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Título: El régimen de alimentos en el DIPr en fuente interna y un debut previsible de la

cláusula de excepción(*)(**)
Autor: Menicocci, Alejandro A.
País: Argentina
Publicación: El Derecho - Diario, Tomo 268, 26
Fecha: 07-06-2016 Cita Digital: ED-DCCLXXVI-56

Sumarios

1. El caso y su sentencia. – 2. Jurisdicción internacional y ley aplicable en materia alimentaria. – 3. – Los

acuerdos alimentarios y la elección del derecho aplicable. – 4. La cláusula de excepción o de escape.

El régimen de alimentos en el DIPr en fuente interna y un debut previsible de la cláusula de

excepción(*)(**)

Nota a Fallo

El caso y su sentencia

1.1. M. P. y C. D. celebraron matrimonio en Italia, ­donde luego de unos años se separaron sin disolución del
vínculo y estipularon un acuerdo de alimentos a favor de la esposa. Matrimonio, separación y alimentos se
sometieron a la lex fori (Italia). Concluido el proceso (ya separados), se radicaron en la República
Argentina y, bajo el régimen de la ley 23.515, convirtieron la separación personal en divorcio vincular, por
lo cual obtuvieron la disolución del vínculo matrimonial.

El excónyuge postuló, ya obtenida la sentencia de conversión, el cese de la cuota alimentaria que pagaba
a su exesposa, alegando el cambio de las circunstancias sobrevenido luego del cambio de domicilio de
ambos. Adujo aquel que la esposa vendió el bien ganancial que tenían en Italia, compró un departamento
en Buenos Aires, dejó un depósito a plazo fijo en Italia y alquilaba un departamento en Rosario. Afirmó
también encontrarse discapacitado con motivo de un accidente laboral y que la cuota alimentaria
acordada se deducía de la pensión abonada con causa en la discapacidad por el Estado italiano. Que el
novel conjunto de condiciones era idóneo para hacer cesar la cuota alimentaria acordada, a tenor de lo
dispuesto por el derecho argentino (arts. 432 y 554, CCCN), al que las partes –sostiene– se sometieron
voluntariamente en el proceso de conversión de la separación legal en divorcio vincular.

La alimentada resistió la pretensión e invocó en su favor el yerro de subsumir la pretensión en el derecho

doméstico, cuando, a tenor del derecho internacional privado argentino, deviene aplicable el derecho
peninsular (art. 2630, in fine, CCCN). Afirmó que no podía derivarse del sometimiento voluntario de las
partes a la conversión del divorcio en jurisdicción y por derecho argentinos el arrastre de la cuestión
alimentaria al derecho patrio, pues se trataba de cuestiones disímiles, cada una regida por su propio
derecho.

1.2. Con un voto en disidencia, el Tribunal dirimió la pretensión del alimentante en lo relativo al derecho
aplicable. Arribó a tal conclusión en una sucesión de premisas que, a nuestro parecer, son abstractas y, por
ende, no convincentes para conmover la reclamada extranjería del caso y la inexcusable importación del
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derecho italiano. Más allá de que el caso llama la atención en múltiples aspectos, nos detendremos
principalmente en dos, a saber: a) la admisión de la autonomía de las partes en materia de estatuto
personal y su ámbito de aplicación en el derecho alimentario; b) la existencia de vínculos estrechos del
caso con nuestro país que posibilitan el apartamiento del derecho italiano designado por la norma de
conflicto, echando mano a la cláusula de excepción.

Jurisdicción internacional y ley aplicable

en materia alimentaria

2.1. Hay jurisdicción internacional argentina por dos factores atributivos: a) los excónyuges se
domiciliaban al tiempo de la promoción de la demanda en nuestro país (art. 2629, CCCN) y b) está
legitimada la elección del foro (art. 2605, CCCN(1)). Corresponde advertir que esta jurisdicción es
concurrente con la del tribunal italiano que intervino en materia de estado (separación personal), en
virtud del art. 3º, c) Reglamento (CE) 4/09, por tratarse de una demanda accesoria(2).

En el primero de los preceptos, una multiplicidad de jurisdicciones concurrentes atiende a la posibilidad

de prestar una respuesta útil y eficaz a la impostergable obligación alimentaria. Inexplicablemente, el
artículo no distingue si tales jurisdicciones son estipuladas a favor del alimentado o del alimentante, pues
habla de “acciones sobre la prestación alimentaria” y, por lo tanto, contempla –al menos literalmente–
tanto la demanda del acreedor como la del deudor que pretende, como en el sub lite, la reducción de la
cuota(3). En este sentido, la norma difiere de otras fuentes que receptan la tendencia mayormente
creciente en el derecho comparado de beneficiar a la parte débil de la relación jurídica concediendo una
mayor ampliación de la jurisdicción(4) solo a favor del alimentado. Por nuestra parte, nos anticipamos a
propiciar una restricción de los foros disponibles cuando la pretensión no sea la deducida por el
alimentante (v. gr., solicitando alimentos, o su ampliación subjetiva o cuantitativa), habida cuenta de que
el principio de generosidad en la jurisdicción viene sustentado por el principio general de elección del
derecho y el favor creditoris de la norma indirecta. No resultaría razonable permitir al alimentante, en
cualquiera de los foros no próximos al alimentado, postular la reducción de la cuota alimentaria y obligar
al alimentado a concurrir a una jurisdicción que le es extraña, cuando la pretensión se orienta en forma
opuesta al principio aludido.

En otro orden, ambas partes pueden elegir el foro argentino, en tanto el art. 2605 del CCCN no exige que
la materia sea “exclusivamente”(5) patrimonial (adverbio cuya omisión no pudo haber sido un olvido en el
texto, habida cuenta de citarse entre las fuentes del precepto el art. 1º del cód. procesal civil y comercial
de la Nación(6), que la contiene expresamente).

Admitida la jurisdicción, esta lleva a la aplicación del DIPr local, en la pedagógica metodología del art.
2594 del CCCN(7).

2.2. En lo relativo a la aplicación del nuevo DIPr de fuente interna, se impone una primera consideración:
¿hemos de aplicar las normas que, en materia de jurisdicción y derecho aplicable(8), se estipulaban en el
Código de Vélez o, en su defecto, será ocasión de estrenar el nuevo DIPr? Sostiene Goldschmidt que las
normas legales jusprivatistas entran en vigor desde su publicación(9), situación a la que no escapa el
actual Código Civil y Comercial (art. 5º). Sin embargo, el problema más importante en cuanto al tiempo es
el ámbito temporal pasivo: ¿hemos de someter el caso cuyo momento decisivo –acuerdo de alimentos y
variación de las circunstancias– nació antes de la vigencia del nuevo DIPr de fuente interna a este último o
mantendremos la aplicación ultraactiva del Código derogado? Recordamos que, en la materia, se exponen
doctrinas analógicas y autárquicas. Las primeras se vinculan ya con el derecho público, ya con el derecho
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privado. Los defensores de la analogía con el derecho público proponen la aplicación retroactiva del DIPr
en todos los casos, pues tal es el proceder del derecho público. Los defensores de la doctrina de la
analogía del derecho privado se pronuncian ya a favor de la aplicación del derecho transitorio de la lex fori
(teoría de la lex transitus legis civilis fori), ya a favor de la aplicación del derecho transitorio de la lex
causae (teoría de la lex transitus legis civilis causae). En tal sentido, hemos de decidir la sucesión
temporal de las normas de DIPr del derecho intertemporal del juez con jurisdicción internacional (en
nuestro caso, argentino) o, a la inversa, del derecho intertemporal del derecho declarado aplicable
(eventualmente, y si aplicable, italiano)(10).

En otro orden, recordamos la tesis del querido profesor Andrea Giardina(11), que sostiene que las normas
de DIPr son retroactivas si la cuestión debatida no tenía ningún punto de contacto con el país del juez,
mientras que son irretroactivas en el caso opuesto.

A pesar de que la teoría autárquica parece ser la más correcta en función de la autonomía material del
DIPr, la integración del nuevo DIPr al sistema general no permitirá, en los hechos, el recurso a esta última,
y propiciará, por el contrario –y como se sigue en el caso–, la aplicación inmediata del nuevo sistema(12).

2.3. Ninguna fuente de orden convencional reclama la subsunción del caso(13), por lo cual queda
irremediablemente sometido al DIPr de fuente interna(14) luego de su incardinación en los tratados de
derechos humanos en los que la obligación alimentaria encuentra su más firme enclave(15) y
encolumnándose nuestro DIPr en las corrientes más modernas y tuitivas contemporáneas. Se ha afirmado
que “(l)a evolución que el DIPr ha experimentado en esta materia ha marcado una importante
transformación en el planteamiento y, muy especialmente, en la aplicación de la excepción de orden
público. En efecto, se parte de una situación en que la autonomía de regulación de la deuda alimenticia en
DIPr no existía y era necesario tomar en consideración la norma de conexión relativa a la relación jurídica
en la que la deuda hallaba causa: de esta manera, la excepción de orden público juega como correctivo
funcional, para hacer posible la protección del acreedor de los alimentos. Sin embargo, posteriormente y
como concreción de la búsqueda del favor creditoris, concurren dos factores de especial relevancia. De un
lado, la elaboración de normas de conflicto específicas, consagrándose la autonomía de regulación en
materia de alimentos. De otro lado, el carácter flexible y la orientación material de las normas de
conflicto (utilizando) (…) una escalera de conexiones (…) ‘en cascada’ o sucesivas, condicionadas por el
resultado”(16).

El CCCN, art. 2630(17), ha satisfecho un reclamo de la doctrina estableciendo un tipo autónomo. Se

considera que la fuente por antonomasia del deber alimentario es el parentesco (arts. 432, 537 y conc.,
CCCN). Sin embargo, nuestro Código Civil y Comercial –siguiendo el art. 1837 del Código de Vélez– impone
la misma obligación al donatario para con el donante que no tuviese medios de subsistencia (art. 1559), y
el derecho sucesorio habilita la constitución de legados vitalicios a favor de terceros (art. 2509). A la
sazón, nada impide que los alimentos se establezcan contractualmente (supuesto disímil al convenio
alimentario entre personas cuyo derecho alimentario es establecido por ley)(18). La fuente también puede
resultar de un homicidio y, a fortiori, de otro hecho ilícito (art. 1745, inc. b], CCCN)(19). Tal amplitud del
antecedente de la norma de colisión impone la calificación del tipo “alimentos” de acuerdo al derecho que
la norma declare aplicable(20). En nuestro caso, el acuerdo de alimentos constituía, indubitablemente, un
instituto del derecho de familia italiano(21).

La norma internacional jusprivatista determina el derecho aplicable distinguiendo cuando hay acuerdo de
alimentos de cuando no lo hay (art. 2630, CCCN). Si no hay acuerdo, el derecho a alimentos se rige por el
derecho domiciliario o del deudor alimentario, orientándose la norma por la ley más favorable al interés
del alimentado. Urge recordar este principio, pues es cardinal en materia de la elección(22). La norma
indirecta de DIPr impone un elemento de enlace que puede venir establecido por el legislador, surgir de un
principio general(23) o resultar de la combinación del principio y una serie de reglas, todas deducibles del
mismo principio. La elección entre los distintos derechos aplicables está materialmente orientada(24), en
nuestro caso, por la proposición del último párrafo del primer precepto, que impone al juzgador el
derecho más favorable al interés del acreedor alimentario entre los derechos domiciliarios de alimentado y
alimentante. No es una alternativa neutra, sino que la elección del derecho aplicable se determina por
razones de justicia a favor de la parte más débil de la relación jurídica.
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Una regla específica (párr. 2º del art. 2630, CCCN) contempla el tratamiento cuando hubiere un acuerdo
alimentario. En primer término, la norma admite la elección del derecho en este ámbito (o sea, el rescate
de la autonomía conflictual y material de las partes(25)). Sin embargo, es una autonomía limitada, pues el
elenco de derechos elegibles se dirime entre el derecho del domicilio o de la residencia habitual de
cualquiera de las partes al tiempo de la celebración del acuerdo o, en defecto, a la ley que rige el derecho
a alimentos. La especificidad en la limitación refuerza el principio cardinal de tutela al alimentado, que
no queda a merced de una elección desconectada dependiendo de la voluntad del acreedor (parte fuerte)
de la relación alimentaria. La última parte del precepto es subsidiaria, esto es, en defecto de acuerdo de
alimentos: rige allí el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país
cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.

2.4. En la sentencia se anticipa que Italia fue el último domicilio conyugal, donde también se encontraba
la convivencia efectiva y donde se obtuvo la sentencia de separación personal y el acuerdo sobre
alimentos. En nuestro país se llevó a cabo la conversión de la sentencia de separación en divorcio vincular.
En suma, el acuerdo alimentario se rige por el derecho italiano y, aun a falta de acuerdo, las conexiones
subsidiarias aplicables mantienen la vigencia del derecho peninsular. Desde esta perspectiva, el único
elemento decisorio(26) que ha mutado ha sido el ulterior traslado de la exesposa desde Lanciano a Buenos
Aires (cambio de residencia de alimentado y alimentante). Los jueces lo advierten, pero,
inexplicablemente, el voto mayoritario extiende inusitadamente una autonomía material tácita (art. 2652,
CCCN) y lo remata con la aplicación de la cláusula de escape (art. 2597, CCCN). Llegamos así al desenlace,
que la mayoría construye basándose en la autonomía y la cláusula de excepción. Nos detendremos en estos
dos últimos aspectos.

Los acuerdos alimentarios y la elección

del derecho aplicable

3.1. En la contratación internacional las partes gozan de autonomía para elegir o sustituir el derecho
aplicable (art. 2651, CCCN), autonomía que se proyecta en lo procesal a la posibilidad de elegir jueces o
árbitros(27) o, inclusive, crear su propio derecho(28) con las limitaciones que imponen normas
internacionalmente imperativas (art. 2599, CCCN) y el orden público (art. 2600, CCCN). Tanto la
autonomía material como conflictual pueden ejercerse en forma expresa (a través de la cláusula o
contrato de elección) o tácita(29). Sin embargo, no puede derivarse una elección tácita de un determinado
derecho por la sumisión a una jurisdicción (art. 2651, inc. e], CCCN). He aquí la primera razón para
descartar la presunción de elección del derecho argentino que recuerda el voto minoritario con cita de
Boggiano y que avala, expresamente, el art. 2651, párr. 1º, del CCCN(30).

3.2. ¿Hay autonomía en las materias que integran el estatuto personal en nuestro derecho internacional
privado? Tradicionalmente, la elección del derecho a problemas no exclusivamente patrimoniales se veía
con disfavor: el hombre no tenía la elección de autonormarse, de construir, jurídicamente, su persona. Sin
embargo, la autonomía se ha ido abriendo paso en el derecho no patrimonial y es una conexión que se
afianza en el ámbito de los derechos que integran el estatuto personal(31). A pesar de ello, no hay en
nuestro sistema de DIPr de fuente interna norma que así lo consagre, pues su referencia como principio
general no existe y solo ha sido recogida en su mayor extensión en la disposición del art. 2651 del CCCN,
esto es, en lo relativo a los contratos internacionales, desoyendo los reclamos de la doctrina nacional(32).

En principio, no puede desprenderse del derecho positivo de orden interno una regla como la que la
sentencia afirma: la primacía de la ley elegida en el estatuto personal. Por el contrario, esta solo se
destila como principio en los tratados de derechos humanos, pero ninguna regla del nuevo DIPr la
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reproduce con generalidad en la materia. Y en lo que hace a alimentos, a pesar de admitirse la autonomía
de las partes en la construcción del acuerdo alimentario, esta se restringe a los derechos domiciliarios o de
la residencia habitual, sin enarbolar como principio que desatienda la orientación material que estipula la
aplicación del derecho “más favorable al interés del acreedor alimentario”.

3.3. Así entendido, si había un acuerdo alimentario, construido a la luz del derecho italiano en tanto
derecho común de acreedor y deudor alimentario, no puede partirse –a priori– de que un desplazamiento
del domicilio de cualesquiera de las partes pueda cambiar la ley del acuerdo, como se indica, ligeramente,
al acudir a la cláusula de escape a la que nos referiremos luego. Ello implica cambiar la ley del contrato
que, expresamente, no puede llevar a la implícita derogación de la ley elegida cuando no hay indicio
alguno en tal sentido (art. 2651, párr. 1º, CCCN).

La cláusula de excepción o de escape

4.1. La segunda razón que invoca el voto para eludir la aplicación del derecho italiano es, como dijimos, la
cláusula de excepción o de escape; nos detendremos en esta última porque constituye, a nuestro juicio,
una verdadera revolución en nuestro DIPr de fuente interna(33).

En situaciones excepcionales, la localización escogida por el legislador se presenta poco razonable para
subsumir el caso concreto. La doctrina recurre con fines didácticos a “Babcock v. Jackson” (New York Court
of Appeals, 1963), en el que la Corte neoyorquina desplazó el derecho canadiense –como derecho del lugar
de producción del ilícito– frente al derecho del domicilio común de las partes enfrentadas como actor y
demandado en el juicio de indemnización con causa en transporte benévolo.

El DIPr argentino no contaba con cláusulas de “escape”, hasta la que hoy recibe el Código Civil y Comercial
en el art. 2597(34) inspirada en la idea de flexibilizar la rigidez de nuestro DIPr autóctono(35). Los jueces
pueden marginar el derecho que declara aplicable la norma indirecta cuando el caso carece de relación
con el derecho del Estado cuya aplicación aquella reclama.

Hemos dicho que la disposición es, quizá, la más esperada por los académicos y la menos aplaudida por los
profesionales, pues mientras una fina intuición puede advertir que la localización espacial designada en la
norma indirecta es poco significativa frente a otros elementos que se presentan en el caso, no es de
esperar igual reflexión y conclusión por parte de quienes no están familiarizados con el DIPr y no dudan en
echar mano a la dificultad de subsumir el caso en el derecho extranjero para aplicar derecho local(36).

4.2. No se trata solo de buscar la solución más justa(37), pues poco sabemos de la justicia de nuestro
sistema doméstico como para constituirnos en conocedores de una supuesta justicia universal. La norma
estipula su propio procedimiento, que habilita al juzgador a prescindir de la localización efectuada en la
norma indirecta. Se parte de la poca significación de los lazos que han sido ponderados en la norma
indirecta (rectius, puntos de conexión) frente a otros lazos que invitan a participar en el elenco a otro
derecho. Literalmente, la norma exige el examen del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, sin
preestablecer ninguna preponderancia de aquellas. Y como el texto no define estas circunstancias ni
estipula rangos, su aplicación puede resultar –como en el caso en comentario– arbitraria(38). Al menos
exige, para su operatividad, que debe “resultar manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con
ese derecho” y “en cambio presentar vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado”. No hay juicio
alguno en la sentencia –ni podría emitírselo– de que la situación tiene lazos poco relevantes con el derecho
italiano cuando este ha sido aquel a la luz del cual se construyó la causa del derecho alimentario y su
acuerdo. A partir de allí, poco interesan luego –aunque tampoco se enuncien– los vínculos muy estrechos
con el derecho de otro Estado.
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Finalmente, la cláusula de escape exige previsibilidad del derecho que desplaza y de que, bajo las reglas
del derecho desplazado, la relación se pudiera haber establecido válidamente. Todo un intríngulis, por
cierto. La previsibilidad de la aplicación del derecho de otro Estado no puede conjeturarse, porque un
derecho es aplicable desde una jurisdicción determinada y en función de su propio DIPr. Desde este punto
de vista, poco conjeturable era para alimentante y alimentado el cambio de las condiciones del acuerdo
alimentario por otro derecho que no fuera el derecho italiano a la luz del cual se había construido.

Se suma a ello una limitación de orden general que está contenida en la propia cláusula de escape: esta
disposición –reza el art. 2597 del CCCN– no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho aplicable
para el caso. Si hubo acuerdo alimentario, hubo elección, aunque tácita, del derecho italiano, razón por la
cual la propia norma funcionaba como una limitación a los jueces locales para el desplazamiento del
derecho italiano.

***

Para concluir, la abstracción del razonamiento mayoritario se suma a la abstracción de la cuestión

decidida. La ponderación del derecho aplicable y su eventual desplazamiento no constituyen una discusión
fuera de los términos de la misma litis, esto es, a la decisión sobre el derecho aplicable no podría
habérsele sustraído el debate sobre la solución material del caso y, eventualmente, reparar y decidir sobre
la procedencia del cese de la cuota en sí, solución material que, a la sazón, también contempla el derecho
excluido por la sentencia(39).

VOCES: DERECHO INTERNACIONAL - DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL -

CÓDIGOS - ALIMENTOS - FAMILIA - DIVORCIO - MENORES

(*) Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: El
orden público como excepción de la ejecución de sentencias extranjeras. A propósito del fallo "Claren
Corporation", por Pablo A. Pirovano, ED, 257-845; El Digesto Jurídico Argentino y el derecho internacional.
Críticas, reflexiones y propuestas, por Leopoldo Mario Adolfo Godio, ED, 260-458; VIII encuentro de
derecho de familia: la familia a través de las fronteras, por María del Rosario Pereda, EDFA, 54/-36;
Alimentos provisorios: un análisis a la luz de las legislaciones argentina y alemana, por Josefina Bonifacio
Costa, EDFA, 65/-27; El pluralismo metodológico en Derecho Internacional Privado (DIPr). El Código Civil y
Comercial Unificado, por Juan Pablo Quaranta Costerg, ED, 263-729; Régimen iusprivatista internacional de
la capacidad jurídica de las personas. Impacto del derecho internacional privado argentino en el
ordenamiento legal instituido por el Código Civil y Comercial de la Nación, por Alfredo López Bravo, ED,
264-585; La función del derecho internacional privado en la era de la globalización: un manifiesto jurídico,
por Cristián Giménez Corte, ED, 265-773. Todos los artículos citados pueden consultarse en
www.elderecho.com.ar.
(**) El autor es Profesor de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Rosario y en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la PUCA.
(1) La poco feliz redacción del art. 2605 del CCCN nos conduce, literalmente, a elegir el foro o árbitro
extranjero, pues reza: "En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar
jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República…". Apoyamos una interpretación extensiva de la
norma y, en tal sentido, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros dentro
o fuera de la República. Ver Fernández Arroyo, Diego, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
Julio C. Rivera y Graciela Medina (dirs.), Mariano Esper (coord.), Buenos Aires, La Ley, 2015, t. V, pág. 815
y sigs.
(2) Tribunale de Milano, ordinanza 14-4-14, Rivista di Diritto Internazionale Privatto e Processuale,
Gennaio-Marzo 2015, Cedam, pág. 162 y sigs.
(3) Art. 2629: "Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de
quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o
residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden
interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. "Las acciones de alimentos entre
cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el
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domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del
vínculo. "Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también
interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de
dicho convenio si coincide con la residencia del demandado".
(4) Ver Lucero de Godoy, Miriam - Volpe, María M., La obligación alimentaria en el derecho internacional
privado, Córdoba, Alveroni, 2000, pág. 28.
(5) Art. 2605: "Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están
facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces
argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley".
(6) La norma, literalmente, posibilita solo la elección de jueces y árbitros extranjeros; sin embargo, con
un esfuerzo interpretativo puede obtenerse la hipótesis contraria, esto es, de elección de jueces
argentinos. Al mismo tiempo, la norma no estipula "exclusivamente" y se admite la inclusión de materias
no totalmente patrimoniales (v. gr., alimentos, relaciones de trabajo).
(7) Feldstein de Cárdenas, Sara L., Prelación de las fuentes del derecho internacional privado en el nuevo
Código, LL, 22-9-15.
(8) Abordamos el problema del derecho transitorio en el DIPr y en lo relativo a la ley aplicable, pues, en el
marco de la jurisdicción internacional, entendemos que no existe el mismo tratamiento del derecho
intertemporal. Mientras que en la ley aplicable hay exclusión de la vieja fuente por la nueva fuente –en
razón del principio de unidad de la ley aplicable–, en materia jurisdiccional rige el principio opuesto,
favorecer la existencia de cuantas más jurisdicciones se pongan a disposición del actor. Tratamos el
problema en Menicocci, Alejandro A., El principio pro cooperatione en la jurisdicción internacional
indirecta, en Anuario Argentino de Derecho Internacional, XII, Asociación Argentina de Derecho
Internacional, 2013, Córdoba, Lerner, 2014, pág. 151 y sigs.
(9) Goldschmidt, Werner, Derecho internacional privado. Derecho de la tolerancia, 10ª ed. actualizada por
Alicia Perugini Zanetti, Buenos Aires, LexisNexis, 2009, pág. 149.
(10) Y, en tal caso recurrir, respectivamente, a los arts. 10 y 11 del cód. civil italiano.
(11) Giardina, Andrea, Succesione di norme di conflitto, Milano, Giuffrè, 1970.
(12) Ver Goldschmidt, Werner, Derecho internacional…, cit., pág. 154; Uzal, María E., Nuevo Código Civil y
Comercial: la vigencia temporal, con especial referencia al derecho internacional privado, RDCyC, 2015
(julio), 1-7-15, pág. 50 y sigs.
(13) Ver, por todos, Cerdeira, Juan J., Jurisdicción, ley aplicable y cooperación internacional en materia
de obligaciones alimentarias, en Anuario Argentino de Derecho Internacional, XVIII, 2009, Asociación
Argentina de Derecho Internacional, Córdoba, Lerner, 2010, pág. 191 y sigs.
(14) La Convención sobre Reconocimiento y Ejecución en el extranjero de la obligación de prestar
alimentos adoptada por Naciones Unidas (Nueva York, 1956; aprobada por ley 17.156 y modificada esta
última por ley 19.739) no se aplica, pues su ámbito ratione materiae contempla la obtención de alimentos
por parte del acreedor alimentario, domiciliado en un Estado contratante, contra el deudor alimentario,
domiciliado en otro Estado contratante (art. 1º). También se excluyen la Convención Interamericana sobre
obligaciones alimentarias (CIDIP IV, Montevideo, 1989, aprobada por ley 25.593), pues se aplica cuando el
acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado parte y el deudor de
alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado parte. Sin embargo,
esta fuente estandariza el principio de aplicación del derecho más favorable al acreedor alimentado (art.
6º). Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo que, en tanto comunes, no abrazan al caso
en su ámbito espacial pasivo.
(15) El XXI Congreso Argentino de Derecho Internacional "Dr. Enrique Ferrer Vieyra", llevado a cabo en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, los días 1 a 3 de octubre
de 2009, concluyó: "La obligación alimentaria responde al derecho humano fundamental de la subsistencia
y debe ser concebida como una categoría autónoma no solamente en cuanto a merecer una regulación
independiente sino también en cuanto al reconocimiento de un fundamento propio que reside en el 'estado
de necesidad' del acreedor alimentario. Ello conduce a utilizar las herramientas jurídicas disponibles en el
Derecho Internacional Privado y a agudizar la creatividad en orden a la efectiva percepción de los
alimentos". Ver Anuario Argentino de Derecho Internacional, 2009, pág. 361.
(16) González Campos, Julio - Fernández Rozas, José C. - Calvo Caravaca, Alfonso L. - Virgos Soriano,
Miguel - Amores Conradi, Miguel Á. - Domínguez Lozano, Pilar, Derecho internacional privado. Parte
especial, Madrid, Eurolex, 1995, pág. 389 y sigs.
(17) Art. 2630: "Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor
o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del
acreedor alimentario. "Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del
domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su
defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. "El derecho a alimentos entre cónyuges o
convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del
país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo".
(18) Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil. Familia, 7ª ed., actualizada y ampliada, Buenos Aires,
Perrot, 1984, t. II, pág. 416 y sigs.; Bossert, Gustavo A., Régimen jurídico de los alimentos, 2ª ed.
actualizada, Buenos Aires, Astrea, 2004, pág. 2 y sigs.
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23/8/23, 20:21 El régimen de alimentos en el DIPr en fuente interna y un debut previsible de la cláusula de excepción(*)(**)

(19) Busso, Eduardo, Código Civil anotado, Buenos Aires, Ediar, 1945, t. II, comentario al art. 367.
(20) Menicocci, Alejandro A., Reflexiones sobre el problema de las calificaciones en el derecho
internacional privado, en El derecho privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización,
Atilio A. Alterini y Noemí L. Nicolau (dirs.), Buenos Aires, La Ley, 2005, pág. 617 y sigs. En tal sentido, se
impondrán las conexiones propias de los alimentos entre parientes o se reforzarán los tipos haciéndose
extensivas las normas indirectas sobre contratos, contrato de donación, hechos ilícitos y sucesiones,
respectivamente.
(21) Art. 433, inc. a), del cód. civil italiano, http:/www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter-
Dictum/codciv/home.html, consulta del 15-5-16.
(22) Pallarés, Beatriz, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit., pág. 880.
(23) Ballarino, Tito, Diritto internazionale privato, 3ª ed., Padova, Cedam, 1999, pág. 235.
(24) Boggiano, Antonio, Derecho internacional privado, 3ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1991, t. I, pág. 498
y sigs. Nos dice el autor que, en estos casos, el derecho aplicable es elegido por una cualidad sustancial
que favorece el fin del legislador y, por ende, la elección no es neutra.
(25) Ver Menicocci, Alejandro A., La autonomía de la voluntad en el derecho internacional privado
argentino, Revista del Colegio de Abogados de Rosario, diciembre 2001, pág. 65 y sigs.
(26) Y decimos decisorio porque no cualquier elemento extranjero resulta idóneo para importar derecho
extranjero o desplazar el derecho designado por la regla de conflicto para imponer otro derecho (propio o
extranjero). El elemento extranjero debe ser algún punto de conexión o causa a la cual el derecho
argentino (de fuente interna o convencional) le otorgue relevancia. A título de ejemplo, a pesar de la
trascendencia que ella tiene en el derecho público, la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges
carecería de relevancia y, por ende, no sería idónea para ser considerada como "circunstancia", pues esta
conexión es casi intrascendente a la hora de dirimir conflictos de derecho privado.
(27) Alcorta, Amancio, Apuntes de derecho internacional privado, extracto de las conferencias, Buenos
Aires, Emilio de Marisco Editor, 1883, pág. 131; Audit, Bernard, Droit Internacional Privé, Paris, Economica,
2000, pág. 677; Batiffol, Henri - Lagarde, Paul, Droit international privé, 7ª ed., París, L.G.D.J., 1983;
Ballarino, Tito, Diritto internazionale privato, cit., pág. 602 y sigs.; Boggiano, Antonio, Contratos
internacionales - International Contracts, 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1985, pág. 39; Carella, Gabriella,
Autonomia della volontà e scelta di legge nel diritto internazionale privato, Bari, Cacucci, 1999; Cheshire
& North's, Private International Law, 12th. ed., London, Butterworths, 1992, pág. 457; Ciuro Caldani,
Miguel Á., Autonomía de las partes en el mundo jurídico en general y en la elección del derecho aplicable,
Juris, t. 47, Sec. Doc., pág. 29; De Araujo, Nadia, Contratos Internacionais, Río de Janeiro, Renovar, 1997;
Feldstein de Cárdenas, Sara, Contratos internacionales. Contratos celebrados por ordenador. Autonomía de
la voluntad. Lex mercatoria, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, pág. 93 y sigs.; Fresnedo de Aguirre,
Cecilia, La autonomía de la voluntad en la contratación internacional, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 1991; Goldschmidt, Werner, Derecho internacional…, pág. 273 y sigs.; González Campos,
Julio D., Derecho internacional privado. Parte especial, Madrid, Eurolex, 1995, pág. 144; Loussouarn, Yvon
- Bourel, Pierre, Droit international privé, 4e. éd., Paris, Dalloz, 1993, pág. 395; Mayer, Pierre, Doit
international privé, 5ª ed., Paris, Montchrestien, 1994, pág. 453; Menicocci, Alejandro A., La autonomía de
la voluntad..., cit., pág. 65; Reese, Willis, L. M. - Rosenberg, Maurice - Hay, Peter, Conflict of Laws. Cases
and Materials, 9th. ed., Westbury, New York, The Foundation Press, 1990, pág. 595; Richman, William M. -
Reynolds, William L., Understanding Conflict of Laws, 2nd. ed., Matthew Bender, 1993, pág. 202; Rodas,
Joäo G., Choice of Law Rules and the Major Principles of Brazilian Private International Law. A Panorama of
Brazilian Law, Univ. of Miami, North-South Center, 1992, pág. 309 y sigs.; Romero Del Prado, Víctor N.,
Derecho internacional privado, Córdoba, Assandri, 1961, t. II, pág. 603 y sigs.; Scoles, Eugene F. - Hay,
Peter, Conflict of Laws, 2nd. ed., St. Paul, MN, West Publishing Co., 1992, pág. 657; Weintraub, Russell J.,
Commentary on the Conflict of Laws, 3rd. ed., Mineola-NY, The Foundation Press, 1986, págs. 362, 511 y
sigs., del mismo autor, Developments in Choice of Law for Contracts, Recueil des Courses, 1984, IV, vol.
187, pág. 241 y sigs.
(28) Ciuro Caldani, Miguel Á., Autonomía…, cit.
(29) En relación con esta última, suelen considerarse indicios de su ejercicio, entre otros, el silencio de
una de las partes frente a una expresión de la otra de someter el contrato a una determinada legislación a
través de una carta de confirmación, o la aceptación, en la contestación de la demanda, de tramitar la
causa conforme al derecho invocado por el demandante, o a través de la falta de exigencia, alegación y
prueba del derecho extranjero en un contrato en el cual se había ejercido la autonomía, de suerte tal de
dejar al juez la aplicación de la lex fori, entre otros.
(30) Fernández Arroyo, Diego, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit., pág. 945 y sigs.
(31) Menicocci, Alejandro A., El estatuto de la persona humana: del domicilio y la nacionalidad a la
autonomía conflictual y material, en Anuario Argentino de Derecho Internacional, XXI, 2012, Asociación
Argentina de Derecho Internacional, Córdoba, Lerner, 2013, pág. 47 y sigs.
(32) El XXIV Congreso Argentino de Derecho Internacional, llevado a cabo por la Asociación Argentina de
Derecho Internacional, Rosario, 15/17 de noviembre de 2012, aprobó: "El derecho comparado incluye como
criterios localizadores la nacionalidad y el domicilio y se ha incorporado de manera consolidada la
residencia habitual. En nuestro derecho el criterio localizador por excelencia es el domicilio, por claras
razones históricas y de idiosincrasia cultural. En diversos ámbitos se legitima el ejercicio de la autonomía
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de la voluntad". Ver http://www.aadi.org.ar/index.php?acc=4, consulta del 15-5-16.

(33) Menicocci, Alejandro A., Codificación del derecho internacional privado, en Anuario Argentino de
Derecho Internacional, XXIII, 2014, Asociación Argentina de Derecho Internacional, Córdoba, Lerner, 2015,
pág. 163 y sigs.
(34) Art. 2597: "Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de
conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso,
resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta
vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas
reglas la relación se ha establecido válidamente. "Esta disposición no es aplicable cuando las partes han
elegido el derecho para el caso".
(35) Se indican como sus fuentes el Código de Derecho Internacional Privado de Bélgica, art. 19, la Ley
Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza, art. 15, y el Código Civil de Quebec, Libro X, art.
3082.
(36) Goldschmidt, Werner, Derecho internacional…, cit., pág. 12.
(37) Así lo considera Dreyzin de Klor, Adriana, El derecho internacional privado actual, Buenos Aires,
Zavalía, 2015, t. I, pág. 236.
(38) Menicocci, Alejandro, Codificación del derecho…, cit., pág. 200; López Herrera, Edgardo, Manual de
derecho internacional privado, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2015, pág. 105.
(39) Código Civil italiano, art. 440: "Cessazione, riduzione e aumento. Se dopo l'assegnazione degli alimenti
mutano le condizioni economiche di chi li somministra o di chi li riceve, l'autorità giudiziaria provvede per
la cessazione, la riduzione o l'aumento, secondo le circostanze. Gli alimenti possono pure essere ridotti
per la condotta disordinata o riprovevole dell'alimentato. Se, dopo assegnati gli alimenti, consta che uno
degli obbligati di grado anteriore è in condizione di poterli somministrare, l'autorità giudiziaria non può
liberare l'obbligato di grado posteriore se non quando abbia imposto all'obbligato di grado anteriore di
somministrare gli alimenti".

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