Derechos fundamentales y Estado constitucional (APUNTES YORDI)

Poder:
Derecho fundamental: va a tener siempre un sustento moral, no todos los derechos son
fundamentales. Se necesita una norma jurídica de respaldo, una especie de positivización de la
moralidad. Lo que se entiende de derecho fundamental hoy, no es lo mismo que antes.
Cuadro comparativo en cuanto a los derechos fundamentales
Estado liberal Estado social
 Todos los hombres son iguales  Debido a la revolución industrial, el estado cambio y
ante la ley empieza a garantizar cuestiones básicas como la salud,
 Separación de los poderes: una educación, alimentos, vivienda digna, entre otros
persona no puede tener más de 1  Surge al finalizar la postguerra de 1945
poder.  Consecuencia de la postguerra, surge la ONU. Surge la
 La iglesia tenia un poder y este carta de la declaración de los derechos humanos y allí
decidía el destino de una nación surgen los derechos humanos que son para cada
 Se permitió tener propiedad persona.
privada, adquirir bienes.  Se empezó a garantizar el cumplimiento de los
 Surgió el respeto a las profesiones derechos humanos.
liberales  Se paso de eso a derechos fundamentales.
 Aparecieron las asociaciones o  Establece la organización del estado.
sindicatos  Se proclama derechos y libertades.
 Se proclamaba la libertad, pero no  Se establece los mecanismos de protección de los
se protegía estos derechos. derechos fundamentales.
 Se reconocía el derecho a las  Nace nueva concepción de Estado
profesiones, pero cuando había un  Nace el pacto de san José.
sindicato de esto, fueron grupos  Se debe tener una participación ciudadana y que se
prohibidos. garantice.

El estado liberal es producto de la experiencia anterior, en este caso es la monarquía absoluta. Ya

no se debe hablar de poderes del estado, este es uno solo. Cuando se le da poder al estado, es
porque hay necesidades que se esperan que se atiendan, se le transfiere el poder, pero también
se tiene la capacidad de controlar ese estado. En un estado liberal, mientras más pequeño sea le
estado, más espacio para nuestra libertad. El estado liberal demostró sus limitaciones y surge el
estado social.
En el estado social, se establece un limite al poder público por que las funciones del estado liberal
queda insuficiente y se pide que haga más, pero como va a hacer más, se evita que vuelva el
absolutismo con límites.
Estado liberalIgualdad formal es que todos somos iguales en tanto somos igualmente libres.
Estado socialIgualdad material: qué condiciones tienes para ejercer esta libertad

Estado constitucional: contexto en el que nos vamos a desenvolver,

se caracteriza por lo siguiente:
*limitación y control del poder. Ej. si vemos al pasado, era impensable de decisiones políticas como la
disolución del congreso, en el pasado era impensable. La principal amenaza de los derechos
fundamentales es el poder, así sea privado o público, por ello se debe limitar y controlar.
Obligaciones de corte negativo: no hacer
 Obligaciones de corte positivo: hacer
Objeción de conciencia.

*Reconocimiento, respeto y tutela de los derechos fundamentales. Hay algunos ámbitos de los
derechos de las personas hay veces que el poder es aliado como en otras que es un enemigo. Relación
entre el poder y los derechos como una tensa. En una situación tensa, es inevitable que no haya un pleito,
quiere decir que nada nos asegura que no haya conflictos. Por ello la constitución esta como arma de
defensa, pero no será suficiente.
Censura previa indirecta
Apuntar lo de ciencia política.

*Preocupación por asegurar y preservar la supremacía constitucional.

* (aparece una cuarta :0) legitimidad del juez constitucional: cuando hay vacío algo así como arbitrariedad
frente al poder
Si bien la constitución es esa arma normativa que el estado constitucional nos da para afrontar al poder y
reivindicar nuestros derechos fundamentales, esa norma jurídica llamada constitución no es una norma
jurídica perfecta, lo que pasa es que es una norma jurídica que presenta algunas delimitaciones, no es una
norma jurídica perfecta porque resulta que la constitución que es capaz de abrazar toda esa realidad eso
se llama vocación normativa. La constitución por su naturaleza debe servir como norma de respaldo,
toda la realidad está en la constitución en teoría y además esa constitución debe ser flexible de tal manera
que sea para años futuros. No constitución futurista, sino que sea capaz de controlar al estado hoy y
adaptarse en su interpretación para que acompañe al estado en adelante y eso se llama vocación de
permanencia. La vocación de apertura es que la constitución sea un medio valido para que las distintas
opciones políticas se puedan canalizar a eso se llama vocación de apertura.

El fin del estado constitucional vendría a ser que:

Reconocimiento, respeto y tutela de los derechos fundamentales – obligaciones del

Estado

 Reconocimiento: estamos en un ámbito que es un poco de naturalismo y un poco de positivismo, cuando

decimos que los derechos fundamentales se reconocen supone que ya existía ósea es prexistente. La
posición es una que rescata del naturalismo el hecho que los derechos fundamentales son preexistentes al
estado y del positivismo la importancia de una norma jurídica que regule los derechos y sean exigibles y
eficaces. Es un positivismo crítico o ético, postpositivismo. Detrás de todo derecho fundamental, siempre
hay un contenido moral. Si ese elemento moralmente valioso no se recoge en una norma jurídica, puede
ese elemento no ser jurídicamente exigible y eficaz. Entonces el derecho fundamental tiene un contenido
moral, pero también uno jurídico.

1. Naturalismo: se asocia con la moral. Para ellos, la moral se puede llegar a conocer y no subjetiva por eso
hay dos corrientes que nos llevan a conocer:
- Racionalismo: para conocer se debe usar la razón. Kant
- Irracionalismo: el medio para conocer es a través de dios. Islam.
Clasificación de cómo se relaciona el de derecho natural y derecho positivo.
- Ontológico: solo está el derecho natural
- Deontológico: el derecho positivo para que sea valido debe ser conforme con el derecho natural. La tópica
es la máxima o principio para la norma básica.

2. Positivismo: entiende que para hablar del derecho no se necesita de la moral. Separar el derecho y la moral
es necesaria porque existe la norma jurídica y la moral no.
Excluyente: si el valor o principio es positivizado, si existe.
Incluyente: los valores o principios si se integran tiene que ser por el poder o autoridad.

3. Realismo: derecho vigente es aquel que se va a cumplir pero no igual que derecho eficaz por que para el
realismo, el derecho vigente puede ser distinto al positivo por que el vigente es el derecho que los jueces
establecen, definen, ordenan, hacen que se cumpla. El derecho valido para el derecho es importante que el
derecho aplica el juez quien no necesariamente hace lo que la ley dice. Para el idiosincrático, el derecho
positivo que está en el código se va a aplicar o por la personalidad del juez puede ser diferente, lo que ellos
creen. En el sociológico, es aquel que nos dice que se tiene al derecho positivo y el derecho vigente, en el
transito de uno a otro lo que hace que se vuelva vigente no es la personalidad del juez sino el entorno en
donde el juez va a impartir justicia.
4. Postpositivismo: Más actual, el derecho va a estar comprendido por tres elementos:
Norma jurídica: esa norma jurídica es cierta de que no se puede prescindir.
Valores (objetivismo moral): no se puede prescindir de los valores o moralidad o también conocido como
objetivismo moral mínimo. El derecho debe ser producto de los valores o principios se quieren alcanzar, sin
eso estaríamos a merced de las autoridades que crean derecho.
Practicas sociales: hay que ver lo que ocurre en la realidad, si el derecho esta desconectado del contexto, es
un derecho vigente que no rige y no sirve.

 Respeto: Para entender esta obligación de respeto de los derechos, hay que tener en cuenta que hoy en día
los derechos fundamentales se entienden en dos dimensiones que es una subjetiva y la otra objetiva.
Subjetiva porque tradicionalmente se dice que los derechos fundamentales implican un abanico de
facultades individualizadas exigibles jurídicamente Si una persona no sabe lo que puede hacer con su
derecho fundamental, puede otras personas aprovecharse. los derechos fundamentales también tienen
una dimensión objetiva y es porque en la actualidad los derechos fundamentales se entienden como
principios que son obligatorios.

Principios y reglas tienen en común que ambos son un mandato imperativo ineludible, se tienen que
cumplir, la diferencia es el alcance de cumplir un principio o una regla, en el caso de las reglas su estructura
es cerrada (obligaciones concretas y puntuales) y su alcance es corto; en un principio es un mandado
imperativo ineludible, una obligación, pero para empezar su estructura es abierta, tienen una formulación
que está dirigida a que nos obliguemos por el principio siempre, es permanente y constante. Las
autoridades están obligadas a que sus acciones no vulneren derecho y que tienen que observar que
pueden hacer para que contribuya una mayor eficacia, un mejor escenario de ejercicio de los derechos
fundamentales.

Los criterios operan cuando estamos ante potestades discrecionales, esta es una potestad donde tienes un
margen de acción para decidir. Los criterios te sirven de respaldo para sustentar esa decisión que vamos a
tomar. Los criterios no son obligaciones.
 Tutela o protección: es entendible que la tutela de los derechos fundamentales se lleve a cabo de los
procesos constitucionales como el habeas corpus, habeas data, amparo, etc. lo importante que la
protección o tutela no va a quedar limitada a estos procesos. Esa obligación de tutela se va a llevar a cabo
en dos frentes de acción. Uno de los frentes de acción son los mecanismos procesales y el otro son las
autoridades idóneas.
El primero (mecanismos procesales) se entiende que para el estado proteja se necesita procesos, defensas.
Dentro de ella se ubican dos: uno es Mecanismo procesales de tutela directas de los derechos procesos
son aquellos cuya estructura está planeada para proteger de manera directa y especifica a los derechos
fundamentales, aquí está el habeas corpus (libertad personal), habeas data (información personal),
cumplimiento (el derecho fundamental a la eficacia de normas legales y actos administrativos) y amparo
(los derechos que no protege los otros tres anteriores). Mecanismos procesales de tutela indirectas de los
derechos procesos son aquellos en donde su estructura no está pensada para proteger concretamente
derechos fundamentales sino otros fines de relevancias constitucionales, ello no implica que
colateralmente no se pueda realizar un efecto reivindicativo colateral.
El segundo es autoridades idóneas que tengan estos mecanismos procesales, estas autoridades idóneas
deben ser independencia, imparcialidad y la especialidad, así se garantiza que nuestros derechos serán
protegidos, que se sepa la materia que se actúa.
Jurisdicción: En sentido estricto, es el poder del estado de poder resolver conflictos e intereses con
carácter de cosa juzgada
¿Cómo delimito la competencia de una autoridad? Por materia, territorio, turno, cuantía, etc.

Respecto a los derechos fundamentales en el Perú, se maneja dos concepciones de los derechos
fundamentales:
-la concepción formal: del presupuesto de que derechos fundamentales son los valores superiores del
ordenamiento jurídico y se debe asumir que su reconocimiento y garantía se llevara a cabo en la norma
jurídica superior o sea la constitución, entonces la concepción formal dice que los derechos fundamentales
están en la constitución. La ventaja de esta concepción es que da seguridad jurídica. Desventaja son las
limitaciones, uno sería en pensar que pasaría con los derechos que no estén en la constitución, y la otra es
hasta qué punto se puede sostener o afirmar categóricamente que un derecho en la constitución es uno
fundamental.
-La concepción material plantea que un derecho es fundamental no por la forma de la norma que lo
reconoce (constitución), sino que lo que lo hace fundamental es que sea expresión de ciertos principios o
ciertos valores. Desventaja es que a diferencia de la concepción formal que me da certeza de cuando está
en un derecho fundamental o no, la concepción material no lo hace y sería necesario una argumentación
moral para sostener que el derecho sea fundamental. Ventajas serias que abre la puerta a la posibilidad de
abrir derechos que no estén en la concepción a ser tomados como derechos fundamentales, la segunda
ventaja es que permitiría que derechos que estén en otra norma de rango menores a las constituciones no
quitaría que sea considerado como fundamental.
Se dice que en Perú se maneja dos concepciones es por el artículo 3 de la constitución en la primera parte
habla de una concepción formal y luego una concepción material. El tribunal dijo sobre ese artículo que
cuando se use, se haga de manera residual, te pide que interpretes las facultades de los derechos que
están en la constitución, pueden ser que un derecho esté de manera implícita de un derecho que está en
constitución y no sería un derecho nuevo. Primero hay que ver si es contenido de un derecho que está en la
constitución antes de ver si es un derecho nuevo.
Hay 4 fenómenos dentro de la evolución de los derechos
Los derechos fundamentales no pueden ser estáticos y son dinámicos, dentro de esta dinámica los
derechos fundamentales han sido materia de un constante proceso de evolución, dentro de esta evolución
se identifica 4 fenómenos, estos son vigentes, latentes y permanentes.
1. Ampliación del catálogo de derechos fundamentales
Hay una relación estrecha entre el poder y los derechos fundamentales, esta relación es estrecha y tensa,
esa tensión se explica por el hecho de que hay ámbitos de libertad en el que el poder puede ser aliado,
pero también hay ámbitos de libertad en donde puede ser una amenaza y puede que el poder desconozca
esos límites establecidos y por lo tanto vulnerar nuestros derechos fundamentales; por eso es necesario
que el ser humano tenga la posibilidad de defenderse, esa defensa no se debe olvidar nunca, entonces si
entendemos esta relación y esa tensión no es de extrañar que ante una nueva manifestación que presente
el poder lo correcto es que el ser humano cuente con el arma que le permita defenderse, entonces
sabemos que el catálogo de derechos fundamentales no puede quedar cerrado, si fuera así, el poder puede
adquirir una nueva manifestación y el ser humano no se podría defender. Por eso el catálogo no puede
quedar cerrado y va a estar en constante crecimiento. Se defiende con la creación de nuevos derechos
fundamentales.

2. Positivización de los derechos fundamentales

Recordemos que nosotros tenemos una concepción formal y una material porque todo derecho
fundamental tiene un componente moral y un componente jurídico positivo, entonces si se entiende que
los derechos fundamentales son realidades preexistentes al Estado, exigencias morales, atributos con
sustanciales a la condición de persona, eso no deja de ser importante pero también es necesario no olvidar
que esos atributos de la persona, esas exigencias morales, esos componentes éticamente valiosos, esas
condiciones que el ser humano presenta de manera natural, se necesita depositarlo en una norma jurídica
para que como consecuencia puedan ser jurídicamente exigible y por lo tanto eficaces y de allí la
importancia de la positivización de los derechos fundamentales que justamente es un fenómeno que se va
a traducir en identificar o rescatar del ámbito moral aquel atributo de la persona que es importante
garantizar y proteger y plasmarlo en una norma jurídica para que sea jurídicamente exigible y por lo tanto
eficaz. Por eso, así como se crea nuevos derechos, también serán positivizados.

3. Especificación de los derechos fundamentales

¿Todas las personas presentan los mismos desafíos o las mismas oportunidades para sus derechos? Allí
cambia la cosa, efectivamente, se puede advertir que hay sectores que enfrentan una dificultad física
estructural que puede terminar condicionando el ejercicio de los derechos fundamentales de quienes
están en esta posición, como los niños, las personas con discapacidad o los adultos mayores donde hay una
condición inevitablemente física o estructural que presentan y a la larga puede condicionar el ejercicio de
sus derechos. También hay sectores que enfrentan marginaciones sociales y a la larga puede condicionar el
ejercicio de sus derechos como la mujer o los pueblos indígenas, lgbtq, personas de sida. También se puede
encontrar que hay personas que celebran relaciones jurídicas se encuentran en desventaja como el
trabajador o el consumidor y termine condicionando el ejercicio de los derechos igualmente. Por eso que
el Estado en cualquiera de estas tres situaciones debe especificar esos derechos fundamentales, este
fenómeno nos plantea que el estado va a dictar normativas específica y concreta a favor de cualquiera que
se encuentre en una de estas tres situaciones, por ejemplo el código del niño o adolescente; también el
estado puede establecer remedios e incentivos para estas personas por ejemplo en un concurso público
hay algún puntaje para una persona con discapacidad o una separación de plazas; y también el estado
podría hacer es establecer escenario de discriminación inversa, de discriminación positiva o de acción
afirmativa, aquí el estado podría establecer normativamente ciertas condiciones para el ejercicio de sus
derechos distintos al común de la gente por ejemplo que una persona invidente tenga que estar con su
perrito.; también podría crear órganos o entidades específicos de protección, estas tendría por objetivo
velar por el ejercicio y garantía de los derechos de estas personas por ejemplo la defensoría del niño y
adolescente, el conadis, etc.

4. Internacionalización de los derechos fundamentales

Este fenómeno toma fuerza en la segunda guerra mundial, esta guerra colocó en evidencia que no se
puede dejar el ejercicio ni la garantía de los derechos a cada Estado, era preciso establecerle límites y
contornos. No hay una guerra, pero la firma o ratificación de tratados internacionales no ha parado y eso
responde a que hay derechos fundamentales cuyas violaciones trasciende las fronteras de un estado. El
ejemplo es de medio ambiente que nada sirve si Perú contamina menos mientras que china lo hace más y
eso afecta a todos. Producto de estos dos ha nacido este fenómeno, trae consigo dos ventajas en donde la
primera es el establecimiento de estándares mininos de respeto a los derechos, el estado no puede ir
debajo de lo que el tratado establece porque puede incurrir en responsabilidad internacional, la otra
ventaja es la proyección del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en el ámbito internacional, donde se
crearía órganos o entidades que protegerían los derechos humanos y tiene por ventaja de estos sistema es
que se puede acudir una vez agotado todo para la protección de nuestros derechos.

CONFIGURACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Hay elementos que van a estar presente en todo derecho fundamental, son elementos configuradores,
elementos estructurales. Todo derecho fundamental comprende titularidad, dimensiones, estructura,
contenido y límites. Antes de entrar a esos elementos, es importante precisar que hay expresiones que se
usan algunos autores como sinónimo de derechos fundamentales como, por ejemplo:
(hay que tener presente que hay expresiones que no se pueden usar como sinónimo de derechos
fundamentales porque no abarcan todo lo que nosotros entendemos)
*Derechos Públicos Subjetivos: Lo usan los alemanes. Para entenderlo podemos hacer el ejercicio de
separar derecho, público y subjetivo. Derecho es una facultad inherente a la persona que es exigible (la
libertad se vuelve derecho cuando es exigible). Público se refiere que es exigible ante el Estado. Subjetivo
se refiere a que es individual. Derecho publico subjetivo entonces es una facultad jurídicamente exigible
ante el Estado por parte de cualquier individuo, eso entienden los alemanes como derecho fundamental.
¿Nosotros lo entendemos así? Pues hay una pequeña observación la cual es que nosotros tenemos la
particularidad de que esas facultades no solo son exigibles ante el Estado sino también ante los particulares
(privados).
*Libertades Públicas: Lo usan los franceses. Esta expresión aparece tras la segunda guerra mundial, nace
en el contexto de la revolución francesa. Los franceses acuñan a la expresión libertad pública en respuesta
a la monarquía absoluta, entendida libertad pública como una facultad o ámbito de determinación del
individuo sin injerencia estatal. Esta expresión no nos sirve a nosotros por que sigue planteado al estado
como único destinatario a esas obligaciones que podemos elegir como titulares de los derechos
fundamentales, tal cual lo hace los alemanes, pero además porque ese Estado sigue asumiendo
obligaciones de ayuda de no hacer como se esperaba en un Estado Liberal pero hoy también tenemos
derechos fundamentales en los que se necesita que el Estado no se mantenga al margen y se involucre, se
necesita al Estado como aliado.
*Derechos Humanos: La diferencia entre derechos fundamentales y derechos humanos más que de fondo
es de forma porque desde la concepción material derechos fundamentales y derechos humanos son lo
mismo. La diferencia de forma se debe a que un derecho es fundamental a que si es reconocido en un
ámbito interno y se dirá derecho humano si es reconocido en un ámbito internacional por eso que en los
tratados siempre está como derechos humanos y no como derechos fundamentales. La expresión a nivel
internacional se usa derechos humanos.
*Derechos Constitucionales: Hay que tener presente que manejamos concepción formal y material por
que la constitución en su art. 3 así lo estableció. Es la propia constitución la que le da la naturaleza de
derecho constitucional a un derecho fundamental.

Elementos configuradores que van a estar presente en todo derecho fundamental eran los siguientes:
titularidad, dimensiones, estructura, contenido y límites.
*Titularidad: Pueden ser titulares de los derechos fundamentales una persona natural, pero hay
situaciones problemáticas, controversiales o conflictivas, por ejemplo:
El concebido si es titular de los derechos fundamentales, pero es parcial y progresivo por que sí es titular
pero no de todos los derechos fundamentales, hay derechos que recién va a contar a condición de que
nazca vivo.
Las personas jurídicas son titulares de los derechos fundamentales por que jurídicamente hablando estas
son titulares de derechos fundamentales por que la propia constitución lo establece implícitamente pues
no establece diferencia entre naturales y jurídica, la constitución del 79 lo expresaba directamente. Desde
un argumento moral, las personas jurídicas son titulares por que por preferencia de las personas naturales
por eso se habla de titularidad indirecta por que no es la persona jurídica en sí sino por proyección o
referencia de las personas naturales que conforman la empresa. También nos dicen que las personas
jurídicas son titulares directos porque va recibir algunos derechos, pero no todos—preguntar.
Las personas naturales extranjeras son titulares de derechos fundamentales, pero el detalle es si pueden
ejercer el derecho o no.
Las personas de derecho público interno (Entidades públicas), las personas que trabajan para el estado son
llamados funcionarios públicos o servidores públicos por que la institución sola no puede hacer anda sin la
persona que la represente. La persona natural que entra a trabajar al Estado deja de ser natural y pasa
representar a una institución, entonces a quien se le viola un derecho no es a la persona en sí, sino a la
propia institución. Por eso se reconoce la titularidad de derechos fundamentales a las personas de derecho
público, pero en dos frentes, empezó con garantías procesales, pero ha ido ampliando su jurisprudencia
como el derecho a la propiedad.
 Los Derechos Fundamentales
en el contexto del Estado
Constitucional de Derecho

ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LOS DD. FF

- SEGÚN SU ESTRUCTURA
1) Simple:
Qué reúnen como parte de su contenido facultades y no va a comprender otros derechos
fundamentales.
Ej. LIBERTAD DE TRÁNSITO es un derecho fundamental SIMPLE
FACULTADES: Ingresar, circular y salir del país

2) Compleja:
Contenido que comprende otros derechos fundamentales.
Ej. DEBIDO PROCESO es un derecho fundamental COMPLEJO ya que está conformado por varios
derechos como derecho a la defensa, a un juez correspondiente, a ser juzgado en un plazo razonable,
a la prueba, etc.

- SEGÚN SU DIMENSIÓN
1) Subjetiva: Esta dimensión se enfoca y proyecta por las cosas que la persona puede reclamar para sí

2) Objetiva: Aquí predominan los valores y principios que el estado debe promover y hacer respetar

- SEGÚN LOS LÍMITES DE SU EJERCICIOS:

Existen dos razones principales por las que deben establecerse límites a los DD. FF

1) Porque un derecho fundamental debe convivir con otros derechos. Todo derecho fundamental va a
aceptar límites por la misma existencia de otros derechos. Ej. El derecho a la libertad de
información no permite que cualquiera pueda difundir la información que quiera, pues habrá
información perjudicial que pueda vulnerar otros derechos.

2) Así como hay derechos fundamentales con los que convivimos, también hay bienes jurídicos con los
que debemos convivir. Ej. Los extranjeros están impedidos de adquirir propiedades alrededor de los
50KM de la frontera por razones de seguridad nacional (bien jurídico de relevancia constitucional)

Sin embargo; ¿CÓMO SÉ CUÁLES SON LOS LÍMITES VÁLIDOS QUE DEBEN SOPORTAR
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, O DÓNDE LOS ENCUENTRO?
A) Teoría interna o teoría de la ilimitabilidad de los derechos fundamentales: Si la
constitución es la norma jurídica que reconoce los derechos (concepción formal) y se supone que es
coherente y sin contradicciones entonces esta se encarga de establecer los límites a los derechos.
 Hace sentido además de que los derechos estén en la constitución para que ninguna autoridad las
vulnere; ASIMISMO, si vienen delimitados por la constitución entonces rigor son ilimitables.
Además, el legislador no podría así diferenciar, limitar o restringir donde la constitución tampoco
diferencia.

CONSTITUCIÓN: ÚNICA FUENTE

Ventajas
- Si la ley penetra algo prohibido, es invalida
- No promueve el conflicto entre los derechos fundamentales
- Los jueces ya no tendrían un margen de acción tan amplio, pues solo les quedaría aplicar lo que
la constitución ya ha establecido. Mientras más estén configurados los derechos en la
Constitución menos será el margen de acción del juez. (Menos margen de acción al momento de
impartir justicia)

Desventajas
- Es demasiado optimista ya que pretender que la Constitución pueda delimitar los derechos
fundamentales es esperar demasiado de las disposiciones constitucionales, tomando en cuenta
que la constitución realmente no es perfecta ni precisa (3 vocaciones).

OJO: Los derechos fundamentales no se entienden como reglas sino como principios. Entender los
derechos como principios significa que estos no se van a agotar en una consecuencia determinada.
Esto debido a que la obligación o mandato que emana de un principio es lograr se cumpla lo mejor
posible y así captar el mayor ámbito de acción posible. Esto les da una vocación expansiva,
entonces ¿Cómo es que la constitución podrá limitarles si estos tenderán siempre a expandirse en su
mayor medida posible?

B) Teoría externa: La constitución es una norma insuficiente por sus tres vocaciones,
inevitablemente la redacción de esta deberá ser redactada con amplitud, generalidad y facilidad.
Debido a esa amplitud es que se presentarán vacíos y arbitrariedades.

Entonces, mientras que la TEORÍA INTERNA se encarga de limitar los alcances de los derechos
fundamentales y su contenido, la TEORÍA EXTERNA nos dice lo siguiente:

- Los límites de los derechos fundamentales se irán delimitando caso por caso, esto debido a
que tienen VOCACIÓN EXPANSIVA y la teoría postula que los límites de la constitución no
serán suficientes, pues estos límites establecidos serían susceptibles de interpretación por parte
de las autoridades al momento de enfrentar vacíos y arbitrariedades. A pesar del esfuerzo, no se
va a poder amarrar al legislador para que evite inventar límites que no tocados en la constitución
(teoría interna).

- Va a haber un momento en que los derechos se crucen y choquen al momento de querer proyectar
todo su alcance, entonces la TEORÍA EXTERNA buscará se proyecten todo lo posible y
cuando lo hagan la autoridad ponderará los derechos y en función al caso los irá
delimitando.
No obstante, cuando se presente ese conflicto entre derechos fundamentales por la misma vocación
expansiva, se resolverá mediante EL TEST DE PROPORCIONALIDAD

TEST DE PROPORCIONALIDAD (LEER MÁS SOBRE ELLO EN LECTURAS DE

PLATAFORMA)
 Idoneidad: La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin entre el medio
adoptado y el fin medio a fin, entre el medio adoptado y el fin propuesto. Es decir, se trata del
análisis de una relación medio-fin.
 Necesidad: Busca examinar si existen otros medios alternativos al optado que no sean gravosos o al
menos que lo sean optado que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se
trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado y
el o los hipotéticos que hubiera podido adoptarse para alcanzar el mismo fin.
 PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO (PONDERACIÓN): Consiste en una
comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la
intervención en el derecho. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse según la
denominada ley de ponderación: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación
de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”. Como se
aprecia, en la ley están presentes los dos elementos: la afectación –o no realización– de un principio
y la satisfacción -o realización- del otro del otro. Se establece así una relación directamente
proporcional según la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervención o afectación del
derecho, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si esta
relación se cumple, entonces, la intervención en el derecho habrá superado el examen de la
ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la
afectación en el derecho sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la
intervención en el derecho no estará justificada y será inconstitucional

Ej. Con respecto a las rejas en las vías públicas. Esto entra en conflicto con nuestra libertad de tránsito
expansiva, sobre todo en los espacios públicos. No obstante, también choca con la propiedad y su
contenido, el cual busca que la propiedad se proteja a través de las rejas. Es esa vocación expansiva
desatada por el derecho de la propiedad que logra el permiso de que se coloquen rejas.
Entonces, es válido limitar el tránsito por razones de seguridad y propiedad. Sin embargo, una cosa es
PRIVAR el ejercicio de un derecho fundamental, otra es SUSPENDERLA por un lapso de tiempo y otra es
RESTRINGIR. En este caso, si bien la propiedad y la seguridad ciudadana son límites válidos a la libertad
de tránsito, se recurriría a la medida de establecer horarios para la función de las rejas (USO DE
PONDERACIÓN).

Desventajas: La TEORÍA EXTERNA nos dice que no hay derechos fundamentales

predefinidos, sino que estos se irán definiendo caso por caso, pero qué me garantiza que un
derecho fundamental no termine desplazado por otro derecho fundamental.

- No existe un respaldo o seguro de que un derecho fundamental no termine desplazado por

otros, y en el ejercicio, sí existen casos donde un derecho fundamental termina completamente
desplazado por otros

- SEGÚN SU CONTENIDO:
Siguiendo lo anterior, existe un temor de que se resuelva cierto conflicto entre derechos fundamentales y que
uno termine desapareciendo. Y es por ello que surge la necesidad de proteger cierto contenido mínimo de
todo derecho fundamental que evite ser desplazado completamente por otro.

Sin embargo, ¿CÓMO DETERMINO ESE CONTENIDO MÍNIMO O ESENCIAL? EXISTEN

DOS TEORÍAS:

1. TEORÍA ABSOLUTA: Nos dice que todo dd.ff tiene un núcleo duro que no puede ser
intervenido ni tocado por las autoridades. Tienen un contenido MÍNIMO IRREDUCTIBLE
INDISPONIBLE.

- Ventaja: Siempre todo derecho fundamental debe conservar un núcleo duro. En otras palabras,
no se puede permitir que un derecho fundamental sea totalmente desplazado por todos poseen
necesariamente un núcleo duro con un contenido mínimo irreductible.
- Problema: Nunca te dice cómo determinar ese contenido mínimo irreductible indisponible.

2. TEORÍA RELATIVA: Responde a las preocupaciones/desventajas de la teoría absoluta. Aquel

contenido va a ser aquel que queda del TEST DE PROPORCIONALIDAD y de
PONDERACIÓN.

Nos dice que ese contenido mínimo se va a determinar caso por caso aplicando el test de
proporcionalidad y ponderación. Asimismo, el contenido vendría establecido en función de cada
caso.

- Crítica: No me resuelve el problema, pues si menciona que el contenido mínimo se resolverá

mediante cada caso, podría conducir al sacrificio de los derechos al no haber un respaldo.

EN CONCLUSIÓN, ambas teorías entienden que un derecho fundamental debe contener un

contenido mínimo (FACTOR COMÚN). No obstante, ambas teorías no servirían en materia de
argumentación, pues ninguna te dice cómo llegar a determinar el CONTENIDO MÍNIMO. Entonces, en
términos prácticos y argumentativos no es de mucha utilidad. Sin embargo, la VENTAJA es que todos
comparten la idea (Alemania y España, quienes armaron estas teorías), de que cuando se presenten casos,
siempre se va a buscar que desplazar un derecho fundamental sea de última opción o medida (ÚLTIMA
RATIO).

El aporte que queda es que nos da el recordatorio que SIEMPRE debe quedar algo de los derechos
fundamentales y que el desplazamiento de uno sea de última ratio.

TIPOS DE CASOS:
A) CASO TRÁGICO: No hay contenido esencial

B) CASOS DIFÍCILES: Posibilidad de conservar ese contenido mínimo esperado de los derechos
fundamentales. Ej. Tienes una enfermedad congénita y eres adoptado, entonces puedes acudir a la
 empresa o entidad de adopción para conocer tus antecedentes genéticos y estado de salud. Sin
embargo, es difícil porque se va a compartir información personal de terceros. Aún así, se
resuelve el caso tomando en cuenta que debe preservarse un contenido mínimo

C) CASO FACIL: Se resuelve por una regla.