Radicado Nacional 05001-3105-021-2015-0904

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

Medellín, cuatro (04) de septiembre del año dos mil quince (2015)
Proceso Acción de Tutela
Accionante WILLIAM OCTAVIO GARCIA ROJAS
en calidad de agente oficioso de MARIA
GRACIELA CANO de PIEDRAHITA
Accionado NUEVA E.PS.
Radicado 05001-3105-021-2015-0904 INT. 211-
2015.
Instancia Segunda
Providencia Sentencia N° 084
Temas y Derecho a la salud, seguridad social, vida
Subtemas digna,
Decisión Confirma y revoca fallo

La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por
los Magistrados Nora Edith Méndez Álvarez -quien la preside-,Carlos Jorge Ruiz
Botero y Carlos Alberto Lebrún Morales en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en el artículo 86 de la
Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, procede a desatar la segunda instancia
dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Luis Hernán Villegas Gallego
contra la Nueva EPS.

ANTECEDENTES

El señor WILLIAM OCTAVIO GARCIA ROJAS, actuando en calidad de agente

oficioso de la señora MARIA GRACIELA CANO DE PIEDRAHITA presentó acción
de tutela en contra de la NUEVA EPS al considerar que dicha entidad ha vulnerado los
derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la igualdad, a la seguridad
social de su amparada. Lo anterior argumentando que la señora MARIA GRACIELA
CANO DE PIEDRAHITA, quien tiene 85 años de edad, padece serios problemas de

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salud (Demencia vasculares, Incontinencia urinaria no especificada, Incontinencia

fecal, y padecimientos de índole emocional)

Pretende el accionante, que se amparen los derechos fundamentales y en consecuencia,

se ordene a la accionada que realice todas las gestiones pertinentes para que se le haga
entrega de los pañales desechables para adulto talla L y además que se le brinde el
respectivo tratamiento integral de los padecimientos de salud que la afectan, resaltando
que se trata de una persona de 85 años de edad.

TRÁMITE PROCESAL

La acción constitucional fue admitida el día 2 de julio del año 2015, ordenándose la
notificación a la NUEVA EPS., a través de su representante legal.

RESPUESTA DE LA ACCIONADA

Manifiesta la accionada que los pañales se encuentran excluidos expresamente del Plan
Obligatorio de Salud POS, por lo cual no pueden ordenar la entrega de los mismos.
También argumenta que no hay lugar a la concesión de un tratamiento integral en
razón a que se deben exponer delimitadamente cuáles son los tratamientos invocados y
la pertinencia de los mismos.

La accionada concluye su respuesta manifestando que con base en lo expuesto se puede

concluir que NUEVA EPS está dando cabal cumplimiento a sus obligaciones como
EPS y continuará suministrándole al usuario todos los tratamientos y exámenes que
requiera, conforme a la realidad y pertinencia médica que pueda presentar y con los
requisitos exigidos por las normas vigentes.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Evacuado el trámite, el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, profirió

sentencia el día 13 de julio del año 2015 concediendo el amparo de los derechos
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fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, y a la seguridad social

invocados por el actor, ordenando a la NUEVA EPS autorizar, realizar y/o entregar a la
señora MARIA GRACIELA CANO DE PIEDRAHITA todos los tratamientos,
procedimientos y medicamentos recomendados por el médico tratante, consistente en
PAÑALES DESECHABLES TENA TALLA L, en la cantidad necesaria para
mantenerla en condiciones higiénicas, para lo cual dio un término de tres (3) días
siguientes a la notificación del fallo de tutela. Así mismo ordenó a la accionada brindar
el tratamiento integral a la accionante consistente en los exámenes, tratamientos,
hospitalización, cirugías y medicamentos (POS y NO POS) en lo atinente al
diagnóstico médico de DEMENCIA VASCULAR, INCONTINENCIA URINARIA Y
FECAL, recalcando que se trata de un sujeto de especial protección constitucional.
Para lo anterior ordenó se exonere a la accionante de copagos, cuotas moderadoras o de
recuperación.

Igualmente decidió el A quo no autorizar en el recobro argumentando que la tutela se

presenta como un mecanismo para invocar la protección inmediata de los derechos
fundamentales y no para para solucionar controversias contractuales, lo cual,
argumenta, no impide que la entidad accionada pueda adelantar las gestiones
administrativas de recobro.
LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión adoptada la entidad accionada presentó impugnación al

fallo de tutela dentro del término oportuno (fl.53). La accionada sustenta la
impugnación reiterando que el suministro de los pañales no se encuentra dentro del
anexo 1 de la resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, y
que por ende no hacen parte delo POS. Argumenta que los pañales se encuentran
expresamente excluidos del POS, y que por estos ser considerados como implementos
de aseo personal, y no un servicio de salud, no hay lugar a que la EPS proceda a
autorizarlos.

Argumenta también que el Comité Técnico Científico realizó la respectiva evaluación

de la petición hecha por la accionante, pero que la conclusión fue no aprobar el
suministro de pañales. Igualmente se opone a la decisión de que no se haya autorizado
vía fallo de tutela el recobro ante el Fosyga.

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Refiere también inconformidad frente al reconocimiento del tratamiento integral

ordenado a favor de la accionante, argumentando que el mismo debe ser limitado y no
puede versar sobre hechos futuros e inciertos.

CONSIDERACIONES

Competencia

La competencia para conocer sobre el presente asunto se encuentra dada por el artículo
32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, conocerá de la impugnación del fallo de
tutela proferido por el Juez de primera instancia, el superior jerárquico de éste, quien
para el caso de autos es el Tribunal Superior de Medellín, en su Sala Cuarta a quien le
correspondió asumir su conocimiento por reparto.

Problema jurídico

Corresponde a esta Corporación establecer si la accionada ha vulnerado o no los

derechos fundamentales invocados por el accionante, al negar el procedimiento
requerido y fundamentado en la historia clínica de la paciente, por tratarse de un
tratamiento NO POS; Además es menester establecer si es procedente garantizar un
tratamiento integral en virtud de la complejidad de la enfermedad padecida por la
accionante en atención a su calidad de sujeto especial de protección constitucional al
ser una persona de avanzada edad (85 años). Así mismo debe analizarse si hubo
omisión por parte del A quo al no reconocer en la parte resolutoria del fallo la
posibilidad de que la accionada pueda ejercer recobro ante el FOSYGA.

DE LA ACCION DE TUTELA.

La acción de Tutela es un mecanismo establecido por el constituyente de 1991, en el

artículo 86 de la norma Superior que busca la protección de los Derechos
Constitucionales de naturaleza fundamental cuando estos se encuentran amenazados y
vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad o particular en los casos
señalados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, siempre que el afectado no
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disponga de otro mecanismo de defensa, salvo que lo utilice como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

DERECHO A LA SALUD - SUJETOS DE PROTECCION ESPECIAL POR

PARTE DEL ESTADO.

El derecho a la salud, concebido como derecho fundamental autónomo, encuentra

sustento en la relación de ésta con la materialización de la existencia en condiciones
dignas. Al respecto refiere la Corte Constitucional en sentencia T-039 de 2013 que:

“en la actualidad el derecho a la salud es considerado como fundamental de

manera autónoma y se vincula directamente con el principio de dignidad
humana, en la medida en que responde a la necesidad de garantizar al
individuo una vida en condiciones mínimas. No solo porque dicha
salvaguarda protege la mera existencia física de la persona, sino porque,
además, se extiende a la parte psíquica y afectiva del ser humano.”

Lo anterior tiene refuerzo cuando la parte que invoca la protección de su derecho

fundamental a la salud se considera un sujeto de protección especial por parte del
Estado en razón a sus condiciones físicas, particularmente en el presente asunto,
cuando se trata de una persona de la tercera edad, quien además padece graves
quebrantos de salud tal como se expone en la historia clínica.

En sentencia T-160 de 2014, el alto tribunal constitucional recordó la línea

jurisprudencial de esta corporación en relación al derecho de seguridad social en
salud de las personas de edad avanzada, así dijo la corte:

“Respecto a la especial condición en que se encuentran las personas de edad

avanzada, la Corte ha resaltado la protección que a su favor impone el
artículo 46 superior, primordialmente por el vínculo que une la salud con la
posibilidad de llevar una vida digna, como se hizo constar, entre otros, en
fallo T-1087 de diciembre 14 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño:

“Esa relación íntima que se establece entre el derecho a la salud y la

dignidad humana de las personas de la tercera edad, ha sido también
recalcada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la
ONU (Comité DESC), en su observación general número 14 que, en su
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párrafo 25 establece: ‘25. En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la

salud de las personas mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los
párrafos 34 y 35 de la observación general No. 6 (1995), reafirma la
importancia del enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la
curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos
periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica
destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas
mayores; y la prestación de atención y cuidados a los enfermos crónicos y en
fase terminal, ahorrándoles dolores evitables…’”

4.5. En el integral fallo T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda

Espinosa, se reafirmó que “el derecho a la salud es fundamental y tutelable,
en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un
sujeto de especial protección constitucional”.

Por lo expuesto anteriormente, y analizando las circunstancias fácticas en el presente

asunto, se encuentra que la accionante hace parte de una población que requiere una
atención y un tratamiento especial por parte del Estado, por lo cual es llamado el Juez
de Tutela a propender por la materialización de sus derechos cuando considere que
estos están siendo vulnerados.

SOBRE EL SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS E INSUMOS NO

CONTEMPLADOS EN EL POS.

Al respecto ha sido reiterada la jurisprudencia del alto tribunal constitucional en el

cual se ha abordado el tema del reconocimiento de medicamentos, insumos y/o
tratamientos excluidos del POS, donde la posición de la corte ha atendido a no hacer
un juicio apegado a la literalidad de la norma, sino que propugna por un análisis de
cada caso en concreto. Al respecto, mediante sentencia T-039 de 2013, la Corte
Constitucional ha sostenido que:

“existen circunstancias que ameritan el suministro de un medicamento o

la práctica de un tratamiento o intervención no POS, en aquellos eventos

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en los que dicha situación amenaza o vulnera la integridad personal y la

vida en condiciones dignas y justas del paciente. Es necesario recordar que
este Tribunal en abundante jurisprudencia ha estudiado el asunto del
suministro de pañales, bajo el entendido de que si bien no pueden
entenderse strictu sensu como un servicio médico, se trata de un elemento
indispensable para la salud, para preservar el goce de una vida en
condiciones dignas y justas de quien lo requiere con urgencia, y debe ser
facilitado aunque no allegue al expediente fórmula del médico tratante
adscrito a la entidad que prescriba su suministro.” (Resaltado de la sala)

En razón a lo anterior se estima que si bien existe una categorización de tratamientos

incluidos y excluidos del POS, debe analizarse las particularidades de cada caso, toda
vez que cuando se encuentre conexidad entre el reconocimiento de los mismos y la
dignidad humana, como se evidencia en este caso, la aplicación de dicha normatividad
debe hacerse atendiendo a la consecución de la dignidad humana, como principio
fundante del Estado Social de Derecho.

Jurisprudencialmente ha señalado la H. Corte Constitucional que se desconoce el

derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad, de una
persona que requiere un servicio médico, medicamento o insumo no incluido en el
Plan Obligatorio de Salud, cuando “(i) la falta del servicio médico o el medicamento
vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere; (ii) el servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
medicamento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico o el
medicamento ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”. (Sentencia T-1204 de
2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero).

SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE UN TRATAMIENTO INTEGRAL.

El Principio de Integralidad, de acuerdo a la Sentencia T-880 de 2009, “consiste en

todo medicamento, tratamiento, procedimiento, intervención, insumo, examen
diagnóstico y, en general, todo servicio necesario para enfrentar las contingencias
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que afectan la salud de las personas, para lo cual, su prestación debe ser garantizada
en conjunto, es decir, sin lugar a fraccionamientos, de acuerdo con las prescripciones
del médico tratante”, por tanto, para que pueda alegarse su vulneración, es preciso que
previamente exista la negación de un servicio médico que suponga la interrupción o no
ejecución de las acciones tendientes a la recuperación de la salud y, en consecuencia,
se produzca la afectación de este derecho fundamental.

Sin embargo se refiere que dicho principio no debe observarse en abstracto, sino que
debe atender a los criterios médicos especializados que dispondrán cuál es el
tratamiento idóneo para tratar las contingencias de salud.

SOBRE LA AUTORIZACIÓN DE RECOBRO ANTE EL FOSYGA.

Se observa en el presente asunto que el accionante está solicitando el suministro de

insumos que se encuentran excluidos del POS. Debe señalarse aquí que le asiste a la
entidad accionada el derecho del recobro ante el FOSYGA atendiendo a que las EPS
están obligadas a cumplir con la prestación de servicios incluidos en el POS y que
cuando se les endilgue la responsabilidad de atender tratamientos excluidos del POS,
éstas tendrán la posibilidad de ejercer acciones de recobro ante el FOSYGA cuando se
trata de cotizantes al sistema o de sus beneficiarios. Por lo anterior, se Revocará la
sentencia de tutela en en sentido de AUTORIZAR a la demandada al recobro por los
conceptos NO incluidos dentro del POS.

CASO CONCRETO

En el presente caso, tenemos que el Juez constitucional amparó acertadamente los

derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, y a la seguridad social invocados
por el accionante de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia,
ordenando que se le entregaran a la accionante los PAÑALES TALLA L en la cantidad
que determine el médico tratante, ante lo cual la NUEVA EPS no podrá oponerse al
cumplimiento de la misma, ya que como se advirtió en la parte motiva del presente
escrito se trata de los derechos de un sujeto de protección especial por parte del Estado,

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en razón a su edad y a las enfermedades que padece. Por ello se procederá a confirmar
el sentido del fallo en este aspecto.

Así mismo, se observa como necesario ratificar la decisión adoptada en cuanto al

reconocimiento de un tratamiento integral a favor de la accionante, ya que como quedó
expuesto en la parte motiva del presente escrito, las contingencias de salud que afronta
han sido debidamente diagnosticados por el médico tratante, y que para la atención
efectiva de su enfermedad es necesario el tratamiento integral siempre y cuando los
componentes del mismo sean certificados y ordenados por el especialista de la salud
encargado, toda vez que es imposible para el juez de tutela determinar puntualmente
cuáles son los mismos, y esto no puede derivar en una carga que deba soportar la
paciente. Por lo anterior se ratificará en este sentido la decisión impugnada.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE

MEDELLÍN, en su SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL administrando
justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el JUZGADO VEINTIUNO

LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN el día 13 de julio del año 2015, y en
cuanto tuteló el amparo a los derechos fundamentales a la Salud, Seguridad Social,
Vida Digna, invocados en favor de MARÍA GRACIELA CANO DE
PIEDRAHITA, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia en el sentido de AUTORIZAR a la NUEVA

EPS para que realice el respectivo recobro ante el FOSYGA por los costos derivados
de la atención en salud a la accionante cuando estos no se encuentre amparada en el
Plan Obligatorio de Salud –POS.

TERCERO: ORDENAR la remisión de este expediente a la Honorable Corte

Constitucional para su eventual revisión.
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Notifíquese lo decidido a las partes por el medio más expedito.

Los Magistrados,

NORA EDITH MENDEZ ALVAREZ

CARLOS JORGE RUIZ BOTERO CARLOS ALBERTO LEBRUN

MORALES

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