VI.

La desaparición del expediente como objetivo

político para la reforma y la desformaiización
de la investigación

Si el expediente se ha convertido en la ñiente por exce-

íencía de convicción de los magistrados, entonces no es
absurdo pensar que debamos definir como objetivo políti-
co de la reforma procesal penal su desaparición. No se
trata de un mero detalle del proceso de reforma sino que
constituye uno de los ejes esenciales que incidirá directa-
mente en el éxito o fracaso del plan que se impulse^15.
Mantener la formalidad y la burocracia -o dejar librado a
la voluntad de los actores su elección- puede generar
inconvenientes al momento de tomar las decisiones. Es
que el proceso penal no es un conjunto de trámites que
ordenan un expediente, sino la vía institucional para solu-
cionar los conflictos más graves de la sociedad^fí.
Para que un sistema procesal sea respetuoso de los
principios de inmediación, contradicción, imparcialidad y

García Yomha, La persistencia del expediente judicial

como un obstáculo para alcanzar una investigación eficaz y res-
p&tuosa de los principios constitucionales, p. 16. "La lógica del
expediente facilita la desidia de algunos operadores del sistema,
promoviendo una inercia intolerable que pone en crisis cual"
quier reforma posible" (Soria, "Hablando se entiende la gente ,
p. 249. También se puede ver, en el tomo II de la obra El proce-
so penal adversaríal. Lineamientos para la refoima del sistema
judicial, ya citado, el trabajo de Quaine, Un paso hacía la des-
formalización: el fin del expediente y el comienzo de la orali-
dad , ps. 193 y siguientes).

Binder, Justicia penal y estado de derecho, p. 103.

73
publicidad, y la sociedad tenga la certeza de que quienes
participan en el proceso son aquellos que fueron elegidos
para cumplir dicha función, las decisiones durante la
investigación deben ser tomadas en audiencias orales.
La coexistencia del expediente y las audiencias orales
resulta incompatible y en aquellos lugares donde se inten-
tó implementar esa convivencia ocurrió lo siguiente: o los
actores no realizaron las audiencias o, lo que es igual-
mente grave, se practicaron desfigurando su verdadero
sentido, cumpliendo sólo una mera formalidad^. Esto
ocurre porque el expediente no perdió su protagonismo y
sigue siendo el eje central del proceso, ya que la toma de
decisiones tiene como base lo que consta en aquél. La
audiencia pierde así su carácter esencial que es constituir
el escenario para entregar información de alta calidad,
con respeto de los principios enunciados, con el fín de
obtener una decisión jurisdiccional.
La erradicación del expediente, como objetivo políti-
co, se logra a través de una adecuada capacitación de los
actores y normas claras, que permitan comprender cuál es
el sentido de las audiencias, cómo la información es pre-
sentada a través de las partes y por qué los jueces deben
resolver con lo que ha sucedido en ella y no por los regis-
tros que pueda tener el expediente.
El ejemplo paradigmático de este problema lo presen-
tan también aquellos sistemas mixtos que introdujeron el juicio
oral como novedad para tomar decisiones en el marco de un
debate. Sin embargo, las prácticas han culminado en que el
expediente sea el eje del proceso y, a su vez, la desfíguración de
la oralidad. CÉr. Ahumada y García Yomha, Relevamiento sobre
el funcionamiento de los Tribunales Orales en lo Cnminal de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en www.inecip.org.
74
El funcionamiento adecuado del sistema necesita de
un compromiso de todos los que intervienen en el pro-
ceso^18, en donde cada uno de ellos actúa como contra-
lor del otro para evitar que se tergiversen las bases del
nuevo sistema.
La pregunta que debemos hacernos es cómo logramos
erradicar la utilización del expediente para la toma de
decisiones. Ello se obtiene no sólo impidiendo que el expe-
diente se confeccione bajo las formas explicadas anterior-
mente sino también prohibiendo que aquél circule entre
las partes y los jueces.
Tal como quedó explicado, erradicar el legajo consti-
tuye una necesidad y un imperativo, desde que la desfor"
malización permitirá cumplir con los verdaderos objeti-
vos del juicio oral y con los de la etapa preliminar. Para
ello, resulta necesario establecer de qué forma y median-
te qué principios debe sustanciarse la investigación des-
formalizada,
VI. 1. ¿Qué significa desformalizar?
Como dijimos, la circunstancia de que sea el fiscal
quien investigue no garantiza que la forma en que se líe-
van adelante los casos sea practicada de manera distinta
a cuando esa tarea la ejecuta el juzgador. En el sistema
nación al/federal se puede observar que tanto el juez
como el físcal investigan de la misma manera, sin que se
evidencien diferencias sustanciales, sobre todo en lo que
se refiere al grado de formaUzación que tienen los expe-
dientes.
^^ Acerca del compromiso ético de los operadores, cfr.
Peters, pie ethischen Grundlagen des Strafprozesses, ps. 84-85.
75
 Lo mismo sucede en el sistema vigente en la Provincia
de Buenos Aires^^, donde los rituahsmos y la burocracia
ocupan un lugar importante en las fiscalías que demues-
tra la repetición de las mismas prácticas. Tal como lo
explica un relevamiento realizado por el CELS, la idea de
la Investigación Penal Preparatoria debía diferenciarse de
la vieja instrucción del sumario a través de su desformah-
zación^. Sin embargo, se tramitan las investigaciones
como en aquellos ordenamientos procesales que no esta-
blecen la desformalización. Este es un claro ejemplo de
cómo, por el devenir de los años, se encuentra fuertemen-
te arraigada la cultura del expediente.
Por lo tanto, la cuestión radica en el abandono de los
ritos procesales (el trámite) aplicable a cada uno de los
actos^. La desformalización tiene una íntima relación
con la forma en que se recabará la información, qué valor
se le asigna a ella y, por sobre todas las cosas, cómo aque-
lia será presentada durante el debate,
Maier^2^, al plantearse la forma en que se recaba
prueba y no información en la etapa preliminar, sos-
Y en aquellos sistemas provinciales de primera genera-
ción de reforma.
Cfr., en este sentido, Informe preliminar sobre el Sistema
de Justicia. Penal en la. Provincia, de Buenos Aires, en el marco del
Proyecto de Seguimiento' de los Procesos de Reforma Judicial en
América Latina (CEJA), elaborado por el Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELS), Santiago de Chile, 2004, p. 53.
^21 En este sentido, Guariglia, "Rompiendo paradigmas: la
investigación penal preparatoria en el Código Procesal Penal de
la provincia de Chubut , p. 321.
Maier, Notas esenciales de la oraíidad en materia
penal", p. 126,
76
tiene que el hábito de confianza que -basado en un prin-
cipio mágico- el Juez de instrucción brinda al acta, como
se trata de un juez, entonces esa situación no es discutible,
porque debe ser o tiene que ser por definición una perso-
na honorable, que no nos va a mentir. Yo no quiero decir
que mientan, solamente que investigan desde el punto de
vista del interés de ellos, nada más que esto, y no del inte-
res de aquellos que debaten en el juicio. Resultado: el
hecho de que sea un juez el que levanta o formula este
registro, mágicamente le acuerda carácter de verdad del
registro. Y esto, en una enorme cantidad de situaciones no
es cierto . El autor agrega que si aquella facultad se la dié-
ramos al Ministerio Público Fiscal, quien debe realmente
llevar la investigación, tampoco confiaríamos tanto en las
actas que él levanta y opone ante la contraparte, pues exis-
te un principio mínimo cultural que nos dice que no pode-
mos creer en la verdad de una parte, como superior a la
verdad de la otra. Esta circunstancia es una realidad que
pretende demostrar la verdadera función de la investiga-
ción y que todo lo que allí se releve deberá ser probado y
acreditado durante el debate. En este sentido, el profesor
cordobés concluye -para salvar los falsos dogmas de los
registros realizados durante la instrucción": "si todavía
suprimiéramos el acta, es decir le permitiéramos a este
acusador realizar una investigación informal, no registra"
da, para ver si lleva una persona a juicio -como la que rea-
liza cualquier abogado en su estudio, para saber si deman-
da o no por su cliente al contrario- sino que presenta las
pruebas en el juicio, todavía estaríamos más cerca de evi-
tar esta situación"1'"3.
Ibídem.
77
-.•r__a
 De allí que, básicamente, desformalizar significa que
no deben existir reglas rígidas para acumular informa-
ción. Esta característica se vincula, como dijimos, ínti-
mámente con la finalidad que cumple la etapa de inves-
tigación, que es fundamentalmente una fase
administrativa orientada a la búsqueda de información.
Por eso, el carácter preparatorio que ostenta: la informa-
ción acumulada durante ese ciclo carece de todo valor
probatorio^^. Binder señala que esta idea afecta a lo
ritual y lo lineal del trámite, que surge de las condiciones
de la palabra escrita y la producción de los textos, pero
que no afecta la necesaria rigidez de las formas que
acompañan a las garantías125.
Concretamente, un legajo desformalizado consiste en
un registro en el que el Ministerio Público Fiscal consigna
aquella información básica (con fínes de garantía para
contralor de la defensa) que le permitirá preparar adecua-
damente su presentación ante el juicio. Es decir, es el
registro sobre ¡a actividad que desarroüa el Ministerio
Público Fiscal. Además, como uno de los objetivos básicos
de la investigación penal preparatoria es la necesidad de
que existan estrategias de investigación, aquélla requiere
dinamismo y eficacia en la búsqueda de información,
Sus datos, insistimos, revisten únicamente una fínali-
dad informativa. De esta forma, el eje del proceso pasa a
ser, realmente, el juicio, ámbito propicio para que las par-
tes controlen^ y debatan sobre las pruebas que allí se
produzcan.
Duce y Riego, Introducción al nuevo sistema procesal
penal, vol. 1, p. 117.
Binder, Ideas y materiales para la refojma de la justicia
penal, p.131, nota 14.
Duce y Riego, Introducción al nuevo sistema procesal
penal, vol. 1, p.116.
78
Resulta necesario que el proceso de reforma actúe pre-
dominantemente en la etapa de instrucción, puesto que
allí es donde está guarnecido el sistema inquisitivo, cuya
destrucción no va a ser fácil porque, en el caso de Améric
-Latina, lleva 500 años de vida, aún lozana. Sin embargo,
cuidado, insistimos en la advertencia: actuar sobre la ins-
tmcción para rescatar la etapa de juicio. Actuar sobre la
instrucción no es -no debe ser- un fín en sí mismo, sino
un modo de rescatar el juicio como la idea básica de toda
la reforma"^.
En este sentido, el propósito práctico se sintetiza en
que los ñscales asuman una posición análoga a la de un
abogado durante la etapa que precede a la presentación de
una demanda. Es decir, llevarán adelante actividades de
averiguación, recopilación de antecedentes, etcétera^.
La lógica de la regla propuesta, opera en el contexto de
que las investigaciones dejan de ser impulsadas por un
poder jurisdiccional que actúa de acuerdo con una cierta
ritualidad prevista en la ley y pasan a ser desarrolladas por
órganos de carácter administrativo, tales como las fuerzas
policiales y el Ministerio Público Fiscal129.
VI. 2. Reglas orientantivas del legajo desfor mal izado
Como se ha dicho, la investigación plasmada en un
legajo desformalizado, tiene como característica principal
que no existen reglas rígidas para su tramitación, que con-
siste básicamente en la acumulación de la información. A
Binder, Política críminai De la foimulación a la praxis,
p.221.
Duce y Riego, Introducción al nuevo sistema procesal
penal, vol. 1, p. 117.
129íbídem.
79
través de los principios de celeridad, buena fe y objetivad
que deben regir la investigación físcal se establece un lími-
te importante a la forma en que aquella información se va
colectando en el legajo, cuya utilización inadecuada puede
afectar no sólo los principios menciofíados sino también
el derecho de defensa en juicio.
Así, en primer lugar, debemos señalar que el legajo
desformalizado no puede signiñcar un medio para ocultar
la información130. La circunstancia de que se flexibüice la
manera en que aquélla se incorpora al legajo, evitando la
tramitación burocrática de pases, proveídos y constancia,
no implica que deban ocultarse los elementos obtenidos
durante la investigación. La información con la que se
cuente, obligatoriamente, debe estar a disposición de las
Al respecto, advierte Cafferata Nores "que la desforma-
lización no debe atentar contra la defensa en juicio. En efecto,
el imputado tiene el derecho a no ser llevado a juicio si la inves-
tigación no se encargó de colectar seriamente las pruebas de su
culpabilidad. Por ello, será necesario que estas consten, con su
contenido, en alguna carpeta a la que tenga acceso la defensa y
sobre la cual se pueda llevar adelante un efectivo control de su
eficacia conviccional por quien deba resolver el pase a juicio
(cfr. Riccono, Entrevista a Cafferata Nores: Lineamientos sobre el
rol de las partes en el proceso de reforma, en http//www.pensa-
mientopenal.com.ar/node/29015). El límite infranqueable de la
desformalización es la imposibilidad de afectar derechos del
imputado (Cafferata Nores y Martínez, "Introducción al sistema
procesal penal de la provincia de Santa Fe , p. 36). También
comparte este criterio Guariglia, quien reclama algún tipo de
registro de la información como salvaguarda de los derechos del
imputado ("Rompiendo paradigmas: la investigación penal pre-
paratoria en el Código Procesal Penal de la provincia de Chu-
but",p.321).
80
restantes partes para ser consultada. El fiscal registrará
entonces las actuaciones que muestren la información
básica, para garantizar el acceso de la defensa y para favo-
recer el trabajo interno propio del organismo, pemútien-
do comprobar que el acusador cumplió con su tarea de
acuerdo con el principio de objetividad^.
Tampoco puede ser utilizado para sorprender a la
defensa al mcorporar la información cuando lo considere
el Ministerio Público Fiscal. Este problema lo ha presen-
tado Romero Muza respecto a algunas de las experiencias
chilenas. El autor identifica como "problemas prácticos'
en el ejercicio del legajo fiscal su exhibición a la defensa,
a punto tal que en muchos casos se debió recurrir al juez
de garantías para poder examinarlo. Otro de los proble-
mas relevados es que estaba incompleto y se agregaba
información luego de que la defensa revisaba las actua-
clones. En algunos casos, incluso, se intercalaban entre
otras actuaciones o también se advirtió la existencia de
carpetas dobles (o paralelas), una pública para mostrar y
otra que se mantenía oculta132.
Al respecto ver, Ahumada, El fin del principio de objeti-
vidad y los nuevos desafíos del ministerio público fiscal, en
http//www.eldial. com.ar. Por su parte, Guariglia interpreta que
'el deber de lealtad comprende al deber de información veraz
sobre la investigación cumplida y los conocimientos alcanzados,
y al deber de no ocultar a los intervinientes elemento alguno
que, a su juicio, pudiera resultar favorable para la posición que
ellos asumen" (Rompiendo paradigmas: la investigación penal
preparatoria en el Código Procesal Penal de la provincia de Chu-
but", p. 326).
Romero Muza, Facultades y dificultades de la investi-
gación privada de la defensa en el proceso penal chileno", p.
134.
81
IIB
ilíÁ
1^
la
 El relato de todas estas cuestiones, nos obliga a pre-
guntamos cómo se puede verifícar el comportamiento
adecuado de los ñscales. La lógica del sistema judicial que
se propone se caracteriza por tener principios y mecanis-
mos que sirven de contralor de la actividad de las partes y
generan transparencia en el sistema. Esto es, la toma de
decisiones en audiencias orales y la credibilidad de los
acusadores. Que los plánteos se realicen en forma oral
posibilita que, en el ejercicio propio de la contradicción,
las omisiones y defectos de la investigación se visualicen
de forma inmediata.
En este contexto, si el acusador público oculta infor-
mación o no la da a conocer en tiempo oportuno, eldeba-
te que se produzca durante la audiencia -ya sea ante un
planteo concreto o en la etapa intermedia- pondrá en evi-
dencia el comportamiento inadecuado de aquél y se verán
afectado no sólo los principios de buena fe, de objetividad
y el derecho de defensa en juicio sino, también, su credi-
biüdad para las futuras investigaciones que deba llevar
adelante.
Esto importará que esta prueba que ocultó no pueda
ser utilizada en juicio (ver art. 365, CCP Santiago del Bste-
ro^33). Un fiscal que no realice una investigación transpa-
rente correrá el riesgo que de ahí en más, su actuación se
vea teñida por aquel caso. De ahí la importancia vital que
tiene el juez de garantías en este tipo de sistemas, que
dista mucho del rol de] juez de instrucción, pues deberá
ELCPP Santiago del Estero dispone, en su artículo 365,
que "si se estableciere en cualquier etapa del proceso que el fis-
cal ha ocultado prueba favorable a la defensa, ello traerá apare-
jado la nulidad de lo actuado. El ocultamiento de prueba a la
defensa constituye falta grave para el Ministerio Público"
82
actuar con firmeza cuando existan un comportamiento
inadecuado de los ñscales.
Pero también hay que señalar que esa actividad enga-
ñosa implica un mal desempeño en sus funciones que
sucederá tanto si existe un legajo o un expediente. Nada
garantiza que el expediente con toda su burocracia nos
permita evidenciar una actuación maliciosa, pues también
se pueden agregar actuaciones en forma posterior, no
mostrarle a la defensa las actuaciones para fotocopiar, etc.
Este es un problema de los que operan en el sistema, no
del medio de registración. Lo importante aquí es que ñin-
cione adecuadamente el sistema de controles y se actúe
con todo el rigor cuando ello suceda.
Por eUo, el ñscal debe poner a disposición de la
defensa toda la información recaba y cuando en el lega-
jo se asiente un resumen de la actuación (v. gr., entrevis-
tas con testigos, constancia de elementos secuestrados),
la defensa puede solicitar y el fiscal debe poner a su dispo-
sición el contenido total de aqueUas cuestiones que no ha
dejado en el legajo, por ejemplo, la grabación completa
de las entrevistas.
Así, como regla orientativa y a modo de ejemplo,
podemos decir que en e] legajo de investigación no deben
existir proveídos que conecten una información con otra o
que justifiquen la búsqueda de una determinada informa-
ción (por ejemplo, explicarlas razones por las que piden
un informe al Renar), sino que directamente se ejecuta la
medida (por ejemplo, copia o constancia de que se libró
un oficio) y se agrega al legajo su resultado sin más for-
malidades ni firmas.
Respecto a los testigos, también se deben omitir los
proveídos del llamado a la testimonial y volcar en aquél
directamente la constancia de la entrevista. En este caso,
el ñscal dejará el resumen de aquéllos en base a las cues-
tiones que le resulten importantes pero, necesariamente,
83
debe resguardarse la totalidad de la entrevista efectuada a
los efectos que la defensa tenga acceso a eüa. A ese fin, el
registro de audio o video, fácilmente accesible hoy día a
través de los medios tecnológicos con los que se cuenta sin
mayores costos, puede ser una herramienta eficiente.
Sobre este aspecto, entendemos necesario dejar acla-
rado que muchas veces se ha considerado en forma erró-
nea la desformalización de los registros, con el acceso a la
información que se le brinda a la defensa. Un claro ejem-
pío de esto se presenta cuando se utilizan entrevistas de
testigos por vía telefónica. Lo que se desformaliza en estos
casos es la forma en que se toma la entrevista (por un
medio no tradicional) y se deja un resumen de lo declara-
do en una constancia informal. Sin embargo, la defensa
tiene el derecho de acceder al contenido total de la entre-
vista, saber qué cosas se preguntaron y, sobre todo, cuáles
no han sido volcadas en el resumen. Esto sólo puede rea-
lizarse si se deja una copia de la entrevista grabada, Dicho
resguardo no hace formalizar la investigación, ni tampoco
implica asignarle a esa entrevista el carácter de declara-
ción formal, lo que sí hace es garantizar a la defensa el
acceso irrestricto a la información colectada y verificar la
actuación del fiscal. Sobre este aspecto, debemos recordar
que la defensa, en el juicio oral, deberá contraexaminar al
testigo de cargo y los dichos que puedan surgir de la gra-
bación podrán ser útiles para ello.
Aquí cabe señalar una particularidad. Cuando se tra-
baja en los procesos de implementación de este modelo o
se presenta esta nueva alternativa, las observaciones que
suelen realizarse a la entrevista telefónica se refieren a que
no es un medio seguro, pues del otro lado no se sabe la
verdadera identidad de quien está hablando. Estas críticas
suelen esconder la protección del sistema tradicional de
declaraciones en lugar de entrevistas. En rigor de verdad,
¿cuánto puede Uegar a tardar el operador judicial en
84
detectar que no está hablando con la persona que desea
entrevistar? No sólo con las preguntas personales de iden-
tidad sino con cuestiones particulares que se le van a pre-
guntar respecto al hecho que se investiga. ¿Qué interés
puede tener un tercero en hacerse pasar por otra persona?
Más alia de ello, lo cierto es que dependerá de cada físcal
cuando optará por utilizar esta modalidad y reservarla
para aquellos testimonios que no sean esenciales pues, en
definitiva, con este método se pierde la inmediación para
observar cómo responde el testigo en cuanto a gestos y
expresiones cuando se le efectúan las preguntas.
Si los testigos no han sido relevantes para el caso
-pues el fiscal realizó un testeo de lo que aquella persona
presenció- no resulta necesario que se deje un resumen de
la entrevista en el legajo, pero sí hace al principio de obje-
!1 1
tívídad dejar constancia de las personas con las que se
tomó contacto a los efectos del contralor de la defensa.
La desformalización también permite que los requeri-
mientas a entidades (informes), notificaciones y comurú"
caciones se realicen en forma ágü, priorizando conseguir el
resultado de la medida por medios más idóneos antes que
seguir procedimientos burocráticos donde el proceso es
más importante que la obtención de lo requerido. Por ello,
es probable que en los legajos no se observen copias de ofí-
cío, constancia de notificación etc., sino directamente la
declaración y el resultado del informe, entre otros.
Además, por ejemplo en Chile y en la Ciudad de Bue-
nos Aires, se aprecia un cambio en el formato estético
del legajo, más similar a una carpeta que a las ya conoci-
das carátulas típicas de los expedientes. En aquellos exis-
ten casilleros predeterminados en donde se anotan cues-
tiones esenciales sin necesidad de tener que contar con
una copia de la resolución. Así, por ejemplo, si en el caso
se dictó una medida cautelar o si se produjeron secuestras
se anota dicha circunstancia en aquel lugar.
85
 Todo esto nos permite concluir que el legajo desfor-
malizado pasa a ser un registro de la investigación que no
sigue ios estándares tradicionales del expediente, y busca
recopilar información de la manera más ágil y flexible a
los efectos de priorizar su tarea esencial: reunir los ele-
mentas de convicción para sostener su teoría del caso en
un juicio.
VI. 3. Cuestiones en torno a la regulación del legajo
Hay dos cuestiones sobre las que queremos refíexio-
nar en este apartado en razón de las implicancias que, en
la práctica, pueden traer aparejadas: el carácter del legajo
del fiscal y la carpeta judicial.
En relación a la primera de ellas, la ley de Ministerio
Público Fiscal de la Provincia de B.üenos Aires, que en
parte ha sido tomada por otras jurisdicciones, como por
ejemplo Santiago del Estero (art. 30, inc. 3, ley 6.924),
regula en su artículo 55 que "durante la Investigación
Penal Preparatoria se atenderá al principio de economía
procesal en la recolección de pruebas, pudiéndose pres-
cindir de la instrumentación de aquellas que se consideren
innecesarias para requerir la elevación a juicio. Para la
incorporación de la prueba y la realización de diligencias
no serán necesarias otras formalidades que las indispen-
sables para garantizar la validez y entidad convictiva de
los actos .
A su vez, el artículo 56 del citado ordenamiento esta-
blece que "la prueba que se reserve el Agente Fiscal en la
investigación penal preparatoria, dará lugar a la forma-
ción de un legajo que se individualizará, registrará, folia-
rá debidamente y será secreto hasta la audiencia de ofre-
cimiento de prueba para la realización de juicio. En él se
reunirán todas las anotaciones relacionadas con la pro-
ducción de diligencias por parte del Ministerio Público,
evitando en todo cuanto sea posible la confección de
86
actas. Los interrogatorios de los testigos, peritos e inter"
pretes y demás actos susceptibles de ser reproducidos en
la etapa de juicio deberán ser volcados en el legajo físcal
por simples anotaciones, en las que deberá consignarse,
además de los datos personales del entrevistado, un resu-
men de sus manifestaciones"
Por su parte, el CPP Provincia de Buenos Aires deter-
mina, en el artículo 275, que las restantes diligencias de
la investigación no guardarán otras formalidades que las
exigidas por la reglamentación y por las instrucciones
generales y especiales expedidas por el Ministerio Público
Fiscal, salvo las que tuvieran formas expresamente previs-
tas en este Código", y el artículo 284 regula que "las dili-
gencias de la Investigación Penal Preparatoria se regirán
por las disposiciones establecidas en la Ley del Ministerio
Público. En la tramitación de la misma, se atenderá a los
principios de celeridad y economía procesal, evitando en
la medida de lo posible la remisión de las actuaciones
fuera del ámbito de la Unidad Funcional de Investigación,
salvo los casos en que resulte indispensable. Para los
demás actos, requerimientos y notificaciones, el Agente
Fiscal deberá recurrir a los medios técnicos de comunica-
ción existentes".
Una lectura de las normas citadas nos permite con-
cluir que, por un lado, el código procesal remite a la ley
orgánica del Ministerio Público e indica que deben regir
los principios de celeridad y economía procesal para las
diligencias de la investigación. Sin embargo, cuando se
recurre a la ley orgánica, se observa que se han utilizados
ios conceptos propios del registro de la desformalización
de la investigación para ei legajo de reserva de actuaciones
y no para el de investigación.
En la práctica, esto ha generado que se replique el
expediente para la tramitación de la investigación y que se
lleve, en paralelo, un legajo de reserva en eí cual se res-
guardarán determinadas cuestiones que no son públicas
87

para las partes, pues en él se desea proteger una informa-
ción que puede poner en riesgo, por ejemplo, a un testigo
o a la investigación (v. gr., escuchas telefónicas).
El problema radica en que se ha empleado una fór-
muía incorrecta o poco clara que ha generado una distor-
sión en la concepción cultural de lo que significa un lega-
jo fiscal. En primer lugar, éste ha quedado identificado
con la reserva de actuación. Esta equiparación parece pre-
sentar serios problemas en términos de transparencia y
derecho de defensa, no sólo porque parte de la informa-
ción con la que cuenta el fiscal será presentada recién en
la etapa intermedia sino también porque pareciera dejar
sin efecto aquellas normas procesales referidas al resguar-
do o secreto temporal de medidas probatorias (reserva
total o parcial de las actuacióries). En segundo lugar, y
como consecuencia de ello, porque el expediente ha ocu-
pado un lugar central en el proceso, con los mismos ritos
que los sistemas inquisitivos o mixtos.
Por eso, creemos que el contenido de la regulación
prevista en el artículo 56, a excepción del carácter secreto,
debería estar previsto para el artículo 55, lo que importa-
ría que la remisión que realiza el CPP Provincia de Buenos
Aires sobre las formas de registro quede comprendida en
dicha normativa. Sin perjuicio de ello, esto puede ser solu-
donado con los criterios de actuación que pueda dictar el
MJnisterio Público Fiscal.
La segunda de las cuestiones que debe giran en tomo
a la vigencia del legajo de investigación está dada en la
necesidad de regular una carpeta judicial que estará a
cargo de una oficina judicial en razón de que, como se
verá, será la que administre las audiencias que deben rea-
tizar los jueces.
El sentido concreto de esta carpeta es garantizar un
registro de las decisiones que se tomen durante las audien-
cías orales y toda otra cuestión que haga al quehacer pro-
pió de la actividad jurisdiccional (citaciones, comunica-
88
clones, etc). Su ausencia ha dado lugar a muchos proble-
mas en los sistemas donde se comenzó a aplicar este
nuevo modelo. Su existencia evita que el legajo fiscal se
transforme en un expediente y que todo lo que pase en la
etapa de investigación ingrese en ese cuerpo. De ahí que,
insistimos, en ios lugares donde se encuentra más avanza-
da esta forma de regístracíón, las decisiones jurisdiccio-
nales son anotadas en los casilleros del legajo físcal y
nunca se observarán copias de resoluciones del juez. EUas
serán agregadas en la carpeta judicial.
El legajo físcal pertenece al Ministerio Público Fiscal
y, como tal, no debe circular entre las partes ni ante el
juez. Esto constituye una regla básica para garantizar un
adecuado funcionamiento integral, no sólo de la investí-
gación sino también de las audiencias orales y la impar-
cialidad del juez.
La provincia de Buenos Aires nuevamente nos acerca
un ejemplo paradigmático. María Josefina Martínez rela-
ta que a poco dé asumir la función, los ñscaÍes a cargo de
la investigación decidieron que la causa tenía que estar
siempre en la sede del Ministerio Público y, en caso de que
hubiera alguna incidencia que resolver, había que extraer
fotocopias y remitirlas al órgano jurisdiccional que corres-
pendiera. "La reacción de los jueces no se hizo esperar: se
opusieron terminantemente a aplicar esa modalidad de
trabajo y reclamaron para sí el derecho de recibir el expe"
diente completo y poder trabajar sobre él". En consecuen-
cía, el conflicto se suscitó en torno a ese objeto y a quién
ejercía su propiedad (esto es, quién tenía la versión origi-
nal). Esta vocación de propiedad deja en evidencia el lugar
simbólico y central que ocupa en el proceso134. Este rela-
Martínez,- La guerra de las fotocopias. Escritura y
poder en las práctica judiciales", ps. 210-211.
89
to pone claramente en evidencia que la desaparición del
expediente no es un mero detalle del proceso de reforma
sino que, como se dijo, constituye uno de los ejes esencia-
les que incidirá directamente en el éxito o fracaso del plan
que se impulse.
De esta forma, tal como lo explicamos, si procesai-
mente no se regula la carpeta judicial, no existirá un lugar
en donde se deje constancia (ya sea copia de acta, registro
del audio, etc.) de la actividad desplegada por los jueces
(por ejemplo, incorporar en este legajo el auto de eleva-
ción a juicio, el proveído de la prueba, la medidas de coeru
ción, etc). Esto genera que en la práctica se replique la
lógica del expediente y se requiera el legajo físcal para
incorporar allí decisione^jque le pertenecen a otro actor o,
lo que es peor, se disponga su elevación a los jueces que
realizarán el juicio oral. Cuando ello sucede, los jueces
suelen intervenir en el legajo disponiendo modificaciones
sobre aquél.
También las cámaras de apelaciones han generado
una confusión en el rol que debe cumplir el legajo, sobre
todo cuando no se realizan las audiencias orales para la
presentación y resolución de los recursos. Los jueces, en
estos casos, requieren al fiscal la remisión del legajo para
ver la información que aquél contiene, pues si la audien-
cía no se realiza y sólo cuentan con el recurso escrito, no
tienen elementos para resolver el planteo o necesitan cote-
jar si lo que una parte alega es así. Si la audiencia se rea-
üzara correctamente, con la presencia de todas las partes,
la exposición oral permitirá que los jueces indaguen en un
perfecto ejercicio de contradicción sobre aquellas áiligen-
cías sobre las que tienen duda (por ejemplo, sí el ímputa-
do tiene domicilio fíjcs arraigo, etc., para la revisión de
una prisión preventiva) y no resulta necesario pedir el
legajo fiscal.
Esto último se advirtió hace ya casi cinco años en el
sistema chileno donde, para resolver, las cortes pedían la
90
carpeta del Ministerio Público Fiscal. Señalan Baytelman
y Duce que, en la medida que se exigen requisitos forma-
les para alguna de las partes, esa concepción se va trasla-
dando a los demás actores que deben operar en el entorno
de reglas que se les imponen. Si se exige la presentación
del legajo de investigación al Ministerio Público Fiscal,
indefectiblemente,-es que aquél va a tener una función
relevante en la decisión de la Cámara, entonces tendrán
todos los antecedentes relevantes con todas las formalida-
des (nuevo expediente)^35,
Ello debe ser evitado con normas claras que regulen
cómo debe actuarse, pues en definitiva lo que se advierte
en los procesos de reforma no es una distorsión del sistema
sino que se replica la forma de trabajar bajo la lógica del
expediente^ ^^.
El proyecto de reforma procesal penal federal (pro-
yecto Albrieu)137 recepta estas cuestiones. Así, prevé en el
artículo 200 que el legajo pertenece al fiscal y en ningún
caso podrá ser consultado por el órgano jurisdiccional. A
Baytelman y Duce, Evaluación de la reforma proc&sal
penal. Estado de una reforma en marcha, p. 103.
El axraigo cultural del nuevo sistema en Chile, lo pode-
mos encontrar en el ejemplo que nos presenta Campillay Brice-
ño cuando explica que "en nuestro ejercicio profesional, cuando
por ventura uno dice no tengo 'el expediente' en vez de decü- la
carpeta, o cuando uno pregunta si el tribunal tendrá determina-
da información en el 'expediente', por olvidarse que se debe
decir carpeta, generalmente, es objeto de bromas o algunas fra-
ses burlonas, algo así como 'ubícate'" (El papel o expediente en el
sistema procesal penal, en www.dps.cl, 6/9/2004).
137 Exp. 4050-D-2010, en http//wwwLhcdn.gov.ar/proyxml
/expediente.asp?fundamentos^si&numexp=4050-D-2010.
91
su vez, el artículo 59 establece que la oficina judicial con-
feccionará una caipeta judicial donde se asentará la acti"
vidad jurisdiccional y del órgano administrativo, como así
también la posibilidad de que las partes, realicen investi-
gaciones autónomas (art. 229).
En conclusión, podemos decir que un funcionamiento
adecuado e integral del sistema debe contemplar la coe-
xistencia de distintos legajos -fiscal, defensa y carpeta
judicial- para que en cada uno de ellos se incorpore la
información producida.
J Artículo 278. (...) practicará las diligencias y actuacio-
92
Vil. La actividad de los demás sujetos procesales
en una investigación desformalizada
La vigencia de un legajo desformal izado ímpíica, ade-
más, tener una visión completamente distinta de la fun-
ción y la facultad que tienen las partes para la producción
de la información.
Los códigos que se encuentran vigentes en la región (v.
gr., Chubut138, provincia de Buenos Aires139, Chile140,
nes de la investigación preparatoria que no tengan contenido
jurisdiccional (...). Durante la investigación, tanto el imputado
como los demás intervinientes en el procedimiento podrán soli-
citar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren perti-
nentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal
ordenará que se Ueven a efecto aquellas que estimare condu-
centes. Si el fiscal rechazare la solicitud, se podrá reclamar ante
el juez penal con el propósito de obtener un pronunciamiento
deñnítivo acerca de la procedencia de la diligencia".
fArtículo 273. Proposición de diligencias: Las partes
podrán proponer düigencias. El Ministerio Público Fiscal las
practicará cuando las considere pertinentes y útiles. Su resolu-
ción, en caso de denegatoria, será fundada e inimpugnable ;
Artículo 334, (...) en los casos en que el Fiscal hubiese denega-
do durante el curso de la investigación diligencias propuestas
por las partes, dispondrá el cierre de la etapa preparatoria y se
lo notificará a las mismas, quienes en el plazo de cinco (5) días,
podrán requerir al Fiscal General revisar la razonabilidad de la
denegatoria. En caso de discrepancia, éste dispondrá en el tér-
mino de cuarenta y ocho (48) horas, la producción total o par-
cial de las diligencias propuestas".
Artículo 183. Proposición de diligencias. Durante la
investigación, tanto el imputado como los demás intervinientes
93
Guatemala141, Bolivia142, Costa Rica143, República
en el procedimiento podrán solicitar al fiscal todas aquellas düi-
gencias que consideraren pertinentes y útiles para el esclareci-
miento de los hechos. El fiscal ordenará que se lleven a efecto
aquellas que estimare conducentes. Si el fiscal rechazare la soli-
citud, se podrá reclamar ante las autoridades del ministerio
público según lo disponga la ley orgánica constitucional respec-
tiva, con el propósito de obtener un pronunciamiento definitivo
acerca de la procedencia de la diligencia .
^ "Artículo 3,15 (Proposición de diligencias). El imputado,
las personas a quienes se les haya dado intervención en el pro-
cedimiento, sus defensores y los mandatarios podrán proponer
medios de investigación en cualquier momento del procedi-
miento preparatorio. El Ministerio Público los Uevará a cabo si
los considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de
su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspon-
dan. En caso de negativa el interesado podrá acudir al juez de
paz o de primera instancia respectivo, para que valore la nece-
sidad de la práctica del medio de investigación propuesto .
^^ "Artículo 306 (Proposición de diligencias). Las partes
podrán proponer actos o diligencias en cualquier momento de
la etapa preparatoria. El físcal podrá aceptarlos si los considera
lícitos, pertinentes y útiles. La negativa deberá ser fundamenta-
da. Cuando el fiscal rechace la proposición de diligencias que se
estiman esenciales, las partes podrán objetas el rechazo ante el
superior jerárquico, quien resolverá lo que corresponda en el
plazo máximo de setenta y dos horas .
^^ "Artículo 291, Facultad de investigación. El Ministerio
Público podrá realizar las diligencias que permitan asegurar los
elementos de prueba esenciales sobre el hecho punible y deter-
minar a sus autores y partícipes, aun cuando se haya suspendi-
do el proceso a prueba o se haya aplicado un criterio de oportu-
nidad. Artículo 292. Participación en los actos. El Müüsteno
Público permitirá la presencia de las partes en los actos que prac-
94
Dominicana144, entre otros) regulan -como dijimos ante-
nórmente- que la petición de la producción de la infor-
mación sea solicitada al Ministerio Público Fiscal quien
puede rechazarla cuando no la considere útil, pertinente o
conducente. A su vez, establecen, según el ordenamiento,
una revisión interna ante el propio Ministerio Público Fis-
cal o ante el juez.
Sin embargo, este tipo de previsiones afectan el prin"
cipío de libertad probatoria y la posibilidad de que las par-
tes arcnen su propia estrategia del caso, al no permitir que
recaben su propia información. Es, que en la práctica,
podemos decir que no constituye una regla que los físca-
les hagan lugar a todas las medidas que se solicitan, gene-
rándose muchas veces un marco de discrecionalidad sobre
los elementos que luego serán objeto de discusión en el
debate.
tique; asimismo, velará porque su participación no interñera en
el normal desarrollo de las actividades. Cualquiera de las partes
podrá proponer diligencias de investigación. El Ministerio Públi-
co deberá realizarlas si las considera pertinentes y útiles, y hará
constar las razones de su negativa, a los efectos que después
correspondan. En este último caso, las partes pueden acudir ante
el tribunal del procedimiento preparatorio que se pronunciará,
sin sustanciación, sobre la procedencia de la prueba".
Artículo 286. Proposición de diligencias. Las partes tie-
nen la facultad de proponer diligencias de investigación en cual-
quier momento del procedimiento preparatorio. El ministerio
público las realiza si las considera pertinentes y útiles; en caso
contrario, hace constar las razones de su negativa. En este últi-
mo caso, las partes pueden acudir ante el juez, para que decida
sobre la procedencia de la prueba propuesta. Si el juez estima
que la diligencia es procedente, ordena al ministerio público su
realización .
95
 No existe fundamento legal o constitucional que impi- las partes debe haber tenido con anticipación al juicio la
da que las partes promuevan sus propias investigaciones, información que se va a presentar en éste, de manera de
sobre todo si tenemos en cuenta que quien rechaza las poder hacer investigaciones independientes y preparar
proposiciones de las diligencias es parte interesada en el adecuadamente el examen y el contraexamen de los testi-
proceso.. Esta observación no significa desregular la posi- gos y peritos, incluidos los de la contraparte. Esta exigen-
bilidad de que el acusador del Estado ordene la produc- cía de revelación" o "descubrimiento" de la información
ción de la información que se le requiera sino, por el con- con anterioridad al juicio significa, en consecuencia, que
trario, lo que se propone es mantener aqueUa posibilidad las partes llegan a la audiencia principal sabiendo con pre-
pero habilitar como principio que el resto de los actores cisión cuáles son los hechos que están en discusión, cuál
recabe la información que necesiten1^ sin perjuicio de
es el derecho que cada uno invoca y, sobre todo, cuáles son
requerir el auxilio del fiscal. EUo, sencillamente, porque
cada una de las pruebas que se van a presentar y qué es lo
aquéUos no cuentan con el poder de coercíón o los recur-
medular de la información que aportarán.
sos que él dispone.
De esta forma, la circunstancia de que se establezcan
Además, la práctica vigente no resulta lógica y contra-
legajos de investigación para los restantes actores, en los
dice el principio de igualdad de armas, a poco que se
que agreguen la información necesaria para ir a juicio, no
observe que nadie evalúa si la información que el acusa-
presenta inconveniente alguno, pues la admisibilidad se
dor estatal recaba para sí es útil, pertinente o conducente.
discutirá en la audiencia de la etapa intermedia.
Dicha circunstancia produce un desequüibrio entre las
En este escenario corresponde analizar, en primer tér-
distintas partes, ya que aquél tendrá absoluta libertad de
mino, qué función tendrán los jueces para, luego, introdu-
producir cualquier información mientras que la defensa o
cimos en la actividad de la defensa y de la querella.
la querella deberán recurrir al permiso del fiscal, lo que
puede dar lugar a que limite o ponga obstáculos a incor-
Vil. 1. Sobre las facultades asignadas a los jueces
porar datos vitales para comprobar su hipótesis del caso.
Explican Baytelman y Duce^ que si se pretende que
de garantía
haya en el juicio germina contradictoriedad, cada una de La mayoría de los ordenamientos procesales estable-
cen -como vimos- que el rechazo de la proposición de una
diligencia, pueda ser resuelta por el órgano jurisdiccional,
ya sea al momento del rechazo de la medida147 o, en la
^^ En esta dirección, se puede ver el Oficio 534 del Fiscal
Nacional del Ministerio Público de Chile, de fecha 6 de noviem-
bre de 2003, que dice que en virtud del principio de igualdad de
armas, las partes pueden recopilar el material que posterior-
Resulta interesante la discusión que se generó al res-
mente puedan introducir en la audiencia de juicio siempre que
pecto en el ámbito parlamentario al discutirse el CPP de Chile.
se manejen dentro de los límites constitucionales y legales.
Así, Horvitz Lennon y López Masle explican que el texto delpro-
^ Baytelman y Duce, Litigación penal, Juicio oral y prueba, yecto de nuevo CPP aprobado por la Cámara de Diputados con-
p. 51. tenía una norma (art. 327) que contemplaba la posibilidad de

96 97
etapa intermedia, ordenando al Ministerio Público Fiscal
que produzca aquella información. Entendemos que, si
bien ello puede Uegar a ser una solución moderada del
problema planteado, no deja de suplir el inconveniente de
que no existe un control similar respecto a la información
que busca el acusador público.
Horvitz Lennon y López Masle defienden este tipo de
regulaciones al explicar, respecto al proceso chileno, que
es la múca hipótesis en que el código autoriza al juez de
garantías para ordenar al fiscal una actuación que es de su
competencia exclusiva, como lo son las diligencias de
^ trae como inconveniente que aquél deba producir todas
reiterar diligencias de investigación solicitadas durante la íns-
trucción y rechazadas por el ministerio público. Se disponía que
si el juez de control de la instrucción (el actual juez de garantía)
las acogía, debía disponer su práctica directamente a la policía.
Esta disposición distorsionaba gravemente la estructura del sis-
tema de instrucción introducido por el Código, pues debüitaba
la posición del ministerio público frente a la policía y dejaba
abierta la puerta para un reposicionamiento del juez en la inves-
tígación con vínculos directos hacia el órgano policial. Esta
norma fue eliminada durante la tramitación del proyecto en el
Senado quedando, en definitiva, su redacción tal como se con-
tiene en el artículo 257 CPP, esto es, facultándose al juez de
garantía para ordenar al físcal -en los supuestos que taxativa-
mente dicha disposición señala- la reapertura de la investiga-
ción y proceder únicamente al cumplimiento de las diligencias
rechazadas en el plazo fijado por el mismo tribunales (c£r. Hor-
vitz Lermon y López Masle, Derecho Procesal Penal chileno, t. I,
p. 499). En esta dirección, se puede ver el Oñcio 127 del Fiscal
Nacional del Ministerio Público de Chile de fecha 6 de abril de
2004, donde la máxima autoridad del organismo instruye a los
fiscales sobre cómo deben actuar frente a los posibles excesos de
los jueces.
investigación, dejando en claro que el fundamento de esta
norma no constituye un resabio inquisitivo del legislador,
pues no faculta al juez para 'disponer nuevas diligencias de
investigación, sino únicamente aquellas ya solicitadas por
las partes y que no fueron realizadas por el fiscal. En ese
sentido, consideran que esta atribución judicial tiene por
fin controlar que el Ministerio Público haya cumplido
debidamente con el principio de objetividad e investigado
todos aquellos hechos y circunstancias pertinentes alegados
por las partes a través de sus solicitudes de investigación^^.
Ahora bien, una práctica de recopilación de la infor-
mación de manera exclusiva por parte del organismo^
las diligencias que le propone la defensa o la querella a los
efectos de no vulnerar el principio de objetividad.
Entendernos que la regulación del control judicial
puede ser una solución adecuada, pero parcial, a la lógica
que presenta en el nuevo escenario de un sistema adversa-
nal. Sin embargo, resulta más eficaz y eñciente que sea la
propia defensa o la querella -sin necesidad de que el ñscal
lo autorice- quienes recaben, en las mismas condiciones
que el acusador público, la información que consideren
C&-. Horvitz Lennon y López Masle, Derecho Procesal
Penal chileno, 1.1, ps. 578-579.
Sobre este aspecto cabe hacer una aclaración, pues el
sistema chileno no impide que la defensa lleve adelante su pro-
pía investigación, circunstancia que se encuentra ampliamente
explicada en la obra de Horvitz Lennon y López Masle ya cita-
da. Sin embargo, el Fiscal Nacional del Ministerio Público de
Chile, en el Oñcio 534 ya citado, estableció determinados crite-
rios de actuación qu-e deberán observar los fiscales respecto de
esas indagaciones,
necesaria para su hipótesis del caso. Esto impide una dila-
ción del proceso en lo que se reñere a la reapertura de la
investigación y garantiza de mejor manera el principio de
igualdad de armas.
Vil. 2. La incidencia de la desformalización en
el rol de la defensa
Si bien la fase preparatoria no es una etapa eminente-
mente contradictoria como lo es el juicio, de igual modo
la defensa debe contar con amplias facultades para pro"
poner diligencias, participar de los actos, etcéteral:)u.
El cambio de paradigma propuesto no sólo contribu-
ye a dinamizar la etapa investigativa favoreciendo la efi-
cacia del sistema, sino que, al desplazarse el expediente y
centrarse la resolución del conflicto en el marco de un jui-
ció adversarial (en el que las partes tienen ocasión de con-
trolar la prueba, argumentar, construir estrategias y pre-
sentar el caso ante un tribunal ímparcial que no conoce
los hechos con anterioridad) también se favorece el debi-
do respeto a las garantías del imputado y la tutela judicial
de la víctima.
Como explica Romero Muza, la investigación en mate-
na penal desde la defensa importa determinar el modo en
que ocurrieron los hechos y establecer los elementos de
prueba que así lo acrediten, para construir su teoría del
caso. De esta forma, investigar constituye una de las face-
tas de la actividad probatoria que implica determinar cuá-
íes serán los medios probatorios que necesitará^ ^.
^-^ Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal, p. 241.
^^ Romero Muza, "Facultades y difícultades de la investi-
gación privada de la defensa en el proceso penal chileno", p.
129.
100
Esto no es otra cosa que un acopio de información
que paralelamente a la investigación físcal va realizando
en forma particular y progresiva el defensor, sea por su
propios medios, sea mediante los antecedentes que el
imputado o su familiar logren averiguar y aportar, como
principales interesados en colaborar a este ñn"^.
En consecuencia, la desformalización permite que la
defensa Ueve adelante su propia investigación^, lo que
materializa el ejercicio adecuado del derecho de defensa
en juicio de ofrecer y producir prueba (arts. 8.2, CADH, y
14, PIDCP) en lo que se reñere a la colección de informa-
cíón que será producida en el juicio. Precisamente, esa
actividad no está sujeta a formalidad alguna y sólo tiene
valor probatorio una vez que se incorpora al proceso de
acuerdo con las reglas previstas legalmente.
Debe quedar claro que el esquema inherente a la
vigencia de una investigación desformalizada no puede
funcionar si la recolección de la información sólo se atri-
buye en forma exclusiva a una de las partes del proceso y,
menos aún/ si ésta es el actor que tiene a cargo su direc-
ción. Esto es así, pues si únicamente se centraliza la incor-
poración de la información en el legajo de investigación,
sólo existirá un cambio de nombre (expediente por legajo)
pero seguirá siendo el eje central del proceso. Además,
continuará la relación de poder que tiene este actor sobre
la información que vaya acumulando y, consecuentemen-
te, no garantizará el mejor escenario para que el resto de
Romero Muza, La investigación de la defensa frente a
la investigación fiscal", p. 374.
Esta situación fue expresamente reconocida por la Ley
de Ministerio Público de Santiago del Estero (ley 6924), en el
artículo 36, inciso 3,
101
.--..,,,^s
 y mixtos, respecto a la búsqueda de la verdad real y la fun-
las partes tengan la libertad necesaria de producir la que
ción que tiene el expediente corno cuerpo único que auto-
necesiten a ñn de desarrollar las estrategias que conside-
riza a que todo lo que pase por él es lo que se llevará a
ren adecuada.
debate.
Nada garantiza que el señorío sobre qué información
Desde el punto de vista de la defensa, exige reestruc-
se puede producir durante la investigación haya cambiado
turar su función actual, en donde sólo. cumple un rol pasi-
porque el juez^^ ya no es quien lo autoriza sino que lo
vo limitado a la asistencia técnica del imputado. El cam-
hace el fiscal. Sobre todo si consideramos, como lo afírma
bio de paradigma, entonces, permite que la defensa Ueve
Maier, que este último es parte interesada en el proceso.
adelante su propio legajo (el que puede constar de infor-
Estas cuestiones, se ven reflejadas concretamente en la
mación sobre cuestiones puntales del caso ~un testigo- o,
regulación que establecen los códigos procesales penales,
según la complejidad, hasta una investigación parale-
según la cual las partes deben solicitar autorización al titu-
que aportará, en el momento oportuno, para valo-
lar de la acción penal para que le produzcan una determi-
rar sobre su admisíbihdad, sobre todo porque aquélla
nada información (v. gr., tomar declaración a un testigo).
cuenta con una importante faente de información que es
La facuÍíad que actualmente tiene el físcal de promo"
el imputado^.
ver las diligencias que las partes le solicitan, pudiendo
Bajo estos lineamientos, el rol activo de la defensa sólo
rechazarlas por no ser por útiles y pertinentes, resulta
puede realizarse si se implementa la desformalización de
-como vimos- una repetición de los sistemas inquisitivos
la investigación, Al desaparecer el expediente, se pierde la
idea de que la información o prueba colectada sólo tiene
valor si se produjo dentro de aquél, rompiendo con la lógi-
^ Recordemos que Ciaría Olmedo explicaba que el prin- ca de si no está en el expediente no existe" y devuelve el
cípio de la investigación integral o de instrucción plena, tradu- valor de la información a quien la posee (los testigos, el
cido en las atribuciones del juez para obtener autónomamente perito que produce e] informe, etc.). Esto posibilitará que,
en el proceso los elementos de convicción que considere perti- dentro de su hipótesis, la defensa recabe la información
nentes y relevantes para llegar a la verdad de los hechos, sin más que necesita siempre, claro está, que aquélla no requiera
limitaciones que las contempladas en la ley y las que se derivan autorización jurisdiccional.
del principio de congruencia. Se complementará con un sistema
De esta forma, la circunstancia de que se establezcan
valorativo sin tasación legal previa y con amplia libertad de la
legajos de investigación para los restantes actores, en los
prueba mientras se respete el contradictorio y la incoercibiUdad
del imputado. Durante la instrucción, pues, los poderes de
investigación autónoma del tribunal son amplísimos. Las partes
no pueden interferir esa actividad ni vincular al tribunal con
ofrecimientos de pmebas, sin perjuicio de que pueda presentar- 155 Cfr., en este sentido, Binder, Cordero y Hartmann,
las. Las leyes autorizan a las partes a "proponer" medidas sobre Manual de Defensoría Penal Pública para Améríca Latina y el
cuya práctica el tribunal resolverá: las practicará si las conside- Caribe, p. 20.
ra pertinentes y útiles (Ciaría Olmedo, Derecho Procesal Penal, t.
156Ibídem.
I, ps. 244-245).

103
102
que agreguen la información necesaria para ir a juicio, no
sentarla al fiscal para que la agregue a su legajo159. Por
presenta inconveniente alguno pues la admisibilidad se
el contrario, lo relevante es que la obligación de registro
discutirá en la audiencia de la etapa intermedia.
que pesa sobre el Ministerio Público Fiscal otorga una
En definitiva, éste sistema revaloriza la función de la
ventaja permanente a la defensa en cuanto a conocer lo
defensa y la ubica en el lugar que nunca tuvo en nuestro
que la investigación físcal dispone, sin necesidad de mos-
sistema judicial. Para lograr esto último será vital el rol
trar a su vez, lo que como defensa ha reunido y el ñscal
político que cumplan las Defensorías Generales, para con"
no puede exigir que se le exhiba lo que colectó hasta ese
momento 160
tar con un presupuesto adecuado157 que garantice la posi-
bilidad de tener a su cargo un cuerpo de investigadores y
A modo de conclusión podemos decir que las ventajas
de peritos158, para poder trabajar bajo los Hneamientos
que este nuevo modelo ofrece a la defensa son demostra-
que exige el nuevo modelo.
tivas de que cumplirá un rol activo y, a su vez, logra la
El diseño propuesto, en cuyo centro se ubica la idea de
independencia que necesita para probar su teoría del caso.
un legajo comR¡etamente desformalizado y la realización
Se evita que ello se vea coartado por su contraparte o verse
de audiencias orales para la resolución de las principales
forzada a adelantar su estrategia pues, en definitiva, si la
cuestiones que se susciten durante la etapa preparatoria
actuación de la defensa debe pasar por el ñscal éste sabrá
(prisión preventiva, medidas cautelares en general, autori- siempre hacia dónde dirige el caso.
zación judicial para realizar diligencias que pueden afec-
Al mismo tiempo, consideramos que es esencial que
tar derechos, control de la detención, salidas alternativas,
se encuentre regulada esta facultad, para dejar de lado
etc.), nos hacen mirar con cierta extrañeza ía postura de
cualquier interpretación restrictiva del derecho funda-
sostener la vigencia del expediente. mental de defensa en juicio.
Ahora bien, existen diferencias entre el legajo de la
Así, por ejemplo, en el Reglamento para la Jurisdic-
defensa y el que lleva el ñscal. Y esto es propio de la fun-
ción de Concordia, de la Provincia de Entre Ríos, dictado
ción que cumple cada uno de esos actores. Así, por ejem-
por el Superior Tribunal, en su artículo 18 establece que
pío, la información que colecte la defensa, como dijimos,
sin perjuicio de la facultad asignada en el Código Proce-
no tiene obligación de ponerla en conocimiento ni pre- sal Penal al Ministerio Público Fiscal, los defensores Ueva-

Romero Muza, Facultades y difícuÍtades de la investí-

^ Ibídem. gación privada de la defensa en el proceso penal chileno", p.
^ Sobre esta cuestión, ver Larocca, "La actividad de la 143. En igual sentido, Larocca, "La actividad de la defensa
defensa durante la investigación preparatoria y su legajo de durante la investigación preparatoria y su legajo de investiga-
investigación", ps. 524 y ss. En la práctica, la Defensoría Gene" ción", p. 524.

ral de la Nación cuenta con un gmpo de peritos propios (cfr. Romero Muza, La investigación de la defensa frente a
Resoluciones DGN 1178/08, 415/09 y 569/09). la investigación fiscal", p. 382.

104 105
rán un legajo de investigación a los efectos de registrar,
bajo criterios desformalizados, toda la información que
hayan colectado para comprobar su teoría del caso. Los
antecedentes que sean recopilados en el legajo podrán
ser presentados al Fiscal durante la investigación penal
preparatoria para respaldar las peticiones de la defensa o
utilizados en las audiencias preliminares para avalar sus
alegaciones ante los tribunales en caso de existir contro-
versia, como así también al momento de ofrecer prueba
para el juicio oral .
Por su parte, el proyecto de CPF Nación^1 regula esta
facultad desde el aspecto probatorio. En su artículo 229
dispone: ,"Sín perjuicio de sus poderes de investigación
autónoma, las partes tienen la facultad dé proponer dili-
gencias en cualquier momento de la investigación prepa-
ratoria, cuando por su naturaleza no pueda producirla o
se trate de medidas cuya realización pueda verse frustra-
da de no ser practicadas en esa oportunidad. En este últi-
nao caso, el Fiscal deberá expedirse dentro del plazo de
cuarenta y ocho (48) horas. Podrá rechazar la medida
cuando no se comprueben los extremos del párrafo ante-
rior o se trate de medidas evidentemente dilatorias. Den-
tro del plazo de tres (3) días, las partes podrán solicitar al
juez una audiencia para que decida sobre la procedencia
de las diligencias propuestas. Sí el juez estima que es pro-
cedente, ordenará al Fiscal su realización .
A su vez, en las reglas sobre la prueba, el artículo 131
regula que "la recolección de los elementos de prueba
estará a cargo del Fiscal que actuará bajo los principios de
objetividad y buena fe, y deberá requerir autorización
•^ En http//\vwwl.hcdn.gov.ar/proyxmÍ/expedíente.asp?fun-
damentos^si&numexp=4050-D-2010,
106
judicial previa sólo en los casos en que este Código así lo
establece. Las demás partes podrán recolectar por sí las
pruebas que consideren necesarias y sólo recurrirán al
Fiscal o al órgano jurisdiccional competente, según el
caso, cuando fuese necesaria su intervención".
De esta forma, el camino para ubicar a la defensa en
el papel que le corresponde, antes que en un mero obser-
vador del procedimiento ya se encuentra en marcha y, en
consecuencia, se deben profundizar los aspectos que con
este tema se relacionan; pues eílo decidirá el mayor o
menor alcance que se le otorgará a la materialización del
derecho de defensa en juicio.
Vil. 3. El querellante y la investigación desformalizada
Antes de comenzar con el desarrollo del tema/ y
teniendo en cuenta las posiciones críticas sobre la partici-
pación de la víctima en el proceso penal, es necesario
recordar brevemente qué papel corresponde al ofendido y
de dónde proviene esa legitimación.
Vil. 3, A. La legitimación del querellante
A lo largo de la historia, el lugar que se le dio fue
variando: de tener un poder absoluto sobre la acción penal
fue desplazado a uno marginal para volver a ganar terre-
no al lado del Ministerio Público y lograr, en los sistemas
más modernos, una amplia participación más allá de la
posición que adopte el acusaáor público.
La reforma de la CN de 1994 jerarquizó determinados
derechos que le son otorgados al ofendido (art. 25, CADH;
art. XVIII, DADDH; arts. 8 y 10, DUDH; arts. 2 y 14,
PIDCP), por lo que, en consecuencia, se debió impulsar
una modificación en los códigos procesales para incluir-
los; circunstancia que, a nivel nacional, no ocurrió e impli-
co el desconocimiento de sus derechos y la actividad pro-
activa de los jueces en busca de su protección. Hay que
107
determinar, entonces, si este reconocimiento constitucio-
nal importa garantizarle a la víctima del delito la partici-
pacían en la investigación o si puede quedar en manos del
legislador la posibilidad de regular su intervención.
Un ordenamiento adjetivo respetuoso de la CN debe
permitir una participación plena de la víctima y genera
que el Estado tenga la obligación de brindarle la debida
protección judicial, con el objeto de lograr una defensa
más efectiva de sus intereses y evitar que el proceso incre-
mente los daños que le han causado.
En consecuencia, se puede afirmar que el Estado debe
brindarle al ofendido el efectivo acceso a la justicia y una
debida protección judicial que derive en una investigación
llevada adelante frente a un tribunal imparcial e indepen-
diente, en el marco de un proceso donde pueda ejercer
plenamente su derecho a la debida defensa en juicio. De
esta forma, la razón principal por la cual se debe iniciar la
persecución p'enal -deber jurídico propio y no como gestión
de intereses particulares- es el derecho que tiene la víctima
de obtener justicia. Es decir que la tutela judicial efectiva,
prevista en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, debe ser tomada "como la base insustituible de
legitimación del ejercicio del poder punitivo"162,
Los postulados de la regla de reconocimiento consti-
tucional163 importan que el Estado deba garantizar a la
víctima su participación en el procedimiento y pone en
162 Esta es la idea que se desprende de las sentencias de la
CIDH en los fallos Velásguez Rodríguez, 29/7/1988 y 29/1/1988; y
de los informes de la Comisión IDH, 5/96 y 34/96. Cfc, también,
Cafferata Nores, Proceso penal y derechos humanos, p. 53.
163 Sobre esta cuestión ver Gil Domínguez, La regla de reco-
nocimiento constitucional.
108
cabeza del Ministerio Público Fiscal una nueva misión, ya
que el organismo deberá promover y proteger sus dere-
chos104. De esta forma, la intervención en el marco del
proceso penal de aquella víctima que tiene interés de tran-
sitarlo se convierte en un imperativo constitucional y la
ley adjetiva deberá buscar la forma de regular su actividad
teniendo en mira las cláusulas de la Ley Fundamental.
Vil. 3. B. El legajo del querellante
Efectuada esta introducción y siguiendo en el análisis
propuesto, .hay que preguntarse qué sucede cuando una
víctima está interesada en el resultado del proceso penal.
Aquí hay que distinguir entre aquel ofendido que asumió
una de las formas tradicionales del proceso y aquel que no
lo hizo. En este segundo supuesto, a nuestro entender,
deberá recurrir al acusador estatal a fin de indicarle qué
medidas podrían ser útiles.
En el caso que exista un quereílante, cualquiera que
sea la actuación que se le asigne en el proceso penal165,
Sostiene Binder que "el concepto de acción pública sig-
nifíca también sei-vicio del Estado a la víctima, servicio que se
nutre de ía intención que tiene el estado de controlar, de algún
modo, la globalidad de la violencia social" {Política criminal. De
la formulación a la praxis, ps. 178-179). Es así que "podemos
pensar en un paradigma distinto, donde no es la víctima la que
colabora con el Ministerio Público, sino el Ministerio Público
quien colabora con la víctima. Esta es la lógica del modelo penal
del conflicto frente al modelo penal de la infracción" (Pérez
Gaüimberli, El rol de la víctima y del imputado en el modelo pro-
cesal acusatorio, p. 4).
165 En este sentido, José de Cafferata -siguiendo a Torres
Bas- ha distinguido: 1) querellante limitado: el particular direc-
lamente ofendido; 2) querellante amplio: comprensivos no sólo
109
debe tener el derecho de realizar su investigación autóno-
ma; esto es, llevar adelante su propio legajo de investiga-
ción. Ello es así pues el acusador privado tendrá su propia
hipótesis, querrá presentar sus probanzas y, al mismo
tiempo, deseará tener libertad de acción durante el proce-
so, siempre y cuando no se trate de cuestiones que estén
estrictamente vinculadas con los intereses que representa
el fiscal durante la investigación.
De esta manera, si reconocemos que su actuación en
el proceso sea plena, no resulta lógico circunscribir su
actuación a requerir al fiscal que produzca -o que lo auto-
rice a producir- la información que quiere Uevar a juicio.
La víctima posee un derecho constitucional a participar
activamente en el proceso y una consecuencia de aquel
reconocimiento se encuentra directamente relacionada
con la actividad probatoria.
En la actualidad podemos afirmar con meridiana cla-
ridad que no existe una identificación o uniformidad en la
mirada estratégica de ambos acusadores. Ello se traduce,
concretamente, en que lejos de actuar en conjunto pre"
sentan constantemente intereses contrapuestos o, por lo
menos, no coincidentes. Por ejemplo, para continuar o no
de aquél, sino también de acusador popular y aun el propio Esta-
do; 3) quereüante conjunto: presupone que no sólo el querellan-
te. sino también el Fiscal, debe deducir "en forma de querella" la
acción penal; 4) quereUante particular: denominación aplicada
para distinguir los casos, la "forma de querella" sólo rige para él;
5) querellante subsidiario: éste sólo actúa como acusador, cuan-
do el Fiscal abandona el ejercicio de la acción; 6) querellante
adhesivo: se institucionaliza cuando el ofendido se introduce en
el proceso como un mero adherente a la acusación y conclusio-
nes del Ministerio Fiscal {Teoría general de la defensa y connota-
dones en el proc&so penal, 1.1, Teoría General, ps. 65-66).
110
con el proceso penal, el encuadre de una conducta en un
tipo penal, los mantos de pena que solicitan, los criterios
para evaluar si en el caso se puede solucionarse por sali-
das alternativas, etcétera.
No es menor que se discuta la posibilidad de que la
querella pueda recabar información pues puede suceder
que el acusador privado tenga una estrategia del caso dife-
rente y, consecuentemente, la información que requiera
sea distinta a la que necesite el Ministerio Público Fiscal.
Por ello consideramos que e] quereUante también debe
tener !a posibilidad de llevar adelante su propio legajo.
Sin embargo, existe una diferencia sustancia] entre su
legajo y el del acusado: mientras el imputado y su defen"
sor no tienen obligación de poner en conocimiento de las
restantes partes la información que va recolectando, por
lo menos hasta el momento de la etapa intermedia, la que-
relia sí deberá poner a disposición -y, por qué no, comu"
nicar- toda la información que esté recabando a los efec-
tos de garantizar el derecho de defensa en juicio del
imputado y respetar el principio de buena fe que debe
regir entre las partes.
Sin perjuicio de lo señalado, se nos puede objetar que
existirá una duplicidad de investigaciones o, en rigor de ver-
dad, que ella sólo pertenece al Ministerio Público Fiscal166
Así, por ejemplo, el Código Procesal Penal de Chile, la
constitución y la ley consagran el principio de dirección y exclu-
sividad de la investigación por parte del ministerio público. La
víctima puede solicitar o proponer diligencias al órgano investi-
gador pero éste podrá rechazarlas, quedándole a salvo la posibi-
lidad de reclamación ante las autoridades superiores del minis"
ferio público. Con el otorgamiento tan sólo de un recurso
administrativo se quiere preservar, por un lado, el carácter
estrictamente jurisdiccional de la función del juez de garantía y,
111
y, por lo tanto, directa o indirectamente, esa situación
podrá afectar el ejercicio adecuado de la defensa.
Si bien esta observación no es menor, la dificultad no
reside en que se duplique la investigación (pues, siempre
y cuando se ponga en conocimiento de la defensa toda la
información que se colecte, el ejercicio de aquélla, si bien
resultará más complejo, no se afectará) sino en reconocer
a dos acusadores -privado y público- en el proceso penal.
Esto se soluciona si pensamos, como lo propone Binder,
que se Sebeaceptar que la víctima siempre tiene el dere-
cho de poner en funcionamiento los órganos de persecu"
ción penal del Estado y de provocar el poder jurisdiccio^
nal (sin duda con los límites que un proceso penal
establezca) y lo que se debe justificar es la participación
del Estado a través del Ministerio Público ya sea porque la
víctima es débü en sí misma ya sea con una víctima comu-
rutaría con una debilidad de gestión o porque se trata de
una víctima que es la más indefensa de todas como es la
sociedad en su conjimto"167.
Lo importante a destacar es que nunca puede verse
afectado el derecho de defensa, pero tampoco afectar el
derecho de la víctima a participar en el proceso. En este
sentido, entendemos que si se establece la intervención de
la víctima, aquélla debe ser plena. De lo contrario, sólo
dejaremos que sea un mero espectador.
por otro, reforzar la posición del ministerio público frente a la
del querellante en la dirección de la investigación (cfr. Horvitz
Lennon y López Masle, Derecho Procesal Penal chileno, t I, p.
293).
167 Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal, ps. 214-
215.
112
VIH. La oralidad durante la investigación
penal preparatoria
El juicio oral y público como presupuesto ineludible
de una sentencia penal fue, sin lugar a dudas, el gran
avance que se produjo en las legislaciones que provenían
de Ía tradición inquisitival^ j¿^ es el modelo de enjui-
ciamientp diagramado en la Constitución Nacional y que
se corresponde con el denominado sistema acusatorio169.
Sin embargo, hubo que esperar hasta el año 1939 para que
alguna de las provincias, en este caso Córdoba, lo impÍe-
mentaran. Se generó, entonces, una larga discusión entre
defensores de los sistemas escritos y orales170 que
fínahzó con la sanción del Código Procesal Penal de la
provincia de Santa Pe, en el año 2007, última provincia en
16S Struensse y Maier, "Introducción", ps. 17 y ss.; Ledes-
ma La reforma procesal penal, ps. 9 y ss., y AA.W, Congreso
internacional de oralidad en materia penal.
169Cfr. Fallos 328:3399. En la misma dirección, aunque
con anterioridad, ver los votos. de la jueza Ángela Ester Ledesma
en las causas 4722, "Torres, Emilio Héctor"s/recurso deTasa^
ción" rta. 1163/2004, y 4839, "Guzmán, José Marcelo s/recurso
^ casación", rta. 11/3/2004, reg. 100/2004 y 101/2004, respecti-
vamente, de la Sala III de la CFCP.
Como principal referente de la doctrina oralista encon-
tramos a^Vélez^Mariconde, "Los defectos de] juicio escrito y las
ventajas del oral", ps. 20 y ss. En la otra posición, esto es, en defen'-
sa del juicio escrito Oderigo, "El lenguaje del proceso", ps.40yss.;
del mismo autor, Tinta versus saUv¡", ps. 864 y siguientes.
113
implementar el debate oral como presupuesto de una sen-
tencia (claro está, con la excepción del juicio abreviado).
"Ahora bien, ¿por qué es el juicio oral la etapa central
del sistema acusatorio? ¿Qué tiene esta instancia que
merezca ser establecida como un derecho inalienable del
acusado y a la cual hemos conferido todo el poder sobre el
resto del sistema? La respuesta a esta pregunta no está en
el juicio mismo, smo en los principios para cuya protec-
ción éste ha sido diseñado"171. Conforme las normas
constitucionales que rigen el procedimiento, el juicio
sobre la acusación deberá realizarse en forma oral, públi-
ca y contradictoria, con inmediación entre todos los suje-
tos que actúen en el proceso y ante un tribunal indepen-
diente e imparcial. Esto implica su identidad físicaj la
concentración temporal de los actos (continuidad)172. La
oralidad se convierte en un instrumento limitador de la
arbitrariedad de los operadores y da como resultado una
decisión de mejor calidad173.
A pesar de esto, en la mayoría de las legislaciones per-
vivió una instmcdón escrita, ritualista y altamente forma-
lizada con todos los problemas que fueron puestos de
maniñesto. Esto conduce a que la primera etapa del pro-
ceso desplazara a la central y que el expediente le quite el
lugar a la oralidad. Por ese motivo, y de ahí el objetivo de
este acápite, el cambio de paradigma requiere transformar
esa etapa y colocar nuevamente al debate como el momen-
to defínitorio del proceso penal.
171 Baytelman, "El juicio oral", p, 139.
172 Cfr. Cafferata Nores, Proceso penal y derechos humanos,
ps. 168-169.
173 C&-. Palmieri, "Algunas reflexiones de política criminal
sobre la necesidad de la reforma procesal penal, p. 219.
114
Binder explica que en eí marco de toda investigación
preliminar se desarrollan distmtos tipos de actividades:
diligencias puramente investigativas, decisiones referen"
tes a la marcha deí procedimiento, anticipos de prueba
(aquélla que -por razones de fuerza mayor- debe produ-
cirse antes del debate) y decisiones o autorizaciones vin-
culadas con actos que pueden afectar garantías procesales
o derechos constitucionales174.
Por ello, la etapa investigativa de un modelo adversan
nal no sólo requiere que la información sea recabada sin
rigorismos, sino que además los plánteos deben ser resuel-
tos en presencia de las partes a través de audiencias orales
con el fín de garantizar una mayor amplitud, efícacia y
control en la toma de decisiones.
Oralizar la investigación preparatoria trae aparejada
distintas ventajas. En primer término, permite que los jue-
ees conozcan a las partes y, puntualmente, al destinatario
de la coerción penal, el imputado. El contacto personal
que se da en las audiencias favorece la credibilidad de los
sujetos procesales, a la vez que humaniza el conflicto175.
En este contexto, como dijimos, cobran verdadera rele-
vancia otros principios, como la buena fe y la responsabin
Udad por la actuación en la función pública, de cara a la
sociedad y a las partes. A su vez, al conocer, escuchar y
observar a las partes, los magistrados podrán dictar reso-
luciones de mayor calidad que Íes permitirá legitimar y
Cfr. Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal, p.
236; del mismo autor, Política Criminal De la formulación a la
praxis, p. 221.
Cfr. Juárez Elias, De la reforma normativa, a la refonna
de las prácticas. Segunda generación, en httpf/www.cejam&rica.
org.
115
jerarquizar su función frente a los ciudadanos. Las
audiencias, como expresión máxima de la inmediación,
garantizan la imparcialidad del juzgador, redimensionan
su función y revalorizan el carácter netamente jurísdiccio-
nal que le es propio.
En la actualidad, tanto la víctima como el acusado
sólo conocen al juez a través de sus resoluciones y pocas
veces tienen contacto entre sí, puesto que en la gran mayo-
ría de los caso^on atendidos por empleados del tribunal.
El sistema escrito se caracteriza por ser de difícil com-
prensión habida cuenta de la utilización de brocados fór-
muías artificiales, abstracciones teóricas y, en general, un
lenguaje afectado. Esto aleja a la comunidad del sistema
de administración de justicia, que lo siente como algo
ajeno y difícil de asimüar176.
El carácter escrito y secreto propio de la instrucción
actual genera una crisis de legitimidad, a diferencia de las
audiencias orales cuya nota sobresaliente es la transpa-
rencia; en tanto que la toma de decisiones se produce en
presencia de las partes luego de haberse articulado las pre-
tensiones, disminuyéndose así también la posibilidad de
hechos de corrupción.
176 "ya lo decía Montesquieu <por lo mismo que los juicios,
lejos de ser actos de ostentación agradables a los nobles e inte-
resantes para los hombres de guerra, se convírÉíeron en vulgar
rutina que ni conocían ni la querían aprender, lo que después
de 200 años aún sigue siendo una constante, donde los jueces y
abogados escriben para ellos, cual sí fuera un concurso de eru-
dición jurídica que entre más incomprensible mejor, por lo que
en la tradición jurídica penal, los jueces hicieron uso de locu-
clones latinas que progresivamente fueron inculcando a los abo-
gados" (Juárez Elias, De la reforma normativa a la reforma de las
prácticas. Segunda generación, mhttp// 'www.cejamerica.org).
116
Por otro lado, la "oralización" de la etapa preparatoria
tiende a evitar el entorpecimiento del curso de la investi-
gacíón mediante plánteos düatorios, puesto que toda pre-
tensión debe efectuarse de cara al juzgador y a las partes.
En consecuencia, se reduce el ámbito para la interposi-
ción de cuestiones manijEiestamente inconducentes.
También la oralidad acueráa plena vigencia al derecho
del imputado a ser oído, garantía que en el sistema escri-
to se ha interpretado como un derecho a ser leído y que
constituye una desvirtuación de esa potestad177.
La orahdad favorece la celeridad, dando solución a
uno de los mayores males de nuestros sistemas de justicia,
el retraso y la tramitación etema de expedientes178. La
En el devenir histórico de los textos legales procesales,
siempre se ha mantenido la máxima de ser oídos antes de ser
afectado en sus derechos; sin embargo, el ser oído se ha inter-
pretado como ser leído, ya que el imputado no ha sido el prota-
gomsta del proceso, sino el expediente mismo (.,.). Es por eüo,
que la gran diferencia entre ser oído y ser leído se encuentra en
el carácter humano del proceso; ya que al oír al sindicado el juez
conoce a quien juzga y en la mayoría de los casos las resolucio-
nes son respuesta de los simbolismos y prejuicios que el juez se
forma de quien no conoce pero debe juzgar; además, al ser oído
el sindicado conoce a quien le juzga, algo importante para legi-
timar la decisión y darle importancia a la decisión que se toma
en tomo del imputado (Juárez Eh'as, Las judicaturas gerencia-
Íes. Una perspectiva desde los derechos humanos, en
http//www. cejamerica. org).
El drama humano que provoca la mora judicial, sólo
es comprensible por la persona cuya libertad está en juego, así
como de aquella cuyo derecho ha sido lesionado con la realiza-
ción del delito que se juzga; en ese sentido basta reparar en las
reflexiones que hace Beccaria en tomo a ello, y comprender que
117
idea de dar una respuesta rápida al conflicto contribuye a
la paz social y a una mejor resolución de los casos desde
que la áecisión se encuentra -temporalmente- más cerca-
na al hecho, permitiendo cumplir con el derecho constitu"
cional a obtener una respuesta judicial en un plazo razo-
nable179. Por ello, frente a la proliferación de formalismos
y prácticas burocráticas del expediente, debe oponerse la
celeridad propia de la oralidad.
Otra ventaja de "oralizar" la investigación es que ins-
tala la noción de litigio. En esta lógica -a diferencia del
trámite escrito- se generan decisiones de mejor calidad
desde que se produce un control directo por parte de los
litigantes. Precisamente, se garantiza una transmisión
completa, clara y efectiva de la información, dando lugar
a que el juzgador cuente con mayores y mejores elemen-
tos de convicción, reduciendo los márgenes de arbitrarie-
dadl80.
Finalmente, la sustanciación de audiencias contribuye
a una precisa definición de los roles, evitando que los jue-
ees se arroguen funciones inherentes a las partes. Es decir,
salvo desvirtuaciones del sistema, la propia dinámica que
la eficacia de la decisión está en su prontitud. De esa cuenta y
reconociendo la importancia de ser juzgado en un plazo razo"
nable, la Convención Interamericana de Derechos Humanos lo
establece como una de las garantías que goza la persona some-
tida a juicio" (Juárez Elias, Las Judicaturas gerenciales. Una pers-
pectiva desde los derechos humanos, en http//www.cejame
rica.org).
] 79 Artículos 8.1, CADH, y 14.3.C, PÍDCP.
180 (^ Juárez Elias, Lü5 judicaturas gerenciates. Una pers-
pectiva desde los derechos humanos, en http//www.ceíameríca,
org.
118
ofrece la oralidad (en tanto consiste en la presentación de
dos posturas contrarias Érente a un tercero) garantiza la
activa participación de los litigantes, a través de la mate-
rialización del contradictorio, y la plena vigencia del pñn-
cípio acusatorio consagrado en nuestra Constitución
Nacional. Para el físcal y el defensor, la audiencia es el
mejor escenario para realizar sus plánteos y contradecir
los de su adversario. Además, se aseguran que la decisión
la toma el juzgador^ ^.
Todo lo hasta aquí expuesto nos permite concluir que
la mejor forma de tomar las decisiones es a través de
audiencias orales. Pese a ello, las jurisdicciones que regu-
laron la oralidad son excepcionales182. Como hemos
explicado a lo largo de este trabajo, no puede coexistir el
expediente y la oralidad, pues la existencia de uno impide
el desarrollo adecuado del otro.
Ahora bien, lo fundamenta] para que el sistema traba-
je de manera adecuada, con un sistema de registro de
información des formalizado y oral, es que los operadores
judiciales reciban una adecuada capacitación. Es que la
vigencia de la oralidad -junto con la inexistencia del expe-
diente- modifica sustancialmente la dinámica laboral de
los operadores judiciales. Ello es así pues, en primer lugar,
el juez que va a resolver en el marco de una audiencia no
sabe -ni debería saber183- cuál es el planteo que hará la
181 Al respecto, cfr, Soria, "Hablando se entiende la gente",
p.251.
Así, por ejemplo, Chubut, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, algunas jurisdicciones de Entre Ríos, Santiago del Estero
y La Pampa.
Hemos advertido que, en algunas jurisdicciones, los
jueces que deben resolver los recursos, antes de la audiencia,
escuchan los audios de ia etapa previa a fín de llegar a ese
momento con el conocimiento del asunto.
119
parte que requiere la audiencia. Tampoco conoce los ele-
mentos probatorios que van a sustentar el pedido y menos
aún lo que la contraparte alegará.
Por eso, los litigantes deben estar adecuadamente pre-
parados para saber cómo presentarán el caso ante el juez
y de qué manera acreditarán cada una de sus afírmacio"
nes. Como el juzgador no conoce el caso ni sus antece-
dentes, son aquéllos los que presentan la información en
la audiencia y le cuentan al juzgador qué elementos pose-
en para que tome una determinada medida. De esa forma,
y a diferencia de lo que ocurre en el juicio oral, el juez
durante la investigación tiene un roí activo pues debe
generar que las partes debatan, respondan los argumentos
que presenta cada mía y, de ser necesario, indagarlas
sobre el contenido de lo que están afirmando.
Durante la audiencia, las partes pueden mostrarle al
magistrado la información que contiene en cada uno de
sus legajos, vinculada al objeto de discusión. Decirnos
mostrarle porque el juez sólo necesita ver una determina-
da información, no se la remite o se la deja para que la
agregue a su carpeta judicial pues, como ya dijimos, la
información que surge del legajo pertenece a las partes.
Así, una vez que escucha las alegaciones, el magístra-
do pasa a resolver de inmediato y dicta la decisión en ese
mismo momento. Todo quedará registrado en un audio
y/o video que será entregado a los que intervienen en eUa.
La constancia de la audiencia, la decisión y las actuacio-
nes previas que realizó la ofícma judicial para convocar a
la audiencia quedan registradas en la carpeta judicial que
estará ubicada en la oficina judicial. Las partes sólo se Ue-
van el audio y el Ministerio Público Fiscal registrará en los
casilleros de su legajo que decisión tomó el juez.
Ahora bien, no queremos terminar este capítulo sin
realizar una reflexión. Desde algunos sectores se elevan
críticas que ven en estos sistemas ágiles y desburocratiza-
120
dos una forma de prisionización de los sectores más mar-
ginados con un menor costo. Para eUos, se impone un
determinado modelo basado en la racionalización y geren"
ciamiento de la justicia que responde al cumplimiento de
compromisos asumidos con órganos financieros interna-
clónales. Así, se elaboran en la emergencia todo tipo de
soluciones legislativas tan milagrosas como de senciUa
implementación sin efectuar ninguna evaluación de sus
posibilidades concretas de aplicación práctica" y se afec-
tan los derechos y garantías de los imputados^4.
Esta posición no parece conocer que los resultados en
aqueUas jurisdicciones en que se aplican estos sistemas
han sido positivos y han repercutido principalmente en la
reducción del término de la investigación penal prepara-
toria y en la limitación del dictado indiscrimmado de pri-
siones preventivas^.
Podría pensarse, entonces, que esta es la nueva forma
de oponerse a las ventajas de la oralidad. Así como en otra
época las críticas se circunscribían al costo del juicio oral
y a que !os operadores se sentían más garantizados por el
procedimiento escrito, hoy se discute que estos sistemas
sólo procesan mayor cantidad de personas con menos gas-
Al respecto, ver Ganon, ¿La MacDonalización del Siste-
ma de Justicia Criminal? Nuevo orden o nuevo derecho en la glo-
balidad de la sociedad excluyente, en http//www.pensamientope
nal.com.ar/doctrína, y Camadro, Plan piloto para el fortalecí-
miento del sistema acusatorío en la provincia de Buenos Aires, en
http//www.eldial.com.ar/suplemen to contravencionai
La forma en la que se discute la prisión preventiva tiene
especial importancia para su reducción tal como quedó demos-
trado en la investigación El estado de la prisión preventiva en la
Argentina, Situación actual y propuestas de cambio, disponible
en http//www.ine cip.org.
121
tos. El problema se genera por la falta de compresión del
sistema en su conjunto. El cambio en la organización y la
nueva gestión de los casos penales importa una transfor"
mación de paradigma que no necesariamente significa la
persecución de los más pobres sino, por el contrario, eli-
minar aquellas prácticas que repercuten en los derechos
de los ciudadanos que son traídos al proceso penal.
o responde a las características del sistema adversarial. Este
122
IX. La organización de la actividad jurisdiccional en
la investigación penal preparatoria adversaria!
El modelo procesal establecido por el constituyente
modelo, como hemos visto, presenta una nueva forma de
gestión y un cambio en la concepción del proceso penal
que, a su-vez, determina la reformulación del papel que
deben desarrollar cada uno de los sujetos procesales. De
ahí que necesariamente la organización debe variar, no
sólo para buscar una estructura más democrática y acor-
de a los principios de un Estado de derecho, sino también
porque la lógica que se plantea en este sistema exige una
nueva forma de disponer los recursos.
Esta nueva dinámica de trabajo parte, en ¡o que res-
pecta a la magistratura, de la separación de las funciones
administrativas y jurisdiccionales. Esta separación deter-
mina que los jueces ya no tengan a su cargo toda la estruc-
tura administrativa y que se concentre exclusivamente en
resolver en audiencia oral los plánteos que se les presen-
ten. Es así que este cambio debe traer aparejada una
nueva forma de organización y el colegio de jueces es una
estructura que puede responder adecuadamente a la
nueva modalidad. Sobre estos dos temas se reflexionará
en este capítulo,
IX. i. El colegio de jueces como modelo de organización
democrática de la justicia
En este apartado queremos mostrar cuatro modelos
diferentes de organización de colegio de jueces, alguno de
ellos funcionando actualmente en Argentina, cuáles son
sus aspectos comunes, cómo es su funcionamiento y cuá-
123