Juzgado de Control, Niñez, Juventud, Penal Juvenil y Faltas de la ciudad de Río

Segundo

S. T. A. s/ control de legalidad de medida excepcional • 10/12/2020

Cita: TR LALEY AR/JUR/81911/2020

Sumarios

1 - El dictamen de la SeNAF que solicita la declaración en situación adoptabilidad de la

niña no puede ser acogido cuando se comprueba que es posible que aquella sea resguardada
en el ámbito de su familia extensa, con quien es su progenitor afín, y que por lo tanto
cuenta en el entorno familiar con una persona que ofrece una alternativa efectiva y concreta
para asumir su cuidado y asistencia, y que es quien durante el tiempo que duró la medida
excepcional ha dado a la niña un adecuado cuidado parental. De hacerse lugar, a la opción
propuesta por el órgano administrativo, implica iniciar la búsqueda de una familia adoptiva
afectando de manera arbitraria e innecesaria el derecho de la niña a permanecer en su
ámbito familiar extenso y conservar plenamente sus vínculos tanto con quien ella ha
identificado como su padre, como con su hermano biológico y con su abuela materna, con
quien la niña mantiene un fuerte lazo afectivo.

2 - La propuesta del organismo administrativo de declaración en situación de adoptabilidad

de una niña implica una vulneración del principio del interés superior de la niña, entendido
como la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos y de las garantías
establecidos en el sistema de protección (arts. 3 de la CDN, 3 de la Ley 26061, de la Ley
9944) cuando en procura de iniciar la búsqueda en un medio familiar alternativo y por
completo ajeno al suyo, se postula la separación definitiva de la niña de su familia, no sólo
nuclear, sino también ampliada, afectando de este modo su derecho a crecer en su medio
familiar extenso y a preservar sus vínculos.
3 - La propuesta del organismo administrativo de declaración en situación de adoptabilidad
de una niña implica una vulneración a su derecho a la identidad, en especial en el aspecto
dinámico, -que comprende las relaciones sociales e interpersonales de la persona en el
devenir de su vida y en los distintos ámbitos en los que se desenvuelve e interactúa, lo que
contribuye a conformar su subjetividad e individualidad- cuando la niña se percibe como
hermana e hija en el ámbito familiar que le proporciona el progenitor afín, como también se
afecta las amistades y vínculos generados en su ámbito escolar y comunitario donde es
identificada como integrante de ese grupo familiar.

4 - La recomendación del organismo administrativo de declarar la adoptabiilidad de una

niña vulnera su derecho a ser oída, cuando no toma en cuenta su parecer, tampoco expone
razones que justifiquen la conveniencia de no atender al deseo de ella de vivir junto al
progenitor afín y se advierte que cuenta con edad suficiente para expresar su parecer sobre
su persona y su lugar de residencia. Esta opinión debe ser especialmente tenida en cuenta
por los operadores judiciales en virtud del mandato convencional contenido en el art. 12 de
la CDN, y se vuelve relevante a fin de determinar la medida que respete en la mejor y
mayor medida posible la voluntad y deseos de la niña.

5 - A partir de una interpretación estrictamente literal de los textos normativos se podría

concluir que llegada la instancia en que se ha considerado improcedente la declaración de
adoptabilidad de la niña, y en tanto existe el ofrecimiento de un adulto -referente afectivo-
de asumir la tutela de la misma; debería cesar la intervención del tribunal que ejerció el
control de legalidad y remitir los antecedentes al fuero de familia para que allí se tramite el
procedimiento de otorgamiento de la tutela, lo que implicaría el inicio de nuevas
actuaciones. Sin embargo, a partir de una interpretación sistemática en clave constitucional
y respetuosa de los lineamientos que en materia procesal en asuntos que involucran a niños,
niñas y adolescentes deben atenderse; así como a los principios de tutela judicial efectiva,
oficiosidad, inmediación y economía procesal -que entre otros prescribe el art. 15, Ley
10503 como el 706, CCC- es factible una interpretación diferente que habilite la
competencia del tribunal interviniente en el control de legalidad de la medida excepcional,
para resolver la tutela solicitada.

6 - El juez que intervine en el control de legalidad de una medida excepcional y que declara
improcedente la declaración de adoptabilidad de la niña, tiene competencia para resolver
sobre la tutela a fin de abarcar la totalidad de los aspectos vinculados con la causa. Este
criterio se sustenta en una interpretación sistemática y coherente de todo el plexo normativo
aplicable en tanto contempla que si se ha previsto la unidad de actuación del mismo juez
que previno en el control de legalidad frente a decisiones de mayor trascendencia en la vida
de una niño o niña y de su familia, resulta razonable sostener que el mismo principio rija
para resolver sobre alternativa jurídicas de menor incidencia como la guarda y la tutela.

7 - Cuando se verifica de parte de la progenitora un deficiente ejercicio de las funciones de

cuidado y protección de su hija- tanto a nivel psicológico como económico y material- que
ha vulnerado sus derechos y respecto de las que la progenitora no ha demostrado voluntad
de revertir, corresponde declarar la privación de la responsabilidad parental.

8 - Cuando la progenitora ha puesto en peligro la seguridad y la salud psíquica y física de la

niña, y mantiene hasta la actualidad conductas que son susceptibles de seguir exponiéndola
a similares riesgos, resulta aplicable el art. 700 inc. “c” del CCC y art. 9 inc. “a” de la CID.
Ello en tanto la progenitora evidencia actitud de desapego y desinterés, a lo que se suma la
circunstancia de mantener un vínculo de pareja y convivencia con quien ha sido denunciado
por posible abuso sexual hacia la niña.

9 - Conforme lo analizado y a fin de brindar estabilidad jurídica a la situación actual de la

niña, entiendo que corresponde designar tutor al actual referente afectivo —progenitor afín
—teniendo en miras el interés superior de la niña y atento haber demostrado éste último
reunir los requisitos de idoneidad para dicho cargo y no encontrarse comprendido dentro de
las causales del art. 110 del CCyCN, en los términos y con las responsabilidades y deberes
que establecen los arts. 104 y ss del CCyCN; debiendo permitir el tutor designado que la
niña mantenga con su familia extensa por línea materna, así como con su progenitora,
adecuada comunicación en la medida que ello resulte beneficioso para la niña (art. 9.3
CDN), en cumplimiento de lo previsto por el art. 555 del C.C y C., pudiendo las partes
acudir ante los Tribunales de Familia a sus efectos.

10 - La tutela es el instituto jurídico que en el sistema de protección integral tiene un

carácter subsidiario y supletorio que permite garantizar la presencia de un adulto
responsable que asuma el cuidado de un niño o niña; la protección de sus derechos de
manera integral tanto en el plano afectivo como material, y ejerza también su
representación legal; tornándose aplicable cuando no existen o han fallado los progenitores
en ese rol (art. 104 y ss del CCC).

11 - La alternativa de la guarda proporciona una cobertura legal menos estable y de mayor

provisionalidad, que sólo suspende temporalmente el ejercicio de la responsabilidad
parental, lo que tiene sentido en aquellos casos en los que sería esperable que en un corto o
mediano plazo los progenitores pudieran estar en condiciones de reasumirla plenamente.
Sin embargo, esa circunstancia no resulta plausible cuando durante un tiempo más que
razonable se espera que la progenitora revierta su actitud y conductas perjudiciales hacia la
niña sin resultados positivos.

TEXTO COMPLETO:

1ª Instancia.- Río Segundo, diciembre 10 de 2020.

Resulta: 1. Con fecha 18/12/2017, [-]la Unidad de Desarrollo Regional —UDER— Río
Segundo de la SeNAF, adopta una ME conforme el art. 48 segundo párrafo de la Ley 9944,
en relación a la niña T. A. S., que fue separada de su medio familiar y resguardada
provisoriamente junto a la familia comunitaria conformada por el Sr. D. L. M. —padre
biológico del hermano menor de la niña y referente afectivo de ella— en la localidad de Río
Ceballos (fs. 1 y 11 a 32). Dicha medida, fundada en las deficiencias en los cuidados
maternos y en la presunción de abuso sexual por parte de la pareja de la progenitora, fue
ratificada por este Juzgado por Auto N° 63 del 21/06/2018 (fs. 72/79). La medida fue
prorrogada y ratificada sucesivamente por A.I. N° 139[-] del 03/12/2018 (fs. 122/127) y
A.I. N° 14 del 11/03/2019 (fs. 160/165).

2. La Dirección de Asuntos Legales de la SeNAF, con fecha 16/05/2019, comunicó el cese

de la ME y acompañó informes de la Lic. M. P. —Psicóloga— (fs. 193/196) y notificación
a la progenitora (fs. 197).

Solicitó además, se resuelva la situación de la niña y se disponga su situación de

adoptabilidad conforme lo prescripto por el art. 607 inc. “c” del Cód. Civ. y Com. de la
Nación, art. 48 último párrafo y 64 inc. “f” de la Ley 9944 (fs. 189/190) a fin de
incorporarla en una familia ajena a la de origen de manera definitiva. [-]

Se informó que la prueba de ADN demostró que entre el Sr. M. y T. no existe vínculo
consanguíneo, y que la progenitora informó en el mes de febrero de 2019 que el progenitor
de la niña sería una persona de Santa Fe, con quien no tiene contacto.
Como antecedente del caso el órgano administrativo expuso que la ME se adoptó en
diciembre de 2017, siendo T. resguardada junto a D. M., ante la carencia de cuidados
parentales, ya que su progenitora C. S. mostraba marcada irresponsabilidad en el resguardo
de la niña, priorizando el vínculo con su pareja el Sr. H., que fue denunciado por violencia
familiar por posible abuso sexual contra T. Refieren que el proceso de fortalecimiento
familiar con la progenitora no fue favorable: se indicó a la Sra. S. la conveniencia de iniciar
tratamiento psicológico y una valoración psiquiátrica por haber protagonizado intentos de
suicidio y referir consumo de drogas, negándose a dicho tratamiento. [-]

Señalan que el plan estratégico de revinculación materno filial tampoco permitió afianzar el
vínculo, resultando dificultoso concretar los encuentros pautados por diferentes razones
esgrimidas por la progenitora. Exponen que la Sra. S., manifestó dificultades diversas (falta
de tiempo, dinero, distancia en kilómetros, etc.). El último encuentro programado para el
15/12/2018 se interrumpió porque la niña se negó a recibir a su progenitora. El 02/01/2019,
desde Uder Unquillo informan: “ambivalencia en el discurso de T.”, en relación a la
vinculación con su progenitora y la psicóloga tratante de la niña informó que manifestaba
extrañar a su madre y abuela y deseos de verla; pero no querer retornar la convivencia con
ellas por temor a la presencia del Sr. H.

Concluyen que en este proceso la Sra. S. asiente y avala la convivencia de la niña con el Sr.
M., poniendo su voluntad al servicio de visitas hacia la niña, no así a un marco
convivencial.

Respecto al grupo conviviente, expresan que la evolución de T. es óptima, lleva adelante su

rutina diaria, se la observa con un desarrollo del pensamiento acorde a su edad, la dinámica
familiar actual no da cuenta de conflictivas relaciones, la niña expresa que le gusta ir a la
escuela y tiene nuevas amigas, integrándose perfectamente sin manifestar problemas
respecto a contenidos, ni a su comportamiento en la institución. La Lic. N. M., psicóloga de
T., refirió que se produjo un cambio en su posicionamiento subjetivo, que benefició
sustancialmente su mundo emocional, viéndose reflejado en sus acciones y bienestar en
general.
El organismo administrativo concluyó que no habiendo cedido las causas que originaron la
adopción de la ME, se estimaron dadas las condiciones para su cese por carencia de
cuidados parentales, atendiendo a su interés superior, y sugirieron su permanencia con el
Sr. D. M., como adulto referente y responsable de la integridad de la niña (fs. 193/196).

4) Con fecha 30/05/2019, se requirió a Uder Río Segundo, indagar la voluntad del Sr. L. M.
en relación a asumir la guarda o la tutela de la niña, así como si se encontraban dadas las
condiciones para ello, toda vez que del informe remitido por el Área Legal de SENAF se
sugiere la declaración de adoptabilidad de la niña, tomando como fundamento el informe
técnico de la Lic. P., del cual surge que D. M. es un referente afectivo de la niña, con quien
convive, y el que ha manifestado durante el transcurso de la medida, su voluntad de asumir
el cuidado de T. (fs. 200).

Uder Río Segundo remite informe de fecha 02/07/2019, del cual surge que “...el Sr. M.
posee motivación, interés, voluntad y compromiso para asumir la guarda o tutela de la niña.
Se configura como adulto referente y responsable de su resguardo integral. Lleva adelante
pautas parentales, de crianza y desarrollo de manera ordenada y planificada, siendo su nivel
de desenvolvimiento en la rutina diaria del hogar familiar y convivencial con los niños,
óptimo.”

Por otra parte T., “...reconoce afectivamente al Sr. M. en la función parental. Desde la
lingüística ya es así, T., lo nombra: “papá”. Sus aspectos emocionales, intelectuales,
materiales, sociales y familiares se encuentran protegidos por el Sr. M.... estimo dada las
condiciones para el resguardo de T. junto al Sr. M. Las esferas de presencia, amor y
protección están desplegadas en la niña referenciada, junto al Sr. M. y su grupo familiar”
(fs. 204).

5) Con fecha 05/08/2019 la Sra. Asesora Letrada en su carácter de Representante

Complementaria, evacuó la vista y expresó que debía hacerse lugar al pedido de cese de la
ME, no obstante se opuso a la declaración de adoptabilidad atento que el Sr. M. se
configura como referente afectivo de la niña. Propuso otorgarle al mencionado la tutela de
la niña, por ser esta la institución jurídica que mejor resguarda los intereses de T. (fs.
207/210).
6) En la audiencia realizada conforme lo previsto por el art. 56 de la Ley, 9944, C. L. S., en
presencia de su letrado patrocinante, Dr. J. S., expresó que: “...continua viviendo con el Sr.
H. y a los niños hace casi dos años que no los ve... está viviendo en los predios del
ferrocarril de Río Segundo y su madre la Sra. K. B., se mudó a Río Segundo...que le
gustaría tener a sus hijos una vez cada quince días en la casa de su mamá. Que el Sr. M. no
le atiende las llamadas ni les contesta los mensajes... desea continuar teniendo contacto con
T. y su otro hijo y que el ser M. no le permite ver a los niños. Que su madre, la Sra. B.,
actualmente al tener domicilio en la ciudad de Río Segundo, le gustaría que se establezca
ese domicilio como el espacio para las visitas con T. y su hermano. Que le gustaría ver a
sus hijos los días 24 y 25 del corriente mes y año...”

El Dr. J. S., dijo que se resuelva a criterio del Tribunal lo mejor para los niños y que se
pueda establecer un contacto permanente con la Sra. S. y su hija T. 214).

7) Se agregó a la causa: partida de nacimiento de T. S. (fs. 30), Informe del E.T. suscripto
por la Lic. P. (fs. 193/196), notificación del cese de la ME a la progenitora (fs. 197), Acta
de Resguardo (fs. 198) y Acta de Puesta en conocimiento de la niña (fs. 199).

Considerando: I. Que debe efectuarse el control de la legalidad del cese de la ME adoptada

por el órgano de administración y definirse la consiguiente situación jurídica de la niña T.
A. S. a tenor de los arts. 48 y 56 de la Ley 9944.

II. Que la competencia del Tribunal surge de los arts. 39 y 40 de la ley Nacional 26.061; y
arts. 55, 56, 57 y 64 inc. a) de la Ley Provincial 9944 y 607 del Cód. Civ. y Com. de la
Nación.

III. Que con la partida de nacimiento agregada a f. 30, se acredita la identidad y filiación de
la niña T. A. S.

Conforme los arts. 48 de la Ley 9944 y 607 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, surgen las
siguientes cuestiones a resolver:

1ª ¿Corresponde ratificar el cese de la medida excepcional de protección dispuesta respecto

de la niña T. A. S.? 2ª ¿Corresponde disponer la declaración de la situación de
adoptabilidad de la misma?, en su caso ¿Qué alternativa legal corresponde aplicar?
Primera cuestión: Análisis de la legalidad del pedido de cese de la ME

a) Esta función judicial importa examinar el cumplimiento por parte de la SeNAF de las
garantías mínimas de procedimiento, conforme lo prescripto por el art. 31 de la Ley
provincial 9944, y la observancia de los parámetros dispuestos por el art. 48, cuarto párrafo,
de la misma ley. De acuerdo a ello, luego de analizar los elementos de convicción
agregados a la causa, concluyo que el cese de la medida de protección de derechos de tercer
nivel debe ser r

El derecho de los/as niños y niñas a permanecer con su familia de origen, es un derecho

humano reconocido constitucional y convencionalmente que implica, como contrapartida,
la consecuente obligación estatal de arbitrar los medios necesarios para ello (arts. 12 y 16
DUDH; arts. 2 y 24 PIDCP; art. 10 PDESC, art. 75 inc. 22 CN).

La Convención de los Derechos del Niño, en su preámbulo estipula el reconocimiento “de

la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el
bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños”, y el consiguiente deber
estatal que impone brindarle “...la protección y asistencia necesarias para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad,...” Reconociendo que el/la
niño/a, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la
familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.

Por ello, el examen de la suficiencia de las acciones estatales dirigidas a estos objetivos y
las respuestas de la familia debe realizarse con máximo cuidado, teniendo en consideración
el interés superior —en este caso de la niña— a no ser objeto de malos tratos y ataques a la
dignidad de su persona (art. 3 de la CDN). En este caso, concretamente, el grupo familiar
de origen no ha demostrado estar en condiciones de garantizar a T. la satisfacción de sus
derechos, a pesar de las acciones realizadas durante la intervención estatal para lograrlo.

a) En primer lugar, se encuentra superado el plazo legal de un año y medio desde la

adopción de la medida para resolver en definitiva previsto en el art. 48 de Ley 9944, ya que
la ME fue adoptada el 18/12/2017 (fs. 40/40), por lo que este presupuesto se verifica en el
presente caso.
En este marco, debe procurarse una definición de la situación jurídica de la niña en atención
a su interés superior, que le permita contar con un hogar de manera estable y permanente,
donde se le brinde la seguridad de la protección necesaria continua y estable para su
desarrollo armónico e integral, de acuerdo a los principios y garantías establecidas en la
Convención de los Derechos del Niño.

b) Asimismo, se ha acreditado que no se han revertido las causas que dieron origen a la
medida, dado las probanzas arrimadas a la causa que dan cuenta de la dificultad evidente y
manifiesta de la progenitora para brindar un adecuado cuidado y protección para su hija,
demostrando que todas las estrategias, medidas y acciones que se han llevado a cabo
durante todo este proceso en procura de acompañarla para que pudiera realizar un adecuado
ejercicio de sus funciones de cuidado y protección, han fracasado y no se advierte que sea
razonable esperar que se modifiquen en el futuro inmediato.

1. En el caso que nos ocupa, se ha tomado conocimiento a través de la correspondiente

fundamentación jurídica de la solicitud de cese de la medida excepcional dispuesta en
relación a T. A. S., quien se encuentra resguardada en el ámbito de la familia comunitaria
del Sr. D. L. M.

2. SENAF solicitó se evalúe si la niña se encuentra en situación de adoptabilidad, conforme

lo prescripto por el art. 607 inc. c) del Cód. Civ. y Com. de la Nación, debiendo, en tal
caso, ser incorporada a un grupo familiar que reúna las condiciones necesarias para
salvaguardar tanto su integridad física como emocional, librándose oportunamente oficio al
Registro Único de Adoptantes (Ley Pcial. 8922). Al momento de fundamentar el pedido de
cese de la correspondiente ME, la autoridad de aplicación propone la declaración de
adoptabilidad, para lo cual se basa en el informe suscripto por la Lic. M. P., integrante del
Equipo Técnico interviniente en el caso, del que surge que D. M. se configura como un
referente afectivo de la niña.

Luego de la intervención estatal, se ha comprobado que la situación familiar de la niña no

se ha modificado y persisten los motivos que dieron lugar a la ME.

Hasta la actualidad, la progenitora continúa viviendo con su pareja E. H., y si bien refiere
querer ver a sus hijos, no ha realizado acciones concretas en pos de lograr esa vinculación.
Asimismo, no surge ningún indicador que permita suponer que estas circunstancias vayan a
revertirse a futuro con la continuidad de la medida de excepción, dado el claro
posicionamiento de la progenitora, el que ha mantenido durante todo este tiempo de manera
invariable.

Lo que motivó que la niña sea apartada de su centro de vida fueron las fallas de su
progenitora en el ejercicio de su rol materno. Los incumplimientos graves, continuados y
sostenidos en el tiempo de los deberes emergentes de la responsabilidad parental
determinaron la vulneración de derechos a la que la niña se vio expuesta, causándole un
perjuicio grave que obstaculizó un adecuado desarrollo integral así como afectó su salud
psicofísica. Aspectos estos que han sido objeto de prueba cuya valoración corresponde
realizar. En consecuencia, me detendré en el relato de los hechos y en la trascripción de las
partes relevantes de los informes porque expresan en toda su extensión el proceso
transitado en esta causa.

3. En el año 2017 la Vicedirectora de la escuela a la que concurría T. denuncia que la niña

habría sido víctima de contactos sexuales por parte de la pareja de su madre. A partir de
ello, SENAF implementó medidas de protección de segundo nivel, disponiendo el
resguardo de T. con su abuela materna K. B., que residía en el domicilio contiguo al de la
niña en la localidad de L., y se impulsó un abordaje con la progenitora —C. S.— orientado
a la revinculación materno-filial. No obstante esta estrategia se interrumpió ante la
imposibilidad de la abuela de sostener el cuidado de la niña.

Respecto de la progenitora, el ET refirió que existía “...repulsa afectiva, indiferencia hacia

la niña. Todo lo cual interfiere en el desarrollo biopsicoafectivo de su hija...” Desde
entonces y habiéndose realizado acompañamiento a la familia y ante la manifestación de la
abuela materna de no poder continuar con el cuidado de la niña, sumado a que la familia
presentaba indicadores de exclusión, sin voluntad ni intención de resguardar a la niña, en
diciembre de 2017, el E.T. del Área Social de L. solicitó el resguardo de la T. junto al Sr.
D. M. —progenitor afín de la niña y ex pareja de su madre—, con quien T. tenía contacto
desde pequeña.
El Sr. M. se ocupaba de los cuidados de la niña, abona la cuota alimentaria, posee pautas de
crianza parentales con la niña y desde un mes antes —noviembre de 2017— tenía a su
exclusivo cuidado ala niño J. P. M. —hijo en común con C. S.— y hermano de T. (informe
de fs. 27/29).

Según surge de la informativa obrante a fs. 27, el grupo familiar conviviente al momento de
disponer la ME se conformaba por la progenitora C. L. S., su hijo J. J. P. M., de 5 años de
edad, y la pareja de la progenitora E. H.

En virtud de la denuncia realizada, el Juzgado Civil con competencia en Violencia Familiar

de esta sede, dispuso prohibir a J. E. H. el ingreso al domicilio donde residía la niña,
restricción de acercamiento y prohibición de comunicación por el término de tres meses,
medida que se prorrogó hasta el mes de junio de 2018 (informe de fs. 10).

En este sentido, las repercusiones de la afectación a la salud psico-física de T. por las

situaciones que habría vivido durante la convivencia materna se advierten a partir de lo
relatado por M. en la audiencia de fecha 21/02/2019, en la que relató que “...los chicos no
quieren ver a su mamá...T. concurre a la psicóloga dos veces por semana... la derivación fue
efectuada porque los niños empezaron a contar todo lo que les hacía esta persona H....” (fs.
151/2).

En la oportunidad se agregó copia de la solicitud de valoración por psiquiatría infantil para

la niña, indicada por la Lic. N. M., psicóloga tratante de T., por presentar insomnio,
sensación de que la tocan y hablar en vigilia (fs. 153).

4. Durante la subsistencia de la ME (fs. 160/165), si bien la progenitora manifestó deseos

de mantener contacto con T. y así lo ha formalizado de manera esporádica (ver actas de fs.
117/118 y 151/152 e informe de fs. 136/137); también expuso que lo más conveniente es
que la niña esté con M. y su hermano, aduciendo que no poder tenerla con ella. En este
tiempo, y ante la negativa de T., no se produjeron encuentros entre la niña y la progenitora.

No obstante la Sr. S. en el mes de mayo 2018, concurrió al domicilio de M. en la ciudad de

Ríos Ceballos, en compañía de H. —respecto de quien se encuentra en curso una
investigación ante la Fiscalía de Instrucción de Río Segundo, por la supuesta comisión de
un delito contra la integridad sexual en perjuicio de la niña (ver constancias de SAC
obrantes a fs. 68/68 vta. y 121 e informe de fs. 143)— y con quien mediaba orden de
restricción, vigente en esa oportunidad (fs. 10), por lo cual el encuentro no se llevó a cabo
(ver informe de fs. 89/90).

Así, de los informes acompañados en la causa resulta que no obstante lo expresado por la
Sra. C. S. en cuanto a sus deseos de ver a su hija, ante la posibilidad de encuentros con ésta,
prioriza otros aspectos, tales como falta de dinero y tiempo, imprevistos, etc.; de lo que se
infiere que el contacto entre ambas no se materializó debido la inacción materna. En efecto,
de las constancias de autos surge que la Sra. S. no concurrió a la visita prevista para el día
15/12/2018, y se limitó a tener un llamado telefónico con la niña según lo relatado por T.
(ver audiencia del 21/02/2018), sin explicarle a su hija los motivos por los cuales no
concurrió en esa oportunidad (fs. 136/137; 140; 151/152).

La progenitora reconoció haber retomado la convivencia con H. en el mes de septiembre de

2018, y continuó percibiendo la Asignación Universal por Hijo en relación a T., destinando
ese dinero para sus propios gastos personales. En sus explicaciones, C. S. hace responsable
al Sr. M. en cuanto a que este dificulta el contacto con la niña; como también a su madre la
Sra. K. B. (dijo que ésta no le avisaba cuando los niños iban a su casa a visitarla porque no
tenía buena relación con su madre), con quien refiere no haber mantenido contacto por un
largo tiempo. No obstante, dijo estar de acuerdo en que T. viva con el Sr. M., ya que no
quería que la separen de su hermanito (audiencia de fs. 117/118).

Durante todo este lapso de tiempo, la progenitora ha privilegiado mantener su vínculo de

pareja con J. H. —sospechado de A. S. contra la niña—, circunstancia que impide todo
intento de posibilitar el retorno de su hija junto a ella. Esta priorización de sus propios
intereses por sobre los de la niña fue puesta también de manifiesto en el aspecto económico,
ya que utilizaba para sí los montos asignados por el sistema de seguridad social que debían
ser destinados exclusivamente para T. Sumado a ello, no ha logrado durante el tiempo en
que se desarrolló la M.E., sostener un empleo ni procurar contar con recursos materiales
para el sustento de sus hijos, sin poder dar razones de tal dificultad, tendiendo a procurarse
el sustento a través de terceros y/o de medios destinados a su hija.
En tal sentido, en audiencia celebrada con fecha 07/09/2018, la Sra. S. manifestaba que no
trabajaba, que el Sr. H. era su sostén económico; en tanto que, en la audiencia de fecha
21/02/2019, expresó que se encontraba viviendo en el domicilio de su madre y no contaba
con trabajo, sin brindar razones de ello. En esta oportunidad indicó que continuaba
percibiendo la AUH correspondiente a T., sin entregársela al Sr. M., pese al compromiso
asumido ante la Uder Río Segundo de entregar a éste último el dinero recibido en tal
concepto y lo dispuesto al respecto en la audiencia de fecha 07/09/2018. En el mes de
febrero de 2019 dijo que “no pelea ahora por tener a T. porque donde vive no hay
lugar...que percibe la Asignación Universal por hijo pero no se la da a D. porque él no le
deja ver a sus hijos...” (fs. 117/118; 139/140; 151/152).

Por otro lado, tampoco fue receptiva a las recomendaciones del E.T. interviniente, en
relación a comenzar un tratamiento psicológico, aduciendo en distintas ocasiones que no le
habían asignado turno o que “no le avisaban” para comenzar (fs. 89/91; 117/118; 136/137),
demostrando una completa ausencia de vocación clara y madura para revertir las fallas que
se les mostraban, así como una falta total de autocrítica.

Por otra parte, se encuentra agregada copia de la pericia de tipificación y cotejo de perfiles
de ADN del Sr. D. M. y la niña T. A. S. para el estudio de la paternidad biológica, que
excluyó la posibilidad de que aquel sea el padre biológico de T. (fs. 105/108). En relación a
la identidad del progenitor de T., la progenitora ha presentado un discurso contradictorio y
confuso, mencionando que su nombre es M. A. y que reside en la provincia de Santa Fe, sin
aportar mayores datos. Dijo que él sabe que tiene una hija, no obstante nunca tomo contacto
con la niña, así tampoco presentó interés alguno —ver informe de fs. 99, y audiencia de fs.
151/152—.

Respecto a este punto, es preciso señalar que la Sra. S. no ha satisfecho las constantes
demandas de su hija en cuanto a la identidad de su padre, a tal punto que la propia niña me
solicitó en audiencia, que se le pida a su progenitora le proporcionara dicha información
(ver acta de fs. 151/152); ya que anteriormente C. S. sostenía la posibilidad de que M. fuera
el padre de T.; conducta materna que ha vulnerado de manera inequívoca el derecho
fundamental de la niña a su identidad (art. 15 de la Ley N° 9944, art. 11 de la Ley Nacional
N° 26.061 y art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Estas actitudes de la progenitora, son claramente contrarias al mejor interés de T., y han
afectado y afectan gravemente sus derechos, tanto a nivel psico-emocional como físico y
material. El desentendimiento y despreocupación materna por la situación de la niña, así
como la deprivación afectiva hacia la misma, ha quedado demostrado en la causa; situación
que, como se señaló, se verifica, al menos desde las intervenciones efectuadas a partir del
año 2017, por lo que no es razonable esperar que vayan a operarse modificaciones positivas
en adelante.

Por otra parte, la niña no evidencia deseos de contactarse con su madre. Así T. refiere que
“no tiene tantas ganas de visitar a su mamá...”. Cuando se le preguntó el porqué de este
sentimiento, la misma refirió encontrarse enojada con la Sra. S., ya que ésta le mintió
diciéndole que D. M. era su papá (audiencia de fs. 151).

Todo lo hasta aquí relatado, es indicativo de la actitud negligente y desaprensiva por parte
de la progenitora para con su hija, que ha vulnerado —por conductas activas y omisivas—
gravemente los derechos de la niña a vivir en un ambiente familiar afectuoso y contenedor,
su derecho a la salud, a la identidad, a ser tratada con respeto a su dignidad e integridad
personal, siendo relevante la ausencia de toda conducta protectoria hacia la niña ante la
eventual vulneración de su derecho a la integridad sexual, ya que si bien C. S. insiste en
poder a sus hijos y propone para ello contactos quincenales en la casa de su madre, lo cierto
es que hasta la actualidad mantiene su vínculo de pareja con H. y su actitud respecto de la
denuncia de abuso sexual en contra de T. que pesa sobre H. sigue siendo de negación e
indiferencia en cuanto a la significancia que este vínculo de su madre con un presunto
abusador pueda tener para su hija.

5. La persistencia en una labor en la cual no se verifican resultados favorables y

significativos, importa la vulneración de los derechos de la niña a quien se busca proteger.
En el presente caso, ha quedado demostrado que se han articulado durante un tiempo más
que razonable estrategias y medidas desde el organismo estatal para brindar a la progenitora
la asistencia necesaria para el adecuado desarrollo de sus roles y funciones de cuidado sin
una respuesta positiva de parte de ella.
Los arts. 14 de la Ley 9944 y 11 de la Ley 26.061, luego de sentar el principio general de
que todo niño/a tiene derecho a crecer y desarrollarse en su familia de origen, establecen
una excepción: “Solo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán
derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una
familia adoptiva, de conformidad con la ley”. En el mismo sentido lo expone el art. 20 de la
Convención de los Derechos del Niño, al considerar que solo cuando lo anterior no sea
posible, se debe buscar una solución alternativa que garantice el derecho de todo niño, niña
o adolescente a tener un hogar que lo contenga.

De manera que cuando se ha demostrado que en el ámbito familiar de origen la niña ha

visto vulnerado sus derechos y que las estrategias encaminadas a encauzarlos han
fracasado, es imperativo tener en cuenta que el paso del tiempo es un factor de singular
importancia en la vida de los niños y niñas, por lo que habiéndose agotado el plazo máximo
que la ley acuerda para ello, deja de ser prudencial insistir con la posibilidad del retorno al
centro de vida a fin de ayudar y acompañar a la progenitora a construir un proyecto de vida
con su hija que posibilite su crecimiento y desarrollo en el seno familiar. Se torna por
completo contraproducente y atentatorio de los derechos de la niña a crecer y desarrollarse
en un ámbito saludable, de contención y afecto, por lo que ya no es posible esperar que esto
se revierta, sin producir daños irreparables para T. Al respecto debe tenerse en cuenta que
“...Si bien la familia es una célula fundamental de la sociedad, cuando no están dadas
mínimas condiciones, la familia no funcionará y, a la larga, traerá más problemas que
soluciones para los eslabones más débiles de ella, que son los niños...” (Cám. Apel. Trelew,
Sala A, Sent. n° 06, 01/08/2011, “Asesoría de Familia e Incapaces n° 2 s/ estado de pre-
adoptabilidad, C. L., C. E.”)”.

6. Por otra parte, en respeto del derecho a la niña a ser oída y a que su opinión sea
especialmente tenida en cuenta (art. 12 de la CDN), debo resaltar el deseo y la voluntad
claramente expresados por T., de quedarse junto a la familia de D. M., quien no ha
manifestado deseos de ver a su madre de acuerdo a lo que pudo observarse en la audiencia
mantenida con ella, en la que T. relató que lagunas veces habló por teléfono con su madre,
que “...no se siente bien cuando habla con ella... algunas veces le gusta hablar con su mamá
y otras no... no tiene tantas ganas de visitar su mamá...”, en tanto si fue más firme su deseo
de ver a su abuela materna (acta de fs. 151/152).

7. Asimismo, la Representante Complementaria, Sra. Asesora Letrada de la sede —Dra. M.

E. B. —, luego de efectuar una serie de apreciaciones sobre el fracaso de las medidas
adoptadas consideró que se encuentra justificado el cese de la medida por vencimiento del
plazo que la ley confiere a los fines de contactar y procurar el compromiso de su
progenitora o familia ampliada (fs. 207/210).

8. Por todo ello, concluyo que corresponde ratificar el cese de la medida excepcional de
protección de derechos adoptada respecto de T. A. S., atento haberse agotado los plazos
legales previstos para su duración sin que se hayan podido revertir las circunstancias que le
dieron origen (art. 48, 4° párrafo de la Ley 9944).

Segunda cuestión: Sobre la declaración de la situación de adoptabilidad de la niña y las

alternativas legales.

I. Dispuesto el cese de la ME de protección de derechos (art. 48 de la ley 9944), y enervada

la competencia del Tribunal para que se expida sobre la procedencia de la declaración de
judicial de situación de adoptabilidad, en virtud del art. 607 y 609, inc. “a” del Cód. Civ. y
Com. de la Nación, corresponde entonces ingresar a su examen.

II. El corpus normativo que funda la declaración judicial de situación de adoptabilidad, se

encuentra integrado además del art. 607 del Cód. Civ. y Com. de la Nación y por los
artículos 3, 9, 18, 19 y 20 de la CDN, de jerarquía constitucional y supra nacional por lo
que ello importa, además, la obligación del Estado de cumplir con lo establecido en las
convenciones internacionales, a través medidas de acciones positivas, especialmente
respecto de los/ las niños/as y adolescentes (art. 75 inc. 23 CN).

El art. 9.1 de la CDN consagra como regla la preservación de la familia de origen” al

establecer que “los Estados partes velarán porque los niños no sean separados de su familia
contra la voluntad de estos”; que también recepta también el art. 595 inc. “c” del Cód. Civ.
y Com. de la Nación. Regla que admite excepción las situaciones en donde el interés
superior del niño o niña exija tal separación, en resguardo de su integridad psico-física y de
la preservación de sus derechos.

Por su parte, los arts. 19 y 20 de la CDN, reconocen el derecho de todos los niños a ser
protegidos contra toda “forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación...mientras...se encuentre bajo la custodia de los
padres”, estableciendo que sólo podrá ser privado permanentemente de su medio familiar
cuando su “superior interés exija que no permanezcan ese medio” debiendo garantizarse
“otro tipo de cuidados para esos niños”. Así, si los progenitores no son idóneos para
cumplir con la función esencial asignada por la ley, de crianza, educación y contención
afectiva de sus hijos menores de edad, al punto de representar un serio riesgo para su
normal desarrollo, éstos pueden ser separados de su núcleo originario en razón de su
derecho a creer y desarrollarse dentro de otras familias, donde puedan ser satisfechas tales
necesidades vitales.

El Código Civil y Comercial regula el trámite de declaración de situación de adoptabilidad

mediante un procedimiento que procura determinar si entre un niño, niña o adolescente y su
familia biológica se agotaron todas las medidas posibles para la continuidad del desarrollo
de aquellos en ese ámbito. Su fundamento es de orden constitucional y convencional, pues
se apoya en la preeminencia que tiene la familia de origen para la crianza y desarrollo de
los niños nacidos en su seno (González de Vicel, Mariela en Herrera, M., Carmelo, G., y
Picasso, S., Dirs., Código Civil y Comercial de la Nación - Comentado, T. II, 2015, Infojus,
Bs. As., p. 399).

Se trata de la declaración de la existencia de una situación fáctica en la que se advierte que,

por el bienestar del/a niño/a, no es conveniente seguir trabajando con la familia de origen
para que pueda regresar con ella, sino que lo conveniente es focalizarse en la búsqueda de
una familia que pueda ser continente a través de la figura de la adopción. Dada la crucial
incidencia en la vida de un niño o niña de una alternativa de este tipo, la legislación de
fondo exige verificar la imposibilidad de acudir a otros institutos jurídicos.

Así, el art. 607, inc. “c” del Cód. Civ. y Com. de la Nación, establece que la situación de
adoptabilidad se dictará si las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o
adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un
plazo máximo de ciento ochenta días, vencido el cual el organismo administrativo debe
dictaminar sobre la procedencia de tal situación.

A su vez, frente a esta situación, la valoración de las alternativas que mejor satisfagan el
interés superior de los niños, debe realizarse teniendo como guía lo dispuesto por el art. 607
inc. c), en su 2° párr. del Cód. Civ. y Com. de la Nación, que establece que “...la
declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o
referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda y tutela y tal pedido
es considerado adecuado al interés de éste...”

III. En el presente caso, la SeNAF ha emitido el dictamen de situación de adoptabilidad

agregado a fs. 184/199, por haberse agotado el plazo legal sin haberse revertido en el
ámbito familiar las causas que motivaron la ME.

Por su parte, la Asesora Letrada de la sede, en su carácter de Representante

Complementaria, manifestó su posición contraria a este dictamen y refirió que la niña posee
un referente afectivo —D. M.— quien ha ofrecido asumir la guarda o la tutela de T.
Expresa que T. se encuentra bajo el resguardo del Sr. M. quien tiene respecto de ella, desde
su nacimiento trato de padre, y quien incluso es el progenitor biológico del hermano de la
niña, a quien también tiene a su cuidado. Por otro lado, expresó que, atento el interés de la
niña, las autoridades administrativas han valorado a éste como la persona adecuada para
resguardar a la niña, por lo que consideró que resulta aplicable la excepción prevista en el
art. 607 del Cód. Civ. y Com. de la Nación.

Estimó también que en el presente caso debe descartarse la guarda, y aplicarse la institución
de la Tutela, por entender que de esta forma se resguardan mejor los intereses de la niña y
el ejercicio de sus derechos; al otorgar al Sr. M. la representación de la niña en todos los
aspectos de su vida; a la vez que se excluye a la progenitora de la posibilidad de tomar
decisiones a su respecto, y remarcó que la progenitora en “en cada una de las ocasiones en
que se la escuchó manifestó que no podía tener a su hija y que no ha procurado revertir la
situación que dio origen a la medida excepcional”. Señaló que no obstante, esta institución
jurídica no excluye la posibilidad de que la progenitora habiendo revertido su actitud de
desentendimiento respecto de su hija, vuelva eventualmente a tener el ejercicio pleno de la
responsabilidad parental (fs. 209/210).

IV. A partir de las constancias de la causa, concluyo que el dictamen por el que SeNAF
solicita la declaración en situación adoptabilidad de la T. S. no puede ser acogido, ya que
esta opción no tiene en cuenta la situación particular de la niña así como tampoco la
existencia de adultos en condiciones de brindarle un contexto de afecto y cuidado
garantizando todos sus derechos, en el marco de una familia ampliada dentro de la cual, a
su vez, permanecería junto a su hermano biológico. [-]

En efecto, el dictamen emitido por el Area de Asuntos Legales toma como basamento
central de su postura el informe elaborado por la profesional Lic. Psicóloga M. P., que
demuestra la existencia de una persona adulta —D. M.— que forma parte de la familia
extensa de la niña, ya que ha convivido con ella mientras duró la relación de pareja con su
madre desde el nacimiento de T. Luego de la separación de la pareja, desde el año 2017
convive con la niña en el marco de la medida excepcional dispuesta por SeNAF, y con su
otro hijo de 5 años, hermano de T., asumiendo de manera exclusiva el cuidado y crianza de
ambos niños, y que ha manifestado su voluntad de seguir haciéndolo [-](ello surge en
particular de las conclusiones de dicho informe a fs. 196).

No obstante esto, el dictamen jurídico se desentiende por completo de esta circunstancia

vital y —luego de señalar como normativa aplicable el art. 607 inc. “c” del Cód. Civ. y
Com. de la Nación, y efectuar extensas consideraciones conceptuales— afirma que
“...debido a la imposibilidad de que la niña de autos sea resguardada en el seno familiar de
origen y/o extenso, habiendo fracasado las estrategias tendientes al fortalecimiento y
revinculación familiar, como así también quedando acreditado que no existen en esta
instancia de intervención otras alternativas posibles para asumir su cuidado y asistencia,
resultando por tales circunstancias que la misma carece de todo cuidado parental, motivo
por el cual ésta Secretaría...ha evaluado, valorado y decidido la situación de adoptabilidad
de la niña T....” (fs. 184/189).

Para aventar toda duda sobre el punto, luego de recibido dicho dictamen, se requirió a
SeNAF que se indague de manera específica la voluntad del Sr. M. para asumir la guarda o
tutela de la niña (ver decreto de fs. 200), y en respuesta de ello Uder Río Segundo remitió
un nuevo informe de la Lic. P. en el que se indica: “L. D. M. posee motivación, interés,
voluntad y compromiso para asumir la guarda o tutela de la niña T. Se configura como
adulto referente y responsable de su resguardo integral. Lleva adelante pautas parentales, de
crianza y desarrollo de manera ordenada y planificada, siendo su nivel de desenvolvimiento
en la rutina diaria del hogar familiar y convivencial con los niños, óptimo.

T. reconoce afectivamente al Sr. M. en la función parental. Desde la lingüística ya es así, T.

lo nombra “papá”. Sus aspectos emocionales, intelectuales, materiales, sociales y familiares
se encuentran protegidos por el Sr. M. Las esferas de presencia, amor y protección están
desplegadas en la niña referenciada, junto al Sr. M. y su grupo familiar” (fs. 240/204 vta.).

Pues bien, al contrario de lo sostenido por el Area Legal de SeNAF, se ha comprobado en

la presente causa que sí es posible que la niña sea resguardada en el ámbito de su familia
extensa, con quien sería su progenitor afín; y que por lo tanto sí se cuenta en el entorno
familiar con una persona que ofrece una alternativa efectiva y concreta para asumir su
cuidado y asistencia, y que es quien durante todo el tiempo que duró la medida ha dado a la
niña un adecuado cuidado parental. De manera que la opción propuesta por en el dictamen
legal de la SENAF implicaría, de hacerse lugar a la misma, iniciar la búsqueda de una
familia adoptiva afectando de manera arbitraria e innecesaria el derecho de T. a permanecer
en su ámbito familiar extenso y conservar plenamente sus vínculos tanto con quien ella ha
identificado como su padre, como con su hermano biológico y con su abuela materna, con
quien la niña mantiene un fuerte lazo afectivo.[-]

En este sentido, además, la petición de declaración de adoptabilidad no tiene en cuenta los

principios relativos a la adopción que señala el art. 595 del Cód. Civ. y Com. de la Nación,
en especial en sus incs. “a”, “b”, “c” y “f”, a saber: el interés superior del niño o niña; el
respeto por su derecho a la identidad; el agotamiento de las posibilidades de permanencia
en la familia ampliada o de origen; y el derecho del niño o niña a ser oído y a que su
opinión sea tenida en cuenta.

En primer término, surge claro que no se han agotado las posibilidades de permanencia en
la familia ampliada, ya que se acreditó en la causa —a partir de la propia intervención de
SeNAF— que el Sr. M. es un referente afectivo: “...es quien ha garantizado la cobertura de
los derechos de T. frente a las ausencias, abandono y negligencia de su progenitora”, quien
ha brindado a T. los cuidados que la niña requiere. En consonancia, ella mantiene una
relación afectiva de tipo paterno-filial con él y su pareja, y continúa su vínculo fraternal con
su hermano, hijo de la Sra. S. y el Sr. M. De las audiencias mantenidas con T., se desprende
que entiende con total claridad su realidad familiar, su historia y el lugar que ocupan estos
afectos en su vida.

La noción de referente afectivo ha sido especificada por el art. 7 del Decreto 415/2006,
reglamentario de la Ley Nacional de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes
(N° 26.061), que indica que “Se entenderá por familia o núcleo familiar, grupo familiar,
grupo familiar de origen, medio familiar comunitario y familia ampliada, además de los
progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas
de parentesco por consanguinidad o por afinidad. Podrá asimilarse al concepto de familia, a
otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos
significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo,
asistencia y protección”. Es así que D. L. M. es una persona significativa en la vida de la
niña, por el rol que cumple y ha cumplido tanto en su desarrollo como en su protección, con
quien existe un vínculo afectivo consolidado a lo largo de toda la vida de la niña, que ha
demostrado poder garantizar la satisfacción de sus derechos sin que sea necesario modificar
su emplazamiento familiar.[-]

En segundo lugar, la salida propuesta por la SENAF implicaría una vulneración del
principio del interés superior de la niña, entendido como la máxima satisfacción integral y
simultánea de sus derechos y de las garantías establecidos en el sistema de protección (arts.
3 de la CDN, 3 de la Ley 26.061, de la Ley 9944) ya que en procura de iniciar la búsqueda
en un medio familiar alternativo y por completo ajeno al suyo, se postula la separación
definitiva de T. de su familia, no sólo nuclear, sino también ampliada, afectando de este
modo su derecho a crecer en su medio familiar extenso y a preservar sus vínculos; sino
también su derecho a la identidad (art. 8 de la CDN, art. 11 de la Ley 26.061 y art. 15 de la
Ley 9944). A nivel internacional, este derecho ha sido conceptualizado como el conjunto de
atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y que
comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las
circunstancias del caso (Corte IDH, “Gelman c. Uruguay”, 24/02/2011, párr. 122), en
especial en el aspecto dinámico de éste último, que comprende las relaciones sociales e
interpersonales de la persona en el devenir de su vida y en los distintos ámbitos en los que
se desenvuelve e interactúa, lo que contribuye a conformar su subjetividad e individualidad.
T. vería afectado su derecho a la identidad, en tanto ella se percibe como hermana e hija en
el ámbito familiar que le proporciona D. M., como también se afectarían las amistades y
vínculos que ha generado en su ámbito escolar y comunitario en la localidad de Río
Ceballos, donde es identificada como integrante de ese grupo familiar.

Finalmente, esta recomendación del órgano administrativo vulnera también el derecho de

T. a ser oída, ya que no toma en cuenta el parecer de la niña, y tampoco expone razones que
justifiquen la conveniencia de no atender al deseo de ella de vivir junto a D. M.[-]

De las constancias de autos y luego de haber oído a T., se advierte que cuenta con edad
suficiente para expresar su parecer sobre su persona y su lugar de residencia. En diferentes
instancias y a lo largo del proceso, T. ha manifestado su voluntad y deseo de vivir con D.
M. Esta opinión debe ser especialmente tenida en cuenta por los operadores judiciales en
virtud del mandato convencional contenido en el art. 12 de la CDN, y se vuelve relevante a
fin de determinar la medida que respete en la mejor y mayor medida posible la voluntad y
deseos de la niña.

Por todo lo expuesto, y en coincidencia con lo sostenido por la Sra. Asesora en su carácter
de Representante Complementaria, entiendo que no corresponde la declaración en situación
de adoptabilidad de T. A. S., por aplicación de los arts. 607 segundo párr. y 595 inc. “a”,
“b” y “c” del Cód. Civ. y Com. de la Nación.

IV. Alternativas Legales. Competencia de este Tribunal.

El art. 112 del Cód. Civ. y Com. de la Nación establece que la tutela será discernida
judicialmente y es competente el juez del lugar donde el niño o niña tiene su centro de vida.
Por otra parte, en nuestra provincia el art. 16 de la Ley 10.305 —Código de Procedimiento
de Familia— asigna competencia a los tribunales de familia, para entender en cuestiones
relativas a la responsabilidad parental y la tutela (incs. 7 y 8). Asimismo, el art. 609 inc. “b”
del Cód. Civ. y Com. de la Nación señala que la declaración de adoptabilidad tramita ante
el mismo juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales.

A su vez, como ya lo he puntualizado, el art. 607 establece que no procede tal declaración
si existe el ofrecimiento de un adulto —familiar a referente afectivo— de asumir la guarda
o la tutela.

Por lo que, a partir de una interpretación estrictamente literal de los textos referidos podría
concluirse que llegados a esta instancia en la que he considerado improcedente la
declaración de adoptabilidad respecto de T. S., y en tanto el Sr. D. M. ha solicitado la tutela
de la niña; debería cesar mi intervención y remitir los antecedentes al fuero de familia para
que allí se tramite el procedimiento de otorgamiento de la tutela, lo que implicará el inicio
de nuevas actuaciones.

No obstante, a partir de una interpretación sistemática, en clave convencional y respetuosa

de los lineamientos que en materia procesal en asuntos que involucran a niños, niñas y
adolescentes deben atenderse; así como a los principios de tutela judicial efectiva,
oficiosidad, inmediación y economía procesal —que entre otros prescribe el art. 15 de la
Ley 10.503 como el art. 706 del Cód. Civ. y Com. de la Nación —; concluyo que es
factible una interpretación diferente que habilita la competencia de este tribunal para
resolver sobre la tutela aquí solicitada. [-]

A esos principios y pautas también recurre la comunidad jurídica internacional, cuando los
asuntos de competencia afectan a la niñez (Conferencia de La Haya de 1894 sobre Tutela,
de 1961 y de 1966 sobre Competencia y ley aplicable en materia de protección de menores
y de 1980 sobre Aspectos civiles de sustracción internacional de menores).

Así señala la doctrina que “La determinación del juez competente, cuando están
involucrados niños, es una cuestión compleja que presenta una variedad de matices; por lo
que se requiere un análisis particularizado caso por caso para decidir el correcto camino a
seguir. Por de pronto, exige de los magistrados un obrar con especial cautela y prudencia
para que estos problemas no demoren el amparo necesario para lograr la plena operatividad
del derecho sustancial. Se deberá tener presente de que a los niños no sólo les asisten los
mismos derechos y garantías que a los adultos, sino que aquellos son titulares de un plus de
derechos; lo que exige que respecto a ellos se adopten medidas de compensación para
neutralizar su situación de vulnerabilidad” (Mizrahi, Mauricio; “El niño y las cuestiones de
competencia”, LA LEY, 2012-E, 1183).

En lo que aquí corresponde resolver, la tutela judicial efectiva debe tener por fin garantizar
el ejercicio de los derechos de las personas, facilitando el acceso a la justicia, en especial a
las personas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad. Esta es una garantía
constitucional (arts. 8 y 25 CADH y 100 Reglas de Brasilia), cuyo único objetivo es que la
intervención de la justicia cumpla con el fin de asegurar la satisfacción del derecho material
que ha sido llevado al proceso.

Pero esa tutela debe ser eficaz, lo que requiere la satisfacción de otras garantías como el
plazo razonable y la economía procesal que exigen celeridad, concentración, simplificación
y desformalización de los procesos, cuya inobservancia puede comprometer la
responsabilidad del Estado (Corte IDH, “Forneron e hija c. Argentina”, 27/04/2012).

Cabe aclarar que la niña cuyos derechos estamos llamados a proteger en el presente caso,
integra la categoría de la Regla 3 de las “100 Reglas de Brasilia” que establece que las
personas en condiciones de vulnerabilidad son aquellas que “...por razón de su edad,
género, estado físico o mental o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o
culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de
justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”, por lo que se impone a este
Tribunal garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de T. [-]

Asimismo, la tutela judicial efectiva que en cuestiones de familia se traducen en una tutela
judicial diferenciada, debe ir de la mano del principio de inmediatez (art. 8 CADH, art. 9.2
CDN), que contribuye a un contacto directo y personal del órgano judicial con el niño, niña
o adolescente. La CSJN ha dicho que la elección de ese magistrado debe hacerse
ponderando cual de ellos se encuentra en mejores condiciones de alcanzar la protección
integral de los derechos del niño (Fallos: 327:3987, “L. P. L. c. R. C. G. s/ derecho de
comunicación (art. 652)” del 11/04/2017). Asimismo el principio de inmediatez se
encuentra íntimamente vinculado al principio de prevención, que señala que debe
mantenerse la competencia del tribunal que ha estado conociendo en el caso, y así lo ha
establecido el Cód. Civ. y Com. de la Nación en materia de guardas preadoptivas y
adopción en los arts. 609 inc. “a” y 615.

Finalmente, la inmediatez se vincula con el derecho de todo niño a ser oído (art. 12 CID,
art. 3 y 27 de la Ley 26.061, art. 3 inc. “b” de la Ley 9944 y Observación General 12 del
Comité de los Derechos del Niño) y a procurar un contacto personal y directo con el juez
que interviene en la causa, lo que este Tribunal ha propiciado en todas las audiencias
mantenidas durante la tramitación de la medida excepcional dado que edad y madurez de T.
así lo posibilitaron.

Por todo ello entiendo que corresponde sostener la continuidad de la competencia de este
tribunal a fin de abarcar la totalidad de los aspectos vinculados con la causa apelando a los
principios de economía procesal y celeridad, evitando que las partes deban iniciar nuevas
actuaciones judiciales con la consiguiente carga de acreditar extremos legales que ya se han
verificado en la presente causa.

En este sentido, comparto el criterio sostenido por el Juzgado de Control, Niñez y Juventud,
Penal Juvenil y Faltas de Carlos Paz, en el precedente “J. S., F. - Control de legalidad (Ley
9944 - Art. 56)” (Sent. N° 33 del 21/05/2018), cuyos argumentos hago propios y me
permito consignar a continuación, donde se señaló que frente a una medida de máxima
afectación en la vida de un niño o niña, como es su emplazamiento en una familia distinta
de la origen mediante la adopción, “...se ha previsto la actuación de un único juez (principio
de concentración o unidad de la intervención jurisdiccional), en razón de que ello facilita el
acceso a la justicia y la inmediación que debe existir entre el tribunal y los intervinientes en
el proceso donde se dirimen cuestiones de familia[-]. De esta forma, se evita que las partes
deban reeditar otro juicio, en base a la prueba recolectada en mayor parte durante la medida
excepcional adoptada, lo que conlleva para éstas, en la generalidad de los casos, una serie
de inconvenientes y gastos adicionales. Como se ve, el principio de unicidad o de
concentración de la jurisdicción se encuentra justificado tanto desde una perspectiva
procesal como desde un punto de vista práctico...Se estima conveniente, en definitiva, que
el juez que intervino en la situación inicial del niño (a partir de la aplicación de una medida
de protección excepcional), continúe actuando en pos de definir si corresponde (o no) la
disociación de los lazos familiares de la persona menor de edad (declarando su situación de
adoptabilidad) y sea quien decida, eventualmente, el emplazamiento del niño en un medio
familiar alternativo. Es este el modo como se plasma el principio de concentración y de
unidad de la intervención jurisdiccional como garantía de acceso a la justicia[-] (cfr.
Lorenzetti, Ricardo Luis, obra citada, p. 127). En lo que aquí interesa, si lo que se pretende
es la actuación de un juez activo, que aplique procedimientos flexibles, que promueva
soluciones autocompuestas, que concentre los actos y disminuya los gastos del proceso,
esto es, un juez que tienda en definitiva a la economía procesal y a la tutela judicial efectiva
de las personas más vulnerables (al respecto, Código Civil y Comercial Comentado,
www.saij.gob.ar), no encuentro mayores inconvenientes, en este contexto, para que sea el
mismo juez que intervino en la aplicación de una medida excepcional, quien, en vez de
declarar la situación de adoptabilidad del niño, prive de la responsabilidad parental a sus
progenitores biológicos y discierna luego su tutela o su guarda a familiares o, en su caso, a
referentes socioafectivos (art. 607, cuarto párrafo, del Cód. Civ. y Com. de la Nación).”

Este criterio se sustenta en una interpretación sistemática y coherente de todo el plexo

normativo aplicable en tanto contempla que si se ha previsto la unidad de actuación del
mismo juez que previno en el control de legalidad frente a decisiones de mayor
trascendencia en la vida de una niño o niña y de su familia, resulta razonable sostener que
el mismo principio rija para resolver sobre alternativa jurídicas de menor incidencia como
la guarda y la tutela. Asimismo esta interpretación es respetuosa de los principios y
postulados mencionados; sin que por otra parte se advierta la afectación a ninguna norma
de rango superior que implique deprivación o cercenamiento de derechos, como tampoco
violación a las reglas del debido proceso.

Por otra parte, el Sr. M. ha manifestado en numerosas ocasiones las dificultades que le
ocasiona tener que trasladarse a tribunales desde la localidad donde actualmente reside,
situación que se agrava en la coyuntura en la que nos encontramos por las medidas
sanitarias de aislamiento social preventivo y las restricciones a los traslados, además de no
contar desde hace meses con servicio de transporte público interurbano por los motivos que
son de público conocimiento; todo lo que añade complicaciones adicionales al efectivo
acceso a la jurisdicción que no pueden ser minimizadas o no tenidas en consideración.
Por lo que concluyo que este tribunal resulta competente para entender en la tutela
solicitada.

VI. Corresponde ahora examinar que instituto legal resulta más adecuado a fin de otorgar
una cobertura jurídica a la situación fáctica en que se desarrolla la vida de la niña T. S., en
atención a su interés superior, teniendo en consideración la triple función que como
derecho, principio y norma de procedimiento tiene el mismo. En este sentido se ha
sostenido que “La atención principal al interés superior del niño a que alude el art. 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de
constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la
intervención institucional destinada a proteger al menor...” (CSJN, “S., C.”, 02/08/2005,
LA LEY, 2006-B, 348, LA LEY, 2005-D, 873 y Fallos: 328:2870, 331:2047, causa
157.XLVI “NN o U., V. s/ protección de persona”, 12/06/2012).

VII. No obstante, es preciso expedirse previamente sobre la privación de la responsabilidad

parental de C. S. respecto de su hija T. A. S. la que —como lo postula la Sra. Asesora en su
carácter de Representante complementaria— debe ser declarada dado que se ha verificado
de su parte un deficiente ejercicio de las funciones de cuidado y protección de la niña —
tanto a nivel psicofísico como económico y material—, que han vulnerado sus derechos y
respecto de las que la progenitora no demostrado voluntad de revertir. Por el contrario,
continúa hasta el presente evidenciando una actitud de desapego y desinterés, a lo que se
suma la circunstancia de mantener un vínculo de pareja y convivencia con quien ha sido
denunciado por posible AS hacia la niña; de manera que resulta aplicable el art. 700 inc.
“c” del Cód. Civ. y Com. de la Nación y art. 9 inc. “a” de la CID, en tanto la progenitora ha
puesto en peligro la seguridad y la salud psíquica y física de la niña, y mantiene hasta la
actualidad conductas que son susceptibles de seguir exponiendo a la niña a similares
riesgos. Tal privación surgiría, asimismo, como consecuencia inmediata de la declaración
de adoptabilidad propuesta por la SENAF, para cuyo dictado resulta también competente
este tribunal.

Esto sin perjuicio de que la progenitora pueda ser restituida en su ejercicio de acuerdo a lo
previsto en el art. 701 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, si en el futuro se modificaran las
circunstancias hasta ahora existentes y si esto fuera beneficioso en atención al interés
superior de la niña (art. 3 de la CIDN, art. 3 de la Ley 26.061, art. 3 Ley 9944).

VIII. El art. 703 Cód. Civ. y Comercial establece que si los progenitores son privados de la
responsabilidad parental “se procede a iniciar los procesos correspondientes para la tutela o
adopción, según la situación planteada, y siempre en beneficio e interés del niño o
adolescente”.

La Representante Complementaria ha solicitado el otorgamiento de la tutela de la niña al

Sr. L. D. M., y ha explicitado las razones por las que estimó que este instituto es preferible
a la guarda ya que —sostuvo— de ese modo se resguardan mejor los intereses de la niña y
el ejercicio de sus derechos al otorgar a M. la representación de la niña en todos los
aspectos de su vida y se excluye a la progenitora de la posibilidad de tomar decisiones a su
respecto (dictamen de fs. 209/210).

El Sr. M. ha manifestado expresamente su voluntad de asumir la tutela de la niña, luego de

haber sido informado por el tribunal de las implicancias jurídicas de esta decisión y de los
alcances de la misma, así como también del instituto de la guarda. Expresó que su deseo es
obtener la tutela de T., que no cree conveniente que la niña tenga contacto con su madre,
quien recientemente habría contraído matrimonio con H. Que no tiene inconvenientes y
facilitar y propiciar el vínculo con la abuela materna de los niños y que incluso,
recientemente unas tías maternas que residen en la provincia de Santa Fe se han contactado
con él para saber si podían pasar unos días con T. y su hermano, y que él estimaba que sería
positivo para los niños. Expresó tener dudas de saber si podía autorizarlo o debía consultar
al Juzgado. Señaló finalmente que sigue sin poder percibir la AUH de T., la que seguiría
cobrando la Sra. S. (ver acta de fs. 215).

Asimismo, se ha oído a la niña como ya se ha consignado en los apartados precedentes, y

su deseo es continuar viviendo con el Sr. D. M.

Finalmente, la progenitora Sra. S. también está de acuerdo con la permanencia de la niña

junto a M., y según lo expresado por su letrado patrocinante, dejo a criterio de este Tribunal
determinar la figura legal aplicable.
De acuerdo a los arts. 104 y ss. del Cód. Civ. y Com. de la Nación, la tutela es el instituto
jurídico que en el sistema de protección integral “...está destinada a brindar protección a la
persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su
capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental”. Tiene así
un carácter subsidiario y supletorio que permite garantizar la presencia de un adulto
responsable que asuma el cuidado de un niño o niña; la protección de sus derechos de
manera integral tanto en el plano afectivo como material, y ejerza también su
representación legal; tornándose aplicable cuando no existen o han fallado los progenitores
en ese rol.

La representación, como sistema legal de protección, siempre se instituye en beneficio de la

persona. La función primordial de los representantes es favorecer la autonomía personal de
la persona, promover sus habilidades y aptitudes, respetar sus deseos y preferencias. Del
análisis y relación entre las normas de la responsabilidad parental y de la adopción, surge
que el magistrado tendrá en consideración de manera preferente a los parientes del tutelado
y/o a sus referentes afectivos, evaluando expresamente la idoneidad de la persona que se
pretende que ejerza la misma (Lloveras Nora, y otros “Manual de Derecho de las Familias
Según el Código Civil y Comercial de la Nación”, Edit. Mediterránea, 2016, Capítulo X
Juan Pablo Ríos, p. 62).

Comparto además el criterio de la Representante complementaria en cuanto a que la

alternativa de la guarda no resulta conveniente en este caso, dado que ella proporciona una
cobertura legal menos estable y de mayor provisionalidad, que sólo suspende
temporalmente el ejercicio de la responsabilidad parental, lo que tiene sentido en aquellos
casos en los que sería esperable que en un corto o mediano plazo los progenitores pudieran
estar en condiciones de reasumirla plenamente. Circunstancia que no resulta plausible en la
presente causa en la que durante un tiempo más que razonable se ha esperado que la
progenitora revierta su actitud y conductas perjudiciales hacia la niña sin resultados
positivos. [-]

Por todo ello, conforme lo analizado y a fin de brindar estabilidad jurídica a la situación
actual de la niña, entiendo que corresponde designar tutor al actual referente afectivo de T.
A. S., el Sr. D. L. M., teniendo en miras el interés superior de la niña y atento haber
demostrado éste último reunir los requisitos de idoneidad para dicho cargo y no encontrarse
comprendido dentro de las causales del art. 110 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, en los
términos y con las responsabilidades y deberes que establecen los arts. 104 y ss. del Cód.
Civ. y Com. de la Nación; debiendo permitir el tutor designado que la niña mantenga con
su familia extensa por línea materna, así como con su progenitora, adecuada comunicación
en la medida que ello resulte beneficioso para la niña (art. 9.3 CDN), en cumplimiento de lo
previsto por el art. 555 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, pudiendo las partes acudir ante
los Tribunales de Familia a sus efectos.

IX. Finalmente, en atención a lo manifestado en la última entrevista por el Sr. D. M.,

respecto a que no ha logrado aún percibir los montos correspondientes a la Asignación
Universal por Hijo respecto de T., y teniendo en cuenta que por A.I. N° 07 del 21/02/2019
(fs. 154) este Juzgado dispuso delegar la guarda de la niña al nombrado con fines
asistenciales, habiendo oficiado al ANSES en esa oportunidad (fs. 159), sin que se haya
obtenido respuesta hasta el presente, corresponde a fin de garantizar el derecho de la niña a
los beneficios de la seguridad social, comunicar a la presente resolución a dicho organismo
a fin de que arbitre los medios necesarios para tales efectos (art. 29, 64 inc. “d” de la Ley
9944, arts. 25 y 55 de la Cód. Provincial y art. 26 de la CDN).

Por ello y normas legales citadas, resuelvo: I. Ratificar el cese de la medida excepcional
oportunamente dispuesta en relación a la niña T. A. S., (art. 64 inc. “a”, art. 48 cuarto y
séptimo párrafo, art. 52 y concordantes de la Ley 9944). II. Privar a C. L. S., DNI N° ..., del
ejercicio de la responsabilidad parental con respecto a su hija T. A. S. (art. 700 inc. “c” del
Cód. Civ. y Com. de la Nación). III. Designar como tutor a D. L. M., DNI N° ..., de la niña
T. A. S., ya filiada, con las obligaciones y responsabilidades de ley, quien deberá posibilitar
el contacto de la niña con su familia extensa por línea materna y con su progenitora, si ello
resulta beneficioso para el interés superior de la niña (arts. 104, 105, 607 4° párr., 703 y 555
del Cód. Civ. y Com. de la Nación, arts. 3, 9.2, 12 de la CIDN, art. 8, 25 de la CADH, art. 3
y 27 de la Ley 26.061). IV. Comuníquese la presente a la ANSES a fin de que, con carácter
urgente, se arbitren los medios para el Sr. D. L. M. perciba los beneficios del sistema de
seguridad social que pudieren corresponder con relación a la niña T. A. S. (art. 29, 64 inc.
“d” de la Ley 9944, arts. 25 y 55 de la C. Provincial y art. 26 de la CDN). V. Comuníquese
a la SENAF. Protocolícese y notifíquese. — María L. Tulián.