I – Introducción.

el “drama argentino”: sociedades fallidas

y trabajadores que no cobran

El que busca, encuentra (de un viejo dicho popular)

Como nadie ignora, más allá de la frase comúnmente repetida

por el vulgo de que «la Argentina se caracteriza por
empresas quebradas con empresarios ricos», lo cierto es que
nuestra realidad nos muestra innumerables ejemplos de
sociedades en default cuyos titulares «reales» se exhiben
impúdicamente en los casinos y las costas del Este gastando
verdaderas fortunas «en dólares», mientras los trabajadores
que integraban su staff laboral deambulan dolientes durante
años en los Tribunales sin poder cobrar absolutamente nada.

El lastimoso panorama que acabamos de describir se ha visto

enormemente agravado en los últimos años –»la década
ganada»(?)– frente a la multiplicación de compañías
mercantiles que se derrumban en las que por razones que
todos conocemos –o por lo menos intuimos– sus verdaderos
dueños son lo que técnicamente se denomina un «socio
oculto». Este último, habitualmente representado en el seno
del Ente en cuestión por un «testaferro», se suele
aprovechar de la misma en sus momentos de bonanza,
«drenándole» dolosamente utilidades y recursos que son
«desviados» hacia otros destinos (léase «patrimonios»), de
modo tal que estos se «evaporen» cuando la sociedad de que
se trate se derrumbe, tras ser «vaciada» convenientemente
desde las sombras.

¿Qué puede hacer el trabajador estafado ante estas

verdaderas «cáscaras vacías»?

¿Acaso debe resignarse amargamente a perder un crédito

altamente privilegiado, frente a un «pillo» que procedió
con habilidad frente a «terceros» sin dar nunca la cara?

¿Debe dejar el derecho inerme a quienes constituyen la

parte más dinámica de la comunidad –los trabajadores– ante
quienes estafan «con altura»?

La respuesta es NO, y en estos estudios veremos qué

mecanismos le suministra el ordenamiento al dependiente
despojado para poder cobrarle su acreencia al verdadero
dominus negotii (dueño del negocio), que se ha «cubierto»
anticipadamente frente a eventuales reclamos derivados de
la caída de la sociedad que integra, enmascarando frente a
«terceros» su condición de socio de dicho ente.
Veamos, pues.

II – Cuando la situación real de una sociedad se mantiene

oculta frente a terceros

1. Aproximación al tema

Muchas preguntas podrá efectuarse el lector acerca de por

qué una persona física o jurídica determinada insiste en no
figurar como socio de una sociedad mercantil.

En lo personal, nosotros entendemos que la respuesta al

interrogante no puede ser unívoca.

En efecto, hay quienes se «desvelan» frente a la

posibilidad de tener que afrontar un alto riesgo
patrimonial en función de su actividad. Tal sería el caso,
por ejemplo, de un periodista radial o televisivo altamente
expuesto a las denuncias y querellas por injurias o
calumnias y/o a los juicios civiles de daños, con sustento
en haber efectuado imputaciones calumniosas lesionantes del
honor de sus injuriados.

Ergo, más allá de lo que pudieran sugerir las supuestas

titularidades registrales en materia de acciones de
sociedades anónimas o en comandita por acciones y/o de
cuotas sociales de sociedades de responsabilidad limitada,
o de los mecanismos aparenciales empleados por el «socio
oculto» para los emprendimientos societarios mantenidos con
sus consocios en mancomún(1), lo cierto es que el trabajador
burlado siempre habrá de contar con la posibilidad de
accionar en contra de aquél para intentar cobrarse del
mismo las acreencias laborales insatisfechas.

2. El porqué de la existencia de «socios ocultos»

y «testaferros»

Según las pautas que nos brinda lo que José Puig Brutau
denomina «el derecho de los operadores» –sensiblemente más
práctico que «el derecho de los profesores»–, no es una
sino muchas las razones que llevan a que uno o varios
sujetos no quieran, no deban o no puedan asumir
ostensiblemente el rol de «socios» de una compañía
comercial, máxime si esta posee singular envergadura, valor
o posicionamiento público.
Por los mismos motivos, dichas personas pueden carecer de
interés en aparecer como «socios», ya sea de una sociedad
regular, irregular o «de hecho», o de una persona física.

Y, aun cuando las enumeraciones suelen ser inapropiadas,

entre otras cosas porque jamás resultan comprensivas de
todas las hipótesis a que puede dar lugar la realidad, a
todos se nos ocurren algunas hipótesis de por qué una
persona (física o jurídica) puede decidir «abstenerse» de
figurar como integrante de una corporation, actuando como
«socio oculto» a través de «prestanombres» o «testaferros».

Y así:

En primer término, y ello es «un lugar común» en los países

integrantes de lo que el sociólogo Georges Ballandier
denominara el Tiers Monde (Tercer Mundo), esto es, en las
naciones con economías en vías de desarrollo, uno de los
principales nutrientes del enorme caudal de fondos
marginales destinados a los negocios es la corrupción
pública(2).

Sin embargo, y en lo que se refiere a la República

Argentina, en la cual informaciones periodísticas
constantes nos hablan de la permanente aparición de
importantísimas cuentas y/o depósitos de fondos de ex
funcionarios en bancos extranjeros (atribuidas a actos de
corrupción), la temática analizada reviste especial interés
para nuestros jueces.

Es que, generando el capital mal habido en las plazas

internacionales un «rendimiento» que aquí se juzga
insignificante –sólo «Tasa Libor» (hoy sobre el borde de un
1% anual)–, no pocos de nuestros «beneméritos» ex
«servidores públicos», habrían optado por «repatriar»
dichos dineros a nuestro país a través de «fondos….» y/o de
sociedades caribeñas, de las Islas Vírgenes, las Baleares,
Gran Caimán, Isla de Man o las ya famosas Seychelles, de su
exclusiva titularidad, para luego registrar a nombre de
éstas o de «testaferros» de mayor o menor representatividad
acciones de sociedades anónimas argentinas adquiridas a
través de procedimientos de irreprochable formalidad.

En segundo lugar, también existen cuadros de «maquillaje»

y/o «clandestinidad» en la verdadera titularidad
accionaria, en áreas –como es la de «los medios» (léase
canales de televisión, radiodifusoras, etc.)– en las cuales
podría chocarse con «vedas» legales en materia de defensa
de la competencia, o de la muy cuestionable «Ley de Medios»
evitándose así, a través de estos mecanismos, la más mínima
imputación de «monopolización» o «concentración» de la
información.

En tercer término, nos encontramos frente al caso de

aquellos que –durante años y años– produjeron ingente
cantidad de recursos sin seguimiento fiscal, a través de
operatorias total o parcialmente marginales, o que, llegado
el momento, vendieron activos de gran valor radicados en la
Argentina («paquetes accionarios», inmuebles, etc.),
percibiendo parte significativa de su precio «en negro»
(esto es, sin declararlo a los organismos públicos de
recaudación: DGI/AFIP).

En cuarto lugar, se presenta otro escenario: el del

inversor extranjero que, poseyendo interés en adquirir
acciones de compañías argentinas, se encuentra con trabas
legales en el propio país en el que funciona su matriz.

¿Cómo se puede obviar tal valla o limitación?

Pues, simplemente, basta con adquirir el «paquete

accionario de control» (51%) de la sociedad emisora
argentina a través de un «testaferro», el cual, obviamente,
podrá ser tanto un sujeto colectivo controlado por el
dominus negotii (o, a su vez, por una o varias sociedades
también controladas por él) como una persona física.

¿Y cómo se sujeta a este «prestanombre» para que no se

abuse de la condición aparente de la cual se lo ha
investido en forma simulada?

Existen muchas posibilidades(3), entre ellas se encuentra la

suscripción de un stockholder agreement (acuerdo de
accionistas) a través del cual –con el trivial argumento de
lograr el mejor manejo de la compañía o, en su caso, de
asegurar la propia inversión– se le otorgan al «socio
minoritario» (?) extranjero o local facultades exorbitantes
que lo convierten en el verdadero titular del poder.

Es el caso archiconocido del denominado «socio tirano», que

todo lo puede hacer.

Obviamente, no se requiere la suscripción de tal especie de

convenios cuando la sociedad o sociedades de que se trate
son, a su vez, dominadas a través del llamado «control
interno de derecho» (o sea, el que se ejerce por la
titularidad de acciones y/o cuotas y/o partes de interés
que permiten conformar la voluntad social «desde adentro»),
ya sea por sí o por intermedio de otra sociedad que también
se controla en el marco de lo que la doctrina corporativa
italiana denomina controllo a catena (control en cadena).

Sin defecto de lo expuesto, a nadie se le escapa que «tanto

la ocultación como la simulación pueden tener una causa
lícita (conf. arts. 34, de la ley 19.550, y 955 y 957, cod.
civil)»(4).

Esto es lo que ocurriría, por ejemplo, si quien pretende

adquirir un «paquete accionario» a través de una sociedad
interpuesta y/o de un «testaferro» y lo logra lo único que
desea –en la realidad de los hechos– es pagar un menor
precio por él, que no conseguiría si se presentara a título
personal, puesto que –como es evidente– tanto las acciones
de una sociedad anónima argentina dueña de una gran
estancia como una mansión en Palermo Chico no suelen serle
ofrecidas al mismo valor a Juan Pérez que a Bill Gates o al
Sultán de Brunei.

Otra variante inversora –diríamos, la más común– sería la

de aquellos que –con el espíritu de mantener un profil bàs
y sin tener que esconder nada ilícito– deciden ocultar su
identidad detrás de una sociedad o de un personero, o –la
ya más reprochable– de quienes deseosos de encarar
inversiones sumamente rentables, que siempre son las de más
alto riesgo, se enmascaran detrás de compañías y/o de
personas físicas que serán quienes, «si algo sale mal» las
que caigan en default: ¡jamás ellos!

Por último, también podría insertarse en el caso bajo

análisis la situación de aquel que, partiendo de la base de
que se encuentra o se habrá de hallar en lo sucesivo
altamente expuesto a reclamos judiciales (de tipo laboral,
penal, civil o comercial), recurre a una sociedad mercantil
como vehículo jurídico para preservar un patrimonio (el
«paquete accionario» adquirido), que podría mostrarse como
vulnerable frente a terceros si estuviera registrado a
nombre personal.

En los hechos, todas las situaciones que acabamos de

relatar suelen convertirse en una verdadera «trampa mortal»
para los trabajadores si la compañía para la cual se
desempeñan cae en quiebra tras haber sido «vampirizada» y
privada ilícitamente de su patrimonio y recursos, y el
verdadero «beneficiario» (?) de tales «negociados» y dolos
es un «socio oculto» que –en cuanto tal– por lo menos prima
facie habrá de estar lejos de la manus de los dependientes
estafados, pese a haberse convertido en el beneficiario del
desbaratamiento ilegal de la mal llamada «prenda común» de
los acreedores.
Empero, mantenida esta situación con el paso del tiempo, y
probada la misma frente a una eventual bancarrota
cuestionable de la Firma empleadora o del «testaferro»
utilizado para llevar a cabo los negociados anteriormente
enunciados, la consecuencia jurídica para el «socio oculto»
habrá de ser sólo una: La responsabilidad ilimitada y
solidaria por todo el pasivo verificado o declarado
admisible en la quiebra de aquéllos, con fundamento en que
el ordenamiento jurídico debe castigar a quien
volitivamente evitó hacerse cargo del riesgo empresarial(5).

3. Responsabilidad del «socio oculto» y/o del que se

esconde detrás de «testaferros» y/o «prestanombres»

a. Una primera aproximación: precisemos los conceptos con

los que habremos de trabajar

Según Garo, se puede caracterizar al «socio oculto» o

«socio no ostensible» por varias peculiaridades, a saber:

* El mismo no figura en el contrato social ni en sus

modificaciones posteriores como integrante de la Compañía;

* El «socio oculto» niega frente a terceros su condición de

tal, y

* Pese a lo anteriormente expuesto, goza –ya sea

directamente o a través de un «prestanombre»– de los
beneficios de socio(6).

Un dato adicional consistiría en destacar que –amén de lo

anteriormente expuesto– el «socio oculto» «tiene interés
social»; esto es, posee interés en participar en las
ganancias aunque –pese a la calificada opinión de Zaldívar–
cabe pensar que no es tan así en materia de pérdidas(7).

Lo que suele comúnmente ocurrir en prácticamente el 99% de

los casos, es que si avizora que la sociedad que integra
empieza a «andar mal», el «socio oculto» –luego de
«transvasar» ilícitamente a otra Compañía los clientes,
activos y facturación de la sociedad en crisis hacia otra
nueva más sana– toma la decisión de «dejar librada a su
suerte» a la sociedad ya «vaciada», sumiendo en la zozobra
a sus trabajadores y a los restantes acreedores de la
misma.

Finalmente, su responsabilidad –ya contemplada por el art.

298 del cód. de comercio– se extiende solidaria e
ilimitadamente como la de los otros socios colectivos(8).
En lo que hace al «testaferro», el diccionario jurídico
impone tener por tal al «hombre de paja», definiéndose a
este último como el «sujeto que presta su nombre para
realizar un acto o serie de actos y negociaciones que
correspondan a otra persona», aclarándose de inmediato que:

«Su utilización en la vida comercial se funda en el

propósito de ocultar la actividad, generalmente comercial
del tercero, y al propio tiempo eludir responsabilidades de
orden patrimonial, haciéndolas caer en el personero»(9).

Obviamente, y de allí una de las principales cuestiones

conflictivas que analizaremos en esta parte de nuestro
trabajo, es que la naturaleza de los hechos narrados
excluye la posibilidad de contar con prueba directa(10), a
raíz de lo cual –en el común de los casos– suele ser
necesario efectuar una verdadera «ingeniería jurídica» en
el seno del proceso, para poder responsabilizar a quién
esté detrás de todos estos sujetos.

La tarea para que esto último pueda llevarse a cabo, no

está de más decirlo, suele ser titánica.

b. Alcances de la responsabilidad del «socio oculto»

Como el lector no ignora, llevada la cuestión a los

tribunales en materia de acciones de recomposición
patrimonial, se dispuso que procede la extensión de la
quiebra en función de las constancias procesales, cuando se
le atribuye a un sujeto el carácter de «socio oculto» de la
sociedad fallida –o del que se es socio de un simple
particular– mediando cabal demostración de su existencia en
tal condición(11).

Ahora bien, frente a tal circunstancia, lo que cabe es

determinar qué alcances puede llegar a tener la
responsabilidad de aquél.

En este sentido, se ha establecido que tal desempeño

antijurídico está sancionado por el art. 34 de la ley
19.550 «con la responsabilidad ilimitada y solidaria,
equiparándoselo expresamente a la situación del socio de la
sociedad colectiva, por remisión al art. 125», para agregar
luego que este último supuesto, a su vez, «encuadra en la
norma de la LC 160, en cuanto establece que la quiebra de
la sociedad importa la quiebra de sus socios con
responsabilidad ilimitada»(12).
Para terminar destacando con respecto al «socio oculto»,
esta vez ya en lo probatorio, «que tal extremo se infiere
inequívocamente por vía presuncional…»(13).

c. Interrogantes que plantea la cuestión

El tema analizado dispara una serie de interrogantes, como:

¿En qué halla fundamento la solidaridad e ilimitación en la

responsabilidad con la cual el ordenamiento castiga al
denominado «socio oculto»?;

¿En todos los supuestos se aplica la «extensión» de

responsabilidad, o dicha penalización guarda alguna
relación con la tipología de la sociedad escogida por el
socio para ocultar su condición de tal?;

¿Existen «vías de escape» que le permitan a estos sujetos –

ex ante– evitar la elongación de responsabilidad en la cual
los encuadra el legislador societario?;

¿Cuándo cesa esta gabela de la «extensión» de

responsabilidad?

Todas estas cuestiones, en apariencia ríspidas, encuentran

respuesta en nuestro sistema jurídico, y desde antiguo.

Veamos pues:

Para comenzar, no debe olvidarse que en la República

Argentina –y por expreso imperativo legal– el «socio
oculto» ha sido objeto de una asignación de responsabilidad
ilimitada y solidaria en el último párrafo del art. 34 de
la ley 19.550, en el que se dispone que la misma se
aplicará «en la forma establecida en el art. 125» que
regula a la sociedad colectiva. Y en ésta, la solidaridad e
ilimitación de responsabilidad de todos sus socios por las
obligaciones sociales «es histórica», enraizando en sus
mismos orígenes en el campo del derecho comparado y en
nuestra propia arqueología jurídica (exempli-gratia, el
art. 301, cód. de comercio)(14).

En lo que hace al segundo interrogante planteado, la

normativa vigente no deja espacio alguno para el debate.

Es que, como ha sostenido Farina:

«…el art. 34 en este segundo párrafo, establece una regla
de carácter general sin formular distingos con respecto a
determinados tipos societarios»(15).

En idéntico sentido, para Quintana Ferreyra y Alberti:

«Inserta esta regla en la parte general de la ley

societaria comercial, parece obvio que juega para cualquier
estructura societaria comercial»(16).

Dicho con otras palabras, sea cual fuere la tipología de la

sociedad escogida para participar de la misma encubriendo
la verdadera condición de «socii», enmascarándose detrás de
otra persona, habrá de operar la elongación de
responsabilidad, pudiendo perfectamente serle aplicable al
«socio oculto» de que se trate, aunque la tipología
escogida por él para enmascarar su actuación haya sido la
de una sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.).

En la práctica, y según la experiencia que exhiben los

tribunales, será en los casos de las sociedades anónimas –
que juzgamos extensible al de las S.R.L.– y en el de las
personas físicas que actúan como «prestanombres», en los
cuales habrá de comprobarse con mucha mayor frecuencia la
existencia de «socios ocultos».

Siguiendo con el discurso y evacuando las restantes dudas,

cabe destacar que no existen «vías de escape» que permitan
evadir la penalización legal.

En efecto, «todo pacto en contrario no es oponible a

terceros»(17), habiéndose hecho especial hincapié en que:

«Eso le cabe y le compete también al socio oculto, esto es,

al que siéndolo, no aparece como tal en el contrato»(18).

Por último, resulta razonable preguntarse:

¿De dónde sale la mentada «inoponibilidad»?

Pues según vemos las cosas, al aplicarse en la especie las

disposiciones del art. 125 de la LSC, esto es, la normativa
de la sociedad colectiva, «La solidaridad que une a los
socios de la sociedad es de orden público»(19), quedando
cerrado todo debate al respecto.

Es que, a no dudarlo, estamos ante un claro imperativo

legal.
Finalmente, y si optamos por preguntarnos cuándo cesa este
verdadero castigo que es la «extensión» de responsabilidad,
cabe respondernos –junto con la jurisprudencia– que la
responsabilidad del «socio oculto» se mantiene hasta que la
sociedad se disuelva legalmente(20).

¿Y si la Compañía entra en disolución y/o el «testaferro»

cae en un cuadro falencial a raíz de una situación de
quiebra reprochable?

Pues, está muy claro que el «socio oculto» podrá ser

llamado a responder –ilimitada y solidariamente– por todo
el pasivo legal, lo que aparece impuesto por aplicación de
los arts. 34 y 125 de la ley 19.550.

4. Prueba de la condición del «socio oculto»

a. La defensa habitual de los «pícaros»:

Son muchos los mecanismos mediante los cuales, quienes han

permanecido en un estado de «nocturnidad» hasta ser
demandados, pretenden «escabullir» su responsabilidad
frente al «default» de la Compañía en que participan y/o
del «testaferro» detrás del cual se enmascaran.

De aquellos, sin embargo, hay algunos de utilización más

frecuente, como la objeción referida a que no se ha
acreditado concretamente que el «socio-oculto» recibiera su
parte sobre los beneficios y soportara las pérdidas «pari
passu» con sus consocios(21).

En rigor, aunque pueda efectivamente probarse tal cosa, de

lo que en verdad se trata –aunque pretenda enmascarárselo
simulando una denodada y permanente lucha por la seguridad
jurídica– es de alegar que, de acogerse esta clase de
planteos, terminará afectándose la subsistencia misma del
sistema.

En la realidad de los hechos, este tipo de defensas –

habitualmente articuladas en base a complicadísimos
«manejos» dialécticos– tienen una finalidad bifronte puesto
que, mientras por una parte se orientan a lograr la
impunidad de aquel que ha optado por violar la ley como
conducta de vida, por el otro, le permiten cuestionar la
actitud de los que lo han descubierto.

Resulta por demás interesante destacar que la sala A de la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en los
autos caratulados «Alvear 1850 S.R.L. s/quiebra s/incidente
de extensión de quiebra», consideró irrelevante –para
imputar la calidad de «socio» a uno de los demandados– que
no se haya acreditado en la causa que aquél participara de
los beneficios y soportara las pérdidas conjuntamente con
sus consocios, porque su carácter de integrante de la Firma
«se infiere inequívocamente –por vía presuncional– de su
propia actuación por la sociedad, que sí está comprobada».

El condenado, en dicha causa, figuró en el contrato social

como socio gerente y luego –en las formas– procedió a
desvincularse de la Compañía, situación en la que
incurriera también en otros dos casos, cayendo en un
proceder repetitivo.

Es decir, también se desligó de dos sociedades que luego

quebraran, «con incorporación de directores sin residencia
en el país, cuya actuación en tal carácter alega ignorar»,
razón por la cual su conducta encuadró en la figura de
«socio oculto» puesto que –según entendió la Justicia y
ante la imputación efectuada por el Órgano Sindical de
aquél carácter– «debió cuanto menos proporcionar una
versión o explicación verosímil que justifique su
participación –luego comprobada– en actuaciones
trascendentes de la sociedad, disponiendo de sus derechos
como si fueran propios»(22).

En virtud de ello, habiendo incurrido en un desempeño

antijurídico fue condenado en forma solidaria e ilimitada
(art. 34, LSC).

¿Qué queremos decir con esto?

Que la mera alegación de falta de participación en activos

y/o pasivos del Ente para evitar ser alcanzado con la
sanción legal, resulta irrelevante a la hora de imputar la
calidad de «socio oculto», cuando los terceros de buena fe
–frente a una situación engañosa– logran demostrar no sólo
su inocencia frente al acto simulado, sino la participación
de un sujeto que –si bien permaneció en el oscurantismo–
tomó decisiones trascendentales en la vida de la sociedad
luego devenida en «default».

b. ¿Cómo se prueba que alguien es «socio oculto» de una

compañía y/o de un «prestanombre»?: Algunos principios que
rigen en la materia:

El problema frente al cual nos encontramos, es más de tipo

procesal que sustantivo(23).
Tenemos entonces que, si de lo que se trata es de acreditar
que se ha integrado –en forma «oculta»– una sociedad, como
una de las maneras más claras de proceder de este modo es a
través de un «prestanombre», lo que se debe hacer es
demostrar que se ha procedido uti socius(24).

En este sentido, y tratándose de una sociedad, quizás la

prueba más clara es acreditar que se han efectuado hacia la
misma remesas de fondos –los vulgarmente llamados
«aportes»– que, obviamente, no van a estar registrados como
tales en la Compañía, precisamente, por el carácter
clandestino de la vinculación socio-sociedad.

Algunos ejemplos constitutivos de graves presunciones de

que un sujeto es «socio oculto» de ente colectivo, es el
esclarecimiento de que el mismo ha asumido el rol de
garante por la locación de inmuebles que alquila la
Compañía; que le ha salido de fiador por los créditos
solicitados (y otorgados) a la Sociedad empleadora por los
bancos con los que la misma opera; que ha sido el sujeto
sospechado quién figura como «Presentante» en las «Notas de
Presentación» y/o en los «Pedidos de apertura de cuenta»
efectuados por la Sociedad empleadora en «default», y un
vasto etcétera.

Por otra parte, debe tenerse siempre presente qué es lo que

se debe probar:

Y en ese orden de cosas, debe distinguirse entre la

«dimensión institucional» de la sociedad integrada por el
«socio oculto», y la «dimensión contractual»(25),
precisamente a raíz de que en esta última –obviamente–
aquél no va a figurar.

Institucionalmente, basta con probar la existencia de

elementos que configuran la sociedad, como el ya mencionado
«aporte común»; cierto grado de affectio, etc., debiendo
destacarse que:

Los principios relativos a la prueba de los contratos no

tienen vigencia en esta materia, atento a su
especialidad(26).

Específicamente, y por las razones que se acaban de

exponer, no se aplica el principio que establece que –con
respecto a los contratos cuyo valor exceda de un mínimo
irrisorio ($ 200)– resulta inadmisible la prueba
testimonial, salvo que exista principio de prueba por
escrito(27).
Se trata de una materia en la cual, a la inversa de lo que
suele ocurrir comúnmente en la República Argentina, habrá
de adquirir enorme significación la prueba por declaración
(de las partes y de los terceros), tal como ocurre en los
EE.UU., en donde los jueces suelen privilegiar la prueba
oral producida delante de ellos, demostrando aversión y
desconfianza por la documental(28).

También será de gran utilidad la prueba producida en otros

expedientes.

Al respecto debe decirse que, si bien los efectos de la

cosa juzgada sólo pueden tenerse por referidos a la parte
dispositiva de la sentencia –o sea, a la verdadera decisión
del juez– y no alcanzan a los hechos que en los
considerandos de la misma se hayan tenido por
acreditados(29) , las ponderaciones efectuadas en la misma
por el juzgador; las admisiones que surjan de la demanda,
su contestación y la de los citados como terceros
obligados, al hallarse glosadas a un instrumento público,
podrán tenerse por referencia principalísima en la nueva
causa que se instaure.-

En el tema que nos convoca, por ejemplo, podría revestir

enorme significación probatoria la referencia a la demanda
de divorcio instaurada por la cónyuge del «socio oculto»
contra éste, en la cual la misma sostenga:

«…mi esposo fue el creador de »Engañifa S.A.» cuyas

acciones, para evadir el régimen de ganancialidad de los
bienes de la sociedad conyugal, puso a nombre de su amigo
XXX»o análogas

c. Carácter determinante de la materia de los «indicios»

y/o de la prueba «presuncional»

«Desestimar sin más, ni más, todo lo sospechoso,

contradictorio, equívoco, no es siempre aconsejable, porque
a veces un conjunto de elementos equívocos, si logran ser
coordinados, complementados y corroborados con otros medios
idóneos, seguros, pueden ser conducentes a una convicción
acertada de reproche» (Mariano Cúneo Libarona, pater)(30).

Tal como se sostuviera en el dictamen del Fiscal de Cámara

emitido en el leading case «Alvear 1850 S.R.L. s/quiebra»
ya citado, la calidad de «socio oculto», en cuanto extremo
acreditable, suele inferirse «inequívocamente por vía
presuncional»(31).
La primera pregunta que uno suele hacerse en estos casos
es:

¿Por qué algunos jueces argentinos acostumbran actuar como

si no existieran «los indicios» y/o «las presunciones»?;

¿Por qué casi nunca solemos tener a la vista sentencias

dictadas en función de aquéllos?;

¿Acaso porque no las hay?;

¿Al exigir pruebas sumamente categóricas para basarse en

ellas para condenar, no se está requiriendo la probatio
diabollica?

De este modo se fomentan verdaderos «bolsones de impunidad»

ya que, ora que adhiramos a Carnelutti, ora que nos
inclinemos a favor de la posición de Hernando Devis
Echandía, deberemos admitir que –junto con los testimonios
y los documentos– los «indicios» integran «los tres medios
típicos de prueba»(32).

Yendo específicamente a la cuestión que nos convoca:

«Se entiende por indicio un hecho conocido (o una

circunstancia de hecho conocida) del cual se induce otro
hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en
normas generales de experiencia o en principios científicos
o técnicos especiales»(33).

Técnicamente, los «indicios» pueden ser sucesos,

acontecimientos, cosas, personas, actos, acciones, o –en
definitiva– «pequeños trozos de realidad», que estén
estrechamente vinculados con los hechos indicados o a
probar(34).

Es decir, «el «indicio» es la causa como hecho conocido, y

la «presunción», es el efecto, o sea el conocimiento del
hecho ignorado»(35).

Frente al «indicio», o sea ante la circunstancia acreditada

en un expediente judicial, de un socio hipotéticamente
mayoritario de una sociedad anónima que resulta obligado a
renunciar al Directorio por otra persona ajena al ente –a
la luz del principio societario de vigencia prácticamente
universal que el accionista predominante de una sociedad es
justamente quien detenta la porción más importante del
paquete social– surge la presunción de que quien lo indujo
a dicha renuncia es el verdadero dueño de dicho «paquete»
accionario; o bien es el «controlante» en forma personal, o
como integrante de un grupo de «socios ocultos» por él
liderado.

Pero además, también la lógica impone deducir que –si el

abusador figuraba registrado como socio minoritario–
estamos ante una declaración insincera, porque la única
manera mediante la cual, por ejemplo, el titular del 20%
del capital puede predominar frente a quien figura como
poseedor de la totalidad de las acciones restantes, es que
este último «posea por el otro» o «por otros», y en
cumplimiento de pactos ocultos haya cedido a las presiones
que le aplicaran en el sentido anteriormente indicado.

Pero volvamos al tema de las presunciones:

Las «presunciones», como se sabe, son la consecuencia de la

labor intelectual del juez para extraer conclusiones de los
indicios(36).

Como todos sabemos, las mismas –cuando no están

establecidas por la ley– constituirán prueba si se fundan
en hechos reales y probados, y cuando su número, precisión,
gravedad y concordancia, produjeran convicción en el juez,
según la naturaleza del juicio y de acuerdo a las reglas de
la sana crítica (art. 163, inc. 5º, CPCCN).

Consecuentemente, a fin de evitar defensas meramente

dilatorias y/o «chicanas», al resolverse causas en las que
se hallan comprometidos los intereses de los trabajadores –
tutelados por normas de jerarquía constitucional y
supralegal– debemos tener presente lo siguiente:

Primero: que no es científicamente válido efectuar ninguna

sistematización jerárquica de los medios de prueba(37), lo
cual –en la especie– sólo podría tener por espúrea
finalidad quitar peso convictivo a la prueba indiciaria y/o
presuncional;

Segundo: la «precisión» presuncional, atiende a su

«inequivocidad».

Dicho con palabras de Lessona, las presunciones son

«precisas», «cuando de ellas no se puede deducir más que
determinadas conclusiones»(38).

Tercero: por «gravedad» habrá que entender que el

legislador privilegia a los indicios que aportan más
conocimientos sobre el hecho indicado, surgiendo tal
condición de todas aquellas notas que le dan esa
característica(39).

Cuarto: aquí llegamos a un punto de inflexión, porque el

legislador se refiere a las presunciones, y manifiesta
«cuando por su número…».

Vayamos por partes.

Ha sostenido calificada doctrina, a la que adherimos, con

respecto al agregado al art. 165, inc. 5º, CPCCN
(inexistente en el art. 34 de la vieja Ley Procesal
14.237), que:

«Sin embargo no puede tomarse esa idea como exigencia de

que los indicios deben ser por lo menos dos, ya que la
unidad también es un número»(40).

Por otra parte, y tal como destacara el miembro informante

Juárez, al debatirse en el Senado de la Nación el art. 34
de la ley 14.237:

«Así como hemos llegado a la conclusión de que dentro del

sistema de las libres convicciones el juez puede
fundamentar un fallo en la declaración de un solo testigo,
también debemos llegar a la conclusión de que una sola
presunción, si es grave y precisa y fundada en hechos
reales, puede fundamentar una sentencia»(41).

Quinto: además, «…frente a una situación dudosa, en razón

de la insuficiencia probatoria, quién elude repetidamente
la verdad no debe ser amparado por el beneficio de la duda,
sino que por el contrario, deberá soportar las
consecuencias de la falta de claridad de su proceder»(42).

Es entonces que, quien pudiendo ser contundente y

categórico en sus aseveraciones y contando con elementos
que no suministró, obligó a su contraria a recurrir a
indicios y presunciones –según suele ocurrir siempre que se
niega la calidad de «socio oculto», o de encontrarse
representado o asociado a un personero– es el que deberá
sufrir las consecuencias de la aplicación y/o
interpretación de las mismas en su contra.

Finalmente, deberán tenerse siempre presentes las

afirmaciones del maestro colombiano Del Castillo, el cual –
con cita de Mattirolo– afirma:
«La máxima según la cual no se está obligado a dar la
prueba de los hechos negativos, es contraria al derecho
natural, no menos que al derecho positivo antiguo y
moderno; débese por lo mismo considerar como regla general
que en los juicios civiles(43)cualquiera (ya sea actor o
demandado) quien afirme un hecho positivo o negativo, como
fundamento y condición jurídica de su derecho y del cual
haya de derivarse un cambio en el estado actual jurídico de
la cosa, deberá suministrar la prueba del hecho que
alega»(44).

Yendo a la práctica, no podría alguien acusado de ser

«testaferro» de otro, o «socio ostensible» en una compañía
en representación de un «socio oculto» al que se le
demuestra carencia casi absoluta de patrimonio e ingresos
hasta una fecha determinada –imputándoselo de ser un
«prestanombre» y de haber recibido fondos, clientela y el
«ajuar» de otra sociedad cuyo «trasvasamiento» y/o
incorporación lícita y con seguimiento no puede justificar–
limitarse a decir «niego», «niego» y «niego», «so capa» de
NO otorgarle mucha más fuerza convictiva a los indicios y
presunciones que se puedan invocar en su contra,
imponiéndose su condena.

Pero, amén de ello, si tenemos presente que nuestro Máximo

Tribunal ha dicho con claridad meridiana que se incurre en
una discriminación carente de fundamento y violatoria de
nuestra Carta Magna, excluir al trabajador de la protección
de ciertas leyes(45), resulta poco aceptable que alguna
doctrina judicial, en aras de interpretar el espíritu del
legislador al sancionar la ley 19.550, haya sostenido que
dicho ordenamiento ha tenido en miras regular toda materia
relacionada con los entes sociales; los socios y los
terceros con éstos, sin contemplar la relación laboral
expuesta en otro ordenamiento(46), soslayando el propio art.
16 de nuestro código civil prevee la llamada «analogía».

Desde esta atalaya y con especial referencia a dicho

artículo, La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido que: «…la regla de interpretación prevista en el
art. 16 del cód. civil) excede los límites del derecho
privado, puesto que los trasciende y se proyecta como un
principio general vigente en todo el orden jurídico
interno»(47).

En este sentido, la mentada norma brinda un herramental

técnico a quienes tienen el deber de impartir justicia, con
el objeto de lograr tanto la articulación como la
vinculación y complementación de todo el plexo jurídico,
incluso el procedimental ya que éste integra las normas
básicas del ordenamiento argentino.

Así, no dudamos que la prueba presuncional constituye el

herramental al que debe acudir cualesquier dependiente cuyo
crédito –frente al quiebra de su dador de trabajo– se halle
insatisfecho, sin exigírsele mayores requisitos que la mera
acreditación de hechos indiciarios (o de uno de ellos), que
conlleven a la presunción de que se está frente a un acto
objetivamente simulado: esto es, la existencia de un «socio
oculto» quien, actuando en las sombras, ha intentado eludir
toda responsabilidad frente a los pasivos laborales.

Desde esta perspectiva, y teniendo en vista que colocar en

cabeza de un trabajador una específica y técnica
fundamentación jurídica en su pretensión de cobro, o –en su
caso– una exigencia probatoria de tal magnitud que
constituya inequívocamente una fuerte virtualidad como para
detonar la sanción societaria del art. 34 de la LSC, es
posicionarlo –a nuestro entender– frente a un valladar
prácticamente insalvable.

d. La recurrencia a las llamadas «cargas dinámicas»:

En general, cuando estamos frente a la existencia de

«socios ocultos», nos encontramos frente a actos simulados
con el propósito de evadir la ley o la responsabilidad
frente a terceros.

Desde este andarivel, la simulación dimana una

multiplicidad de matices, pero los más caraterizantes son:

* Una declaración volitiva inter partes. Una ostensible y

la otra, obviamente, oculta.

* Un acto que tiene por fin la provocación de un engaño.

* Ese engaño –pactado entre los sujetos involucrados– tiene

que conllevar el propósito de defraudar a terceros.

En tal sentido, la Justicia deberá ser rigurosa con las

partes pero no con los perjudicados, puesto que estos
últimos –desconocedores de los actos simulados– sólo y
únicamente podrán acudir a las aquí ya tratadas prueba de
presunciones, adquiriendo relevancia las llamadas «cargas
probatorias dinámicas».

Es que, como lo viene entendiendo la doctrina judicial más

moderna, resulta mucho más fácil que –quien participara en
la simulación– demuestre la veracidad de los actos tachados
de «simulados», que para el ajeno demostrar la existencia
de aquélla.

Así, se ha dicho que:

«Según la moderna concepción sobre las cargas dinámicas, se

entiende que a los demandados por simulación por un tercero
no le basta la negativa de los hechos y la afirmación de la
realidad del acto que defienden, sino que deben aportar
pruebas tendientes a convencer de la honestidad y
sinceridad del acto en el que intervinieron»(48).

Y que:

«Resulta aplicable a la acción de simulación –en el caso,

interpuesta por el síndico a fin de declarar nula la venta
de un bien de la fallida– el principio de las cargas
probatorias dinámicas que impone la carga de la prueba a
quien se encuentra en mejores condiciones para producirla,
con independencia de la calidad de actor o demandado que
revista en el proceso»(49).

Consecuentemente, dado que corresponde al juez

interviniente la dilucidación de los hechos controvertidos;
el mismo deberá actuar –ante el caso concreto– no sólo
adecuándose a los tiempos que corren en donde –como
dijimos– con toda seguridad, detrás de un sujeto en
bancarrota, existen «pícaros» que se han beneficiado con su
anemización, sino también contemplando que el dependiente
denunciante –cuyo crédito permanece insatisfecho– se
encuentra amparado por dos principios que no pueden ser
dejados de lado: el del favor debilis y el in dubio pro
operario.

Amén de ello, deberá permitir que quien fue burlado haga

uso de las pruebas presuncionales, con más la posibilidad
de requerir la conveniencia de que las reglas probatorias
se desplacen de actor a demandado, o bien viceversa –
»cargas probatorias dinámicas»–, con el fin de llegar a la
verdad real.

III- El camino a seguir para sancionar al «socio oculto»

Tal como el lector no ignora, el art. 34 in fine de la ley

19.550, dispone:
«(Socio Oculto). La responsabilidad del socio oculto es
ilimitada y solidaria en la forma establecida en el ·art.
125».

A su vez, el art. 160 de la ley 24.522 es suficientemente

explícito, disipando toda duda al respecto, en cuanto
establece:

«(Socios con responsabilidad ilimitada). La quiebra de la

sociedad importa la quiebra de sus socios con
responsabilidad ilimitada».

Está muy claro cuál es el destino que le espera a aquel de

quién sus ex trabajadores logren probar que se trata de un
«socio oculto» de una compañía «vaciada» y/o de un
«testaferro» o «prestanombre» en situación de crisis:

¡Que se lo responsabilice en forma ilimitada y solidaria

por el pasivo social generado!

La cuestión amerita una serie de precisiones, a saber:

Para comenzar, que en todos estos supuestos, como se ha

dicho con acierto, la solidaridad por las obligaciones
insatisfechas y, en su caso, por la quiebra (Satta), obra
como un saludable estímulo para el cumplimiento de esas
deudas(50).

En lo que hace específicamente al «socio oculto», «si

existe… y se prueba su existencia, cualquiera sea el tipo
social, es sujeto pasivo de la extensión de la
responsabilidad (art. 34, párr. 2º, ley 19.550)»(51), y/o –
en su caso– de la quiebra, «lo cual resulta a todas luces
la solución adecuada»(52).

Y ello, desde una doble perspectiva; esto es, en cuanto

atiende a los intereses de los socios ostensibles, a
quienes conviene involucrar un concurrente más en la
atención del pasivo(53), como en la mucho más destacable de
los intereses de la República, que siempre habrá de ver con
disfavor que se recurra a la clandestinidad para invertir,
porque ello sólo puede estar encubriendo el origen espúreo
o marginal de los fondos aplicados al negocio, o la
voluntad de evitar honrar las obligaciones oportunamente
contraídas.

Obviamente, y en la etapa probatoria pertinente, deberemos

ser diligentes al respecto, puesto que –con ánimo de
«escabullir» su responsabilidad– quien se encuentre
encuadrado en la categoría societaria analizada, si se ve
acorralado intentará argüir que integraba una «sociedad
accidental o en participación» (arg. arts. 361 a 366, LSC).
O –en su caso– que era «socio del socio» (arg. art. 35, ley
19.550) cuya situación, atento a la normativa vigente,
habrá de dificultar enormemente las acciones patrimoniales
de responsabilización, como ésta, amén de no poder
determinar una «extensión de la falencia»(54), si a la
sociedad en la que se participa en nocturnidad le es
decretada la quiebra.

Para continuar, y ya colocándonos en esta última hipótesis

de trabajo; esto es, frente a la existencia de una
situación que –por ameritar la debida investigación, o a
raíz de la negativa de la calidad de «socio oculto» por
parte de los imputados– la misma debería canalizarse por
medio de un procedimiento que, garantizando la defensa en
juicio, permita acreditar los extremos fundantes de una
posible extensión falimentaria(55), sustanciándose con todos
los integrantes de la Compañía a los que se les adjudique
tal nota de clandestinidad(56).

Pero además, y como ya se ha dicho, como lo habitual en

estos casos habrá de ser que el reputado de «socio oculto»
niegue tal calidad, e inclusive la mismísima existencia –en
su caso– de su «sociedad» con el «personero»,
«prestanombre» o «testaferro», deberán acreditarse los
siguientes extremos para que opere la extensión a él de la
quiebra de la sociedad empleadora:

* La calidad de socio, y;

* La ilimitación de responsabilidad.

En lo que hace a esto último, la ilimitación de

responsabilidad del «socio oculto» habrá de surgir de la
mera aplicación de la normativa del art. 34 in fine, y del
art. 125, de la ley 19.550.

Finalmente, corresponde ahora destacar un dato adicional

pero de enorme importancia: no resulta necesario probar la
existencia de «culpa» ni de «dolo» como factor de
atribución, porque –acreditada la calidad de «socio
«oculto» del imputado– la extensión ilimitada y solidaria
de su responsabilidad por los pasivos sociales por él
generados a la Compañía, habrá de operar ope legis a raíz
de la clandestinidad.

IV- conclusiones
Las penas son de nosotros, las vaquitas son ajenas

(Atahualpa Yupanqui, El arriero)

De lo anteriormente expuesto, se desprende:

Primero: que si nos encontramos ante una compañía mercantil

(S.R.L.), en la cual uno de sus socios –sea cual fuese su
participación en el capital social– decidió, por propia
voluntad, no figurar oficialmente en el contrato
constitutivo de la misma y/o en sus posteriores reformas,
permaneciendo «oculto», su encuadramiento en tal
calificación, con posterioridad al onus probandi, aparecerá
impuesta por expreso imperativo legal (arg. art. 34, LSC).

Segundo: que, como suele decir Ariel Dasso, Tutto è bene,

si va bene. Empero , si Va male, y ello logra probarse,
aunque más no sea por vía presuncional, por aplicación de
la normativa prevista por la última parte del art. 35 de la
ley 19.550 («socio oculto»), y de los principios que rigen
la «teoría de la responsabilidad civil», tanto el mismo
como todos aquellos que hubiesen coadyuvado a su actuación
y/o convalidado la misma, deberán responder ilimitada y
solidariamente por los cuantiosos daños y perjuicios
causados a la sociedad que ocultamente integran, y a los
acreedores damnificados por la misma entre los cuales,
claro está, los trabajadores insatisfechos deberán ser
llamados por la Justicia a ocupar un lugar de privilegio.

VOCES: SOCIEDAD – PERSONAS JURÍDICAS – TRABAJO – CONCURSOS