Derecho Penal. Parte General.

UNIDAD TEMÁTICA 1
INTRODUCCIÓN
LECCIÓN 1

Conceptos fundamentales del derecho penal

Carlos Julio Lascano (h)

1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO Y FORMAS.

2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL. 2.1. Funciones de tutela de bienes jurídicos y de
motivación. 2.2. Función de tutela de valores ético-sociales. 2.3. Función de tutela de la
vigencia de la norma.
3. FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
REGULADORES DEL CONTROL PENAL. 3.1. Fundamentación antropológica. 3.2. Los
principios fundamentales reguladores del control penal.
4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. 4.1. Derecho penal de hecho y de autor. 4.2.
Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad. 4.3. Derecho penal liberal y autoritario.

El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que “regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que
es punible y sus consecuencias” 1.
Estas no se reducen en la actualidad a la pena -única consecuencia represiva en un sistema monista cuyo objetivo era
el castigo- pues a principios del siglo XX -como aporte del positivismo criminológico italiano receptado por la Tercera
Escuela- se incorporaron las medidas de seguridad, como consecuencias preventivas de la comisión de un hecho ilícito
tipificado penalmente, fundadas en la peligrosidad de su autor, aplicables en reemplazo de la pena o también como
complemento de ésta; se pasó así a un sistema dualista dotado de una doble vía de sanciones, que ha predominado en
la mayoría de los códigos penales modernos.
En los últimos años se discute si la reparación del daño proveniente del delito puede constituir una tercera vía del
derecho penal. Así como la medida de seguridad sustituye o complementa la pena cuando, debido al principio de
culpabilidad, ésta no se ajusta o sólo lo hace en forma limitada a las necesidades de prevención especial, la reparación
debería sustituir la pena o atenuarla complementariamente cuando contribuya a satisfacer los fines de la pena y las
necesidades de la víctima igual o menor que la pena sola2.
El estudio de la Parte General nos plantea cuatro preguntas básicas: a) qué es el derecho penal; b) qué caracteriza a
sus normas; c) qué es el hecho punible; d) cuáles son sus consecuencias jurídicas. Cada una de estas cuestiones
pretendemos explicarlas mediante las elaboraciones de: a) la teoría de la ciencia del derecho penal; b) la teoría de la ley
penal; c) la teoría del delito; d) la teoría de las consecuencias del delito3.
Al hablar del derecho penal se lo puede hacer usando tres acepciones: a) como ciencia o dogmática jurídico-penal, es
“la disciplina que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones
científicas en el ámbito del derecho penal” 4 ; b) como derecho penal en sentido subjetivo (ius puniendi o potestad
punitiva) alude a la facultad estatal de castigar; c) como derecho penal en sentido objetivo, está constituido por las
normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva para proteger la convivencia humana en comunidad,
distinguiéndose de las demás ramas del derecho por las especiales y más enérgicas consecuencias jurídicas imponibles
a los comportamientos socialmente más insoportables.
“Antes se consideraba que el poder punitivo del Estado era absoluto, debido a su soberanía. Hoy, sin embargo, todo
Estado ha de aceptar limitaciones de su autonomía en el área jurídico penal, tanto por la existencia de normas jurídicas
superiores como también por la de un poder jurisdiccional supraestatal, aunque éste se encuentre aún en sus
comienzos”5.

1 NÚÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal, Parte general, 4ª ed. actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba,
1999, p. 15.
2 ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, trad. y notas Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid,

1997, t. I, p. 108 y ss.

3 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1987, t I, p. 13; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Derecho penal. Parte

general, 3ª ed., Temis, Bogotá, 1997, p. 5 y ss.

4 ROXIN, Claus, Política criminal y estructura del delito, P.P.U., Barcelona, 1992, p. 35. Otro autor distingue el derecho penal, la dogmática penal y la ciencia penal: el

primero, como objeto estudiado por la dogmática, es el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva; la segunda no es una escuela sino un estudio
emprendido dando por sentada la existencia de un derecho determinado; la última, sin ataduras a un derecho vigente determinado, es un “conjunto de indagaciones
libremente articuladas sobre la idea central de la ilicitud penal y sobre todas las implicancias de ella” (SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, 4ª ed., TEA, Buenos
Aires, 1970, t. I, pp. 13 y 14).
5 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, 4ª ed., traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, p. 9.
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1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO Y FORMAS.

Es preciso ubicar el derecho penal en el marco de las ciencias penales, mediante un enfoque dinámico y sociológico, como uno de
los mecanismos de control social, el más fuerte y formalizado.
El control social es una “condición básica irrenunciable de la vida social”6 mediante la cual todo grupo o comunidad asegura las
normas y expectativas de conducta de sus miembros indispensables para seguir existiendo como tal, a la par que pone límites a la
libertad del hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo.
Abarca las normas colectivas, las sanciones sociales y los procesos de control que presionan sobre el comportamiento humano
individual en sus aspectos exteriores, para lograr la adecuación a ciertas reglas de conducta que protegen los intereses fundamentales
para la convivencia en comunidad. La conducta desviada de la norma social está amenazada con la imposición de sanciones sociales
que llevan implícita la estabilización del equilibrio normativo mediante el proceso de control. Ejemplo: la conducta del hijo que
infringe la prohibición de escupir en el suelo establecida por la madre (norma) es castigada con la restricción de actividades sociales
con sus amigos (sanción) impuesta por el padre que regresa a la noche a casa (proceso de control).
Las distintas formas de control social se diferencian entre sí según el grado de formalización que presentan:
1) Por una parte, encontramos medios de control social informales como la familia, la escuela y la educación en sus distintos
niveles, el trabajo, la profesión, las costumbres y usos sociales, las normas morales, las ideas religiosas, los sindicatos, las
asociaciones deportivas, los medios masivos de comunicación.
2) Por otro lado, existe el control social formal representado por las reglas jurídicas en general, y las del derecho penal en
particular, que es un medio de control jurídico altamente formalizado, que constituye tan sólo una parte del sistema penal integrado
por las normas, las sanciones, los procedimientos y el aparato institucional encargado de su aplicación (policía, ministerio público,
tribunales, servicio penitenciario, institutos psiquiátricos). La norma define el comportamiento desviado como delictivo, la sanción es
la reacción generada por aquella conducta y el proceso penal asegura su aplicación siguiendo los procedimientos que garantizan la
imparcialidad y razonabilidad de la decisión del órgano judicial, conforme a los valores emergentes de la Constitución.
Si bien todos los instrumentos de control social pretenden evitar ciertas conductas socialmente indeseables o estimular determinados
comportamientos expectables socialmente, mediante la amenaza de la imposición de sanciones 7, el derecho penal se caracteriza por
prever las sanciones más drásticas de que dispone el orden social (pues las penas y medidas de seguridad restringen importantes
derechos individuales), como forma de evitar la comisión de delitos, que resultan altamente intolerables para la convivencia en
sociedad, por tratarse de los comportamientos desviados, especialmente peligrosos o lesivos de los más destacados bienes
jurídicamente protegidos.

2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL.

La función del derecho penal “depende de la concepción de la pena que se siga”8, pudiendo dar lugar a tres enfoques principales que
pueden sintetizarse en los siguientes: a) Para las teorías absolutas la pena se agota en sí misma y consiste en un mal que se impone
necesariamente para lograr justicia, como retribución por haber cometido el delito; b) Las teorías relativas pretenden alcanzar
finalidades preventivas que están fuera de la misma pena, proteger la convivencia social evitando la futura comisión de hechos
delictivos; c) Las teorías mixtas o de la unión sostienen que la esencia de la pena es retributiva, pero debe perseguir fines preventivos,
con lo cual se combinan la realización de la justicia con la protección de la convivencia social. Este último es el punto de vista
dominante en la actualidad, por lo que se asignan al derecho penal funciones represivas y preventivas al mismo tiempo.
Pero las funciones de retribución y de prevención -general (negativa o positiva) y especial- que en distintos momentos históricos han
sido atribuidas al derecho penal están vinculadas a las diferentes concepciones del Estado, que modernamente monopoliza la potestad
punitiva; por ello, las teorías del fundamento y las de la pena no pueden resolver en abstracto su función, “sin relacionar la misión del
derecho penal con el modelo de Estado al que pertenece”9.
En tal sentido, un Estado teocrático se compadecía con una concepción retributiva de la pena, que encontraba su legitimación en la
justicia, como ocurre con el castigo divino. Una monarquía absoluta, con una teoría de la prevención general sin límites, que imponía
penas corporales para escarmentar a los súbditos y lograr así la afirmación del Estado como el fin en sí mismo.
En el Estado liberal clásico la pena fue concebida como un instrumento de la potestad represiva estatal al que había que ponerle
límites jurídicos; surge así el llamado Estado de derecho, cuya esencia consiste en que el poder está subordinado o por debajo del
derecho; lo que más importaba era beneficiar a la burguesía ya asentada, limitando el poder, sin preocuparse por las condiciones
sociales; pero sólo imponía límites formales mediante los principios de legalidad e igualdad, sin atender a la eficacia del derecho
penal, o sea, la prevención del delito o la defensa social; sus principales defectos eran su rigidez y la extensión de la pena a
situaciones en las que no era realmente necesaria.
En el Estado social de comienzos del siglo XX se desarrolló el intervencionismo estatal que toma partido a favor de la sociedad, la
cual importa más que el individuo; los derechos del hombre son considerados resabios burgueses que hay que derrumbar; la misión
del derecho penal pasa a ser la defensa social frente al delito y la lucha contra la delincuencia mediante la incorporación de
instrumentos de prevención especial como las medidas de seguridad. Dicha tendencia intervencionista llevó al extremo de caer en los
sistemas totalitarios que condujeron a la Segunda Guerra Mundial con sus gravísimas violaciones a los derechos fundamentales del
hombre.

6 HASSENER, Winfried, Fundamentos del derecho penal, traducción y notas de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, p. 390.
7 Sin embargo, hay quienes distinguen entre control social primario (que impone sanciones, como el derecho penal) y secundario (que no recurre a sanciones para
internalizar los modelos de comportamiento social, como el sistema educativo). Confr. BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, 3ª
reimpresión, Temis, Bogotá, 1996, p. 1.
8 BACIGALUPO, ob. cit., p.5.
9 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 5ª ed., Tecforo, Barcelona, 1999, p. 64.

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Por ello, concluido aquel conflicto bélico, la República Federal de Alemania -desmembrada y ocupada por los ejércitos de las
potencias vencedoras- consagró en su nueva Constitución el modelo del Estado social y democrático de derecho -luego seguido por
otros países- en el cual la democracia se convierte en el elemento de enlace entre el Estado de derecho y el Estado social. Al ser un
Estado democrático, significa un Estado de derecho real, no formal, donde el Estado respeta los derechos del ciudadano y a la vez
interviene activamente en la sociedad, pero dicha intervención es controlada por el individuo, cuya dignidad como persona va a
imponer los límites propios de una concepción garantista de los derechos fundamentales.

2.1. Funciones de tutela de bienes jurídicos y de motivación.

“Un Estado social y democrático de derecho sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida
en que afecten las posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser
protegidos penalmente y considerarse bienes jurídico-penales, será preciso que tengan una importancia fundamental. Todo ello puede
verse como una exigencia del Estado social y democrático. El derecho penal de un Estado social no ha de ocuparse en respaldar
mandatos puramente formales, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometan seriamente el
funcionamiento del sistema social. El postulado de que las condiciones sociales a proteger deban servir de base a la posibilidad de
participación de individuos en el sistema social, puede fundarse en el Estado democrático. …También encuentra en este último
fundamento la exigencia de que sean los propios ciudadanos quienes decidan qué objetos reúnen las condiciones requeridas para
constituir bienes jurídico-penales. Por último, el Estado de derecho y el principio de legalidad material que impone, aconsejan que los
distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal, se concreten en forma bien diferenciada en un catálogo de bienes
específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin que baste una referencia a cláusulas generales como perturbación del
orden social, perjuicio social, etcétera”10.
Este modelo de Estado nos aconseja decidirnos por la prevención limitada postulada por Mir Puig, que combina la protección de la
sociedad frente al delito, no sólo con las garantías que ofrecía la concepción retributiva, sino también con las de otros principios
limitadores; de tal modo, un derecho penal de una sociedad laica y pluralista no se basa en la pura retribución, sino en la prevención
de delitos, y para evitar un derecho penal de terror se le imponen límites.
Surge así la afirmación de los valores jurídicos de la sociedad mediante la prevención general positiva, dirigida a todos los
integrantes de la comunidad -no sólo a los potenciales delincuentes mediante la intimidación que busca disuadirlos para que se
abstengan de delinquir- incluidos los ciudadanos honrados y cumplidores de la ley, a quienes ésta les dirá: no se preocupen, su
conducta es la correcta y no serán castigados; sólo lo serán los que delinquen.
De tal manera, en dicho modelo de Estado que reconoce una finalidad garantista al derecho penal, las funciones de éste son a la vez
las de protección de bienes jurídicos mediante la prevención limitada y de motivación a los ciudadanos para que no delincan.
El derecho penal intenta evitar que se produzcan aquellos comportamientos que importan una grave perturbación para la
convivencia en sociedad, asegurando las expectativas de los integrantes de esa comunidad.
Dicha pretensión se articula en dos aspectos concretos, que constituyen funciones interrelacionadas: a) en primer lugar, han de ser
tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolución del sistema social, lo que constituye la denominada
función de protección de bienes jurídicos; b) en segundo lugar, ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar, a
través de la incidencia en los mecanismos determinantes de la conducta, que realicen comportamientos lesivos o peligrosos para los
bienes jurídicos protegidos, lo que se denomina función de motivación.
“Ambas funciones, como ha puesto de relieve Muñoz Conde, están íntimamente unidas, la protección supone la motivación y sólo
dentro de los límites en los que la motivación puede evitar determinados resultados, puede también lograrse la protección de bienes
jurídicos”11.
La función de motivación fue expuesta inicialmente por Gimbernat Ordeig 12 , partiendo de las tesis psicoanalistas, con estas
palabras: “De la misma manera que el padre castiga al niño pequeño -evidentemente inculpable- cuando se comporta mal, a fin de,
mediante la privación de cariño, forzarle a reprimir aquellos impulsos cuya satisfacción perjudican al niño o a los demás, así también
la Sociedad, aunque no se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisión de voluntad, tiene que
acudir a la pena: para reforzar aquellas prohibiciones cuya observancia es absolutamente necesaria, para evitar, en la mayor medida
posible, la ejecución de acciones que atacan las bases de la convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones -con la
amenaza y con la ejecución de la pena cuando no sean respetadas- un especial vigor que eleve en la instancia de la conciencia su
efecto inhibidor”.
El concepto de bien jurídico -cuya función protectora subsidiaria se asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en las
corrientes que aceptan un concepto material de delito, previo al Código Penal- le brinda al legislador un criterio político-criminal
acerca de los comportamientos que puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervención punitiva estatal. En esta
línea, algunos reconocen que “la única restricción previamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la
Constitución”13.
Otros autores optan por construcciones sociológicas de dificultosa comprensión: así Amelung -quien recurre a la teoría de los
sistemas sociales, en especial la de Parsons- vincula el bien jurídico con la dañosidad social y Calliess con la participación en la
sociedad.

10 MIR PUIG, Santiago, ob. cit., pp. 92 y 93.

11 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCIA RIVAS, Nicolás; FERREOLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José Ramón, Lecciones
de derecho penal. Parte general, Praxis Universidad, Barcelona, 1996, p. 5. La remisión corresponde a MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho
penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 54.
12 “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?”, en Estudios de derecho penal, 3ª ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 140 y ss.
13 ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte general, t. I, p. 55 y ss., citando como posiciones próximas a la suya, las expuestas por Rudolphi, Honig y Michael Marx.

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Por su parte, Hassemer defiende una teoría personalista del bien jurídico, desde una visión antropocéntrica del mundo: “… un
concepto personal de bien jurídico no rechaza la posibilidad de bienes jurídicos generales o estatales, pero funcionaliza estos bienes
desde la persona: solamente puede aceptarlos con la condición de que brinden la posibilidad de servir a los intereses del hombre”14.
Ejemplificando su posición, dicho autor rechaza que se pueda proteger penalmente el ambiente natural por sí mismo, admitiendo su
tutela como medio para satisfacer las necesidades vitales del hombre.
Sin embargo, la noción de bien jurídico no tuvo originalmente un sentido político-criminal, sino una significación dogmática como
objeto de protección elegido por la ley penal. Así ocurrió con su formulación inicial que se atribuye a Birnbaum (1834), quien
consideraba que el bien jurídico era trascendente porque estaba más allá del derecho, que debía reconocer su existencia anterior
derivada de la naturaleza y el desarrollo social.
De allí en adelante su entendimiento tomó como base “los planteamientos de Binding y Von Liszt: Para el primero, la determinación
de qué es bien jurídico es inmanente al propio sistema penal y es, por tanto, una creación del legislador. Para Von Liszt, por el
contrario, el concepto de bien jurídico determinado socialmente es anterior al derecho, por lo que puede desarrollar, en consecuencia,
una función crítica y delimitadora, pues ‘este contenido material (antisocial) del injusto es independiente de su correcta valoración por
el legislador, es metajurídico. La norma jurídica lo encuentra, no lo crea’15. Tenía su origen en un ‘interés de la vida’ que surge de las
relaciones sociales”.

2.2. Función de tutela de valores ético-sociales.

Si bien partía de una concepción trascendente del bien jurídico -como las de Birnbaum y Von Liszt-, Welzel sostenía que aquél
estaba sujeto a la supremacía de la lesión del deber, pues la misión central del derecho penal era asegurar “la vigencia de los valores
de acto ético-sociales de carácter positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud, a la libertad, a la propiedad, etcétera. Estos
valores del actuar conforme al derecho, arraigados en la permanente conciencia jurídica (es decir, legal, no necesariamente moral)
constituyen el trasfondo ético-social positivo de las normas jurídico penales… Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los
valores de la conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos aquellos valores de acto. Así,
por ejemplo, la fidelidad al Estado está referida al bien del Estado; el respeto a la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del
prójimo; la honradez, a la propiedad ajena, etcétera. …La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores
elementales de conciencia, de carácter ético-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares”16.
Roxin rechaza con acierto la imputación que se hace a dicha concepción de Welzel en el sentido de que se aparta del derecho penal
de hecho y conduce a un derecho penal de la actitud interna o de autor, a partir de haber afirmado el segundo que la protección de los
bienes jurídicos se cumple al prohibir y castigar las acciones dirigidas a lesionar bienes jurídicos, por lo que se impide el desvalor
material o de resultado mediante la punición del desvalor de acto. Sin embargo, el primero reprocha a Welzel la confusión de medios
y fines: “… la creación de respeto a la vida o propiedad ajena, etcétera, naturalmente no se produce como fin en sí mismo, sino para
evitar daños a bienes jurídicos; con lo que sólo es medio para el fin de la protección de bienes jurídicos”17.
En una posición ecléctica se ubica Jescheck 18, quien iguala jerárquicamente la infracción del deber y la lesión del bien jurídico: “El
derecho penal realiza la protección de los bienes jurídicos en tanto procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las
exigencias del ordenamiento jurídico. El delito aparece así como lesión simultánea del bien jurídico y del deber”. En esto coincide
con Welzel, pero “con la diferencia de que renuncia a concederle prioridad al aseguramiento de los valores de la acción”19.
Partiendo del enfoque del modelo jurídico multidimensional de Fernando Martínez Paz, creemos que ambas funciones del derecho
penal -tutela de bienes jurídicos y de valores éticos- no son incompatibles entre sí y se condicionan recíprocamente, toda vez que el
derecho -uno de los cuatro componentes fundamentales de la red de relaciones complejas que configuran el mundo jurídico, junto a
los conceptos de persona, sociedad y cultura- en sus dos dimensiones, como derecho positivo y como conjunto de principios ético-
jurídicos, configura y perfecciona las relaciones jurídicas y sociales y las formas de convivencia. Tales principios éticos -que
constituyen el fundamento integral y los criterios estimativos del mundo jurídico- son pautas valorativas aceptadas por la sociedad y
por la conciencia jurídica individual, que “legitiman la coacción y la sanción jurídicas, en cuanto el orden social depende también de
la aplicación de un derecho justo y eficaz” 20.
Lo anterior no implica que al derecho penal, en un Estado social y democrático de derecho, le podamos asignar como misión la
moralización de los ciudadanos (por ej., penalizando las relaciones homosexuales entre adultos) o el mejoramiento ético de la
sociedad (por ej., promoviendo determinadas pautas de moralidad administrativa en la función pública), porque de tal manera
estaríamos confundiendo al derecho con la moral, que es autónoma e incumbe a la conciencia individual de cada uno.
Por ello, tomando como base que un moderno sistema de derecho penal debe orientarse teleológicamente, es decir, atendiendo a las
finalidades valorativas rectoras de índole político-criminal, concluimos que el derecho es una forma de control social que tiene como

14 HASSEMER, Winfried, “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”, en Doctrina Penal, año 12, Depalma, Bs. As., 198 9, p. 282. Adhieren a esta postura:
MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 56; BUTELER (h), José A., “Garantías y bien jurídico”, en Teorías actuales del derecho penal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998, p. 405 y ss., quien le
atribuye el carácter de “estándar constitucional argentino”.
15 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros, ob. cit., p. 6.
16 Derecho penal alemán, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, 4ª ed. castellana, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, pp. 2/7.
17 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, p. 69.
18 Ob. cit., pp. 6 y 7.
19 ROXIN, ob. y lug. cits. en nota 17.
20 MARTÍNEZ PAZ, Fernando, “El mundo jurídico multidimensional”, en El mundo jurídico multidimensional, en coautoría con Daniel P. Carrera, Advocatus, Córdoba,

1998, p. 34.

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Carlos Julio Lascano (h) Conceptos fundamentales del derecho penal

función “proveer a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo la repetición o realización de conductas
que los afectan en forma intolerable, lo que, ineludiblemente, implica una aspiración ético-social”21.

2.3. Función de tutela de la vigencia de la norma.

Desde el funcionalismo radical o sistémico, Günther Jakobs22 le niega importancia a la teoría del bien jurídico para configurar la
función del derecho penal: “Correlativamente a la ubicación de la infracción de la norma y de la pena en la esfera del significado, y no
en la de las consecuencias externas de la conducta, no puede considerarse misión de la pena evitar lesiones de bienes jurídicos. Su
misión es más bien reafirmar la vigencia de la norma, debiendo equiparse, a tal efecto, vigencia y efecto. …Resumiendo: misión de la
pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica,
que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma”.
Por ello hemos sostenido23 que la función del derecho penal para Jakobs es restablecer en el plano de la comunicación la vigencia
perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa de la infracción a ella. La protección y confirmación de las normas,
que configuran la identidad social, se logran a través de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la
norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias de la infracción a sus preceptos. Esto se vincula con el fin de la pena,
entendido como prevención general positiva. Comparto las reservas de quienes consideran que las consecuencias de estas ideas
conducirían a la mediatización de algunos individuos para afianzar el sistema.
Tal configuración de la identidad social no se realiza a través de bienes jurídicos sino de normas. Por ello, en Jakobs se desdibuja y
pierde relevancia el discurso del bien jurídico, calificado como “metafórico de la vigencia de las normas”. Ello significa que el
derecho penal protege la vigencia de las normas, y ésta es el bien jurídico del derecho penal24.

3. FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES REGULADORES DEL

CONTROL PENAL

3.1. Fundamentación antropológica.

El derecho es una herramienta en la mano del hombre y tiene por finalidad introducir un orden en la vida social. Su esencia no
puede interpretarse aisladamente de la sociedad, lo que presupone indagar simultáneamente en la naturaleza de quienes la componen.
La ley penal -como producción humana que es- cuanto la dogmática jurídico-penal, implica la comprensión antropológica que
subyace a todo accionar humano. La ley penal no puede decirnos qué es el hombre, tampoco lo crea, sino que es un instrumento para
el hombre y no puede aspirar más que a reconocer al hombre tal cual es, simplemente un ser humano.
El derecho penal da una comprensión no definitiva ni estática del hombre sino cotidiana y dinámica, es decir histórica y cultural, ya
que el orden jurídico se va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre tanto en sí mismo cuanto en sus
circunstancias. Aun cuando no se modifique el texto del Código Penal, su significación va cambiando en la medida en que se
transforma el orden jurídico del cual forma parte.
Si separamos al derecho penal de su significación, le quitamos su carácter de hecho humano, razón por la cual es necesaria una
comprensión teleológica del derecho penal fundada en lo antropológico.
Esta necesaria fundamentación antropológica del derecho penal no implica desembocar en posiciones jusnaturalistas. Por el
contrario, obviar el sostén ontológico que por naturaleza el derecho penal posee -aunque siga siendo válido- le resta efectividad, es
decir, la capacidad de cumplir la función de posibilitar las condiciones externas de realización del hombre, para asegurar los bienes
jurídicos indispensables para la libertad de cada uno, de la mejor manera en las circunstancias dadas.
Según Zaffaroni, el derecho penal -para ser antropológicamente fundado y efectivo, y no un mero ejercicio de poder- presupone las
siguientes condiciones mínimas: 1) ser un orden regulador de conductas humanas; 2) que no haya contradicción entre sus
desvaloraciones de conductas humanas; 3) que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico; 4) que reconozca
la autodeterminación del hombre25.

3.2. Los principios fundamentales reguladores del control penal.

El derecho penal es una forma de control social tan significativa que ha sido monopolizada por el Estado pero, al mismo tiempo, la
potestad punitiva de éste debe ser delimitada con la mayor claridad posible como garantía del ciudadano. De allí la exigencia del
principio de legalidad en la represión que impone la regulación de la materia penal mediante normas aprobadas por los representantes
del pueblo, que determinen con precisión las conductas constitutivas de delitos y las penas aplicables a quienes las realicen 26. Por ello,

21 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal. Parte general, t. I, p. 51. En sentido similar se ha dicho: “La función motivadora que aquí se defiende, también
persigue, en definitiva, el reforzamiento de los valores ético-sociales, que preconizaba Welzel…” (MUÑOZ CONDE, Francisco - GARCÍA ARAN, Mercedes, Derecho
penal. Parte general, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1993, p. 60).
22 Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial

Pons, Madrid, 1995, p. 13 y ss.

23 LASCANO (h), Carlos Julio, “Los paradigmas funcionalistas en el derecho penal actual”, Cuadernos de Derecho Penal y Criminología, N°2, 199 6, Universidad

Nacional de La Rioja, Lerner, p. 50.

24 BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, 3ª ed. renovada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 31.
25 Tratado de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1987, t. II, p. 487.
26 MIR PUIG, Santiago, ob. cit., p. 5.

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Carlos Julio Lascano (h) Conceptos fundamentales del derecho penal

los conceptos fundamentales del derecho penal son el delito, o sea, la especie de ilicitud a la que se conectan las reacciones, y la pena
(y las medidas de seguridad); en otras palabras, la especie de consecuencias jurídicas que caracterizan al derecho penal27.
En las últimas décadas del siglo XX se han registrado relevantes cambios que afectan al ser humano en sus múltiples dimensiones
(antropológica, social, cultural y jurídica). En esta última, el derecho aparece, en ciertos casos, como un instrumento de control social
de eficacia limitada, y en otros, como un factor de importancia relativa para solucionar los distintos tipos de conflicto, habiendo
asumido dicha responsabilidad diversos sectores como la economía, la política o la administración 28.
Ello obedecería a distintos factores, entre los cuales cabe destacar, por un lado, que junto con los controles sociales coactivos como
el derecho, se han incorporado mecanismos persuasivos a través de los medios masivos de comunicación y, por otro, que el derecho
se ha ido convirtiendo paulatinamente en un recurso preventivo 29.

4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL: DE HECHO Y DE AUTOR; DE CULPABILIDAD Y DE

PELIGROSIDAD; LIBERAL Y AUTORITARIO.

Las distintas concepciones del derecho penal -que inciden sobre los conceptos fundamentales de delito y pena y medida de
seguridad- están fuertemente ligadas a las ideas que se tenga con respecto de la función de dicha rama del derecho.
Los puntos de vista del derecho penal de hecho y de culpabilidad permiten desarrollar los principios del derecho penal liberal. Por el
contrario, el derecho penal de autor y de peligrosidad, si ponen en peligro o anulan tales principios pueden dar lugar a un derecho
penal autoritario30.

4.1. Derecho penal de hecho y de autor.

Tanto quienes entienden al delito como infracción de deberes ético-sociales, como los que lo consideran una conducta socialmente
dañosa porque lesiona o pone en peligro bienes jurídicamente protegidos, coinciden en ligar la definición de delito a la comisión de
un hecho y en considerar secundarias las características personales de su autor, que sólo se podrán tomar en cuenta para la
individualización judicial de la pena31. Se trata del derecho penal de hecho o de acto32.
Por el contrario, quienes ven en el delito la expresión de un sentimiento jurídico depravado (Erik Wolf) o de una forma de ser del
autor, sostienen la concepción del derecho penal de autor, para la cual el hecho sólo tiene un valor sintomático de la personalidad
peligrosa de su autor, que es lo reprochable y debe ser corregida. Por ejemplo, se lo castiga por ser ladrón, más que por haber
cometido un hurto33.
El derecho penal de autor y el de peligrosidad coinciden cuando parten de una concepción determinista o biológica del hombre, que
le niega la libre determinación para elegir entre el bien y el mal y lo sancionan por su modo de ser, por su mal carácter o por su vida
mal orientada (por ejemplo, vagabundo, prostituta o proclive al delito).
De lo contrario, estaremos en presencia de un derecho penal de culpabilidad -que puede ser de autor o de hecho- cuando reconozca
la autonomía moral de la persona y regule la conducta humana exteriorizada y no los meros pensamientos o ideas. Por ejemplo,
cuando se impone una pena a un neonazi por haber cometido un atentado terrorista con una bomba de alto poder destructivo, en virtud
del hecho realizado y no sólo atendiendo a la ideología del autor.

4.2. Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad.

La primera concepción sostiene que para que a un ser humano -entendido como persona dotada de dignidad- se le pueda reprochar
una conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de elegir, o sea, de autodeterminarse.
En cambio, si se piensa que el hombre sólo actúa movido por causas que lo determinan y que no es posible distinguir la conducta
humana de los restantes hechos de la naturaleza, estaremos en presencia de una caracterización peligrosista del derecho penal. Un
lamentable y reciente ejemplo de discriminación racial, fue la condena a muerte del cordobés Víctor Saldaño por asesinato -robo y
homicidio- de un vendedor de computadoras en 1995. La sentencia impuesta por un tribunal de Texas (EE. UU.) -basada en el
dictamen pericial de un psicólogo clínico que afirmó la peligrosidad del imputado por su origen hispano- fue anulada por la Corte
Suprema de los Estados Unidos, que la consideró violatoria de los derechos humanos.
Pensamos con Núñez que si bien no es posible afirmar que al cometer el delito el autor pudo realmente determinarse de manera
distinta, la experiencia permite sostener que otros individuos, utilizando su conciencia y voluntad, se han comportado de manera
distinta en casos semejantes.
Agrega dicho autor que el principio de culpabilidad tiene jerarquía constitucional en virtud de la garantía para la libertad civil que
deriva de la cláusula del art. 19 C.N., según la cual “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”. Tanto la obligación como la prohibición excluyen la responsabilidad objetiva y exigen la
responsabilidad fundada subjetivamente34.

27 BACIGALUPO, Manual, pp. 6 y 7.

28 MARTÍNEZ PAZ, Fernando, El mundo jurídico multidimensional, p. 12.
29 BOBBIO, Norberto, “Derecho y ciencias sociales”, en Contribución a la teoría del derecho, 2ª ed., trad. de Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990, p. 219 y ss.
30 BACIGALUPO, Manual, p. 11.
31 BACIGALUPO, ob. cit., p. 7.
32 La última denominación corresponde a ZAFFARONI, Manual de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 46.
33 ZAFFARONI, ob. y lug. cits.
34 NÚÑEZ, Manual, p. 178.

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Carlos Julio Lascano (h) Conceptos fundamentales del derecho penal

4.3. Derecho penal liberal y autoritario.

Sostiene Núñez que un derecho penal es liberal cuando representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus
consecuencias, a la par que cumple una función de garantía de los derechos de los gobernados frente a los gobernantes.
Para que un derecho penal pueda encuadrarse en tal categoría -desde el punto de vista sustancial- debe excluir el castigo de las ideas
y sentimientos (art. 19 C.N.); no ha de perseguir un objetivo ético, de dirección de las conciencias y voluntades; y tiene que consagrar
el principio según el cual su única fuente es la ley previa al delito cometido (nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege penale).
Desde la óptica adjetiva, debe traducirse en la exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de sentencia condenatoria35.
El derecho penal es autoritario si su objeto de protección no son los intereses de los individuos, sino los deberes de éstos con el
Estado; el derecho penal deja de tener una función de garantía para los gobernados -pues prescinde del principio de legalidad al
admitir que los delitos y las penas puedan deducirse por analogía o sustentarse en el postulado del “sano sentimiento popular”, como
en el nacional socialismo alemán- y prioriza la represión conveniente para el gobernante, a la que se le asigna fines éticos, como el
internacionalismo proletario y el humanismo socialista de las denominadas democracias populares de la Europa Occidental anterior a
la caída del muro de Berlín; o la “doctrina de la seguridad nacional” aplicada por diversos gobiernos de facto latinoamericanos, entre
1965 y 1985.
“El derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal (18 C.N.). Puede ser compatible con un derecho penal
sustancialmente individualista o socialista, aunque el marxismo lo resista como un resabio liberal”36.
Zaffaroni entiende que es absurdo pretender que los sistemas penales respetan los principios de legalidad, reserva, culpabilidad,
humanidad e igualdad porque, estructuralmente, están armados para violarlos a todos. Lo que puede lograrse -y debe hacerse- es que
la “agencia judicial” ponga en juego todo su poder en forma que haga descender hasta donde su poder se lo permita el número e
intensidad de esas violaciones, operando como contradicción del mismo sistema penal y obteniendo de este modo una constante
elevación de los niveles de realización operativa real de esos principios37.
En la actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del modelo de Estado constitucional de derecho, la construcción
de un derecho penal antropocéntrico, respetuoso de los derechos y la dignidad humanos, que evite la arbitrariedad y el terrorismo
punitivo, para asegurar la convivencia democrática, pluralista y tolerante.

35 Manual, p. 17.
36 NÚÑEZ, ob. y lug. cits.
37 En busca de las penas perdidas, Ediar, Bs. As., p. 242 y ss.

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