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T.D.: 9624602
OPINIÓN Nº 042-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley"), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1 “(…) ¿Si el impedimento previsto en el literal k), en concordancia con el lite-
ral j) del artículo 11 de la Ley N° 30225, trae como consecuencia la inhabili-
tación definitiva de los socios, accionistas, participacionistas, titulares, inte-
grantes de los órganos de administración apoderados o representantes lega-
les de la persona jurídica sancionada con inhabilitación definitiva, es decir,
que las personas antes señaladas nunca más podrán contratar con el Estado,
ni integrar ninguna otra persona jurídica que participe en procesos de selec-
ción con el Estado al haber sido parte de la empresa sancionada?” (Sic).
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser estable-
cidos mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, teniendo en conside-
ración que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de inaplicabi-
lidad por analogía de las normas que restringen derechos 5, los impedimentos
previstos en el artículo 11 de la Ley, al restringir la libre participación de los
proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos
no contemplados en dicho artículo.
2.1.2 Ahora bien, de la consulta planteada se observa que esta se encuentra referida a
la aplicación del impedimento previsto en el literal k) del artículo 11 de la Ley,
el cual dispone que están impedidas de ser participantes, postores y/o
contratistas: “Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacio-
nistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o
representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12)
meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancio-
nadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para
participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; (…)” (el
subrayado es agregado); en concordancia con el literal j) del mismo artículo
que establece similar impedimento, pero referido a “Las personas naturales o
jurídicas que se encuentran sancionadas administrativamente, con
inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para
participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de
acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su reglamento” (el subrayado
es agregado).
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“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del
artículo 4 de la Ley.
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“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia
deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
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“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección
a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su
Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público
conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley.
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“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
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El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: “El principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” (El subrayado
es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.
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Para estos efectos, por integrantes se entiende a los integrantes de los ór-
ganos de administración, a los apoderados o representantes legales, así
como a los socios, accionistas, participacionistas, o titulares.
Además, para comprender sus alcances debe tenerse en cuenta los criterios de
interpretación de dicha norma recogidos en el Acuerdo de Sala Plena del Tribu-
nal de Contrataciones del Estado N° 1-2016/TCE, de fecha 05 de agosto de
2016, publicado el 19 de setiembre de 2016, que literalmente estableció lo si-
guiente:
(...)
2.1.5 Luego de haber realizado las precisiones pertinentes respecto de los supuestos
de impedimentos regulados en los literales j) y k) del artículo 11 de la Ley,
indicamos que la primera consulta planteada tiene dos interrogantes por
absolver; la primera se refiere a la inhabilitación definitiva para ser
participante, postor y/o contratista de los socios, accionistas, participacionistas,
titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o
representantes legales que forman o formaron parte de una persona jurídica
sancionada con inhabilitación definitiva, es decir, que las personas antes
señaladas- por sí mismas, vale decir, como personas naturales o jurídicas-
nunca más podrán contratar con el Estado.
se encuentre vigente.
2.2 “(…) ¿Cuál sería el tiempo que los socios, accionistas, participacionistas, o
titulares tendrían que esperar para volver a contratar con el Estado o inte-
grar una nueva persona jurídica, teniendo en cuenta que la sanción a la per-
sona jurídica que la integran y/o integraron ha sido de inhabilitación defini-
tiva?”.
2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, el Reglamento y los crite-
rios interpretativos aprobados por el Tribunal de Contrataciones del Estado7 es-
tablecen que los supuestos de impedimentos previstos en el literal k) del artícu-
lo 11 de la ley, es decir, a) El impedimento para la “persona jurídica vinculada”
a otra “persona jurídica sancionada”, b) El impedimento para la persona jurídi-
ca integrada por un proveedor sancionado y c) El impedimento para quien inte-
gra o integró un proveedor sancionado; surten efectos durante el tiempo que
la sanción de inhabilitación al “proveedor sancionado” se encuentre vigen-
te, es decir, temporal o permanentemente, según lo dispuesto en la resolución
emitida por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
Sin perjuicio de ello, cabe acotar que el artículo 230 del Reglamento dispone
que la vigencia de la sanción es factible de suspensión por medida cautelar dic-
tada en un proceso judicial.
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Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado referido a la interpretación del
literal k) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado.
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2.3.2 En ese sentido, se encontrará impedida de ser participante, postora y/o contra-
tista la persona jurídica que acoja a integrantes del proveedor sancionado que
forman o formaron parte de éste último al momento de la imposición de la san-
ción o en los doce (12) meses anteriores a dicha imposición siempre que, cuan-
do resulte exigible, aquellos integrantes cuenten con el porcentaje de capital o
patrimonio establecido en dicha norma. Asimismo, queda claro que este impe-
dimento le será aplicable durante todo el tiempo que la sanción de inhabilita-
ción impuesta al “proveedor sancionado” se encuentre vigente, es decir, tempo-
ral o definitivamente, salvo que, entre otros supuestos, prescinda de aquel inte-
grante que la vincula con el “proveedor sancionado” o se haya suspendido la
sanción impuesta al proveedor sancionado en mérito de medida cautelar dicta-
da en proceso judicial.
8
Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado referido a la interpretación del
literal k) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado.
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Por su parte el numeral III del Acuerdo de Sala Plena del tribunal de contrata-
ciones del Estado dejó establecido que los impedimentos previstos en el literal
k) del artículo 11 de la Ley surten efectos durante el tiempo que la sanción de
inhabilitación al proveedor sancionado se encuentre vigente.
Por lo tanto, el apoderado legal quien integra o integró dentro de los 12 meses
anteriores a la sanción una persona jurídica con inhabilitación definitiva no
podrá no podrán volver a contratar con el Estado o integrar una nueva persona
jurídica sin que la conviertan a ésta en impedida de ser participante, postora y/o
contratistas, salvo que deje que contar con aquel integrante que la vincula con
el proveedor sancionado.
2.7 “Por otro lado, si el literal j) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del
Estado dispone el impedimento para ser participante, postor y contratista del
Estado a una persona natural inhabilitada (sanción definitiva) ¿esta
inhabilitación definitiva se extiende también a la posibilidad que sea
considerado como representante legal de una persona jurídica que no tiene
sanción por el tribunal de Contrataciones?”.
2.8.1 Tal como se indicó al absolver la consulta N° 2.3 se encontrará impedida de ser
participante, postora y/o contratista la persona jurídica que acoja a integrantes
del proveedor sancionado que forman o formaron parte de éste último al
momento de la imposición de la sanción o en los doce (12) meses anteriores a
dicha imposición siempre que, cuando resulte exigible, aquellos integrantes
cuenten con el porcentaje de capital o patrimonio establecido en dicha norma.
Asimismo, queda claro que este impedimento le será aplicable durante todo el
tiempo que la sanción de inhabilitación impuesta al “proveedor sancionado” se
encuentre vigente, es decir, temporal o definitivamente, salvo que, entre otros
supuestos, prescinda de aquel integrante que la vincula con el “proveedor
sancionado” o se haya suspendido la sanción impuesta al proveedor sancionado
en mérito de medida cautelar dictada en proceso judicial.
2.9 “En el literal k) del artículo 11º de la Ley se señala que “formen o hayan
formado parte en los últimos (12) meses de impuesta la sanción”, en ese
sentido, ¿Los 12 meses señalados se contabilizan una vez emitida la
resolución o antes de emitida la resolución? ¿Eso quiere decir que
transcurrido los doce (12) meses de impuesta la sanción, así la sanción haya
sido de inhabilitación definitiva, las personas integrantes de la persona
jurídica sancionada podrán volver a formar parte de otra persona jurídica,
sin que esta última incurra en sanción alguna? ¿Están impedidos para
contratar con el Estado las personas integrantes de la persona jurídica
sancionada con inhabilitación definitiva, dado que los doce meses señalados,
no son aplicables para los integrantes de las personas jurídicas con sanción
definitiva? Ahora bien corresponde señalar ¿si una empresa es sancionada
con inhabilitación temporal por dieciocho (18) meses, una vez transcurridos
los doce (12) meses siguientes, podrá volver a contratar con el Estado?”.
2.9.1 Sobre el particular debe indicarse que tal como se indicó al absolver las
consultas anteriores, el Reglamento y los criterios interpretativos aprobados
por el Tribunal de Contrataciones del Estado10 establecen que los supuestos de
impedimentos previstos en el literal k) del artículo 11 de la ley, es decir, a) El
impedimento para la “persona jurídica vinculada” a otra “persona jurídica
sancionada”, b) El impedimento para la persona jurídica integrada por un
proveedor sancionado y c) El impedimento para quien integra o integró un
proveedor sancionado; surten efectos durante el tiempo que la sanción de
inhabilitación al “proveedor sancionado” se encuentre vigente, es decir,
temporal o permanentemente, según lo dispuesto en la resolución emitida por
el Tribunal de Contrataciones del Estado.
2.9.2 En ese sentido, si una empresa es sancionada con inhabilitación temporal por
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Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado referido a la interpretación del
literal k) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado.
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dieciocho (18) meses, una vez transcurridos los doce (12) meses siguientes, no
puede contratar con el Estado mientras se encuentre vigente la sanción, ello, en
aplicación del literal j) del artículo 11 de la Ley, salvo que se encuentre
impedida por configurarse alguna de las otras causales previstas en la
normativa de contrataciones públicas.
2.10 “Por otro lado ¿si se señala que el impedimento surte efecto para la persona
jurídica sancionada, durante el periodo de vigencia de la sanción impuesta,
una vez agotada ésta, el sustento del impedimento fenece, entonces con
respecto a las personas integrantes de la persona jurídica sancionada con
inhabilitación definitiva, cuando fenecería su sanción, es decir, cuando
podrán ser parte de otras personas jurídicas y contratar con el Estado?”.
2.10.1 Tal como se indicó en los párrafos precedentes, en caso de mantenerse vigente
la sanción impuesta al “proveedor sancionado” y de contar con el porcentaje de
capital o patrimonio establecido en la norma, dichos integrantes de la persona
jurídica sancionada convertirán a la nueva persona jurídica que las acoge en
impedida de ser participante, postora y/o contratistas durante el tiempo que la
sanción impuestas al “proveedor sancionado” se encuentre vigente, es decir,
temporal o definitivamente.
Sin perjuicio de ello, cabe acotar que el artículo 230 del Reglamento dispone
que la vigencia de la sanción es factible de suspensión por medida cautelar dic-
tada en un proceso judicial.
2.11.2 Por lo tanto, se encuentra impedida de ser participante, postora y/o contratista
la persona natural que actuó como integrante de la persona jurídica sancionada
al momento de imponerse la sanción y/o dentro los doce meses anteriores a
dicha imposición, careciendo de relevancia la renuncia o desvinculaciones
dentro de dicho periodo; salvo que dicha persona natural haya dejado de
integrar el proveedor sancionado, más de doce meses antes de la imposición de
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la sanción.
2.12.1 Tal como se señaló al absolver la Consulta N° 2.2 en aplicación del literal k)
del artículo 11 de la Ley, se encuentra impedido de ser participante, postor y/o
contratista del Estado, entre otros supuestos, la persona jurídica cuyos
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales: a) Integran el proveedor
sancionado y b) Integraron el proveedor sancionado al momento de imponerse
la sanción o en los doce (12) meses anteriores a ello.
2.12.2 Por ende, para la configuración del impedimento previsto el literal k) del
artículo 11 de la Ley y siempre que el vínculo entre la “persona jurídica
vinculada” y el “proveedor sancionado” se genera porque comparten o
compartieron un socio, accionista, participacionista o titular, resulta exigible
que la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o
patrimonio social, en ambas personas jurídicas.
2.13.2 Por lo tanto, se encontraría impedida de ser participante, postora y/o contratista
la persona natural que ingresó a formar parte de una persona jurídica
sancionada y actuó como integrante de ella al momento de imponerse la
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sanción y/o dentro los doce (12) meses anteriores a dicha imposición,
careciendo de relevancia si tuvo o no capacidad de decisión en el hecho
infractor; salvo que dicha persona natural haya dejado de integrar el proveedor
sancionado, más de doce meses antes de la imposición de la sanción.
2.14 “Por otro lado una empresa (persona jurídica) sancionada con
inhabilitación definitiva que es absorbida por otra empresa y en
consecuencia extinguida, ¿la nueva persona jurídica puede contratar con el
Estado y/o participar en proceso de selección?, en esa misma línea, si la
persona jurídica sancionada se ha extinguido ¿Qué sucede con los socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales, también se ha
extinguido la sanción que recae para sus integrantes?”.
2.14.1 Al respecto, debe indicarse que el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley,
señala que el Tribunal de Contrataciones del Estado aplicará la sanción de
multa, inhabilitación temporal o definitiva para contratar con el Estado a los
proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las
infracciones establecidas en el numeral 50.1 de dicho artículo.
Con relación a ello, el artículo 219 del Reglamento establece que: "La facultad
de imponer las sanciones a que se refiere el artículo 50 de la Ley a
proveedores, participantes, postores y contratistas, según corresponda, así
como a las Entidades cuando actúen como tales, por infracción de las
disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, reside
exclusivamente en el Tribunal." (El subrayado es agregado)
2.14.2 Por otra parte, cabe precisar que ni la Ley ni el Reglamento han previsto los
principios que rigen la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones
del Estado, dado que, de acuerdo con el artículo 230 de la Ley Nº 27444, "Ley
del Procedimiento Administrativo General", la potestad sancionadora de todas
las entidades públicas está regida por los principios especiales de Legalidad,
Razonabilidad, Tipicidad, Causalidad, Presunción de Licitud, entre otros.
2.14.3 Ahora bien, corresponde mencionar que, conforme al artículo 344 de la Ley N°
26887, "Ley General de Sociedades", “Por la fusión dos a más sociedades se
reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley.
Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
2.14.4 En relación con lo anterior, cabe precisar que para la configuración del impedi-
mento previsto en el literal k) del artículo 11 de la Ley debe tomarse en consi-
deración lo siguiente: Se encuentran impedidos de ser participantes, postores
y/o contratistas, entre otros sujetos, las personas jurídicas cuyos integrantes12
forman o formaron parte, al momento de la imposición de la sanción o en los
doce (12) meses anteriores a dicha imposición, de personas jurídicas que se en-
cuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación para participar en
procedimiento de selección y para contratar con el Estado. Para el caso de so-
cios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplica
siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del ca-
pital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.
En esa línea, el literal c) del artículo 248 del Reglamento establece que “Las
personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de las perso-
nas que las representan, las constituyen o alguna otra circunstancia compro-
bable son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona im-
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Para estos efectos, por integrantes se entiende a los integrantes de los órganos de administración, a
los apoderados o representantes legales, así como a los socios, accionistas, participacionistas, o
titulares.
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2.15 “Finalmente, cabe señalar que la fusión de una persona jurídica sancionada
con inhabilitación definitiva y otra persona jurídica que no se encuentra
sancionada, trae como consecuencia la creación de una nueva persona
jurídica, en ese sentido, al extinguirse la personalidad jurídica de la empresa
sancionada, ¿esta nueva persona jurídica puede contratar con el Estado y/o
participar en procesos de selección?, ¿Qué sucede con los integrantes de la
persona jurídica sancionada, también se extingue la sanción?”.
2.15.1 Tal como se ha indicado en la absolución de a Consulta 2.14, una fusión por
absorción produce la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad
absorbida y que su patrimonio lo asuma la empresa absorbente.
3. CONCLUSIONES
3.4 En caso de una persona jurídica sancionada con inhabilitación definitiva, sus
socios, accionistas, participacionistas, o titulares que la integran o integraron
no podrán volver a contratar con el Estado o integrar una nueva persona
jurídica sin que conviertan a ésta en impedida de ser participante, postora o
contratista.
3.5 El apoderado legal quien integra o integró dentro de los 12 meses anteriores a
la sanción una persona jurídica con inhabilitación definitiva no podrá no
podrán volver a contratar con el Estado o integrar una nueva persona jurídica
sin que la conviertan a ésta en impedida de ser participante, postora o
contratistas, dado que sobre aquella persona jurídica recae una sanción de
inhabilitación definitiva.
3.6 Una persona jurídica (empresa absorbente) puede contratar con el Estado y/o
participar en procesos de selección, dado que la sanción impuesta a una
sociedad absorbida se extingue junto con ella en el proceso de fusión, por lo
cual no puede transmitirse la sanción a la sociedad absorbente.