y práctica de cometidos estatales, de despliega
presidente, el jefe de gabinete de ministros y el aparato administrativo o
administración estatal en su conjunto.
b. Del órgano legislativo. Es la actividad de gestión y servicio orientada hacia
el bien común15, llevada a cabo por el órgano legislativo y que abarca el control
Interorgánico, el juicio político, los actos de organización y el dictado de leyes de
naturaleza administrativa.

c. Del órgano judicial. Es el accionar del servicio cumplido por el órgano

jurisdiccional, que no tiene carácter judicial. puede tratarse, por ejemplo, de actos
de organización o actos de la jurisdicción voluntaria no contenciosa.

d. De entes públicos no estatales. Cuando tales organizaciones de carácter

privado cumplen una gestión Autónoma o de auto administración,
autoadministración me dé potestades públicas que recibe mediante delegación
autorización del estado.

e. De organizaciones supranacionales. Cuando la competencia administrativa

es delegada por el estado a organizaciones supraestatales, a través de un
tratado de integración en condiciones de reciprocidad e igualdad.

7.3. Por la organización

En razón de la organización, la función administrativa puede ser centralizada,

desconcentrada o descentralizada.

a. centralizada. las facultades de decisión están reunidas en los órganos

Superiores de la administración. en este sentido, el jefe de gabinete de
ministros ejerce la administración general del país, con responsabilidad
política ante el congreso de la república. los órganos que integran la
administración centralizada tiene una relación piramidal.

b. desconcentrada. tiene lugar cuando a través de una, un órgano de la

Administración central confiere regular y permanentemente atribuciones a
órganos inferiores, dentro de su misma organización. el órgano así
desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio propio. es el
caso de la Policía Nacional, essalud, etc.
c. descentralizada. Se opera cuando el ordenamiento jurídico, confiere
atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y
permanente entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en
nombre propio y por cuenta propia, bajo el control del poder ejecutivo, por
ejemplo, las universidades nacionales.
7.4. Por los efectos

15
Bien común. el sentido político y social, lo de convivencia para un núcleo, sector,
país e incluso la humanidad en conjunto; lo mismo que interés general. CABANELLAS,
Guillermo.
En razón de los efectos jurídicos, la función administrativa puede ser interna o
externa.

a. Interna. Tiene por finalidad lograr el mejor funcionamiento del ente del
cual se trata. Tienen relevancia en ella las instrucciones y circulares, pues
constituyen verdaderos reglamentos de su estructura, y su cumplimiento
puede producir responsabilidad disciplinaria e inclusive civil, por
aplicación del decreto legislativo 276.

se caracteriza por qué no produce efectos jurídicos inmediatos respecto

de los administrados.

b. externa. Produce efectos jurídicos inmediatos respecto de los

administrados, como titulares de derechos y deberes jurídicos.

7.5.por la estructura orgánica

En razón de la estructura del órgano que ejerce la función administrativa, se

habla de administración unipersonal o colegiada.

a. Unipersonal. quien ejerce la función, es un órgano- institución integrado

por un solo hombre. el principio regulador de esta organización es la
jerarquía piramidal.

b. colegiada. quien ejerce la función, es un órgano- institución integrada por

más de una persona física. los principios reguladores son la sesión, el
quórum y la deliberación. “la actuación de dicho cuerpo expresa mediante
una voluntad plural, producto de deliberación y votación, diferente de la
mera suma de las voluntades de los electores que individualmente lo
integran, lo que es propio de todo cuerpo colegiado”.
7.6. por La regulación

En razón de su regulación, la función administrativa puede ser reglada o

discrecional

a. Reglada. Cuando una norma jurídica predetermina la conducta que el

órgano administrativo debe observar, se dice que su actividad es reglada.

En este caso, el órgano no puede apartarse de lo que las normas le

indican. aquí, las normas fijan lo que deben hacer los órganos
administrativos; dada una situación de hecho corresponde dictar tal acto
administrativo. un ejemplo típico lo brinda el derecho provisional, cuyas
normas establece minuciosamente Cuáles son los beneficios que
corresponden a los afiliados según su respectiva situación.
 b. Discrecional. Cuando el órgano puede decidir, según su Leal saber y
entender, si debe actuar o no y, en caso afirmativo, qué medidas
adoptar, se dice que su actividad es discrecional. la discrecionalidad es
una libertad más o menos limitada, de apreciación del interés público a fin
de valorar la oportunidad de la acción y de su contenido. La
discrecionalidad, es la libertad que el orden jurídico da a la administración
para la elección oportuna y eficaz de los medios y el momento de su
actividad, dentro de los fines de la ley. en cumplimiento de la función
administrativa policial. por su propia naturaleza pueden advertirse
ejemplos de actividad discrecional.

8. POTESTADES ADMINISTRATIVAS

El término “potestad” deriva del latín potestas, potestatis, cuya raíz es

pot y significa poder, potestad, poderío, potencia, facultad, soberanía. en este
caso se adjetiva el sustantivo como administrativa, y constituye una parte
sumamente discutible del objeto del derecho administrativo.

Los autores que admiten la existencia de las potestades administrativas,

hacen grandes y plausibles esfuerzos doctrinarios, pero a fin equívocos, para
justificar su autonomía y su diferenciación con el poder, la autoridad, las
prerrogativas, los derechos o atributos de la Administración o medios jurídicos
de la administración.

Es erróneo afirmar, que la administración pública cuenta con potestades

jurídicas para desarrollar su actividad, y lograr los fines públicos estatales
propuestos. la capacidad primaria del estado (poder) para establecer mandatos
imperativos, necesitan de ciertos atributos que la especifican dentro de su orden
genérico y la fraccionan en facultades particulares. estos atributos inherentes a
la supremacía estatal e indispensables para que la administración cumpla sus
funciones de interés general, se les llama potestades administrativas, que no son
sino aspectos del poder, de una capacidad superior de carácter formal y
relacional del estado. se insiste en que no hay que confundir poder con potestad;
aquel es genérico, esta lo específico, como prerrogativa inherente a una función.
Así, se dice que las potestades constituyen un reflejo cualificado del poder
general del estado, pero no se las puede confundir con este poder.

En opinión del Dr. Roberto Dromi, las potestades no existen, no son tales,
lo real existencial es el poder como capacidad del estado, Qué es única, una,
propia del orden estatal. se clasifica a las potestades Administrativas e
imperativa o de mando, ejecutiva o de gestión, sancionadora y jurisdiccional.
También es equivoca la clasificación En primer término, porque las potestades
no existen, sino que derivan del poder. En segundo lugar, porque las
clasificaciones pueden ser útiles o inútiles, pero nunca tiene auténtico rigor
científico. En tercer lugar, nos preguntamos ¿Qué diferencia hay entre potestad
de mando y acto de mando (órdenes, instrucciones), qué diferencia hay entre
potestad reglamentaria y reglamento (acto jurídico administrativo de efectos
generales)? ¿Qué diferencia hay entre potestad sancionadora y acto
administrativo de sanción disciplinaria o contravencional? ¿Qué diferencia hay
entre potestad de gestión y ejecución propia del acto administrativo y de toda la
actividad administrativa estatal? Notablemente ninguna. Lo que se ve, lo que se
observa y está en la experiencia diaria, son las formas o las relaciones jurídicas
que adopta el poder, dentro del orden normativo, en su desenvolvimiento.

Más aún, con algunas diferencias, se califica a las potestades de

irrenunciables, imprescriptibles, inalienables 16 Intransferibles. Bueno es
preguntarse si el poder tiene esos caracteres o existen otras notas diferenciales
en la potestad que no tenga el poder. La respuesta es obvia: si la potestad es
irrenunciable, imprescriptible, inalienable, el poder también lo será. señalar la
existencia de las potestades administrativas Cómo poder público específico de
la Administración importa reconocer también las prerrogativas especiales para la
legislación y la jurisdicción, que forman parte del Poder y deberían llamarse
potestades legislativas y potestades jurisdiccionales, respectivamente.

Si la potestad fuera la Facultad de dictar actos de mando, sanción,

gestión, reglamentos, etc., no tendría diferencia alguna con el poder. en este
sentido evidentemente no hay diferencia específica entre prerrogativas,
potestades y poder. en su caso, la naturaleza de la potestad es abstracta e ideal;
no concede ni otorga ninguna prerrogativa a la administración, pues no puede
dar lo que no tiene, lo que no le es propio, lo que es privativo del poder, capacidad
primaria única e indivisible del estado.

Las prerrogativas, derechos, atribuciones y facultades concretas nacen

directamente del poder, que se materializa, práctica actualizada y
existencialmente es una orden, autorización, aprobación, permiso, canción,
dictamen, reglamento, etc., que se innova respecto de los derechos
Publicaciones de los administrados, respecto de las relaciones subjetivas activas
y pasivas de los que están vinculados a la administración.

9. JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA

Sobre si existe o no una actividad administrativa jurisdiccional, la doctrina

y la jurisprudencia, existen opiniones divididas.

16INALIENABLE. Acepción política no alienarse con ningún lineamiento político o doctrina ideológica. “Enciclopedia
de la Política”. BORJA, Rodrigo. Fondo de Cultura Económica. México DF. 1997, Pág. 520
 Un considera que la actividad del Estado podrá ser administrativa o
jurisdiccional, pero no ostentar ambas cualidades a la vez. A ella nos adherimos,
negando la existencia de la “jurisdicción administrativa”.

En ciertos casos el órgano ejecutivo está facultado para decidir algunas

controversias, ejerciendo así una actividad semejante a la jurisdiccional, Pero le
faltan los elementos que tipifican el régimen jurídico de la actividad jurisdiccional:
a) carácter definitivo de la resolución y b) pronunciamiento hecho por un órgano
Imparcial independiente.

No puede dudarse del carácter inconstitucional de aquella atribución de la

administración, por la Que decida y controversias entre particulares o en las que
ellas se aparte, en forma definitiva y sin posibilidad de recurrir al órgano
jurisdiccional.

La administración no ejerce función jurisdiccional; si sus actos en algún

caso se parecen por su contenido a tales actos, no tiene el mismo régimen
jurídico. A veces, sus funciones son lindantes con la jurisdiccional, aunque no
revistan tal carácter. El ordenamiento constitucional, obliga a que el
pronunciamiento administrativo, qué de sujeto un control judicial suficiente.

9.1. La Cuestión en los Hechos

El órgano ejecutivo, en ciertos casos, ácido facultado para desplegar una

actividad semejante a la jurisdiccional. Así, por ejemplo, cuando decides
recursos o reclamaciones administrativas, cuando aplica sanciones
administrativas contravencionales o disciplinarias, o cuando resuelve
controversias entre los sujetos prestadores públicos privatizados, y los
consumidores o usuarios de Tales servicios, o todo tipo de terceros interesados,
se rige por un régimen jurídico similar al jurisdiccional, entendiendo que se trata
de una jurisdicción administrativa, muy próxima a la jurisdicción judicial.

Tales órganos administrativos no se identifican con los órganos judiciales

ordinarios, Aunque ejercen una jurisdicción administrativa especial. en el caso
de las llamadas jurisdicciones contables (Tribunal Fiscal, CONSUCODE, etc.).

9.2. La Cuestión en el Derecho

En el plano del derecho, la situación es distinta. la administración no es

juez ni sus poderes sean constituido a ese objeto. no es admisible, que, por su
intervención legal o convencional, se altere el sistema constitucional y sus
respectivas garantías.
 La actividad de la administración, por su propia naturaleza, no reviste los
caracteres que tipifican al régimen jurídico de la actividad jurisdiccional:
imparcialidad, independencia del órgano y definitividad de su pronunciamiento o
resolución (fuerza de cosa juzgada).

La inexistencia - en el plano del derecho- de la jurisdicción administrativa,

resulta de las siguientes consideraciones jurídico-políticas:

9.3. Prohibición Constitucional

El principio en virtud del cual la administración, no ejerce facultades

jurisdiccionales, resulta de la propia constitución, es decir, que el presidente de
la república no puede ejercer facultades judiciales, arrogarse al conocimiento de
causas pendientes o restablecer las fenecidas.

La Norma que habilita la administración para decidir controversias entre

particulares o en las que ellas se aparte, en forma definitiva y sin posibilidad de
recurrir al poder judicial, es inconstitucional. lesiona los principios de la
separación de poderes y de la defensa en el juicio.

La distinción entre función jurisdiccional judicial, y función jurisdiccional

administrativa no se ajusta al marco constitucional.

El desdoblamiento del género jurisdicción en dos especies, judicial y

administrativa, esforzado y no tiene asidero legal en nuestro derecho. La
distinción proviene de sistemas donde existen tribunales administrativos con
Rango constitucional. Entre nosotros, función judicial y función jurisdiccional
significa exactamente lo mismo. No tienen diferencias ni de materia ni de régimen
jurídico aplicable.

La expresión jurisdiccional administrativa implica una contradictio in terminis.

Si hay jurisdicción, no administra administración y viceversa. La actividad del
Estado puede ser, en algunos casos, administrativa o jurisdiccional, pero nunca
ostentar ambas cualidades a la vez. Función administrativa y función
jurisdiccional son términos recíprocamente excluyentes. Allí radica la máxima
garantía constitucional, para la independencia y exclusividad judicial.

a) Competencia privativa del Poder Judicial. El ejercicio de la jurisdicción

está reservado al poder judicial. Sin embargo, a diferencia de lo que
sucede en otros países, en nuestro derecho hay excepciones
constitucionales ha dicho principio, por ejemplo, la que sucede tratándose
 de los casos resueltos por el consejo nacional de la magistratura, O por el
Jurado Nacional de elecciones, etc.

En nuestro derecho constitucional la exclusividad de competencia del poder

judicial emana del artículo 138 de la constitución política del Estado, cuando
señala que “la potestad de administrar Justicia emana del pueblo y se ejerce por
el poder judicial a través de sus órganos jerárquicos Con arreglo a la Constitución
y a las leyes”.

De acuerdo con él Dr. Roberto Dromi: “Es de la esencia del sistema

democrático la garantía constitucional de un juzgador independiente” 17 .
Limitación a la revisión judicial En beneficio de la administración y en desmedro
de los particulares, esa negación del Estado de derecho.

b) La Administración no es independiente. Órgano administrativo cuando

el juzgador es parcial, por ser parte interesada, sujeto órdenes e
instrucciones. La administración carece del presupuesto político jurídico
qué da razón de esencia y justificación de existencia al poder judicial: la
independencia. El órgano administrativo no puede ser equiparado a un
tribunal judicial. El poder ejecutivo no puede sustituir a los jueces.

El procedimiento administrativo no es jurisdiccional. Los actos que dicta la

administración dentro de un procedimiento administrativo, no están sujetos al
régimen jurídico de los actos jurisdiccionales, y no al de los actos administrativos.
Es impropio pretender que la administración ejerza funciones judiciales. La ley
general de procedimientos administrativos, asegura la revisión judicial de todos
los actos administrativos con excepciones constitucionales y legales antes
mencionadas y salvo que prescriba o caduque el plazo de ley para recurrir a la
acción contencioso administrativa, todo ello sobre la base del principio de
seguridad jurídica.

c) La renuncia y la opción procesal. Si el administrado renuncia la vía

jurisdiccional y elige la vía administrativa (cuando la ley ofrece una opción
excluyente entre ambas), haciendo inatacable judicialmente un acto de la
administración, no cambia la naturaleza jurídica de él. El régimen jurídico
del acto es administrativo, no jurisdiccional.

d) Control judicial suficiente. Cuando la ley no admite la opción e impone

a los administrados la obligación de resolver las diferencias promedio de
un órgano administrativo, se debe asegurar igualmente al administrado la
defensa por la vía judicial. La jurisprudencia ha reconocido el control
judicial suficiente (instancia judicial posterior, o instancia judicial al

17 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, 5ta. Edición, Buenos Aires, 1996.

 menos), cuando se trata de derecho, relaciones e intereses que no
pueden ser excluidos del conocimiento y decisión de los jueces.

La constitución garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y

de los derechos. No admite la posibilidad de otorgar atribuciones jurisdiccionales
a favor de los poderes ejecutivo y legislativo. El mismo ordenamiento
constitucional establece limitaciones como la que obliga a que el
pronunciamiento administrativo que de sujeto un control judicial suficiente (art.
240 del C.P.E.).

El acto administrativo que Viole derechos subjetivos, excluyendo la fiscalización

jurisdiccional es inconstitucional. Por ello, la jurisprudencia admite las acciones
de garantía como remedio excepcional, contra actos administrativos que
lesionen garantías o derechos constitucionales.

Consecuentemente, las resoluciones definitivas de los órganos administrativos

no tienen fuerza de verdad legal y son impugnables ante el órgano jurisdiccional,
salvo que hayan obtenido el beneficio de la caducidad o prescripción.

e) Control Administrativo Ulterior18. El propósito evidenciado por algunas

legislaciones de reducir la competencia de control de los órganos
jerárquicos superiores respecto de los inferiores, cuando para ello existen
acciones o recursos expresos, no se compatibiliza con la cláusula
constitucional que confiere al poder ejecutivo la administración general.

Además, el propósito de la reglamentación es reducir la competencia de

control, propio de Los órganos jerárquicos superiores, respecto de los inferiores.

Por otra parte, lo que se limita es el control de la “juridicidad”19, terminó que

no se condice propiamente con el control de legitimidad.

El órgano jerárquico deberá abstenerse también de intervenir, y en resolver,

cuando el administrado hubiera consentido el acto, lo cual significa consagrar sin
más el Imperio de la “ilegalidad reconocida”, pues el órgano superior no podrá
intervenir ,ni controlar, ni resolver, sino sólo contemplar las decisiones de sus
inferiores, que pueden ser lícitas o ilícitas, legítimas e ilegítimas, oportunas o
inconvenientes. Sin lugar a dudas este renunciamiento obligado por parte de los
órganos superiores, a los derechos y deberes propios de la jerarquía, es
inconstitucional.

18ULTERIOR. Que se dice o se realiza después de otra cosa. D. E. Lexus Ed. 2000 Barcelona. España, pág. 931.
19JURIDICIDAD. Tendencia a criterio favorable al predominio de las soluciones de estricto Derecho en los asuntos
políticos y sociales. Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual T. IV Ed. Heliasta, Buenos
Aires. 1994, pág. 86.
 Así, el control de legalidad no excluye los límites a la actividad discrecional,
por los propios de la actividad reglada. “La juridicidad20 es el marco del cual no
puede sustraerse la actividad estatal. Es necesario que las decisiones
administrativas, se desenvuelvan dentro de una elemental razonabilidad y, por
tanto, es indiscutible, siempre que su ejercicio no derive en arbitrariedad de la
actividad de la administración, mi signifique que está posea una esfera de
actuación desvinculada del ordenamiento jurídico, pues su obrar ha de cumplirse
siempre dentro de los permitido por él”.

Tampoco se puede reducir la fiscalización jerárquica a los casos de

manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violación del derecho, dejando
exentos de control administrativo otros límites jurídicos, expresos y elásticos,
propios de la actividad administrativa. La renuncia de los órganos superiores a
los derechos propios de la jerarquía es inconstitucional.

En conclusión, el poder ejecutivo no ejerce funciones judiciales y el poder judicial

no puede delegarlas. El hecho de que la administración controle la legalidad de
los actos de sus órganos inferiores, no habilita a que resuelva conflictos
intersubjetivos, sobre materias del derecho común, Aunque en definitiva se
puede accionar contra sus decisiones ante los tribunales judiciales. Lo primero,
en tanto es actividad administrativa, es constitucional. Lo segundo, en cuanto
importa el ejercicio de función jurisdiccional por la administración, Es
inconstitucional.

Si la competencia del órgano administrativo es jurisdiccional, aunque se

establezca recurso judicial contra sus decisiones, adolescente
inconstitucionalidad, porque las leyes no pueden reducir las atribuciones
constitucionales propias de los poderes, Especialmente del judicial, qué
constituye la principal garantía de los Derechos individuales. Por ello, los actos
jurisdiccionales dictados por órganos administrativos, en asuntos justiciables por
su naturaleza son susceptibles de revisión judicial, aun cuando la ley no
establezca específicamente recurso o acción ante los tribunales de justicia. La
administración, en principio, juzga actividad propia, mientras que la jurisdicción
juzga actividad ajena.

CAPITULO II

AUTONOMIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

20 Nota citada anteriormente, pág. 116.

 1. CONSIDERACIONES GENERALES
Autonomía no significa independencia total. Tratándose de una rama de la
ciencia jurídica, que es una unidad, las divisiones se justifican bajo el aspecto
didáctico, para una mayor facilidad de transmisión de conocimientos. Por lo tanto,
nos parece correcto encarar la autonomía didáctica del derecho administrativo.

Por lo demás, sólo se podría considerar autónomo un sector del derecho

que comprendiera un buen número de disposiciones legales específicas. De esta
manera, se justificaría admitir la autonomía legislativa de una nueva rama de
derecho.

Nos parece legítimo, también, admitir la autonomía jurisdiccional, siempre

que existan órganos especiales encargadas de declarar el derecho, en un sector
específico.

Por otro lado, no se comprendería la existencia de un nuevo campo jurídico

sin la elaboración de la doctrina, lo cual nos lleva a considerar también la
autonomía en el aspecto doctrinario.

Finalmente, la autonomía científica de una rama jurídica- según enseñan

De Litala Y Stafforini - exige estatutos, principios y fines propios.

2. CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADRMINISTRATIVO

2.1 Alcance
El derecho administrativo no está codificado. Sólo se han hecho
recopilaciones, es decir, reuniones de leyes aislados en un intento de agrupación,
ya por orden cronológico, ya que materias o por instituciones, pero sin llegar a la
codificación, es decir, a la redacción del conjunto de normas administrativas en
una unidad orgánica, homogénea y sistemática, con técnica uniforme.

2.2 Criterios

a. Criterios Negativos. Las razones que se aducen para oponerse a la

codificación del derecho administrativo, son entre otras, las siguientes: a)
movilidad excesiva del derecho administrativo; b) multiplicidad extraordinaria de
las normas administrativas; c) falta de orden de las leyes administrativas; d) que
el derecho público es inmodificable; e) la distinta duración a que se sujetan las
leyes administrativas; f) el desnivel jerárquico, y 9) el doble carácter de local y
nacional del derecho administrativo.

Al respecto es necesario tener en cuenta que en las actuales circunstancias es

posible consolidar en un pre intento de codificación de algunas partes de derecho
público, aspectos referidos a algunas materias de derecho administrativo como:
al acto administrativo (elementos, caracteres, nulidad, anulabilidad y
saneamiento), a la parte general de los contratos, a la organización
administrativa ya contra que ejerce la administración central sobre las entidades
autárquicas. Entendemos, que la doctrina ha realizado una labor eficaz en esta
materia, y por ello pensamos en su codificación.

b. Criterios Positivos. Sostienen no sólo la posibilidad de codificar el

Derecho Administrativo, sino también su necesidad, entre otros los siguientes
publicistas: Solon21, Cotelle22

La mayoría de estos autores, consideran, principalmente la necesidad de

uniformar y ordenar la legislación administrativa.

c. Criterios Eclécticos. Algunos autores, no obstante, reconocen la

imposibilidad de codificar todo el derecho administrativo, admiten la
codificación parcial por materias, mediante trabajos doctrinales que
tiendan a la sistematización de las instituciones, a cuyo efecto deben
recopilarse, clasificarse y ordenarse en un texto único las leyes
administrativas.

2.3 Examen de los argumentos contrarios a la Codificación

La movilidad y la multiplicidad de las. normas jurídico - administrativas, así

como la falta de orden que acusa la legislación administrativa, tienen tanta
gravitación como para imposibilitar la codificación de derecho administrativo? El
argumento de la movilidad de la norma jurídico- administrativa, esto es, su
inestabilidad y contingencia, es un hecho incuestionable, pero no es exclusivo
del derecho público sino también del derecho privado. No puede haber ninguna
rama de la legislación inmóvil a través de los siglos, en un mundo en que todo
pasa y todos cambian. Esta codificación inherente a la naturaleza y a las obras
humanas no ha impedido la codificación del derecho privado y de una parte del
derecho público.

En cuanto a la multiplicidad de las normas jurídico - administrativas tiene

aparentemente un valor inobjetable ¿cómo podrá codificarse la infinita
variedad de normas que regulan la actividad de la Administración Pública,
procedentes de fuentes tan dispersas: leyes, reglamentos, circulares,
costumbres? Así planteado el problema. es evidente la imposibilidad, sino el
absurdo de una codificación.

En cuanto a la falta de orden que presenta la legislación administrativa, es

suficiente como lo advierte BIELSA, que ese motivo “coloca la cuestión en un

21
SOLON, Code Administrative
22
COTELLE, Curso de Doctrina Administrativa.
círculo vicioso, ya que no se podría codificar porque no hay orden en el enorme
cuerpo de leyes, reglamentos y preceptos del orden administrativo, y no hay
orden precisamente porque nada o casi nada está codificado".

2.4 Competencia

Cabe advertir que la codificación administrativa es de competencia nacional,

pero que es posible dentro de la autonomía de gobiernos locales y regionales,
en la esfera de sus atribuciones

Es de observar que el Estado, en mérito de sus facultades delegadas y a los

efectos del cumplimiento de los fines puestos a su cargo por la Constitución
Política, puede sancionar leyes cuyo ámbito de aplicación sea todo el territorio
nacional.

3. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON LAS CIENCIAS

JURIDICAS, POLITICAS Y SOCIALES
Tal como lo precisáramos anteriormente, el derecho hoy en día es concebido
como uno solo, y solamente por razones didácticas es que se le haya clasificado,
no obstante, debe admitirse sus relaciones estrechas al interior y al exterior del
mismo, vale decir, con ciencias jurídicas y ciencias no jurídicas.

El vasto ámbito de vigencia del derecho administrativo. En razón de su

objeto de organización y funcionamiento de la administración pública hace
comprensibles dichas relaciones, así tenemos:

3.1 Relaciones con el Derecho Político

El derecho administrativo, trata de problemas idénticos o iguales de los que

se ocupa el Derecho Político, como es el de la orientación básica del estado, y
los fines del estado que la doctrina dominante considera: a) la afirmación de la
propia existencia del Estado, su seguridad y desenvolvimiento; b) establecer el
derecho y ampararlo; c) promover la cultura, entre otros. En suma, toda la
actividad del Estado tiene como fin supremo cooperar con la realización del bien
común de sus miembros actuales y futuros. Si la administración pública tiene por
objeto la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas por actos
concretos, es indubitable que estando en conexión íntima con los fines del
Estado, cuya realización oportuna y conveniente es función de la ciencia política,
las relaciones con el derecho administrativo son también indudables23.

23
No coincide - afirma Posada - el Derecho Administrativo, en sus límites extensivos ni en su cualidad, con
el político. Este es más amplio; es todo derecho del estado, mientras el Derecho Administrativo es una
esfera del Derecho del Estado... (tratado de Derecho Administrativo. Pág. 77).
 Así tenemos, que los órganos primarios que ejercen las funciones pollticas,
son los órganos sustanciales del Poder Ejecutivo que también ejercen funciones
administrativas24.

En el derecho político, estudiaremos cómo tales órganos primarios realizan

funciones políticas al designar ministros y altos jefes de servicio, etc., y desde el
punto de vista administrativo, verificaremos la ejecución de las funciones
administrativas como el nombramiento de funcionarios, profesionales, debiendo
distinguir entre la designación a cargos de confianza en la que se encuentra el
Poder Discrecional y él nombramiento de personal de carrera cuya función se
encuentra contenida en la norma.

A mayor abundamiento, debemos decir que por la función política del

Presidente de la República nombra los órganos primarios, así los ministros, y por
la función administrativa nombra, a los funcionarios de todas las clases que van
a cooperar en la prestación de servicios públicos.

Asimismo, es necesario mencionar que tanto el derecho político como el

derecho administrativo son ramas del Derecho Público.

3.2 Relaciones con el Derecho Constitucional

Son relaciones de dependencia. El derecho constitucional recoge las

decisiones del poder constituyente, que es el pueblo, para constituir el Estado.
Se puede originar una Constitución por una Asamblea, un congreso o por una
revolución, pero siempre el pueblo con plena voluntad, lija a los que han de
elaborar el documento constitucional y que, luego, merezca un referéndum,
como en el caso de 1979, lo que es contrario a la buena doctrina.

EI Derecho Administrativo, en cambio, fluye (subordinadamente) de los

gobernantes y órganos de administración; por supuesto, en primer lugar, de las
normas constitucionales, pero también de las leyes parlamentarias o
disposiciones varias de nivel legislativa, como también de los reglamentos,
estatutos y, en general, de las fuentes del derecho administrativo.

Para Bielsa, el derecho constitucional significa un conjunto de principios

jurídicos fundamentales, que dan lugar al Estado constitucional de que habla
Mayer. El derecho constitucional regla, los derechos fundamentales de las
personas y de las familias y sus debidas garantías, así como la formación de
formación de los órganos del poder, su estructura y atribuciones dentro de los
sistemas de gobierno.

24
Político. De política. polis (griega) conjunto de planes, sistemas, métodos, costumbres, conducta o
modo de proceder de un gobierno. Es la orientación, alcances y prioridades que él da a su gestión.
"Enciclopedia de la Política" BORJA Rodrigo. Fondo de Cultura Económica. México DF. 1997, pág. 765
 Sin embargo, todo lo anterior, no quiere debida realización si no se da una
actividad administrativa oportuna y eficaz, y la regulación de esa actividad
corresponde a, derecho administrativo.

Se ha señalado tres principios que connotan la relación entre la constitución

y la administración pública y, por ende, con el derecho administrativo: 1) El valor
de una constitución se determina según los méritos del quehacer diario de la
administración; 2) La duda respecto de la administración origina a la larga, dudas
sobre la bondad de la constitución; 3) El ciudadano debe ser un vigilante de la
administración y conocer para apreciar la propia constitución del Estado.

Algunos han considerado el derecho administrativo como el derecho

procesal del derecho constitucional, sobre todo el Derecho Anglosajón.

Otros afirman, que todo capítulo importante del derecho administrativo está
presidido por una cláusula constitucional. El tratado del Derecho Constitucional
de León Duguit; vincula entre cuestiones principales del derecho administrativo
al derecho constitucional dentro de una visión realista del Estado y del Derecho,
así como examina sobre los agentes públicos, el patrimonio del Estado en el
servicio público.

Spiegel, en su Derecho Administrativo, vincula legislación y justicia con la

fuerza del Estado, asignado al derecho administrativo, la colaboración armónica
de los poderes en pro de los fines del Estado, y agrega que "es en el derecho
constitucional donde se encuentran las denominaciones de los capítulos del
derecho administrativo". El Derecho Administrativo, permite funcionar,
correctamente, para la organización social y política, regida esta por el derecho
constitucional; y de esta realidad que se ha podido considerar el derecho
administrativo como una parte procesal del derecho constitucional.

Benjamín Villegas, expresa que frente a la estructura que es la constitución

la administración representa la actividad funcional estatal. El Derecho
Administrativo enmarca a la actividad funcional de la administración, pero
también la penetra para promover mediante el orden jurídico el orden social.

3.3 Relaciones con el Derecho Internacional Público

Consideraciones generales: La Ley, por su propia naturaleza solo tiene

eficacia territorial y es necesario un fundamento especial para que ello pueda ser
aplicado extraterritorialmente. No obstante el principio de la territorialidad de la
ley existen excepciones justificadas por la naturaleza del estado, y admitidas,
dentro de ciertos imites, por el derecho de gentes. Sin embargo, el orden jurídico-
administrativo se aplica a todas las personas sin distinción de nacionalidad,
aunque existen excepciones en lo relacionado con las funciones públicas y
políticas, el principio, son reservadas a los nacionales.
 El Derecho Administrativo Internacional: en muchos de los intereses
colectivos que la administración pública debe satisfacer han adquirido en el
Estado moderno el carácter de los intereses internacionales y por su realización
es menester recurrir a los convenios internacionales; entonces el derecho
administrativo internacional trata del derecho individual que no son de naturaleza
privada. Esta noción del Derecho Administrativo Internacional permite
diferenciarlo del Derecho Internacional Privado, ya que, el primero trata de
asuntos o cuestiones individuales que tiene carácter público25, En el segundo,
como asevera Ruiz Moreno, cuando el Estado carece de competencia para
reglar un caso, los tribunales aplican las leyes del Estado extranjero competente
y reconoce los actos especiales que han determinado el caso, en tanto que el
derecho administrativo internacional, queda inactivo en principio, salvo pacto en
contrario26.

Hoy en día es reconocido por la doctrina que existe un Derecho

Administrativo Internacional; dentro de este contexto procederemos a tocar el
caso de Canal de Panamá, muy bien desarrollado por distintos juristas, como D
Alessio, Burns, Gascon y Marín, Neumayes, Ruiz Moreno, Gessner, adhiriendo
a la tesis de Gascon y Marin en cuanto distingue entre derecho administrativo
internacional, diciendo: "Para las relaciones entre el origen de la regla jurídica
aplicable es de derecho interno, le parece particularmente indicada la
denominación del Derecho Administrativo Internacional, porque se trata de
normas que tienen la misma fuente de todo el Derecho Interno, aunque su fin se
exceda al de la regla puramente nacional, más para las que tienen su origen en
una fuente distinta o sea, en la voluntad de varios Estados a fin de que rijan la
administración particular de cada uno de ellos a fin de crear órganos nuevos
diferentes en su naturaleza de los órganos interiores, la expresión de derecho
internacional administrativo me parece más adecuada. Tiene razón en lo que
afirma, para nosotros, que excluimos deliberadamente de toda regla de orden
interior de orden nacional, aunque afecte en su aplicación a otros Estados o a
sus elementos componentes, la primera denominación, o sea, con la Derecho
Administrativo Internacional, queda totalmente descartada"

La distinción ha merecido una opinión distinta del profesor español Rafael

Entrena Cuestas, porque piensa que el Derecho Administrativo Internacional “en
nada difiere al resto del derecho administrativo” basándose en la cita del estudio
de Martínez Useros, sobre la actividad administrativa internacional juzga Entrena
Cuesta que el derecho internacional administrativo es el que regula la
organización de actividades de las administraciones internacionales, y que no
debe integrarse dentro del derecho administrativo, siendo este una parte del
derecho público interno, en cambio el derecho administrativo internacional "que

25
Jellinek, págs 465 y siguientes
26
Ruiz Moreno, Isidoro, "La Teoría de la Administración Internacional", Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Buenos Aires.
regularía la organización y actuación de la parte de la administración pública
encargada en las relaciones exteriores, en nada diferente del resto del derecho
administrativo".

Empero, si consideramos que una relación de derecho administrativo

internacional es, por su solo nombre anunciadora de un complejo de nociones,
de un lado de derecho administrativo, y de otro de derecho internacional, no es
posible que se ubique solo en derecho administrativo. El crecimiento en sumo
grado de las actividades interestatales, así como de las comunidades, grupos
interregionales, exige una subclasificación para un mejor método de
investigación y guía de análisis en consecuencia es necesario admitir el eclipse
de una relación administrativa internacional.

Predominará entonces, en caso de Panamá el derecho internacional, sin

embargo no podrá por lo menos doctrinariamente, relegarse la noción del
derecho administrativo en juego, inclusive para los terceros comunidad
Internacional - habrá de gozar de los derechos y garantías, de lo que constituye,
un servicio público internacional.

Finalmente conviene precisar que el estado, dentro y fuera de sus fronteras

territoriales cumple actividades administrativas, así tenemos:

a) Requiriendo la intervención o colaboración del otro estado; o

b) Valiéndose de sus propios órganos acreditados en el exterior, como son
las Embajadas, Consulados, etc.
Es precisamente la actividad administrativa realizada fuera de las fronteras
territoriales sin la participación de otros Estados la que pertenece al derecho
administrativo, sobre la base de que las representaciones diplomáticas suponen
una prolongación del territorio del estado al que pertenece.

En última instancia se trataría de una rama especial del derecho

administrativo que viene a ser un derecho administrativo internacional.

3.4. Relaciones con las ramas del Derecho vinculadas a la Economía

El Derecho Minero, el Derecho de Energía, Derecho Agrario, Derecho

Tributario, así como Derecho Laboral son de orden público, por lo tanto de este
punto de vista ya podríamos avizorar la estrecha relación de estas ramas con el
Derecho Administrativo.

En cuanto a las minas, fuente de energías, agua, tierra, bosques "y en

general todos los recursos naturales" pertenecen al Estado conforme a lo
dispuesto en la constitución, en lo que implica que el titular es el pueblo; el Estado
es el administrador.

La esencia del pueblo como soberano pleno, como titular, emana desde el
famoso reglamento de San Martin del 12 de febrero 1821, firmando también
Bernardo de Monteagudo y Gracia del Rio. En los considerandos de ese
reglamento hay una rica doctrina: por lo menos indirectamente, considera al
pueblo como la fuente del poder, rebasando, positivamente, el hacer descansar
dicho poder de la nación al decir de los revolucionarios de 1789. El reglamento
de 1821 avanza, en la declaración de la independencia del 28 de julio de 1821
se ratifica: por la voluntad general de los pueblos. Luego, los considerandos del
1821, fijan aquella meta: “La reforma universal”, ya que desde entonces esta
ordenando el cambio estructural que el pueblo quiere. En seguida; recuerda "la
gran ley de la necesidad", motor del derecho y de las acciones. Pueblo, reforma
universal y la gran ley de la necesidad juegan hoy en día vital rol: el primero para
ser ascendido a los bienes, a los servicios y al poder.

En lo laboral, hay otros matices: no hay suficiente la doctrina excelente del

recordado maestro mexicano Mario de la Cueva. No se trata puramente de
derecho público. El derecho de trabajo "tienen múltiples fundamentos: en las
necesidades sociales, y a la idea de la solidaridad social, en la naturaleza
humana y en la idea de justicia”. (Derecho Mexicano del Trabajo, tomo I, Edit.
Porrúa, 1964, México, Décima Edic; pág. 268.y siguientes “la historia y la vida
social están construidas sobre el trabajo de los hombres, y la humanidad
necesita en su futuro, de ese mismo trabajo”). El Derecho Laboral es el derecho
social. Este es un tercius genus, dentro del cual se insertan nuevas categorías
jurídicas: en el caso peruano, podremos citar las constituciones de derecho
laboral, la propiedad social, la propiedad autogestionaria, la propiedad
cooperativa, la comunidad minera, la comunidad industrial, la de comunicaciones,
la comunidad laboral en general, la comunidad campesina y sus ricas tradiciones;
el viejo derecho peruano inca, con sus aforismos sabios de: no mientas, no robes,
no seas ocioso, no seas pervertido, no seas asesino, no seas afeminado (Jorge
Basadre, Historia de Derecho Peruano, ll Edic., Edigraf, Lima, 1985, pág. 82).

3.5. Relaciones con el Derecho Municipal

El municipio es parte de la estructura del Estado. Es poder, gobierno local

y en esto rebasa lo administrativo. Sin embargo, según las mismas normas
constitucionales y la propia Ley Orgánjca de Municipalidades, el municipio
organiza, tiene su cargo y hace funcional los servicios públicos, así como
administra su patrimonio municipal. De consiguiente a la nueva ley N° 27444,
todos los trámites y procedimientos seguidos a nivel del gobierno local, debe
atenerse a lo previsto a este cuerpo legal. En este estado es preciso recordar la
implementación de los denominados, textos únicos de procedimiento
administrativos o TUPA27.

27
Municipal. “Munipium” es la circunscripción territorial en que se divide administrativamente, un estado
municipal en su gobierno, o, sea en el concejo, el alcalde y todas las demás autoridades que la rigen.
"Enciclopedia de la Política". BORJA, Rodrigo. Fondo de Cultura Económica. México DF, 1997, pág. 666.
 Autonomía del denominado derecho municipal: ese "derecho" se refiere
exclusivamente al municipio, esto es, al gobierno y administración de la "ciudad",
pero las relaciones jurídicas, como con sobrada razón expresa Bielsa, no dejan
de ser las mismas porque el derecho que las rijan se aplican en esferas distintas
de las comunales. Además, no admiten la existencia de un derecho municipal,
sino de un derecho administrativo municipal, entendiéndolo como un conjunto de
preceptos o principios del derecho administrativo general, aplicables a la esfera
comunal28.

3.6 Derecho Administrativo y lo Regional

Las regiones, según el artículo 190 de la nueva Constitución Política del

Estado, se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones
pertenecientes a uno o más departamentos colindantes y tiene autonomía 29
política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.

En este sentido, dentro de su jurisdicción, la coordinación y al ejecución de

los. planes y programas socioeconómicos regionales, así como la gestión de
actividades y servicios debe hacerse como arreglo a lo previsto en la Ley N°
27444 como Ley de Procedimiento Administrativo General.

3.7 Relaciones con el Derecho Penal

La sentencia condenatoria de un reo, pone término a lo estrictamente penal.

El sentenciado pasará al establecimiento carcelatorio respectivo dentro de un
régimen que se halla llamado a Derecho Penal Administrativo. Hubo un derecho
penal disciplinario, y ahí los jueces de ejecución penal (Derecho Penal Ejecutivo).

Villegas Basavilbaso, citando a James Goldschmidt, acepta la

diferenciación entre “la acción ilícita declarada por la ley”, que es el delito en el
sentido penal y la contravención de una obligación positiva que sería el ilícito
administrativo. Este “no es delito de daño, sino un delito de auxilio frustrado: la
falta al deber de colaborar a la administración, es decir, al bien social”.

De acuerdo a esto, además cuando se incluye una norma administrativa,

hay un caso de derecho penal administrativo; “en el derecho penal, la pena es la
consecuencia de la violación de una norma jurídica”.

Por nuestra parte, creemos que la potestad disciplinaria es distinta de la

penal. La primera persigue defender el servicio público y sus caracteres de
generalidad, continuidad, regularidad, eficacia, difusión. La pena se dirige a la

28
Bielsa. Principios del Régimen Municipal.
29
AUTONOMIA. Condición del pueblo que goza de entera independencia, sin estar sujeto a otras leyes
que las dictadas por él y para él. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual T. l
Edic. Heliasta, Buenos Aires, 1994, pág. 48.
defensa social, y a la recuperación del delincuente. La administración impone
sanciones, no penas.

En el régimen carcelatorio es tan importante el derecho administrativo que

podemos hablar de un derecho administrativo penal: derecho de los presos;
servicios para ellos; garantías, visitas; defensa gratuita para los indigentes;
deberes para las autoridades penitenciarias encarcelarías.

Bielsa, señala que por la variación de la pena, “interesa al derecho penal el

sistema administrativo de penitenciaria, y las medidas de seguridad en suma la
penología, que comprende a las dos materias”. También anota lo relativo al
patronato, e instituciones preventivas de policía, de costumbres.

3.8 Relaciones con el Derecho Procesal

Las reglas de procedimiento administrativo, se basan en principios y

formalidades del derecho procesal. Oír al interesado a las partes Cuando las hay,
por ser varios los comprometidos en el acto administrativo, aceptar y actuar
pruebas (aunque las propias de la administración, que no son todos las del
proceso judicial); notificaciones y resoluciones, con las debidas formalidades y
fundamentos en el caso de la resolución; recursos impugnativos; términos y otras
garantías. Empero, en el procedimiento administrativo opera la tutela
administrativa que puede, inclusive, otorgar lo justo cuando es más de lo
reclamado (ejemplo: una pensión), y buscar la verdad real sobre la formal que
es la que opera en lo judicial. No obstante lo administrativo no hace cosa juzgada
salvo excepciones que confirmen la regla; en lo judicial, la sentencia final si hace
cosa juzgada y la administración se somete a órgano judicial.

3.9. Relaciones con el Derecho Civil

El derecho civil se anticipó a considerar y aplicar conceptos de lógica

jurídica y principios generales de derecho, dada la antigüedad del derecho
privado.

Agustin Gordillo (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo Ediciones

Macchi, Buenos Aires, 1977, Pág. VI-2 y siguientes) puntualiza que no es que se
tome del derecho civil esos aspectos jurídicos, sino que este se anticipó,
señalando como ejemplos lo relativo a lo jurídico, los contratos y
corresponsabilidad. También se refiere a las normas que hay en el Código Civil
y que son de derecho administrativo, sobre el dominio público, por ejemplo,
mientras que la ampliación de las reglas de derecho privado al derecho
administrativo ha ido disminuyendo.
 En nuestro sistema, el Código Civil del 1984, en cuanto al dominio público
ha errado; mejor fue el trato que se le dio en 1936, aunque discrepamos de los
dos.

El derecho civil actuará ahora supletoriamente, por lo mismo que el propio

Código Civil 1984, así lo establece el artículo IX del Título Preliminar: “Las
disposiciones del Código Civil. Se aplican supletoriamente a la relaciones y
situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles en la materia”.

También debe apreciarse que las antiguas teorías sobre la doble

personalidad del Estado los actos jure imperi y jurigestionis, el dominio público30
y el dominio privado del Estado, el régimen privado a contratos de la
administración, son ya obsoletos, aunque existan rezagos de ello.

3.10 Relaciones en el Derecho Comercial

Es evidente que el Estado interviene de modo importante en bancos,

Seguros; transportes, bolsa y mercado, establece comisione relaciones a la
producción, al consumo, el comercio admitiendo que hay primacía del interés
público en determinados negocios mercantiles.

En efecto, Villegas Basabilbaso (obra citada Tomo I, pág. 209 y siguientes)

hace cita de Georges Ripert, de la siguiente manera: “¿El dirigismo económico
no reducirá similarmente el dominio de derecho comercial?: ya se hable de un
“derecho semipúblico”. ¿No se dirá mañana que el comercio es materia de,
derecho público? Pero, por un singular contradicción, el Estado toma de las
explotaciones privadas su organización, y del derecho comercial su técnica. No
se atreve a suprimir las sociedades que' nacionaliza; impone a sus explotaciones
industriales y comerciales los procedimientos de gestión y de contabilidad de las
gestiones privadas; respeta la competencia de los tribunales consulares en los
casos de controversias. Y en el derecho y la industria comercial conquista así a
su insociable adversario". No aceptaos plenamente estos conceptos porque, en
puridad de verdad, el Estado conservando su personalidad, que es una, puede
hacer uso del derecho comercial, financiero, industrial y, además, para cumplir
mejor sus fines dentro del principio de legalidad; entonces, lo esencial es el
elemento teológico, finalistico: el interés público.

30
BIEN DE DOMINIO PUBLICO. Cuando se trata de los bienes mueble o inmuebles que pertenecen al
estado. Como persona jurídica de. derecho público. Es preciso esclarecer 2 clases de bienes estatales: los
de dominio público y los de uso público, los primero por su naturaleza o por aplicación a que deben ser
destinados, no deben ser adjudicados en propiedad o particulares (camino, carreteras, etc.) y los
segundos son los recursos naturales renovables y no renovables. Patrón Faura, Pedro. Derecho
Administrativo y Administración Pública, pág. 74.
Pese a que el derecho comercial se encuentra dentro del derecho privado se
vincula con el derecho administrativo principalmente en lo siguiente:

a) Cuando el Estado interviene para evitar la elevación de precios en las

subsistencias diarias alimentarias.
b) Cuando se fija precio al transporte urbano e interurbano, terrestre, aéreo,
marítimo, lacustre y fluvial;
c) En materia de seguros y bancos, el contralor estatal con sobradas razones
es constantemente riguroso.
d) frente a las empresas estatales, privadas y mixtas regulando igualmente
los precios que afectan en la comunidad.
e) otras disposiciones en concordancias con el Código de comercio, en
resguardo de intereses colectivos.
3.11 Relaciones del Derecho Administrativo con otras Ciencias No
Jurídicas

a) Con la Ciencia Administrativa. Un tratamiento adecuado del tema nos obliga

a distinguir entre sí, el derecho es ciencia o Simplemente se ocupa una mera
interpretación de las leyes (...) Algunos autores precisan que el derecho
administrativo se ocupa de la base legal, y la ciencia de la administración de la
parte científica; sin embargo, tanto en un caso como en el otro se trata siempre
de un derecho y es un derecho administrativo el que además de ocuparse de la
interpretación y comentario de la ley, estudia los principios jurídicos que
determina la sanción de la misma.

Rafael Bielsa en su obra "Ciencia de la Administración" establece que la

política, señala las formas concretas en aspiraciones y necesidades colectivas y
del Estado como tal; la ciencia de la administración señala la forma, modo y
medio de la administración pública debe emplear para alcanzar mejor tales
finalidades; el derecho administrativo se forma del conjunto de principios
jurídicos, por supuesto de derecho público que regula en su ampliación completa
esos modos o medios por los cuales el Estado, realiza los fines que la política
traza.

Un criterio más aproximado, es el de Royo Villanova, al precisar que la

ciencia de la administración es la consideración sociológica, y el derecho
administrativo la consideración jurídica de la actividad teológica del Estado y,
para otros, la ciencia de la administración y el derecho administrativo constituye
una sola disciplina.

Terminaremos diciendo, que todos creemos, en el fin propio de la

administración pública, que es el bien público ejercido por los hombres con
ciertos desvíos en su espíritu general y encontrado con los usuarios. Sin
embargo, la administración debe ser estable, como estable debe ser el servicio
público, así se capitalizaría experiencias y se perfeccionarían procedimientos, y
las renovaciones indispensables no llegarían solo a ser aplicaciones imprecisas
de imprecisos conceptos, surgidos únicamente por espíritu revanchista de
partido anti partido, con graves perjuicios por la noción con una serie de
inhibiciones para el personal en detrimento de la tarea de administrar.

b) Con la Moral. Teniendo en cuenta que el fundamento principal de la

sanción de las normas, está determinado por la moral.
El concepto de moral incluye el de buenas costumbres, siendo la ley la base
de toda actividad de la administración, y del mismo modo la moral debe ser el
soporte de toda la actividad de los administrados.

c) Con la Estadística. Siendo propósito de la estadística, el aplicar la

doctrina de los hechos humanos y sociales, que resultan de sus investigaciones,
a la administración del Estado, constituye un procedimiento administrativo que
obliga a organizar el respectivo servicio, y en este servicio se traduce la
comprensión de un esfuerzo de la administración pública31.
Es decir, que la estadística revela. datos que permiten apreciar las
necesidades del país, y pronosticar, los mecanismos para satisfacerlas. En este
sentido facilita la gestión administrativa y constituye un interesante factor para
lograr la eficiencia.

d) con la Sociología. Porque la primera condición que se requiere, para que

una ley o reglamento o cualquier disposición administrativa sea eficiente, es el
conocimiento de la sociedad que se administra.
Los fenómenos sociales en diversas ocasiones, determinan modificaciones
o alteraciones al organismo social, por consiguiente, las funciones
administrativas también deben ser adecuadas, y todo ello se refleja en el
Derecho Administrativo.

e) Con la Geografía. Precisamente al haberse declarado que las playas, los

ríos, montañas, etc., Son bienes de dominio público, es que el Derecho Público
del que parte el Derecho Administrativo hace evidencia la interrelación de estas
ramas, sobre todo cuando se deben otorgar concesiones para el uso o
explotación el establecimiento de los servicios públicos.

31
ESTADISTICA. Estudio de mediciones, cuantitativas que se aplica a la evaluación de resultados
económicos, social, políticos, etc. "Diccionario de Ciencias Políticas. Raúl Chanamé Orbe. Edit San Marcos.
Lima, 1993. Pág.91
 CAPÍTULO III

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Generalidades

El vocablo “Fuentes” ha sido muy utilizado en materia jurídica para

tratar de determinar el origen de las normas y resulta un término
multívoco, pues aveces se le confunde con las fuentes de
conocimiento jurídico, otras, como las fuentes de la ley, y algunas, con
las de derecho positivo.

2. Fuentes

Han servido para condicionar o promover la generación del derecho.

los medios con los cuales se establecen la norma jurídica, constituyen
las fuentes del Derecho en general como anota el profesor italiano
Nicolás Coviello, distinguiéndose claro está, la fuente de los derechos
subjetivos de las fuentes de las normas jurídicas propiamente para
afirmar luego que en su criterio son dos las fuentes del Derecho:
La ley y la costumbre, no cree que la jurisprudencia sea fuente del
derecho, es decir, las decisiones de los magistrados ni tampoco la
doctrina, “ya que la misión de los doctores consiste en explicar el
derecho positivo en derivar las consecuencias que están implícitas en
los principios en llenar lagunas en criticar a las normas que no
 corresponden a la vida práctica en proponer reformas pero no crear el
derecho mismo sustituyendo no ya el arbitrio sino la propia razón
individual a la autoridad del mes Isla door la doctrina como la
jurisprudencia puede considerar normas jurídicas sólo cuando haya
logrado convertirse en propia y verdadera costumbre pero es evidente
qué entonces es la costumbre la que tiene la eficacia de construir el
derecho mientras que la doctrina y la jurisprudencia no han hecho otra
cosa que impulsarla y aún en tal hipótesis no se tendrá más que la
escasa limitada eficacia que nuestra ley le concede a la costumbre”.
En lo que a nosotros refiere, a continuación redactamos las fuentes
del Derecho desde el punto de vista de otros juristas como el doctor
Gustavo Bacacorzo y el doctor Pedro Patrón Faura.

3. Clasificación

3.1 Fuentes reales o sociológicos

Son aquella manera de ser de la sociedad condicionadas o genera das por la

circunstancia de la vida real y son:
a. Grupo de poder, son órganos individuales o más comúnmente, colectivos que
tiene posibilidad actuante de decisión. puede no estar en el gobierno, pero tiene
gran influencia en las altas esferas políticas para obtener más beneficios a su
favor, o conservar la posesión ya obtenida.

b. Grupos de presión, órganos colectivos y raramente individuales que pugnan

por desplazar a los grupos de poder y a quienes los conforman. la intención
puede ser doble.
- Móvil altruista por realizar aspiraciones de la colectividad.
- Mobile ego está por conveniencia propia.

c. La costumbre, tiene gran importancia en el campo jurídico en general de tal

modo que ha llegado a adquirir la categoría jurídica también se le denomina
como derecho consuetudinario.32 es fuente qué proviene de cada realidad y tiene
una larga secuencia cronológica qué le da respetabilidad y sedimentación social.
para que tenga efectos jurídicos valederos ha de contar siempre con dos
elementos:
• Elemento material constituido por los actos constantes y duraderos, que se llevan
a cabo uniforme o casi uniformemente.
• Elementos psicológicos se realizan dichos actos en la creencia de su legitimidad
que se trata positivamente de un derecho hay pues una obra jurídica. la persona
que hace uso de la costumbre está convencida que es su derecho y no los demás
respetan creyendo a su vez qué es un deber jurídico obrar de ese modo.

32
COSTUMBRE en nuestro derecho administrativo la costumbre como fuente prácticamente no existe.
 La corruptela es una costumbre que tiene el primer elemento material pero
carece de segundo psicológico sea consciente o inconscientemente practicado
es la costumbre antijurídica o ilegal que no puede convalidar por prolongado que
sea su ejercicio.
Es necesario distinguir ante costumbre 33 y eso que es una costumbre de
circunstancia restringido a una época cronológica a una región a una institución
etc.
d. El estado de necesidad tiene especial importancia en el derecho penal y en el
administrativo, más esa importancia se da exclusivamente de manera
esporádica. conceptualmente esta figura no es sino el encontrarse ante una
situación grave que obliga a la adopción inmediata de decisión, pues la pérdida
de tiempo lo torna irreversible, o si no lo agrava más y la conducta seguida queda
legalmente exenta de responsabilidad, aunque se lesionen bienes y derechos. el
funcionario trabajador o el simple administrador pueden y deben actuar en la
medida que sus posibilidades para atenuar la consecuencia de dicho estado de
necesidad pero tal actuación debe estar circunscrita a las tareas directas e
indispensables, dando cuenta a la superioridad tan pronto como sea posible.
Existe un derecho de necesidad, si el bien o interés salvaguardado es superior
al que se sacrifica.
La administración deberá asumir funciones inmediatas para conjurar el peligro,
y, en tal virtud dictar actos administrativos directamente o por delegación
cuidando de que la gravedad este probada, o sea evidente el estado de
necesidad se divide en: acciones de los funcionarios particulares y de la
administración.
e. Jurisprudencia riquísima fuente del derecho con matices dobles es la
sociologicamente y también la volveremos a ver entre las fuentes formales: es
por eso que pierde en exactitud y seguridad jurídica.
Hablando de su matiz sociológico no pasa de ser una raíz influida desde
posiciones encontradas así nos explicamos qué dos soluciones administrativas
actos administrativos o dos sentencias judiciales actos jurisdiccionales con sus
tres elementos intervinientes idénticos mismo hecho misma ley, mismos
funcionarios o magistrados tengan conclusiones legal contradictoria o diferente,
con influenza negativa para el hecho y escándalo en la sociedad es importante
investigar las condiciones reales en qué surgen un cierto producto jurisprudencial,
se administrativo o judicial.
f. La doctrina es una antigua opinio-iuris de los romanos. algunos estudiosos del
derecho llamados jurisconsultos estaba en la facultad para interpretar las leyes
como si fueran genuinos magistrados, por lo que sus opiniones tenían fuerza de
ser tenidas como ley.

33
COSTUMBRE Lucen Lewi Bruhl. Lamorate et la escene moeurs 1903(la moral y la ciencia de la
costumbre) el único principio que hace útil nuestraexperiencia y nos hace respetar en el futuro una serie
de efectos similares a los que han tenido lugar en el pasado diccionario filosófico editorial Sudamericana
Buenos Aires 1975 sexta edición tomó 2 página 364.
 Actualmente la doctrina es el conjunto de opiniones, dictamenes, informes de la
gente letrada y estudiosa del derecho o en una disciplina jurídica sea
profesionalmente (abogado o licenciado).
“Si bien no es fuente del ordenamiento porque no crea derecho se trata de un
ordenamiento auxiliar de fundamental importancia tanto para la información
como para la interpretación del sistema jurídico en general se entiende qué se
trata de una fuente indirecta o mediata que aunque no sea del ordenamiento
jurídico puede ser fuente del conocimiento del derecho.
En el derecho administrativo no puede desconocerse la importancia que ha
tenido el derecho científico en su evolución. Las opiniones de los autores si bien
no son obligatorias tienen la imperatividad de la lógica y el buen sentido”.

3.2 Fuentes formales

Son Fuentes formales aquellas normas que reviste una forma determinada
mediata la que el estado establece su apelación, que se clasifican en fuentes
principales fuentes accesorias.

I. Fuentes principales

1.1. La ley, la ley34 puede ser definida como Norma emanada del congreso
cuya finalidad es regular el más alto nivel, las actividades, atribuciones
responsabilidades establecidas por la Constitución Política del Estado35.
La ley, es todo acto exclusivo del poder legislativo, su iniciativa puede
corresponder a un poder y su promulgación a otro poder.
Hay casos no frecuentes en el que sólo interviene un Poder iniciativa aprobación
y promulgación del Poder Legislativo etc.
Desde el punto de vista material es aquella qué contiene una norma de derecho
objetivo así pues en la ley formal estrictamente formal no hay ni una sola norma
jurídica en nuestro ordenamiento jurídico a esta clase de leyes se les llama
Resoluciones Legislativas qué son típicos actos administrativos del Poder
Legislativo a que esté nivel le está reservado exclusivamente.

34
LEY como la realidad social es esencialmente móvil y está en continuo proceso evolutivo contingente y
accidental mientras que su forma es un elemento permanente enciclopedia de la política Borja a
Rodrigo fondo de cultura económica México D.F 1997 página 578.
35
LEY formal la ley en cambio es una ley formal cuando como la palabra lo indica es un acto que tiene la
forma externa de ley por que emana de una autoridad que se manifiesta de este modo pero cuyo
contenido no implica la existencia de una norma objetiva.
Ley Material, la ley en este aspecto es una ley material o sustancial porque es una norma con contenido
jurídico que impone una regla para la convivencia social crea una situación jurídica general impersonal
objetiva.
Bullrich Rodolfo principios generales del derecho administrativo editorial Guillermo Krajt Buenos Aires
1942 página 32.
 Las leyes ordinarias con materialidad (normas) son típicos actos legislativos
pues mediante ellos el poder legislativo, por excelencia crea, modifica o extingue
las normas.

• Decretos legislativos, mediante ellos legisla el Poder Administrador sobre las

materias y por el término que especifica la ley autoritaria qué tiene,
inevitablemente que, dictar al Congreso, cuando decides delegar esta autoridad
y dicha especie legal está naturalmente sometida en cuanto a la promulgación
publicación vigencia y efectos a las mismas modalidades que rigen para la ley
debiendo el presidente de la república dar cuenta de la entidad de delegante.

• Decretos leyes, expedidos por los gobiernos de facto. para su validez, estos
decretos deben revisarse en el Congreso de la República sin embargo no se han
cumplido con esta finalidad actualmente36.

• Ordenanzas municipales, las ordenanzas municipales son las leyes locales,

qué son expedidas por órganos locales de gobierno tienen el carácter de sustituir
a la generalidad de la ley.

1.2. Reglamento materialmente considerado, el Reglamento es una ley

formalmente es un acto o conjunto de actos administrativos pues de modo
absoluto provienen del poder administrativo.

• Reglamento Secumdom Legem, llamado también intra legem o pro legem qué
es el que da una ley ordinaria, da complemento asignándole detalles o
desarrollando contenidos específicos que la ley los trae muy amplios y generales
por ejemplo el D.Legislativo 276.

• Reglamento Practer Legem o extra Legem, es aquel en el cual la

administración debe actuar, creando normatividad sobre una determinada
materia o actividad.

• Reglamento contra Legem, o sea aquel tenido por contrario a los mandatos y
la extensión de la ley que se desea reglamentar.

Los reglamentos por su carácter expeditivo, generalmente son mejor

conocimiento por la propia ley matriz, a la que con frecuencia reemplazan y a
veces desnaturalizan peligro menos evidente en los Practer Legem o Extra

36
Decretos leyes son las leyes materiales dictadas por el gobierno de facto o de iuri con la
pretensión de tener la fuerza obligatoria y jerarquía normativa de las leyes formales o materiales
por inexistencia del parlamento Linares Juan Francisco derecho administrativo editorial astrea
Buenos Aires 2000.
 Legem, en razón de que no se les puede comparar con el texto de la ley por no
existir está teniendo que remontarnos a la Carta Política.
Hay Acción Popular ante el Poder Judicial por infracción de la Constitución o la
Ley contar los Reglamentos y normas administrativas o contra las Resoluciones
y Decretos de carácter general que expide el poder ejecutivo los gobiernos
regionales y locales y demás personas de Derecho Público.
Así pues de la autonomía normativa deriva válidamente la potestad
reglamentaria restringida a la propia institución; las empresas estatales carecen
de ellas.

1.3. Principios generales del derecho.

Son las grandes constantes culturales que fluyen orientan a una sociedad
determinada, de generación en generación esto es las concepciones de vida de
un pueblo etnias y no geográficamente consideradas logrando ribetes de la ley
autónoma o mejor aún dentro de la Carta Política.
Entre la costumbre y los principios encontramos una tenue línea debisor a
aquella sigue siendo un derecho non scriptum es un derecho cuasi escrita y por
lo tanto más definido con exactitud, es decir, con elementos que permiten mejor
sí cumplimiento o influencia.
CASSAGNE, expresó que la vigencia de los principios como fuentes, no
dependen de su recepción formal por el ordenamiento positivo, puesto que
constituye fundamento de las demás fuentes del derecho.
Por lo tanto, los principios generales del derecho, aún los no legislados tienen
primacía tanto sobre las normas legales y reglamentarias cómo sobre la
costumbre y la jurisprudencia.
Así tenemos los principios del derecho peruano, que tienen la primacía jurídica:
- De justicia social dignidad del trabajo como fuente principal de riqueza y
realización.
- De la dignidad del hombre.
- De la libre.
- De la libre aplicación sindical.
- Deudas no generan prisión.
- Inocencia mientras no se pruebe lo contrario.
- Igualdad de oportunidades para mujer y varón.
- Irrenunciabilidad de derechos.
- Igualdad ante la ley y otras más.

1.4. Derecho comparado

Es un producto de método comparado de la ciencia jurídica que lleva a dar

conceptos distintos y amplios para el derecho interno o nacional proponiendo en
instituciones y modalidades valiosas de otros ordenamientos no siendo
propiamente derecho.
 Su objeto es analizar de acuerdo a las reglas y métodos sistemáticos de el
derecho positivo en un conjunto de países para conocer con exactitud las
similitudes y diferencias con respecto a a lagunas instituciones generalmente
básicas y preestablecidas en un plan de trabajo.
Resulta muy útil para acopiar materiales que han de servir para la elaboración
de leyes y reglamentos conociendo la bondad o crédito de ellos en su realidad
jurídico social significado ello una advertencia científica y una notable economía
de tiempo.

1.5. La jurisprudencia

La tratada en las fuentes reales tratando en sus connotaciones condicionales

para el surgimiento del derecho. Aquí la vemos con su formalidad jurídica,
independientemente de su generación esta fuente tiene dos especies: la judicial
y la administrativa, la primera es el conjunto de las sentencias de los jueces a
diferente nivel sobre materias de su competencia; la segunda, la suma de sus
resoluciones actos administrativos emitidos por funcionarios órganos colectivos
de diversas jerarquías y también sobre asuntos que le son propios.
Se distinguen dos clases de jurisprudencia como fuentes del derecho
administrativo la proveniente de la Función Judicial y la y la que proviene de los
órganos especialmente superiores de la Administración Pública no hay duda de
qué son dos Fuentes distintas pero el contenido es similar al asegurar la
legalidad de los actos de la función administrativa estatal37.
La jurisprudencia no obliga por lo que su influencia resulta ilustrativa aunque en
la práctica se recurre a ella no sin cierto peligro.
Su seguridad radica en que haya identidad entre el hecho y la Norma.

3.3. Fuentes accesorias.

a. Aviso, contenido escriturado que se difunde por medio de la prensa tanto

hablada como escrita para obtener amplia divulgación destinada a un público
presuntamente interesado, o para tratar de que se informe a alguien cuyo
domicilio se desconoce.

b. Bando comúnmente son de actividad política policial o militar, publicado para

hacer conocer al pueblo o advertirlo de alguna situación especial.

c. Correo electrónico son escritos de contenido breve, lacónico y exacto, qué

comburencia requiere transmitir inmediatamente por necesidad de servicio.

37
FIORINI Bartolomé Derecho Administrativo, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1995 página 65.
d. Oficio circular documento generalmente aclaratorio o recordatorio sobre
asuntos determinados, que el superior dirige a funcionarios a sus órdenes para
que tomen la acción que corresponda es de amplia difusión, por lo que se tendrá
cautela entre su forma contenido.

PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Capítulo IV

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Introducción

Los principios generales del derecho desempeñan un rol sumamente

importante en la organización del ordenamiento jurídico, puesto que
permiten no sólo interpretar las normas sino además servir de base para
la construcción jurídica y facilitar la labor del operador del derecho, al
generar insumos para cubrir los vacíos del derecho positivo. Lo que ocurre
es que el derecho administrativo en general requiere un conjunto de
principios algunos que son comunes a otras ramas del derecho público y
otros propios de la materia que venimos estudiando. Todos los principios
administrativos rigen la actuación de la Administración Pública de manera
directa teniendo un evidente efecto normativo en tanto permiten dirigir
debidamente el poder de las entidades impidiendo que el mismo viole
derechos e intereses de los administrados.

1.1. Empleo de los principios generales.

 En este orden de ideas, los principios generales qué vamos a analizar
servirán en primer lugar como un importante criterio interpretativo para
resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las
reglas establecidas en las normas administrativas38, en general, los
principios generales del derecho, así como aquellos qué corresponden
a cada rama del mismo sirven para interpretar las normas ahí donde
la aplicación literal no es posible.

En segundo lugar, los principios administrativos antes señalados

deben ser usados como parámetros para la generación de otras
disposiciones administrativas de carácter general, en particular las que
regulan procedimientos administrativos al interior de las entidades
dado que la enumeración de principios no es taxativa, es necesario
considerar qué principios deberán ser empleados incluso como
parámetros para la elaboración de normas legales que regulen
procedimientos administrativos, como ocurre por ejemplo en el caso
de los procedimientos administrativos sancionadores.

Finalmente los principios antes señalados, como todos los principios

del derecho, deben ser empleados para suplir los vacíos en el
ordenamiento administrativo 39 , como herramientas para hacer
efectivos mecanismos de integración jurídica y esto cobra especial
importancia en el contexto del derecho administrativo puesto que en el
mismo la análoga se encuentra particularmente limitada al estar la
actuación de las entidades públicas sometidas de manera estricta al
principio de legalidad.

2. El derecho administrativo y el interés general.

2.1. El interés general y el cambio en el paradigma.

Lo que ocurre es que el Derecho Administrativo opera sobre la base

de la presunción de que la Administración Pública actúa conforme al
interés general, vale decir, respecto a aquello qué favorece a todas las
personas qué componen la sociedad en su conjunto. como resultado,
un paradigma común en el derecho administrativo tradicional fue
considerar que el interés general estaba por encima de los intereses
particulares, por lo cual carecía de sustento constitucional cuando más
bien debe considerarse que los derechos fundamentales son

38
Artículo IV, inciso 2 del título preliminar de la Ley 27444.

39
MORALES LUNA Félix principios jurídicos y sistemas normativos en foro jurídico uno Lima foro
académico 2002 P.P. 153 154.
 preferidos frente ah vienes jurídicos que no son tales 40. Conceptos
como necesidad pública orden interno seguridad nacional utilidad
pública o interés general entre otros sólo pueden servir como
justificación para limitar derechos fundamentales pero no para
desplazarlos.

Ello se encuentra referido con meridiana claridad por el artículo III del
título preliminar de la ley del procedimiento administrativo general el
mismo conceptual que la norma tiene por finalidad establecer el
régimen jurídico aplicable para que la actuación de la administración
pública sirva a la protección del interés general pero garantizando a su
vez los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al
ordenamiento constitucional y jurídico en general como si ello fuera
poco el artículo 1° de la Ley 27584, prescribe que el proceso
contencioso administrativo tiene por finalidad el control jurídico por el
poder judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas
al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e
intereses de los administrados. Todo lo antes señalado significa que
el papel del derecho administrativo hoy en día debe centrarse en la
obtención de un adecuado equilibrio entre los intereses de los
administrados y el interés general, debiendo ambos ser tutelados por
la Administración Pública41.

3. Los principios, establecidos en la Ley de procedimiento administrativo

general.
En este orden de ideas los principios establecidos en la ley y que
sustentan el Derecho Administrativo en general y el procedimiento
administrativo en particular son los siguientes42.

a. Principio de legalidad.
b. Principio del debido proceso.
c. Principio de impulso de oficio.
d. Principio de razonabilidad.
e. Principio de imparcialidad.
f. Principio de informalismo.
g. Principio de presunción de veracidad.
h. Principio de conducta procedimental.
i. Principio de celeridad.
j. Principio de eficacia.

40
LAPORTA Francisco sobre el concepto de derechos humanos Endoxa número 4 Alicante Universidad
de Alicante, 1987 página 36 y siguientes.

41
MORÓN URBINA Juan Carlos, Comentarios a la ley del procedimiento administrativo.
42
Artículo IV del título preliminar de la Ley 27444.
 k. Principio de verdad material.
l. Principio de participación.
m. Principio de simplicidad.
n. Principio de uniformidad.
o. Principio de predictibilidad.
p. Principio de privilegio de controles posteriores.

3.1. Carácter no taxativo de la enumeración de principios

contenidos en la ley.

La relación de principios señalados por la ley no tiene carácter taxativo

sino tan sólo enumerativo 43 , ello configura lo que se conoce en
doctrina como una cláusula de principios implícitos, pues también se
considerarían incluidos otros principios propios del derecho
administrativo muchos de los cuales se encuentran diseminados en el
texto de la ley del procedimiento administrativo general como los que
se encuentran incluidos en la norma constitucional o que se deducen
de la existencia de derechos fundamentales así como los principios
generales del derecho que resulten aplicables.
Esta previsión además permite atenuar el efecto limitativo que genera
la enumeración de una lista de principios en cualquier ordenamiento
jurídico permitiendo incluso la aparición de principios establecidos por
la jurisprudencia en especial la proveniente del Tribunal Constitucional.

4. El principio de legalidad.

El principio de legalidad es sin lugar a dudas el principio más importante

del derecho administrativo puesto que establece que las autoridades
administrativas y en general todas las autoridades que componen el
estado deben actuar con respeto a la Constitución la ley y el derecho
dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines
para los que fueron conferidas dichas facultades44.

Esto implica, en primer lugar que la administración se sujeta

especialmente a la Ley entendida como norma jurídica emitida Por
quienes presentan a la sociedad en su conjunto vale decir el parlamento.
Lo que ocurre es que en el Estado de Derecho ubica a la administración
como esencialmente ejecutiva encontrando en la ley su fundamento y el
límite de su acción45. Es una administración sometida el derecho aunque

43
Artículo IV inciso 2 in fine del título preliminar de la Ley 27444.
44
Artículo IV inciso 1 literal 1.1 del título preliminar de la ley 27444.
45
Sobre el particular es pertinente en ver Beladiez Rojo Margarita la vinculación de la administración el
derecho en revista de administración pública 153 Madrid centros de estudios constitucionales 2000.
 la misma está habilitada para dictar reglas generales reglamentos
fundamentalmente estás están subordinadas a la ley.

En segundo lugar, la Administración pública, a diferencia de los

particulares no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado
a hacer lo que la Ley, no manda mi impedido a hacer lo que esta no
prohíbe) o principio de no coacción dado que sólo puede hacer aquello
para lo cual está facultada en una expresa46. La discrecionalidad, como
resultado va reduciendo su existencia a límites casi virtuales lo cual es
consistente con la moderna teoría administrativa e incluso con reiterada
jurisprudencia en especial la emitida por el tribunal constitucional.

Asimismo, la Administración Pública, al emitir actos administrativos que,

por definición generan efectos específicos aplicables a un conjunto
definido de administrador debe adecuarse a las normas reglamentarias
de carácter general47. Estas últimas evidentemente deben de completar
debidamente la norma legal que les da sustento cumpliendo con
reglamentar la de manera adecuada, en el caso de los llamados
reglamentos ejecutivos. En el caso de los reglamentos autónomos, la
administración debe respetar las normas legales en general y en especial
aquella qué le otorga potestad reglamentaria a la entidad.

4.1. Origen del principio de legalidad.

el sometimiento del Estado en general y de la Administración Pública

en particular a la ley tiene su origen en la doctrina de John Locke
expresa este autor a quién se le conoce así unánimemente como
padre del liberalismo político, qué si el Estado ha nacido para proteger
los derechos naturales, que no desaparecen con el contrato social
establecido por Hobbes, carece de sentido racional que desaparezcan
por la instauración de un estado absolutista cuando el contrato social
persigue el fin de proteger, amparar y hacerlos sobrevivir. La
monarquía absoluta es entonces incompatible con la sociedad civil 48.
Lo que hay que hacer es limitar el poder absoluto y ellos se logra
distribuyendo las funciones estatales en contraposición con Hobbes y
Locke considera al soberano como parte integrante del pacto social
por lo cual dicho soberano se encuentra también sometido a la Norma
legal Hobbes emplea el contrato social más bien para justificar la
obediencia Aló soberano y La Asunción de este del poder absoluto

46
OCHOA CARDJCH César los principios generales del procedimiento administrativo en comentarios a la
ley de procedimientos administrativos generales ley 27444 ARA 2003 página 53.

47
COSCULLUELA MONTANER Luis manual de derecho administrativo Madrid civilas 1993 pág. 31.
48
LOCKE Jhon, Ensayo sobre el gobierno civil Barcelona Orbis 1983 pág. 90.
 sobre sus súbditos49, y es que, para Hobbes, la libertad del soberano
está sobre los individuos y por sobre las mismas leyes que rigen a los
individuos. Cada individuo renuncia a su libertad buscando la
seguridad que le otorga el Estado soberano50.

El sometimiento del Monarca la Ley genera entonces que el pretender que esté
elabore también la misma, implicarla una grave incongruencia, pues estaría
sometido a sus propios designios, sin que exista control aparente alguno. Si el
Príncipe absoluto reúne en sí mismo el poder legislativo y el poder ejecutivo,
señala Locke, no existiría Juez ni manera de apelar a nadie para decidir en forma
justa una reparación o compensación sí es que el Príncipe generarse un daño o
atropello51.

De la misma manera, señala Locke, ‘tampoco es conveniente, pues serla una

tentación demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene la tendencia a
aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas personas
que tienen la misión de hacerlas52. Es evidente, a partir de este razonamiento,
que el principio de legalidad es uno de los elementos que conforman el Estado
de Derecho, pues sirve de efectiva limitación al Poder Estatal en beneficio de
los derechos de los individuos53.

4.2 Reserva de Ley

La Constitución, así como algunas normas legales, establecen ciertas materias

cuya regulación se encuentra reservada la ley en sentido formal, es decir, aquella
emanada del Congreso54. En primer lugar, la limitación y restricción de derechos
fundamentales sólo puede determinarse a través de la ley expresa, emanada del
Congreso55. En general, la regulación de los mismos se encuentra destinada a
la ley. Clara muestra de ello es la expropiación, que únicamente puede ser
establecida por la ley expresa, de conformidad con lo establecido por el artículo
70 de la norma constitucional.

49
HOBBS Thomas leviatán Madrid sarpe 1984 pág. 181 y siguientes.

50
La idea de que los derechos de los particulares se transfieren no a un tercero, sino a la colectividad en
su conjunto no surge de las ideas de Locke, sino más bien de las de Spinoza; quien señala que <<se puede
formar una sociedad y lograr que todo pacto sea siempre observado con máxima fidelidad sin que ello
contradiga al derecho de la natural, a condición de que cada uno transfiera a la sociedad todo el derecho
que él posee, de suerte que ella sola mantenga el supremo derecho de la naturaleza a todo, es decir, la
potestad suprema, a la que todo el mundo tiene que obedecer, ya por propia iniciativa, ya por miedo al
máximo suplicio>>. SPINOZA, Baruch. Tratado Teológico Político. Madrid: Alianza, 1986, p. 338.
51
LOCKE, John. Op. cit., p. 91.
52
LOCKE, John. Op. cit., p. 143.
53
ENTRENA CUESTA, Rafael. Notas sobre el concepto y clases de Estado de derecho. En: Revista d
Administración Pública N.° 33.Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1960, p. 36.
54
COSCULLUELA MONTANER, Luis. Op. cit., p. 76.
55
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo I. Buenos Aires: Abeledo-Perrol, 1997, p. 135.
Por otro lado, solo mediante ley expresa el Estado puede desempeñar actividad
empresarial, al amparo del segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución y
en aplicación del denominado principio de subsidiaridad.

Una situación curiosa es la contenida en el artículo 4 del Decreto Legislativo 757,

Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada56, el mismo que establece
la llamada publicatio, por lo cual únicamente a través de una ley expresa puede
configurarse una actividad económica como un servicio público. Y es una
situación curiosa porque tenemos un Decreto Legislativo estableciendo una
reserva legal, lo cual no resulta común en el derecho administrativo.

Asimismo, la competencia administrativa tiene su fuente en la Constitución y en

la Ley57, y es reglamentada por las normas administrativas que son derivadas
por ellas. Ello implica, de manera directa, que no podría crearse competencias a
través de normas reglamentarias58, a diferencia de cierto sector de la legislación
y doctrinas comparadas que señala que mediante reglamento podría ser posible
establecer Competencias 59 . Como resultado, las potestades administrativas,
como la reglamentaria o la sancionadora son establecidas necesariamente por
la Ley.

Finalmente, las leyes orgánicas únicamente pueden ser emitidas por el

Parlamento, dada su particular naturaleza y su aplicación a regular la estructura
del Estado y ciertas materias establecidas por la Constitución, como son los
procesos constitucionales 60 , En algunos casos, sin embargo, el Estado ha
regulado entidades públicas establecidas en la Constitución a través de leyes
comunes, e incluso a través de decretos legislativos.

5. El debido procedimiento administrativo

El principio del debido procedimiento señala que los administrados gozan de

todos los derechos y garantías inherentes al denominado debido proceso
adjetivo o procesal, el mismo que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y

56
Decreto Legislativo757:
“Artículo 4.- la libre competencia implica que los precios en la economía resurtan de la oferta y la
demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes.
Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos,
conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de La República”.
57
BREWER-CARIAS, Allan R. Principios del Régimen Jurídico de la Organización Administrativa
venezolana. Caracas: Editorial jurídica venezolana, 1994, p. 62.
58
Artículo 61°, numeral 61. 1 de la Ley 27444
59
OROMI, José Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires: Ciudad argentina, 2000, p. 311.
60
Constitución Política del Perú de 1993:
“Artículo 108.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades
del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras mateñas cuya regulación por ley
orgánica está establecida en la Constitución.
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquier otra ley. Para su aprobación o modificación, se
requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”:
fundada en derecho. De otro lado, y dada la autonomía del derecho
administrativo procesal, la regulación propia del Derecho Procesal Civil es
aplicable al principio de debido procedimiento sólo en cuanto sea compatible con
el régimen administrativo y de manera supletoria61.

El principio que venimos describiendo, es tributario a su vez de uno más amplio

y complejo, que es el del debido proceso en sede administrativa. Dicho principio
constituye un derecho fundamental conforme lo establecido por reiterada
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y costaría por lo menos de los
siguientes elementos62.

a) Derecho a ser oído: Antes y después del acto administrativo. La

Administración no puede decidir sin escuchar a la parte interesada o sin
darle la posibilidad de expresarse sobre el mérito de la decisión. Este
derecho se manifiesta, por ejemplo en el derecho a pedir vista de las
actuaciones, es decir, poder observar el estado del procedimiento en
cualquier momento.
b) Derecho a ofrecer y producir pruebas: La prueba constituye la actividad
material dirigida a determinada veracidad de los hechos respecto la
cuestión planteada por la autoridad administrativa o por el administrado.
Los particulares tienen derecho a crecer y producir las pruebas que
consideren pertinentes, las cuales se sumarán a las producidas y
obtenidas de oficio. La Administración no puede negarse a hacer efectiva
la prueba ofrecida por el particular, salvo en casos excepcionales y
cuando la prueba sea claramente irrazonable, debiendo fundamentar su
rechazo.
c) Derecho a una decisión fundada: Este derecho se relaciona con el
requisito esencial de motivación del acto administrativo, es decir que la
decisión administrativa debe expresar los fundamentos que llevan a la
emisión del acto. Caso contrario, resultaría muy complicado que el
administrado pueda defenderse de lo resuelto por la administración si
ellos le perjudicase. Es por ello que la falta de motivación acarrea la
nulidad del acto administrativo.
d) Derecho al plazo razonable: Los administrados tienen derecho a que el
procedimiento sea resuelto en un plazo que permita una defensa
adecuada a sus intereses. La plasmación del derecho al plazo razonable
se encuentra, entre las instituciones, en el silencio administrativo y en la
institución de la queja administrativa; y tiene una estrecha relación con el
principio de celeridad al cual aludiremos más adelante.

5.1 El debido proceso en sede administrativa

61
Artículo IV, inciso 1, literal 1.2 del Título Preliminar de la ley 27444.
62
MORON URNJNA, Juan Carlos – Op. cit., P-66 y 67.
En un primer término, es necesario tener Clara la complejidad de la institución
jurídica que venimos describiendo. Lo que ocurre es que el debido proceso es,
al mismo tiempo, un principio constitucionalmente consagrado, una garantía de
la Administración de Justicia y, sobretodo, un derecho constitucional 63 ,
sometidos a una importante protección por parte del ordenamiento.

Definimos debido proceso como el conjunto de garantías indispensables para

que un proceso pueda ser considerado justo. Ahora bien, el debido proceso,
como derecho constitucional, es un derecho complejo, definiéndose como tal
aquel derecho cuyo contenido se encuentra conformado a su vez por otros
derechos, de naturaleza y estructura más sencilla. En este orden de ideas, el
debido proceso contiene en su seno derechos tan importantes como el derecho
al juez o autoridad natural, el derecho de defensa o la motivación de las
resoluciones emitidas por la entidad respectiva.

Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia, peruana y comparada, reconocen

dos modalidades de debido proceso, el adjetivo y el material. En primer término,
el debido proceso adjetivo o procesal implica el cumplimiento de las normas que
regulan el proceso o procedimiento, las mismas que se encuentran en la
Constitución y que son desarrolladas en las normas procesales pertinentes.

Asimismo, el debido proceso material o sustantivo implica la emisión de una

sentencia o resolución ajustada a derecho, es decir, como resultado de la
realización de un proceso justo. Ello implica que se cumplan con criterios
mínimos de razonabilidad, de proporcionalidad, de equidad, que permitan
vincular el debido proceso, no sólo con el cumplimiento de requisitos formales,
sino además con la satisfacción de la justicia como valor 64 necesario para
obtener la resolución de los conflictos y la paz social.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia del país y de parte del resto del Mundo
están considerando al derecho al debido proceso como un derecho que no solo
es aplicable a los órganos jurisdiccionales, sino también a los entes
administrativos, e inclusive, a las entidades privadas de naturaleza corporativa.

Semejante ampliación tiene su origen en el concepto original del due process of

law de la doctrina norteamericana el mismo que se encuentra contenido en la V

63
Constitución de 1993:
“Artículo 139.-Son principios y derechos de la función jurisdiccional.
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación (…)”.
64
Sobre el particular: BUSTAMANTE, Reynaldo. El Derecho a una decisión esta como elemento esencial
de un Proceso Justo.
En: Derecho & Sociedad, N.° 15. Lima: 2000, pp. 39 y siguientes.
Enmienda a la Constitución Norteamericana65, A su vez, dicho principio tiene su
origen en la Carta Magna Inglesa, a través de la frase “by the law of the land”
(según la ley del lugar) y se plasma finalmente en la Ley de 1344 que se aprueba
para controlar la actuación del Rey66.

Dicho concepto no hace distinciones respecto a la naturaleza del proceso al cual

resulta aplicable el precepto acotado, razón por la cual el concepto puede
aplicarse sin mayores dificultades a procesos judiciales, administrativos, e
inclusive, a procesos que se dan en entidades privadas de naturaleza
corporativas 67 , como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia.

5.2. El contenido y justificación del derecho al debido proceso en sede

administrativa

Ahora bien, este derecho al debido proceso en sede administrativa tiene un

contenido que no está enfocado a todos los componentes de los que se les
reconocen al debido proceso en sede judicial. En primer lugar, en el ámbito de
la Administración Pública no cabe hablar de cosa juzgada, sino tan sólo de cosa
decidida. Las resoluciones administrativas que agotan la vía administrativa son
susceptibles de ser impugnadas en la vía judicial a través del proceso
contencioso administrativo 68, por lo cual no gozan de la inmutabilidad de las
resoluciones judiciales69.

Sin embargo el artículo 142 de la Constitución aparentemente reconoce la

existencia de dos tipos de resoluciones administrativas que no son impugnables:
Las emitidas por el Jurado Nacional de elecciones en materia electoral y las
emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución de
magistrados. Sobre ello es preciso efectuar dos aclaraciones. La primera, que
las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral son
decisiones jurisdiccionales, no administrativas, razón por la cual no cabe contra

65
“(…) Ni podrá obligársele a nadie a testificar contra sí mismo en una causa penal; ni se le privará de la
vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni tampoco podrá tomarse la propiedad
privada para uso público sin una justa compensación”.
66
Sobre el particular: CARBONELL, Eloisa. Agencias y procedimiento administrativo en Estado Unidos de
América. Madrid: Marcial Pons, 1996, pp. 95 y 96.
67
ESPINOSA SALDANA, Eloy. Debido Proceso en Procedimientos Administrativos, su viabilidad y las
Experiencias Peruana y Mundial sobre el Particular. En: Revista Jurídica del Perú N.° 18. Trujillo: Normas
Legales, 2001, p. 2.
68
Constitución Política del Perú de 1993:
“Artículo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación
mediante la acción contencioso-administrativa”.
69
No obstante, la cosa juzgada no es absolutamente inmutable. En circunstancias muy especiales cabe la
revisión de un proceso judicial en particular mediante el empleo de dos mecanismos: la nulidad de cosa
juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones judiciales que no hayan emanado de un
procedimiento regular”.
las mismas el proceso contencioso administrativo pero si el proceso de amparo,
por las mismas razones por las que cabe dicho proceso constitucional contra
resoluciones emanadas de un proceso judicial que no es regular.

La segunda que las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura no tienen

por qué poseer la calidad que la norma constitucional les atribuye, puesto que
admitir ello implicaría permitir el uso arbitrario del poder, que no es admisible en
un Estado de Derecho. Sobre ello se ha pronunciado el Tribunal Constitucional
en reiterada jurisprudencia, estableciendo que es posible revisar dichas
decisiones cuando las mismas vulneran derechos fundamentales, generando en
buena cuenta lo que doctrina denomina una mutación constitucional.

Asimismo, no cabe necesariamente adoptar como elemento inherente al debido

proceso en sede administrativa la garantía de la instancia plural, dado que no
toda autoridad administrativa que se pronuncia en un procedimiento posee una
instancia superior. Esto ocurre en muchos procedimientos administrativos pero
también en procedimientos institucionales en los cuales quien resuelve es la
máxima autoridad administrativa. Claro, siempre es posible el recurso de
reconsideración, el cual además es opcional, pero es resuelto por la misma
autoridad que emite el acto impugnado.

Finalmente, por regla general, las entidades administrativas carecen de la

facultad de inaplicar una norma legal a un caso concreto facultad que sí posee
la judicatura, denominada control difuso y que está contenida en el artículo 138
de la Constitución. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en un discutible
precedente70, le ha otorgado dicha facultad a los tribunales administrativos y
demás órganos colegiados que tramiten procedimientos trilaterales, vale decir,
que efectúen actividad cuasi jurisdiccional.

Ahora bien, el debido proceso en sede administrativa posee ciertos elementos

diferenciales respecto al debido proceso en sede judicial. En primer lugar, la
posibilidad de impugnar judicialmente la resolución emitida por la autoridad
administrativa, posibilidad a la cual hemos hecho referencia líneas arriba. Así
mismo, es preciso tomar en cuenta la naturaleza reglada del accionar.
Administrativo, la misma que genera un marco de acción más limitado respecto
de la entidad que el que poseen en general los órganos jurisdiccionales.

Existen, evidentemente, elementos comunes a ambos ámbitos de aplicación del

derecho al debido proceso, sea el jurisdiccional o el administrativo. La doctrina
y la jurisprudencia incluyen el derecho de defensa el derecho a la presentación
de pruebas, el derecho a que la entidad ante la cual se sustancia el proceso
emplee necesariamente el procedimiento preestablecido por la ley, la motivación

70
Sentencia 3741-2004-AAfTC y su respectiva Aclaración
de la resolución emitida, el derecho a un plazo razonable para la emisión de la
resolución respectiva71 entre otros.

5.3. Los Derechos Constitucionales Implícitos como sustento del debido

proceso en sede administrativa

Es necesario precisar en primer lugar que la Jurisprudencia Peruana, en materia

de acciones de garantía, configura uno de los casos poco comunes en los cuales
las decisiones jurisdiccionales resultan ser vinculantes para los demás órganos
del Poder Judicial. En este orden de ideas, la Jurisprudencia Peruana estaría
considerando, con cierta regularidad, que ciertos principios resultan equiparables
a los derechos fundamentales, razón por la cual su violación permitiría la
procedencia de una acción de amparo. Amparándose en la violación del citado
principio, puede considerarse que existe la afectación a un derecho
constitucional y declararse fundado el amparo que se sustente en dicho supuesto.

Ahora bien, a fin de justificar la existencia de un derecho al debido proceso sede

distinta a la jurisdiccional, resulta de aplicación la llamada cláusula de los
derechos implícitos contenida en el artículo tercero de la norma constitucional72
que configura, en el caso peruano, lo que doctrina llama derechos fundamentales
implícitos o no enumerados. Estos se definen como aquellos derechos
fundamentales que no se encuentran anunciados explícitamente en la
Constitución, pero que se deducen de ciertas características de la organización
política del país esbozadas por la propia Carta Magna. Estas características
tienen que ver con la dignidad del hombre reconocida por el texto constitucional,
con la forma republicana de gobierno, con los valores democráticos, con la
soberanía y con consideraciones análogas.

El principio antes indicado no resulta ser ninguna novedad, puesto que proviene
del constitucionalismo norteamericano. La IX Enmienda a la Constitución
Norteamericana señala claramente que los derechos enumerados en la norma
no eliminan otros que fueron reconocidos al pueblo73Esta norma tiene a su vez
origen en la concepción iusnaturalista de que los derechos constitucionales son
anteriores y superiores al Estado.

Ahora bien, este precepto no debe emplearse para reconocer derechos de

configuración eminentemente legal o que no se derivan automáticamente del

71
ESPINOSA SALDAÑA, Eloy Op. cit., p. 6.
72
Constitución Política del Perú de 1993:
“Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otro de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno”.
73
De la Constitución Norteamericana:
Enmienda IX
“La enumeración de ciertos derechos en la Constitución no deberá interponerse como la negación o el
menosprecio de otros derechos retenidos por el pueblo.”
concepto de dignidad de la persona74, siendo necesario entonces sustentar el
reconocimiento de un derecho fundamental específico en determinadas
consideraciones susceptibles de verificarse. Así, es posible sustentar el derecho
al debido proceso en procedimientos administrativos a través de dos
razonamientos: Uno, de naturaleza valorativa, a partir de la propia naturaleza de
los derechos fundamentales. Otro, a partir de una lógica funcional.

En primer término, el debido proceso en sede jurisdiccional se encuentra

debidamente consagrado en nuestra carta fundamental como resultado de la
aplicación de los principios propios de la tramitación de procedimientos en los
cuales se va a decidir respecto a derechos e intereses de los individuos. Si se
va a resolver un conflicto o controversia, es necesario que existan principios
mínimos que permitan llevara a cabo dicha función apropiadamente, Si
trasladarnos este razonamiento a la Administración Pública, queda claro que la
misma, al realizar un procedimiento administrativo, resuelve un conflicto o
petición. Los principios mínimos que se requieren para ello conforman los
conceptos de debido proceso a los que nos estamos refiriendo. Ello, máxime si
como hemos indicado líneas arriba al concepto original del due process of law
no distingue el proceso al cual resulta aplicable en cada caso concreto.

Por otro lado, el debido proceso en sede administrativa puede justificarse

mediante una lógica funcional. La falta de reconocimiento del citado derecho
abre las puertas a la arbitrariedad en el ejercicio de las facultades inherentes a
la Administración Pública y la posibilidad que en dicho ejercicio se vulneren
derechos de los particulares, sin que haya un plausible control para ello75.El
concepto de equilibrio entre intereses particulares y el interés general que hemos
referido líneas arriba queda por completo desvirtuado.

En sentencias relativamente recientes, el Tribunal ha estado haciendo referencia,

por lo menos en forma limitada, al artículo 3 de la Constitución Peruana de 1993
para justificar el derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa.
En consecuencia, hoy en día existe una utilización más explícita de dicho
precepto constitucional para justificar la ampliación de la aplicación del derecho
al debido proceso en sede administrativa incluso antes de su consagración
legal76.

5.4. El componente sustantivo

Es evidente además que existe definitivamente un componente sustantivo en el

debido proceso en sede administrativa. En sede administrativa es necesario

74
CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. En: GUTIERREZ, Walter (Dir) – La Constitución
Comenta. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, pp.324 y 325
75
GUZMAN NAPURI, Christian. El debido proceso en sede administrativa en a jurisprudencia y la
doctrina peruana. ¿Hoy en ella todavía puede discutirse la pertinencia del mismo? En: lus et varitas,
N.°22. Lima: PUCP, 2001, p. 344.
76
OCHOA CARDICH, César. Op. cit., pp. 68-75.
también que se emita una resolución justa. Cuando hacernos referencia a una
resolución justa en particular queremos decir que esta decisión no podrá ser
arbitraria. Ello implica, en consecuencia, que la citada decisión se sustenta en
una aplicación de la norma jurídica vigente a los supuestos de hecho del caso
concreto77.

Lo señalado en el párrafo precedente significa además que el acto administrativo

se emite, no en uso de facultades discrecionales, sino en uso de facultades
regladas y predeterminadas de la Administración Pública. Ello se encuentra
corroborado inclusive por la propia jurisprudencia peruana, que ha señalado
claramente que una decisión administrativa no puede responder a criterios
absolutamente discrecionales, pues debe ponerse contextos y situaciones al
emitirse el acto resolutivo.

Ahora bien, cuando nos referimos a actividad discrecional describimos aquella

que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que la regulen.
Las facultades discrecionales le permiten al órgano administrativo cierta libertad
para elegir entre uno y otro curso de acción, o para hacer una cosa de una u otra
forma78. Lla necesidad de permitirle a la Administración Pública cierta actividad
discrecional deriva, en principio, de la circunstancia de que es imposible para el
legislador tener una visión exacta de los elementos concretos que, al menos en
parte y en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisión administrativa.

Sin embargo, el primer cuestionamiento a la existencia de dichas facultades, es

que, por definición, las mismas se encuentran libres de todo control, en especial,
judicial. La razón de ser del principio de legalidad reside precisamente en el
control de la arbitrariedad estatal. El reconocimiento del debido proceso
sustantivo en sede administrativa permite conjurar en forma más eficiente el
riesgo de un comportamiento de la Administración que puede resultar
formalmente ajustado a derecho –con lo cual podríamos encontrarnos ante el
cumplimiento de preceptos propios del debido proceso formal- pero que en
realidad vulnera derechos fundamentales, que poseen una posición preferente
respecto a intereses, principio o metas que no sean derechos
constitucionalmente consagrados, tengan naturaleza individual o colectiva.

Por otro lado, al obedecer el acto discrecional a una decisión que no se

encuentra regulada expresamente por la norma legal, la judicatura carecería de
parámetros para determinar si la decisión de la administración resulta ser justa
o no. La existencia del debido proceso sustantivo en sede administrativa -que
se encuentra reconocido por la doctrina y jurisprudencia peruana, como ya lo

77
BUSTAMANTE, Reynaldo. Op. cit., p.42.
78
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Madrid:
Civitas, p. 444.
hemos indicado- permite a la judicatura tener parámetros más o menos objetivos
para evaluar el comportamiento de la administración pública.

6. El principio de impulso de oficio

El principio de impulso de oficio – o de oficialidad, según parte de la doctrina –

implica que las autoridades administrativas deben dirigir e impulsar de oficio el
procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten
convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias79.
La continuidad del procedimiento no depende del administrativo, sino de la
autoridad administrativa. Dicho principio, que es congruente con la doctrina y el
derecho comparado80, tiene su origen en el carácter inquisitorial o inquisitivo del
procedimiento administrativo que a su vez se origina en la concepción de interés
general que anima a la Administración Pública81. La satisfacción de dicho interés
se da de manera directa a través de la tramitación del procedimiento82, sea cual
sea la naturaleza del mismo, y que siempre es dirigido por la autoridad
administrativa.

La norma señala que la autoridad competente, aun sin pedido de parte, debe
promover toda actuación que fuese necesaria para su tramitación, así como
superar cualquier obstáculo que se oponga a la regular tramitación del
procedimiento. Además, deberá determinar la norma aplicable al caso aun
cuando no haya sido invocada o fuere errónea la cita legal, de manera similar a
lo que ocurre en sede judicial; así como evitar el entorpecimiento o demora a
causa de diligencias innecesarias o meramente formales, adoptando las
medidas oportunas para eliminar cualquier irregularidad producida83.

6.1. Contenido del principio de Impulso de oficio

En consecuencia, la autoridad administrativa a quien toca decidir sobre el trámite

del recuso puede y debe adoptar las medidas que sean necesarias para la
adecuada impulsión del procedimiento, y para la averiguación de los hechos
reales, sin necesidad de acción directa de los particulares más allá de la
presentación de la solicitud inicial y el cumplimiento de las obligaciones propias
del procedimiento. La Administración debe llegar a la resolución final sin
necesidad del impulso de ninguno de los particulares involucrados en el
procedimiento84.

79
Artículo IV, inciso 1, literal 1.3 del Título Preliminar de la LEY 27444
80
SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Madrid: Centro de Estudios
Remón Areces, 2000, p. 81.
81
PAREJO ALFONSO, Luciano y otros. Manual de derecho administrativo. Barcelona: Ariel, 1998, Parte
General, PP- 562 Y 563.
82
MORON URBINA, Juan Carlos. Op. cit., p. 69.
83
MORON URBINA, Juan Carlos. Op. cit., p. 69.
84
GARCIA DE ENTERRA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Remón. Op. cit., p. 463.
La autoridad administrativa debe también decidir la apertura a prueba del
expediente en los casos en que ello sea oportuno y ordenar la actuación de las
pruebas que considere pertinentes 85 .Por iguales razones deberá pedir los
informes y dictámenes que sean convenientes para la resolución del caso. En
general, los actos de instrucción dentro del procedimiento administrativo deben
realizarse de oficio. Finalmente, deberá remover los obstáculos que impiden una
tramitación debida del procedimiento.

Asimismo, el Impulso de oficio es un componente esencial del debido proceso

en sede administrativa, al permitir la tramitación adecuada y eficiente de los
procedimientos, en beneficio de los administrados. Además, permite generar
celeridad en la tramitación de los procedimientos, formando parte de la necesaria
racionalización de la Administración Pública.

Finalmente es preciso tener en cuenta que existen ciertas actuaciones que

dependen de la acción directa del administrado –como podrían ser los supuestos
de abandono del procedimiento y, a su vez, ciertas situaciones en las cuales la
Administración no puede actuar de oficio, en situaciones si la iniciación del
procedimiento opera por interés únicamente del administrado en el caso de los
procedimientos iniciados a pedido de parte.

7. El principio de razonabilidad

El principio de razonabilidad implica que las decisiones de la autoridad

administrativa, cuando crean obligaciones, califiquen infracciones, imponga
sanciones, o establezcan restricciones a los administrados – es decir, respecto
a las denominaciones actos de gravamen-, deben adaptarse dentro de los límites
de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a
emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo
estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido86.

La razonabilidad, en sentido estricto, implica que los fines perseguidos por la

limitación a los intereses de los administrados sean válidos y legítimos en un
Estado de Derecho. Si los fines de dichos actos de gravamen tienen por finalidad
justificar un comportamiento arbitrario, autoritario o discriminatorio por parte de
Administración Pública es evidente que la misma viola el principio de preferencia
por los derechos fundamentales y deviene en inconstitucional.

7.1. El principio de proporcionalidad

Ahora bien, el principio de razonabilidad tal como está definido por la Ley 27444
implica en su contenido al principio de proporcionalidad, que a su vez está
conformado por tres criterios, idoneidad, necesidad y ponderación. En primer
lugar, es necesario que la afectación a los intereses del administrado se

85
COMADIRA, Julio R. Derecho Administrativo. Buenos Aires: Abetedo-Perrol, 1906. P_ 129.
8686
Artículo IV, inciso 1, literal 1.4 del Título Preliminar de la Ley 27444.
encuentre dirigida al fin perseguido por la medida. Se requiere en segundo lugar
que, ante varias posibilidades de limitación, la Administración Pública escoja
aquella que sea menos gravosa respecto del derecho fundamental a limitar87. Es
necesario, finalmente, que el grado de afectación al derecho se encuentre acorde
con el nivel de obtención de la finalidad perseguida con la limitación 88 ;
concepción esta última que es enteramente consistente con el sustento racional
del principio de preferencia por los derechos fundamentales, puesto que permite
que el juzgador –que es el que define cuando nos encontramos ante una
limitación válida- realice un análisis en términos de costo beneficio para verificar
la referida proporcionalidad.

Lo que ocurre es que el principio de proporcionalidad debe cumplir con el

principio del óptimo de Pareto. Wilfredo Pareto, economista italiano, ha definido
la generación de una mejora en el bienestar social, y en consecuencia la
obtención de eficiencia. Como una situación que se origina si no se reduce el
bienetar individual y por lo menos mejora un individuo, con relación a la situación
inicial, mejorando la sociedad en su conjunto89.La eficiencia de Pareto recusa
entonces el utilitarismo social, que permite la obtención de bienestar social
mediando el sacrificio de determinados sujetos. La restricción del derecho
fundamental por parte de la administración Pública debe generar un bienestar
mayor a la sociedad en su conjunto, sin perjudicar a ninguno de los individuos.

7.2. La importancia de estos principios

Este principio es en realidad un importante componente del derecho al debido

proceso en sede administrativa, al nivel de lo que se denomina debido proceso
sustantivo, como ya lo hemos indicado anteriormente. Este implica que las
resoluciones que se emitan deben seguir criterios mínimos de proporcionalidad
y razonabilidad, a fin de que la resolución que se emita sea intrínsecamente justa.

87
MENDOZA ESCALANTE, Mijaíl. Intensidad de la intervención o afectación de derechos fundamentales
y principio de proporcionalidad. En: Revista Jurídica, Tomo 80. Lima: Gaceta Jurídica, 2007, p. 17
88
Expediente N.° 2235-2004-M’TC, Sentencia de fecha 18 de febrero de 2005:
“(…) Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitada satisfaga los
subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido escrito. El principio de idoneidad
comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales deber ser Idónea para fomentar un
objetivo constitucional legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitada
y el objetivo constitucional legítimo que se persigue alcanzar con aquél.
A su vez, en et Fund. Jur. W 109 de la STC N.° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal afirmó que el principio de
necesidad impone al legislador adoptar, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin
perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se limita. Como tal, presupone la
existencia de una adversidad de alternativas todas aptas para conseguir el mismo fin, debiendo ser la
escogida por el legislador aquella que genera menos aflicción sobre el derecho fundamental (…)”.
Asimismo, en la misma Sentencia 0050-2004-AI/TC, este Tribunal destacó que de acuerdo con el
principio de proporcionalidad, strictu sunse, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea
legítima, el grado de realización del objetivo de ésta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional
al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la
realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental (Fund.Jur.N°
109)”
89
KAFKA, Folke. Teoría Económica. Lima: Universidad del Pacífico, 1994, pp. 730 y 731.
Reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano ha establecido la
aplicación de este principio al ámbito del procedimiento administrativo aun antes
de haberse incorporado en la Ley de Procedimiento Administrativo General.

A su vez, el principio de razonabilidad en sentido estricto y el principio de

proporcionalidad implican una restricción adicional a la discrecionalidad
atribuible a la Administración Pública y evita, en consecuencia, la posibilidad de
emisión de resoluciones arbitrarias o injustas, que puedan vulnerar derechos
fundamentales del administrado. Esto se hace evidente en los procedimientos
administrativos sancionadores en los cuales la autoridad administrativa goza de
cierto margen de acción para poder determinar la sanción a aplicar ante una
infracción determinada, margen que no debe aplicar su uso indebido por las
entidades administrativas.

8. El principio de imparcialidad

El principio de imparcialidad es un resultado directo de la aplicación en sede

administrativa del mandato de igualdad material o de no discriminación,
contenido con la Norma Constitucional 90 . Dicho mandato establece que
únicamente puede establecerse diferencias entre las perdonad derivadas de
criterios objetivos y motivos razonables. Evidentemente, la administración solo
puede establecer tratamientos desiguales en circunstancias objetivamente
diferentes. Dicho principio es también un componente del derecho al debido
proceso en sede administrativa; y cuando es aplicado al procedimiento
administrativo, establece que las autoridades administrativas, otorgándoles
tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al
ordenamiento jurídico y con atención al interés general 91 . La administración
pública, no obstante ser Juez y parte en la mayoría de los casos, actúa
objetivamente, resolviendo a favor del administrado cuando ello es procedente.
Aun cuando la Administración es supuesta representante del interés general, ello
no la autoriza a tener preponderancia procesal respecto del administrado. Este
principio origina evidentes tensiones. Las mismas que tienen diversa intensidad
dependiendo del procesamiento del cual se trate92. Sin embargo, la aplicación
del principio de imparcialidad debe ser la misma en cualquier procedimiento, sea
este de oficio o a pedido de parte, sea general o especial. Asimismo, la
Administración Pública otorga el mismo tratamiento a todos los administrativos,
sin favorecer a algunos de ellos por encima de los otros, en particular si todos o
algunos de ellos tienen interese contrapuestos en el procedimiento
administrativo. Esto se hace evidente en el ámbito de los procedimientos trilateral,

90
Constitución Política del Perú de 1993:
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquier índole (…)”.
91
Artículo IV, inciso 1, literal 1.5 del Título Preliminar de la Ley 27444.
92
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ TOMAS, Ramón. Op. Cit., p. 467
en el cual la imparcialidad de la Administración se enmarca en obtener, a través
de la determinación de la verdad material, cual es el administrado que tiene la
razón en la controversia suscitada, sin desconocer evidentemente el interés
general.

8.1. IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

Además, es preciso señalar que el principio que venimos describiendo permite

a su vez reducirla cantidad de pretensiones administrativas que llegan al ámbito
jurisdiccional, al obligar a la administración a emitir sus decisiones motivándolas
sobre bases objetivas, respetando los derechos de los administrados que son
parte del procedimiento. El principio de imparcialidad se convierte entonces en
un principio de eficiencia en el funcionamiento de los entes administrativos.

Finalmente, el principio de imparcialidad es aplicable de manera directa también

al funcionario público individualmente considerando, puesto que éste no puede
contraponer su interés personal al de los administrados ni al interés general.
Como lo hemos señalado líneas arriba, el funcionario o servidor público sigue
siendo un ser racional, qué busca maximizar los beneficios de su cargo. Esta
dimensión del principio de imparcialidad justifica instituciones como la abstención
y su correlato- discutible en el derecho peruano, pero existe en el derecho
comparado- conocido como recusación93.

9. EL PRINCIPIO DE INFORMALISMO

El principio de informalismo establece que las normas de procedimiento deben

ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las
pretensiones de los administrativos, de modo que sus derechos e intereses no
sean afectados por la exigencia de aspectos formales que pueden ser
subsanados dentro del procedimiento94.

Este principio establece en realidad una presunción a favor del administrado,

para protegerlo de la mera forma o el rito, propia del procedimiento administrativo
tradicional. En primer lugar, implica una aplicación el principio de in dubio pro
actione propio del derecho comparado, que establece la interpretación más
favorable al ejercicio del derecho de petición administrativa por parte del
administrado a fin de asegurar la decisión sobre el fondo del asunto 95. es decir,
en caso de duda respecto a la procedencia de una solicitud del administrado, o
respecto a la continuidad de un procedimiento determinado, la autoridad

93
MORON URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 71.
94
Artículo IV, inciso 1, literal 1.6 del Título Preliminar de la Ley N.º 27444
95
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomas Ramón. Op. cit., p_461.
administrativa prefiere darle trámite. Puede considerarse incluso que el principio
de informalismo surge de la concepción de administrado corno colaborador de la
administración en la obtención del bien común96.

Es claro, además, que este principio pretende que lo sustantivo prevalezca sobre
las formas. Hoy en día el procedimiento administrativo no se concibe como un
mecanismo que desincentive su seguimiento a fin de obtener la resolución final
sino más bien como un trámite organizado que permita obtener el resultado con
el mayor respeto a los derechos de los administrados. Ejemplos de lo antes
indicado los podemos encontrar en la existencia de requisitos mínimos para la
presentación de escritos, la subsanación documental en general, la corrección
de los errores cometidos por el administrativo al calificar recursos realizada por
la Administración, la posibilidad de presentar sucedáneos de medios probatorios,
la necesidad de resolución expresa para establecer el abandono97 y otros más
en Ley de Procedimiento Administrativo General.

Asimismo, un elemento de particular importancia que debernos tener en cuenta

es que el principio que señalamos solo puede ser invocado a favor de los
Administrados, pero nunca a favor de la Administración, la misma que debe
actuar ajustada a la Ley, al amparo de los principios de legalidad y de debido
procedimiento98. Interpretación distinta permitiría a la autoridad administrativa
eludir formalidades a fin de generar situaciones arbitrarias.

La limitación a este principio reside en que la excusa a la formalidad no afecte

derechos de terceros o el interés general. El problema en este aspecto reside en
el hecho de que la entidad encargada de determinar cuando existía afectación a
los derechos de terceros, y en especial, al interés general, es la propia
administración, lo cual eleva su margen de discrecionalidad, pudiendo impedir el
ejercicio del principio antes referido.

10. Principio de presunción de veracidad

El principio de presunción de veracidad señala que, en la tramitación del

procedimiento, se presume que los documentos presentados y las declaraciones
formuladas por los administrados en la forma prescrita por la Ley, responden a
la verdad de los hechos que ellos afirman99. Se presume entonces la veracidad
de lo afirmado por el particular.

De esta manera, se traslada al administrado la responsabilidad respecto a la

verificación previa de la veracidad de la documentación, se libera a la
Administración de una parte sustancial de la carga que genera dicha verificación
y a la vez se facilita a los particulares la interacción con la autoridad

96
COMADIRA, Julio R. Op. cit., p. 133
97
OCHOA CARDICH, César. Op. cit., p. 46.
98
MORON URBINA, Juan Carlos. Op. cit., p. 74.
99
Artículo IV, inciso 1, literal 1.7 del Título Preliminar de la Ley 27444.
administrativa100. El efecto procesal generado consiste en la asignación de la
carga fe la prueba de la invalidez de la documentación a la administración en
favor del administrado. Se debe señalar, sin embargo, que está presunción
evidentemente admite prueba en contrario, configurándose corno una
presunción legal relativa.

Este principio es una componente de la denominación simplificación

administrativa, por la cual se pretende que los trámites administrativos sean más
sencillos para la Administración, y en especial, para el administrado y se le
permita a éste acceder con mayor facilidad a la obtención de pronunciamiento
por parte de la Administración. A su vez, dicha facilidad se traduce en una mayor
tutela de los derechos fundamentales de los administrados y en un mayor
desarrollo económico. En tal sentido, el principio de presunción de veracidad no
resulta ser ninguna novedad, pues ya se encontraba plasmada en el artículo 2
de la denominada Ley de Simplificación Administrativo General, que se subsume.

Ahora bien, la manera como la administración cautela el interés público es a

través de la llamada fiscalización posterior, típico procedimiento de oficio, que
opera al azar a través del sistema de muestreo y que siempre posterior al propio
procedimiento administrativo. Si el administrado ha empleado documentación
falsa o fraudulenta se procederá a declarar la nulidad de la resolución emitida sin
perjuicio de la imposición de la multa respectiva y la comunicación al ministerio
Público para el Inicio de la acción penal correspondiente. La fiscalización
posterior también se encontraba regulada expresamente por la Ley de
Simplificación Administrativa y permite generar mayor eficiencia en el accionar
de la Administración Pública, corno veremos más adelante.

11. PRINCIPIO DE CONDUCTA PROCEDIMENTAL

el principio de conducta procedimental indica que los sujetos que intervienen en

un procedimiento administrativo sean los administrados, y la propia autoridad
administrativa, deben realizar sus respectivos actos procedimentales guiados
por el respeto mutuo, la colaboración y, en especial, la buena fe101. Ello implica
la existencia y reconocimiento de los derechos a favor del administrado, pero
también la imposición de deberes en relación con su actuación en el
procedimiento.

En este punto, la Ley señala que ningún acto del procedimiento administrativo
puede ser interpretado de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena
fe procesal. El principio de buena fe en las relaciones admirativas ha tenido cierto
éxito en los últimos tiempos. De hecho, implica que la Administración no podrá

100
INSTITUTO LIBERTAD Y DEMOCRACIA La Simplificación Administrativa. Primer paso hacia la
desburocratización. Lima: ILD, 1990, p. 34.
101
Articulo IV, inciso 1, literal 1.8. del titulo preliminar de la Ley 27444.
exigirle al administrado más allá de lo estrictamente indispensable para la
realización de los fines públicos102.

El principio de conducta procedimental es en realidad un principio que resulta

aplicable a gran parte del ordenamiento jurídico y que aparece para cautelar el
adecuado funcionamiento de los procedimientos en general. A su vez, pretende
asegurar la confianza de las partes en la conducta adecuada de la otra. Ello
evidentemente incluye también a la Administración Pública, puesto que se
permite al administrativo confiar en que la Administración resolverá conforme a
derecho.

12. Principio en el procedimiento administrativo

El principio de celeridad establece que quienes participan en el procedimiento

deben guiar su actuación en la tramitación con la máxima dinámica posible,
evitando actuaciones procesales que dificulten su tramitación o constituyan
meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en un tiempo razonable 103. A
este nivel guarda íntima relación con el derecho al plazo razonable, elemento
que forma parte del debido procedimiento administrativo, y en consecuencia, del
debido proceso.

El principio antes indicado se establece directamente a favor del administrado, a

fin de asegurar la satisfacción del derecho de petición administrativa,
constitucionalmente consagrado. Lo que ocurre es que la obligación de resolver
en le plazo previamente establecido forma parte del derecho petición, como fluye
claramente de la norma constitucional 104 puesto que si la respuesta a lo
solicitado no ocurre dentro del plazo dicho derecho se encontraría desvirtuado105.
Es también por esta razón que, ante la inactividad de la autoridad administrativa,
se establece un mecanismo paliativo que es el silencio administrativo.

A su vez, el principio de celeridad conforma un principio más amplio, el de

economía procesal, es mismo que implica el ahorra de costos en términos de
tiempo, dinero y esfuerzo en el tramite de los procedimientos admirativos. Si bien

102
PALOMAR OLMEDA, Álvaro. Los Principios de IB actividad administrativa y las relaciones entre las
Administraciones. En: Documentación Administración N° 254 Y 255. Madrid: Ministerio para la
Administraciones Públicas. Instituto Nacional de Administración Pública, 1999, p. 63.
103
Artículo IV, inciso 1, literal 1.9 del Título Preliminar de la Ley 27444.
104
Constitución Política del Perú de 1993:
“Artículo 2.- toda persona tiene derecho:
20. a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que
esta obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo
responsabilidad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional solo puede ejercer individualmente el
derecho de petición (…)”.
105
LUNA CERVANTES, Eduardo. El derecho de petición. En: GUTIERREZ, Walter (dir.). Op. Cit., P. 195 y
196.
este último principio no se encuentra señalado expresamente en la Ley, su
empleo no puede ser desconocido por los funcionarios administrativos.

Es necesario señalar que el citado principio de celeridad no releva a las

autoridades administrativas de hacer efectivo respeto al debido procedimiento
en las diversas actuaciones que se realizan – principio este ultimo de medular
importancia en el derecho administrativo, como ya hemos visto ni le permite
vulnerar el ordenamiento jurídico106.

13. Principio de eficacia107

el principio de eficacia señala que los sujetos del procedimiento administrativo

deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental,
sobre aquellos formalismos que no incidan en su validez, que no determinen
aspectos importantes en la decisión final, que no disminuyan las garantías del
procedimiento, ni causen indefensión en los administrados.

Por ello, este principio debe emplearse e invocarse de manera conjunta con el
de informalismo, no obstante que este ultimo es susceptible de aplicación de
manera más inmediata. Al igual que dicho principio el de eficacia pretende
proteger al administrado de los excesivos formalismos de los procedimientos,
mejorar la gestión administrativa y considerar al administrado como un
colaborador dentro del procedimiento fin de obtener el resultado más acorde con
el bien común.

Como consecuencia directa, de lo antes indicado es deber de las autoridades

velar por la eficacia de las actuaciones procedimentales, procurando la
simplificación en sus trámites, sin más formalidades que las esenciales para
garantizar el respeto por los derechos de los administrados o para propiciar
certeza en las actuaciones108; lo cual implica que la eficacia puede configurarse
también como un derecho de los administrados en el procedimiento
administrativo.

Así mismo, el referido principio menciona que en todos los supuestos que
aplicación del mismo, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades
no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será
una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de
este principio. Y es que, si bien el procedimiento admirativo no puede ser un
obstáculo para la obtención de fines públicos; la ilegalidad del procedimiento en
buena cuenta, resulta ser abiertamente ineficaz109, puesto que puede generar,
en ultima instancia, la invalides del acto final a emitirse.

106
MORON URBINA, Juan Carlos. Op. Cit, P. 79.
107
Artículo IV, inciso 1, literal 1.10 del Título Preliminar de la Ley 27444.
108
Artículo 75 inciso 7 de la Ley 27444.
109
CAMODIRA, Julio R. Op. Cit., P. 139.
14. Principio de verdad material

El principio de verdad material, indica que en el procedimiento, la autoridad

administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de
motivo para sus respectivas decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las
medidas probatorias necesarias autorizadas por la Ley, aún cuando no hayan
sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas110.

Y es que la Administración no debe de contentarse con lo aportado por el

administrado, sino que debe actuar, aun de oficio, para obtener otras pruebas y
para averiguar los hechos que hagan a la búsqueda de la verdad material u
objetiva, ya que en materia de procedimiento administrativo la verdad material
prima sobre la verdad formal. Ello conlleva un principio de especial importancia
en el ámbito de la actividad probatoria que es la oficialidad de la prueba, por la
cual la Administración posee la carga de la prueba de los hechos alegados o
materia de controversia. A menos que considere que basta con las pruebas
aportadas y ofrecidas por el administrador111.

La verdad material implica que, en el momento de la correspondiente toma de

decisiones, la Administración debe remitirse a los hechos, independientemente
de lo alegado o probado por el particular 112. Esto diferencia al procedimiento
administrativo del proceso civil, donde el juez debe ajustarse a las pruebas
aportadas por las partes, siendo estas el único fundamento de la sentencia
tratándose, por tanto, de una verdad formal. En el proceso judicial, en
consecuencia, Juez puede basarse en indicios o presunciones, atribución que
no posee el funcionario administrativo.

El principio de verdad material parte de la concepción publicista o inquisitiva del

procedimiento admirativa, considerando que la entidad administrativa no solo
debe cautelar el interés de los interesados, sino también el interés común. Por
ello se distingue claramente de la concepción de verdad formal propia más bien
del proceso judicial, en donde la búsqueda del interés general es indirecta, a
través de la solución de conflicto o la corrección de la incertidumbre jurídica:

14. 1. El caso particular de los procedimientos trilaterales

No obstante lo indicado anteriormente, la Ley de Procedimiento Administrativo

General señala que, en el caso de procedimiento trilaterales, la autoridad
administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la
verdad de los hechos que los son propuestos por las partes, sin que ello
signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a estas 113. Ello
implica que la carga de la prueba le corresponda en principio a las partes, dada

110
Artículo IV, inciso 1 literal 1.11 del Título Preliminar de la Ley 27444.
111
MORON URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., P.453 y 454.
112
COMADIRA, Julio R. Op. Cit., el/. P. 127.
113
Artículo IV, inciso 1, literal 1.11, segundo párrafo, del Titulo Preliminar de la Ley 27444.
la especial naturaleza híbrida de procedimiento trilateral, que a veces se muestra
entendida entre el proceso judicial y el procedimiento administrativo.

Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ofrecer dicha facultad

cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público. Pero,
en la práctica resulta sumamente difícil discernir cuando nos encontramos ante
un procedimiento trilateral que extraño interés público, dada la naturaleza
especialmente indeterminada del principio antedicho. Desafortunadamente, la
ausencia de criterio materiales para determinar el grado de interés público
involucrado deja a discreción de la autoridad el empleo de principio de verdad
material.

15. Principio de participación

El principio de participación señala que las autoridades deben brindar las

condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información
que administren, sin expresión de causa, a excepción de aquellas que afectan la
intimidad personal, de las vinculadas a la seguridad nacional o las que
expresamente sean excluidas por la ley. Este acceso permite a los administrados
fiscalizar el funcionamiento de las entidades administrativas, de conformidad con
lo establecido en la Constitución114; constituyendo un efectivo mecanismo de
control ciudadano de la Administración Pública.

Las normas que regulan el derecho al acceso a la información pública tienen por
finalidad asegurar la transparencia del funcionamiento de la Administración
Pública, de lo que ha dado a llamar derecho a la transparencia en el derecho
comparado 115 . Y es que detrás de la concepción de transparencia existen
preocupaciones diversas, como una mejor garantía de las libertades públicas, en
especial las relativas a la defensa del particular; la mejora de las relaciones entre
administración y administrados116; el refuerzo del control de la administración por
parte de los particulares y el Poder Judicial, entre otras.

114
Constitución Política del Perú de 193:
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
5_A solicitar sin expresión de causa la información que requiere a recibirla de cualquier entidad pública,
en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la
intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reseña tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del fiscal de la nación o de
una comisión investigadora del congreso con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado
(…)”.
115
JEGOUZO, Ives. El derecho a la transparencia administrativa: el acceso de los administrados a los
documentos administrativos. En: Documentación Administrativa, N.° 239. Madrid: Ministerio para la
Administraciones Públicas. Instituto Nacional de Administración Pública, 1994, pp. 11 y siguientes. Para
el caso portugués: CUETO PEREZ, Miriam. Los derechos de los ciudadanos en el código de procedimiento
administrativo portugués. En: Revista de Administración Pública, N.° 140. Madrid: Centros de Estudios
Constitucionales, 1996, p. 362.
116
JEGOUZO, Ives. Op. cit., p. 12.
Por otro lado, el principio de participación implica la extensión de las
posibilidades de intervención de los administrados y de sus representantes en
aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema
que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación
de opinión 117 . Esta es la justificación de mecanismos como las audiencias
públicas o el periodo de información públicas, regulados por la Ley del
Procedimiento Administrativo General.

Estos conceptos se originan en realidad en el derecho fundamental consagrado

por el numeral 17 del artículo 2 de la Constitución Política, el mismo que
preceptúa que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o
asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación, lo cual
permite en buena cuenta participar también en las decisiones administrativas
que correspondan118.

15.1. Importancia de este principio

La amplia intervención del administrado en el procedimiento administrativo le

permite influir de manera directa en el resultado del mismo, es decir, en la
producción de actos administrativos 119 . En el caso de procedimientos
administrativos en los cuales se involucren intereses difusos o colectivos la
participación de amplía sustancialmente, permitiendo la actuación de aquellos
administrados que lo consideran conveniente.

El principio de participación permite que sea posible una eficaz protección a los
derechos de los administrados, dada su colaboración en los procedimientos, en
especial los que implica interés directo. La regulación de la participación de los
administrados, entonces, se convierte en un concepto fundamental del derecho
del procedimiento administrativo120. La participación permite, en buena cuenta,
la democratización de las decisiones públicas y la obtención de legitimidad de
las mismas.

16. Principio de simplicidad

El principio de simplicidad indica que los trámites establecidos por la autoridad

administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad
innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y
proporcionales a los fines que se persigue cumplir 121 . Este principio es

117
Artículo IV, inciso 1, literal 1.12 del Título Preliminar de la Ley 27444
118
USLENGHJ, Alejandro J. Audiencias públicas. En: Procedimiento Administrativo. Jornadas organizadas
por la Universidad Austral. Facultas de Derecho. Buenos Aires: Ciencias de la Administración, 1998, pp.
296 y 297. DANOS ORDOÑEZ, Jorge. La Participación ciudadana en el ejercicio de funciones
administrativas en el Perú. En: Estudios en Homenaje a Don Jorge Fernández Ruiz. México: UNAM, 2005,
pp. 147 y 148.
119
OCHOA CARDICH, César. Op. cit., p. 56.
120
GARICA DE ENTERRIA. Op. cit., p. 439.
121
Artículo IV, inciso 1, literal 1.13 del Título Preliminar de la Ley 27444
equivalente al de no agravación, que es propio de ordenamientos como el italiano
o el español, por lo cual no se debe imponer cargas superfluas s los
administrados122.

Este principio pretende también asegurar la simplificación de los trámites

administrativos, a fin de cautelar el derecho de petición de los administrados,
pero también para fomentar el desarrollo económico. Se dirige además a reducir
el costo que debe incurrir el administrado –en términos de tiempo, dinero y
esfuerzo- para llevar adelante los procedimientos administrativos. A esto la
doctrina denomina economía procesal.

Lo que ocurre es que la dificultad en la tramitación de los procedimientos genera

dificultades innecesarias para el acceso de los particulares al mercado-
denominados barreras burocráticas-, las mismas que impiden un crecimiento
económico adecuado. Elementos que hacen patente este principio estriba en la
prohibición de solicitar documentos innecesarios por parte de la Administración,
el establecimiento de reglas para la determinación de tasas, la existencia de
parámetros para la actuación de medios probatorios, entre otros.

En consecuencia, toda complejidad innecesaria debe ser eliminada por parte de

las entidades y el procedimiento debe orientarse a ser poco costoso, no sólo
para la Administración Pública sino para el ciudadano. El Estado ha incurrido
reiteradamente en el error de considerar que los requisitos, en tanto exigidos al
ciudadano, y por ende, sin irrogar gasto al Estado, son baratos. Dichos requisitos
podrían estar incorporando gastos significativos a los ciudadanos, incluso
mayores a los que el Estado pretende ahorrarse, sin tomar en cuenta que la
existencia de trámites engorrosos genera también costos organizativos 123 .
Además, los gastos que se trasladan a los ciudadanos deber ser racionales, es
decir, que los medios utilizados como exigencia guarden proporcionalidad con
los fines que se persigue cumplir con ellos124.

17. Principio de uniformidad en el procedimiento administrativo

El principio de uniformidad, propio también de los mecanismos de simplificación

administrativa, señala que la autoridad administrativa deberá establecer
requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a
los principios generales no serán convertidas en regla general. El principio
implica entonces que toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos
debidamente sustentados125.

122
MASUCCI, Alfonso. Apuntes reconstructivos de la Ley sobre el Procedimiento Administrativo en Italia.
En: Documentación Administrativa N° 248-249. Madrid: Ministerio para la Administraciones Públicas.
Instituto Nacional de Administración Pública, 1997, p. 315.
123
INSTITUTO LIBERTAD Y DEMOCRACIA. Op. cit., p. 35.
124
MORON URBINA, Juan Carlos. Op. cit., p. 84.
125
Artículo IV, inciso 1, literal 1.14 del Título Preliminar de la Ley 27444.
Este principio es una evidente limitación a las facultades discrecionales de la
Administración de crear procedimientos administrativos especiales a través del
llamado Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA). Es claro, en
consecuencia, que los TUPA deben ser usados para consolidar procedimientos
y no para crear nuevos trámites, constituyendo fundamentalmente un
instrumento informativo y no propiamente normativo.

Lo antes señalado está ligado al hecho ineludible de que el procedimiento

general establecido por la Ley sirve de marco para la creación de dichos
procedimientos, los mismos que deberán ceñirse a lo establecido por la norma126,
a lo que debe agregarse que los procedimientos administrativos especiales solo
pueden crearse por ley.

De esta manera, el administrado puede tramitar de manera eficaz los

procedimientos administrativos que estime pertinentes, al menor costo posible,
lo que redunda en una mejor tutela de sus derechos, como lo hemos señalado
de manera reiterada en el presente trabajo.

Ahora bien, el principio de uniformidad no solamente beneficia al ciudadano sino

al Estado mismo, pues supone una utilización más eficiente y racional de sus
recursos, que son siempre escasos. En efecto, la unificación de trámites, la
utilización de formularios únicos o de requisitos comunes, significan ahorro en
tiempo, dinero y recursos humanos para las distintas entidades de la
Administración Pública. Así, los beneficios para el ciudadano y para la
Administración Pública son las dos caras de una misma moneda127.

18. Principio de predictibilidad

El principio de predictibilidad, elemento de particular importancia para la

simplificación de los trámites administrativos, establece que la autoridad
administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes
información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a
su inicio el administrado pueda tener una conciencia bastante certera d cuál será
el resultado final que se obtendrá128.

Pero además se requiere que la Administración Pública arroje resultados

predecibles, es decir conscientes entre sí. La administración no debe hacer
diferencias con razón de las personas – imparcialidad y neutralidad-, y los
ciudadanos deberían, al iniciar un trámite, tener una expectativa certera de cuál
será el resultado final que dicho procedimiento arrojará129.

126
MORON URBINA, Juan Carlos, Op. cit., p. 85.
127
AREA DE ESTUDIOS ECONOMICOS DEL INDECOPI. Impulsando la Simplificación Administrativa: Un
reto pendiente. Documento de Trabajo N° 002-2000, publicado el 10 de abril del 2000 en el Diario Oficial
El Peruano, p .23.
128
Artículo IV, inciso 1, literal 1.15 del Título Preliminar de la Ley 27444
129
AREA DE ESTUDIOS ECONOMICOS DEL INDECOPI. Op. cit., p. 23.
Es por ello que los actos administrativos deben ajustarse estrictamente al
ordenamiento jurídico, incluso a las normas administrativas emitidas por
autoridad. Asimismo los procedimientos administrativos deben someterse
necesariamente al TUPA de la entidad. Es por ello que el TUPA configura no
solo un medio para asegurar la legalidad del procedimiento administrativo, sino
también constituye un mecanismo de simplificación administrativa normativa130,
que pretende a su vez mayor seguridad jurídica y transparencia131.

Por otro lado, un elemento de particular importancia dentro de las fuentes del
derecho administrativo son los precedentes, que son muy relevantes para
asegurar el cumplimiento de este principio. Los precedentes administrativos se
constituyen respecto a resoluciones que resuelven casos particulares
interpretando de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación,
sea sustantiva o adjetiva, aplicable al procedimiento empleado por la entidad.
Ahora bien, dichos precedentes resultan de observancia obligatoria por la
entidad donde se siga el respectivo trámite, mientras dicha interpretación no sea
modificada. Dichos actos administrativos deben ser publicados conforme a las
reglas establecidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General132.

18. 1. Finalidad del principio de predictibilidad

El principio de predictibilidad tiene dos finalidades evidentes. La primera es la de

permitirle al administrativo poder determinar previamente el posible resultado de
un procedimiento, lo cual le permitirá elaborar los mecanismos de defensa más
adecuados para sus intereses. Ello evidentemente reduce los costos en los que
debe incurrir el administrado en la tramitación de sus procedimientos e incentiva
de manera inmediata el uso de mecanismos formales para la obtención de
beneficios.

Pero, por otro lado, el principio de predictibilidad permitirá desincentivar la

presentación de solicitudes sin mayor efectividad o legalidad, pues el
administrado podrá conocer con cierta certeza la inviabilidad de su petición
pudiendo decidirse por la abstención en el ejercicio de la misma. Esto a su vez
redundará también en una evidente reducción de costos organizativos en favor
de la Administración que tendrá que tramitar una menor cantidad de solicitudes.

19. Principio de privilegio de controles posteriores

El principio de privilegio de controles posteriores, correlato de los principios de

simplificación administrativa que hemos venido describiendo, señala que la

130
MARTIN RETORTILLO BAQUER, Sebastián. De la Simplificación de la Administración Pública. En:
Revista de Administración Pública, N° 147 Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 1998, pp. 10 y
siguientes.
131
CIERCO SIERA, Cesar – “La simplificación de los procedimientos administrativos en Italia”. En: Revista
de Administración Pública, N° 152. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 2000, p. 405.
132
Artículo VI, inciso1 del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
aplicación del llamado procedimiento de fiscalización posterior; reservándose la
autoridad administrativa el derecho de comprobar la veracidad de la información
presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y el hecho de aplicar
las sanciones pertinentes en caso de que la información presentada no sea
veraz 133 . El control posterior se privilegia respecto a otros mecanismos de
fiscalización, sea esta previa o simultánea.

Este principio es el resultado directo de la aplicación del principio de presunción

de veracidad, dado que el control se aplicará en forma posterior a la realización
del procedimiento. Ello implica además una reducción plausible de los
procedimientos administrativos de evaluación previa sujetos a silencio
administrativo negativo a favor de aquellos sujetos a silencio administrativo
positivo e incluso respecto a aquellos sujetos a aprobación automática.
Asimismo, permite preferir el empleo de sucedáneos documentales.

19.1. Aplicación del principio

La fiscalización posterior es el comprensible correlato de la existencia de

procedimientos de aprobación automática. Dado que se asume que la
documentación es veraz y se establece la asignación inmediata del derecho, la
Administración Pública, en mérito de consideraciones de interés público, debe
establecer mecanismos de fiscalización de la documentación presentada. Ello
permite además que el Estado no renuncie a su función fiscalizadora, sin que
ello perjudique a los administrados en la tramitación de los procedimientos
administrativos.

Lo indicado en el párrafo precedente no obsta para que no deba emplearse la

fiscalización posterior respecto a los procedimientos de evaluación previa, en
particular los sometidos a silencio administrativo positivo. Ello dado que la
presentación de documento y la información proporcionada por los
administrados dentro de los procedimientos de evaluación previa, también gozan
de presunción de veracidad, fundamentalmente cuando los mismos configuran
sucedáneos documentales, como veremos más adelante.

CAPÍTULO V

133
Artículo IV, inciso 1, literal 1.16 del Título Preliminar de la Ley 27444.
DELIMITACION JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL
ORDENAMIENTO PERUANO

SUB CAPITULO PRIMERO

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, RESULTADO DEL ESTADO DE DERECHO

CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO.

IV. LA EMERGENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO

CONSECUENCIA DE LA SEPARACIÓN DE PODERES.

Como bien podemos apreciar la presente lectura es fundamental para la correcta

comprensión, desarrollo y aplicación del derecho administrativo en el moderno
estado de derecho dando importancia la adecuada regulación jurídica para el
correcto funcionamiento de las organizaciones públicas en sus relaciones
jurídicas. En tanto este primer sub capítulo se refiere a aspectos introductorios
fundamentales sobre la administración pública, resaltando en particular la
dependencia de la administración pública contemporánea del nacimiento del
estado peruano.

El autor Antonio Abruña Puyol nos hace mención de que "la administración
pública nace del principio de separación de poderes con sus distintas
funciones" 134 135. Y que en el régimen antiguo no se podría asegurar su
existencia como tal. Y el surgimiento de la administración pública es surgimiento
de la unión de tres ideas fundamentales como son: la legalidad, la ley como
expresión de la voluntad, y la estructuración del estado en tres poderes los
cuales son el poder ejecutivo, legislativo y por último judicial.

La peculiar articulación del principio de la división de poderes se expresa en la

separación de poderes legislativos y el ejecutivo en base a la función que se
otorga de ejecución de la ley. Además, implica en el sistema francés la existencia
del poder ejecutivo (administración pública) poderoso, autónoma jurídicamente

134
Abruña Puyol, Antonio. Delimitación jurídica de la Administración Pública en
el Ordenamiento Peruano. primera edición, noviembre 2010. Editorial Palestra
Editores S.A.C. Lima-Perú, pág. 35.
respecto del poder judicial quien garantizara un control jurisdiccional de su
sometimiento a la ley.
Seguramente alguno o algunos elementos que hoy conforman la administración
pública pudieron estar presentes en instituciones del antiguo régimen, pero no
del modo o la manera en la que hoy esos elementos configuran en su conjunto
la administración pública que nace en el continente europeo con la revolución
francesa."135

V. SU CARACTERIZACIÓN BÁSICA COMO PODER PÚBLICO

SUBORDINARIO.

Antonio Abruña Puyol nos hace mención que "la administración pública en su
nacimiento se identifica con el poder ejecutivo en virtud del principio de
separación de poderes, y en específico tiene una función específica el cual es el
de ejecutar la ley"136. 137
La administración pública es por tanto una organización sometida a la ley que
tiene el propósito de la sustitución de la subjetividad y arbitrariedad del príncipe
por la voluntad general, objetiva, igualitaria y previsible que se expresa en la ley
en garantía de la libertad individual.
Para su mejor ejercicio de su función nos hace mención que la administración
posee la capacidad para reglamentarla mediante la expedición de normas
establecidas por la asamblea elegida por el pueblo con una representación
pluralista. También nos aclara que el sometimiento a la ley se manifiesta en el
control jurisdiccional que trata de garantizarlo.

“En la actualidad puede observarse que el consejo de Estado francés es una

institución que formalmente no es judicial pero prácticamente se realiza una labor
con las mismas características, manteniendo su independencia funcional del
resto de la administración pública”137. En síntesis, en 1845 se adopta el modelo
francés; la revolución de 1868 lo suprime; se restaura en 1875 y en 1888 se
judicializa parcialmente mediante un sistema llamado armónico con un tribunal
contencioso. administrativo compuesto por magistrados y letrados siendo la que
perdura hasta el momento y la que acoge nuestro ordenamiento peruano.
Concluyendo que el sometimiento de la administración al ordenamiento se
asegura mediante el control de la legalidad de su actuación, en primer lugar, en
sede administrativa y en última instancia por medio de la jurisdicción contencioso
administrativa.

135
ABRUÑA PUYOL, Antonio. Op. cit.pag. 37
136
Ibid, pág. 38
137
Ibid, pág. 38
VI. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO SU RELEVANCIA PARA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

3.1. El Estado en el ordenamiento comparado.

En el presente tema nos da a conocer que en el ordenamiento peruano el Estado

además de personalidad jurídica externa mantiene también personalidad jurídica
interna como otros autores niegan la personalidad jurídica interna del estado. Tal
es el caso de García de Enterría quien dio a conocer "su teoría del derecho
administrativo como un derecho estatutario. Afirmando que es la administración
pública quien posee personalidad jurídica. El parlamento por su parte es el
órgano del pueblo y el poder judicial, el juez es un órgano de derecho."138

Pues bien, los partidarios de la personalidad jurídica del estado sostienen que
internamente, en sus relaciones con los ciudadanos, es el estado quien tiene
personalidad jurídica. Es al estado a quien se atribuye la actuación de los
poderes constitucionales institucionalizados como instrumento de una
comunidad política superior soberana, que se constituyen por ello como órganos
de estado: como son el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial.

3.2. El Estado: persona jurídica en el ordenamiento peruano.

Nuestro derecho, como no podría ser de otra manera, reconoce al estado

peruano personalidad jurídica y dentro de él se inscriben con autonomía
reciproca los órganos de su pertenencia que no son otros que los poderes que
la constitución crea para realizar las funciones tipicas de un Estado de derecho.

Ciertamente, la constitución en ningún momento hace referencia explícita a que

el estado sea persona jurídica, pero hablar de él como sujeto de actuaciones,
deberes o potestades es reconocer esa condición.

CAPÍTULO VI

EL PROBLEMA DE LA DELIMITACION DEL CONCEPTO DE ADMINISTRACION

PÚBLICA EN LA DOCTRINA

CAPITULO SEGUNDO

EL PROBLEMA DE LA DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA DOCTRINA

Gerdia de Enterría, E.verso un concetto di diritto amministarativo come diritto

138

statutariob.cit pag 317-341.

En sus comienzos, y hasta el último tercio del siglo XIX en el contexto francés y
de otros países que siguieron sus pautas eminentemente centralistas (el poder
público se concentra prácticamente en el estado), la administración pública se
identifica generalmente con el poder ejecutivo. En consecuencia, la función
ejecutiva y la administrativa también se identifican la identidad sujeto- función
permite conceptualizar con nitidez tanto a la administración pública como a la
función administrativa: la primera se identifica con el poder ejecutivo, la segunda
consiste en la actividad desarrollada por ese sujeto..

A partir de ese momento se trata de intentar determinar cuál es el contenido de

esa función que pueda caracterizar inmediatamente a la administración pública
se produce una ruptura entre el sujeto y la función: habrá administración pública
donde se encuentre presente la función con independencia de quien sea sujeto
que la realice. El derecho administrativo, por tanto, será el correspondiente a esa
función típica.

En este esfuerzo, la doctrina adopta criterios diversos, ya sea materiales (la

función administrativa es la actuación en los servicios públicos o, aquella que se
caracteriza por la concreción, continuidad, espontaneidad y subordinación,
caracterizada por la parcialidad, etc.) teleológicos (actividad dirigida al fin
público), formales (por el tratamiento jurídico de la actividad) o finalmente,
criterios negativos o residuales: administrar es todo aquello que no sea legislár
ni juzgar.139

En la actualidad, el concepto de administración pública está aún lejos de ser

pacifico. Esta realidad, obliga a preguntarse, en primer lugar, si tiene sentido
plantearse un concepto de administración pública. La respuesta no puede ser
otra que afirmativa, pues dependiendo de cuál sea el concepto de administración
pública, su naturaleza jurídica, le aplicaremos o no un régimen jurídico
determinado a ciertos sujetos u organizaciones.140

El régimen jurídico -administrativo ha surgido históricamente y se justifica

esencialmente por razón de la naturaleza y posición jurídica de los sujetos u
organizaciones del poder público que llamamos administraciones públicas. Pues
bien, al examinar el conjunto de las organizaciones del poder público,
observamos lo siguiente:

A. Existen organizaciones cuya actuación se desarrolla en un

139
BOQUERA Oliver, J.M; “DERECHO ADMINISTRATIVO"; Décima Edición;
Edit. CIVITAS, MADRID, 1996; Pag.55-57.
140
EN CONTRA, BREWER -CARIAS, ESTIMA QUE "No Se Puede Establecer
La Distinción Entre Sujetos De Derecho" (...), OP.CIT, Pág. 693.
ámbito territorial menor que el poder ejecutivo central pero que tiene las mismas
características y desarrollan una actividad similar: las denominaciones
administraciones públicas regionales y locales.

B. Los poderes públicos territoriales han creado organismos personificados

variados con la finalidad de desarrollar parte de las funciones a ellos
encomendados, mediante la llamada descentralización funcional: entidades
autónomas de derecho público, empresas públicas bajo régimen público o
privado, etc.

C. El desarrollo del constitucionalismo moderno ha creado otros órganos del

estado que no son tradicionales y que desarrollan actividades que, en alguna
manera, también puede ser identificadas con la función administrativa. En el
ordenamiento peruano, por ejemplo, la defensoría del pueblo, el consejo
nacional de la magistratura, el jurado nacional de elecciones, y la contraloría
general de la república. Todos estos órganos expiden reglamentos, contratan
funcionarios, administran bienes, en fin, celebran contratos, por lo que cabe
preguntarse si su naturaleza no es la propia de una administración pública.141

D. La actividad que desarrolla el poder ejecutivo (administración pública) no es

homogénea pues, para llevar a cabo su contenido, desarrolla actividades que
son identificables con funciones que materialmente son legislativas o
jurisdiccionales: piénsese en la actividad reglamentaria o en la resolución de
recursos. 142

E. De igual manera los poderes legislativo y judicial desarrollan

actividad que materialmente es administrativa y, también, algunas de las

formaciones orgánicas a ellos vinculadas desarrollan actividades que son
identificables con la función administrativa: muy especialmente las relacionadas
con las materias de funcionarios, bienes y contratos. 143

F. Finalmente, se plantea la cuestión de si el gobierno, cabeza de la

administración pública, es solo administración pública o, por el contrato, tiene
una doble naturaleza y desarrolla también la así denominada función gubernativa
como algo completamente distinto de lo que es propio de aquella.144

141
JOSE LUIS MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ; "DERECHO ADMINISTRATIVO";
Editorial TECNOS; ABRIL 1989, PAG. 221-225.
142
PARADA, R, "DERECHO ADMINISTRATIVO I"; Decimo Segunda Edición,
Marcial Pons, Madrid, 2000, pag. 17
143
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Y FERNÁNDEZ, T.R., "Curso de Derecho
administrativo", II, 8aed., Civitas, Madrid. 2002, pp. 278-279.
144
BACA ONETO, Víctor .S. "Derecho Administrativo Iberoamericano" tercera
Edición. Madrid, 1947, pag.51.
La doctrina, en su intento de determinar quién y bajo qué circunstancias puede
ser considerado administración pública, ha pretendido identificar está atendiendo
a diferentes criterios que se pueden resumir en los siguientes: funcionales,
subjetivos y mixtos:

I.- TEORIAS FUNCIONALES:

Como ya se ha indicado, en parte para salvar las observaciones realizadas a las

tesis subjetivas, que todavía no se han explicado y, en parte para identificar una
función típica que caracterice y distinga a la administración pública, la doctrina
ha tratado de asignar un contenido a la función administrativa que caracterice a
la administración pública.

Ciertamente, si lo que distingue a esta es la realización de una típica función,

cuando nos encontremos ante manifestaciones de esa función podremos decir
que estamos en presencia de la administración pública y, por tanto, se aplicara
el ordenamiento público-administrativo. Dará igual que esa función sea realizada
por el poder ejecutivo, por un organismo territorial autónomo, por los órganos del
poder legislativo, o judicial, por el tribunal constitucional o la defensoría del
pueblo, por una empresa del Estado, incluso por un sujeto jurídico-privado. Si
estamos en presencia de esa función ahí se encuentra presente en la
administración pública y, por tanto, es aplicable el Derecho Administrativo. 145

Los partidarios de otorgar a la función administrativa un contenido material,

caracterizan a esta, de diferentes modos: concreción, parcialidad, subordinación,
actividad que en forma inmediata, permanente, concreta", practica y
normalmente espontanea, partiendo de la escuela de servicio público, afirma que,
l2 la administraciones la dirección, gobierno, cuidado o vigilancia, ejercida por
los órganos del estado, de los asuntos, intereses, funciones o servicios
destinados a satisfacer las necesidades públicas o generales. Hay sin embargo
dos acepciones formadas en nuestra terminología media, en el consensus
popular, una que ve de un lado a la administración como el conjunto de servicios
públicos, y, otra, que la ve como al conjunto o reunión de los funcionarios que
tiene a su cargo el desempeño de tales servicios.146

En los últimos años del siglo XX, RUIZ- ELDREDGE, mantiene un concepto
funcional los administradores gozan de estas para organizar y poner en
funcionamiento los servicios públicos y todas las actividades de la administración,
teleológico (realizar el bienestar general y añade el criterio de la participación del
administrado).

BREWER-CARÍAS, Allan R. “Derecho Administrativo" Pag.694-696.

145

QUINE ARISTA, L, "Derecho Administrativo Del Perú "Talleres De La

146

Empresa Editora Peruana, LIMA 1939, Pág. 1-2.

Otros, en fin, ante la dificultad de encontrar una definición positiva, conceptúan
a la función administrativa desde un punto de vista negativo o residual:
Administrar es todo aquello que no sea legislar ni juzgar. Es el caso en la doctrina
peruana en la segunda mitad del siglo XIX, caracterizada a la Administración
pública con un criterio puramente negativo, el llamado concepto "residual", que
llevaría posteriormente a la doctrina a buscar criterios subjetivos: "La
administración no es otra cosa que el gobierno del país, menos la confección de
las leyes y la acción de la justicia entre los particulares "147

Finalmente, el acto administrativo es el que posee menor fuerza de imponerse.

Puede ser destruido si se comprueba su inadecuación a la Ley. Por esto, el acto
administrativo solo está dotado de una presunción iuris tantum de legalidad. Su
fuerza le viene de la ley, pero siempre y cuando se adecue estrictamente a los
límites y exigencias impuestos por esta.148

Nos encontramos ante la presencia de una administración pública siempre que

observemos la existencia de un acto dictado con potestad administrativa, es decir
el ejercicio del poder público, unilateralmente dotado de una presunción iuris
tantum de la legalidad, independientemente de su contenido material, aun si
quien lo dicta fuese un sujeto jurídico- privado que, en este caso, actuaría como
sujeto de Derecho Público.

II.- TEORIAS SUBJETIVAS:

La mayor parte de la doctrina actual considera imposible categorizar a la

administración pública por medio de una función típica, lo que ha llevado a
adoptar nuevamente criterios subjetivos, aunque completando el planteamiento
inicial que simplemente identificaba a la administración con el poder ejecutivo.
En la actualidad son dos vertientes principales que adopta este criterio: orgánica
y personalista.

A.- VERTIENTE ORGÁNICA:

Para esta corriente, la administración pública es una serie de conjuntos orgánicos,

el poder ejecutivo, y otros órganos y sujetos personalizados dotados de poder
público , distintos de quienes gozan del estatuto de poderes legislativos o
judiciales o de otros poderes a los que la constitución somete a un régimen
jurídico distinto y propio, forman parte de esos conjuntos orgánicos, pero con
autonomía mayor o menor respecto del poder ejecutivo del estado, los entes
territoriales menores , como los regionales y locales. Solo a este conjunto de

147
PRADIER FODERE "Compendio Del Curso De Derecho Administrativo", 2da
Edición, imprenta del estado, Lima 1878.traducida de M.A.Fuentes, Pag. 10.
148
BOQUERA OLIVER, J.M; "Criterio Conceptual (...)", Cita; Pag. 136-139 y
Derecho (...). Cita Pag. 66, 67.
diversos conjuntos orgánico se les aplica con propiedad el derecho
Administrativo.

En consecuencia, solo hay administración pública cuando estamos en presencia

de las aludidas organizaciones del poder público. Esto plantea un problema,
pues nos encontramos con cierta actividad que muchos piensan que realizan el
poder legislativo, el poder judicial y algunos otros órganos constitucionales de
reciente creación.149

A finales del siglo XX, LEÓN Y LEÓN, mantiene una concepción subjetiva en
sentido astricto e identifica administración con poder ejecutivo:" el gobierno es lo
mismo que el poder ejecutivo, comprende la política que imprime la dirección
moral en la sociedad y dirige la marcha del estado, interior y exteriormente; y la
administración propiamente dicha que pone en ejecución las leyes que se
ocupan del bien general" aunque no dice nada , se sobreentiende que gobierno
y administración también se identifican.

En 1927, ya entrado el siglo XX, ALYZA Y PAZ SOLDAN, se decanta por un

criterio subjetivo puro, identificando también administración con el poder
ejecutivo, uno de los tres poderes clásicos: "es al poder ejecutivo, al encargado
de hacer cumplir la ley y hacer efectivo el orden en el interior y la respetabilidad
en el exterior, al llamado a promover con su acción el desenvolviendo material,
moral e intelectual de la colectividad, ya aplicando y haciendo ejecutar las leyes
dadas con tales fines, ya adoptando una serie de actos y medidas con tales
objetivas, que se llama propiamente ADMINISTRACIÓN.

Finalmente PORTOCARRERO, a finales de la primera mitad del siglo XX, aporta

también un criterio subjetivo, pues no define la función administrativa e identifica
administración y poder ejecutivo: la palabra administración no solo significa
"acción de administrar", políticamente hablando también se usa para designar la
personalidad que administra o el “organismo del estado encargado de
administrar, cuyo organismo; es el poder ejecutivo, podemos emplear como
sinónimos los nombre de Poder Ejecutivo y Poder Administrativo.150

B.- VERTIENTE PERSONALISTA:

En síntesis, para el derecho administrativo, la administración pública es una

persona jurídica; la personificación de la administración pública es así dato
primario y sine qua non del derecho administrativo; y el derecho administrativo
es un derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de
las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de

149
GARRIDO FALLA, Fernando; "Tratado De Derecho Administrativo", Vol. I,
Madrid, Edit. Tecnos, 1989, 11a Edición; Pág. 46
150
PORTOCARRERO Felipe S. "Breve Tratado De Derecho Administrativo del
Perú", Volumen; Edit. Salesiana Lima -1944.Pag.30.
administraciones públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del derecho
común.151

Y se concluye afirmando que: la administración pública aparece con una

personalidad jurídica propia, y para el derecho administrativo, al que está
sometida, es, ante todo, un sujeto de relaciones jurídicas. El dato primario ante
el derecho de la administración pública es este de su personalidad jurídica,
personalidad que es una nota que la comprende a ella sola como organización y
que deja fuera como hemos tratado de subrayar, a los órganos legislativos y
judiciales.

III.- DOCTRINAS MIXTAS

Hoy día no es fácil encontrar una concepción estrictamente subjetiva o funcional

de la administración pública. La mayoría de los autores ven en esto una
imposibilidad, por lo que a la hora de definirla conjugan en su concepción
elementos subjetivos con elementos funcionales. Siempre, por tanto y en primer
lugar, la administración pública será un poder público que actuara con unas
características materiales, teleológicas y formales determinadas.152

Los autores peruanos contemporáneos, con una mayor o menor elaboración, son
partidarios de teorías mixtas que recogen lo más característico de los criterios
subjetivos.

El concepto de FAURA Y PATRÓN BEDOYA; es mixto, aunque sobre todo

subjetivo. Son los primeros autores que.con claridad destacan que en otros
órganos del estado se da la función administrativa pero no acaban de dar el paso
de encontrar en ellos una administración pública, está identificada dentro del
sistema constitucional con el poder ejecutivo, que comprende el gobierno
nacional y a la Administración.153

151
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Y FERNÁNDEZ, T.R., "Curso de Derecho .
administrativo", II, 8aed., Civitas, Madrid. 2002, Pág. 30.
152
SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime .O "Tratado De Derecho Administrativo".
Edición Pontificia Universidad Javeriana Año-2007 Pág. 108.
153
PATRON FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro; “Derecho
Administrativo y Administración Pública en el Perú". Edit. Grijley, Lima,
1998.Pag.83-84
 CAPÍTULO VII

CONCEPTO DE ADMINISTRACION PÚBLICA

SUB CAPITULO SEGUNDO

CONCEPTO DE ADMINISTRACION PÚBLICA

1.- CONCEPTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA QUE SE ADOPTA.

El presente sub capitulo es la primordial el cual pretende exponer y analizar

detenidamente el concepto de la administración pública en el ordenamiento
peruano. Como se explica en el texto, esta es una organización del poder público,
que actúa en base a potestades administrativas, por lo que se somete a la ley y
sus actos son controlados judicialmente, es decir una definición subjetiva,
jurídico formal.

Es posible y necesario categorizar a la administración pública puesto que es solo

a ella a quien debe aplicarse el régimen jurídico que el ordenamiento prevé para
esta organización: el ordenamiento jurídico administrativo, el derecho
administrativo. De tal manera que el autor mantiene una concepción de la
administración pública que la identifica como "algo subjetivo, como determinado
tipo de organización definida a su vez por un elemento jurídico-formal"154155. En
tanto nos menciona que la administración pública es consecuencia una
organización del poder público que actúa con potestades administrativas.

Por su poder público se le podrán aplicar otros elementos como el de fin público,
su servicio objetivo a los intereses generales, la necesidad de su eficacia, que
son actos predicables de alguna manera de todos los poderes públicos, en tanto
podemos ver que tanto la constitución como las normas legales confieren la
capacidad de ejercer potestades administrativas solo a organizaciones con
poder público. Siendo necesario que para identificar propiamente la naturaleza
jurídica de la organización valorar la vinculación entre esta y la actividad para la
que está capacitada jurídicamente.

En consecuencia, Antonio Abruña Puyol, menciona que "las organizaciones que

se constituyen como administración pública son tales porque además de ostentar
la capacidad de ejercer poder público, estas tienen caracteres jurídicos formales
determinadas que lo diferencian de otros tipos de poder, en tanto el poder
administrativo se impone con una presunción de iuris tantum de legalidad"155.
Por tanto existen una diversidad de administraciones públicas, las más

154
ABRUÑA PUYOL Antonio. Delimitación Jurídica De La Administración
Pública En El Ordenamiento Peruano. primera edición, noviembre 2010.
Editorial Palestra Editores s.a.c. Lima-Perú, pág. 67.
155
ABRUÑA PUYOL, Antonio. Delimitación Jurídica de la Administración Pública
en el Ordenamiento Peruano. Primera edición, noviembre 2010. Editorial
Palestra Editores s.a.c. Lima-Perú, pág. 69.
características carecen, en buena medida, dependencia respecto de otras,
además también existen administraciones públicas dependientes de otras
administraciones publicas superiores que coinciden con la llamada
administración pública institucional derivada de la descentralización funcional no
política.

Existen conceptos como esencias o enfoques, pero se puede identificar

principalmente los siguientes:

a. Concepto Sintético. “Que define la Administración Pública, como un sistema

de elementos heterogéneos en interacción, en la medida que esta
heterogeneidad suponga afiliación a diversas ciencias sociales particulares;
dicho de otra manera, lo administrativo tiene sus propias reglas de juego, pero
estas no valen nada fuera del contexto político, económico, jurídico y psicológico
que le dan dimensión social”.

b. Concepto Funcional. “La Administración Pública, es una de las

manifestaciones específicas del poder del Estado, no solamente ejecuta la ley,
sino que realiza la ley, obrando dentro de sus cuadros; normando los fines de la
misma. No es ejecución. automática de una norma, sino su realización material,
oportuna y eficiente a través de potestades reglamentarias o discrecionales e
imperativas".

Desde una perspectiva jurídica, es de observar que el Estado tiene la facultad de

imponer su voluntad a los administrados o ciudadanos, independientemente de
la voluntad de estos, lo que se denomina el Jus Imperium, todo ello sobre la base
del interés público. Al respecto los franceses tienen la doctrina del Contrato
Social o Pacto Social por el cual los ciudadanos renunciamos a defender el
interés individual o en todo caso lo supeditamos en favor del interés público.

c. Concepto Microanalítico. "La Administración Pública, es la fase del gobierno

que consta de la ordenación cooperativa de las personas, mediante la
planificación, organización, educación y dirección de su conducta, para la
realización de los fines del sistema político".

d. Concepto Macroanalitico. “La Administración Pública, es una división de la

ciencia política y de las ciencias sociales, y es parte de la ciencia de la
administración que tiene que ver con el gobierno, se ocupa de la rama ejecutiva
donde se hace el trabajo del gobierno, en resumen una definición macroanalítica
de la Administración Pública son todas aquellas operaciones que tienen por
objeto la realización y ejecución de las directivas gubernamentales".156

ANALÍTICO. Kant llama analítico al juicio predicado este contenido en el

156

sujeto, juicios explicativos. Diccionario Filosófico: Ferrater Mora, José. Editorial

Sudamericano. Buenos Aires, 1975, 6ta Edición Tomo.1, pág. 96.
e. Concepto sociológico.157158 Sociológicamente, la Administración

Pública es considerada como la organización social generada por voluntad del

Estado, para actuar a su servicio en el contenido de la realidad nacional, y en
orden a los intereses que define el poder político. En tanta organización política
-administrativa, es el instrumento a través del cual se ejerce la función de
gobierno, y se desarrollan determinados procesos productivos de bienes de
servicio en todo el territorio nacional.

II. SU CONSIDERACION COMO ORGANIZACIÓN CON PODER PÚBLICO.

2.1. La administración pública debe ser una organización.

La administración pública necesariamente debe estar constituida

primordialmente como una organización, es necesario un fundamento subjetivo
en que estén sus funciones y les sirva de sustento. Lo que primeramente se
percibe en la realidad es la necesidad del ejercicio de determinadas funciones,
pero una vez comprobada esa necesidad, la naturaleza material de ellos y sus
propiedades, reclama su adscripción a un poder público necesario para
ejercerlas.

La finalidad pública como menciona el autor como "caracterizadora de la función

administrativa, se puede observar inmediatamente que esta es propia también
de cualquier poder público, no solo de la función administrativa"158 'Es así que
nuestro ordenamiento acoge la teoría funcional al determinar el ámbito subjetivo
de aplicación.

2.2. La administración pública es poder público.

"La administración pública debe ser primeramente una organización que

participa del poder público en su sentido jurídico, es decir, tener la capacidad de
crear, modificar o extinguir unilateralmente derechos y obligaciones y posibilidad
de imponerlos, incluso cuando fuera necesario coactivamente". 159

Ciertamente esa organización no recibe todo el poder del estado o más

ampliamente todo lo que puede incluir el poder público en toda su amplitud.

Además, es necesario analizar sobre las personas jurídicas bajo el régimen

privado que presten servicios públicos o ejercen funciones administrativas, en
virtud de concesión, delegación, autorización del estado, conforme a la
normativa de la materia. El cual se menciona que se exigen necesariamente dos

157
Sociológico. Fenómenos estudiados por la ciencia sobre caracteres
específicos de la sociedad humana. A. Comte (1798 - 1857). "Enciclopedia de
la Política", Borja, Rodrigo. Fondo de Cultura Económica. México DF, DF. 1997,
pág. 898.
158
ABRUÑA PUYOL Antonio. Op. cit., pág. 71.
159
Ibid, pág. 74.
condiciones "a primera que se trate de una persona jurídica bajo el régimen
privado. Es una expresión que puede convenir tanto a personas privadas como
a organizaciones públicas"160. "La segunda condición, es de ostentar un título en
virtud del cual se gestiona el servicio público o se ejerce la función
administrativa"161. En fin, en el ordenamiento peruano, la administración pública
puede actuar sujeta a normas de derecho privado.

Pues la administración pública como tal puede actuar sujeta al derecho privado
en determinados supuestos sin ejercer potestades administrativas y de sus
órganos personalizados o no a través de empresas del Estado de derecho
público finalmente mediante personas jurídico públicas de básico por activa que
actúan sujetas al derecho público y el derecho privado.

Siendo esto así también es cierto que en toda actividad privada de la

administración siempre y en todo momento subsiste un núcleo de derecho
público como mínimo siempre pertenecerá al derecho público toda la relativo A
la organización y en último extremo la decisión de someterse al derecho privado.

Además, la administración pública crea otras instituciones con personalidad

jurídica privada para actuar sujetas al derecho privado Los que son empresas
del Estado de derecho privado cuyo capital pertenece íntegramente al estado.162

2.3. la innecesaridad de la calificación de una organización como persona

jurídica para ser administración publica

Tal como menciona Antonio abruña Puyol citando a de la cuetara Martínez lo

subjetivo hará posible la diversificación y diferenciación de organizaciones y al
estar investido de poder público lo caracterizará apropiadamente mediante una
potestad determinada el cual es basada en la división de poderes y funciones
con el fin de limitar y controlar el ejercicio del poder.163

Por tanto, para poder caracterizar debidamente a la administración pública

debemos también indagar en su modo de obrar y en su posición Orgánica
cuando no constituye por sí una persona jurídico pes así que solo distinguiendo
su modo de obrar del de otros poderes del Estado podemos encontrar su
diferencia específica.

Pues bien, una entidad es un ente y en el derecho tiene un significado Es por

ello que la administración pública ni tiene por qué ser necesariamente en sí
misma una persona jurídica todo organismo que ejerce función administrativa es

160
Ibid, pág. 76.
161
Ibid, pág. 77
162
ABRUÑA PUYOL Antonio.op. Cit pag.8
163
DE LA CUETARA MARTINEZ, JM “POTESTADES” ob. Cit. Pag. 339
persona jurídica en tanto la administración pública puede estar persona
personificada o integrada con autonomía en una persona jurídico superior.

La administración pública además de ser el único poder que lleva a cabo

actuaciones de gestión o prestacionales de contenido no Jurídico actúa con
potestad administrativa el poder legislativo con potestad legislativa el Poder
Judicial con potestad judicial.

III. SU ACTUACION EN VIRTUD DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS

Definir la administración pública atendiendo solamente al criterio subjetivo es

insuficiente si no se complementa la tipificación de las organizaciones
administrativas con este elemento jurídico formal pues de esta manera podremos
examinar los actos provenientes de cualquier de los poderes habrá que
examínala característica jurídico formal para saber ante

qué tipo de acto nos encontramos en consecuencia no importa tanto el contenido

material como el modo de imponerse cada uno de estos actos.

Además, nos hacen mención de que para aislar nítidamente en qué consiste la
potestad administrativa es necesario distinguirla de las potestades legislativas y
judiciales potestades que se encuentran inevitablemente vinculadas a la
naturaleza jurídica del poder público del que emana idea y analizar la distinción
entre ellas.164

3.1 La administración pública y el poder legislativo

Antonio abruña Puyol menciona que la “administración pública ejerce potestades

legislativas” 165 en el ordenamiento peruano podemos ver los casos de dictar
decretos legislativos por delegación del Congreso de la República y como
también dictar decretos de urgencia del mismo modo también ejerce potestades
normativas sin fuerza de ley mediante la celebración ratificación o adhesión a
tratados de necesidades la aprobación previa del Congreso.

Ahora bien, además nos hace de conocimiento que es esencial al estado de

derecho el control jurídico de todos los actos jurídicos del Poder Ejecutivo ya sea
por medio del Poder Judicial lo que en nuestro ordenamiento es usual o de un
órgano cuya actividad tenga consecuencias jurídicas de iguales o similares cada
característica.166

Tal administración pública es creada por el propio poder legislativo para

gestionar los medios y servir de apoyo a la función típica que realiza no se trata

164
ABRUÑA PUYOL Antonio.op. Cit pág. 101

165
Ibíd., pág. 102
166
Ibíd., pág. 104
propiamente del poder legislativo pues éste tiene encomendada su función típica
perfectamente caracterizada por la Constitución.

Por lo tanto, la administración pública se sujeta a la ley dicta normas en virtud de

su potestad reglamentaria pero esta potestad no es propiamente manifestación
de una potestad legislativa Por su parte el poder legislativo realiza actividad
materialmente administrativa, pero como expresión de su propia potestad
legislativa.167

La potestad administrativa se caracteriza incluso cuando manifieste dictando

normas por estar sometida plenamente a la ley y el derecho por el contrario la
potestad legislativa solo se sujeta a la Constitución pues la administración
pública es una organización con poder público subordinada a la ley y sin potestad
legislativa.

3.2 La administración pública y el poder judicial

La administración pública es una organización con poder público sometido a

control judicial y sin protesta jurisdiccional propiamente dicha pues se deduce
que hay pluralidad de administraciones públicas y que la administración pública
es una organización con poder pública que actúa con potestad administrativa
potestad que se caracteriza por su sometimiento a la ley y al control judicial,
aunque está dotada de una presunción de iuris tantum de legalidad.

El Poder Judicial Por su parte desarrolla actividad materialmente administrativa

pero esta expresión de su propia potestad judicial en el ejercicio de las
potestades jurisdiccionales que tiene confiadas pues la ministración pública
desarrolla actividad materialmente jurisdiccional esta no es expresión de
potestad judicial.

“El Poder Judicial lleva además a cabo actividad material mente

administrativa”168 en la jurisdicción voluntaria de algunos órganos de tú su ámbito
justamente para garantizar el funcionamiento del propio Poder Judicial también
realizan función propiamente administrativa ni materia de personal contratos
bienes y en ejercicio de potestad reglamentaria que la confiere el ordenamiento.

En resumen, señala Martínez López las ministraciones públicas es una

organización con poder público sometida a control judicial Y sin potestad
jurisdiccional propiamente dicha.169

167
MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ. J.L INTRODUCCION ob.cit.pag.91.
168
ABRUÑA PUYOL Antonio.op. Cit pág. 112.

169
MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ. J.L INTRODUCCION ob.cit.pag.97.
 SUB CAPITULO TERCERO

NATRURALEZA JURIDICA YA CARACTERES JURIDICOS DE SU

ACTIVIDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL, SOCIAL Y
DEMOCRATICO DE DERECHO

V. Introducción

Antonio abruña Puyol citando A García de Enterría menciona que el Estado

contemporáneo nace como estado de derecho pretende sustituir las decisiones
subjetivas y arbitrarias del príncipe por otras objetivas igualitarias y previsibles
para su sujeción al ordenamiento en defensa de la libertad del ciudadano 170 en
ese caso que el actual estado establece una serie de mecanismos a fin de
garantizar el respeto por los derechos de las personas y su dignidad la cual
constituye el fin Supremo del Estado.

En este sentido la calificación del Estado como social y democrático de derecho

Pretende que sus postulados se reflejen en los poderes que él mismo instituye
por medio de la Constitución siguiendo la idea el referido autor citando a Martínez
López Muñiz nos menciona que asegurar la persona humana y su dignidad y la
libertad en papel radical central o fundamental que corresponde en el sistema.171

VI. LA ADMINISTRACION PUBLICA DEL ESTADO DE DERECHO

a) Principio de legalidad
Todas las organizaciones sociales de cualquier tipo y cualesquier se
imputaciones jurídicas que no sea la persona humana física existen siempre en
función de esta y por medio del derecho por lo que los perfiles de todos de su
existencia y de su acción tienen que tomar forma jurídica han de configurarse y
determinarse en el derecho.172 el principio de legalidad tiene en esencia someter
al estado al cumplimiento del ordenamiento jurídico y todos los principios para el
mantenimiento del desenvolvimiento del Estado democrático es decir que
permitan la mayoría realización espiritual y material posible.

La norma fundamental por tanto constitucionaliza El principio de legalidad que

somete positivamente la administración pública a la Constitución a la ley y al
derecho es decir al ordenamiento público lo que lleva consigo también el
sometimiento a sus propias manifestaciones normativas principio que se conoce
como inderogabilidad singular de los reglamentos por el que la administración no
puede dejar de aplicar sus propios reglamentos para un caso concreto.173

b) Sujeción al control jurisdiccional

170
ABRUÑA PUYOL Antonio.op. Cit pág. 115.
171
Ibíd., pág. 116.
172
MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ. J.L INTRODUCCION (…) CIT.p.126.
173
ABRUÑA PUYOL Antonio.op. Cit pág. 119.
La sujeción al control jurisdiccional implica que se puede recurrir al Poder Judicial
mediante la acción contencioso administrativa la que tiene por finalidad que éste
Revise la adecuación al sistema jurídico de las decisiones administrativas que
versen sobre derechos subjetivos de las personas constituyendo así una
garantía de constitucionalidad y legalidad de la administración pública frente a
los administrados.

En este sentido para los actos normativos de la administración pública nuestra

Constitución prevé una garantía constitucional la acción popular que procede por
infracción de la Constitución y de la ley contra los reglamentos las normas
administrativas y resoluciones y decretos de carácter general cualquiera sea la
autoridad de la que emanen.

c) Privilegios de la administración publica

Los privilegios en general el privilegio que ostenta la administración pública es el
de auto tutela por el cual la administración pública puede exigir de modo
inmediato sus derechos y los efectos de sus actos sin necesidad de previa
declaración judicial de su legalidad y justificación.174

Además de estos privilegios está el de la necesidad del administrado que se

considere afectado por tal acto administrativo de agotar las vías previas
administrativas antes de acceder a la vía judicial al mediante el contencioso
administrativo o en su caso mediante la acción de amparo pues estos remedios
judiciales no son procedentes esta exigencia se justifica en que permite a la
administración pública la revisión de sus propios actos ejerciendo el control de
las instancias inferiores por parte de las de mayor rango175.

VII. LA ADMINISTRACION PUBLICA DEL ESTADO DEMOCRATICO

La fuente del poder es la voluntad popular que se expresa por medio de la

Constitución y los órganos que a tal efecto esta constituye órganos que se
constituye como conjunto organizado de los poderes públicos en una
determinada comunidad política soberana.

a. Sujeción a dirección política

Toda admonición pública es una organización sometida a dirección política esa
dirección se manifiesta en los órganos superiores de cada una de ellas que por
ello pueden denominarse órganos directivos en los casos de la administración
pública superiores los que las dirige son elegidos directamente mediante el voto
popular o directamente nombrados por los elegidos democráticamente Nunca

174
ABRUÑA PUYOL Antonio.op. Cit pág. 232.
175
ABRUÑA PUYOL Antonio.op. Cit pág. 133.
del Estado democráticamente es esto tiene su fundamento y lo descrito en los
diferentes artículos de la Constitución Política del Estado.

b. Control
El control jurídico por excelencia la realiza el Poder Judicial, pero hay demás
instituciones que también realizan el control de la administración pública tales
como la Defensoría del Pueblo y la controlaría general de la República.

c. El principio de participación
Es un principio democrático en cierta medida se funda en el principio
democrático 176 se suele aludir Adicionalmente , fundamentos del principio de
participación a la insuficiencia de los controles parlamentario político y judicial
pues respectivamente las elecciones políticas se realizan de forma periódica lo
que dificulta la adecuada representación de los intereses de los ciudadanos el
fortalecimiento competencial y la mayor complejidad de la administración no ha
sido acompañado de un equivalente crecimiento de las instancias políticas de
control y finalmente la realidad del acceso al control judicial solo opera a pedido
de parte.177

VIII. LA ADMINISTRACION PUBLICA DEL ESTADO SOCIAL

1) La noción de estado social.

Nuestra Constitución política al igual que el español azul inmediato inspiradora
en este punto opta por la interpretación normativa de la cláusula la cual desarrolla
y explícita en el artículo 44 CP son deberes primordiales del Estado garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos y promover el bienestar general es decir
integral el contenido social de la República bajo la directriz de la dignidad de la
persona humana valor por excelencia de nuestro orden constitucional
incorporándose no solo reglas imperativas de exigencia modificas inmediata o
auto aplicativo sino también un cúmulo de disposiciones que propugna el
programa social del Estado.

El estado social como misión Fundamental propone fortalecer los servicios y

garantizar aquellos derechos considerados esenciales para los individuos para
de esta manera mantener el nivel de vida requerido para ser un miembro pleno
de la sociedad entre ellos se cuentan asistencia sanitaria y tú canción pública
acceso a la vivienda trabajo indemnización seguro de desempleo acceso real a
los recursos culturales asistencia por ancianidad e invalidez protección del medio
ambiente garantizar los derechos sociales en la legislación vigente.

176
Ibíd., pág. 141
177
Cfr.santamaria pas-roe, J.A., Fundamentos (…) 1. Cit, p.247 para el derecho peruano DANs OttoOtEs,
J. “la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones administrativas en el Perú” revista de
derecho administrativo, Lima marzo 2006, p. 122.
 SUB CAPITULO CUARTO

CLASES DE ADMINISTRACIONES PUBLICAS EN EL PERU

IV. INTRODUCCION

La administración pública es una realidad plural siendo su organización

establecida por el ordenamiento jurídico y su función o actividad regida por el
principio de la legalidad por ello es importante que exista una clasificación para
identificar y determinar sus características comunes para diferenciarlas
reconocerlas y atribuirles un régimen jurídico en particular uniéndose de manera
relevante la creciente intervención estatal en los diferentes campos de la vida
social y económica y el fenómeno de la huida del Derecho Administrativo
incrementándose las técnicas de intervención y la diversidad de capacidades de
las administraciones públicas existentes.

Es indispensable y necesaria deslindar y agrupar sistemáticamente las

administraciones públicas según características comunes porque ello influye en
la existencia de la seguridad jurídica que a continuación pasaremos a detallar.

V. GENERALES

Esta clase de administración pública tiene asignadas y asentadas sobre todo el

territorio todas las funciones necesarias para cumplir y atender el interés general
que se traduce en el bien común de la comunidad perteneciente a un ente
territorial alcanzando el ejercicio activo de sus funciones a todas las personas
que con independencia viven dentro de ella y por tener el estatutos de
ciudadanos o transeúntes sin ningún condición para estar sometidos a ella ni
tampoco personalidad jurídica determinada por la Supremacía general que lo
caracteriza.

En este ordenamiento no hay ninguna Administración General Personificada son

siempre administraciones públicas institucionales es decir fundadas organizadas
por una persona jurídica superior y las dota de los medios personales y
materiales para desarrollar su función178 Estas son las siguientes:

2.1 Administración gubernativa, con su organización central y periférica

Es creada por el estado y se denominada gubernativa porque tiene la cabeza de

su organización un gobierno propiamente dicho, siendo dirigido tradicionalmente
por el poder ejecutivo como órgano directivo y principal, por lo que el gobierno
pertenece y forma parte de la administración pública. Está conformado por la
presidencia del consejo de ministros, todos los ministros, la presidencia de la
república, el consejo de Ministros y las entidades públicas del poder ejecutivo.

178
ABRUÑA PUYOL Antonio.op. Cit pág. 158
Teniendo como principal función del presidente, dirigir la política general y ejercer
las funciones de gobierno y administración; al consejo de ministros le compete
la dirección y gestión de los servicios públicos

Cada sector ministerial, es un sector administrativo y especifico en su actuación

que se organiza y está integrada de órganos centrales y periféricos que son
tuteladas y dirigidas por ella, como las autoridades políticas, gobernadores y
tenientes gobernadores y las delegaciones.

5.2 Las administraciones regionales

Las regiones son consideradas dentro del desarrollo legislativo del texto
constitucional y de la ley especifica que la regula como, unidades territoriales
geoecomicas sostenibles integradas históricas económicas, administrativas,
ambiental y culturalmente; con autonomía política, económica y administrativo,
sobre ellas se constituye y conforman los gobiernos regionales que por atribución
constitucional ejercen funciones legislativas y administrativas.

Están conformadas por dos órganos importantes en el gobierno de

administración regional, que son el consejo regional y el presidente,
reservándose la función legislativa al primero y distribuyéndose entre las dos
ejecutivas, pero con preponderancia en el segundo, existiendo también en la
dirección de la administración, regional un gobierno que se podría denominar
administración regional un gobierno que se podría denominar administración
gubernativa regional.

Como afirma Antonio abruña Puyol, “el consejo regional es el órgano

representativo de la universidad personarum, la personalidad jurídica la tiene
atribuida la región, que posee este órgano a la vez legislativo y administrativo.179
No hay inconveniente de admitir que el consejo regional también ejerza
funciones administrativas; en estos casos el titular del poder legislativo se integra
en la organización administrativa de la región y forma parte orgánicamente de su
administración.

2.3 Las administraciones locales

Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local,

que funcionaba y ejercen funciones con autonomía política, económica y
administrativa dentro de su jurisdicción respectiva, teniendo dos órganos
fundamentales, el consejo municipal y la alcaldía.

Al igual que el gobierno regional se maneja las funciones de la municipalidad

como órgano legislativo y administrativo, que lo ejerce el consejo municipal y un
aparato administrativo (o político- administrativo), la administración municipal,

179
ABRUÑA PUYOL, Antonio.op Cit. Pág. 162
dirigido por el alcalde, teniendo en efecto el consejo funciones administrativas
asignadas por la ley.

VI. ESPECIALES

Son las que solo tienen atribuidas funciones específicas sobre un determinado
sector y tiene supremacía sobre aquellos a los que alcanza su actuación por
encontrarse en determinadas condiciones de sujeción siendo los siguientes:

3.1 Institucionales

Son creadas por el estado o por otra persona jurídica publica, generalmente
territorial, con el propósito de gestionar un conjunto de intereses públicos,
constituidos por un conjunto de medios adscritos a fin de conformidad con la
voluntad fundacional y a quienes sirven, gozan de cierta autonomía.

3.1.1 Sin personalidad propia

3.1.1.1 De apoyo a poderes públicos principiantes distintos del poder

ejecutivo

“son administraciones que están al servicio y que dependen de los poderes u

órganos constitucionales del Estado distintos al Poder Ejecutivo”180. Son creadas
para facilitar y apoyar la función específica que cada una de ellas tiene
encomendada, por ello denominadas administraciones públicas de apoyo,
siendo los siguientes:

a. La Administración Pública del Poder Legislativo

El Poder Legislativo es un órgano con autonomía perteneciente a la persona

jurídica- pública del Estado. La función que lo caracteriza es esencialmente:
legislar; pero también tiene asignadas funciones concretamente
administrativas como: destinar al Contralor General y ratificar la designación
del presidente del Banco Central de Reserva y de la Superintendencia de
Bancada y seguros; así como gobernar su economía, sancionar su
presupuesto, nombrar y remover a sus funcionarios y empleados.

Este órgano cumple también funciones judiciales, como suspender o no al

funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta
por diez años y destituirlo de su función.

Las facultades de administración y judicial, son ejercidas en concordancia de

la potestad que le otorga la Constitución; es decir son expresiones

180
ABRUÑA PUYOL, Ántonio. Op. Cit. Pág. 165.
 constitucionales, dotadas de una presunción iuris tantum, sin que puedan
someterse ante el Poder Judicial.

b. Administración Pública del Poder Judicial

Es un conjunto de órganos integrados con autonomía e independencia en la

persona jurídica- pública del Estado, teniendo como función principal:
administrar justicia, cuya potestad emana del pueblo.

Desarrolla funciones administrativas como la de ejercer su gobierno y su

administración, a través de sus órganos que están integrados y organizados;
además presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y lo sustenta
ante el Congreso, cuya dirección de esta actividad se encuentra a cargo del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Este consejo cuenta con órganos de
control y apoyo como son la Gerencia General, la Inspectoría General, la
Oficina de Control de la Magistratura y el Centro de Investigaciones Judiciales.

“esta actividad administrativa asignada a órganos que no son ni actúan

propiamente como Poder Judicial, y ejercen una potestad sometida al
régimen jurídico- administrativo indican la presencia de una verdadera
Administración”181

c. Consejo Nacional de la Magistratura

La función que cumple es propiamente administrativa, como parte del apoyo

a la función principal del Poder Judicial, ya que se ocupa del nombramiento,
remoción y destitución de los jueces y magistrados, pero accionando de
forma independiente.

En función a su fundamental ejercicio, el texto constitucional dispone que no

sean revisables en sede judicial las resoluciones emitidas por este órgano,
en casos de evaluación y ratificación de jueces, así como inimpugnable la
sanción de destitución mediante resolución motivada y previa audiencia del
interesado.

Las resoluciones de no ratificación pueden ser controladas por el Tribunal

Constitucional, por medio de una acción de amparo; ya que tiene validez
constitucional siempre que no contravengan al conjunto de valores, principios
y derechos fundamentales de la persona; exceptuando lo mencionado.

181
ABRUÑA PUYOL, Antonio.Op. Cit. Pág. 171
 d. El Ministerio Fiscal

Es un órgano integrado en la persona jurídica superior del Estado, asignado

de funciones propiamente procesales y cuya función específica es auxiliar a
la realizadas Poder Judicial.

Realiza actividades administrativas mediante actos administrativos en las

materias de personal, presupuesto y bienes por medio de órganos que
constituyen una Administración de apoyo.

e. Administración Publica del Tribunal Constitucional

Es el órgano de control de la Constitución, dotado de autonomía que ejerce

sus funciones en virtud de potestades constitucionales.

Sus órganos internos realizan funciones administrativas relativas al personal,

al presupuesto y bienes, apoyando a la función básica que tiene este; dirigidas
bajo la dirección del tribunal.

3.1.1.2 Auxiliares

Dentro de esta denominación encontramos a la defensoría del pueblo cuyo

órgano autónomo ejerce en virtud de la facultad constitucional: la defensa de los
derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, así
como supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la
prestación de los servicios públicos de la ciudadanía.

Este órgano tiene características de las administraciones auxiliares, pero

también de las administraciones independientes; en cuanto a las primeras se
encuentran en el ejercicio que le compete al poder legislativo y en ejecutar
funciones del parlamento diferenciándose de estas por el grado de autonomía
antes y la finalidad de neutralizar el ejercicio de la función.

“Es un poder público que actúa con poder administrativa dotada de una potestad
iuris tantum de legalidad sus actos son administrativos expresados mediante
declaraciones de juicio, conocimiento y deseo” 182 también dictan actos
administrativos de voluntad en materia de personal, presupuestos y bienes.

Por ello se concluye que este órgano se caracteriza por tener una administración
que ejerce funciones propias del poder legislativo, ya que persiguen neutralizar
políticamente su actividad.

3.1.2 con personalidad jurídica propia

Estas administraciones coinciden plenamente con las personas jurídicas

públicas, cuya característica es de tener cierto grado de autonomía cuyo
contenido no se puede reflejar de manera general, ya que dependerá de las
provisiones normativas específicas.

3.1.2.1. auxiliares

Las administraciones públicas auxiliares pueden o no estar personalizadas;

dentro de esta clasificación se encuentra la contraloría general de la república
que es una persona jurídica o entidad descentralizada de derecho público, que
apoya a la función de control que le asigna constitucionalmente el parlamento.
La descentralización es el traslado de facultades de un sujeto que se crea para
otorgarle personalidad jurídica y autónoma.

Le corresponde al congreso el nombramiento del contralor general a propuesta

del ejecutivo; contando con la fiscalización de la gestión por el congreso. La
función administrativa que cumple, es básicamente el control para prevenir y
verificar la gestión de los recursos y bienes del estado, siendo dotados estos
casos de presunción iuris tantum de legalidad.

3.1.2.2 instrumentales

“Son organizaciones dotadas de autonomía relativa con respecto a una

organización pública superior, corporativa o estrictamente institucional, de la que
dependen y a la que sirven. Son manifestaciones del uso de la técnica de la

182
ARBUÑA PUYOL, Antonio. Op Cit. Pág. 176
descentralización, pero encierran un fenómeno complejo en el que, con una base
común, personalidad jurídica y cierta autonomía”183

En el ordenamiento jurídico son denominadas de diversas formas en sus normas

de creación, como los organismos públicos descentralizados, instituciones
públicas descentralizadas, organismos dependientes e incluso organismos
descentralizados autónomos; además pertenecen a esta clasificación tanto las
instituciones dependientes del Poder Ejecutivo como de los Gobiernos
Regionales y Locales.

3.1.2.3. Representativas

Se denomina Administración autónoma Institucional representativa a un tipo

especial de Administraciones públicas, se configuran alrededor de unos
intereses colectivos, contando con un alto grado de autonomía con respecto a la
Administración Gubernativa Estatal que se expresa en el modo de elección de
sus autoridades.

No son corporaciones ya que su estructura no está determinada por el conjunto

de personas que la forman pues son organizaciones de estructura institucional
son fundadas por el estado ya que reúnen características peculiares.

La manera de intervención y control del estado que realiza sobre su actividad es

negativo sólo evitando que lesioné intereses generales por ejemplos las
universidades públicas.

3.1.2.4. independientes

Son organizaciones administrativas de carácter institucional no representativas

que desarrollan funciones de la administración activa y que están configuradas
legalmente para que el gobierno o el resto de la administración gubernamentativa
no tenga facultades de dirección y ello con la finalidad de neutralizarla
políticamente del ámbito del poder ejecutivo teniendo autonomía otorgada por la
Constitución y son:

a. Jurado nacional de elecciones:

Es una persona jurídica pública y forma parte del sistema electoral cuya
función dimana del carácter democrático del estado y sus funciones no

183
ABRUÑA PUYOL, Antonio. OP Cit. Pág. 180
 netamente administrativas constituyen una administración pública
personificada siendo algunas:

• fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de

procesos.
• Mantener y custodiar el registro de las organizaciones politicas.
• Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones
políticas.
• Administrar justicia en materia electoral
• proclamará los candidatos elegidos y otros resultados.
Las resoluciones emitidas por esta entidad son administrativas de máxima
discrecionalidad que serán controlables en la medida que afecten derechos
humanos por medio del recurso de amparo.184

b. Banco central de reserva

Constituido como persona jurídica de derecho público cosas de autonomía e
independencia que se manifiesta en el modo de su remoción con el objetivo
de preservar la estabilidad monetaria teniendo como función es regular la
moneda y el crédito el sistema financiero administrar las reservas
internacionales a su cargo.

c. la superintendencia de bancas y seguros

A esta entidad le compite el control de las empresas bancarias y de seguros
de la que reciben depósitos del público y aquellas que realizan operaciones
conexas o similares su calidad administración independiente viene del modo
de designación del superintendente de banca y seguros a propuesta del
ejecutivo y con la ratificación del congreso.

3.3. corporativas sectoriales

Las administraciones públicas corporativas tienen las siguientes

características esenciales:

• se constituyen por un conjunto de personas por ello le señalan sus

fines sus límites y concurren a su sostenimiento y financiación
• su dirección está encomendada representantes directos del conjunto
de personas que forman la base de la corporación.
las administraciones corporativas esenciales se caracterizan porque el
conjunto de personas que lo componen se integra en virtud de una actividad
sectorial común ya sea profesional económico o social.185

184
Bruna Puyol Antonio op cit pág 187
185
Bruna Puyol Antonio op cit pág 191
por ejemplo los colegios profesionales.

Los colegios profesionales son corporaciones privadas que tienen doble

finalidad qué es la asignada por la autoridad pública y la propia de su
asociación poseen naturaleza jurídica pública otorgada por la Constitución y
la asociación a ellas es obligatoria.

CAPITULO IX

LA FUNCION PUBLICA PERUANA

VII. GENERALIDADES.

La concepción de la función pública en nuestro país ha estado configurada

en razón del intermediario del Estado tradicional donde según este criterio los
gobiernos debían encarnar cautelar y ser cautivos de los intereses de los
grupos dominantes.

El orden y la estabilidad necesaria para garantizar la vigencia hegemónica

del poder sólo podía conseguirse si las acciones del Estado pocas veces
dirigidas a la satisfacción de las necesidades nacionales estaban encausadas
dentro de un aparato administrativo que mantuviera su propia inercia
manejable y condicionando a dichos intereses.

En consecuencia, la administración pública sólo podía dedicarse al desarrollo

de acciones meramente instrumentales cuyo alcance estaba desprovista de
Real significación social y cuyos responsables y encargados de desarrollar
sus actividades adolecían de toda perspectiva política y social
transformadora.

Una administración pública general ajena al interés nacional desfasado del

contexto político económico y social resultaba pues necesaria y fundamental
dentro del esquema predominante en el país y en consecuencia la función
pública y su ejercicio no podían ser derivados ni asumidos como derecho
propio por otras instancias sociales que no fueran los propios elementos inter
mediadores y garantes del interés tradicional.

Dentro de este contexto el empleador público era considerado como un

instrumento que debía desarrollar actividades eminentemente operativas o
técnicas debía estar alejado de todo aquello que no fuera su propia función
ejecutora no asumiendo por tanto el papel que le corresponde al servicio de
la nación y de agente de transformación de su realidad.

Este enfoque condicionada y aún condición actitudes en el trabajador las

cuales se manifiestan en su eficiencia indiferencia conformismo y falta de
compromiso social asumidas como naturales e insuperables características
y desde esta posición encargado de reproducir y de mantener las relaciones
de marginación y concentración existente en la sociedad.

Otro tanto Se podría decir que respecta a la colectividad nacional está

quedaba totalmente separada de la Administración pública y sus trabajadores
produciéndose graves y profundas diferencias entre ambas favoreciendo con
ello.

Al mantenimiento del estatuto al distraerse la verdadera esencia del problema

Por ejemplo en disquisiciones relativas que siendo muy importante no
constituye el aspecto más trascendente en la relación del estado con la
sociedad.

A partir de ello las funciones que debían caracterizar al estado relativas al

servicio público nunca fueron precisadas ni sistematizadas en base a las
reales necesidades e intereses de la población y Por ende su imagen Era y
es totalmente negativa y no acorde con las exigencias de una sociedad
caracterizada por profundas diferencias estructurales.

En consecuencia, estado trabajador y comunidad nacional formaban y

forman cuerpos y conexos e inclusive contradictorios todo lo cual coadyuva
al sistema vigente.

A la luz de los principios contenidos en nuestra carta fundamental se hace

necesario rescatar la esencia de este problema definiendo las relaciones de
las instancias sociales estado trabajador (servidor o funcionario) y comunidad
nacional interrelacionan en forma dinámica para lograr una acción unitaria y
eficaz que se traduzca en una nueva concepción para el ejercicio de la
función pública que ha sido ratificada en su jerarquía constitucional en 1993.

Desde esa perspectiva la terminación de las funciones del Estado cerrar

resultados de las demandas concretas de la sociedad en proceso de cambio
y de sus objetivos últimos de bienestar y seguridad ampliamente
desarrollados en el primer capítulo de este libro.

Administración pública conceptualizada como una organización social es la

encargada de atender estas demandas y ejecutar estos objetivos en forma
eficaz y eficiente.

De este modo el ejercicio de la función pública sólo podría concebirse como

la práctica concreta en la cual debe intervenir el gobierno los trabajadores
públicos (servidores y funcionarios) y el resto de la colectividad nacional en
base en los siguientes principios.

1. La eficacia social
La eficacia entendida como el cumplimiento adecuado y oportuno de los fines
de una entidad es asumido como orientada al logro eficiente de los objetivos
sociales de bienestar y seguridad que se debe proponer toda acción
gubernamental.

Es una respuesta el interés social que implica la exigencia de la colectividad

nacional de contar con una administración pública que actúa de acuerdo con
las necesidades de la población.

Esta eficacia supone la existencia de un conjunto de acciones sustentables

en la planificación ejecución y control con un criterio de eficiencia conducente
al incremento de la productividad y mejor aprovechamiento de los recursos
existentes para garantizar el cumplimiento de los objetivos y metas de interés
nacional.

Finalmente Cabe señalar que al exigir a la administración pública una eficacia

de esa naturaleza se busca optimizar la relación entre medios y fines con el
objeto de mejorar y dinamizar el servicio que debe prestarse a la colectividad.

Esa concordancia de medios y fines a de asegurar también la racionalidad de

las acciones administrativas pero que la función pública adquiera y sea
percibida como una función digna y reparada con criterio eminentemente
moral y comprometido con el país y sus problemas y soluciones.

2. Compromiso
En el enfoque tradicional el empleado público es considerado como un
recurso limitado en su ser mismo que adopta una actitud indiferente a-crítica
alejada de la realidad a la que se debe servir.

Con la revaloración de la función pública y la institucionalización de la carrera

administrativa que ratifica la Constitución debe lograrse una actitud diferente
de identificación en la idea y la acción con los objetivos nacionales razón
última del quehacer administrativo público.

Por ello llevar a la práctica un verdadero compromiso del servidor en forma

individual o social a través de sus entidades implica que deberán precisarse
Clara y oportunamente sus objetivos y metas a alcanzar sus derechos y
obligaciones sus garantías y limitaciones que haga más definido su quehacer
laboral en base al sistema de mérito este compromiso se verá fortalecido
Asimismo con la constatación de la avanza global de las realizaciones
sociales y con el cumplimiento dentro de su institución de las normas y
convenios vigentes en materia administrativa y laboral.

3. Participación
Este criterio rector encierra todo esencia de la problemática de la gestión
pública la marginación a la que se ha visto obligada él y trabajador público
debe sustituirse por su acceso progresivo pero real y electivo a los diferentes
ámbitos y niveles de la Administración institucional en función del mérito
Asimismo la participación del resto de la colectividad nacional a través de los
canales que nuestro ordenamiento jurídico le franquea.

Este proceso de participación que descansen el hombre y en su concurso

directo y responsable se fortalece con el aporte de experiencias
conocimientos y diferencias individuales que expresen en actitud crítica la
multiplicidad de voluntades e ideas que respondan al conocimiento de la
realidad concreta y del conjunto de necesidades y requerimientos de la
sociedad para que redunde En beneficio de la misma y no te una
individualidad o grupo.

Este principio recoge todos los valores intrínsecos del trabajo y del hombre y
como tal representa la forma más eficaz de obtener una y transformación
profunda de la Administración pública.

Tal planteamiento deberá realizarse en forma progresiva teniendo en cuenta

las necesidades de captar permanentemente aquellos que intervienen en la
gestión Asimismo debe establecerse una organización eminentemente
funcional y operativo en torno a una democratización de la autoridad
altamente calificada en el sentido de igualdad de oportunidades-sin
discriminación alguna-que coadyuve al desarrollo eficiente y solidario de las
acciones administrativas.

VIII. NATURALEZA JURIDICA

La relación jurídica que existe entre el estado y sus servidores civiles supone
un principio un vínculo laboral para la prestación de servicios públicos a la
nación en el cual se establece una corriente recíproca de obligaciones y
derechos entre las partes no es un contrato común pues posee
características propias que lo distinguen de las demás contratos laborales en
efecto en esta relación jurídica aparece en la preexistencia de un estatuto ley
de la carrera administrativa en el que especifica que por una parte la
exigencia del Estado a sus servidores respecto a la prestación disciplinada
de servicios eficiencia honestidad lealtad contradicción al trabajo etcétera
obligándose En cambio al pago de remuneraciones a la estabilidad ascensos
garantías beneficios sociales y otros.

Quién ingresa al servicio Estatal se supone que conoce la vigencia de esas

normas estatuarias y tácitamente se adhiere y acepta sus condiciones y
requisitos surge entonces la figura jurídica del contrato de adhesión pero con
la peculiaridad que la adhesión Atala ordenamiento no es incondicional ni
absoluta Pues debe considerarse Además creo artículo 42 de la Constitución
reconoce el derecho a la sindicalización y a la huelga de los servidores civiles
lo que termina la presencia de otro elemento entre el estado y su personal Ya
que en base a un pliego de peticiones en demanda de mejoras económicas
o de condiciones de trabajo cabe la posibilidad de resolver un conflicto laboral
en sector público a través de la convención colectiva.

En resumen, se trata de un vínculo laboral para la prestación de servicios

públicos que implica la adhesión una norma estatuaria con la posibilidad de
negación para el establecimiento y la mejora de condiciones de trabajo y de
remuneración y así lograr la realización personal y familiar del servicio y de
la eficacia social de la Administración pública.

IX. LA FUNCION PUBLICA EN LA ACTUAL CONSTITUCION Y

LAGISLACION NACIONAL

De la misma manera que la anterior Constitución de 1979 es un rotundo Ah

cierto que la carta vigente Y Dedica un capítulo especial al IV del título I a la
función pública cuyas denominaciones pertinentes porque sus disposiciones
cubren a todos los servidores tanto civiles como militares.

Empero dicho capítulo aún no es un todo lo explícito y técnico que debió ser
aunque evidentemente es una mejora importante teniendo en cuenta que a
quienes desempeñan cargos y funciones oficiales les cabe el honor de ejercer
la potestad del estado en sus diferentes actividades y niveles de decisión con
la responsabilidad de cumplir esa función de servicio público en pro del
bienestar de la colectividad con eficacia honradez y Patriotismo En otras
palabras una eficiente burocracia evaluándose de semántica de ese vocablo
que con frecuencia se usa en sentido peyorativo así se desprende del artículo
45 de la Constitución 1993 cuando expresa que El poder del estado de masa
del pueblo quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitución y las leyes lo establece esta Norma
tiene como antecedente el artículo 1 de la Constitución de 1993.

Por ello siendo indispensable que la función pública se cumple en toda su

amplitud con auténtica calidad moral seleccionando sea los mejores
únicamente por sus méritos al margen de la politiquería pensamos que
hubiese sido conveniente iniciar dicho capítulo con enunciado de carácter
general armonía con su campo de aplicación que abarca en principio a todos
los servidores públicos el cual hubiese expresado más o menos de esta
manera la función estatal en general administrativa diplomática docente
judicial militar y policial es carrera pública obligatoria a base de mérito y está
normada por sus respectivas Leyes orgánicas.

También es oportuno citar a manera de ilustración el artículo 103 de la

Constitución española aprobada en octubre de 1978 y ratifica por referéndum
en diciembre del mismo año.
1. la administración pública sirve de acuerdo con los principios de eficiencia
jerarquía descentralización y coordinación con sometimiento pleno a la ley
y el derecho.
2. los órganos de la administración del Estado son creados rígidos y
coordinados de acuerdo con la ley.
3. la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos el acceso a la
función pública de acuerdo con los principios de mérito y la capacidad las
peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicalización el sistema de
incompatibilidades y las garantías para su imparcialidad en el ejercicio de
sus funciones.

1. El servidor publico
Las disposiciones pertinentes a la función pública comienzan en nuestra
actual constitución en el artículo 39 que dice:

“Articulo 39.- todos los servidores públicos están al servicio de la nación el

presidente de la república tiene la más alta jerarquía en el servicio de la
nación y en ese orden los representantes al congreso ministros de estado los
miembros del tribunal constitucional ir consejo de la magistratura los
magistrados supremos el fiscal de la nación el defensor del pueblo en igual
categoría y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes de
acuerdo a la ley.”

La diferenciación que se establece nuestra carta fundamental entre los

funcionarios y servidores públicos señaló que los primeros son aquellos con
poder de decisión o que desempeñan cargos de confianza y los últimos los
que están sujetos a régimen de la carrera administrativa o que tienen la
condición de eventuales.

Se entiende por funcionarios con poder de decisión aquel que desempeñan

cargos directivos y que legal o administrativamente está facultada para
resolver los asuntos de su competencia y son los siguientes:

Los ministros de estado los jefes de organismos con Rango de ministros.

• Los miembros del poder judicial

• los miembros del tribunal constitucional
• los miembros del Ministerio Público
• los consejeros del Consejo Nacional de la magistratura
• los miembros del Jurado Nacional de elecciones el jefe de la onpe y la
reniec
• los miembros de la asamblea y consejos regionales
• los alcaldes y regidores
• los jefes de organismos públicos descentralizados
 también se considera el defensor del pueblo.

Son cargos de confianza los siguientes:

• Los del ministro viceministro de las comisiones de las comisiones

consultivas y de los consejos comisiones y juntas el inspector el jefe
de la oficina de planificación de asesoría jurídica administración y
comunicaciones los directores generales directores adjuntos y
ejecutivos o sus equivalentes.
• Los perfectos subprefectos gobernadores y tenientes gobernadores
• los presidentes y gerentes de las corporaciones departamentales de
desarrollo
• los presidentes directores y gerentes de las empresas de derecho
público derecho privado del sector privado del estado y los que
desempeñan cargos semejantes en las empresas de economía mixta
en representación del Estado
• los procuradores públicos permanentes y eventuales los que cada
sector o entidad determine.
2. La carrera administrativa
a) Introducción
Si uno contraste los textos constitucionales de 1979 y 1993 en los capítulos
referidos a la función pública aprecia que existe en principio una gran similitud
en los artículos referidos a la exigencia de una ley de carrera administrativa
que regula el ingreso los derechos los deberes y responsabilidades de los
denominados servidores públicos, así como las explosiones e
incompatibilidades.

Sin embargo, la carta fundamental vigente desde fines del año 1993 no se
considera la existencia de un sistema único que homologa y las
remuneraciones de estos servidores el cual constituye según la doctrina
administrativa la piedra angular de la estructura llamada función pública
cerrada o carrera administrativa.

En efecto de está la estación de la ley 11377 estatuto y escalafón del servicio

civil el 29 de mayo de 1950 y sus normas complementarias especialmente el
decreto legislativo 276 y su reglamento decreto supremo 005-90-PCM se
optó por un régimen administrativo laboral basado en el desarrollo de una
trayectoria y sustentada en el sistema de méritos con ingreso Y ascensos por
concurso en función a niveles de carrera y de cargos y de remuneraciones
todos ellos sistematizados y compatibilizado con presupuestos del estado.

La supresión del sistema único de remodelaciones implica la ruptura del

modelo preexistente y por tanto la perentoria necesidad de definir una
alternativa que haga viable nuevas relaciones de trabajo para los servidores
públicos.
Esta propuesta demanda en primer lugar una Clara definición del tipo de
organización administrativa y sus funciones dentro de la estructura del estado
prevista en el artículo 43 de la Carta Magna a través de la estación de una
ley del poder ejecutivo que sustituye el decreto legislativo 560 que deviene
incompatible con el nuevo enfoque constitucional.

En este contexto debe elaborarse una ley de función pública en la cual se

establezca nítidamente la existencia de una relación de trabajo entre los
servidores públicos y sus empleadores el estado peruano con las garantías y
procedimientos consagrados en la normatividad laboral vigente para todos
los trabajadores del país tanto en lo concerniente a los derechos individuales
cuanto lo referido los derechos colectivos libertad sindical y negociación
colectiva y huelga.

Adicionalmente esta ley debe contemplar aspectos específicos acerca de las

funciones y responsabilidades de todo aquel que presta un servicio público y
cuenta Por ende compre rogativas y exigencias sólo existentes en la
administración pública en donde se ejercen la función de gobierno.

En definitiva, la carrera administrativa propiamente dicha tal cómo fue

concebida y aplicada en estos más de 40 años ha perdido vigor debiendo
darse pasó a un sistema de trabajo público o carrera más flexible que prioriza
la productividad y el servicio a la comunidad con criterio gerencial y moderna
en tecnología y procedimientos sin menoscabo de los Derechos laborales y
con énfasis en las relaciones colectivas que hagan posible una participación
más activa y dinámica en la gestión pública.

Estas reflexiones se sustentan en la tendencia unificadora preponderante en

el derecho Comparado y que se aprecia nuestro Constitución cuando el
trabajo se le considera dentro del capítulo 11 de los Derechos sociales y
económicos.

A continuación, el análisis del tema a partir de los artículos 40 y siguientes

del capítulo sobre la función pública de la Constitución de 1993:

“articulo 40 .- La ley regula el ingreso de los derechos y los deberes y

responsabilidades de los servidores públicos no están comprometidos en la
carrera administrativa los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de
confianza ningún funcionario o servidor público debe desempeñar más de un
empleo o cargo público remunerado concepción de uno más por función
docente.”

No están comprometidos en la función pública los trabajadores de las

empresas del estado o de las sociedades de economía mixta.
Es obligatorio la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que
por todo concepto perciben todos los funcionarios servidores públicos que
señale la ley en razón de sus cargos.

Es artículo es aplicable en especial al servidor civil en el campo administrativo

los del magisterio los magistrados de poder judicial los miembros del servicio
diplomático el personal de las FF. AA y de la Policía Nacional, así como las
autoridades políticas tienen su propia Norma.

El personal administrativo o trabajadores de la Administración pública (TAP)

el cual se refiere al segundo punto del primer párrafo de este artículo
constitucional cuando se hace mención a la carrera administrativa es
amarrado por el estatuto y escalafón de servicio civil ley 11377 vigente desde
el 29 de mayo de 1950 por su decreto reglamentario N° 522 de 26 de julio del
mismo año y además disposiciones complementarias entre otras el DS 001-
77-INAP de 13 de febrero de 1977 decreto legislativo 276 de 6 de marzo de
1994 y el decreto supremo 005-98-PCM.

Tales normas consagraron expresamente varios derechos y beneficios, así

como la carrera administrativa es decir el ingreso Y ascenso por concurso en
base al democrático sistema de mérito la capacitación la estabilidad te

encargo asociación y cooperación vacaciones licencias y remuneraciones,

así como también otros derechos deberes y responsabilidades de los
servidores públicos.

La carrera administrativa cuando se cumpla a cabalidad en nuestro país ha

de conducir a la profesionalización de la función pública con funcionarios y
empleados ser calificados estables imparciales en sus decisiones y leales a
la autoridad constituida al servicio permanente de la colectividad.

Los artículos 39 al 42 del capítulo IV del título I constitucional sobre la función

pública se refieren a nombramientos y remuneraciones de los servidores
jerarquía de Los Altos cargos carrera administrativa publicación periódica de
los ingresos de Los Altos funcionarios declaración de bienes y rentas
responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos sindicalización y
huelga de los servidores públicos con las excepciones que establecen las
respectivas normas.

X. LA MODERNIZACIÓN DEL ESTADO

Mediante la oración de la ley N°27258 y el decreto supremo N° 30-2002-PCM

El Congreso de la República declaró el estado peruano en proceso de
modernización en sus diferentes instancias dependencias entidades
organizaciones y procedimientos con la finalidad de mejorar la gestión pública
y construir un estado democrático descentralizado y al Servicio del ciudadano
Estableciendo mediante dicha ley un conjunto de principios acciones y
mecanismos y herramientas a fin de llevar a cabo el mismo.

Esta modernización del Estado será desarrollada de manera coordinada

básicamente entre poder ejecutivo y El poder legislativo y sólo de ser
necesario por la materia desarrollar con la participación de otras entidades.

Tienen como finalidad fundamental la obtención de mayores niveles de

eficiencia del aparato Estatal a fin de lograr una mejor atención y uso óptimo
de los recursos estatales priorizando permanentemente el interés y bienestar
de las personas.

El objetivo de este proceso de modernización de la gestión Estatal es

alcanzar un estado:

a) Al servicio de la ciudadanía
b) con canales efectivos de participación ciudadana
c) descentralizado y desconcentrado
d) transparente en su gestión con servidores públicos
e) calificados y adecuadamente remunerados
f) físicamente equilibrado.
Además, se establece como deber del Estado el promover los mecanismos
para lograr una adecuada democracia participativa de los ciudadanos a
través de mecanismos directos e indirectos de participación en los procesos
de formalización presupuestal fiscalización ejecución y control de gestión del
estado.

El proceso de modernización de la gestión del estado se apoya en la

suscripción de convenio de gestión y en la implementación de programas
pilotos de modernización en los distintos sectores de la Administración
pública central en todas sus instancias lo cual implica una reorganización
integral del sector Incluyendo los aspectos funcionales estructurales de
recurso humanos entre otros.

XI. LA BUROCRACIA Y EL SISTEMA DE MERITO

El concepto de burocracia tiene en su aplicación y comentario y cotidiano

varias interpretaciones algunas de ellas no son muy favorables inclusive se
lo utiliza muchas veces en un sentido peyorativo irónico y de censura.

Tratemos de demostrar que tales apreciaciones son inexactas e injustas.

Burocracia etimológicamente proviene dos palabras del francés bureau

oficina y del griego crasos poder o influencia de los oficinistas.
 La burocracia es el conjunto de personas que realizan labores o dirigen las
oficinas públicas para servir a la colectividad y resolver los problemas que se
le presenten no se puede concebir la existencia y el funcionamiento de una
oficina Estatal que no cuenta con potencial humano es decir con burocracia
Es indispensable no se puede prescindir de ella.

Ezequiel Andero egg en su diccionario del trabajo social nos refiere que el
término (burocracia) su usado por primera vez en 1745 por el fisocrata
vencem de gourmay pero la existencia de la burocracia es de más vieja Data
es decir que una en el Antiguo Egipto. el estatismo se manifiesta a través de
una burocracia que tenía intervenciones importantes en la actividad
económica y en el del Imperio Romano especialmente durante la monarquía
de Diocleciano existía una burocracia considerablemente desarrollada lo
mismo podemos decir de la china antigua y medieval.

Sin embargo, los sistemas administrativos como tales aparecieron por la

primera vez en el siglo 10 y 15 con los cortes reales y principescas de la Alta

Edad Media, en respuesta a nuevas exigencias de los tiempos, sin que

constituyesen todavía lo que hoy denominamos una burocracia. Con Napoleón
aparece la burocracia en el sentido moderno de la palabra".

En el proceso 'histórico de la burocracia, según la forma de su designación,

tenemos las siguientes etapas:
Voluntad del monarca, las personas recibían por gracia del monarca un
título nobiliario que trae consigo el desempeño de un cargo público.

Hereditario, los puestos pasaban de padres a hijos, heredándose junto

con los títulos de nobleza.

Favor político, cuando el poder público fue transferido a los elementos

representativos elegidos por el pueblo, algunos gobernantes se creyeron
con derecho a disponer dé los puestos públicos y entregarlos a sus
amigos y partidarios, pagando así su apoyo y cooperación en las
campañas electorales, Es la etapa del botón político que
infortunadamente, todavía no ha desaparecido en algunos países.

Sistema de Merito. Se funda en la selección y asensos de los empleados

en base, exclusivamente, a su capacidad y eficiencia. Las leyes de la
carrera administrativa, y en el caso del Perú, Ley 11377 y su consecuente
Decreto Legislativo 276 y sus reglamentos, se basan, fundamentalmente,
en este principio de honda inspiración democrática.
El poder de los oficinistas o servidores de la Administración Pública se pone de
manifiesto en todas las actividades del servicio público, desde un Ministro, un
Juez, un Jefe de departamento, un archivero, una secretaria, un portero o un
ascensorista.

Así lo expresa el Art. 450 de nuestra Constitución vigente:

“El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con
las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las Leyes lo
establecen”.

De estos comentarios se desprende, que servir al Estado, y por ende al pueblo,

es un honor, un compromiso y una responsabilidad, sea cual fuere la función que
se realice, debiendo hacernos dignos de ello. En base exclusivamente al mérito.

El mérito, ya lo hemos dicho otras veces, es la integración de cuatro valores;

honradez, eficiencia y eficacia, lealtad y calidad humana total.

La calidad humana total lleva consigo el concepto de solidaridad, sensibilidad

social y vocación de servicio.

Cuando alguien recurre a un funcionario en demanda de ayuda o de orientación

a un problema espera recibir cordial y pronta atención con buena voluntad.
Principalmente, tratándose de los asuntos del personal en que se debe actuar
con criterio tuitivo y emoción social, buscando en caso de duda una salida
favorable al servidor público; porque es la parte más débil y además es un
principio de derecho social.

Inclusive, para denegar una petición, hay que tener sentido de justicia
fundamentado debidamente y con toda claridad su resolución, bajo pena de
nulidad y sanción.

Tal es, en líneas generales, la burocracia eficiente y calificada que debe haber
en cualquier administración.

1. El burocratismo administrativo

Cuando decimos que hay -mucha burocracia significa exceso de personal. Que
la oficina ha crecido en forma exagerada e injustificada, Seguramente por
atender compromisos personales o políticos. Esta anomalía se producía,
lamentablemente, con mucha frecuencia. Sobre todo cada vez que ocurre un
cambio de régimen político.

La integración semántica del vocablo -burocracia", como sinónimo de desviación

y de irregularidad, ha creado un neologismo llamado “burocratismo”. Que cubre
los tres estamentos o elementos de la administración pública. Vale decir: las
deficiencias en la organización, con oficinas innecesarias o duplicadas;
frondosidad en las normas: una maraña de tramitaciones complicadas, lentas y
hasta absurdas y la superpoblación del personal.

Las causas que originan esta grave cuestión administrativa, son de diversa
índole, sobre todo de carácter político — social, pudiendo agregarse el poco
interés que demuestran algunas de nuestras personalidades de nuestra
actividad nacional. Piensan que la administración pública vale menos que la
administración privada. Olvidando que todos los asuntos financieros,
comerciales, bancarios, laborales, agrarios, industriales, etc. están referidos y
subordinados al aparato estatal, que los regula, los orientan, los controla y hasta
los sanciona. La injerencia oficial es tan grande y poderosa que nadie puede
sustraerse a ella.

Así, llega un momento en que el personal burocrático es tan numeroso con tantos
asesores y contratados que se hace necesario crear nuevas reparticiones y
funciones para justificar su existencia y su permanencia. Aunque el presupuesto
de la Nación se infle desmesuradamente. Siendo esta circunstancia una de las
causas del déficit fiscal.

Y lo grave es que cuando se intenta dar marcha atrás suprimiendo plazas

innecesarias, surge, como es- natural, un nuevo problema de carácter social y
hasta político. Lo aconsejable es evitar la creación de nuevas plazas y la
contratación de personal innecesario o fantasma, principalmente en cargos
elevados.

Pero ante situaciones consumadas, convendría estudiar la posibilidad de

desconcentrar o redistribuir al personal excedente a otras reparticiones públicas,
aun en provincia, así se evitaría agravar el drama del desempleo.

Por otra parte, también existe en algunas oficinas públicas la mala burocracia.
Vale decir, el personal ineficiente e incorrecto, carente de sensibilidad humana y
que constituye un lastre penoso y dañino para el prestigio y buena marcha de la
entidad. Este elemento debe eliminarse, previa evaluación por una entidad
independiente y especializada, con derecho a defensa.

En síntesis, la burocracia fundada únicamente en el Sistema de Merito,

constituye un factor esencial en la administración Pública. Lo que debemos evitar
a toda costa, es caer en las irregularidades del exceso de mala burocracia, cuyos
efectos económicos y morales gravitan sobre los contribuyentes.

La Facultad de Administración Pública de la Universidad Puerto Rico, tiene un

hermoso lema que dice: “El Sistema de Merito al Servicio del Pueblo”.

2. La Le de Parkinson. La multiplicación de la burocracia

Se refiere a la multiplicación de la burocracia, de los empleados públicos, y está

obligado hacer una revisión total en los modernos conceptos de los expertos en
eficiencia y productividad. Llamada ley de Parkinson, este descubrimiento es
para la administración pública lo que. en su tiempo, para la economía fue la Ley
de Gresham- “en un mercado donde existen dos monedas, la mala desplaza a
la buena”-. La ley de Parkinson fue dada a conocer por la revista inglesa The
Economista.

Sabido es que, en el campo de la lógica, de la matemática industrial o mercantil,

un aumento de personal da como resultado un incremento proporcional en el
producto del trabajo. Y sabido es también que un aumento de trabajadores trae
como consecuencia una disminución en el tiempo que se necesita para
completar una tarea dada. Nos referimos a los ejemplos escolares de la regla de
tres: -A más obreros, más paredes'. Y “A más albañiles, menor tiempo para
terminar una casa”

Pero estas verdades, estos axiomas, en la burocracia no tienen la menor

vigencia. El hecho es que el número de funcionarios no tiene la menor relación,
ni con el producto, ni con el tiempo, de su actividad. En una oficina pública - o
privada - se puede aumentar los empleados sin que necesariamente, se observe
que se han hecho más minutas, memoranda, y oficios. Y, en la misma forma, un
determinado número de formularios se hará en un día, pese a que se han
contratado más burócratas. Es decir, que el factor número de empleados es
totalmente independientes de los factores productos y tiempo para realizar una
tarea, considerando actualmente los notorios avances de las tecnologías de la
información.

3. Las Fuerzas Motoras

Es cabalmente al incremento del número de empleados al que se aplica la Ley

de Parkinson, siendo este incremento el mismo, aunque el trabajo aumente,
disminuya o desaparezca. La importancia de la Ley de Parkinson, radica en el
hecho de que es una ley de crecimiento de la burocracia basada en un análisis
de los factores que controlan este crecimiento. Su valides ha sido probada por la
estadística y se ha enunciado a base de dos fórmulas matemáticas. Pero,
hagamos el análisis de estas dos fuerzas motoras, las que podemos enunciar en
dos axiomas:

I) Un funcionario siempre quiere multiplicar subordinados, no rivales; y

II) Los funcionarios se hacen el trabajo entre sí.

Para comprender la fuerza número I es necesario que nos imaginemos a un

funcionario público llamado A, que, un buen día, se encuentra recargado de
trabajo. Sea este recargo real o imaginario, la sensación- o ilusión- de estar
recargado de trabajo puede ser un resultado de su decreciente energía - síntoma
normal de envejecimiento - Y para ello A tiene, en términos generales, tres
remedios:

1) Puede renunciar.
 2) Puede pedir compartir el trabajo con un colega llamado B.
3) Puededemandar la asistencia de dos subordinados a quienes
llamaremos C y D.

Del primer remedio, ni hablar. En lo que se refiere al segundo, es problemático.

Pues abriría las puertas a un rival que le disputarla el ascenso, cuando se retire.
De tal manera que optara por el remedio número 3. Divide el trabajo en dos
categorías y los distribuye entre C y D. Por otro lado es imprescindible nombrar
a dos, para mantenerles en orden por temor a que el otro sea ascendido. Algún
tiempo más tarde, C se queja (y esto sucede irremediablemente) de que esta
recargado de trabajo. A, después de consultar con D, le nombra dos
subordinados. Pero como no puede designar tales ayudantes, sin despertar
resentimiento en D, decide, después de consultar con C, nombrarte 2 ayudantes
más al primero. Ahora con el reclutamiento de cuatro empleados más, a quienes
llamaremos E, F, G y H, el ascenso de A es seguro.

Siete empleados están haciendo ahora el trabajo que, antes hacia uno, solo. Es
en este momento cuando entra en operaciones la fuerza motora N O ll. Los siete
están trabajando tanto entre sí, que A esta más ocupado que nunca. Cualquier
documento tiene que pasar por las manos de los siete. E decide que tiene que
revisarlo C, quien, a su turno, lo corrige minuciosamente, antes de pasarlo a D,
quien, hace siete • copias. Y así sucesivamente, hasta que llegue a A, quien, al
observar los errores de sus subordinados, lo redacta el mismo, como si el resto
de funcionarios no existiera.

En síntesis. el profesor inglés Northcate Pakirson, afirmaba, como fruto de su

aguda observación y de su experiencia, que su “Ley' respecto al crecimiento
explosivo de la burocracia se funda en el principio que ella suele aumentar en
proporción geométrico, aunque el trabajo en una oficina aumenta solamente en
proporción aritmética.

Expresado en términos de actualidad: se produce el fenómeno del crecimiento

inflacionario de la burocracia, el cual ha suscitado la necesidad de
desburocratizar la administración pública, la cual debe hacerse acompañada de
una agresiva política del empleo para no aumentar las necesidades sociales de
la persona humana.

VI.- ESQUEMAS DE ORGANIZACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

La Función Pública, en su esquema de organización, puede aplicar la estructura

abierta o cerrada.

I.- La Función Pública de Estructura Abierta

a. Descripción del sistema

Debemos de partir de la premisa que el trabajo en la Administración Pública es
una actividad como cualquier otra.

En consecuencia, la Administración Pública recluta y gestiona su personal del

mismo modo que las grandes empresas del sector privado. Plan a seguir:

1. Se empieza. - en primer término - por hacer un inventario preciso de todos los

puestos de trabajo requeridos, mecanógrafas, choferes, ingenieros etc., y se una
colección de fichas para caz<d categoría o clase de puestos de trabajo en
similares. La ficha correspondiente a cada categoría o clase de puestos de
trabajo o similares. La ficha correspondiente a cada categoría o clase de puestos
de trabajo señala:

- Las tareas requeridas por el puesto de trabajo.

- El nivel de educación.

- La experiencia requerida.

- El monto de la remuneración.

Por último, hay que ordenar las clases de puestos de trabajo en relación del uno
con el otro, decidir si debe ser mejor remunerado, el auxiliar de biblioteca o el
cartero.

2. Una vez que todos los puestos de trabajo fueran así clasificados hay que
seleccionar personas para ocuparlos.

A tal efecto, se hacen anuncios en los periódicos, indicándose los requisitos

necesarios y la remuneración.

Se procede después a la selección con criterio técnico e independiente.

3. La persona es seleccionada es nombrada en puesto de trabajo. No ingresa en

una carrera con sistema con un sistema de ascenso.

Si la Administración Pública suprime el cargo, el funcionario tendrá que irse.

4. La Administración Pública no se preocupa por organizar la formación prevista

de las personas que recluta.

5. La situación de los empleados de la Administración Pública no se rige por un

derecho distinto a la situación de los asalariados del sector privado.

En resumen, no hay carrera, hay solo un puesto de trabajo.

b. Ventajas del sistema de Estructura Abierta

 1. Simplicidad. - Sin duda hay un trabajo importante de clasificación de
puesto de trabajo:

- Mantiene actualizado una Base de Datos de todos los puestos de trabajo

con todos los requisitos exigidos y la remuneración.

- Fija remuneraciones semejantes a las del sector privado (en caso

contrario habrá escasez de aspiraciones o gastos inútiles).

- Equipara las remuneraciones entre los distintos servicios de la

Administración Pública y el Sector Privado.

Pero la gestión de la Función Pública no exige:

- Elaborar estatutos específicos para los empleados públicos.

- Organizar un sistema de carrera.

- Organizar un sistema de formación previa.

2. Flexibilidad. Cuando la Administración no necesita más ciertas personas,

las despide sin tener que preocuparse por conseguirle otros puestos de trabajo,
en todo caso previo pago de una indemnización especial, sin derecho a
reposición.

Al contrario, cuando la Administración crea nuevos puestos de trabajo, basta con

establecer las fichas descriptivas de estos puestos de trabajo, pasar anuncios y
seleccionar.

3. Buena Rentabilidad. No se utilizan más empleados que el necesario.

Los empleados conocen bien su especialidad pues fueron escogidos

específicamente en base a su aptitud y trayectoria.

La relación con el sector privado permite que los empleados lleguen a la

Administración Pública con la eficiencia y el sentido de la rentabilidad que
adquieren en el sector privado.

4. Por último, este sistema permite asegurar una buena acción de la

Administración Pública en el país.

La Administración Pública no es un mundo aparte, es abierta; ella es la misma

definición del sistema. El especialista pasa del sector privado al sector público y
viceversa. Por ejemplo, ocurre a menudo que una persona empiece a trabajar
en la Administración Pública, vaya después al sector privado y regrese luego a
la Administración Pública y las demás actividades profesionales. Ello impide que
se constituya una casta de funcionarios distintos de los otros trabajadores.
c. Inconvenientes del sistema de estructura abierta

1. La ausencia de una organización de la Carrera Administrativa,

desalentando la permanencia de los funcionarios, perjudica la continuidad de la
acción administrativa.

2. El buen funcionamiento del sistema de la estructura abierta supone la

existencia de un sector privado importante: en caso de no existir este sector, la
movilidad entre la Administración Pública y el sector privado resulta difícil, el
empleado se quedará en la Administración Pública y por el hecho de la carencia
de la g organización de la carrera administrativa no tendrá motivación para
superarse en su trabajo.

3. La ausencia de un sistema de formación previa propio de la

Administración Pública, implica la necesidad de un sistema de enseñanza muy
diversificado y muy especializado. Si no, la Administración Pública no encontrara
todos. los especialistas que necesita.

4. Por otra parte, la administración Pública no se puede manejar únicamente

con especialistas, pues hay muchas tareas de reglamentación, de administración
general que implica una capacitación y una experiencia progresiva adquiridos
a lo largo de una carrera.

5. La administración pública no es una empresa como cualquier otra. Ella no

busca básicamente la rentabilidad y las utilidades. Tiene que perseguir fines de
interés general. Por ello su personal requiere de una conciencia del servicio
público que no se adquiere en el sector privado.
6. Y el vaivén de las personas entre el sector privado y la Administración
Pública daña la independencia de esa última y facilita las presiones interesadas
de grupos particulares.

2. La Función Pública de estructura cerrada

a) Descripción del Sistema

Ideas de base: El trabajo en la administración pública es considerado como una

actividad aparte, que requiere de un personal que tenga requisitos específicos y
que le consagre toda su actividad profesional; como contraparte este personal
tendrá un estatuto especifico y un régimen organizado de ascensos, de carrera
y un régimen de jubilación.

Estatuto y Carrera son los dos elementos esenciales del sistema de función
público de estructura cerrada.
 1. El Estatuto, es el conjunto de reglas específicas que rigen la situación de
los funcionarios públicos.
Los funcionarios públicos no son contratados como los asalariados ordinarios;
sus derechos y deberes son propios y establecidos por normas jurídicas
especiales.

2. La carrera, significa que uno no ingresa a la Administración Pública solo

para desempeñarse en un puesto de trabajo determinado, sino para ocupar
sucesivamente toda una serie de puestos de trabajo. Se ingresa a la
administración y se permanece en ella hasta la jubilación, se ocupa puestos más
y más elevados, así como más y mejor remunerados.

3. Ello supone una formación bastante amplia para permitir al

funcionario desempeñarse en toda una serie de puestos de ir<abajo y esta
formación la dará la propia Administración Pública quien mejor conoce sus
necesidades.

4. La Administración Pública Organiza también para sus funcionarios el

perfeccionamiento que les permita refrescar y actualizar sus conocimientos y
ascender a sus puestos de trabajo de mayor responsabilidad.
5. En caso de supresión de puestos de trabajo, los funcionarios tienen
derecho a que se les asigne otro puesto de trabajo en la administración pública.

6. Como contra parte los funcionarios tienen ciertas obligaciones y

prohibiciones que se le son peculiares.

7. La Administración Pública organiza un sistema de jubilación para los

funcionarios.

b. Ventajas del Sistema de Estructura Cerrada

1. Los funcionarios que consagran toda su vida a la administración

pública, deben tener un espíritu más orientado hacia el cumplimiento de
los fines de interés general que son los del Estado.

2. La organización de la formación y perfeccionamiento por la misma

administración pública permite una mayor adecuación del personal a las
tareas específicas de la Administración Pública; administración general,
reglamentación, fiscalización y promoción de la inversión.

3. Organizando la formación y el perfeccionamiento de sus

funcionarios, la Administración Pública puede favorecer la promoción
social de los empleados que no tuvieron -la posibilidad de hacer muchos
estudios cuando jóvenes.
4. La posibilidad de hacer carrera motiva a los funcionarios para
superarse en su trabajo y así ascender más rápido.

5. El sistema permite que los puestos de mayor responsabilidad,

sean confiados a personas que tengan idoneidad profesional y de
preferencia una larga experiencia en la Administración Pública.

6. Los funcionarios tienen la garantía que no serán despedidos en

caso de suspensión de puestos de trabajo.

d. Inconvenientes del Sistema de Estructura Cerrada

1. La gestión del sistema es complicada. La Administración Pública tiene que:

- Elaborar Estatutos.

- Organizar el sistema de carrera de tal manera que el ascenso de

cada uno sea compatible con los intereses del servicio.

- Organizar el sistema de formación y perfeccionamiento.

- Planificar la reubicación de aquellos funcionarios cuyos puestos

tengan que ser suprimidos, de acuerdo a la evolución de las necesidades.

2. La certidumbre de ascender después de ciertos años de

antigüedad en un puesto de trabajo, puede inducir a ciertos funcionarios
a estancarse en su trabajo.

3. Los funcionarios no llevan el sentido de la rentabilidad y la eficiencia.

4. El sistema de estructura cerrada acarrea, en cierta medida, una

Administración Pública no abierta a las realidades del país. Puede
provocar la constitución de una casta de funcionarios altaneros y
soberbios.

3. Conclusiones

Estructura abierta, estructura cerrada, los dos sistemas son muy distintos.

El primero es mucho más sencillo y de estilo comercial. El personal se selecciona

y se gestiona como en una empresa.
El segundo es más bien de cierta inspiración castrense. Se ingresa a la
Administración Pública para toda la vida y a toda una jerarquía y como al ejército,
no hay preocupaciones de rentabilidad inmediata, sino que hay que cumplir con
una misión de servicio público.

Nos encontramos pues en presencia no soro de dos estructuras técnicas, sino

también de dos filosofías distintas, dos concepciones generales de la
Administración Pública que se diferencian claramente.

Cabe agregar por último que estos sistemas, tales como fuera expuestas nunca
existen en realidad en el Estado puro. La función pública de los distintos países
presenta una mezcla de los dos sistemas.

Un país como Francia cuyo sistema .se parece mucho más al sistema de
estructura cerrada, utiliza también personal contratado que gestiona en gran
parte como lo haría una función pública de estructura abierta.

Igualmente, en los países que aplican el sistema de la estructura abierta, se

introducen ciertos elementos de estatuto o de carrera.

Por lo tanto, casi todas las funciones públicas incluyen una mezcla de los dos
sistemas. Pero lo hacen en una medida distinta y hay siempre preponderancia
de uno u otro.

El sistema de estructura cerrada predomina en la gran mayoría de los países de

Europa Occidental, en el Japón y en muchos países de América Latina como en
el Perú y en los de África, pero debe revisarse para construir un Estado moderno,
productivo, informatizado y que propicie los servicios en forma directa o a través
de particulares.
EL TRABAJADOR PÚBLICO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CAPITULO X

EL TRABAJADOR PÚBLICO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

LA SUSPENSIÓN Y TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL EN EL

SERVICIO CIVIL

Introducción

Mediante la reciente publicación de la ley N. 0 30057, La ley del servicio civil (en
adelante también la LSC), se ha incorporado en el estado un atractivo sistema
de gestión de recursos humanos, orientado al desarrollo de los servidores
públicos con la finalidad de servir de mejor manera a los administrados y al
público en general.

La sustancia del nuevo régimen laboral se centra en la implementación de una

línea de carrera más atractiva que estimule la competitividad y el desarrollo.
Entre los supuestos que se regulan se desarrolla el acceso de los servidores,
promoción del personal, la suspensión de la relación laboral, el término de esta,
entre otras medidas. Cada consideración cuenta con disposiciones especiales
y, en muchos casos, innovadoras.

Cabe resaltar que el régimen laboral del servicio civil ha formulado un desarrollo
normativo rpás específico y detallado de supuestos de suspensión de la
vinculación laboral, aSí como tal término de esta; por lo que, en esta oportunidad,
hemos considerado dedicarnos a exponer, y analizar los referidos aspectos, de
la LSC, destacando en algunos casos la comparación con los regímenes
laborales aún vigentes en la Administración Pública.

I. Supuestos de la suspensión de Id relación laboral

La suspensión del contrato de trabajo alude a la interrupción de la vinculación

laboral, que implica, en todos los casos, que el trabajador deje de prestar
servicios, pudiendo el empleador - según la causa que motiva la suspensión-deja
de pagar la remuneración correspondiente.
Según el profesor Pasco Cosmópolis, “la suspensión es (...) un intervalo pasivo
del contrato, un paréntesis en su dinámica, la cesación justificada de la ejecución
del contrato de trabajo que, sin afectar su subsistencia, exonera temporalmente
al trabajador, y generalmente también al empleador, del cumplimiento de sus
obligaciones esenciales186.

Por su parte, el profesor Montoya Melgar sostiene que el reconocimiento

normativo de la suspensión del contrato del trabajo constituye una de las
instituciones más importantes del Derecho del Trabajo, ya que “obedece al
deseo de reforzar la estabilidad laboral en el empleo del trabajador, superando
la óptica contractual y materialista, según la cual la aparición de una
circunstancia obstativa en el desenvolvimiento de la relación jurídica
determinaría sin más su extinción”187.

La suspensión siempre implica la cesación temporal de las prestaciones básicas

de ambas partes de la relación jurídica -excepcionalmente el empleador podrá
mantener la obligación de pagar la remuneración-, es decir, entraña la idea de
temporalidad, toda vez que cesada la causa determinante de la suspensión, la
relación laboral vuelve a adquirir los efectos y lograr la situación anterior con las
consecuencias que van ligadas a su existencia. Por este motivo, la suspensión
se opone a la extinción del contrato, qué implica el cese definitivo de la relación
laboral188.

Ahora, debe tenerse en cuenta que al tratarse de la Administración Pública, sus

distintos regímenes se inspiran en los principios de legalidad y literalidad, por lo
que, todos aquellos supuestos de suspensión de la relación laboral se limitan a
la lista cerrada según el régimen correspondiente. En esa línea, la LSC ha
desarrollado cada supuesto de suspensión perfecta e imperfecta y las
consecuencias que de ellas se derivan conforme al detalle que se realiza en el

Cuadro 1.

SUPUESTOS DE SUSPENSIÓN DEL SERVICIO CIVIL

Suspensión perfecta Suspensión imperfecta

(Cuando cesa temporalmente la

obligación del trabajador de prestar el

186
PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “suspensión del contrato del trabajo”. En instituciones del derecho del
trabajo y de la seguridad social. Academia iberoamericana del derecho del trabajo y de seguridad social-
Universidad Nacional Autónoma de México, México DF, 1997, p. 481.
187
MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Décimo novena edición, Tecnos, Madrid, 1998,
p.430.
188
QUISPE CHÁVEZ, Gustavo. Régimen laboral de los trabajadores públicos. Gaceta Jurídica, Lima, 2011,
p.139.
servicio y la del empleador de otorgar (cuando el empleador debe otorgar la
la compensación respectiva) compensación sin contraprestación
efectiva de labores)

Compensación respectiva) Labores)

- La enfermedad o el accidente
- La maternidad durante el comprobados, de acuerdo al plazo
descanso pre y posnatal. El establecido en la normativa sobre
pago de subsidio se abandona seguridad social en salud.
de acuerdo a la ley de la - La validez temporal, de acuerdo al
materia. plazo establecido en la normativa
- El ejercicio de cargos políticos sobre seguridad social en salud.
de elección popular o haber - El descanso vacacional.
sido designado como - El permiso y la licencia concedidos
funcionario público de libre por cuenta o interés de la entidad.
designación y remoción que - Licencia por paternidad, conforme
requieran desempeñarse a a la ley de la materia.
tiempo completo. - Por citación expresa judicial,
- El permiso o licencia militar, policial u otras citaciones
concedidos por la entidad. derivadas de actos de
- El ejercicio del derecho de administración interna de las
huelga. entidades públicas.
- La sanción por la comisión de
faltas de carácter disciplinario
que conlleve la suspensión
temporal de servidor civil, así
como la pena privativa de
libertad efectiva por delito
culposo por un periodo no
mayor a 3 meses.
- La inhabilitación para en
ejercicio profesional o el
ejercicio de la función pública,
en ambos casos por un periodo
no mayor de 3 meses.
- La detención del servidor por la
autoridad competente.
- La sentencia de la primera
instancia por delitos de
terrorismo, narcotráfico,
corrupción o violación de la
libertad sexual.
 - El caso fortuito o fuerza mayor,
debidamente sustentado.

Debe tenerse en cuenta que el nuevo régimen laboral de la Administración

Pública (LSC) ha identificado también supuestos que dependiendo de la
situación podrán gozar de una u otra calificación (perfecta o imperfecta). Tales
supuestos de una suspensión del servicio civil son identificados en los numerales
47.3 y 47.4 del artículo 47 de la legislación en comentario, conforme a la
precisión indicado en el cuadro N° 2.

Supuestos que podrán ser calificados como suspensión perfecta o imperfecta

según la determinación de la autoridad administrativa.

- La participación para ser directivo público en la escuela nacional de

administración pública.
- La imposición de una medida cautelar, de conformidad las normas
sobre procedimiento sancionador disciplinario establecidos en la ley y
su reglamento.

Hasta aquí, es posible sostener que la LSC ha desarrollado cada una de las
causas objetivas que justificarán la suspensión en cualquiera de sus
modalidades; por lo que, la suspensión de la relación laboral que no se sustenta
en las causas descritas, será considerada invalida y, en consecuencia,
vulneraría el derecho al trabajo de los servicios civiles.

Seguidamente, se desarrollan los supuestos más importantes y sobre los que

podría recaer alguna duda.

1. Suspensión del servicio civil por sentencia de primera instancia por

delito de terrorismo, narcotráfico, corrupción o violación de la
libertad sexual.

Este supuesto de suspensión del contrato de trabajo en el servicio civil es

perfecta, es decir, no será remunerada; sin embargo, se ha precisado que de no
confirmarse la sentencia contra el servidor, este puede reingresar al mismo nivel
una vez que dicha sentencia quede firme, teniendo derecho a percibir
únicamente las compensaciones económicas principal y ajustadas, así como
aguinaldos por fiestas patrias y navidad, y compensación por tiempo de servicios
(ultimadamente párrafo del numeral 47.1 del artículo 47 de la LSC).
Se trata así, de una causal de suspensión del servicio que exclusivamente será
perfecta en aquellos casos que la sentencia que declara la culpabilidad del
servidos por los delitos indicados, sea confirmanda en la última instancia judicial
(o declarada consentida o ejecutoriada con anterioridad) ya que, de lo contrario
–es decir que, en caso el referido servidor sea exculpado- estaremos ante una
suspensión que podría ser determinada como parcialmente imperfecta en cuanto
el servidor tendrá derecho a percibir los reintegros de determinados ingresos que
debió percibir por el tiempo que duró la suspensión: compensación principal y
ajustada, así como aguinaldos por fiestas patrias y navidad; y compensación por
tiempo de servicio.

Lo señalado en el presente acápite se resume en los gráficos N° 1 y 2.

GRÁFICO N° 01

Suspensión perfecta

Sentencia en primera Confirmación de la

instancia en contra sentencia en primera
del servidor por instancia
delitos de terrorismo,
narcotráfico,
corrupción o violación

GRÁFICO N°2

Suspensión imperfecta

Sentencia en primera sentencia en última

instancia en contra instancia REVOCA la
del servidor por sentencia de primera
delitos de terrorismo, instancia
narcotráfico,
corrupción o violación

Si bien es cierto que, la consideración del supuesto en comentario como causa

de suspensión perfecta de labores podría considerarse que vulneraria el derecho
a la presunción de inocencia reconocido constitucionalmente, consideramos que,
en atención a una ponderación de derechos, podría prevalecer el deber del
estado de promover la defensa y seguridad, así como establecer la lucha contra
el tráfico ilícito de drogas (artículo 7 y 8 de la constitución política vigente,
respectivamente), más aun cuando tal consideración ha entendido la posibilidad
de que en segunda instancia judicial se declare la inocencia del servidor civil con
el pago de los reintegros correspondientes.

Somos de la opinión de que la ponderación realizada entre los referidos

preceptos constitucionales resulta razonable, ya que representa un mecanismo
balanceado, que no perjudicaría los intereses de la sociedad, así como tampoco
de los trabajadores involucrados en la suspensión, en tanto al reconocerse su
inocencia o revocarse la sentencia de primera instancia que los culpa se
integrarán los ingresos dejados de percibir por dicho trabajador como medida de
subsanación.

2. Participación para ser directivo público en la escuela nacional de

Administración Pública.

El Estado tiene por finalidad su mejora continua, es así que ha identificado el

fortalecimiento del servicio civil como una de sus principales tareas para tal
efecto. Por ello, mediante el decreto supremo N°079-2012-PCM, se creó la
escuela nacional de Administración Pública (ENAP), que tiene como función
principal promover formación y capacitación para el servicio civil peruano en
temas de administración y de gestión pública, y de esta manera contribuir al
fortalecimiento de capacidades de servicio civil a la mejora en la calidad de
los servicios públicos prestados a la ciudadanía,

De acuerdo al régimen que regula la participación de los empleados públicos

en la ENAP, se han estipulado que deben participar de un proceso de
selección que exige el cumplimiento de requisitos esenciales para ello.

Ahora de acuerdo al artículo 47, numeral 47.3, la LSC, “la participación en la

formación para ser directivo en la (ENAP) puede originar suspensión perfecta
e imperfecta según fuera el caso. (…)”. Así, la suspensión a causa de la
postulación a la ENAP de un servidor público podrá ser calificada sin goce de
remuneración o con goce de la misma. Si bien tal definición deberá ser
detallada por la norma reglamentaria correspondiente, consideramos que una
u otra calificación deberá determinarse en función de la persona que fija o
requiere la capacitación. Nos explicamos. Será razonable que frente a
aquellos casos en que sea la propia entidad la que determine la necesidad
de capacitar a un servidor civil en la ENAP, corresponde la suspensión del
servicio civil de forma imperfecta, ya que, al no sustentarse en plena decisión
del trabajador, no podría ser afectado con la no percepción de sus ingresos
remunerativos. Por el contrario, si es el propio servidor civil el que decide su
postulación e ingreso en la ENAP, no correspondería a la entidad empleadora
asumir al costo de su remuneración.
En tal sentido, la determinación de una suspensión con carácter remunerativo
bajo ese causal debería depender de que la postulación e ingresos del
servidor civil a la ENAP haya sido una decisión de la entidad empleadora
(expresa a través de un acto de administración), así como de que los
beneficios de la capacitación pueden representar un beneficio para la primera;
ya que, de lo contrario, no habría razón para que sea calificada como
imperfecta.

3. La imposición de una medida cautelar en el marco de un proceso

disciplinario

Los principios y derechos que inspiran la función jurisdiccional (artículo 139

de la constitución política vigente) también son aplicables a nivel
administrativo, por lo que, en un procedimiento administrativo, disciplinario
podrán interponerse medios cautelares orientadas a asegurar la resolución
final del proceso.

Bajo dicha premisa, el numeral 47.4 del artículo 47 de la LSC establece que
la medida cautelar puede originar la suspensión perfecta e imperfecta según
el caso. Tal posibilidad, se sustenta en que la entidad empleadora puede
implementar las medidas necesarias para que el trabajador deje de prestar
con normalidad sus servicios cuando la gravedad de la infracción sea
perjudicial para los intereses del estado.

Así, el artículo 96 de la LSC establece las consideraciones por las cuales es

procedentes la interposición de medidas cautelares para asegurar la finalidad
del proceso administrativo sancionador. Para tal efecto, se ha considerado
que, luego de comunicar por escrito al servidor civil sobre las presuntas faltas,
la autoridad del proceso administrativo disciplinario puede, mediante la
decisión motivada, y con objeto de prevenir afectaciones mayores a las
entidades públicas o a los ciudadanos, separarlo de su función y ponerlo a
disposición de la oficina de personal para realizar trabajos que le sean
asignados de acuerdo con su especialidad, o exonerarlo de su obligación de
asistir al centro de trabajo.

Las medidas cautelares se ejercitan durante el tiempo que dura el proceso

administrativo disciplinario, siempre que ello no perjudique el derecho de
defensa al servidor civil y se le abone la remuneración y demás derechos y
beneficios que pudieran corresponderle. Excepcionalmente, cuando la falta
presuntamente cometida por el servidor civil afecte gravemente los intereses
generales, la medida cautelar puede imponerse de modo previo al inicio del
procedimiento administrativo disciplinario. La validez de dicha medida está
condicionada al inicio del procedimiento correspondiente.
 De esa manera, de acuerdo con lo establecido, las medidas cautelares
podrán tener el tratamiento resumido en el cuadro Nº 3 como causal de
suspensión del servicio civil.

CUADRO Nº 3

Medida cautelar formulada por la Calificación de la suspensión

entidad

Separarlo de su función y ponerlo a imperfecta

disposición de la oficina de personal
para realizar trabajos que le sean
asignados de acuerdo con su
especialidad.

Exonerado de su obligación de asistir perfecta

al centro de trabajo

II. CAUSALES DE TERMINO DEL SERVICIO CIVIL

Las causales en comentario representan los supuestos de extinción de la

relación laboral entre la entidad empleadora y el servidor civil. En comparación
con la lista de causales reguladas por otros regímenes laborales de la
administración pública vigentes, las brindadas por LSC suponen un listado más
amplio y detallado.

De esa manera, a continuación, se ha esbozado la siguiente clasificación de las

causales de extinción del servicio civil (ver cuadro Nº 4): (i) decisión de la entidad
(ii) decisión del trabajador, (iii) Acuerdo de las partes, (iv) condiciones adquiridas
por el trabajador – o también condiciones naturales -, (v) sancionadoras y (iv)
Objetivas.

Como se puede observar, del listado de las causales de extinción del servicio
civil que regula la nueva legislación en comentario, se ha incorporado nuevas y
especiales particularidades en comparación con las causales reguladas por los
demás regímenes laborales vigente. Así pues, en los siguientes acápites
desarrollaremos aquellos supuestos innovadores de terminación de la
vinculación laboral que reconoce el flamante régimen del servicio civil.

Clasificación Supuestos de extinción del servicio

Decisión de la entidad - Por decisión discrecional, en el

caso de servidores de confianza y
funcionarios públicos de libre
nombramiento y remoción.
 Decisión del trabajador - Renuncia
- Jubilación

Acuerdo de partes - Mutuo acuerdo

Condiciones adquiridas por el - Fallecimiento

trabajador - Perdida o renuncia de la
nacionalidad peruana en los caos
en que la naturaleza del puesto lo
exige como requisito para acceder
al servicio civil

Sancionadoras - Cese por causa relativa a la

capacidad del servidor en los
casos de desaprobación.
- No superar el periodo de prueba.

Objetivas - Extinción de la entidad por

mandato normativo expreso.
- Supresión del puesto debido a
causas tecnológicas estructurales
u organizativas.

1. ALCANZAR EL LIMITE DE EDAD DE 70 AÑOS DE EDAD.

Este supuesto formula la extinción del servicio civil cuando el servidor alcanza el
límite de edad de 70 años, lo cual podría ser considerado discriminatorio al
prescindir de causales razonables y objetivas que permitan argumentar que los
trabajadores del estado que cumplan tal edad no se encuentren en la posibilidad
de continuar satisfactoriamente sus servicios; más aún cuando no se le ha
establecido la necesidad de que tales trabajadores tengan garantizado su
acceso a la seguridad social pensionaria.

En efecto, al establecerse como tope de los futuros servidores del servicio civil
los 70 años de edad, si sujetar tal posibilidad a que el trabajador tenga acceso
por lo menos a una pensión de jubilación, se está promoviendo la inseguridad
previsional, en tanto existe la contingencia de que gran parte de servidores a esa
edad puedan ser cesados sin tener derecho a una pensión de jubilación.

La jubilación obligatoria y automática que se regula en el régimen laboral de la

actividad privada, mediante el TUO de la ley de productividad y competitividad
laboral, aprobado por decreto supremo Nº 003-97-TR(LPCL), establece las
consideraciones para extinguir el contrato de trabajo y lo ha sujetado a que el
trabajador afectado tenga derecho a percibir una pensión de jubilación, lo cual lo
más acertado y razonable en cuanto estaría orientado a no generar inestabilidad
ante el estado de personas desempleadas sin acceso a la seguridad social
pensionaria y, eventualmente, de salud.

Respecto a la edad como forma parte de extinción de trabajo, en Tribunal

constitucional ha permitido pronunciamientos importantes. Un antecedente se
puede encontrar es la STC Exp. Nº 594-99-AA/TC, en la cual, el colegiado
constitucional ordena la reposición de un docente de una universidad pública. En
el fundamento 4 de dicha sentencia, el TC dictamino lo siguiente: “(…) por
razones de edad se estaría privando a un docente de ejercer la catedra
universitaria, cuando es evidente el solo hecho de llegar a una edad determinada,
no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de
las labores propias de un académico; o de desarrollar funciones administrativas
que viene cumpliendo, asi como las de alta dirección que por ley corresponde en
el ámbito de sus responsabilidades académicas, que se le pueden encargar (…)”.

Si bien es cierto establecer una edad de extinción del servicio civil puede estar
orientada a promover la renovación de cuadros de servidores, atendiendo a que
el estado actúa como principal empleador; reconoce una figura de término de la
relación laboral como la descrita, que no establece como requisito que el servidor
tenga derecho a una pensión de jubilación, más que promover el empleo de
trabajadores expectantes, contribuiría a generar una inestabilidad en materia de
seguridad social previsional y de salud. Por tal motivo, consideramos que al
reglamento de LSC le corresponderá zanjar tal consideración, disponiendo que
sean solo trabajadores que tengan acceso a una pensión de jubilación a los que
se les pueda aplicar el supuesto de extinción del servicio civil en comentario.

Ahora, corresponde tomarse en cuenta que, el supuesto en comento ha

exceptuado a aquellos funcionarios públicos de órganos colegiados cuya función
es de asistencia temporal y que perciban dietas.

2. CESE POR CAUSA RELATIVA A LA CAPACIDAD DEL SERVIDOR EN

LOS CASOS DE DESAPROBACION

Este es uno de los supuestos de extinción que formula la LSC más cuestionados
–consideramos- de manera injustificada.

Atendiendo que en nuevo régimen del servicio civil está orientado a promover la
eficiencia y competitividad, con la finalidad de brindar un servicio de calidad a
los administrados, resulta razonable e indispensable que se incorporen sistemas
de evaluación destinados a calificar el desempeño de los servidores civiles que
eventualmente determinen para este la conclusión del servicio civil cuando se
identifiquen que no reúnen las condiciones laborales necesarias ( claro está, una
vez ejecutada los procesos de Desarrollo personal).
Con respecto a la causal de extinción del servicio civil en comentario, deberá ser
interpretada de acuerdo a las disposiciones establecidas del artículo 26 de la
LSC, que establece las calificaciones que podrá recibir los servidores civiles a
propósito de Las evaluaciones realizadas.

Así pues, por la evaluación, se califica a los servidores como:

• personal de rendimiento distinguido.

• personal de rendimiento sujeto a observación.

• personal desaprobado.

De la lectura del penúltimo y último párrafo del dispositivo normativo precitado189

se puede apreciar que la calificación de “desaprobado” se adquiriría de la
calificación previa- no necesariamente consecutiva- de “rendimiento sujeto
observación”.

De acuerdo a la redacción de la norma puede desprenderse que la observación

del servidor civil supone el no cumplimiento de las condiciones de eficiencia y
competencia que espera la entidad empleadora, siendo únicamente la
calificación de “desaprobado” el resultado de tal incumplimiento en dos
oportunidades.

Los señalados se desprende de la última parte del Art. 26 de la LSC Que

establece que “Si habiendo recibido la formación laboral el servidor fuera
evaluado como personal de rendimiento sujeto a observación, es calificado como
personal “desaprobado””. ahora debe tenerse en cuenta que deberá aclararse
por el reglamento los siguientes aspectos: (i) si las calificaciones de (sujeto a
observación) exigen por dos períodos consecutivos y, Asimismo, (ii) si la
observación deberá recaer sobre las mismas materias y/o competencias.

3. NO SUPERAR EL PERÍODO DE PRUEBA

Este supuesto aquel espacio de tiempo contado a partir del ingreso al centro de
trabajo qué tiene el empleador para evaluar al trabajador y cesarlo sin seguir el
procedimiento de despido correspondiente o, en su defecto, atribuirle una causa
justa.

189
“art. 26.- consecuencias de la evaluación (...) las oficinas de RRHH, a las que hagan sus veces
desarrollan actividades de capacitación para atender los casos de personal evaluando en la categoría de
personal de rendimiento sujeto a observación, que garantiza un proceso adecuado de formación laboral,
en los seis (6) meses posteriores a la evaluación.
si habiendo recibido formación laboral el servidor fuera evaluado por segunda vez como personal de
rendimiento sujeto a observación es calificado como personal desaprobado”
La disposición incorporada por la LSC, consideramos, resulta totalmente
acertada y razonable, más aún cuando su aplicación sea sujeto a la emisión de
un acto administrativo motivado: la resolución administrativa que declara el
cese.

Si bien es cierto que no han establecido los términos en que deberá

argumentarse el cese del servidor civil dentro del período de prueba ( sólo se ha
señalado que sea motivada), creemos que corresponderá exponerse los
términos razonables y objetivos suficientes que hagan posible identificar que no
cumple con las expectativas para cubrir el cargo; de lo contrario se
promovería la utilización indiscriminada de esta figura para cesar
injustamente a los trabajadores, cómo ocurre, hoy en día, en el régimen laboral
de la actividad privada regulada por la LCPL.

4. POR CAUSAS OBJETIVAS

conforme a la clasificación que nos hemos arriesgado a realizar las causas

objetivas que ha regulado la LSC para la extinción del servicio civil son las que
figuran a continuación:

4.1. Supresión del puesto de trabajo debido a causas

tecnológicas, estructurales y organizadas.

La dinámica organizacional conlleva en oportunidades la necesidad de realizar

procesos de reorganización en las unidades productivas que pueden conllevar a
la eliminación de procesos o ÁREAS. el nuevo régimen laboral de servicio civil
ha entendido tal consideración y, en consecuencia, ha establecido como causa
de extinción de la relación laboral la desaparición del puesto de trabajo como
consecuencia de la incorporación a la entidad empleadora de nueva
tecnología, creación de nuevas estructuras ü u organizaciones.

Para eliminar tales puestos deberá emitirse el acto de administración

correspondiente ( decreto supremo, resolución de consejo ejecutivo del poder
judicial, resolución del titular en la entidad constitucionalmente autónoma,
y/u ordenanza regional o municipal) que lo autorice desarrollando los
fundamentos que acrediten las causas y la excepcionalidad de su adaptación
debiendo contar con la opinión técnica favorable de servir y de la secretaría de
gestión pública de la presidencia del Consejo de ministros de modo previo a su
aprobación. de dicha Norma establece un plazo mínimo de seis (6) meses
contados a partir de su publicación para ejecutar la suspensión.

Los servidores que sean sujetos a este causal de suspensión podrán reingresar
al servicio civil de acuerdo, a lo dispuesto en el art. 68 de la presente ley190

190
“art. 68.- reingreso
 4.2. Extinción de la entidad Por mandato legal

En cuanto a este causal objetiva de la extinción del servicio civil, deberá tratarse
de toda una unidad empleadora, ya que de tratarse de la eliminación de una
oficina o sesión ( o centro de trabajo de la entidad empleadora) debería
recurrirse a la causal de determinación descrito en el acápite anterior; sin
embargo, se ha admitido la posibilidad de aplicar esta causal ante la extinción
de programas o proyectos de una entidad, es decir, podrá extinguirse en
programa o proyecto, conjuntamente con los contratos de los servidores civiles
que en ellos se desempeñan, subsistiendo el funcionamiento de la de más
sesiones, oficinas, áreas, etc. de la entidad que lo desarrolla191.

Para proceder a la aplicación de este supuesto Deberá emitirse el acta de

administración que corresponda (D.S., O.R. u O.M. que autorice la extinción de
la entidad, programa o proyecto) deben estar debidamente fundamentadas
acreditando las causas y la excepcionalidad de su adopción, y contar con la
opinión técnica favorable de servir y de la secretaría de gestión de la PCM, de
modo previo a su aprobación. también se ha establecido el plazo mínimo de
meses contados a partir de su publicación para ejecutar la supresión.

De igual forma a lo considerado en el acápite anterior, el reingreso del servidor

comprendido en esta causa de extinción se aplica lo dispuesto en el art. 68 de
la presente ley.

CAPÍTULO XI

ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. HECHO ADMINISTRATIVO
1.1. CONCEPTO
Hecho administrativo es toda actividad material traducida en
operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de
la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o
indirectos. Objetivamente, el hecho administrativo exterioriza función
administrativa, con prescindencia del que sea el efecto ejecutorio de

los servidores civiles de carrera que renuncien pueden reingresar al servicio civil de carrera en el mismo
nivel o superior siempre que ganen el concurso Público de mérito transversal convocado para el puesto
al que postulen.
el reingreso debe producirse dentro de dos años posteriormente a la renuncia”
191
En un caso similar que aplicado por el estado fue el que recayó en la decisión del poder ejecutivo de
extinguir en PRONAA perfeccionada a través del decreto supremo N° 007-20 12. MIDIS, que trajo como
consecuencia la extinción del empleador y redundando en la desaparición de todos su centro de trabajo,
por lo que se extinguió la relación laboral de todas las personas que prestaron servicio en el programa a
nivel nacional (mas no de la entidad administradora del mismo. el MIDIS).
 un acto administrativo que le sirva de antecedente, o que se trate
simplemente del desarrollo de la actividad que dicha función requiere
el cumplimiento de sus cometidos propios; en cuyo caso la
ejecutoriedad viene dada por una norma de alcance general.
De cualquier modo, se trata de un hecho jurídico en tanto y en cuanto,
tiene la virtualidad de producir consecuencias jurídicas, que provienen
de la Administración Pública (Estatal o no estatal) e incide en la
relación jurídico-administrativa, de lo que resulta su adjetivación.

1.2. DISTINCIÓN CON EL ACTO ADMINISTRATIVO

En la doctrina no hay uniformidad de criterio respecto de la distinción
entre acto y hecho administrativo. Algunos autores admiten, con
amplitud, que pueden haber “actos tácitos o implícitos” de contenido
material de la Administración, aunque no haya norma expresa que los
establezca. Otros autores sostienen que hay meras “actuaciones
materiales” a las que se califica de “actos administrativos” y lisa y
llanamente afirman que actos y hechos administrativos son una misma
cosa.
El acto administrativo tiene presunción legitimidad determinando la
obligación del particular de cumplirlo, y el nacimiento de los términos
para impugnarlo, trascurridos los cuales se opera la caducidad. No
ocurre lo mismo con el hecho administrativo, pues no existen normas
positivas que le otorguen presunción de legitimidad.
El hecho administrativo no impone deberes a los administrativos.
Ahora bien, si el ordenamiento jurídico exige una declaración previa
(acto previo) a la actuación administrativa, la falta de aquella hará
responsable al ente público y al agente ejecutante por los daños y
perjuicios que se ocasionen. Sus efectos jurídicos se reducen a
imponer responsabilidad administrativa si se ocasionado un daño.

1.3. LAS VÍAS DEL HECHO

EL hecho administrativo en sí es una actividad neutra, no es en
principio legítima ni ilegítima, al menos que se trate de “vías de hechos
administrativas” que competen un obrar manifiestamente prohibido y
lesivo al orden jurídico.
Cuando se habla de “vías de hecho”, en general, se está refiriendo a
una acción material (que alcanza incluso el uso de la fuerza) que
prescinde de las vías legales para imponer un estado de cosas, una
situación determinada con relación a personas o cosas.
Así, la “vía de hecho administrativo” se configura cuando concurren los
siguientes elementos:
a) Un acto material, una acción directa de la administración, un hacer
de la actividad administrativa.
b) Que impone el ejercicio de actividad administrativa.
 c) Que la actuación no se ajuste a un derecho.
d) Lesión de un derecho o garantía constitucionalmente reconocidos.

La prohibición de “vías de hecho administrativas” procura enmarcar la

actividad administrativa dentro del principio de legalidad, de modo que
constriñe a la administración a conducirse dentro de los cánones del
Estado de derecho.