LA COHERENCIA DE LA CORTE EN LA INTERPRETACIÓN AMPLIA DEL

ARTÍCULO 23 DE LA LCT Y EL ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL DEL

DERECHO DEL TRABAJO*

Mario E. ACKERMAN

I – INTRODUCCIÓN

Según es sabido, el modelo binario de inclusión o exclusión, tan plena y absoluta la

una como la otra, de prestaciones laborales personales en el ámbito del derecho del
trabajo y la consecuente aplicación de las normas laborales, construido a partir de la
existencia o no de relación de dependencia tropezó con una nueva bifurcación, nacida de
la aparente imprecisión de la norma que, sobre la base de una presunción iuris tantum,
pretendió resolver las vacilaciones que provocan ciertas vinculaciones dotadas de tal
ambigüedad que inicialmente no permiten reconocer su existencia.

Confirmando que la relación de trabajo dependiente es la puerta de entrada

simultánea a varios ámbitos, lo que hace que haya también una pluralidad de sujetos
interesados en su identificación1, en el terreno de la seguridad social, la presunción quizo
ser reforzada inicialmente -aunque sin alarde de precisión en el texto- por la Ley 26.063,
con su artículo 4to.2 y, más adelante, por el artículo 1ro. de la Resolución General
2927/20103 de la Administración Federal de Ingresos Públicos, aunque esta vez, como es

*
Este trabajo, con algunas modificaciones formales y con el título Sobre el alcance y la actualidad de la
presunción del artículo 23 de la LCT y la reflexión que provoca sobre el ámbito personal de aplicación del
derecho del trabajo, forma parte de la obra Un enfoque actual del pensamiento jurídico de Justo López;
en homenaje y recuerdo de Justo López que, bajo la dirección de Jorge RODRÍGUEZ MANCINI y la
coordinación de Juan Ángel CONFALONIERI (h), se encuentra actualmente en prensa.
1
Amén del propio trabajador y del empleador de buena fe, aparecen interesados la organización sindical,
el sistema de seguridad social, la obra social, el fisco y, aún, terceros que pretendan responsabilizar al
empresario por los hechos de sus dependientes.
2
En cuanto establece que
En materia de Seguridad Social, se presumirá, salvo prueba en contrario, que la prestación personal
que se efectúa a través de un trabajo se realiza en virtud de un contrato laboral pactado, sea expresa o
tácitamente, por las partes.
3
Que en alguna medida limita la presunción al precisar que
Cuando esta Administración Federal compruebe la prestación de servicios efectuados por una
persona física a favor de otra persona física o de una persona jurídica o ente colectivo, presumirá —
salvo prueba en contrario— que dicha prestación se realiza en virtud de un contrato laboral pactado,
expresa o tácitamente, entre las partes y determinará de oficio los aportes y contribuciones omitidos
con destino al Sistema Unico de Seguridad Social. A tal efecto, se considerará como remuneración los
importes facturados o, en su caso, los efectivamente abonados o los que correspondan a la
remuneración a que alude el inciso d) del Artículo 5º de la Ley Nº 26.063 y sus modificaciones, el que
resulte mayor.
En los casos en que el prestatario invoque una relación no laboral y aporte prueba documental al
efecto, este Organismo podrá apartarse de dicho encuadramiento y considerar la existencia de una
relación de dependencia prescindiendo de las formas y estructuras jurídicas inadecuadas cuando, por
aplicación del principio de realidad económica, se compruebe la subordinación y la ausencia de
asunción del riesgo económico por parte del prestador.
fácil presumir, aquélla sólo opera a favor del ente de fiscalización y recaudación.

En materia laboral, en cambio, el artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo 4, bajo

el epígrafe Presunción de la existencia del contrato de trabajo estableció que

El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de

trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven, se
demostrase lo contrario

definición ésta que amplió cuando en el segundo párrafo aclaró que

Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para
caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de
empresario a quien presta el servicio.

Este texto abrió, ya desde la entrada en vigencia de ese cuerpo normativo, una
nueva polémica, en la doctrina y la jurisprudencia, acerca del alcance y, especialmente,
de los requisitos que hacen operativa tal presunción, y que dio lugar a la asunción de dos
grandes posiciones que se suelen calificar, respectivamente, como restrictiva o amplia.

En la primera de ellas, casi como su abanderado, se enroló Justo LÓPEZ, con

argumentos que, al no haberse modificado el texto legal, aún hoy tienen plena vigencia.
Como los tienen también los desplegados por sus críticos, quienes adscribieron a la
segunda.

La polémica, como queda dicho, tiene todavía alguna actualidad y se traduce en

pronunciamientos judiciales más o menos recientes aunque, como se verá, y al margen
del mayor o menor rigor en la apreciación de las pruebas, la tendencia actual
predominante es la del criterio amplio.

El debate, sin embargo, de cara a las extraordinarias transformaciones producidas

en los últimos tiempos en el modo de trabajar, obliga a reflexionar acerca de la evidente
rigidez e inevitable absolutismo que supone poner a la indefinible relación de dependencia
como la puerta de entrada única y excluyente a la tutela de las normas laborales, para
buscar alternativas intermedias que adecuen la protección a las nuevas situaciones que
implican prestaciones laborales personales e insustituibles.

II – LA POSICIÓN DE JUSTO LÓPEZ EN EL MARCO DEL DEBATE SOBRE EL

ALCANCE DEL ARTÍCULO 23 DE LA LCT Y LAS RÉPLICAS Y ARGUMENTOS

4
Según la numeración que le asignó el Texto Ordenado por el Decreto 390/76 luego de las
modificaciones producidas por la Ley 21.297, y que reprodujo sin modificaciones el texto del originario
artículo 25 en la versión inicial aprobada por la Ley 20.744.
 DE QUIENES SOSTIENEN LA INTERPRETACIÓN AMPLIA

Como bien observó DE LA FUENTE, la diferencia central entre las posiciones

amplia y restringida, radica en la determinación del hecho antecedente que se debe
acreditar para que entre a operar la presunción legal 5, esto es, la mera prestación de
servicios -posición amplia- o la prestación de servicios en situación de dependencia -
posición restringida-6.

Los principales expositores de la posición restringida, en cuanto considera que para

que exista una relación laboral resulta necesario que se encuentre acreditado no sólo la
prestación de servicios sino, además,que se efectuaron en relación de dependencia 7, han
sido precisamente Justo LÓPEZ y Antonio VÁZQUEZ VIALARD.

En su clásico y siempre citado artículo La presunción del contrato de trabajo (art.

23, LCT)8, luego de entender que debe interpretarse que en el artículo 23 LCT la
expresión “contrato de trabajo” tiene el significado … de negocio laboral, negocio
normalmente constitutivo de la relación de trabajo 9, y de argumentar que, en razón de la
referencia expresa10 o implícita11 que se hace en varios artículos de la misma LCT, ésta
reglamenta el trabajo subordinado o en relación de dependencia jurídica, consideró el
querido maestro que

no cabe pensar que el art. 23 se refiera, mencionándolo como “prestación de servicios”

a otro trabajo que no sea el que se presta “bajo la dependencia de otro … (pues) ...
para el legislador, esa prestación de servicios es la “relación de trabajo” del art. 22 y
hace presumir el “contrato de trabajo” del art. 2112

para concluir así que

no cabe, entonces, pensar que el legislador haya querido considerar “relación de

trabajo” la prestación de un servicio autónomo ni presumir sobre la base de éste un
“contrato de trabajo”, estando caracterizados, por él, esa relación y ese contrato
mediante la prestación “bajo dependencia”.13
5
DE LA FUENTE, Horacio H., El art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, en L.T. XXX-B, pág. 585
6
Según observa también DE LA FUENTE -en op. cit., pág. 586-, remitiéndose a las consideraciones de
Eduardo PERUGINI, podría tal vez considerarse que hay una tercera posición, según la cual la
presunción opera cuando el trabajador pruebe que prestó servicios personales en una empresa de las
definidas en el art. 5to. de la LCT, aunque ésta parecer ser más una subespecie de la posición amplia.
7
En la síntesis expuesta en CNAT, Sala I, 20/2/97, DT 1997-B, pág. 2268.
8
En Legislación del Trabajo, T. XXIX, pág. 481/491.
9
En op. cit., pág 482
10
Menciona así los artículos 4, 21, 22, 27, 32 párrafo tercero, 99, 103 in fine, 168, 253 y 255 (Idem, pág.
483).
11
Y se refiere en este caso a los artículos 65, 66, 67 y 68 (Idem).
12
Idem.
13
Idem.
 En una posición similar se había ubicado ya también VÁZQUEZ VIALARD 14
cuando, luego de afirmar inicialmente -anunciando en cierto modo su posición frente al
texto del artículo 23- que

en principio no existe dificultad para interpretar el sentido de la norma que creemos que
aunque no hubiera sido introducida en el referido texto legal, no habría por ello
modificado la situación, toda vez que, aún en derecho civil, en cuanto se prueba la
prestación propia de una relación contractual, se presume la existencia de ésta15,

apoyado en doctrina extranjera relacionada con textos legales similares y en referencias

normativas coincidentes con las referidas por Justo LÓPEZ, anticipaba que, a su juicio,

la expresión “prestaciones de servicios” que usa el art. 23 LCT no se refiere a cualquier

tipo de ellos, sino, obviamente, al que corresponde al ámbito propio del derecho del
trabajo16

para luego sostener que

si el que afirma la existencia del hecho debe probarlo, creemos que también está a su
cargo acreditar su carácter laboral cuando ello no surge evidente del mismo … y ha
sido negado, en la inteligencia de que esa es la interpretación que corresponde
asignarle a la regla, pues de lo contrario se le da un sentido (amplio) que … no es el
querido por el legislador17.

y coincide entonces -aunque anticipadamente- con Justo LÓPEZ para afirmar que

De acuerdo con la interpretación que le asignemos a la norma, el contrato es de la

misma naturaleza de los actos o servicios acreditados. Si éstos corresponden a los de
carácter laboral (dirigido) ya que presupone que el que los brindó puso su capacidad de
trabajo a disposición del otro (no un simple opus que también “se construye” a través
de una acción personal, pero no dirigida y que no debe ser necesariamente realizado
por el cocontratante, sino que -salvo que ello haya sido pactado- puede serlo por otro),
la relación contractual que deriva de esa presunción será de otra índole. Por supuesto,
no se seguirá esa conclusión, si del hecho de la prestación no surge la “dependencia”,
en cuyo caso no basta que el actor pruebe un aspecto del hecho (la materialidad),
también debe acreditar su realidad dentro del encuadro jurídico (es decir, si es dirigido
o autónomo)

14
En VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, La presunción del artículo 23 LCT, en TSS, T. 1980, pág. 501 y ss.
15
Idem, pág. 501.
16
Idem, pág. 505
17
Idem, pág. 507
y concluir así que

Por lo tanto, la acreditación del primer aspecto de la cuestión (hecho) no hace suponer
por sí solo al segundo, que debe ser probado de acuerdo con las disposiciones
aplicables al caso.18

Según quedó antes dicho, frente a estas posiciones restrictivas, la doctrina nacional
opuso la que se dio en calificar como interpretación amplia y que considera que para que
opere la presunción legal sólo se necesita acreditar la prestación de un servicio personal,
presunción que será iuris tantum en tanto puede ser desvirtuada con la prueba de los
hechos que contempla el mismo artículo 23.

Son más numerosos los autores que se han enrolado en esta interpretación que los
que adscriben a la tesis restringida, y sus principales argumentos han sido:

- No se puede negar que el texto legal es de una claridad meridiana, en cuanto

preceptúa que “el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia
del contrato de trabajo ...”; dicho de otro modo, la presunción legal va a entrar a
operar inmediatamente después de que el trabajador acredite -únicamente- la
prestación de un servicios personal. Así de claro y categórico19.

- La tesis restringida afirma que la aludida presunción ha de funcionar solamente si el

trabajador prueba, además, que esos servicios han sido prestados bajo relación de
dependencia, aunque el texto expreso de la ley no prevea esta última exigencia …
La letra de la ley ... no deja dudas; exige así, como presupuesto para que funcione la
presunción que consagra, el solo hecho de la prestación de servicios, sin aludir ni a
“servicios subordinados” ni a “relación de trabajo”. La diferencia es fundamental y de
hecho se cambia totalmente el sentido de la norma, eliminando, en la práctica … la
presunción que la misma establece20.

- No se puede reprochar irracionalidad a esta interpretación, ya que la presunción

legal es sólo “iuris tantum”, es decir que se aplicará “salvo que por las
circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario21

- La tesis restringida presenta un inconveniente tanto o más grave que el de su falta

de fundamentación jurídica: su aplicación conduce a un resultado desde todo punto
de vista disvalioso, en cuanto priva de sentido a la misma disposición legal que dice
interpretar (art. 23), la que queda así reducida a un precepto inútil desprovisto de
18
Idem, pág. 509
19
DE LA FUENTE, H.H., op. cit., pág. 586
20
Idem, pág. 586 y 588.
21
Idem, pág. 586.
 significación jurídica … (pues) … si el trabajador, en vez de tener que probar la sola
prestación de servicios, tuviera que acreditar la “relación de trabajo” (prestación de
servicios + dependencia + onerosidad, art. 22 LCT), no tendría ningún sentido que
recién a partir de entonces se presuma la existencia del contrato de trabajo.
Téngase en cuenta que este último se configura sobre los mismos supuestos de
hecho que la “relación de trabajo” (arts. 21 y 22 LCT), de donde prácticamente
siempre la prueba de esa relación importa la del contrato mismo. Es decir que, en
otros términos, se impone directamente a cargo del trabajador la prueba de la
existencia del contrato de trabajo, privando así de todo significado a la presunción
establecida por la ley22.

- Si el trabajador debe probar la relación de trabajo, y como consecuencia que ha

prestado servicios en estado de dependencia, ¿cómo es posible que el segundo
párrafo del mismo art. 23 prevea que se puede desvirtuar la presunción probando
que aquél es un empresario?; realmente no se concibe que se pueda llegar a
calificar de empresario a la misma persona que acaba de probar que es un
trabajador dependiente23.

- Si se acepta … (la conclusión de la posición restringida)... como premisa del

razonamiento que conduce a la respuesta del interrogante planteado, se deberá,
necesariamente, convenir en que la exigencia de que los servicios a que se refiere el
art. 23 sean prestados en “relación (rectius: situación) de dependencia” es
tautológico, ya que, siendo tal situación consecuencia de la estructura típica del
contrato de trabajo, es obvio que, como lo ha señalado Guibourg, dicha exigencia
equivale a eliminar la presunción que el mismo artículo está destinado a establecer24.

- No es procedente la interpretación del art. 23 de la LCT que restringe la operatividad

de la presunción al caso en que se hayan acreditado servicios prestados en relación
de dependencia. De ese modo se estirilizaría el propósito de la norma. La relación
de dependencia es, precisamente, la piedra de toque de ese concepto, por
momentos inasible, que es el contrato de trabajo. Si existe relación de dependencia
existe seguramente contrato laboral, hasta tal punto que ambas expresiones suelen
usarse como sinónimas en el ámbito de las relaciones jurídicas. En estas
condiciones, afirmar que “la prestación de servicios hace presumir la existencia de
22
Idem, pág. 587. En idéntico sentido PERUGINI, Eduardo, La presunción de existencia del contrato, en
D.T., 1981-A, pág. 765.
23
Idem, pág. 588, con cita de GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, La relación de dependencia en la Ley de
Contrato de Trabajo, en L.T., XXV-B, pág. 689
24
MORANDO, Juan Carlos E., El concepto de contrato de trabajo y los alcances de la presunción laboral,
en D.T. 1987, pág. 474.
 un contrato de trabajo” tan sólo cuando estamos seguros de que tal prestación se ha
cumplido en relación de dependencia equivaldría, en la práctica, a sostener que la
presunción del contrato de trabajo requiere previa prueba del mismo contrato25

- La presunción que establece el artículo 23 tiende a facilitar la prueba de la existencia

del contrato de trabajo:el trabajador debe probar la prestación de servicios para otro
y a este último le corresponderá acreditar que esos servicios no son laborales. La
presunción legal responde a la naturaleza de las cosas y expresa el principio
protectorio26.

- La interpretación que propone la tesis restringida, que se limita a presumir la

existencia de un contrato, difícilmente pueda satisfacer la aspiración de la OIT sobre
la previsión de una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo27

III – EL ABORDAJE DE LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DE LA

CORTE SUPREMA. EL EMBLEMÁTICO CASO DE LOS PROFESIONALES DE LA
SALUD

Mientras que en los remotos orígenes del derecho del trabajo y la legislación laboral
el sujeto típico era el obrero industrial adulto empleado en una empresa privada, aquél y
ésta fueron progresivamente expandiendo su ámbito personal de aplicación para incluir,
aunque en algunos casos con matizaciones, todas las formas de trabajo dependiente
tanto en el sector privado como público.

En los últimos tiempos una de las situaciones que generó mayores vacilaciones en
orden a la posibilidad de la aplicación plena de las normas laborales es la de los
profesionales universitarios28, para quienes llegó a sostenerse en alguna oportunidad -

25
Amén de la referencia que hace MORANDO, también fue preciso Ricardo GUIBOURG cuando así se
expresó en su voto en un fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT,
Sala III, 19/8/97, DT 1998-B, pág. 1882)
26
FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires,
1989, T. I, pág. 632. En el mismo sentido observó recientemente CANDAL que la disposición del artículo
23 de la Ley de Contrato de Trabajo, al poner a favor del prestador de tareas la presunción de la
existencia de un contrato de trabajo, resulta de gran importancia ya que exime al trabajador y muchas
veces a los jueces, de enfrentarse con los sombríos e inquietantes límites que ofrece el concepto de
dependencia, ver CANDAL, Pablo, Comentario al artículo 23 de la LCT en ACKERMAN, Mario E. (Dir.) -
SFORSINI, María Isabel (Coord.), Ley de Contrato de Trabajo Comentada, 2da. Edición, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2017, T. I, pág. 352.
27
CANDAL, Pablo, op. cit., T. I, pág. 347. El autor se refiere aquí al punto 11 de la Recomendación sobre
la Relación de Trabajo, 2006 (núm. 198), de la OIT, en cuanto establece que A fin de facilitar la
determinación de la existencia de una relación de trabajo, los Miembros deberían considerar, en el marco
de la política nacional a que se hace referencia en la presente Recomendación, la posibilidad de: … b)
consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios
indicios.
28
Sobre esta cuestión ver el exhaustivo estudio de Ricardo F. SECO Contratación de Profesionales; notas
de la relación de dependencia, en RDL 2005-2, Contratación Laboral, pág. 303 y ss., especialmente pág.
331 a 338.
aunque sin fundamento normativo- que debían considerarse excluidos de la presunción
del artículo 23 de la LCT29.

Tanto la doctrina mayoritaria como, especialmente, la Corte Suprema han

desacreditado las concepciones dogmáticas acerca de la aplicación o no del artículo que
comentamos a los profesionales, al afirmar que en todo caso se debe examinar si las
condiciones en que se prestaron tareas permiten afirmar que el profesional se incorporó al
sistema médico-asistencial como profesional autónomo o si lo hizo en otro carácter 30, en
la inteligencia de que no hay motivos para no aplicar la presunción a los profesionales
cuando se prueba que se incorporan a una organización que les es ajena31.

En cualquier caso, lo cierto es que en los últimos años los casos más relevantes y
en los que con mayor frecuencia nuestro Máximo Tribunal debió considerar la aplicación
del artículo 23 de la LCT suponían un reclamo de un profesional universitario de la salud
que pretendió, con suerte variada, que se considerara que su vínculo jurídico con la
empresa para la que prestaba servicios, debía estar amparada por la normativa laboral32.

Lo interesante del caso es que el examen de la jurisprudencia de la Corte de las

últimas décadas ha sido consistente en la adhesión -aunque a veces sólo de modo
implícito- a la tesis amplia, siguiendo en la mayoría de los casos 33 las opiniones de la
Procuración General de la Nación.

Puede sí señalarse una diferencia entre los criterios seguidos antes y después de la
modificación de la integración del Alto Tribunal en el año 2004, pues si bien ella no supuso
que en la etapa previa la Corte haya estado enrolada en la tesis restringida -en cuanto
ésta reclama la previa acreditación de la relación de dependencia-, sí se observa que
existía un criterio más restrictivo en la operatividad de la presunción, que se manifestaba
en una diferente valoración de la prueba y, consecuentemente, en la aceptación de que,
en los casos concretos examinados, se consideraron acreditadas las circunstancias
reclamadas por la frase final del primer párrafo del artículo 23 en cuanto ellas cancelan la
operatividad de aquélla para demostrar la existencia del contrato de trabajo

29
Ver, por ejemplo, CNAT, Sala VI, 18/2/91, autos PÉRSICO, Liberato c/ Suc. de Pablo SUBIZARRETA
WARD, en DT 1991-B, pág. 1211, especialmente el voto del Dr. MORANDO.
30
CANDAL, P., op. cit., pág. 351, con cita del fallo de la Corte Suprema del 29/08/2000, autos AMERISE,
Antonio Ángel c/OBRA SOCIAL DE LA ACTIVIDAD DE SEGUROS, REASEGUROS, CAPITALIZACION
Y AHORRO Y PRÉSTAMO PARA LA VIVIENDA.
31
CANDAL, P., op. cit., pág. 352.
32
En el mismo sentido CANDAL, P., op. cit., pág. 316.
33
La excepción, como se explica más adelante, puede ser BÉRTOLA.
 Así ocurrió, por ejemplo, en los casos AMERISE34 y BÉRTOLA35.

En AMERISE, en rigor, ni la Procuración General ni la Corte -tanto en el voto de la

mayoría como de la minoría- hacen referencia expresa al artículo 23 de la LCT, y se
limitan a descalificar la sentencia de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo -que había imputado fraude laboral a la contratación de un odontólogo- por la
insuficiencia de su fundamentación, a lo que agregan el señalamiento de circunstancias
de hecho, no valoradas por el tribunal de grado, que eran conducentes para formar un
juicio acabado sobre la verdadera índole jurídica de la relación que unió a los litigantes 36 -
y que el Alto Tribunal, por cierto, consideró no laboral-.

En BÉRTOLA, a su vez, y como excepción, la Corte se aparta de la opinión de la

Procuración General de la Nación -que se había inclinado por la desestimación de la
queja de la demandada y la consecuente confirmación de la sentencia de grado que había
reconocido la existencia de vínculo laboral con fundamento en la presunción del artículo
23-, y nuevamente, a partir de una discrepancia en la valoración de la prueba, con el
argumento de la insuficiencia de la fundamentación37, hizo lugar a la queja y dejó sin
efecto la sentencia recurrida.

Como quedó dicho, el cambio de composición de la Corte, no supuso un abandono

de la posición amplia, la que fue asumida tanto para considerar probada como para
rechazar la acreditación de las circunstancias que desvirtúan la presunción de la primera
parte del artículo 23.

Así, por ejemplo, en el caso SEGAL38, el Alto Tribunal adhirió al dictamen de la

Procuración General, que propiciaba la revocación de la sentencia de la Sala X de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había hecho lugar al reclamo de un
médico contra una obra social apoyándose en el artículo 23 de la LCT, en razón de que se
consideraron no probados los extremos de la segunda parte del primer párrafo ni la
condición de empresario del prestador del servicio, modificando así la decisión del juez de
grado que había rechazado la pretensión.

En rigor, y al igual que en otras oportunidades, el Procurador General de la Nación 39

34
CSJN, 29/08/2000, autos AMERISE, Antonio c/OBRA SOCIAL DE LA ACTIVIDAD DE SEGUROS,
REASEGUROS, CAPITALIZACION Y AHORRO Y PRÉSTAMO PARA LA VIVIENDA
35
CSJN, 26/8/2003, BÉRTOLA, Rodolfo Pablo c/HOSPITAL BRITÁNICO DE BUENOS AIRES.
36
Considerando 5to.
37
No puede dejar de destacarse que el actor, según surge del dictamen de la Procuración General, se
había desempeñado durante 14 años como Jefe del Servicio de Obstetricia de la demandada.
38
CSJN, 14/6/2005, autos SEGAL, Eduardo Gabriel c/OBRA SOCIAL DE LA ACTIVIDAD DE SEGUROS,
REASEGUROS, CAPITALIZACIÓN Y AHORRO Y PRÉSTAMO PARA LA VIVIENDA.
39
En su dictamen del 7/10/2003
no hace una referencia expresa al artículo 23, pero ésta está implícita cuando rescata y
destaca la fundamentación del rechazo inicial por el tribunal de primera instancia, al
señalar que el juez de grado subrayó que el actor comprometió, en primer término, una
tarea susceptible de ser sustituida en el contexto de las prestaciones generales del centro
médico aludido; y, en segundo, una organización de recursos materiales, inmateriales y
humanos -empresaria- cuyo sostén económico, riesgo y dirección asumió junto a su
padre, y en cuyo marco concertó su relación prestacional con la accionada.

La Corte, amén de adherir al dictamen de la Procuración, cuestiona también al fallo

de la CNAT al reprocharle que ésta haya afirmado en forma dogmática que la demandada
no había aportado prueba contundente para revertir la presunción contraria a la emanada
del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, omitiendo toda referencia a las numerosas
constancias probatorias expresamente evaluadas en la sentencia de primer grado en
sentido opuesto (Considerando 3ro.), para extenderse luego en la individualización de
circunstancias de hecho que, a su juicio, acreditaron la condición de empresario del actor.

Y también fue implícita la referencia al artículo 23 en el dictamen de la Procuración

General al que adhirió la Corte, esta vez sin explayarse en nuevos argumentos, en el caso
FARINI DUGGAN40.

En esta oportunidad, la Sala VIII ya había hecho aplicación de la referida norma

cuando, por considerar que el trabajador dirigía una organización empresaria en los
términos del artículo 5 de la Ley de Contrato de Trabajo, revocó la sentencia de grado que
había hecho lugar al reclamo del trabajador.

El Procurador General, en su dictamen del 4 de mayo de 2006, cuestiona esta

conclusión del tribunal inferior al considerar que éste había soslayado importantes
circunstancias de hecho que obstaban a que se pudiera considerar como empresario al
trabajador, lo que hacía inaplicable la excepción admitida por el mismo artículo 23 en su
segundo párrafo.

Una situación especial pareció plantearse, en cambio, en el caso CAIRONE41

aunque, si se presta atención, sobre todo, al Dictamen de la Procuración General de la
Nación -a la que adhirió brevemente y sin reservas la mayoría de la Corte-, se advierte
que se trató de una nueva aplicación del criterio amplio de interpretación del artículo 23 de
la LCT y que el debate giró en torno de la valoración de la prueba de las circunstancias de
hecho que podían llevar a desvirtuar la presunción.
40
CSJN, 5/3/2007, autos FARINI DUGGAN, Héctor Jorge c/SWISS MEDICAL GROUP S.A.
41
CSJN, 19/2/2015, autos CAIRONE, Mirta Griselda y Otros c/SOCIEDAD ITALIANA DE BENEFICENCIA
EN BUENOS AIRES – HOSPITAL ITALIANO.
 Sin embargo, la sentencia de la Corte en este caso abrió una importante polémica,
sobre todo a partir de los argumentos expuesto en su voto por el Presidente del Tribunal,
el Dr. LORENZETTI cuando, entre otras argumentaciones, expresó que

el pronunciamiento apelado incurre en una equivocada valoración de la prueba, aplica

la legislación laboral a supuestos de hecho para los que no ha sido prevista y omite
analizarlo a la luz de la normativa relativa a la locación de servicios regulada por el
Código Civil, causando consecuencias jurídicas, económicas y sociales que exceden el
caso, y que los magistrados no pueden ignorar, ya que repercuten sobre todo el
sistema de contrataciones42.

El de LORENZETTI, sin embargo, si bien acompaña la decisión mayoritaria, fue un

voto concurrente pero en soledad en cuanto a sus fundamentos, que no coincidieron con
los argumentos de la mayoría que, en rigor, se limitó a adherir al dictamen de la
Procuración General de la Nación.

La observación del núcleo del debate, en cambio, en particular la opinión del

Procurador, permite concluir que en el caso no se hizo sino una aplicación del criterio
amplio de interpretación del artículo 23, y si se llegó al rechazo de la pretensión de que se
considerara laboral la vinculación del profesional de la medicina con el hospital para el
que había prestado servicios, fue por considerar que existían circunstancias de hecho -no
valoradas adecuadamente en las instancias anteriores- que desvirtuaban la presunción
del primer párrafo de aquél.

Así, mientras que tanto en la sentencia del tribunal de grado como de la Sala I de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se había reconocido la existencia de un
contrato de trabajo con apoyo en la presunción del artículo 23 de la LCT, la Procuración
General de la Nación, en su dictamen del 3 de febrero de 2004, apoyado en que

- el fallo luce dogmático y, en lo sustancial, remite a un precedente “IÑON”, que se refiere

a una situación fáctica distinta en tanto en aquel caso se trataba de un médico cirujano,
que tenía una forma de relación y un intercambio salarial que no son similares a los de
un anestesiólogo,

- se hizo un tratamiento inadecuado de la controversia de acuerdo con las constancias

de la causa y las normas aplicables,

- la decisión se sustenta en afirmaciones dogmáticas que le dan a la sentencia recurrida

un fundamento solo aparente,

42
Párrafo final del considerando 5to. del voto de LORENZETTI
 - el pronunciamiento recurrido se apoya en citas y remisiones parciales a elementos
probatorios de otros procesos,

y especialmente en que

- la presunción del artículo 23 de la LCT de la que han hecho mérito los jueces admite
prueba en contrario, y en el caso no es por la índole profesional de quien realizaba el
servicio sino por la ausencia de análisis de las pruebas referidas a la forma en que se
establecían los pagos y se fijaba el valor de los honorarios, que distaba de la
remuneración que reciben los trabajadores en los términos de los artículos 21 y 22 de
la LCT,

entiende que el pronunciamiento recurrido no tuvo en cuenta relevantes circunstancias de

hecho -que también enumera- que marcan una situación de autonomía del profesional
frente a la Sociedad Italiana de Beneficencia, y propicia así que se deje sin efecto la
sentencia condenatoria.

La mayoría de los integrantes de la Corte, como quedó dicho, adhirió sin reservas
al dictamen de la Procuración, y se limitó así a expresar que las cuestiones planteadas
por la recurrente encuentran adecuada respuesta en el dictamen de la señora
Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones
de brevedad.

IV – MÁS ALLÁ DEL ARTÍCULO 23 DE LA LCT.

La apretada síntesis de los pronunciamientos de la Corte Suprema, en las muy

particulares situaciones que se producen en las relaciones entre los profesionales
universitarios -especialmente los vinculados con la medicina y sus especialidades- y las
organizaciones empresarias en cuyo ámbito ellos prestan sus servicios, pone en
evidencia al mismo tiempo tanto la probable superación del debate entre los criterios
amplio y restringido en la interpretación del artículo 23 de la LCT como la evidente
insuficiencia del binomio, hasta hoy -cuando menos entre nosotros- tan irreductible como
insuperable, trabajo autónomo y trabajo dependiente.

Pero la realidad es que esta polaridad ya no da respuesta razonable a los nuevos

modos de trabajar y resulta cada día más difícil ubicar a diferentes relaciones de trabajo
en uno u otro bando.

Es así en este marco real, y a propósito de los esfuerzos interpretativos que llevan
a que más de un vez con forceps se extienda la protección normativa a situaciones que tal
vez deberían estar fuera de los confines de la legislación laboral, como me parece
necesario reflexionar, una vez más, sobre la actualidad y necesidad de adaptación del
derecho del trabajo43.

Propongo esta perspectiva en la convicción de que sólo con voluntaria ceguera

nostálgica podría desconocerse hoy que cambió la empresa, tanto en su estructura como
en su organización, y cambiaron en consecuencia los vínculos establecidos con las
personas que trabajan para ellas.

No cambió, sin embargo, la persona que trabaja, no cambiaron las razones que la
llevan a trabajar, no cambiaron sus carencias ni sus necesidades.

Es cierto, sí, que por una concurrencia de causas –como en los más graves
siniestros laborales-, y en un abanico de situaciones, ya no es fácil reconocer la
dependencia jurídica.

Sin embargo, una mirada diferente de la tradicional podría llevar a que se considere
que si el Derecho del Trabajo jerarquizó a la dependencia jurídica como la clave de
bóveda que permite el acceso a su ámbito de protección, ello también se debió a que esa
subordinación permitía suponer la previa necesidad de quien no pudo elegir entre trabajar
y no hacerlo, así como tampoco pudo optar entre hacerlo en forma autónoma o
dependiente y, finalmente, entregó libertad a cambio de salario.

Por eso la protección. Y también por eso la protección frente al empleador,

beneficiario de la prestación personal y titular de los poderes jerárquicos a los que se
subordina el trabajador.

Pero el fundamento último del Derecho del Trabajo podría encontrarse –y allí es
donde probablemente haya estado y está- en la necesidad económica que provoca la
dependencia económica y que, a su vez, es la que lleva a la dependencia jurídica.

Dependencia económica que, al mismo tiempo, es manifestación y consecuencia

de la falta de independencia económica. Porque independiente económicamente es la
persona que puede financiar, con recursos propios o anticipados por terceros, no sólo su
actividad sino, antes aún, su inactividad laboral. Y puede entonces elegir entre trabajar
personalmente o no hacerlo. Opción ésta cuya ausencia obliga a depender de otro, que
sólo va a satisfacer la necesidad –económica- si se compromete a cambio una prestación
personal.

En estos términos, si bien la necesidad se traduce finalmente en una situación de

43
Reproduzco parcialmente a continuación algunas ideas que expuse en trabajos anteriores, y que en su
última versión publiqué en mi Si son humanos no son recursos; pensando en las personas que trabajan,
2da. edición revisada, ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, pág. 66 y ss.
desigualdad –primero negocial y luego en la posición en el vínculo laboral que se
establece-, no sería tal desigualdad el fundamento final del Derecho del Trabajo44, sino la
ausencia de libertad al celebrar y ejecutar eso que, como observaba KAHN-FREUND,
sólo por una aceptada ficción se ha acordado en llamar contrato de trabajo45.

Pero el cambio producido en la estructura de las empresas y, especialmente, el tipo

de vínculo que éstas pretenden establecer con las personas que trabajan para ellas,
parecen haber llevado también a la ruptura del que Racciatti califica como el pacto
implícito del modelo fordista46: una parte reconoce la autoridad empresarial y su derecho
de propiedad, de dirección y de organización; mientras la parte de los empleadores
acepta integrarse en un esquema de promoción del bienestar de los trabajadores, en el
cual el Estado juega un papel importante.

Sin embargo, la observación de las personas que trabajan para otro muestra que,
para ellas, si algo ha cambiado, no es la necesidad de protección, sino la respuesta
normativa y social a esa necesidad.

Bien entendido que, como también se ha visto, y al margen de los supuestos de

evasión, encubrimiento y deslaboralización, las modificaciones en el trabajo y los cambios
– cuando necesarios- en la organización de las empresas, están reclamando del Derecho
del Trabajo su reconocimiento y la consecuente adecuación del modo de proteger.

La mutación de los sujetos tradicionales del Derecho del Trabajo y la consecuente

evanescencia de la relación de trabajo en los términos en los que se la conoció a lo largo
del siglo XX, reclama una recuperación de la reflexión acerca de la razón de ser y el
ámbito personal de esta disciplina.

Frente al que un importante Documento Técnico de la OIT 47 califica como

desenfoque, en la inteligencia de que se ha producido un desplazamiento fuera del ámbito
de aplicación de la norma laboral del sujeto que debe ser protegido por ella, las mejores
respuestas parecen ser las que propician poner el acento en la dependencia económica,
antes que en la jurídica, para identificar al sujeto que necesita protección48.
44
Como se afirma en OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Reunión de expertos sobre los
trabajadores en situaciones que necesitan protección (la relación de trabajo, ámbito personal), Ginebra,
15-19 de mayo de 2000, punto 91.
45
KAHN-FREUND, Otto, Trabajo y derecho, MTSS, Madrid 1987, pág. 52.
46
RACCIATTI, Octavio C., El Derecho Laboral ante los cambios en mundo del trabajo, en Derecho
Laboral, T. XLI, Nro. 190 (abril-junio 1998), pág. 567.
47
OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, op. cit.
48
Ver por ejemplo GOLDÍN, Adrián O., Las fronteras de la dependencia laboral, en Sociedad Peruana de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, Lima, 15-19 de setiembre de 2001; ALIMENTI, Jorgelina, Hacia un
reconocimiento de las técnicas jurídicas de protección del trabajo dependiente, en T.S.S. 2001, pág. 1028
y ss. y RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge. y FONTANA, Beatriz, Sobre el objeto del derecho del trabajo; una
 Sin la pretensión de introducir un debate sobre la técnica de la fotografía o la
filmación, y a partir de una coincidencia tanto en la necesidad de un reenfoque como en la
preferencia por la dependencia económica como factor de identificación, parece más
adecuado hablar de un cambio de óptica antes que de una corrección del desenfoque.

Así, con la sustitución del lente normal por un gran angular, no será necesario
desplazar el punto de enfoque –con las consecuentes nuevas exclusiones que esto
provocaría49- y sí, en cambio, se ampliará el campo enfocado.

Esta propuesta de ampliar el campo enfocado –en lugar de desplazar el punto de

enfoque-, que permitiría incorporar nuevos sujetos al ámbito personal del Derecho del
Trabajo, abre las puertas al abordaje de un segundo problema, que también fue planteado
ya por la doctrina, y que supone asumir el debate sobre la diversificación de la protección.

RASO propone su teoría de los círculos50 sucesivos y concéntricos con diferentes

grados de tutela por el Derecho del Trabajo, pero con el complemento necesario de la
Seguridad Social.

También a esta inteligente propuesta podría introducirse una corrección, pues más
que la idea de los círculos es imaginable la figura de una estrella irregular, cuyos rayos de
protección tendrán la extensión que reclamen las diferentes situaciones que, en un punto
intermedio entre la individualización y la generalización extremas, podrían regularse.

De cara a las muy serias críticas que se han dirigido a esta segmentación tutelar de
la que previenen tanto GOLDÍN51 como ERMIDA URIARTE y HERNÁNDEZ- que temen a
una migración interna que lleve a los trabajadores a las franjas de menor protección 52-,
podría aclararse, una vez más, que el primer condicionante para esta protección
diferenciada será la calidad y precisión de la estructura normativa que la instrumente y,
producida ésta, deberán operar los medios tradicionales de control administrativo, judicial
y sindical. Y, además y especialmente, deberá tenerse presente la necesaria
complementación que podrá aportar la Seguridad Social53.
perspectiva de cambio en los ámbitos del trabajo subordinado y autónomo, en D.T. 2001-B, pág. 1065 y
ss.
49
Y como se evidencia en el gráfico incluido en el punto 134 de OFICINA INTERNACIONAL DEL
TRABAJO, op. cit.
50
RASO, Juan, Derecho del trabajo, Seguridad Social y Relaciones Laborales: hacia una teoría de los
círculos, en Derecho Laboral (Montevideo), T. XLI, Nº 190 (abril-junio 1998), pág. 583 y ss.
51
GOLDIN, A., op. cit., pág. 34/35.
52
ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNANDEZ ALVAREZ, Oscar, Apuntes sobre los cuestionamientos al
concepto de subordinación, ponencia presentada en el IX Encuentro de Ex Becarios de Bologna,
Barquisimeto, 14-16 de octubre de 2000.
53
También Casas Bahamonde considera que … la técnica de la aplicación parcial y diferenciada sustituiría
a la de la aplicación completa y uniforme del ordenamiento jurídico laboral, o si se prefiere, social con
integración del Derecho de la Seguridad Social o de la protección social, dependiente de la calificación
formal del contrato como de trabajo. Sería preciso componer un nuevo conjunto normativo, internamente
 En cuanto a la moderna estructura organizativa de las empresas, que arroja a los
trabajadores extramuros de su esfera de interés y preocupaciones, la respuesta también
deberá buscarse distinguiendo las responsabilidades de contenido económico –y en esta
materia la técnica de la responsabilidad solidaria no parece inadecuada- de las
obligaciones relacionadas con el cumplimiento de la prestación del trabajador y los límites
al ejercicio de los poderes jerárquicos por su titular directo –y tampoco aquí habría que
imaginar demasiadas novedades-.

Pero tanto con relación a las cuestiones que giran en torno de las diferentes
modalidades de descentralización empresaria, como en orden a la ampliación del ámbito
personal de la relación de trabajo, y según ya quedó insinuado, no basta con pensar
desde el Derecho del Trabajo, porque en estas materias mucho es lo que tiene para decir
la Seguridad Social.

El diseño protector deberá integrar, en una relación de complementación, los

instrumentos del Derecho del Trabajo y los de la Seguridad Social.

Así, desde el reconocimiento del vínculo laboral y la relación de dependencia,

podrían operar las reglas de mínimos y máximos del derecho del trabajo –con la
necesaria adecuación a las peculiaridades de cada vinculación, como siempre-, los
derechos y deberes relacionados con la protección de la integridad psicofísica del
trabajador, la limitación a los poderes de quien efectivamente los ejerza y su
responsabilidad económica directa.

Y a medida que se verifique el alejamiento de esa órbita nuclear de subordinación,

la responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones –para satisfacer las
necesidades de los trabajadores- podrá desplazarse hacia las instituciones e instrumentos
de la Seguridad Social.

Esta migración tutelar podrá comprender así, por ejemplo, la pérdida de ingresos
por incapacidad temporaria o permanente, sea por causa laboral o ajena a ella, las
vacaciones remuneradas, la situación de desempleo, etc.

También el sistema de fondos de garantía podría no sólo liberar al trabajador del

riesgo de insolvencia de su empleador sino, además, complementar –o sustituir- la

diferenciado, con la colaboración de la ley y de la negociación colectiva, a la que también correspondería

protagonizar esa ampliación subjetiva del Derecho del Trabajo hacia el trabajo no subordinado o no
mercantil. Y afirma finalmente que el pluralismo de la realidad socioeconómica no puede revestirse con
un ropaje jurídico monolítico (Ver CASAS BAHAMONDE, María Emilia, Las transformaciones del derecho
del trabajo y el futuro del derecho del trabajo, en ALARCÓN, Manuel R. y MIRÓN, María del Mar (coord.),
El trabajo ante el cambio de siglo: un tratamiento multidisciplinar, Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 189 y
ss., esp. pág. 206)
responsabilidad solidaria de la empresa descentralizada.

Debe empero advertirse –como seguramente ya se habrá advertido- que, en rigor,

todo esto no remite a un debate técnico, sino axiológico.

Porque, en lo profundo, esto no supone hablar solamente de proteger a las

personas que trabajan sino, antes aún, de distribución equitativa de la riqueza y de la
función del Estado.