372 RAMIRO PAzos GuERRERO

justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de

legalidad de los actos administrativos"60 •

Con esta perspectiva, el artículo 148 de la Ley 1437 se refiere a estas dos
figuras distintas: (0 la aplicación constitucional preferente prevista en el artículo
4° superior y (ii,) la denominada excepción de ilegalidad, que aunque no tenían 14
nonna expresa dentro del Código anterior, siempre habían existido como lo AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO
advierte la doctrina61 • El medio de control tiene lugar cuando frente a un acto CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA
administrativo se encuentra que vulnera abiertamente la Constitución o ley, TRABAJAR EN ELLAS
y sólo vincula en el proceso correspondiente para resolver el asunto que se
debate (efectos in ter partes). De ahí que el efecto de esta declaración, como FERNANDO ALBERTO GARCíA FoRERo*
advierte la doctrina, es relativo, esto es, "vale para las partes del proceso y por
lo mismo no anula el acto administrativo, el cual queda vigente y regirá en las
dernás relaciones jurídicas"62 • Nadie aprende a montar bicicleta leyendo un manual
que diga: 'tome firmemente el manubrio e impulse
con fuerza y hacia adelante el pie que reposa sobre el
UNA REFLEXIÓN FINAL
pedal más altó; acto seguido, impulse el otro pedal con
el pie asignado a éste también hacia adelante, y así,
El nuevo ordenamiento legal zanjó la vieja discusión doctrinal sobre la repetidamente continúe, siempre mirando al frente'.
denominación de los medios de control al optar por un concepto unitario Creo que en este caso, como sucede con la bicicleta, para
de acción, que por lb demás permiten la acumulación de pretensiones. Más aprender siempre será necesario vivir la experiencia y,
lo más importante, haber caído muchas veces.
allá de la inconformidad que un sector de la doctrina ha expuesto sobre esta
nomenclatura, no puede desconocerse el alcance limitado de la reforma, en
cuanto no alteró la pluralidad de regulación de cada medio de control y por ello
A continuación aludiré no sólo a las audiencias del proceso ordinario ante
no hay uniformidad en cuanto a su objeto y alcance, término de caducidad,
la jurisdicción de lo contencioso administrativo (audiencia inicial, audiencia
legititnación en la causa, cuantías, requisitos de procedibilidad, entre otros.
de pruebas y audiencia de alegaciones y juzgamiento) sino también a un par de
Con todo, es importante rescatar el indudable esfuerzo por facilitar a través de audiencias especiales (audiencia en caso de reproducción de un acto anulado
una regulación más completa, integral, mode:rna y didáctica del procedüniento y audiencia de extensión de la jurisprudencia).
contencioso, con lo cual se busca acercar a la justicia administrativa material
El esfuerzo estará centrado en describir los pormenores y los más destacados
a todas las personas, independientemente de su formación profesional. La
asuntos a tener en cuenta en desarrollo de cada una, haciendo hincapié en los
reforma en este purito, como en general en la segunda parte del Código, pretende
aspectos técnicos y normativos, con la advertencia de que las posturas aquí
hacer realidad la tutela judicial efectiva de los derechos de los asociados y de
desarrolladas son tan perennes como la normatividad que las consagra.
los intereses legítimos del propio Estado, en consonancia con los mandatos
constitucionales y del derecho internacional. Espero poder cumplir ese compromiso, pero antes, haré una reflexión previa
-muy breve- sobre un aspecto a menudo descuidado en el ámbito forense a
propósito de la realización de las audiencias: de nada sirve tener conocimiento
60
Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2000, MP Vladimiro Naranjo Mesa.
61
BASTIDAS BÁRCENAS, Rugo, op. cit., p. 308. Profesor Titular Universidad del Rosario. Profesor de Derecho Procesal Administrativo en pregrado
62
Cfr. ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José, Comentarios al nuevo código de procedimiento de la Universidad del Rosario. Profesor de Especializaciones y Maestrías Universidad del Rosario,
administrativo, Bogotá, Legis, 2013, p. 238. Universidad Libre y Universidad de Medellín. Abogado litigante desde 1995.
 374
FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO

14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA TlV\BAJAR EN ELLAS 375
técnico, si no se tiene actz'tud La m ,
tr • ayona de d 1b
hes~a a. ro.s ocurren por errores
•
ecniCos, pero éstos provienen del jur. t cosas, ignorante es quien obra sin continencia y por tanto llega a actuar como
Is a que a tnfnngtdo reglas simples.
si supiera lo que realmente no sabe. De ello sacamos por ahora dos cosas en
claro: Ola ignorancia puede hacerse presente en una audiencia encarnándose
l. REFLEXIÓN SOBRE UNA CUESTIÓN PREVIA: LA ACTITUD
bien en alguno de los apoderados, en ambos, o incluso en el juez si es que
1.1. SEis REGLAS IMPORTANTES desconoce la causa que va a juzgar; y ilj la ignorancia no se vence estudiando
sino siendo prudentes, es decir, hablando de lo que sabemos, jamás de lo que
Abreviaré en seis reglas el mod no sabemos, caso en el cual guardamos silencio, absoluto y sepulcral silencio.
desarrollo de las audiencias Q . o ~n que deberíanlos conducirnos en
obser ·d · uwro Sin embargo · Tener cuidado con la certeza es la otra cara de la moneda, porque una vez
:var. cut adosamente estas re las n prevenir al lector, pues las personas se apropian de una buena cantidad de conceptos· fundan1entales
cambio, Inobservar al menos una Je ella~ es frenda de. garantía, aunque en sobre el proceso, se sienten tan potentes y seguras en él que pueden enrpezar a
el fracaso sobre la pretensión o sob 1 hara. ~ue se Cierna con inminencia creer que sólo los conceptos de los que son dueños resultan válidos y aplicables,
N' , re a excepcton propuesta
. tngun daño hace que en un texto r • • y asignan a éstos atributos que realn1ente no tienen.
i) ten~r .~uidado con la ignorancia. ii t:ecnic~ como este se diga que debemos
la opm~on del contrario; iv) no c~ier ne; ct~~o con 1~ certeza; iii) respetar
Para combatir esa postura, sin crítica, -y sólo como evocación-, he de
recordar que existen certezas falsas, cuya particularidad es que no traen consigo
arbitranedades y vi) nunca pedir a .~n e a Intlmidacion; v) no cohonestar
un distintivo que permita identificarlas. Y en el mundo del Derecho es donde
Tener cuidad l . un juez algo que no concederíamos.
. o con a tgnoranci . r
con n1ás facilidad pueden habitar las certezas falsas. Sin mucho batir de alas
entendiendo que la ignorancia es a uella es cuestio~ que bien vale la pena ellas se instalan con tono irrebatible en los códigos o en la jurisprudencia, y
lo que en realidad no saben El mis a que se I?re~ICa de quienes creen sabe; allí se fosilizan.
de sabe~ en qué asuntos ha~ que prof::~~ado bten i~telectual es la capacidad
Las certezas falsas casi siempre están bien argu1nentadas y se hacen
la atención para al fin columbrar de m Izar, ~s dectr, en qué se debe centrar
acompañar por las multitudes. Pocas tesis jurisprudenciales pueden llegar a
de las cuestiones en discusión y n b anera mas o menos aceptable la noción
ser tan sólidas en su estructura y argumentación como aquellas que proponen
las instituciones jurídicas apli~able~ a~s:: con .detenerse en las definiciones de
disparates. Hace muy pocos años _::_si se considera la larga línea de la historia-,
es lo que ellas en esencia son. so, SI al fin y al cabo no se. sabe qué
se decía en sentencias, con tono de certeza, que aunque las personas negras
Quien asiste a una audiencia d b y blancas eran iguales en todo caso debían estudiar separadas e ir a baños
proceso y amparado en conce t e e hacerlo prevalido de lo que sabe del distintos, o que las mujeres no debían votar, o que la huelga era un delito.
respecto de todo aquello que n~ ~:b~l~:~s :obre la materia en discusión, y
Desde la perspectiva córnoda que nos ofrece la historia es obvio que
hacerlo con solvencia entonces se abst. p oceso, se prepara, y si no puede
ha de. pr~tender saberlo todo. Cuantoten~ de llevar ~a representación. Nadie
podamos ver cómo al fin nos deshicimos de una buena cantidad de certezas
especificidades, más falta les hace t mas .profundtzan los juristas en sus jurídicas que en su momento rigieron pero ahora sí nos resultan falsas. Por eso,
que al tocar el fondo de sus ignotas c~n~~ un Interlocutor válido, asi sea cierto la pregunta que en.verdad vale la pena cuando se va a instalar una audiencia
de todo el sistema están los princi i~~ Iones, puedan constatar que en la base es si dentro del proceso en cuestión habita alguna certeza falsa no puesta en
sobre lo fundamental. p ' que no son otra cosa que conceptos evidencia, y de antemano debemos decidir si vamos a consentir esa presencia,
o si vamos a tratar de combatirla. Tienen razón quienes dicen que el Derecho
Reitero que las audiencias ha u es un aburrido rizoma de avances y retrocesos, hasta que aparece un golpe
que. es habitual cometer el erroryd~ e prepararlas, pero dicho eso, hago constar de ingenio que hace que todo haya valido la pena. El tiempo de las merecidas
dectr estudiando- es como pod pensar que p~eparando las audiencias -es revisiones no ha concluido, por el contrario, vale decir que ni siquiera ha
Puest, o que 1a Ignorancia
· ' emos vencer la tgno
es una actit d
· E '
rancta. .so no es cierto empezado. En desarrollo de las audiencias no se debe tener miedo de propiciar
u y no un estado de conocimiento, y así la; reformulaciones sin más escudo que una convicción.
376 FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
Respetar la opinión del contrario no es cuestión que tenga que ver con
guardar silencio en las audiencias mientras los demás hacen uso de la palabra,
eso es simple urbanidad o, cuando menos, tiene que ver con moderar los
tiempos de la discusión. Respetar la opinión ajena es otra cosa. Es cuestión
de concentración, sin la cual no hay supervivencia. Los maestros esgrimistas
del Siglo XVII comprendían la conveniencia de recomendar a sus alumnos
-especialmente a los más aventajados-: ((nunca retes en duelo a un total
desconocido". El principal peligro de la ligereza y el exceso de confianza es
que lleva a subestünar o juzgar a los demás por las apariencias. Es por eso que,
en cualquier caso, a los demás juristas que participan en la audiencia siempre
se los debe escuchar con devoción, respeto y total concentración, porque no
pocas veces sucede que después de haber menospreciado la opinión que tienen,
por ofrecérsenos estrafalaria y patética, la sentencia resulta dándoles la razón
sin catnbiarles al menos algún signo de puntuación.
Sietnpre oímos decir que el Derecho se ::tprende estudiando y se ejerce
pensando. Nada puede ser más cierto. Pero tal vez convenga agregar a ese
aserto que ninguna de las dos cosas es posible si no se practica atendiendo lo
que piensan los demás. Cuando se estudia el proceso~ también se estudia al
otro, quienquiera que sea; y cuando se piensa en el proceso, necesariamente
también hay que pensar como el otro. Sólo así es posible hacer ejercicios de
anticipac1ón, que es a lo que todo se reduce. Que el Derecho es una ciencia, o
que es un ~licio discursivo consistente en hacer predicciones acerca de lo que
dirán los jueces, es cuestión que escapa al terna que aquí tratamos, pero fuere
de ello lo que fuere, lo único cierto es que el Derecho no es onírica disciplina
para ensimismados. Toda intervención debe ser pertinente y ello sólo es posible
si se han escuchado cuidadosamente los argutnentos del contrario o del juez .
No ceder ante la intimidación es una regla de obligatoria observancia en
desarrollo de las audiencias, que nada tiene que ver con la posibilidad de que
ocurran actos violentos o desmanes en contra de los partícipes. Tiene que ver
más bien con esa despreciable tendencia a ser políticamente correctos, porque
según algunos creen, ello ayuda a nlinimizar el riesgo de perder algo que se
ansía, o de hacer el ridículo, o de alterar la sindéresis de quien decide en la
causa por la que abogamos. Nadie debe ir a una audiencia a ser políticamente
correcto. A una audiencia se asiste para hacer un trabajo de reafirmación
intelectual con total deternlinación. Nadie puede ser persistente en el empeño
si no es consciente de qué es aquello en lo que está en1peñado. Nadie debe ir
a una audiencia a ver qué sucede en ella, sino a hacer que las cosas sucedan.
Por eso, lo axiológico es definitivo en nuestro oficio, sabiendo que lo axiológico
es lo relativo al eje, es decir, a los valores, entendidos como aquella estructura
central sobre la que todo gira, que nunca se dobla y no se mueve.
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 377
En las audiencias es importante dejarse orientar por las convicciones y
los valores, sin pretender quedar bien con todos. He aquí una obviedad: si ya
estan1os en una audiencia es porque hay confrontación, y las partes no llegaron
allí totnadas de la mano. En muchos campos de la actividad humana hay
mercenarios, pero los más reprochables son los mercenarios del Derecho porque
sus convicciones son evanescentes y sus valores polivalentes, se los ve saltando
de causa en causa, -como sombras penitentes-, siempre intimidados porque
están condenados a defender simplemente un interés, es decir... carecen de eje.
No cohonestar arbitrariedades es una regla que tiene que ver con la razón de
ser de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, instituida para controlar
el ejercicio del poder. Pero ocurre que al poder nunca le ha gustado que lo
controlen. No se oirá decir a quienes detentan el poder que lo que han actuado
obedece simplemente a su veleidad, a la búsqueda de un interés siniestro, o a
que los encargados de impedirlo ya han sido persuadidos de mirar hacia otra
parte. Por el contrario, oirán decir que aquello que se antoja injusto o urticante
es absolutamente necesario para alcanzar el interés general, o por qué no, la
seguridad jurídica.
Pero por otra parte, tan1bién hay arbitrariedad contra las autoridades, esta
se expresa ocasionalmente en voracidad, en intereses igualmente siniestros
que se articulan muchas veces planteando un proceso judicial que es utilizado
como ariete para doblegar a la institucionalidad, o para inhibirla de llevar a
cabo políticas, planes o programas que aunque están orientados a la genuina
realización de los intereses generales, estorban a alguien en particular.
En n1edio de esa intninente tensión hay que tener en claro que las normas
procesales están orientadas a hacer efectiva la igualdad de quienes participan
en las audiencias, sin permitir o auspiciar asimetrías inspiradas en el pálpito o·
en la suposición de que hay una parte más débil que la otra. Si bien es cierto
la autoridad por su naturaleza tiene poder, no menos cierto es que las normas
procesales han de lograr que, una vez trabada la relación jurídico-procesal e
instalada una audiencia, las partes queden viéndose directamente a los ojos,
sin ilnportar su estatura.
Nunca pedir a un juez algo que no concederíamos parte de aceptar
que resulta muy difícil impartir justicia. Pero poco se alude a otra verdad
incontestable, cual es que tnás difícil resulta ser justo teniendo calidad de parte
interesada. Hay que pensar en eso, porque asistimos al comienzo de una época
en la que con razón, la principal preocupación empieza a ser racionalizar las
relaciones confiictuales.
 378
FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
Lo ~ue más pervierte una pretensión, una excepción, o una solicitud
?ualqutera formulada ante la judicatura, es su contenido desmedido e
!~razonable. N~ sólo porque de lejos se puede olisquear que ni siquiera quien
p1de ~~ee plausible ac.ceder a ~~ que está pidiendo, sino porque ello hace que
definitivamente sean 1rreconc1hables las posiciones adoptadas.
La seriedad en el ejercicio profesional es algo importante. y el bastión
que. defiende el ejercicio serio de la profesión es la razonabilidad y la
deb1d~ su.~tentación argumental, es decir, hay que cerrarle el paso a la
banahzac1on. Todo lo que se manifiesta y se solicita en una audiencia debe
estar soportado en un motivo por el cual, en una razón suficiente. El oficio
de l~e-~ar la representación en sede judicial, desde siempre, ha consistido en
exh~b1r buenas razones. Los litigantes deben adoptar la estatura intelectual
de~ Juez ante el cual actúan sabiendo que lo único peor que creerse más que
el Juez, es.ll~g~rse a creer menos. Y el jurista en oficio de juez, más allá de
tener. ese 1denhco deber, ha de procurar no negar a los litigantes aquellas
cuesbones que, de estar en el lugar de ellos, razonablemente también habría
pedido o manifestado.
2. LA PREP~RACIÓN DE LA DEMANDA O DELA CONTESTACIÓN:
PROVISION DE INSUMOS PARA TRABAJAR EN LAS AUDIENCIAS
L~ expedición de nuevas normas procesales siempre se propone generar
ca1nb1o en el quehacer de los juristas, y la intensidad de ese cambio en la
conducta debería ser directamente proporcional a la intensidad del cambio
nor~a~ivo. Pero l?or alguna razón la comunidad jurídica no es dócil y suele
perv1v1r en ella, Incluso después de muchas reformas legales, la tendencia
arrolladora de hacer justicia usando formas procesales superadas. Tal cosa
ocurre po:que con las for~n.as del Derecho sucede lo que con el acento propio
d~ cualquier lengua vernacula: se aprende con espontaneidad y se olvida con
dificultad. Nada de ello sería criticable si al fin y al cabo se lograra el objetivo
Y el resultado fuere la justicia, sin importar el acento. El problema, es que
ya no podemos lograr que la justicia se realice por los mismos medios de
antañ~, y el método debe ser distinto para poder acompasar las condiciones
matenales, culturales, tecnológicas y demográficas sobrevinientes. Así pues,
nuest~o. prob.lema, es no haber entendido todavía que en el Derecho Procesal
Administrativo no solo cambió el acento, sino que ya estamos hablando del
todo en otro idioma. Si es acertado suponer -como lo sugieren los teóricos del
derecho procesal- que el patrón cultural define las instituciones del derecho
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 379
procesal aplicables1• entonces se hace rnás comprensible la razón por ~a cual
los golpes de timón en lo normativo no siempre conducen la nave del s1stema
hacia el paraje esperado.
y sí, es una lástima que no tengamos un sistema que funcione como en
las películas americanas, ?ond~ el juez p~rece at.ender, un solo pr??eso -que
es el que se desarrolla en la pehcula- rec1be en stmultanea a los httgantes en
su Despacho y conoce todas las tribulaciones y los ~etalles d:el desencue~tro.
Aquí, ya todos deberíamos saber que hace mucho t1en1po el JUez contenc1oso
no hace lo que debe, sino tan solo lo que puede, y que las formas proce~ales
-concebidas nonnativamente si bien se realizan constantemente en hbros
como este, en la práctica sólo en ocasiones 1nuy especiales pueden hallarse
en estado puro. Por tanto, aquí todos debe1nos ay~dar, pues. de otro modo
sólo un milagro podría permitir que el juez contenciOso practicara las tantas
pruebas de los cientos de procesos a su cargo de manera concentrada, como
candorosamente n1anda la norma.
El actual sistema está concebido de un modo muy distinto al que veníamos
practicando, y sospecho que esa es una cue~tión que aún n~ ha sid? bien
asimilada por la comunidad jurídica. A diferencia de lo que suced1a en el s1stema
anterior, las audiencias en que actualmente se desarrolla el proceso son, no
el preludio, sino el desenlace que indefectiblemente ocurre ~espués de ~aber
hecho los litigantes y el juez un arduo trabajo. Pocas cosas tienen remed10 en
desarrollo de las audiencias si no ha habido interés en preparar lo que en ellas
será dilucidado. El deber ser indica que después de presentada la demanda Y
vencida la oportunidad para corregirla, y ya formu~ada la conte~taci?n de la
misma -que es cuando por disposición normativ~ v1~nen las audtencms- son
más las cosas que deben ser sostenidas ante qu1en JUzga, que aquellas que
pueden ser presentadas como novedad.
Aún en vigencia de las nuevas fonnas jurídic~-procesales a ~enudo se si~ue
enseñando sea en forma explícita o dejando gravltar esa sensac10n, que la sahda
a escena del litigante en desarrollo de las audiencias es el alin:endrón de su
trabajo, cuando es sólo una muy peque~a parte de é~~e. Resulta Imperdonable
que tras haber recibido poder con sufic1ente antelacton, el abogado no apo~te
con la demanda pruebas -preferiblemente con1pletas- del fund~~ento .f~c~1co
de sus formulaciones, siendo esa en verdad la esencia de la act1v1dad ht1g1osa
y el grueso de su trabajo en un proceso.
TARUFFO, Michele, "Ideologías y teorías de la justicia civil" en: Proceso judicial y cultura. Obra
colectiva, Universidad de Medellín, 2013.
380 FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
El sistema actual otorga mayor margen para preparar la presentación de la
den1anda o de la contestación acompañando el acopio probatorio necesario. No
aprovechar esas oportunidades conlleva no solo un imperdonable desperdicio,
sino traslada al desfallecido sistema judicial cargas que perfectamente
pudieron ser asumidas por la parte interesada. Creo que actualmente el tópico
relacionado con la carga de la prueba y su aporte, es el que mejor realiza el
deber constitucional y legal de colaboración con la adtninistración de justicia
(art. 103 .4). Las demandas no se pueden seguir presentando bajo consideración
de que el sistema funcionará como debe ser; se deben presentar teniendo en
cuenta que funcionará bajo el sino trágico de la precariedad.
Los documentos pueden ser conseguidos ejerciendo el derecho de petición,
y corno es bien sabido, acatando la ley ya los jueces no decretan pruebas
orientadas a recaudar documentos que el interesado bien pudo conseguir
por tal medio; y más allá de ello, encontramos que la solicitud y práctica de
pruebas anticipadas nos pennite recaudadas· todas, sin contar con que la parte
interesada también puede solicitar la elaboración previa de dictámenes de parte
y presentarlos con la demanda, y siendo heterodoxos hasta es posible presentar
afidavid, o al menos declaraciones a través de medios digitales para que el juez
las valore con1o su sindéresis se lo permita. En fin, es una pena que todas esas
posibilidades sigan siendo desperdiciadas y más aún que la nueva normatividad
no haya sido más precisa a ese respecto.
El caso es que si no hay cambio de actitud, y seguimos pensando que
el trabajo del litigante empieza con la redacción de la detnanda o de la
contestación después que le ha sido otorgado poder, entonces no hemos
entendido nada de aquello a lo que le apuesta el actual sistema. El proceso
ya no es -principalmente- el escenario natural para recaudar la prueba,
sino -principalmente- el escenario en que ésta es controvertida y valorada.
Sin ese can1bio en nuestra concepción, seguiremos condenados a asumir las
consecuencias. Entérminos generales, el problema actual está en la instrucción
del proceso y por eso se trata cada vez más de pedirle al juez que resuelva un
conflicto basado en la demostración de lo que sucedió, o de pedirle cada vez
menos que sea él quien averigüe lo sucedido.
Cierto es que habrá eventos en que aportar la prueba no sea posible, cotno
cuando el encargado de asumir la representación judicial recibe poder al filo de
la caducidad, cuando la reserva documental impida aportar lo que esperamos,
o cuando los testigos sean renuentes a dan1os su versión extraprocesalmente.
Sólo en esos eventos, o en otros que sean similares y lo justifiquen, quedaríamos
moralmente relevados de cumplir con el deber de llevar la prueba ante quien juzga.
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 381
Y en lo que se refiere a quienes juzgan, bueno es que no vengan a conocer
el proceso al tiempo que conocen la voz de los litigantes, puesto que celebrar
una audiencia sin haber agotado un estudio concienzudo del proceso -más
allá de ser un acto de intrepidez- impide perquirir probatoriamente en
asuntos determinantes para el esclarecimiento de la verdad relevante, cuyo
conocimiento, al margen de los intereses en juego, resulta necesario para poder
juzgar con rectitud. Sin un conocimiento previo del proceso, quien juzga queda
al garete, y sabiéndolo o sin saberlo, no estará más que oteando en medio de
intereses desencontrados.
3. EL DESARROLLO DE LAS AUDIENCIAS DEL PROCESO
ORDINARIO
3.1. LA AUDIENCIA INICIAL
3.J.J. OPORTUNIDAD
La "audiencia inicial" tiene muy mal puesto su nombre. Tiene lugar luego
de ocurridas tnuchas cosas en el proceso. Bien vista, la audiencia inicial no es
más que eltnodo en que culmina la (primera etapa" del proceso. Esta audiencia
ocurre cuando ya ha habido presentación de la demanda, se ha expedido el auto
admisorio o inadmisorio de ésta, es posible incluso que se hayan interpuesto
y resuelto recursos, pero sin duda se han surtido notificaciones a las partes,
se ha otorgado y vencido el término de traslado, y se ha debido contestar la
demanda, por solo enunciar algunos actos procesales. Incluso, curiosamente,
puede ocurrir que el proceso haya iniciado y terminado por desistimiento tácito
(art. 178, C.P.A.C.A.) y, sin embargo, nunca haya tenido lugar la audiencia
inicial. Como poden1os ver, ya son demasiadas cosas por revisar con el fin de
establecer si lo actuado está conforme a la ley o si hay irregularidades.
Según la norma (art. 180, C.P.A.C.A.), dicha audiencia debe celebrarse
((dentro del mes siguiente" al vencimiento del término que la ley concede
para que quede trabada la relación jurídico-procesal, y por tanto, integrado
el contradictorio, es decir, después del ((vencimiento del término de traslado
de la demanda o del de su prórroga o del de la de .reconvención o del de la
contestación de las excepciones o del de la contestación de la demanda de
reconvención". Esto amerita algunas explicaciones.
En efecto, es posible que una vez presentada la demanda, notificada al
demandado y por tanto corrido el traslado correspondiente a éste, ambas partes

382 FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
guarden silencio durante todo el término de dicho traslado, caso en el cual a su
vencimiento el demandado deberá haber presentado la contestación de la demanda.
Sin embargo, es posible que durante los primeros 10 días -del término
total de 30 que conforma el traslado al demandado- el demandante reforme
la demanda tal como lo permite la ley (art. 173, C.P.A.C.A.).
Si tal cosa ocurre y la reforma de demanda es admitida, el auto que la
haya admitido se notificará por estado y el nuevo término de traslado (de la
reforma efectuada) sólo será de 15 días, siempre que con ocasión de la reforma
de dernanda efectuada no se haya extendido ésta a otras personas. Porque de
haberse extendido la demanda a nuevos demandados en el acto procesal de
reforma, a los nuevos demandados no sólo se les deberá notificar personahnente
el auto admisorio de la demanda inicial y de la reforma, sino se les deberá
conceder el término total de 30 días con que cuenta todo demandado para
formular su contestación.
Importante es anotar que, por lo tanto, quien haga una reforma de demanda
extendiéndola a otras per.sonas que no han sido en principio demandadas, aporte
los traslados correspondientes tanto de la demanda inicial (con destino al nuevo
demandado) como de la refonha (con destino a los inicialmente demandados
y al nuevo demandado), salvo que motu proprio haya decidido reforn1ar la
detnanda integrándola en un solo escrito, o que el juez le haya dado la orden
de hacerlo de tal modo.
Ya que por regla general aquél contra quien se adiciona la detnanda también
tiene que haber sido requerido a conciliación prejudicial por el demandante
(pues ello resulta ser requisito de procedibilidad) es muy raro que al ser
reformada la demanda ésta se extienda a personas diferentes de las inicialmente
demandadas. No obstante, dado que si respecto de alguno de los demandados
se solicitan medidas cautelares (habitualmente conservativas) el detnandante
queda relevado del deber de haber practicado diligencia de conciliación
prejudicial como requisito de procedibilidad, es normal que con la adición de
la demanda se soliciten tales medidas.
. Es posible ta~bi~n que quien haya sido notificado de una detnanda pida al
JUzgado de conoctmtento una prórroga más allá de los 30 días que normalmente
concede la ley para contestarla (hasta por 30 días más). Esta eventualidad
puede darse únicamente (art. 175.5, C.P.A.C.A.) cuando quien va a contestar
la demanda previamente manifiesta que {(decide aportar" con su contestación
un dictamen pericial de parte, cosa que si anuncia, más le vale hacer. Pero
no quiere ello decir que, por consiguiente, en todos los casos el demandado
tenga que aportar su dictamen de parte con la contestación de demanda, pues
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 383
tatnbién podrá presentarlo como sustento de la objeción por error grave que
formule ya en desarrollo de la audiencia inicial.
En la misma oportunidad puede ocurrir que el juez, en el auto admisorio
de la demanda, haya decidido extender -por voluntad de él- la demanda a
otras personas contra las cuales no había sido dirigida por el demandante (art.
171.3, C.P.A.C.A.) porque "según la demanda o las actuaciones acusadas,
tengan interés directo en el resultado del procesan, cuestión que ocurre bien
con demandas cuyos hechos traslucen que no ha sido correctamente integrado
el contradictorio, o bien cuando se trata de una reparación directa en la que se
observa concurrencia en la causación del daño antijurídico entre una entidad
estatal y un particular que no ha sido demandado; en este último caso, el juez
está en la obligación de extender la demanda también al particular, pues de
otro modo comportaría violación al debido proceso hacer respecto de él, en
la sentencia, el pronunciamiento que ordena la ley (art. 140.4, C.P.A.C.A.):
{(En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados
particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción
por la cual debe responder cada una de ellas teniendo en cuenta la iT?fluencia
causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño".
No menos importante es considerar que una vez contestada la den1anda, se
le debe devolver traslado de las excepciones forrnuladas en ella al demandante,
y junto con ese traslado irá también el del dictamen pericial de parte que
potestativatnente haya podido presentar el accionado (art. 175 parágrafos segundo
y tercero, C.P.A.C.A.) para que aquél se pronuncie, o más exactamente, para
que evalúe si procede pedir nuevas pruebas, pero con el único fin de enervar los
supuestos fácticos en que aparecen basadas las excepciones que puedan haberlo
sorprendido o los fundamentos del dictan1en si es que ha sido aportado con la
contestación. Del mismo modo, si ha habido demanda de reconvención, de ella
se habrá de dar traslado por el ténnino completo de 30 días al contraden1andado
(art. 177.2, C.P.A.C.A.), para que conteste la contrademanda.
3.1.2. ]NTERVINIENTES, APLAZAJJ1IENTOS Y CONSECUENCIAS DE UNA EVENTUAL
INASISTENCIA
Tal vez porque la norma indicó que la audiencia se llevará a cabo {{bajo la
dirección del juez o magistrado ponente" (art. 180.1, C.P.A.C.A.) a la postre
(art. 183, C.P.A.C.A) también dispuso que Hlas audiencias y diligencias serán
presididas por el juez o magistrado ponente". Damos por descontado que
tales funcionarios deberán asistir. La norma indica, sin embargo, como si
fuera algo facultativo, que {~en el caso de jueces colegiados podrán concurrir
384 FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
los magistrados que integran la Sala", pero lo cierto es que el Despacho
de conocimiento no tiene Iafacultad sino la obligación de avizorar si entre
las cuestiones por decidir en la audiencia inicial hay algunas que deberán
ser resueltas por la Sala de Decisión y no sólo por el ponente, caso en e]
cual a tal audiencia deberán ser citados los magistrados que la integran,
pues, de otro modo, como lo ha indicado la jurisprudencia2 , se generaría
una declaración de nulidad.
Entonces, augurio de que se tomarán decisiones reactivas para la suerte del
proceso en la audiencia inicial, es ver llegar en pleno a todos los magistrados
que integran la Sala de Decisión ataviados con sus togas. Si no están todos,
--sino sólo el ponente- aunque estén pendientes de ser discutidas y decididas
cuestiones que serían fulminantes, es posible suponer que tales cuestiones no
serán resueltas de manera favorable a quien las planteó, ya que según el estado
actual de la jurisprudencia citada -lo observatnos con crítica- si se resuelven
desfavorablemente puede tomar la decisión. en solitario el ponente, pero si
se resuelven favorablen1ente a quien las planteó (p. ej. declarar próspera la
falta de legitimación en la causa por pasiva), debe tomar la decisión la Sala.
Sobre este detalle volveren1os más adelante, al despejar los intríngulis de las
excepciones previas, pero por ahora señalamos lo que textualmente dijo al
respecto el Consejo de Estadd:
''Así las cosas, no acertó el Tribunal en la decisión de no conceder el recurso
de apelación contra la decisión que no declaró probada una excepción previa,
toda vez que en los términos del artículo 180 del CPACA -norma especial-
esa decisión es pasible o susceptible del recurso de apelación. Y, para efectos
de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125
ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado
el proceso --por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los
numerales 1 a 4 del artículo 243 de la misma codificación-- tendrá que ser
proferida por la respectiva sala de decisión del Tribunal Administrativo en
primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara probada la
excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces
será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente
d recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva sala de
decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el Consejero Ponente a
quien le corresponda el conocimiento del asunto en segunda instancia".
CoNSEJO DE EsTADo, Sección Tercera, Auto del31 de julio de 2014, Consejero Enrique Gil Botero,
Rad 49.106, Aldo Leonel Flórez González Vs. La Nación Ministerio del Medio Ambiente y
Desarrollo Sostenible y Departamento Norte de Santander.
Ibídem.
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 385
Huelga decir que la presencia de los apoderados sí es obligatoria, mientras
que la presencia de las partes, de los terceros, e incluso del ministerio público,
es opcional. Pero si no asiste a la audiencia alguno de los apoderados (que son
quienes deben concurrir), no por ello quedará impedido el juez o magistrado
para realizar la audiencia. En este punto hay notable diferencia entre lo que
consagra el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso .
Administrativo (art 180.2) y lo que consagra el Código General del Proceso
(art. 95.7) según el cual por ello se puede terminar el proceso. Hago referencia
a lo que consagra el Código General del Proceso simplemente para llamar la
atención y evitar así algún malentendido, ya que sin duda aquí se ha de aplicar
la nonna del C.P.A.C.A.
Por la redacción de la ley, a propósito de algún eventual ((aplazamiento",
originado en la inasistencia de quienes deben concurrir, pareciera quedar
dicho que éste procedería sólo si obra excusa que constituya 'prueba
siquiera sumaria de una justa causa", y acto seguido, la norma aclara que
se fijará nueva fecha y hora para la celebración de la audiencia únicamente
Ocuando se presente la excusa ((con anterioridad" a la audiencia; y ilj
cuando el juez la acepte. Ya en lo que tiene que ver no con la posibilidad de
aceptar un '(aplazamiento", sino con la 1nera' posibilidad de ((exonerar de
las consecuencias pecuniarias adversas" a quien ha dejado de asistir a la
audiencia teniendo el deber de hacerlo, la norma (art 180.3, C.P.A.C.A.) indica
que ((el juez podrá admitir aquellas justificaciones que se presenten dentro
de los tres (3) días siguientes a la realización de la audiencia siempre que se
fimdamenten en fuerza mayor o caso fortuito".
Hemos de aceptar que la norma referida a los aplazamientos no es afortunada
en redacción, pues luego de dejar sentado que las excusas presentadas ((con
posterioridad',', es decir dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia,
únicamente tienen por virtud exonerar de consecuencias patrimoniales a quien
no haya asistido debiendo hacerlo, termina aludiendo a que si se acepta la
excusa presentada el juez ((adoptará las medidas pertinentes", sin que se sepa
a qué medidas se hace referencia. Una observación final a este respecto tiene
que ver con la facultad de sustituir que se haya otorgado a los apoderados,
cuyo oportuno ejercicio es muy bien evaluado por los jueces al momento de
entrar a estudiar las "justificaciones" -que no explicaciones- de una eventual
inasistencia, pues no tiene presentación que contando con tiempo suficiente,
por más calatnitosa que haya sido la situación impeditiva, el ausente omita
sustituir a un colega para evitar así el entorpecimiento del proceso.
 386
FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
3.1.3. SANEAMIENTO DE LO ACTUADO
. . ~a primera intervención de fondo del juez en desarrollo de la audiencia
tnictal ~~da al h~cer ~1 "saneamiento" (art. 180.5, C.P.C.A.). Sin embargo, ya
~ue el saneamz~nto , es cosa que ~orresponde exactamente con lo que es el
control de legalzdad del proceso, este debería hacerse, como indica la norma
(art. 207, C.P.A.C.A.) una vez ((agotada cada etapa" -y ocurre que en este
caso la primera ((etapa" del proceso como expresamente lo indica el art. 179
concluye con la finalización de la primera ((audiencia"-.
E} j~1ez debe haber estudiado muy bien el expediente para proceder a ello
- verdad con menor intensidad, porque en este evento Juega un papelimport~nte
con exito. Algunos Despachos han imple~entado exhaustivas listas de chequeo
con fundamento en las cuales los sustanctadores preparan esta intervención las
cuales se van nutriendo periódicamente en razón de las experiencias acumuladas.
Este es un hito en el que se aprecia en acción la facultad oficiosa del juzgador.
~e trata de ~na ~~cultad sumamente amplia en la que importa demasiado que el
Juez no decida htlgar y se enfoque en lo que estrictamente conviene al adecuado
curso d~l proceso p.ara evitar decisiones inhibitorias. Y puede ocurrir que alguno
de l,os litigantes, stn emb.argo, en este punto plantee cuestiones que antes no
habia expuesto en los escntos presentados, siendo del caso asumir conocimiento
de ellas, puesto q~e n1ás allá de que al proceder así esté sorprendiendo a su
contrapar.te y al mtsmo. ~espacho, lo ql!-e realmente importa es impedir que el
proceso stga adelante VIciado por cuesttones que se pueden remediar.
No obstante h~yun límite, puesto que algunos litigantes en este momento pueden
plante~r, la nec~sid~d de sanear cuestiones· que han debido ser alegadas como
excepc10n prevta. St ese es el caso, no debe ocurrir que el juez las resuelva en este
momento, y deberá ~di~ar que la decisión sobre tal punto queda diferida al siguiente
momento de la audi~ncta, ~n el que corresponde resolver sobre las excepciones y
sobre la consecuencia que tiene para el proceso lo que al respecto se decida.
~n este ~unto es importante que todos a una decidan contribuir, pues es por
el bten comun..Lamentablemente, algunos litigantes todavía contemplan dentro
de s?s estrateg.Ias lograr una evaluación remota del desempeño, que es un modo
tortt~er~ de evttar una decisión judicial que controle en tiempo razonable a quien
ha eJerc~do el poder, de forma que aún observando la presencia de cuestiones
que daran al tras~e con lo que se llegue a actuar, deciden guardar silencio con
el fin de perder tiempo, que a la vez es ganado por quienes deberían hacerse
r~sponsab!es por los actos, hechos: omisiones, operaciones o contratos que estén
s~endo objeto de control. Una qutmera en el derecho procesal administrativo
Siempre ha de ser propugnar por un control judicial que conlleve a una
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMll-ITSTRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 387
evaluación próxima del desempeño, para que en la ~edida de lo posible, más
allá de garantizar que esté presente en el proceso 9uien por .su culpa ~rave. o
dolo haya dado lugar a la causación del da~~' r también g~r~ntlce que quien dto
lugar a avivar el litigio (rehuyendo la decision de propictar ~~~una fonna de
autocomposicióri) no se desentienda de los efectos de su dec1s1on.
3.1.4. DECISIÓN DE EXCEPCiONES PREVIAS
También se siente aquí la facultad oficiosa del ~uez, aunque d~cha sea la
lo que haya sido alegado por las partes. Bien d~~ho, esta es una opor~nidad
que tiene el juez para arrepe~tirse <.~e haber ad1n1t1~o la demanda, cuest10n que
suele suceder gracias al cuest1onmn1ento que logra Insuflar la parte demandada.
Otrora, las cuitas idóneas para abrir paso a la prosperid~~ ~e una excepción
previa debían plantearse acudiendo al recurso de repostct~n contra el auto
admisorio de la demanda, que era interpuesto por la part~ accionada una vez se
le notificaba tal auto. Ha hecho carrera que en el actual Sistema lo qu~ procede
es contestar la demanda formulando la excepción previa correspondiente para
que ésta sea decidida en la audiencia inicial.
Tal vez eso no sea del todo cierto ni conveniente, ya que no se aprecia
dentro de la norma procesal vigente ningún impedimento .q~~ lleve a pensar
que la parte accionada no puede interpone~ recurso de re.J?,ostcion contra el auto
admisorio de la demanda una vez le es notlficado (arts. l1l y 242, C.~.A.C.A.),
con lo que por el contrario, se pod~í~ cont~~buir ~ fu~~inar más rápidame.nte
y con menor desgaste para la adm~nistrac10n de ~ustlcia proceso~ ~ue, -s~ es
realmente claro el evento que an1enta declarar prospera la excepcton previa-,
no tienen por qué llegar hasta audiencia inicial.
Dentro de lo que fue objeto de reforma tnás reci~nte, tene~os que ahora
también pueden ser formuladas como si fueran previas ex~epci~nes que por
su naturaleza no lo son, de esta manera podemos excepc10~a: Inc~~so cosa
juzgada, caducidad, transacción, conci~iación, .fal~a de legttlmaci~r: en la
causa, prescripción extintiva y hasta el lJ.?-~umphmiento de ~os re.q~~sltos de
procedibilidad, ya que esta última cuestlon, por expresa dispostcion legal,
también debe quedar resuelta como conducta procesal de entrada.
Puesto que la apelación se abre paso no sólo cuando re~~lta próspera ~1na de
las anteriores excepciones, sino en general respecto del aut? que deczde las
excepciones" (art. 180.6, inciso cuarto, C.P.A.C.~.), salta a la VIsta que lan?rma
que pretendió regular de manera completa lo Inherente a la procedencia del
 FERNANDO ALBERTO GARCíA FoRERO
388
recurso de apelación en la jurisdicción de lo contencioso administrativo (según
el parágrafo del art. 243, C.P.A.C.A.) quedó incompleta en sus enunciados . ./\
pesar de que el Consejo de Estado, en el auto atrás citado, definió tal situación
a favor del art. 180.6, en la práctica se alcanzó a difundir equivocadamente
la idea a favor del art. 243, según la cual se debía considerar apelable sólo el
auto que da por terminado el proceso, siendo que éste puede preferirse bien
porque se haga próspera una excepción previa, o por muchas otras razones.
La consecuencia práctica de la anterior cuestión es que al ser apelable-
como en efecto lo es- el "auto que decide las excepciones" y no solamente
el que las declara pró:-,peras dando por terminado el proceso, existe la
posibilidad de lograr alzada aun cuando no se haya terminado el proce~o ante
la prosperidad de alguna excepción discutida. Bien visto, lo que se qu1so fue
crear una posibilidad legal para poder zanjar el punto de Derecho atinente a las
excepciones que se tramitan como previas de una vez por todas en la litis, en
razón de una conclusión judicial de segunda instancia, con la que se impedirán
más discusiones a futuro sobre el mismo ten1a. Dicho de otro modo, son tan
reactivas las cuestiones por resolver en la primera audiencia a propósito de las
excepciones, que muy bueno es que respecto de ellas quede el debate cerrado
de forma definitiva por el ad quem.
Si bien sobre este punto volveré más adelante, cuando aluda al efecto que
sobre el ímpetu de las partes tienen tanto la oportunidad de conciliación como
la cuestión referida a las excepciones, por ahora conviene detallar que según
la ley (art. 187, C. P.A. C.A.) ((en la sentencia se decidirá sobre las excepciones
propuestas y sobre cualquiera otra que elfallador encuentre probada". Esta
anotación lleva al legítimo cuestionatniento de si, a pesar de haberse surtido
y resuelto ya la apelación del {(auto que decide las excepciones", el a qua e
incluso el ad quem -quienes ya tomaron una decisión sobre las excepciones-
al momento de proferir sentencia pueden abordar de nuevo el estudio de tales
puntos de la controversia, siendo que ya habían sido despejados en la audien~ia
inicial incluso con suspensión para practicar las pruebas que fueren necesanas
con miras a su resolución.
De los asuntos que pueden dar pie a la fonnulación de alguna de las
excepciones que ahora se tramitan corr1o previas, antes se decía, en términos
generales, que eran cuestiones que podían ser resueltas como conducta procesal
del entrada o en la sentencia, según lo considerara prudente el juzgador, que era
tanto como decir, que era cuestión que se decidía por el órgano jurisdiccional
dependiendo de si el tema central del proceso era, precisamente, definir si estaba
o no configurada una de tales situaciones, y para ello era necesario agotar toda
una etapa probatoria. La pregunta que cabe ahora -de cara al nuevo sistema- es
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 389
si eso puede seguir siendo así. Es decir: ¿puede el juez posponer para resolver
en la sentencia aspectos que le hayan sido planteados como alguna excepción
que deba ser resuelta como previa?
Creo que la respuesta a tal interrogante debe ser negativa. Precisamente
_para no diferir una decisión sobre tales asuntos es que el juez está habilitado,
1ncluso, para suspender la audiencia inicial y practicar las pruebas que considere
conducentes con miras a resolver sobre tal cuestión, y ocasionalmente, en
especial cuando los apoderados no han podido aportar tales pruebas, serán
decretadas y practicadas en el transcurso de la audiencia inicial, única y
exclusivamente con tniras a resolver sobre el fundamento factico que tengan
las excepciones que se tramitan como previas. En tal caso, por disposición de
la ley, se ((suspenderá la audiencia" -que es cosa distinta de aplazarla- para
que en el interregno de 10 días sean recaudadas, al cabo de lo cual se resolverá
sobre el mérito que aquellas tengan. Sin embargo, nada hay que impida que
durante la realización de la misma audiencia tales pruebas se practiquen, si
es posible, sin necesidad de suspensión. Así las cosas, a los apoderados les
conviene hacer que ello sea posible, procurando, hasta donde sus esfuerzos
lo permitan, la presencia de quienes deban rendir testimonio, o facilitando la
práctica de otros medios de prueba.
Sie1npre ha habido discusión sobre si la comprensión de las excepciones
previas debe ser taxativa, pero al fin y al cabo de poco sirve tal taxatividad si el
juez las entiende en forma extensiva y no restrictiva. Con esto quiero decir que
p. ej. alguien podría considerar, en torma extensiva y equivocada a mi juicio,
que la excepción quinta ((ineptitud de la demanda por falta de los requisitos
formales o por indebida acumulación de pretensiones" se abre paso hacia la
prosperidad si la estimación razonada de la cuantía que plantea el demandante
no está conforme con los baremos que ha fijado el Consejo de Estado sobre el
daño inmaterial a través de documentos que vienen anexos a algunas de sus
sentencias de unificación.
3.1.5. FIJACIÓN DEL LITIGIO
Ya sabiendo que habrá prosecución de causa, porque no ha sido declarada
próspera alguna de las excepciones que podría fulminar el proceso, o porque
prosperó alguna que impuso oportunamente la necesidad de adoptar un
correctivo ya implementado, entonces viene esta ardua tarea. Conviene
manitestar que es un paso transcendental de la audiencia inicial. Sin embargo,
contrasta la importancia de este asunto con la ligereza con que ocasionalmente
se despacha . El juez aquí debe ser prolijo, porque si no invierte en este esfuerzo
390 FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
la sumatoria de todas sus capacidades y poderes, muchas veces auspiciado,
hay que decirlo, por la falta de interés y el connivente silencio facilista de ·los
litigantes, su omisión hará mella muy poco después sobre el recurso que es
más escaso para todos los que participan del proceso: el tiempo.
La norma indica con meridiana claridad (art. 180.7, C.P.A"C.A.) que el
juez ''indagará a las partes", -cosa que rara vez sucede-.¡ y puesto que esa
indagación ha de ser no sólo sobre "los hechos en los que están de acuerdo" sino
también sobre "los demás extremos de la demanda", queda en claro que el juez
puede y debe profundizar prácticamente en toda la esfera de la confrontación
y desde luego también en ''los hechos sobre los cuales exista disconformidad'~
y en las razones por las cuales esa disconfonnidad persiste, para verificar si se
trata de una disconformidad razonable o de una disconformidad caprichosa.
N o estoy seguro de si en materia civil el asunto sí se esté practicando como
dice la norma allí aplicable (art. 372 numerales 7 y 10 del C.G.P.), pero en todo
caso aquella parece ser mucho más exigente y clara a este respecto, tanto al
disponer que el juez "interrogará de modo exhaustivo a las partes sobre el
objeto del proceso'', como que "prescindirá de las pruebas relacionadas con
los hechos que declaró probados", de lo que se puede deducir razonablen1ente
que el juez debe valorar pruebas a partir de la indagación que haga a las partes,
y que nada de raro tiene que al fijar el litigio declare probados ciertos hechos
objeto de controversia.
De antemano diré que la importancia de la fijación del litigio, y de verificar
por parte del juez si las disconformidades fácticas son razonables, radica en
que exclusivamente sobre aquellos hechos en que subsista disconformidad
según se derive del modo en que haya quedado centrada la controversia:
serán decretadas pruebas, siempre que éstas no hayan sido ya aportadas con
la demanda o con la contestación. Del mismo modo que al decretar medidas
cautelares o al proponer fórmulas de autocomposición no hay prejuzgamiento,
hemos de considerar que tampoco lo hay al decidir la forma en que el litigio
queda fijado tras definir cuáles disconformidades son razonables y cuáles no,
porque ello acarrea un juicio sobre la postura de las partes, pero no sobre los
aspectos de fondo de la controversia. Se trata de una apreciación sobre cuáles
vienen a ser los elementos determinantes de aquello que se discute, que a la
postre tendrán que ser resueltos de uno u otro modo por el órgano judicial.
Hay muchas cuestiones de hecho que pueden ser conspicuas, pero aun siéndolo
devienen simplemente anecdóticas de cara a la institución jurídica cuya aplicación
habrá de darse. Así, p. ej. no tendría sentido que en una demanda instaurada por
daño especial-en la que el demandante pide una declaración de responsabilidad sin
falta-la entidad accionada pida una sarta de pruebas orientadas a demostrar que
14. ÁUDIE~CL\S EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 391
obró de manera diligente y cuidadosa, es decir, sin falta. En tal caso, la corrección
o incorrección de la conducta estatal no estará en discusión.
Es del caso llamar la atención en que la fijación del litigio la hace el juez,
según dice la norma del C.P.A.C.A. "con fimdamento en la re~puesta)J qu~
den las partes al ser indagadas por él. La mala costumbre radica en que n1
siquiera ello ocurre, y el litigio se fija por parte del Despacho con fundamento
en los hechos narrados en la demanda y en la correlativa oposición que haya
hecho la parte accionada al contestar ellíbelo genitor. También es una mala
_ práctica desatar este aspecto de la audiencia inicial sitnplemer:-te otorgá~c~~le
el uso de la palabra a los apoderados de las partes para que fiJen su pos1c1on,
quienes por lo general tan solo reiterarán lo planteado en la demanda y en 1~
contestación, o se desahogarán de algo que los atormente. Ello no debe ser as1,
en este trance el juez debe "indagar".
Indagar es perquirir, escarbar, escudriñar a lo largo y ancho de la cuestión,
pero no para exhumar variedades ignotas que haci~ndo part~ de la historia .en
todo caso no intersectan con la verdad relevante, n1 para reahzar una pesquisa
que quizá permita al juez topar por chiripa con algún enigma. La i~dagación
del juez debe tener un propósito específico, y se debe adelantar sabtendo qué
es lo que está buscando y qué es lo que se propone al llevarla a cabo. En los
antecedentes fácticos de un proc-eso que se siga ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo puede haber muchas cuestiones que convendría
dilucidar en un proceso penal, ,o en un procedimiento disciplinario o de
responsabilidad fiscal~ pero quizá no sean relevantes p. ej. en un proceso con
pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime si 1~ única
causal de nulidad invocada por el demandante es la falta de competencia de la
autoridad administrativa que profirió el acto enjuiciado.
Si se discute la causación de un daño antijurídico por la ocupación
permanente de un predio por parte de una autoridad municipal que en dicho
terreno construyó una glorieta, no tiene sentido que dentro del proceso se
discuta, -y por tanto las partes se den a la tarea de probar y contraprobar-
que la construcción de dicha glorieta era urgente y necesari~ P.~ra rem~~i~r
la caótica situación del tráfico autmnotor. Por otra parte, la fiJacwn del htlgto
tiene que ver fundamentalmente con cuestiones de hecho y no de derecho, por
tanto en ella no debe quedar comprendido el problema jurídico por resolver,
ni la validez de las opiniones que por falta de técnica se hayan podido colar
en los hechos de la demanda o en la contestación de éstos.
Cotno se puede observar, redactando los hechos de la demanda con
suficiente rigor y asepsia -absteniéndose de emitir opiniones o calificativos-

392 FERNANDO ALBERro GARciA FoRERO
los litigantes pueden anticiparse de manera técnica a las enormes dificultades
que podrían llegar a tener en la fijación del litigio. Dicho rigor se practica
redactando los supuestos fácticos de la pretensión o de la excepción en
estrictas circunstancias de tiempo, modo y lugar. Aquí la redacción lapidaria
y la precisión gramatical, más que un1nandamiento, so~, un sacramento. c;ada
hecho debe ser absolutamente relevante y no una cuest10n con la cual, o s1n la
cual, la decisión por adoptar podría ser exactamente la misn1a. Así las cosas,
los fundamentos fácticos de la pretensión o de la excepción deben redactarse
como si en verdad hubiere un mañana, en el que tendrá que ser probado todo
lo afirmado y tendrá que ser defendida la relevancia de lo expresado dadas las
cuestiones sustanciales imbuidas la controversia.
Cierto es que aquí tiene cabida un componente ideológico importante, en cuanto
que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce ante todo control, y
por lo tanto no se deben ignorar cuestiones que emetjan en medio de~ de?ate,
respecto de las cuales el juez considere apropiado hacer algún pronuncmm1ento
adn1onitorio. De ser el caso bien podrá hacerlo, siempre que la cuestión aparezca
probada en. el expediente aunque no haya sido en busca de ella que discurrí~ ,la
etapa probatoria, sino en pos de los elementos estructurales de la declarac10n
judicial que propusieron las partes. Siempre se ha de rec~rdar que ~1 carácter
rogado de esta jurisdicción se ha flexibilizado, pero no ha stdo proscnto.
La fijación del litigio debe contribuir a espantar las mnbigüedades. Tan cierto
es que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no hemos llegado al
punto en que puedan ser inadmitidas las contestacioJ?-es de demanda por ~~r
escurridizas -sucede en el derecho laboral tengo entendido-, como lo es tarnbien
que la zona de confort para desplegar ambigüedad por parte del demandado
puede ser reducida drásticamente por el mismo demandante si es certero al
expr~esar cada hecho. Sin embargo, no tiene presentación que p. ej. frente al
hecho "'el soldado L4' mató con el arma de dotación oficial al soldado (B' ei
diá 5 de junio de 2014 en la plaza de armas del Batallón Guardia Presidencial
de Bogotá", que viene acmnpañado del regist~o civil de defunción, de~ acta_ ~e.
levantamiento de cadáver llevado a cabo en dicho lugar y de una cert1ficac10n
del sargento que funge como guarda de armamento, la parte accionada conteste
: <(no rne consta_. me atengo a lo que se pruebe". Hay cosas que deben constarle
al apoderado de la accionada si ha desplegado el más 1nínimo esfuerzo por hacer
su trabajo, en vez de hacer peso muerto dentro del proceso.
Creo que, por decir lo menos, no es contundente la nonna (art. 175.2,
C.P.A.C.A) según la cual al demandado le basta con hacer ({un pronunciamiento
sobre las pretensiones y los hechos de la demanda". Ese (pronunciamient~"
-al que se refiere la norma- siempre debería ser entendido corno una exigencia
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 393
al demandado para que al hacer expresa su ((disconformidad" la acompañe
de las razones que la justifican.
Si bien existe norma según la cual '(no valdrá" la confesión de las
entidades públicas (art. 217, C.P.A.C.A.) -cuestión en la que podría incurrir un
apoderado de entidad pública ante alguna de las indagaciones del juez en esta
fase- lo realmente importante es que por fortuna aún nadie les ha prohibido
decir o admitir la verdad. Por el contrario, la misma ley contempla que en el
trámite de preparación de la demanda podrá pedirse que los ((representantes
administrativos" (así dice la norma) rindan informes bajo juramento (art. 217,
inciso 2°, C.P.A.C.A.) sobre hechos debatidos que conciernan a la entidad pública
que representan. Importa entonces reparar que la norma dice que la confesión
no valdrá, pero no dice que no pueda hacerse, o que los funcionarios tengan
prohibido confesar. Siendo cierto que cuando la verdad perjudica a quien la dice
se conjuga el verbo ((confesar", importante es tener en cuenta que tal confesión
((no valdrá", y por ello, la tranquilidad del apoderado que haya reconocido una
verdad que le resulte pe1judicial se funda en que la única consecuencia práctica
prevista en la norma es que los hechos en cuestión deberán estar corroborados
por medios de prueba diferentes a su dicho. Esta es una disposición con tinte
proteccionista a favor de las entidades públicas por cuenta de la cual hay casos
en los que, redundando, se requiere prueba de la prueba.
Hay que tener cuidado en que aquellas cuestiones de hecho en las que puedan
haber estado de acuerdo las partes durante la fijación del litigio en todo caso
estén corroboradas por pruebas obrantes en el expediente, por dos razones : lj
porque entonces podria tal asunto quedar excluido del tema central del litigio
y sobre éste no se decretarían las pruebas solicitadas; y iO ya que la confesión
que hagan las entidades públicas no valdrá, si falta prueba respecto del punto
en el que las partes han estado de acuerdo, tal cuestión fáctica queda huérfana
de prueba y sin duda ello afectará a la parte que represente un interés privado.
Aquí cabe observar que el cuestionamiento del juez puede estar dirigido incluso
a quien no contestó la demanda. Nótese que al contrario de lo que ocurre en el
derecho procesal civil (art. 97 C.G.P.), en el derecho procesal administrativo no
han sido normativamente previstas las consecuencias de no contestar la demanda
y por tal motivo no contestarla es, pensándolo bien, un modo paradójico de
ejercer la defensa, especialrnente cuando se trata de demandas que vienen tan
mal estructuradas que contestarlas implicaría advertir al contrario sobre aspectos
determinantes que bien podría mejorar durante el transcurso del proceso.
Una adecuada fijación del litigio sirve también para identificar qué otros
asuntos, así hayan sido descuidados por los litigantes, habrá necesidad de
394 FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
decidir dadas las características sustanciales de las instituciones jurídicas por
aplicar, y si no obra prueba respecto de aquello que el juez considera deberá
ser objeto de algún pronunciamiento, éste tendrá que decretar prueba de oficio,
tal como lo manda la ley (art. 213, C.P.A.C.A.), dado que su misión siempre
será buscar la verdad. No obstante, hay una línea muy tenue entre buscar la
verdad y hacer el trabajo de las partes, cuestión que se aprecia más claramente
cuando el juez decreta de oficio pruebas que, p. ej., la parte contraria sí solícitó
decretar, sólo que en una contestación de demanda que fue allegada de manera
extemporánea. Si como manda la norma, las pruebas de oficio ((se deber4n
decretar y practicar conjuntamente con laspedidas por las partes", cabe
concluir que la fijación del litigio sin duda es la oportunidad procesal para
develar cuáles pruebas deben ser decretadas por voluntad del juez.
Finalizo este epígrafe cuestionando sobre lo que puede suceder si uno de los
litigantes, o incluso varios o todos los que participan en el proceso, no están
conformes con aquellos hechos en los que ha quedado fijado el litigio según el
parecer del juez. No hay norma que impida cuestionar tal determinación a través
del recurso de reposición, puesto que ciertamente es toda una decisión judicial,
y no propiamente un consejo, una sugerencia o el resultado de un consenso
obligado. Sin embargo, ya que en el curso habitual de los acontecimientos no
serían decretadas pruebas en relación con los hechos excluidos aun habiendo
sido oportunamente pedidas, lo más conveniente sería forrr1ular recurso de
apelación en contra del auto que llegare a negar la prueba en cuestión, para que
el ad quem no sólo decida sobre tal prueba, sino de contera sobre la conveniencia
de extender el litigio al fáctico del que el a qua ha querido sustraerlo.
3.1.6. POSIBILIDAD DE CONCILIACIÓN
Para este n1omento los litigantes deberían tener una perspectiva mucho
más clara sobre sus posibilidades. p. ej., si el énfasis de la defensa estaba en
argumentar caducidad, cosa juzgada, falta de legitimación en la causa o cualquier
otro evento de naturaleza procesal que pudiere dar al traste con la acción o
con la pretensión, y tal punto ya ha sido resuelto a favor de la parte accionante
indicando que por consiguiente hay prosecución en vez de terminación ·del
proceso, tal vez lo más sensato sería no persistir en el litigio (conciliando) si se
observa que, en cuanto a los demás elementos necesarios para estructurar una
declaración favorable al demandante, están bien conjugadas todas las variables.
Esta es una cuestión que los Comités de Conciliación y Defensa Judicial
de las entidades públicas deberían sopesar sin soberbia, de modo que cuando
cifren su defensa esencialmente en un medio exceptivo de índole procesal,
·
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO eONTENCIOSO n ATJ'/0 E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS
A_DMINIST,_,.,
395
deberían instruir a sus apoderados acerca de qué han de ~acer si llegado e}
momento de decidir sobre conciliación enfrentan como reah~ad que n? r~sulto
próspera la excepción planteada, es decir, en. tal caso las entl~ades pu?h~as Y
sus apoderados necesitan tener un plan "b". ,S1n embargo, aqu1 se ~preclara c~n
más claridad la razón por la que antes decmmos que es conveniente conocer
-vía apelación- el criterio del ad quent so~re lo que haya .expresad?, el a quo
a propósito de las excepciones que se tranutan como prevms, cuesü~n que se
hace posible porque el legislador consideró apelable el ((auto que,~eczda sobre
las excepciones" (art. 180.6, inciso 4, C.P.A.C.A.) y~? solamente el que ponga
fin al proceso" tras resultar próspera alguna excepc10n (art. 243.3, C.P.i\.C.A.).
y como en la norma (parágrafo del art. 243, C.P.A.C:~·) que en vano
pretendió regular todo lo concerniente al recurso de ape!ac1on y a los efectos
en que éste se ha de conceder no se conten1pló (como s1 lo contem~la el art.
180.6, inciso 4, C.P.A.C.A.) la posibilidad de apelar el ''auto que deczda sobre
las excepciones" -sea que las resuelva a favor o en contra-:, pues tamp~co
tenía por qué quedar allí contemplado el efecto en qu~ podna ser conced1~0
el recurso contra dicho auto. Considero que para ~xphcar las ~onsecuenc1as
prácticas, no teóricas, de esta cuestión, es nece~ano ate?-d~r cuidadosamente
la digresión que me permito hacer en los dos parrafos s1gu1entes.
Sin el ánimo de incursionar plenamente en el campo de los recu~sos
procesales, puesto que en otro capítulo de esta obra ~olectiva se ocupar~ de
ellos sí me veo en la necesidad. de comentar tangencmhnente algo que v1ene
sucediendo en la mayoría de audiencias ini~iales, ya ~ue cada un~ de las
cuestiones por decidir, una vez decididas, van s1endo sucesivamente n?tlfic~das
a las partes en estrados, y una vez notificadas el juez hace un breve sll~nc1~ en
espera a que los apoderados tnanifi~ste~ algo ~1 respec~o (qu.e r~curran) y s1 no
hacen manifestación alguna, la audtencm pros1gue hac1a el s1gu1ente punto por
decidir y así sucesivamente. Para cuando algún a:po~erado. cae en la cu~nta
que ha~e rato fue adoptada una decisión que lo perJudica, ~ 1ntenta recurnrla,
entonces se le dice -sin atender qué recurso se propone 1nterponer- que la
oportunidad para recurrir y~ ((precluyó ", po~que, en su momento, cuando se
le notificó en estrados lo dec1d1do, nada man1festo al respecto.
Creo que lo anterior comporta un yerro, puesto qu~ ?,ay que distinguir ~i, el
apoderado se propone interponer un recurso de reposzcw~: o ~no de apelacwn.
La norma en derecho procesal administrativo es clara al1nd1car que en lo que
a la apelación concierne, ésta deberá interponerse y sustentarse or~lmente
"en el transcurso" de la audiencia (art. 244.1, C,P.A.C.-'?-.); .en camb1o, en lo
que incumbe al recurso de reposición la norma (art. ·242, 1nc1so 2, C.P.A.C.A..)
indica, sobre su oportunidad que éste se regirá por las normas del derecho
396 FERNANDO ALBERTO GARCíA FoRERO
procesal civil, que es tanto como decir que tal recurso deberá interponerse con
expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal e ((inmediatmnente
se pronuncie el auto", ya que así quedó dispuesto en la nonna de derecho
procesal civil vigente (art. 318, inciso 3 del C.G.P.).
Hecha la anterior digresión ahora sí procedo a indicar, que al final de la
audiencia inicial puede fonnularse el recurso de apelación -pues cuando
estamos en la parte final de la audiencia todavía estamos ((en el transcurso"
de ésta-, el cual podrá comprender varios de los asuntos tratados a lo largo
de toda ella, siempre que tales asuntos tengan que ver con los supuestos del
art. 243 o con los supuestos adicionales contemplados en los arts. 180.6 inciso
4 (auto que decida excepciones previas), 226 (auto que acepte intervención
de terceros), 232 (auto que fija caución) y 277 (auto que decide en n1ateria
electoral en primera instancia la suspensión provisional). Por tanto, lo natural
es que a quien las cosas no le vayan saliendo bien, aún mantenga vivas las
esperanzas de que prosperará el recurso de apelación que habrá de interponer.
En cuanto a los efectos en que se concede la apelación, creo que éstos vienen
bien regulados en el artículo 243, salvo por la contradicción que hay entre este
artículo y el artículo 226 respecto a los efectos que debe tener la apelación
con contra del auto que niega la intervención de terceros -el 243 dice que es
devolutivo y el226 dice que es suspensivo-, situación que ha sido resuelta por
el Consejo de Estado (expediente 49.299, auto del25/06/2014) manifestando
que debe ser en efecto suspensivo.
La razón por la que abordo el anterior detalle bajo el epígrafe que
corresponde a la oportunidad para llegar a una conciliación en desarrollo de
la audiencia inicial, tiene que ver con que es necesario, entonces, entender
el ünaginario de los litigantes y las razones por las que ellos a esta altura
rara vez concilian, especialmente quienes representan a la parte accionada,
puesto que por no conocer ellos aún -es decir para el 1n01nento en que
se les cuestiona sobre si desean conciliar-, cuál podrá ser el parecer que
tendrá el ad quem a propósito de las tantas cosas que han sido decididas
y al final de la audiencia inicial ellos apelarán, lógicatnente aún no están
suficientemente persuadidos, pues todavía tienen viva la expectativa de que
al resolverse la apelación que interpondrán cambie algo de lo que ha sido
decidido por el a quo.
Así que voy a decirlo sin rodeos: esta oportunidad para conciliar quedó
atravesada donde no debía en desarrollo de la audiencia inicial, tal vez
porque la norma que la consagra fue concebida desde la lógica judicial,
cuando no es a los jueces a quienes incumbe decidir si concilian o no.
A esa altura de la audiencia inicial las partes rígida pero legítimamente
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 397
aún conservan la misma posición que tenían cuando acudieron a surtir el
requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, y por tanto, su
ímpetu está intacto. De muchas controversias podría librarse la judicatura
si -y esto sí que es una mera especulación- todas las cuestiones decididas
en la audiencia inicial que son susceptibles de apelación surtieran alzada
en efecto suspensivo, y sólo una vez conocidas las consecuencias de dicho
recurso, las partes pudieren hacer una reflexión más aterrizada acerca de si
les resulta conveniente conciliar o seguir adelante con el litigio; es decir, la
oportunidad para conciliar debería darse al iniciar la segunda audiencia (la
audiencia de pruebas), y por eso el proceso debería quedar suspendido en
espera del pronunciamiento del ad quem sobre las determinantes cuestiones
decididas por el a quo en la audiencia inicial.
Lo que queda claro al margen de la anterior opinión es que la conciliación
puede ocurrir ((en cualquier fase" de la audiencia inicial, incluso casi al
final, cuando ya haya sido proferido el auto que fije fecha y hora para la
celebración de la siguiente audiencia. Es claro que el juez podrá abstenerse de
invitar a las partes a conciliar sus diferencias, y en caso tal nada podrá sede
reprochado, pues como está redactada la norma se trata de una facultad del
juez, quien (podrá invitar" a conciliar o no. Pero si finalmente invita a las
partes a conciliar sus diferencias entonces ((deberá" -es decir ahí sí tiene
la obligación de- proponerles fórmulas de arreglo. Si el juez no avizora con
claridad alguna fórmula de arreglo creyéndola plausible para las partes, mejor
debería abstenerse invitarlas a conciliar.
De un tiempo para acá se ha venido comprendiendo que la conciliación
no puede convertirse en el modo de trasladar a la víctima el pesado costo
de transacción. que conlleva interactuar en un ambiente de reclamación
procesal tan caótico como el que nos tocó vivir. Cuando ello se patrocina
la conciliación no es más que una forma de realizar la iniquidad. En razón
de esa comprensión, la norma que disponía que el juez puede declarar
itnprobada una conciliación cuando la advierta contraria a los intereses
patrimoniales del Estado, se ha empezado a interpretar de modo tal que
tampoco es viable aprobar una conciliación cuando, efectuada a partir de
una estimación bien razonada de la cuantía, se muestre claramente lesiva
para los intereses patrimoniales de la víctima. Lo anterior porque, insistimos,
al fin se ha comprendido que, dentro de un Estado Social y Democrático
de Derecho, hay una riqueza por proteger que es muy superior a la que
simplemente se expresa como moneda: la justicia.
 398
FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
Sobre este particular ha sostenido el Consejo de Estado a través de Sentencia
de Unificación Jurisprudencial4 :
"Es preciso señalar que la Sala reitera, en esta ocasión, la importancia de que
el juez del acuerdo conciliatorio en materia contencioso administrativa, es
decir, el encargado de homologar la conciliación -prejudicial o judicial- ejerza
un control estricto sobre aquél que no sólo se refleje en la verificación de una
serie de requisitos legales y administrativos, sino que, de otra palie, como juez
de constitucionalidad y convencionalidad determine si el acuerdo es lesivo no
sólo para el Estado sino, en general, para cualquiera de las partes".
3.1.7. MEDIDAS CAUTELARES
No entraré en el detalle de las medidas cautelares, puesto que sobre el tema
habrá dentro de esta obra colectiva todo un capítulo. MLe contraigo a ciertas
precisiones que cabe hacer a propósito de la audiencia inicial.
Por encima de los demás detalles, en las medidas cautelares vale considerar
que si bien la norma de derecho procesal administrativo que las consagra en
el amplísimo espectro de sus alcances (art. 229 del C.P.A.C.A.) establece que
éstas proceden en los procesos ((declarativos", ocurre que a través de la ley
que regula el arbitramento (Ley 1563, art. 32, parágrafo), que es posterior,
quedó establecido que específicamente para ((recaudar elementos de prueba
que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia (. . .) quien
ejerza funciones jurisdiccionales, podrá decretar medidas cautelares (. ..) en
los procesos sometidos a su conocimiento, sean o no procesos arbitrales", por
lo que no es descabellado concluir que las llamadas tnedidas cautelares, que
tiendan a ser ((conservativas" de pruebas necesarias para el proceso, quedaron
extendidas a todos los procesos de conocimiento de los jueces en general.
Otra observación es que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo
por regla general las medidas cautelares proceden ''a petición de parte''
tratándose de procesos declarativos -y por la norma recién transcrita agregaría
que no solo en los declarativos sino también en desarrollo de procesos de otra
índole-, excepción hecha, claro está, de los procesos que ((tengan porfinalidad
la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos
de tutela", en los que además de ser procedentes dichas medidas a solicitud de
parte, pueden ser decretadas "de oficio" (art. 229 parágrafo, C.P.A.C.A} Pero
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero,
Sentencia de Unificación del24 de noviembre de 2014, Radicación 07001-23-31-000-2008-00090-
01(37.747), Demandante Bemabé Cuadros Contreras y otros.
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATrvo E INSUJ'v10S PARA TRABAJAR EN ELLAS 399
una razonable interpretación de las preceptivas colaci~nadas si~n:pre ~ejará
sentir el carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso adminlstratlvo en
los típicos medios de control.
I a solicitud de medidas cautelares puede hacerse tanto en la audiencia inicial
co~o en cualquier otro estado del proceso desde la presentación d~ la ~e~~n~a
(art. 233, C.P.A.C.A.). .Así que aunque la norma que r~gula la aud1enci.a Il11~~al
en este aspecto (art. 180.9, C.P.A.C.A.) indique lacónicamente que el JUez , se
pronunciará sobre la petición de medidas cautel~res en el- cas~ de ?u.e ~::a
no hubiere sido decidida"', de ello no debe concluirse que la aud1encm lllli... Ial
- no sea una oportunidad más para elevar solicitudes al respecto, ya que p~r el
contrario, tal posibilidad está expresamente con~emplada en, la norma Y con
todo si la medida cautelar se solicita en audiencza se carrera traslado durante
la mtsma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella (. ..) ".
Cabe anotar que tanto la solicitud de medida cautelar forn:ulada en audi~~cia,
como la manifestación a que tiene derecl}o la parte contrana s~bre t~l sohcltud
-excepto cuando se trata de las medidas cautelares ~e urge~cia contemp~adas
en el art. 234-, no deben consistir en discursos efe~tis~as, s1no en expresiones
estrictamente ajustadas a colmar todos los. reque~l~Ientos normativos, para
con ello demostrar ante el juez que la med1da sohcltada es pr~cedente, o no,
según el caso. Dice la norma (art. 229, C.P.A.C.A.) que 1~~ med~das ~at:~te~ares
proceden a solicitud de parte (( d~?idam~nte sustentada_ y qute~o 1nsistlr en
que la suficiencia de esa sustenta~1o~ precisa~ente se .ha.de exam1nar en punto
a las exigencias de bonus fu mus zurzs y den1as requernn1entos consagrados en
la ley (art. 231, C.P.A.C.A).
El caso es que si el juez considera procedente decreta~· la medida cautelar
solicitada en el curso de la audiencia inicial, l?s p~rtícipes deben tener en
cuenta que no solamente será apelable tal pro~11denc1a ~art.. 236, C.~.A.C.A)
sino también lo será la decisión -que en la m1sma a~diencm deber~ p~ofer~
el juez- referida a fijar o negar la caución correspondiente (a~t. 2~2 I~CISO 2 ,
C.P.A.C.A.). En la práctica se han llegado a suspender aud1e~c1as s1~pl~ Y
llanamente porque el juez necesita irse a pensar sobre la cauc1on que fiJara a
propósito de la medida cautelar ya decretada.
En aquellos casos en los que la conducta instit~cional d~~andada sigue
llevándose a cabo -porque la autoridad la considera ~egi~n~a. a_unque el
demandante no- es factible que en desarrollo de la audienc1a ~nlCial, luego
de conocer los argumentos de la entidad accionada y ~a~ ~xcepciones por ella
propuestas, el de1nandante tenga más elementos de, JUICIO para aventurarse
en solicitar alguna medida cautelar como las que estan consagradas en el art.
400 FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
230 numerales 4 y 5 del C.P.A.C.A., buscando con ello que la autoridad cese
y desista de su conducta.
En otro aspecto, todavía no hay algún dato que permita descifrar el modo
en que al fin llegará a ser resuelta por la jurisprudencia la aporía contenida en
la norma (art. 230.2, C.P.A.C.A), puesto que -por una parte-- una medida
cautelar puede ser solicitada "desde la presentación de la demanda v en
cualquier estado del proceso'', pero nada dice sobre qué hacer si aún n¿ hay
''demanda" y por tanto tampoco hay "proceso"; aquí se advierte una laguna que
debe ser armonizada por vía de interpretación, ya que si las medidas cautelares
pueden estar orientadas incluso a "suspender un procedimiento o actuación
administrativa", caso en el cual todavía no hay acto administrativo definitivo
por demandar sino solamente actos preparatorios o de trámite, pues tampoco
puede haber aún demanda~ porque de haberla, ésta podría a caer al vacío bajo
la prescripción del art. 169.3 del C.P.A.C.A. Por lo que hasta ahora ha dicho la
jurisprudencia5, parece que ello va a ser viable, He llegado a pensar que esta
figura resucita una especie ya extinta por su poca adaptación al mnbiente,
cuyo nombre científico fue suspensión en prevención -que se entendía como
una acción autónoma antes de 1990-- cuya finalidad era paralizar actuaciones
administrativas que se mostraran encaminadas a violar el orden jurídico vigente.
3.1.8. OBJECIÓN AL DICTAA1EN PERICIAL DE PARTE
Esta cuestión no quedó prevista en la norma del art. 180 C.P.A.C.A. que
regula casi todo lo referido a la audiencia inicial. Pero a poco andar, en el art.
220.1 C.P.A.C.A. sí se indican un par de cosas importantes: primero, que "en
la audiencia inicial se formularán las objeciones al dictamen" aportado por
las par~es, y segundo, que la misma audiencia inicial es la oportunidad prevista
para, st es el caso, pedir aclaraciones y adiciones al dictatnen que haya sido -
presentado por las partes.
De aportarse con la contestación de la demanda un dictan1en pericial de
parte, -cosa que puede ocurrir bien para contraprobar el dictamen presentado
por el demandante o bien para probar algún asunto diferente que le interese
al demandado-, lo mandatorio (art. 175, parágrafo 3, C.P.PLC.A.) es que en
secretaría quede a disposición del apoderado de la parte actora, de n1odo tal que,
llegado el día de la audiencia inicial, el interesado tenga todos los elementos de
Consejo de Estado. Sección Tercera, Auto del29 de mayo de 2014, Radicación 11001-03-26-000-
2014-00034-00 (50221), Colgems Ltda Vs Nación Agencia Nacional de Minería. M.P. Dr. Jaime
Orlando Santo:fimio Gamboa.
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 401 .
juicio necesarios. También puede ocurrir que con la contestación de demanda
no se haya aportado un dictamen de parte y este se quiera aportar ya en
desarrollo de la audiencia inicial, caso en el cual ello sólo podrá ocurrir si,
como a continuación veremos, ese dictamen se presenta para darle fundamento
probatorio a la objeción que la ley permite formular en tal oportunidad contra
el dictamen de parte que fue aportado por el demandante con la demanda
siendo que de dicho contradictamen deberá correrse traslado al demandant~
en la misma audiencia.
Lo cierto es que llegado el día de la audiencia inicial se deben tener
perfectamente definidos los asuntos relativos a la contradicción del dictamen
que haya sido presentado por la contraparte con la demanda o con la
contestación, sea que para ello se vaya a Vobjetar de manera directa, o que iij
se vaya a pedir aclaración, complementación o adición.
Si se acude a la primera hipótesis, es decir que se va a objetar de manera
directa, -sin pedir previamente aclaraciones o adiciones-, tal cuestión
de?e .hacerse en la misma audiencia inicial pudiéndose valer el litigante
pnnc1palmente de tres diferentes alternativas probatorias: V sustentando la
obj~ción con otro dictamen que sea aportado por quien objeta -lo cual quiere
decu que esta es una prueba que puede ser aportada en la audiencia inicial-;
ii) ~~licitando que el juez decrete la práctica de un nuevo dictamen; o iiij
sohcltando se decrete la recepción del testimonio de testigos técnicos, que son
aquellos que ''habiendo tenido participación en los hechos materia del proceso,
tengan conocimientos profesionales o especializados en la materia". Pero sin
importar de qué medio probatorio quiera valerse el objetante para soportar sus
cuitas, sí es muy importante que el juez corra traslado al demandante de la
objeción formulada y de su fundamento probatorio ahí mismo en desarrollo de
la audiencia inicial, para que a futuro, cuando el proceso ya esté en desarrollo de
la siguiente audiencia -la de pruebas-, no se configure la situación excepcional
en que es necesario hacer un nuevo traslado, que normativamente ameritaría
una suspensión (art. 181.1, C.P.A.C.A) de aquella audiencia.
Como sería exótico que alguien objete un dictamen y luego pida de él su
aclaración o adición (que es como está redactada la norma del220.1), resulta
?bvio que antes de objetar, si cierta labilidad en el dictamen lo amerita, la parte
Interesada pida aclaración o adición.
Y si se acude a la segunda hipótesis, es decir que en vez de objetar de
manera directa, ocurre que en desarrollo de la audiencia inicial se llegan
a elevar las solicitudes de adición o aclaración del dictamen, tal como lo
posibilita la nonna, los peritos tendrán hasta el día en que se practique la

402 FERNANDO ALBERTO GARciA FoRERO
audiencia de pruebas para complementar su experticia y no está bien, ni se les
debe forzar a, que ~n desarrollo de la audiencia inicial ellos acudan para hacer
sus complementac10nes. Como lo veremos enseguida, es con posterioridad
en desarrollo de la audiencia de pruebas (art. 220.2), donde los peritos ({s~
pronunciarán sobre las peticiones de aclaración y adición, así como la objeción
formulada en contra de su dictamen".
Como c~lo~~n queda. una ~uestión lógica. Si por una parte lo razonable es
fo~ular obJecion solo SI persisten reparos después de oídas las aclaraciones o
adiciones efectua~as por los p~ritos en relación con su dictamen, y si por otra
- Redactando en forma certera los hechos de la demanda o los fundamentos
parte tales aclaracio~es o adiciones deben hacerse en la audiencia de pruebas,
lo que huelg~ conclurr es que en desarrollo de la audiencia de pruebas también
(n~ e~, gratu~to el adverbio que utilizo) está dada la posibilidad de formular
obJecion al dictamen de parte que haya sido presentado con la demanda o con la
con~estación una vez hayan sido escuchadas las adiciones o aclaraciones, y sería
equivocado suponer que solo ''en la audiencia inicial seformularán las objeciones
al dictamen", como podría llegarse a interpretar si se tomara en sentido literal el
art. 220.1 del C.P.A.C.A. eclipsando el art. 181.1 del mismo texto legal.
Otro asunto importante de la audiencia inicial es considerar que una cosa
es la tach~ del peri~o y otra muy diferente es la objeción al dictamen que él
haya rendido. SemeJante perogrullada adquiere alguna relevancia en n1ateria
procesal, porque si se .trata de una situación en la que está configurada alguna
de las caus~les (taxattvas del art. 219, C.P.A.C.A.) que hace posible formular
tacha al pento, la oportunidad para hacerla siempre es ''antes de la realización
de la audiencia siguiente a la aportación del dictamen y se decidirá en ésta".
Se neces~ta ~~r nigromante par~ hallar en esta norma algún efecto útil,
puesto que SI es antes de ~a realzzaczón de la audiencia siguiente-'' que debe ser
formulada la tacha ,del pento, claramente está quedando excluida la posibilidad
d~ tachar~o en ~azon de las respuestas que ofrezca al ser interrogado, ya que
solo podna ser Interrogado durante la siguiente audiencia y no antes de ésta.
. Ahora bien, aunque de los 6 requisitos adicionales que debe tener todo
dictamen se?ún el art. 219, incis? 2°, C.P.A.C.A. -obsérvese bien la norma y
se constatara que aunque no estan numerados efectivamente son 6- muchos
de el.los pueden. estar referidos a la calidad del perito, no por ello es válido
considerar que si no están presentes en la experticia cabe formular tacha, pues
en tal caso lo que procede es, o p~dir adición, o formular directamente objeción,
todo lo cual, repito, ha de ocurnr en desarrollo de la audiencia inicial.
Finalizo este segmento manifestando que rara vez en desarrollo de la
- audiencia inicial el juez tomará la iniciativa de proponer a las partes abordar estas
14_ AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CoNTENCIOSO ADivllNISTRATfVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 403
cuestiones referidas a la objeción del dictamen de parte, razón por la cual, si es
procedente la objeción, la aclaración o la adición, ~e~á la parte interesada quien
deberá pedir el uso de la palabra para hacer la sohcitud que crea procedente.
3.1..9. DECRETO DE PRUEBAS
Ahora es cuando se aprecia la importancia de haber hecho bien las cosas
desde el principio. Aquí se pone de presente cómo el ~ctual sistema cobra
caros los errores cometidos, pues cada cosa depende drrectamente de otra.
fácticos expuestos al contestarla los litigantes pueden condicionar positivan1ente
la indagación que el juez hace para circunscribí~ la verdc:4 :elevant~, y, por
consiguiente, el modo en que habrá de quedar fiJado el httgio, cuestton que
ahora muestra su importancia, pues según la norma (art 180.10, C.P.A.C.A)
se decretarán pruebas ((siempre y cuando sean necesarias para demostrar
los hechos sobre los cuales exista disconformidad". El área circunscrita de
la controversia no puede ser otra que la que abarca hechos con relevancia
jurídica, y ningún sentido tiene que aquí me ocupe en in~icar en qué coi:siste
la relevancia jurídica de los hechos, cuando ya hay doctnna que ha exphcado
ese punto con rotunda precisión: ''La relevancia jurídic~ del hecho, ir:zP,lica
definir cuál es el hecho concreto hi.):tórico al que se aplzca ~a norma zdone,a
para decidir el caso: o establecer cual es el hecho contro~ertzdo para ~e~f!ues
decidir cuál es la norma que debe serle aplicada. El objeto de la deczswn es
el hecho que la norma define y califica como relevante, es decir, como punto
6
de rt;ferencia de los efectos que la norma prevé "" .
La disconfornlidad sobre hechos es la que incide de manera directa cualquier
consideración que puedan hacer el a quo o el ad qucm s~bre el .carác.t~r
inconducente, impertinente o superfluo de alguna prueba. As1, la cahficacion
que cabe hacer de las pruebas solicitadas deja d~ ser antojadiz~, y el espectr~
para decidir sobre su procedencia queda reducido a bases venficables : sera
inconducente la prueba que no sirva para demostrar hechos en que haya quedado
fijado el litigio; será impertinente la que conduzca a probar algo que no hace
relación con la institución jurídica que concierne al proceso; y será superflua la
que lleve a probar algo respecto de lo cual ya hay conformidad entre .las partes
-cuidándose el interesado de que repose prueba dentro del expediente para
corroborarla, pues de no ser así, esa conforn1idad expresada por el apoderado
de la entidad pública, per se, no basta para tener por probado el hecho-.
GARZóN MARríNEz, Juan Carlos, El nuevo proceso contencioso administrativo. Debates procesales,
Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2014, pág. 451.
404 FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
Si se decretan pruebas de oficio, los apoderados deben estar alerta con el
fin de verificar si dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta (que
es notificado ahí mismo en estrados) deben aportar o solicitar nuevas pruebas,
con el fin de ''contraprobar" (art. 213, inciso 3°, C.P.A.C.A.) las que hayan sido
de tal modo decretadas por el juez.
Para algunos cabrá duda sobre si el inciso tercero de la norma recién
colacionada, alusivo a la posibilidad que tienen las partes para pedir o aportar
pruebas orientadas a contraprobar las que hayan sido decretadas de oficio,
aplica en general para todas las pruebas de oficio que, como se observa,
pueden ser decretadas "en cualquiera de las instancias" del proceso, o si
únicamente aplica para aquellas pruebas de oficio que son decretadas en la
audiencia inicial junto con las pedidas por las partes. Hay que atender que la
norma también prevé la posibilidad de decretar pruebas de oficio después de
"oídas las alegaciones" de las partes, antes de dictar sentencia, que es lo que
de tietnpo atrás el derecho procesal denominó <'auto para mejor proveern. Creo
que, por garantismo, esa oportunidad debe extenderse a las partes en todos los
casos en que se decreten pruebas de oficio, para que puedan contraprobar lo
que haya sido probado por el juez.
Tratándose de procesos que pretendan una nulidad, todos los partícipes de la
audiencia inicial deben en este tnomento procesal saber si con la contestación
de la demanda al fin se aportaron, o no, los documentos que conforman '(el
expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación)}
que ha dado lugar al acto demandado (art. 175, parágrafo 1°, C.P.A.C.A), y en
tratándose de procesos en los que se discuta responsabilidad médica, si ha sido
aportada la historia clínica, pero no de cualquier n1anera, sino como exige la
norma, es decir, en forma ((íntegra" -que quiere decir con todas las notas de
enfennería y los exámenes de diagnóstico-, "auténtica" y descriptada (porque
por lo general vienen en criptografía), es decir, con "transcripción completa
y clara de la misma, debidamente certificada y firmada por el médico que
haga la transcripción". Si se verifica que ello aún no está en el expediente el
juez deberá tomar interés en el asunto y decidir cómo remediar tal situación.
Definitivamente, se ha se tener presente que no es de suyo apelable todo
auto que deniegue el ''decreto o práctica" de pruebas, sino solamente los autos
que deniegan el decreto o práctica de ((alguna pruebapedida oportunamente'',
siendo del caso advertir que las oportunidades para pedir o practicar pruebas
son las que están normativamente previstas y no las que surjan en razón de las
particularidades de la controversia. Por ello, cuando un juez niega decretar o
practicar una prueba, quien tiene intención de recurrir esa decisión antes debe
recapacitar sobre si la prueba cuyo decreto se está negando por el Despacho
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINI.STRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 405
fue pedida dentro de las oportunidades normativamente previstas. Otra
eventualidad es que el juez no. se esté negando a ''decretar" la prueba, sino
a ((practicar" una que ya había sido decretada, caso en el cual es importante
verificar la razón que tiene el juez para ello.
Bien puede haber ocasiones en que los autos que nieguen decretar pruebas
no sean apelables por tratarse de pruebas que no fueron pedidas oportunamente
(según la norma y no según la conveniencia del solicitante), en tal caso, si de
todas formas se formula la apelación, ésta no debe ser concedida por el a quo, y
si el recurrente es lo suficientemente obstinado, es posible que el asunto termine
ventilándose a través del recurso de queja sin mucha vocación de prosperidad.
Otra cuestión que cabe advertir es que aquí no es posible acudir a la manida
fórmula ({recurso de reposición y en subsidio apelación", puesto que según
la norma (art. 242, C.P.A.C.A.) "el recurso de reposición procede contra los
autos que no sean susceptibles de apelación". Digo lo anterior para destacar
que si bien es del todo improcedente recurrir por vía de apelación un auto en
el que sí se decreta una prueba en particular, ninguna limitación hay para que
dicho auto pueda ser controvertido por lo menos vía reposición -sólo si se
aprecia que está decretando una prueba que fue solicitada por la contraparte
por fuera de las oportunidades expresamente previstas para pedir pruebas-, y
resuelto desfavorablemente ese recurso de reposición, quedará al descubierto
un proceder que se torna violatorio del derecho fundan1ental al debido proceso
y, de seguro, al litigante entusiasta algo se le ocurrirá.
La ley manda (art. 179, inciso final, C.P.A.C.A.) que si se trata de "asuntos
de puro derecho" o incluso si ((no fuere necesario practicar pruebas", el juez
((procederá" a prescindir de toda la segunda etapa del proceso, es decir a la
que va desde la finalización de la audiencia inicial hasta la culminación de
la audiencia de pruebas, y tras dar a las partes la posibilidad de formular sus
alegatos de conclusión, dictará sentencia ''dentro de la audiencia inicial".
Esa declaración normativa debe ser comprendida como una retribución que
otorga el legislador a quienes se han esmerado por traer junto con la demanda
las pruebas necesarias para obtener una declaración favorable.
La anterior figura tiene dos vicisitudes que son reprochables :primera, que esa
posibilidad quedó dependiendo de que la parte accionada no conteste su demanda
en tiempo, o que contestándola no pida pruebas, o que por la fonna en que haya
quedado fijado el litigio no sea necesario practicar prueba alguna; y segunda,
que si ante la decisión del juez de dictar sentencia en la audiencia inicial-que es
cosa de la que los presentes se enterarán cuando se de el uso de la palabra para
alegar de conclusión en la audiencia inicial- el demandado interpone recurso de

406 FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
apelación (art. 2~3.8 C.P.A.C.~), se ~stra ipso facto la intención del juez, porque
en tal ~~so, segun la normatividad vigente (art. 243, inciso final C.P.J\..C.A), la
ap~lac10n se ha de conced~~ ,en el efect~ suspensivo. Dado que es posible que
9-uien no comparta la decis~~n de pres~mdir d~ ~a segunda etapa del proceso
InterpoJ?-~~ recurso de apelac10n contra d1cha decisión, resulta apenas natural que
esa decision s.e adopte como auto dentro de la audiencia inicial y sea notificada
en estrados, siendo ese el n:omento recomendado para que el inconfonne ejerza
el derecho de apelar, pues SI no lo hace en tal momento, y cándidan1ente deposita
su esperanza en. la o~ra norma (a~. 244.1 C.P.A.C.A.) según la cual "si el au.to se
profiere en audzencza la apelacion deberá interponerse y sustentarse oralm onte
en ~1 tr~nscurso ~e la misma'', y cree entonces que tendrá hasta el final ;e la
au~Ie~cia oportunidad para recurrir, es posible que para cuando espabile tenga
mas bien que apelar ya la sentencia.
Termino este epígrafe señ~lando que si el juez va a distribuir la carga de la
prueba ~c?s~ que es de su mas absoluto fuero- en aplicación del principio de
carga d~namica de la prueba, esta es la ocasión en que debe valorar lo que es
~ec~sano par.~ tomar tal decisión, y en el auto que decrete la prueba, deberá
Indicar de quien es el onus probandi.
3.2. LA AUDIENCIA DE PRUEBAS
Por principio esta audiencia no es para pedir pruebas, sino para practicarlas.
Por una part~, en desarrollo de esta audiencia no puede pedirse la práctica de
pruebas r~lativas a "hech~s acaecidos después de transcurrida la oportunidad
para pedzr pruebas e~ przmera instancia" así éstas resulten relevantes para lo
que.ha quedado descnto como fijación del litigio. Por otra parte, aunque clame
al ciel~ tamp{?co pueden pedirse pruebas que no hayan podido ser solicitadas
en razon de .fuerza, mayo~ o caso fo:tuito o por obra de la parte contraria''.
Ambas cuestiones solo es;a~ normatlvamente previstas (art. 212 numerales 3
Y4, C.P.A.C.A.) para el tramite ~e la segunda instancia. Pienso que lo anterior
~o~orta un grave err~r normativo, porque casi nunca se cumplen los términos
JUdi~Ial~s -en vano dice la norma (art. 180, inciso final, C.P.A.C.A.) que la
audienci~ de pr~e_b~s debería llevarse a cabo dentro de los 40 días siguientes
a la audiencia Inicial-, y por el contrario, suele transcurrir mucho tiempo
Y ~uelen. sucede! much~s cosas entre la oportunidad para pedir pruebas en
pnmera Instancia y .el d1a ~n que .al fin se celebra la audiencia para practicar
las ,decretadas en pnmera Instancia. El a quo bien debería poder -pero como
estan las cosas no puede- ocuparse de esos eventos sobrevinientes 0 recién
develados a las partes, para que ni la parte contraria por cuya obra no haya
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO COl'ITENOOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 407
sido posible solicitar oportunamente alguna prueba obtenga provecho, ni el
peticionario de la 1nisma reciba perjuicio en razón de eventos que en todo caso
le fuero11 imprevisibles e irresistibles, tanto así que resultan constitutivos de
caso fortuito o :fuerza Inayor.-
Cuando se ha instalado la audiencia de pruebas se debe procurar agotar
el recaudo de las pruebas decretadas de manera concentrada, por ello su
duración, tal como está previsto en la norma (art. 181, C.P.i\.C.A.), puede ser
hasta de 15 días. Sin embargo, en la práctica ocurre que las jornadas pueden
resultar extenuantes, o que los testigos no concurran, o que los peritos al
ser contrainterrogados demanden tiempo, y por ello tal audiencia puede ser
{(suspendida" a criterio del juez.
Ocasionalmente hay jueces que aun constatando que faltan por practicarse
dentro del proceso pruebas que fueron en su momento decretadas, corren
traslado para alegar de conclusión, con lo que prácticamente están declarando
cerrada la etapa probatoria y por decirlo de alguna manera, están des decretando
la prueba aún faltante, con lo que refulge su desinterés por conocer la verda~
relevante del proceso. El juez debería ejercer los poderes que, para hacer cumphr
sus proveídos, le otorga la ley, y si finaln1ente no lo hace es procedente la
apelación, ya que dicho recurso procede también contra la decisión que deniegue
la ('práctica" de alguna prueba pedida oportunamente (art. 243.9, C.P.A.C.A).
3.3. LA AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO
Sea lo primero decir que como quedó concebida la norma a este respecto,
gústenos o no, la celebración de esta audiencia cae en el ámbito de la
discrecionalidad judicial; pero conste que no digo que dentro del ámbito de la
arbitrariedad, sino, reitero, de la discrecionalidad. Me explico: normativamente
está previsto (art. 181, inciso final, C.P.A.C.A.) que en el curso final de la
audiencia de pruebas el juez "señalará fecha y hora para la audiencia de
alegaciones y juzgamiento", pero acto seguido, la misma norma indica {(sin
perjuicio de que por considerarla innecesaria ordene la presentación por
escrito de los alegatos dentro de los diez (JO) días siguientes". No es infundado,
entonces, aceptar que en buen romance es una facultad discrecional el convocar
o no a la audiencia de alegaciones y juzgarniento, pues es un asunto que, por
carecer por completo de referentes normativos que sirvan de orientación, o de
algún condicionamiento específico, queda dependiendo enteramente de que
el juez pueda o no {(considerarla innecesaria".
Si se llega a considerar ({innecesaria." la celebración de la audiencia de
alegaciones y juzgamiento -que es cosa que casi siempre ocurre y que de
408 FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
excepción pasó a convertirse en regla-, el juez ordenará que los alegatos
se presenten en forma escrita. Eso no tiene nada de malo, si los alegatos
de conclusión que se presenten son en realidad lo que deben ser, es decir\.
unos alegatos de lo bien probado -así los llamaban de modo tnás gráfico los
procesalistas de antes- en los que el redactor se contrae a demostrarle al juez,
con detalle e indicación de cada pieza probatoria, dónde y cómo quedó probado
cada uno de los hechos que constituyeron la causa petendi esbozada en la
demanda, y de paso cómo, en cambio, las manifestaciones de la parte contraria
han quedado sin soporte tras haberse cerrado la etapa probatoria. Los alegatos
no son una oportunidad para desahogarse, ni para formular reproches sobre
lo que no le gustó a los litigantes de todo lo actuado. Eso sucede porque hay
quienes creen que los alegatos de conclusión son la oportunidad para ganar o
para perder el proceso. Es en ese instante donde el litigante siente el peso de
cada oportunidad probatoria desperdiciada, de cada argumento que se dejó
sin pulir, de cada embate que omitió rebatir.
Es comprensible que los jueces a n1enudo no convoquen a la celebración
de audiencias de este tipo, en parte porque la n1ala práctica hace que sean un
remedo de oralidad, y a ellas ocasionalmente acuden los litigantes a leer alegatos
que llevan redactados. Muchas son audiencias sin espíritu, muy aburridas, en
las que el principal desperdicio tiene que ver con la no utilización de medios
tecnológicos, ni siquiera de aquellos que ya están masificados.
Pero si la audiencia es convocada, también hay cosas censurables durante su
desarrollo, pues no en pocas ocasiones, al entrar el juez al hen1iciclo trae consigo
unos cuantos folios en los que después se sabe que ya reposaba el sentido del
fallo, que es leído ünperturbablemente después de haber dado oportunidad
a los apoderados de formular sus inútiles alegatos de conclusión. En tal caso
ha sido en verdad conmovedor observar a los litigantes tratando de presentar
algo sorprendente respecto de cuestiones consabidas en el proceso, máxime
cuando la decisión del juez ya estaba tomada. Por eso, es decir para evitar
ese sinsabor, es que la norma claramente manda que el juez debe expresar el
sentido del fallo en forma ({oral", y sólo la debe consignar por escrito dentro
de los 10 días siguientes.
Por esa razón hay que poner atención a los detalles que rigen esta audiencia.
No se critica que el juez indique el sentido del fallo después de escuchar a las
partes y al ministerio público, pues {{de ser posible" ese es su deber legal (art.
182.2, C.P.A.C.A.), lo malo, es que pocas veces ello sea posible y no se cutnpla
con ese deber, ni con el otro deber normativamente previsto en caso de no
expresar el sentido del fallo, cual es el de dejar {{constancia del motivo por el
cual no es posible indicar el sentido de la decisión en ese momento". Pero si el
14. AUDIENCLA.S EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 409
sentido del fallo se expresa, reitero, tras 1O días debería conocerse el texto de
la decisión. Si el sentido del fallo no se expresa en la audiencia, el juez tiene 30
días para proferir su sentencia. La {{constancia" sobre el motivo por el cual no
es posible indicar el sentido de la decisión solo debería contener aquellas razones
que justifican tal imposibilidad, y no simplemente aquellas que la explican.
4. UN PAR DE AUDIENCIAS ESPECIALES
4.1. LA AUDIENCIA DEL ARTÍCULO 239 DEL C.P.A.C.A. POR {'REPRODUCCIÓN
DE ACTO ANULADO"
Corto es el comentario que me permito hacer a este respecto, simplemente
para decir que se podrá demandar (es decir se podrá pedir) ante el juez, mediante
la presentación de un {(escrito razonado'', tanto la suspensión provisional como la
nulidad de un acto administrativo, pero en este caso el cargo sólo podrá ser uno:
que el acto atacado es reproducción de un acto anulado. Es un trámite fugaz, es
cierto, pero no por ello deja de ser lo que en esencia es, es decir, todo un proceso
judicial resuelto en ejercicio de la función judicial por el órgano encargado de
ejercerla, al punto que en su desarrollo se puede llegar a decretar la nulidad del
acto adtninistrativo acusado de estar reproduciendo otro antes anulado.
Si el juez considera que es, por lo tnenos en buena apariencia, fundado
el cargo formulado por el demandante, en el sentido de que el acto acusado
en efecto lo que hace es reproducir uno que ya había sido declarado nulo,
({dispondrá " la suspensión provisional y sólo tras ello ordenará que se dé
traslado a la entidad responsable de la reproducción. Surtido ese traslado -sin
que la norma indique el término del mismo que por consiguiente corresponderá
definir prudencialn1ente al juez- se convocará a una {{audiencia".
Es deficiente la norma al no indicar qué ha de ocurrir en esa audiencia, pero
de seguro algo tendrá que hacer quien la presida, dado que la norma sí manda
que ({decretará la nulidad del nuevo acto cuando encuentre demostrado
que reproduce el acto anulado". Antes de adoptar semejante determinación
lo mínüno que ha de ocurrir en esa audiencia es reconocer personería a los
apoderados y escucharlos en sus alegatos por un término razonable, tras lo
cual se deberá decidir. Sin que la norma lo diga expresamente, hen1os de
reconocer que lo que se desarrolla aquí es, ni más ni menos, una audiencia de
alegaciones y juzgamiento, en la que campea el hecho -criticable en el caso de
jueces colegiados- de que sólo el magistrado ponente, y no la Sala de Decisión,
podrá decretar la nulidad.

410 FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
Ningún l?r?blema habría si la reproducción de un acto administrativo ya
anulado se htctera de manera burda, pero ello no es así. Cuando la administración
reproduce actos anulados lo hace sofisticadamente, con técnica, de ser posible
a través de actos administrativos separados que, una vez unidos, en todo caso
siguen sin decir en su texto exactamente lo mismo que decía el acto anulado,
pero aun así, logran idénticos efectos. Convendrá algún cornentario -pero no
en este texto- sobre si calificar un acto administrativo de ser la "reproducción''
de otro es cosa que pueda hacerse simplemente por la identidad en el texto
o si más bien, es cosa que tenga que hacerse considerando si el acto acusado:
por sí solo o auxiliado por otro, infringe las mismas normas o realiza los
mismos efectos que consagraba el acto ya anulado. La decisión adoptada en
este evento es, quiérase o no, toda una sentencia, razón por la cual es apelable
en los términos de la norma aplicable (arts. 242 y 247, C.P.A.C ..A.l.).
4.2. LA AUDIENCIA DEL ARTÍCULO 269 DEL C.P.A.C.A. PARA "EXTENSIÓN DE
LA JURISPRUDENCIA"
La mutación de la jurisprudencia en fuente material y directa en el derecho
administrativo colombiano aparece reflejada en forma trasversal en todo el
C.P.A.C.A. y se orienta a definir de modo más o menos completo una institución
que antes no era conocida. El artículo 1O es de índole sustancial, el artículo
102 es de índole procedimental y el artículo 269 es de índole procesal. Así las
cosas, el artículo 1Onos indica que las sentencias de unificación jurisprudencia!
deberán ser tenidas en cuenta por las autoridades al adoptar las decisiones de su
competencia; el artículo 102 nos dice cómo y qué debe hacer una persona para
solicitar ante las autoridades adn1inistrativas que ellas le extiendan los efectos
de una sentencia de unificación por hallarse en la misma situación de hecho
y de derecho en que se hallaba aquella persona favorecida con tal sentencia.
de unificación; mientras que el artículo 269 nos dice qué y cómo debe hacer
una persona ante las autoridades judiciales -exclusivamente ante el Consejo
de Estado- en caso que la autoridad administrativa a quien se le formuló la
solicitud de la que trata el art. 102 haya guardado silencio o le haya negado la
extensión solicitada.
Lo primero que cabe advertir es que el título de la norma que consagra la
figura (art. 10, C.P.A.C.A) traiciona en mucho su contenido, puesto que lejos
estamos de que haya un deber de aplicación uniforme de ((la jurisprudencia"
y más bien lo que ordena el contenido de la norma es un deber de aplicación
uniforme de ('las sentencias de unificación jurisprudencia!" (art. 270 y 271),
de seguro algo va de lo uno a lo otro, porque si las dos especies fueren una y
14. AUD!Et{CLAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA. TRABAJAR EN ELLAS 411
la misma cosa, justo seria preguntarnos, entonces, por qué las sen~encias del
Consejo de Estado que no son de unificación no son jurisprudencia. El. caso
es que estábamos acosturnbrados a un sistema en el que lo que se aphcaba
eran las normas, y siendo que ahora la jurisprudencia se aplica,.no.queda m~s
que constatar, para tribulación de unos y júbilo de otros, que la JUnsprudencta
es.norma, al punto que hasta ha hecho carrera acompaña~. las sentenci~s de
unificación jurisprudencia! de ciertos ((documentos anexos · que pretendtendo
servir de ilustración sobre diversas materias obran como si fueran verdaderas
piezas de legislación, con el agravante de que no ~on publicados a través de
. un órgano de difusión previsto para tal fin, y por s1 fuera poco, tampoco son
susceptibles de control de constitucionalidad.
Median enormes diferencias entre las sentencias de unificación
jurisprudencia! y la jurisprudencia a secas. Por alguna ra~ón los re~acto~~s
del código vieron conveniente que fueran solo las sentenctas de unrficacton
jurisprudenciallas que fungieran como fuente n:ateri~l y dir~cta. ~n el derecho
administrativo y por tanto resultaran de obhgatona aphc~cton -algunos
prefieren decir vinculante- para "las autoridades". Eso nos deJa a salvo de una
buena cantidad de sentencias que aunque reiteradas a más no poder en todo caso
no han sido oficialmente catalogadas como de un[ficación. Cuando señalo que
las sentencias de unificación -por ley- resultan de obligatorio cun1plimiento
para las autoridades, lo que quiero es resaltar dos cosas:
Por un lado, que si bien existela figura del apartamiento de las autoridades
respecto de una sentencia de unificación (art. 102, segundo numeral 3o d~l
C.P.A.C.A.), de ello no se deduce que sea discrecional acatar o no una sentenc1~
de unificación, sino que si la autoridad cree que no debe extender sus efectos, as1
lo manifestará en el acto administrativo con que niega la extensión, y entonces,
por vía de aplicación del art. 269 el Consejo de Estado la obligará a hacerlo ·
si es del caso extenderla" una vez el interesado acuda a tal forn1a de control.
Creo que este mal llamado apartamiento en realid~d surge porque con la nueva
norma la jurisprudencia se "aplica" y por ello devtene en norma, y ya q':le por
disposición constitucional todo funcion~rio tiene a su alcance la exc~pctón ~e
inconstitucionalidad respecto de cualquter norma, lo tnenos que podm ocurnr
era que también tuviera una forma de excepción frente a la jurisprudencia que,
por llamarla de algún tnodo que haga más gala a su naturaleza, prefiero llamar
excepción de injurisprudencialidad (y no es en broma).
Por otro lado, resalto que para la misma ley (art. 2, C.P.A.C.A.) han de
entenderse como autoridades, en rigor, aquellas que actúan en ejercicio de la
función administrativa y por tanto solo a ellas se debería extender el deber de
aplicación uniforme de la jurisprudencia. A más de ello, aunque los jueces en sus
412 FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
decisiones están sometidos al imperio de la ley y debería ser la jurisprudencia
para ellos sólo un criterio auxiliar, -cuestión que podemos leer en la constitución
con voz tnás fuerte pero no con palabras más claras (art. 230 C.P.)-, ocurrió
que por el avance de la jurisprudencia se ha venido concluyendo en sentido
contrario y, finalmente, llegamos a un nirvana en el que se exige incluso a los
jueces la aplicación uniforme de las sentencias de unificación jurisprudencia!
emanadas del Consejo de Estado.
La primera norma de la Ley 1437 de la que -no por casualidad- se ocupó
la Corte ConstitucionaF fue de aquella que aparece contendida en el art. 10
del que etnana esta institución, para decir de ella que era exequible de manera
condicionada. La ya olvidada condición que puso la Corte Constitucional
fue que siendo de obligatorio cumplimiento las sentencias de unificación
jurisprudencia! del Consejo de Estado tal como lo propone la norma, debíamos
entender que en caso de presentarse desencuentro u oposición entre las
sentencias de unificación del Consejo de Estado y las sentencias de la Corte
Constitucional, primarían las de ésta, que por consiguiente también deberían
ser aplicadas por las autoridades de todo orden, vearnos:
''Se observa, según lo expuesto, que no concune una razón suficiente para que el
legislador haya omitido el carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional
en el caso analizado (...). Por lo tanto, se está ante una distinción injustificada, la
cual se funda en el desconocimiento del papel que cumple dicha jurisprudencia
en el sistema de fuentes que prescribe la Carta Política. En consecuencia,
acreditados los presupuestos antes explicados, corresponde a la Corte adoptar
una sentencia aditiva que integre al ordenamiento jurídico el supuesto normativo
omitido por el Congreso. Así, la Sala declarará la exequibilidad de la disposición
demandada por los cargos analízados en esta sentencia, en el entendido que
las autoridades tendrán en cuenta, junto con las decisiones de unificación del
Consejo de Estado y manera preferente, en razón de la jerarquía del sistema
de fuentes previsto en la Carta y la vigencia del principio de supremacía
constitucional, las decisiones de la Corte que interpreten las normas superiores
aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia.
Y en razón de tal consideración, en la parte resolutiva de tal sentencia la
Corte Constitucional finalmente resolvió:
"Declarar EXEQUIBLE el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 "por la cual
se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.", por los cargos analizados en esta sentencia, en el entendido
que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación
CoRTE CoNSTITUCIONAL, Sentencia 634 de 2011. M.P: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 413
jurisprudencia! proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente,
las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas
constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia.
Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que
efectúan el control abstracto de constitucionalidad".
Pero el Consejo de Estado, en vez de persistir en que ningún órgano, ni siquiera
judicial sea cual sea su jerarquía, puede erigirse como hegemon por encima de
la constitución y de la ley a pretexto de estadas interpretando, y ya viendo del
todo perdida esa batalla contra la Teoría Crítica del Derecho y los alcances de la
Corte Constitucional, lo que ha hecho es reclamar la posibilidad de ser también
hegemónico, imponiendo que solamente hay dos formas de interpretar la
constitución, la ley y los reglamentos: (i) de la manera oficial dicha por el Consejo
de Estado en sus sentencias de unificación jurisprudencia!; o (iij mal.
En ese esfuerzo el Consejo de Estado ha venido matizando -¡y de qué
modo!- el condicionamiento hecho por la Corte Constitucional.
Por un flanco, aceptó asignar a sus sentencias de unificación jurisprudencia!
los mismos atributos que corresponden a una sentencia de constitucionalidad8 ,
porque no se abstuvo ante la seductora insinuación que le hizo la misma
Corte Constitucional, en el sentido de ir a compartir con ella la idea de que la
jurisprudencia no es criterio auxiliar en la interpretación, sino fuente material
y directa de Derecho9, que por tanto, condiciona a todos los que apliquen el
Derecho y no sólo a las "autoridades" -administrativas-; así, hoy día, si un
fallo de segunda o única instancia de algún Tribunal Administrativo desconoce
el precedente vertido en una sentencia de unificación jurisprudencia! del
Consejo de Estado, no habrá que esperar a que se plantee y desate el recurso
extraordinario de unificación de jurisprudencia (art. 256 y ss., C.P.A.C.A), sino
se podrá atacar la decisión judicial por vía de tutela alegando defecto fáctico
por desconocimiento del precedente judicial.
Pero por el otro flanco en cambio, yendo aún más allá, el Consejo de Estado
se ha des encontrado tanto con la Corte Constitucional, que ya trazó la ingrávida
tesis de que únicamente las sentencias de unificación jurisprudencia! proferidas
por el Consejo de Estado, y no las sentencias de la Corte Constitucional, son
CoNSEJO DE EsTADO, Sección Tercera, Auto Admisorio de Solicitud de Extensión de Jurisprudencia del
4 de abril de 2013, Rad. 46213, Consejero Dr. Enrique Gil Botero, Actor Edgar Murcia Rodríguez,
Demandado: Municipio de Barrancabenneja. En este auto se indica que la jurisprudencia --en
general- como fuente de Derecho es " (. ..) cosa que obliga no solo a los que administran justicia,
sino a las autoridades administrativas en los asuntos de su competencia".
CoRTE CoNSTITUCIONAL, Sentencia C-539 de 2011, M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
 414 FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
susceptibles de ser aplicadas por vía de extensión jurisprudencia! a otros casos
que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos, por lo que hiere la retina
el modo en que frontalmente se desconoce el condicionamiento de exequibilidad
hecho en el examen de constitucionalidad por la Corte al art. 1O en comento
Ese desconocimiento por parte del Consejo de Estado ocurre asíiO: ·
"¿Es posible extender los efectos de una sentencia de la Corte Constitucional
a través del mecanismo descrito en esta providencia? Pues atendiendo lo
reseñado en este acápite y en los desarrollados previamente, la Sala anticipa
que la respuesta a esta pregunta es negativa, como se pasa a explicar. Es cierto
que los precedentes de la Corte Constitucional poseen fuerza vinculante tanto
para las autoridades administrativas como para las judiciales. No ob~tante
ello no c?nsti~uye razón suficiente para determinar que con solo invocars~
una providencia de la Corte pueda obtenerse el reconocimiento de un derecho
subj~tivo por medio del mecanismo de extensión de la jurisp1-udencia. El primer
Ymas elemental argumento que sustenta esta tesis deviene del hecho de que la
Corten~ lo ~xpre~ó así en ninguna de las providencias que se pronunciaron sobre
la c~nsti~c10nahdad d~l mecanismo, ni tampoco se desprende que en la ratio
deczden,dz d~ estas pud1e_ra contenerse _una hipótesis de tal magnitud. Luego,
mal_ hana el JU~z c?ntenc10so al determmar el alcance de los pronunciamientos
del JUez const1tuc10nal, p~es no es una función que sea de su competencia. El
segundo argumento gravita en torno a la naturaleza misma de las providencias
que emanan de la Corte. Así, tratándose de sentencias de constitucionalidad el
mandato cont~ni_do en estas se sustrae de cualquier tipo de situación jurídica
que pretenda hmltarlo. Cuando este órgano se pronuncia sobre la exequibilidad
de una n?rma,_ la~ ~recisiones ~eca~tadas sob~e ella y su estatus dentro del
ordenamiento jundlCo quedan Imbmdos de la mterpretación y de la decisión
que al respecto adopte. Por ende, la incidencia de un fallo de constitucionalidad
escapa ~ la órbita ~el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, pues su
acatamiento se entiende como un mandato imperativo, que no necesita una
vía específic_a par~ su materialización. El tercer argumento guarda relación
con las provide~cms de tutel~ y el rec?nocimiento de _derechos. Al respecto,
hay qu~ puntuahza~ que, segun lo ha dispuesto la propm Corte, las decisiones
producidas en este _tipo de proceso, por regla general, tienen efectos ínter partes
Y. solo ese Al~o Tnbunal puede modular sus sentencias para darles un efecto
diferente. Bajo ese entendido, una decisión con efectos modulados por parte
~e ~a ~orte, en la que se recon~zca un derecho no requiere de otro instrumento
JUndico -como el que se estudia- para que la convalide. Así mismo si la Corte
en un fallo de tutela (bien sea tipo T o SU) no hizo extensivos s~s efectos a
terceros, mal po~ría hacerlo ~na autoridad administrativa o el mismo Consejo
de Estado a traves d~l mecamsmo de extensión de la jurisprudencia, pues, de
alguna forma, estana modulando los efectos de una decisión de la Corte lo
cual, por disposición de ese misma autoridad judicial le está vedado. En ~se
10
C;oNsE;o DE EsTADO, Sección Quinta, Sentencia del5 de febrero de 2015, Consejera Dra. Lucy Jeannette
Bermudez, Rad 11001-03-15-000-2014-01312-01 (AC), Actor: Fidel de Jesús Laverde y otra.
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO AD!VllNISTRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 415
orden de ideas, está claro que el carácter vinculante del precedente de la Corte
Constitucional debe orientar el mecanismo en comento, pero ello no releva al
interesado de la obligación de invocar una sentencia de unificación del Consejo
de Estado para ese propósito".
La anterior postura del Consejo de Estado es completamente nueva y deja
ver cómo aquella Corporación cambió de manera repentina y conveniente su
posición, ya que la recién citada postura contrasta -dramática- con otra idea que
poco tiempo atrás había sostenido esa misma Corporación en su intervención
ante la Corte Constitucional dentro del proceso en el que se discutía sobre lla
constitucionalidad de la norma del art. 10 del C.P.1-\.C . A. Veamos lo que dice
tal sentencia de constitucionalidad sobre la participación que en tal ocasión
tuvo el Consejo de Estado:
"La intervención [se refiere aquí a la intervención del Consejo de Estado a través
de su Presidente y de un miembro de la Sala de Consulta] apunta, también de
modo preliminar, a justificar la necesidad de adoptar un fallo inhibitorio ante la
ineptitud sustantiva de la demanda. Señala que el cargo incumple el requisito de
certeza, en tanto el precepto acusado no puede válidamente interpretarse como
una regla que ordene la prevalencia del precedente contencioso, o la negación
de la aplicabilidad de la jurisnrudencia constitucional. En contrario, la norma se
limita a afirmar el carácter vinculante de aquel, en especial de cara a la actividad
de las autoridades administrativas, a fin que no fuera imperativa la vía judicial
para el reconocimiento de derechos o situaciones jurídicas suficientemente
definidas por el precedente contencioso. Con todo, un mandato de esas
características no significa, coíno erróneamente lo sostiene el demandante,
la ausencia de reconocimiento del valor de la jurisprudencia constitucional.
(...)
Agrega que al margen de la ineptitud del cargo planteado por el ciudadano
Lara Sabogal, debe tenerse en cuenta que la norma acusada responde a un
criterio más amplio, que informa a toda la Ley 1437 de 2011. En efecto, esta
normatividad busca hacer frente a una anomalía recurrente en la administración
pública, consistente en diferir la exígibilidad de los derechos a la resolución en
sede judicial. En cambio, la reforma busca comprometer a la administración en
la protección y garantía de esos derechos, sin necesidad de obligar al ciudadano
a lograr su reconocimiento ante los jueces. Es bajo esta lógica que se prevé
la regla acusada, que ordena el carácter vinculante para la administración de
los precedentes del Consejo de Estado que reconozcan esos derechos, lo cual
no es incompatible con la vigencia de otras reglas jurisprudenciales, como las_
que se derivan de las decisiones de la Corte Constitucional".
Es tan poco sutil ese rompimiento, que ya no produce estupefacción sino
hilaridad. El punto es que cada día habrá más sentencias de unificación
jurisprudencia! y, por tanto, más eventos que puedan llegarse a ver cobijados
416 FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
por una sentencia de unificación en la que ya haya sido tratada una situación
que se muestra similar tanto en lo fáctico como en lo jurídico. Si no resulta
atrofiada esta institución por una mala práctica, o porque se diga que no
procede, por ejemplo, en casos de responsabilidad patrimonial extracontractual
o contractual, es de esperar que con el tien1po se convierta en la forma de control
jurisdiccional por excelencia, y que los medios de control que conocemos de
antaño, especialmente en materia indemnizatoria, se conviertan en piezas de
arqueología procesal. Ya veremos en qué queda la institución.
Pero es sospechoso que la institución jurídico-procesal prevista en el art.
269 no haya quedado con franqueza enlistada como uno más de los medios
de control desarrollados bajo el Título III de la Parte Segunda del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso i\dministrativo, cuando
ciertamente esa norma lo que propone es el único modo de ejercer control
judicial sobre un específico acto administrativo, cual es el que resuelve sobre
una petición que haya sido presentada con ~undamento en el art. 102.
No he entendido bien la razón por la que no se quiere aceptar que el art.
269 en verdad propone toda una forma de control a través de un proceso que
-aunque expedito al punto de parecer un trátnite de ventanilla- es de naturaleza
estrictamente jurisdiccional, y que al ser propuesto ese medio de control se
ejercita el derecho de acción y no el derecho de petición. A continuación veremos
que la institución jurídico-procesal consagrada en el art. 269 que can1ina como
un proceso, tiene las plumas de un proceso, grazna como un procesn, tiene
patas de proceso, según un sector del Consejo de Estado no es un proceso 11 ,
y en palabras de dicha Corporación ((resulta conveniente hacer claridad en
que esta solicitud no tiene la connotación ·de demanda, pues en ella no se
materializa el derecho de acción, sino que ostenta una naturaleza de petición
judicial, por consiguiente, su proposición no da inicio a un litigio contencioso,
sino a un trámite que no imposibilita el derecho de interponer, a posterior~ el
medio de control respectivo". He ahí una de esas verdades jurispn1denciales
que resulta n1uy difícil de creer y cae al vacío con sólo preguntarnos : ¿acaso
hay otro modo de someter a control jurisdiccional el acto administrativo que
se produce para resolver una solicitud de extensión de jurisprudencia que haya
sido presentada con fundamento en el art. 102 del C.P.A.C.A.?
Decía atrás que el art. 269, C.P.A.C.A. lo que nos propone es el modo de
llevar a cabo control sobre el acto administrativo, expreso o ficto, que surge con
ocasión de la petición presentada por el interesado con funda1nento en el artículo
102. Una vez presentado ante el Consejo de Estado un "escrito razonado" por
11
Op. Cit. en el pie de página N° 7.
14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRAiWO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 417
parte del ''interesado", se desatan verdaderos actos procesales que la misma
norma manda llevar a cabo .. Pero antes de entrar en ese. detalle, diré que en
derecho procesal el ''escrito razonado" por excelencia es la demanda, y por otro
lado, llamo la atención sobre el derecho de postulación según el cual ''quienes
comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito"
(art. 160, C.P.A.C.A.), para decir sobre ello que al resolver sobre la extensión
jurisprudencia! bien se ha hecho en la práctica al mantener como exigencia para
adelantar este mal llamado trámite la participación de un abogado inscrito, ya
que tal derecho no es un embeleco formalista de los positivistas rancios, sino
una expresión garantista distintiva de las democracias liberales, en razón de
la cual, las personas interesadas deben llegar ante los tribunales acompañadas
de quienes conocen de las cosas que se tramitan ante ellos.
El primer acto procesal que tiene a su cargo el Despacho al que ha sido
repartido aquel ''escrito razonado" al que se refiere la norma, es proferir un auto
admisorio del mismo, y en éste se ordena correr traslado a la administración
"demandada" --atiéndase bien que textualmente así dice la norma-. Vencido
el término de ''traslado" de 30 días a la demandada, se convocará a una
"audiencia" en la que se tendrá que tomar una decisión, que con disimulo la
norma no llamó sentencia, sino ((la decisión a que haya lugar".
A la audiencia se deberá convocar necesariamente mediante auto, pues
la norma es clara en cuanto al deber de ((notificar" a las ((partes", y tras esa
notificación no podrán pasar más de 15 días para llegar a la celebración de la
((audiencia". En la audiencia que así haya sido convocada se escuchará a las
partes en sus ''alegatos'' y si la solicitud de extensión que había sido presentada
''se estima procedente'' -que es el eufemismo utilizado para decir que el acto
administrativo que negó la extensión carece de fundamento y por decisión
judicial perderá su fuerza ejecutoria-- entonces el Consejo de Estado ordenará
la extensión de la jurisprudencia y ((el reconocimiento del derecho", siendo
que esa decisión tendrá los mismos efectos del fallo aplicado.
Clama al cielo entonces que se trata de una decisión que es adoptada en
ejercicio de la función judicial por el Consejo de Estado (si no fuera adoptada
en ejercicio de función judicial tendríamos que aceptar que es en ejercicio
de función administrativa, y ello comportaría exabrupto, pues entonces tales
decisiones serían actos administrativos expedidos por el Consejo de Estado
demandables por vía de nulidad ante la Corte Suprema de Justicia). Puesto que
en lógica no puede haber demandada sin demanda, hemos de concluir que, así
alguien en el Consejo de Estado diga lo contrario, es toda una demanda ese
"escrito razonado" con que se promueve este proceso, que como venimos de
418 FERNAl'<TIO ALBERTO GARCíA FoRERO 14. AUDIENCIAS EN QUE SE DESARROLLA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E INSUMOS PARA TRABAJAR EN ELLAS 419

observar en su trámite además tiene auto admisorio, notificaciones traslados. BIBLIOGRAFÍA

audien:cia, alegatos y ((decisión a que haya lugar". ' -
CoNSEJO DE EsTADO, Sección Quinta, Sentencia del5 de febrero de 2015, Consejera
El caso es que resulta importante reconocer la condición de proceso judicial Dra. Lucy Jeannette Bermúdez, Rad 11001-03-15-000-2014-01312-01(AC), Actor:
de esta forma de controlar dicho acto administrativo -el que niega una solicitud Fidel de Jesús Laverde y otra.
de extensión jurisprudencia!-, pues así, a tal institución también le serán
aplic~bles las nor~as que ~ig~n para los procesos judiciales en general, p. ej.
CoNSEJO DE EsTADO, Sección Tercera, Auto del29 de mayo de 2014, Radicación 11001-
03-26-000-2014-00034-00 (50221), Colgems Ltda. Vs Nación Agencia Nacional
po~nan t~ner cabida los pnncipios del derecho procesal (art. 103), el régin1en
de Minería. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
d~ Im~e.dimentos o recusaciones (art. 130 y ss.), y lo rnás apremiante, las
disposiciones de reenvío al competente cuando la demanda ha sido presentada CoNSEJO DE EsTADO} Sección Tercera, Auto Adn1isorio de Solicitud de Extensión de
ante qui~n carece de jurisdicción o competencia (art. 168), de modo tal que la Jurisprudencia del4 de abril de 2013, Rad. 46213, Consejero Dr. Emique Gil Botero,
persona Interesada en promover control judicial sobre el acto administrativo Actor Edgar Murcia Rodríguez, Demandado: Municipio de Barrancabermeja. En
este auto se indica que la jurisprudencia -en general- como fuente de Derecho es
que n~~ó la extensión jurisprudencia! solicitada en virtud del art. 102 no tenga
"(. . .)cosa que obliga no solo a los que administran justicia, sino a las autoridades
que :mJ~r. hasta Bogotá para presentar su "escrito razonado", pues ello rompe administrativas en los asz.mtos de su competencia".
el pnncipio de desconcentración judicial consagrado en la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia. CoNSEJO DE EsTADO, Sección Tercera, Auto del31 de julio de 2014, Consejero Enrique
Gil Botero, Rad 49.106, Aldo Leonel Flórez González Vs. La Nación Ministerio
Creo que este mismo trámite o proceso regulado en el art. 269 debe del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y Departamento Norte de Santander.
tener lugar cuando el Ministerio Público remita, de oficio o a solicitud CoNSEJO DE EsTADO, Sección Tercera, Subsección e, Consejero Ponente: Em·ique Gil
de parte, el asunto conciliable al Comité de Conciliación y Defensa Botero, Sentencia de Unificación del24 de novietnbre de 2014, Radicación 07001-23-
Judicial de la entidad requerida, tras verificar la existencia de sentencias 31-000-2008-00090-01(37.747), Den1andante Bernabé Cuadros Contreras y otros.
de unificación que son aplicables al caso, ya que frente a tal remisión la
CoRTE CoNSTITUCIONAL, Sentencia 634 de 2011. M.P: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
auto~idad a~ministrativa deberá, según la norma (art. 303, parágrafo),
manifestar las razones por las cuales considera que no es aplicable la CoRTE CoNSTITUCIONAL, SentenciaC-539 de 2011, M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
jurisprudencia unificada". GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos, El nuevo proceso contencioso administrativo.
Para finalizar cabe una observación respecto de la potestad reglamentaria Debates procesales, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2014, pág. 451.
del ~reside~te ~e la República (189.11, C.P.), de la que tradicionalmente se dijo, TARUFFO, 11ichele, "Ideologías y teorías de la justicia civil" en: Proceso judicial y
debia ser eJerci~a para lograr el adecuado cumplimiento de las leyes, que es cultura. Obra colectiva, Universidad de Medellín, 2013.
tanto como decir que los decretos reglamentarios de la ley eran el modo en
que la suprema autoridad administrativa indicaba a quienes ejercían función
administrativa cuál era el modo correcto de interpretar una ley que ofrecía
alternativas hermenéuticas, de modo tal que, ante similares situaciones de
h.echo: al aplicarla de manera uniforme, los funcionarios propiciaran similares
situaciones de derecho. En ese sentido, la potestad reglamentaria del Presidente
de la República ha sido soterradamente sustituida -y a futuro corre peligro de
serlo aún más- por las sentencias de unificación jurisprudencia! del Consejo de
Estado, puesto que las autoridades ya no deberán tener en cuenta los decretos
con que la suprema autoridad administrativa haya reglamentado .la ley, sino
lo que respecto de dicha ley hayan concluido las sentencias de unificación del
Consejo de Estado.