TUTORÍA

DERECHO ADMINISTRATIVO

ESTADO DE DERECHO, FUNCIONES DEL ESTADO,

BASES GENERALES DE LA ADMNISTRACIÓN,
JURIDICIDAD, POTESTADES ADMINISTRATIVAS

PROFESORA: SANDRA PONCE DE L EÓN SALUCCI

OC T/NOV 2021
 “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución establece”.

La Constitución
Política en el El constituyente ha recogido un concepto de bien común en el
sentido de ser una de las finalidades del Estado que es la
artículo 1° inciso promoción del bien común para lo cual va a crear las condiciones
sociales necesarias para permitir a la población su más completa
4° dice: realización posible.

Este inciso está en íntima relación con el artículo 5°, inciso 2°, que
reafirma la finalidad del Estado, toda vez que establece como límite
al ejercicio de la soberanía el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana.
ESTADO DE DERECHO

El fundamento de esta forma de Estado que se ha

denominado Estado de Derecho se encuentra en la
lucha del pueblo por encontrar medios para reducir y
eliminar los abusos de poder y para el reconocimiento y
respeto de los derechos que emanan de la naturaleza
humana; es decir, de aquellos derechos que son
anteriores y propios del individuo por ser tal.
El Estado de Derecho surge, así, como la fórmula
escogida por la sociedad, orientada por el
reconocimiento, protección e incentivo de los derechos
que emanan de la naturaleza humana; en definitiva, por
el reconocimiento del individuo en su dignidad, como
ser humano.
En un concepto occidental y amplio, podríamos decir que:
Todo Estado Constituye un Estado de Derecho, ya que

1. No puede existir Estado

2. Otro supuesto básico
sin que existan normas que En este sentido las normas
ligado con esta idea es que
regulan la conducta, el son el supuesto básico de la
estas normas gocen de
actuar tanto de los existencia del Estado de
cierta fijeza, de cierta
gobernantes como de los Derecho.
estabilidad.
gobernados.

Además estas normas deben ser

En el sentido que van a permanecer
conocidas por aquellos a quienes
vigentes mientras estas no sean
van dirigidas, conocidas
derogadas.
plenamente por sus destinatarios.
En un concepto occidental y amplio, podríamos decir que:
Todo Estado Constituye un Estado de Derecho, ya que

4. Como supuesto básico del 5. El Estado de Derecho no

3. Pero se requiere certeza
Estado de Derecho, dentro es solo el Estado vinculado a
para que si no se cumplen
del ámbito normativo, debe un sistema normativo -es lo
dichas normas se podrá
existir una norma principal-, sino que aquel
reclamar del efecto negativo
fundamental a la que las que tiene como objetivo
del incumplimiento ante un
demás normas deban estar al servicio de la
órgano independiente e
conformarse; esa norma se persona y resguardar sus
imparcial.
denominará Constitución. derechos.
ELEMENTOS O PILARES FUNDAMENTALES DEL ESTADO DE
DERECHO:

Principio de Principio
Juridicidad y Sistemas de control y Democrático (unido
supremacía de responsabilidad al derecho a la
constitucional información)

Separación de
poderes –distribución Principio de
Principio de Probidad
equilibrada de Transparencia
funciones públicas-
 Es un régimen de sumisión del
Estado al derecho con pleno
respeto a los derechos humanos
Concepto unido a un sistema democrático
y con mecanismos de control y
de responsabilidad.
TAREAS O COMETIDOS DEL ESTADO

Para conseguir el fin de realizar el Bien

Común, el Estado debe asumir múltiples
tareas.

La definición de las tareas y la trascendencia

o preponderancia que ellas tendrán
dependerá de cuáles sean las ideas que
predominen en cada sociedad organizada y
la época en la que se sitúe la decisión.
 A)Tareas clásicas o esenciales del
Estado: son necesariamente
desarrolladas por órganos públicos y no
se concibe que se entreguen a los
Existen dos clases de particulares. Se relacionan con:
tareas del Estado:

a) Clásicas o esenciales - las relaciones exteriores

b) Intervenciones - la defensa nacional
- la seguridad pública interna
- las finanzas públicas
B) intervenciones del Estado:
Originalmente se relacionan con
actividades relacionadas con:

- la higiene
- la salubridad pública
- el transporte
- las comunicaciones
- la enseñanza
En el tiempo estas intervenciones se tornan más complejas y numerosas,
extendiéndose a áreas antes reservadas a los particulares, como:

- la previsión social
- las relaciones laborales
- la industria
- el comercio
- la empresa
Intervencionismo del Estado
 1. Regulación de la actividad privada: normas sobre
construcciones, sobre uso de suelo, sobre condiciones para
prestación de servicios a la comunidad, sanitarias, etc.

2. Vigilancia o control de la actividad privada: Ejemplo:

Las inspecciones sanitarias, fiscalización del comercio, de la
ejecución de obras privadas y públicas, etc
intervenciones
adoptan 4
3. Ayuda o fomento de la actividad privada: Ejemplo: entrega
formas clásicas: de créditos, subvenciones, bonos, etc.

4. Generación de monopolios estatales o concurrencia entre el

Estado y los particulares:
Ejemplo: la enseñanza puedes ser monopolizada por el Estado o
desarrollada en modelos mixtos, como en Chile actual.
FUNCIONES DEL ESTADO

Carré de Malberg: Constituyen diferentes modos de

ejercicio de la potestad estatal.

Esta potestad estatal se ejerce por diversos órganos y de

distintas maneras, cada una de las cuales constituye un
tipo específico de actividad, una función jurídica
diferente e independiente de las demás.
a) La función estatal siempre va a justificar la existencia de un
órgano, pero no al revés. El órgano no justifica la existencia de
una función. Suele
confundirse la
b) Puede existir un órgano que duplique la función que ejerce función con el
otro órgano, que una misma función sea desarrollada por
órganos en forma paralela, etc.: esta situación genera órgano que la
ineficiencia funcional y en el manejo de los recursos y es
necesario evitarla. ejerce. Sin
embargo:
c) Es posible que un mismo órgano realice una diversidad de
funciones.
 1.- Criterio Orgánico: Según el órgano que lo cumple.
Por ejemplo: sería función legislativa toda y cualquier
función realizada por el Parlamento.

Criterios que se 2.- Criterio Funcional o material: Atiende al

han utilizado contenido del acto sin reparar en el órgano o en la
forma que éste adopte. Así un acto no es legislativo
para distinguir por tener forma de ley, sino que va a ser un acto
legislativo dependiendo de su esencia: si es general,
las Funciones abstracta, si se encuentra dentro de las materias
del Estado: reservadas al legislador, etc.

3.- Criterio Formal: Atiende a la forma del acto para

decidir si el acto corresponde o no a alguna de estas
funciones. Así por ejemplo sería ley todo acto que
tenga forma de tal.
 Legislativa

TRES CLÁSICAS
FUNCIONES Jurisdiccional
ESTATALES

Ejecutiva
FUNCIÓN EJECUTIVA:
Es la que tiene por objeto asegurar el funcionamiento del
Estado dentro del marco que define el ordenamiento jurídico,
en particular, por la Constitución y las leyes (arts. 5°, 6° y 7° CP).
La función ejecutiva está limitada por lo que la Constitución y las
leyes le permiten: Juridicidad en sentido positivo

Esas mismas normas le reconocen el ejercicio de ciertas

prerrogativas o potestades que exorbitan el ámbito de acción
jurídica de los particulares
Incluso se habilita a algunos órganos que ejercen esta función
para dictar actos jurídicos en ámbitos que no estén reservados a
la ley (Potestad Reglamentaria Autónoma del PDLR).

La función ejecutiva
constituye una actuación
dinámica y concreta que
tiende a la satisfacción de
las necesidades del cuerpo
social.
contratos administrativos).
Los actos jurídicos
administrativos
constituyen
Para el logro de ese
manifestaciones de También puede celebrar
objetivo, el Estado puede
voluntad que se emiten contratos y actos jurídicos
ejecutar actos materiales
para permitir la ejecución civiles como cualquier
(certificación de hechos,
de las leyes y satisfacer las particular, cuando es
limpieza de calles, etc) y
necesidades de la autorizado por una ley de
también actos jurídicos
colectividad; toman la quórum calificado (art 19
(actos administrativos y
forma de reglamentos, N° 21 CPR).
decretos, instrucciones,
resoluciones, ordenanzas,
etc.
DENTRO DE ESTA FUNCIÓN EJECUTIVA
VISUALIZAMOS DOS SUB FUNCIONES:

1.- La Sub 2.- La Sub

función función de
Administrativa. Gobierno
ÓRGANOS DE GOBIERNO Y DE
ADMINISTRACIÓN

Constitución distingue entre Administración y

Gobierno del Estado:

Artículos 24, 33, 110, 111, 113, 115 bis, 116, 118 y 119.

-La Constitución también distingue entre “autoridades

políticas” y “administrativas”:

Artículo 53 N° 3 Senado – contiendas competencia

Artículo 93 N° 12 – TC contiendas competencia
La distinción entre Gobierno y Administración no es jurídica,
sino política:

Gobierno: actividad directiva, de mando, de orientación, que señala fines, propone

rumbos, ordena, proyecta, planifica, etc. Tiene un móvil político que le es
característico.

Administración: sirve a esos fines, ejecuta, actúa. Es un instrumento real y concreto

para alcanzar la satisfacción de las necesidades de la población, es subordinada al
gobierno.

La función administrativa es la que ejercen algunos órganos del Estado y que tiene por
objeto satisfacer necesidades de la comunidad de manera continua y dentro de los
límites que establece la Constitución y la ley (arts. 2° y 3° de la LOCBGAE)
Principales
órganos de
Gobierno y
Administración
del Estado.
 DESDE LA PERSPECTIVA TERRITORIAL
Gobierno y Administración
Gobierno y Administración
Gobierno y Administración Regional: Delegado
Provincial: Delegado
Nacional: Presidente y Presidencial Regional;
Presidencial Provincial
Ministros (arts 24 y ss) Gobierno Regional (arts.
(art. 116)
111-115bis)

Administración Comunal:
Municipalidad (arts. 118-
122)
 art. 38, inciso primero, CPR: una LOC regulará,
entre otras materias, la organización básica de la
Administración.

Esa LOC es la Ley 18.575 de Bases Generales de

II. DESDE LA la Administración del Estado.
PERSPECTIVA
FUNCIONAL: Art. 1°: Cuáles son los órganos de la
Administración

Arts. 2° y 3°: Principios orgánicos y de

funcionamiento de la Administración
OTRAS FUNCIONES, DISTINTAS DE LA DE GOBERNAR Y ADMINISTRAR QUE SE LE
ASIGNAN POR LA CONSTITUCIÓN AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:

Dicta DFL (delegación Iniciativa exclusiva de

Ley de Presupuesto del
Intervención en la del ejercicio de parte ley (mensaje): Art. 65,
sector público: Art. 67
tramitación legislativa: de la potestad incisos tercero y
CPR
legislativa): Art. 64 CPR cuarto, CPR

Insistencia de la
Insistencia en un
Cámara de origen Aprobación y
Mensaje desechado en
luego de fracasar promulgación: Arts. 72-
general en Cámara de
Comisión Mixta: Art. 70 75 CPR
origen: Art. 68 CPR
CPR
ÓRGANOS AUTÓNOMOS CONSTITUCIONALES DENTRO DE
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

a) Contraloría General de la República: arts. 98 y 99 CP

b) Municipalidades: arts. 118 – 122 CP

c) Servicio Electoral: art. 94 bis CP (reforma octubre 2015)

d) Banco Central: arts. 108 y 109 CP

 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE AUTONOMÍAS CONSTITUCIONALES

STC Rol 995, c. 10:

Ninguno de los órganos a los que la Constitución denomina como autónomos lo son en
su sentido propio. No son enteramente autárquicos tampoco. Desde luego, para
ninguno se consagra una autonomía financiera absoluta, pues todos requieren, en
alguna medida, que sus presupuestos anuales o parte sustancial de ellos sean
aprobados por el legislador; típicamente la Carta Fundamental establece que las
autoridades de muchos órganos autónomos sean generadas con la participación de
órganos elegidos por la ciudadanía; así la Constitución no hace absoluto el valor de la
autonomía, sino que lo morigera con los de legitimidad y control democráticos.
STC Roles 78, cc. 13-24; 216, cc. 5, 11, 12 y 16:

La facultad entregada al Presidente de la República en el artículo 24 de la

Constitución, en el sentido de ser el Jefe del Gobierno y de la Administración,
debe ejercerse conforme a la misma Constitución y las leyes dictadas conforme a
ella y con las limitaciones que establece; y por lo mismo, en ningún caso puede
comprender a los organismos autónomos que contempla la Constitución, como
la Contraloría, el Banco Central o las Municipalidades. Por lo anterior, pretender
lo contrario, es decir, que estos órganos se sometan al poder jerárquico del
Presidente sería inconstitucional.
Función de Gobierno
Tiende directa e indirectamente a dar las
normas o directrices superiores de la acción
del Estado, a través de diferentes órganos.

La Función administrativa se encuentra

subordinada a la función de gobierno. Por
ende toda la actuación de la administración y
sus órganos se debe ajustar a las directrices
políticas o de gobierno.
 Función Administrativa
La Administración del Estado, desde la perspectiva
funcional es (Jorge Reyes Riveros):

Actividad subordinada a la de gobierno, que tiene por

objeto, de manera dinámica, concreta y continua, el
logro del bien común, a través de operaciones
materiales, de actos y contratos, generalmente
ejecutados o celebrados en el ejercicio de las
potestades públicas y sobre la base de la observancia
del principio de juridicidad.
Características de la función
administrativa
1. Es parcial: comprometida
con la consecución del bien
común.
3. Es potestativa: llevada a cabo
generalmente, aunque no
2. Es subordinada: a las
siempre, mediante el empleo
directrices de la actividad de
de potestades administrativas
gobierno.
(de mando, ejecutiva,
reglamentaria, sancionadora).

4. Es una actividad dinámica,

5. Es observante del principio
concreta y continua que se
de juridicidad que se garantiza
materializa en hechos
con el sistema de control y de
(materiales y jurídicos), actos
responsabilidades.
jurídicos y contratos.
PRINCIPIO DE
JURIDICIDAD
CONSIDERACIONES
FUNDAMENTALES
1. En la determinación y en la regulación de los
deberes de los miembros de la comunidad nacional
-La dignidad humana importa:
a) reconocer, respetar, amparar e incentivar la libertad, la
igualdad y otros derechos inherentes al ser humano
b) Involucra, además, los deberes de un hombre para con
otro y los deberes del hombre para con la sociedad.
Ej: cuando la Constitución asegura el derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica de la persona y que la ley
protege la vida del que está por nacer, también reconoce el
deber de todo individuo a respetar el mismo derecho de los
demás.
2. en el rol regulador del Estado:
- Los fines sociales no pueden alcanzarse por la exclusiva
colaboración espontánea de los miembros de la comunidad
- El acuerdo de todos los miembros de la sociedad es una utopía
- Surge necesaria la existencia del poder como elemento del Estado
de derecho.
- Poder como relación mando-obediencia finalista (sólo se ejerce
para la promoción del bien común) y limitado (por los derechos
humanos).
- Para ordenar la vida en sociedad el Estado se encuentra en el
imperativo de regular a través de instrumentos jurídicos/normas
(Constitución, ley, tratados, reglamentos, ordenanzas, decretos,
etc.) que obligan a todos los integrantes de la sociedad
3. Juridicidad como escudo protector de las personas frente
a excesos y arbitrariedad de la autoridad:

- El poder es una necesidad social.

- El poder es finalista: se puede ejercer para la
obtención del bien común (art 1°, inc cuarto, CP)
- El ejercicio del poder no puede afectar los
derechos humanos en su esencia (arts. 5°, inc
segundo; 19 N° 26 CP)
- El poder está limitado por el principio de
juridicidad
 - Ejercicio conforme a la
racionalidad –interdicción de la
arbitrariedad: art. 19 N° 2°,
inciso segundo; N° 3°, inciso
quinto; N° 7°, letra i); N° 20; N°
22; art. 20; art. 109, inciso
cuarto, todas de la CP.
- la conducta de los agentes
públicos debe ajustarse, entre
otros, a los principios de
probidad, publicidad y
transparencia: art. 8° CP

Limitación del
ejercicio del - Ejercicio derechos
- Las cargas públicas se
fundamentales sólo puede
poder limitarse por ley
establecen sólo por ley

- Esa ley no puede afectar los

Art. 19 N°s 20, 24 y 26
derechos en su esencia
 La juridicidad
comprende todos
- Constitución - Ley,
los órdenes
jurídicos positivos:

Sentido
- Tratados
Internacionales,
- DFL, - Reglamentos
amplio de la
juridicidad
- Decretos
 - los derechos en su esencia: cualquier
regulación o complemento de esos
derechos no afectará su esencia, ni
puede imponer tributos o requisitos
La Juridicidad
que impidan su libre ejercicio
también
comprende:
- los principios esenciales de la
Constitución: los que sirven de
fundamento al ordenamiento
constitucional
 Consagración constitucional del principio
de juridicidad
Arts. 6° y 7° CP:

1) imponen obligatoriedad de las normas constitucionales

a todos los miembros de la comunidad, sin excepción

2) todas las demás normas deben ajustarse a lo

establecido en la Constitución

3) todas las actuaciones quedan cubiertas

 ¿cómo se logra una verdadera y real aplicación y
observancia, por gobernantes y gobernados, de los
órdenes jurídicos y principios que involucran la
juridicidad?
Profesor Jorge Reyes Riveros:
Eficacia del Para obtener que la juridicidad sea una realidad y no se
principio de convierta en manifestación de buenas intensiones o
propósitos o modales o reglas de urbanidad o que se
juridicidad convierta en simples normas programáticas nunca
cumplidas: es necesario conjugar este principio con otros
inseparables y complementarios:
-Sistema nacional de control
-Sistema íntegro de responsabilidades
 Vinculación de la
Administración al Derecho

1) Las personas jurídicas tienen un principio interno,

que es inherente a ellas, como sujetos creados por el
derecho: “Principio de Legalidad”
- son, existen y actúan en el campo del derecho
- el derecho las crea y las dota de órganos de actuación
y les confiere poderes jurídicos.
- por ende, sólo pueden hacer lo que les está permitido
por el derecho
2) El Estado es persona jurídica y su ordenamiento
está dado por la Constitución y las normas dictadas
en su conformidad (Principio de Juridicidad).
Para cumplir con la función administrativa, actúa a
través de órganos administrativos : Arts. 6° y 7° CP y
art. 2° LOCBGAE
3) Es al legislador a quien se le encarga, en exclusividad, la
tarea de conferir potestades a los órganos que integran la
Administración del Estado (art. 63 N° 2, en relación con
art. 65, inciso cuarto, N° 2 CP).
4) Sólo un precepto jurídico hace posible que
determinadas acciones humanas se atribuyan a los
órganos administrativos y, en último término, al Estado.
5) Los órganos administrativos y su competencia son y
existen en tanto se establecen por el ordenamiento
jurídico.
6) La función del Derecho Administrativo es la de
determinar y condicionar la labor de la Administración
del Estado, además de limitarla.
 Vinculación
Sentido positiva/
originario del
principio de
Vinculación
juridicidad
administrativa
negativa de la
Administración al
derecho
 Algunas ideas básicas
Con la Revolución Francesa, la actuación administrativa quedó vinculada negativamente al principio de
legalidad, es decir, toda prohibición debe, necesariamente estar prevista o vinculada a la Ley.
Sin embargo, a comienzos del siglo XX nació una nueva concepción, según la cual la Administración puede
hacer sólo aquello que la Ley expresamente le autorice y no todo aquello que la Ley no le prohíbe en
forma manifiesta.
Por lo tanto, toda acción administrativa deberá estar legitimada por un precepto jurídico que prevea
semejante acción.
De lo anterior se desprende que la vinculación de la Administración a la legalidad es sustancialmente
opuesta a la vinculación legal del ciudadano en su esfera privada: mientras éste puede realizar todo
aquello que no está expresamente prohibido (autonomía de la voluntad), la Administración debe limitar
su accionar a las potestades expresamente previstas por el ordenamiento.
La evolución de la vinculación del actuar administrativo a la legalidad no se
detuvo en la sujeción a la Ley como norma jurídica objetiva sino que se ha
extendido a los principios generales del Derecho. En la actualidad, el
sometimiento al principio de legalidad es adoptado en sentido amplio, sinónimo
de juridicidad, teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico como unidad, el
llamado “bloque de legalidad”.
SÍNTESIS: ¿CÓMO ENTENDEMOS HOY LA
JURIDICIDAD ADMINISTRATIVA?
EL DERECHO NO ES PARA LA ADMINISTRACIÓN UN LÍMITE EXTERNO QUE LE
SEÑALE UNA ZONA DE PROHIBICIÓN.
POR EL CONTRARIO, EL DERECHO CONDICIONA Y DETERMINA, DE MANERA
POSITIVA, LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA, LA QUE NO SEÁ VÁLIDA SI NO
RESPONDE A UNA PREVISIÓN NORMATIVA.
SI SE QUIERE TENER LA CERTEZA DE QUE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
ES VÁLIDA O NO, HA DE SER EXAMINADA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU
RELACIÓN CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
LA AUSENCIA DE DISPOSICIÓN RELATIVA A UN SUPUESTO DE HECHO HAY
QUE INTERPRETARLA EN EL SENTIDO QUE LA ADMINISTRACIÓN POR
CARECER DE FACULTAD, NO PUEDE ACTUAR.
LA JURIDICIDAD OPERA PARA LA ADMINISTRACIÓN COMO COBERTURA
LEGAL PREVIA DE SU ACTUACIÓN.
LA ATRIBUCIÓN LEGAL DE
POTESTADES COMO
MECANISMO DEL PRINCIPIO
DE JURIDICIDAD
1) la juridicidad administrativa es un mecanismo técnico:
atribuye potestades a la Administración.

Toda acción administrativa

se presenta como ejercicio
de un poder previamente - es una dosis o medida del
2) Concepto de Potestad:
atribuido por la ley, y por poder.
ella delimitado y
construido.

- Santi Romano: poder

- Carnelutti: poder de
jurídico para imponer
mando para la tutela de un
decisiones a otros para el
interés ajeno.
cumplimiento de un fin.
Concepto de potestad
La potestad administrativa es un
mecanismo operativo básico con el que
se expresa el principio de legalidad, por
lo tanto, son las normas las que dicen lo
que la Administración puede y debe
hacer en cada caso, es decir, lo que la
norma jurídica hace en este caso es
definir la potestad, atribuir la potestad a
la Administración, y definir los límites de
la misma.
Elementos de la Potestad
2) Es un poder limitado y
controlado. No supone un
1) Poder otorgado por el
poder de acción libre, según
ordenamiento jurídico
la voluntad de quien lo
ejerce.
El límite está dado por la
finalidad de la norma
atributiva; si se excede ese
fin existirá “desviación de fin
o poder”.

Otro límite está dado por el La potestad habilita al titular

control que ejercen los para imponer conductas a
3) Los particulares deben
tribunales en orden a que terceros mediante la
soportar los efectos del
dichas potestades no constitución, la modificación
ejercicio de tales potestades.
contradigan el ordenamiento o la extinción de relaciones
jurídico. jurídicas.
 Elementos de la Potestad

4) el ejercicio de la 5) los titulares de la

potestad ha de apoyarse En suma: La potestad potestad son órganos de
en una realidad de debe usarse cuando se la Administración del
hecho, constituida por den las circunstancias. Estado (arts. 1°, 2° y 3°
el supuesto de la norma. LOCBGAE).
 1) debe ser expresa:

Ello deriva de la vinculación positiva de la Administración al derecho.

2) debe ser específica:

Requisitos de la
En cuanto a su contenido, debe atribuirse un poder concreto y
atribución de determinado;
potestades No caben poderes indeterminados, pues de otro modo no tendría
límites claros, en desmedro del respeto de los derechos fundamentales.

3) debe ser previa:

Art. 7° CP: “previa investidura”; “se les hayan”.

 Corresponde al legislador determinar los siguientes aspectos de la
potestad (reserva legal):

Quién: titular del órgano al que se atribuye la potestad.

Normalmente el superior jerárquico del ente (Jefe Superior del Servicio) o

un titular de un órgano inferior en la jerarquía (desconcentración).
Estructura de la
potestad En ambos casos la ley podría admitir la “delegación”

Cómo: el procedimiento legal para emitir el acto o celebrar el contrato

administrativo

Cuándo: momento u oportunidad en la que debe actuar el órgano

administrativo para satisfacer la necesidad pública concreta
 Por qué: motivo del actuar.

No es otro que un hecho configurado como necesidad pública que hay que
resolver, y que mueve a actuar al órgano habilitado al efecto con la
determinada potestad pública

Para qué: e fin o finalidad que persigue la potestad atribuida.

Estructura de la
potestad
El fin específico que debe perseguir el acto concreto que se dicte.

Qué: La decisión que se adopta.

El legislador puede configurar o bien un deber de actuación concreta o dar

un margen de libertad o de libre apreciación para actuar o incluso para que
el órgano decida no hacerlo.
Características de la Potestad
1.- Las potestades administrativas son intransmisibles, inalienables e irrenunciables, ya
que, el titular de la potestad puede ejercitarla o no, pero no puede transferirla.

2.- Las potestades son insusceptibles de modificación por su titular, es decir, que no
son susceptibles de modificación por su titular de ninguna forma.

3.- Las potestades son imprescriptibles, es decir, pueden ser ejercidas indefinidamente
mientras que su reconocimiento no desaparezca del ordenamiento jurídico.

4.- Las potestades son inagotables, es decir, que no se agotan con su cumplimiento,
sino que con su cumplimiento se van confirmando en vez de irse consumiendo.
ALGUNAS POTESTADES EN
PARTICULAR
 POTESTAD REGLADA Y
POTESTAD DISCRECIONAL
La ley puede imponer un deber de actuar, indicándole al órgano “la” decisión que debe adoptar,
o bien puede conferir un margen de apreciación para que el órgano escoja la decisión que le
parezca más adecuada o idónea para satisfacer la necesidad pública de que se trata.

- En el primer supuesto: Potestad Reglada

- En el segundo: Potestad Discrecional

La potestad reglada constriñe a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido
de manera completa y a aplicar la consecuencia que también ha previsto la ley, aunque ello no quiere decir
que desparezca por completo la interpretación administrativa que ineludiblemente puede conllevar
determinadas valoraciones.

En la potestad discrecional, la Administración goza de un margen más amplio de apreciación, que le permite
optar entre diferentes alternativas para actuar, todas ellas igualmente legítimas.

Ningún acto que realice el estado ha de ser enteramente discrecional, ya que el legislador debe
necesariamente regular aquello que el Estado puede o no puede hacer, sin que esto pueda ser determinado
por la propia administración.
La actuación discrecional implica necesariamente un marco más o menos amplio otorgado
a la Administración para que ella aprecie libremente cómo completar el cuadro legal en el
caso concreto.

Así, el poder discrecional no tiene origen en el seno mismo de la Administración, sino que
debe ser conferido por el ordenamiento jurídico.

Por eso la discrecionalidad, al contrario de lo sostenido por la antigua doctrina, no

configura un ámbito de libertad de la Administración al margen de la legalidad, un espacio
vacío de Ley dejado al arbitrio de la Administración para que accione según su parecer.
Potestad Discrecional de la
Administración
Margen de apreciación que
le ley entrega a la
Administración.
Está dentro y no fuera del
ordenamiento jurídico.
La ley admite la libre
elección por la
No es sinónimo de
Administración entre una
arbitrariedad.
pluralidad de posibilidades
igualmente lícitas.
Ningún acto que realice el Estado ha de ser
enteramente discrecional, ya que el legislador
debe necesariamente regular aquello que el
Estado puede o no puede hacer, sin que esto
pueda ser determinado por la propia
administración.
Control de la potestad
discrecional
La apreciación o estimación subjetiva del ejercicio
de la potestad discrecional no se produce al margen
del Derecho, por lo que no estamos ante una
facultad extralegal.
Al margen de la ley no hay discrecionalidad, ya que,
éste existe, justamente, en virtud de la ley y sólo en
la medida en que ésta lo haya dispuesto.
 Por lo tanto, el ejercicio de la potestad discrecional
puede y debe ser controlado mediante la revisión de:
a) Elemento reglados: En todo acto administrativo concurren unos elementos reglados mínimos, que
pueden concretarse en los siguientes: la competencia para actuar con la potestad, es decir, se observa si
el órgano que ha ejercido la potestad tenia o no la competencia para ejercerla, y el procedimiento, ya
que, siempre hay unas reglas procedimentales que se pueden regular.
Además, la finalidad y el objeto son todos elementos reglados que pueden verificarse por el organismo
encargado del control de la actividad administrativa y decidir si se está o no frente a un acto ajustado o
no a derecho.
b) Hechos determinantes: esto lo que quiere decir es que siempre está al alcance de los órganos
jurisdiccionales verificar objetivamente la existencia del supuesto de hecho que legitima el ejercicio de la
potestad discrecional.
c) Principios Generales del Derecho: el ejercicio de una potestad discrecional no exime a la
Administración de observar los Principios Generales del Derecho a los que todos los poderes públicos
se hallan sometidos, como son, entre otros, el principio de igualdad, de proporcionalidad, de seguridad
jurídica, de interdicción de la arbitrariedad o racionalidad.
El principio de racionalidad o interdicción de la arbitrariedad es el medio más importante de control, ya
que, exige que los actos administrativos en que se ejerzan potestades discrecionales se encuentren
motivados, es decir, que la Administración explique los motivos por los que entiende que la decisión
que tomó es la mejor para los intereses públicos que se persigue cumplir o satisfacer.
Así, motivando la decisión adoptada y expresando sus fundamentos en el mismo decreto, se evita que
la actuación de la Administración, pueda ser calificada como caprichosa o carente de justificación.
En nuestro derecho procesal administrativo, como estudiaremos más adelante, la ley exige que la
motivación se exprese en el acto administrativo.
 REFLEXIONES:

1) Deben despejarse las sombras y los preconceptos que ven a

la discrecionalidad como algo negativo “per se”, ya que la
misma, bien entendida y controlada, permite al Estado alcanzar
de una manera más eficiente y plena su fin, que en definitiva
no es ni más ni menos que promover el bien común.

2) No se puede ignorar que en muchos casos la administración

excede el marco de sus facultades discrecionales,
transgrediendo, de este modo, los principios elementales
contenidos en las normas que regulan su conducta.
 REFLEXIONES:

3) En estas ocasiones cobran fundamental importancia los

métodos elaborados para controlar la discrecionalidad
administrativa y el adecuado control judicial sobre dicho
accionar.

4) Sin embargo, en la actualidad el control del ejercicio de

las potestades discrecionales de la administración
presenta ciertos inconvenientes que no han podido ser
resueltos no obstante las técnicas de examen empleadas.
 REFLEXIONES:

5) Así, el control judicial sobre los elementos reglados, sobre la

finalidad, la apelación al test de razonabilidad o a una concepción
amplia del ordenamiento jurídico que incluya a los principios generales
del Derecho, no terminan de erigirse como mecanismos aptos para
evitar caer en arbitrariedad administrativa.

6) Por otro lado, aceptar que los jueces puedan suplantar la

discrecionalidad administrativa por la judicial, como consecuencia del
control que ejercen sobre las decisiones administrativas, deviene en la
destrucción del sistema de división de poderes y del Estado de Derecho,
convirtiéndose, de este modo, en una tiranía del Poder Judicial. No es
misión del Poder Judicial dilucidar sobre lo más oportuno para el interés
público.
 REFLEXIONES:

7) La actividad discrecional no es consecuencia directa de que el

ordenamiento jurídico se encuentre incompleto o adolezca de baches o
lagunas legales, sino que, muy por el contrario, resulta válido que el
legislador intencionalmente deje elementos a completar por el
administrador en la forma que lo crea más oportuno y eficiente de
acuerdo a la realidad del caso concreto.

8) Teniendo en cuenta que la normativa y el ordenamiento jurídico se

encuentran “vivos” -en un constante y permanente estado de cambio,
acompañando los cambios, cada vez más vertiginosos, que se producen
dentro de nuestra sociedad-, se debe continuar en la búsqueda de
mecanismos que permitan un mejor control de la actividad discrecional
de la administración, en pos de evitar el actuar antijurídico de la misma.
 A través de ella se da cumplimiento a una orden emitida por la autoridad
competente.

POTESTAD
EJECUTIVA O DE Incluso admite que se faculte a las autoridades administrativas para hacer
cumplir y aun en ciertos casos, para ejecutar por sí mismas y
MANDO coactivamente las decisiones que haya emitido.

Ejemplo: si una construcción amenaza ruina o cuando se advierta que una

edificación se ha construido al margen de las normas legales: surge la
potestad de la Municipalidad para ordenar la demolición de tales
construcciones y si propietario no cumple la orden municipal, la propia
autoridad administrativa puede proceder (sin intervención judicial previa)
a hacerse cargo de la demolición, y obligar al propietario a pagar el costo
de esa acción.
POTESTAD
REGLAMENTARIA
I. Potestad Reglamentaria Presidencial
Según art. 32 N° 6 de la CPR, es atribución exclusiva
del Presidente de la República:
1) ejercer la potestad reglamentaria en todas
aquellas materias que no sea del dominio legal
(potestad reglamentaria autónoma); de poca
aplicación por lo dispuesto en el numeral 20 del art.
63 de la CPR (Concepto amplio de ley).
2) dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea conveniente para la ejecución
de las leyes (potestad reglamentaria de ejecución)
II. Otros órganos administrativos con potestad
reglamentaria conforme a la CPR
- Banco Central (art. 109)
- Consejo Regional (art. 113)
- Concejo Comunal (art. 119)
- organismos descentralizados y desconcentrados:
dictan resoluciones e instrucciones conforme a las
potestades asignadas por la ley (relación entre arts.
3° y 114 de la CPR)
POTESTAD JURISDICCIONAL
La jurisdicción se ha conferido a los tribunales y
autoridades que señala la CPR y la ley:

- a los tribunales ordinarios (art 76)

- a los tribunales especiales señalados en la CPR:

• - Tribunal Constitucional (arts. 92-94)

• - Tribunal Electoral (arts. 95-97)
• - Tribunal de Cuentas de la Contraloría General de la República (art. 98)
• Al Senado (arts. 52 N°2 y 53 N° 1)
A tribunales especiales previstos en la ley:
contencioso administrativos
- Tribunales aduaneros y tributarios
- Tribunales ambientales
- Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
- Tribunal de la Contratación Pública
- Tribunal de Propiedad Intelectual, entre otros.
 POTESTAD DE CONTROL
1) se ejerce cuando se interponen ante la autoridad los recursos
administrativos: reposición, jerárquico, rectificación o enmienda,
revisión e invalidación: arts. 10 LOCBGAE; 53 a 60 de la Ley de
Bases de los Procedimientos Administrativos (Ley N° 19.880).
2) Corresponde a las jefaturas de los servicios ejercer el control
interno: art 11 LOCBGAE.
3) Control externo:
A) Control de la Contraloría General de la república (arts. 98 y 99
CPR)
B) Control de la Cámara de Diputados respecto de los actos del
gobierno y la formulación de acusación constitucional.
 POTESTAD SANCIONADORA
En su virtud se faculta para castigar a los administrados en caso de transgresión al
ordenamiento jurídico (represiva) y a los funcionarios públicos en caso de incumplimiento de
sus deberes legales (disciplinaria).
Ejemplos:

Correctiva: infracciones al Código Sanitario se sanciona con multa o cierre de local, previo
sumario sanitario

Disciplinaria: se castiga al funcionario que infringe sus deberes legales, previa investigación o
sumario administrativo
Se aplican las reglas del debido proceso legal (art 19 N°
3) y deben cumplirse los principios del ius puniendi
estatal con matices:

- legalidad tipicidad responsabilidad (culpabilidad)

- irretroactividad contradicción posibilidad de rendir prueba
- proporcionalidad prescripción resolución fundada
-revisión o impugnación
-non bis in idem (incompatibilidad de doble punición penal y administrativa o
solo administrativa)
-presunción de inocencia