El principio del interés superior del niño para establecer el cuidado personal

1. Corte Suprema ROL: 41135-2019

La primera situación a analizar se trata de una niña “O” nacida el 19 de enero de 2015, la cual
se encontraba hace 5 años a cuidado de personas que no eran parientes directos, sino que
terceros con quienes la madre de la menor mantenía vínculo de amistad y vecindad. Por lo
tanto, estos terceros detentaban el cuidado personal provisorio de la niña, porque la madre en
audiencia preparatoria del año 2015 entrega judicialmente el cuidado personal y proteccional
a doña Rosa Aldunce y don José Iturrieta (actuales guardadores), puesto que la madre
esquizofrenia y presentó un periodo de descompensación.
Es así que el tío materno de nombre Hori Castro González, demanda el cuidado personal de
la niña, pues este tiene a su vez el cuidado personal de la hermana de la niña “O”, sin
embargo en primera instancia es rechazada la demanda, puesto que, los lazos que ha forjado
con los guardadores, que le han dado estabilidad socio emocional y un contexto familiar
seguro y afectivo, con una construcción vincular significativa, cubriendo todas sus
necesidades y requerimientos, sin interferir en la relación con sus padres, abuelos y tío
materno, junto con señalar el tribunal al rechazar la demanda, que la menor nunca ha vivido
con su hermana y no se generado ningún vínculo.
Es por lo anterior, que la parte demandante interpone un recurso de apelación ante la Corte
de Apelaciones, recurso el cual es rechazado y la respectiva corte confirma la sentencia de
primera instancia.
Por lo tanto, el demandante deduce un recurso de casación en el fondo en contra de la
sentencia de la Corte de Apelaciones, señalando que se encuentra probado la
consanguinidad entre el demandante y la niña, por lo que debería preferirse al consanguíneo
más próximo y además denuncia infracción al artículo 3 de la Convención sobre los derechos
del niño, que dice relación con la no separación de los hermanos y la preservación del lazo
familiar que los une, junto con el artículo 226 del Código Civil en cuanto a que la norma
establece un grado de preferencia en razón del parentesco con el niño, para proceder a la
elección de la persona a quien le será atribuido su cuidado personal, debiendo elegirse
preeminentemente a los consanguíneos más próximos, en este caso el tío de la menor.
Dicho recurso es acogido por la Corte Suprema por las siguientes razones:
Si bien, por regla general los padres son los que deben ejercer el cuidado personal de los
hijos, y en segundo lugar los miembros más próximos de su familia, en caso de que se
pretenda por terceros el cuidado personal, este debe probar las circunstancias especiales que
inhabilitan a ambos padres para ejercer dicho deber y además que no existen parientes
habilitados para ejercerlo, en este caso concreto si bien se acredita la inhabilidad de los
padres de la niña, no resulta probado que su tío materno carezca de las competencias
necesarias para hacerse cargo de la niña, El tío materno ha sido evaluado psicológicamente,
contando con recursos personales, económicos y habitacionales y habilidades desarrolladas
para ejercer el cuidado de la niña “O” y además la niña logra identificarlo como figura
establece y reconoce un vínculo familiar con éste, debido a un proceso de acercamiento entre
tío y sobrina, en la que igualmente participó la pareja del tío materno.
La niña en ambos hogares, tanto de sus cuidadores, como de su tío tiene garantizado
suficientemente su interés superior, y en efecto no concurriendo suficiente prueba de la
conveniencia en razón del interés superior de la niña de preferir terceros por sobre sus
propios parientes, debe entregarse el cuidado personal a estos.
En virtud del artículo 226 del Código civil el juez para proceder a la elección de la persona a
quien le será atribuido el cuidado personal, debe elegir preferentemente a los parientes
consanguíneos más próximos, por lo que la Corte Suprema le entrega el cuidado personal de
la niña “O” a su tío materno, quien como ya hemos señalado cuenta con las habilidades
necesarias y demás permitiría a la niña crecer junto a su hermana y además no obstante de
ser los cuidadores terceros no parientes, al haber vivido la niña 5 años con ellos, existe un
vínculo afectivo, por lo tanto se estableció un régimen de relación directa y regular con sus
actuales guardadores.
En nuestra opinión, estamos de acuerdo con lo resuelto por la Corte Suprema, ya que las
razones que tuvo el tribunal de primera instancia, no son acordes a derecho, infringiendo el
artículo 226 del Código Civil que establece el orden de preferencia en cuanto a otorgar el
cuidado personal de la menor, a sus parientes más próximos, que en este caro sería el tío
materno, dado que se logro acreditar la inhabilidad de los padres. Destacando que, durante un
período de descompensación de la madre, en cuyo contexto entrega a su hija a los
demandados, confiándoseles judicialmente el cuidado personal proteccional y derivándoselos
a un programa de familias de acogida FAE PRO El Quillay. en esta intervención participaron
ambos padres, que podían relacionarse directamente con la niña, pero no prosperó, igual
situación se produjo con los abuelos maternos. Siendo el demandante (tío de la menor) el
único que se apersonó en la causa y dio cumplimiento al programa, generándose un vínculo
con la menor, resultando que la menor lo reconozca como un familiar cercano.
Sin embargo, consideramos que el traslado de la menor a la casa del tío (demandante) debió
haber sido mas bien progresivo ya que la niña vivió cinco años con sus cuidadores
(demandados) y reconocía a estos como figuras parentales y referentes protectores, siendo
repentino el cambio de hogar a la que se vio sujeta la menor.

2. Corte Suprema ROL: 20426- 18

El segundo caso a comentar, se trata de una adolescente “M” quien vivió desde los 5 años
con su madre y hermanas, y tras el fallecimiento de su madre queda al cuidado de su
hermana. Dentro de su familia existe un patrón de violencia intrafamiliar proveniente de la
relación de sus padres.
En en virtud de una medida de protección se dispuso la entrega de su cuidado personal a su
hermana mayor por el plazo de un año, en cuanto a la relación entre ellas, la menor mantiene
una relación de ambivalencia respecto a su cuidadora, pues se presenta un vínculo afectivo y
por conflictos derivados de las características de relación de pareja de su hermana, ha
provocado la existencia de un vínculo de apego ansioso ambivalente, constituyendo la
hermana una fuente de afecto y amor, pero a la vez de vulnerabilidad.
Un día la hermana mayor traslada a la menor a la casa del padre de ambas ubicada en la
cuidad de Valdivia y la deja ahí, por lo que desde ese momento comienza a vivir con el padre
y asiste a un colegio de esa ciudad. Cabe destacar que la hermana mayor vive en Coronel.
En autos número de RIT xxxxx, seguidos ante el Juzgado de Familia de Coronel, sobre
medida de protección, en que comparece como requerido J. G. M. S. y como tercero A. I. M.
R., por sentencia de veintisiete de marzo de dos mil dieciocho se acogió el requerimiento de
aplicación de medida de protección en favor de la adolescente M. C. M. R., y se dispuso la
entrega de su cuidado personal a su hermana A. M. R. por el plazo de un año, además de
terapia psicológica y seguimiento psicosocial.
El padre de la menor interpone un recurso de apelación, en virtud del cual la Corte de
Apelaciones de Concepción confirma la sentencia del tribunal a quo, por lo anterior, el padre,
en contra de dicha sentencia interpone recurso de casación en el fondo solicitando que se
invalide la sentencia impugnada y denuncia que se mantuvo a la niña al cuidado de su
hermana, no obstante haber vivido episodios de violencia en su hogar, vulnerando el interés
superior al entregar su cuidado personal en desmedro del padre quien cuenta con los
recursos necesarias para hacerse cargo. Específicamente, acusa la infracción de los
artículos 5 y 7 de la Ley N°20.066, 16 de la Ley N°19.968, y 224 y 1698 del Código Civil.
El razonamiento de la corte dice relación principalmente con el artículo 224 del Código civil en
que corresponde a los padres principalmente el cuidado personal de los hijos, y en este caso
correspondía al padre sobreviviente quién debía ser preferentemente asignado ya que este no
contaba con ningún tipo de inhabilidad física o moral.
Si bien al principio se señaló que dentro de la familia existió violencia intrafamiliar, la situación
del padre ha mejorado considerablemente, y eso se demuestra dentro del juicio al instar por
obtener el cuidado personal de su hija.
Por lo tanto, la Corte Suprema acoge el recurso de casación en el fondo y le entrega al padre
el cuidado personal de su hija “M”.
El comentario que nos merece este caso, es que, si bien la menor ha estado involucrada en
un círculo de violencia intrafamiliar tanto con su hermana y su padre, la sentencia del tribunal
a quo, erróneamente falló al acoger el requerimiento de aplicación de medida de protección a
favor de la adolescente y se dispuso la entrega de su cuidado personal a su hermana A. M. R.
por el plazo de un año, pues claramente vulnera el artículo 224 en el cual el cuidado personal
de los hijos corresponder a los padres, no pudiendo en este caso acreditarse la inhabilidad
moral o física del padre, que si bien presenta un patrón de violencia intrafamiliar, el progenitor
ha presentado formas tendientes a superar esta situación y así como también su actividad
desplegada en el juicio, tanto como en instancia, apelar y deducir el recurso de casación en el
fondo se manifiesta su interés por obtener el cuidado personal de la adolescente. Estando, por
lo tanto, de acuerdo con el razonamiento realizado por la Corte Suprema que casa la
sentencia de la Corte de Apelación la cual confirmaba la resolución del tribunal a quo.