Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
FACULTAD DE DERECHO
1
PRÁCTICA 1: TEMAS 1 Y 2. CASO CONSTITUCIÓN DEL CIBERESPACIO: CONSTITUCIÓN
DIGITAL/BIG DATA vs. JURISDICCIONES TERRITORIALES
1. ¿Qué opinión le merece que la Unión Europea se esté planteando elaborar una
“Constitución Digital”?
La reforma legal planteada por la UE en tanto en cuanto siempre se base en proteger a los consumidores y
sus derechos a la privacidad e intimidad en el ciberespacio siempre será correcta.
Sin embargo, los choques existentes con EE.UU., ya no son sólo porque las grandes empresas que
dominan el ciberespacio son estadounidenses, sino también en mi opinión es un choque de concepciones,
por ejemplo, en EE.UU. puedes acceder libremente desde internet a la base de datos de pedófilos,
pederastas, etc… pero en Europa eso se ve como un ataque a la intimidad y privacidad de las personas.
Con esto quiero referirme a que, nosotros como europeos, tenemos una visión distinta de estos derechos.
También se debe a una cuestión económica ya que, en el mercado, nuestros datos valen grandes
cantidades de dinero, y las empresas como Google o Facebook se dedican a hacer negocios con ellos. Por
lo que la UE, debe siempre protegernos, pero tiene grandes dificultades como por ejemplo la
identificación de los abusos en tiempo real y, que han llegado tarde, lo cual dificultará ponerse al día en
este aspecto.
2. ¿Cree usted que una Constitución Digital ha de partir de una “filosofía tan simple” como
limitarse a transponer al Ciberespacio lo que sucede en el mundo material? ¿Qué relación
tiene esto con el principio de “equivalencia funcional” o “equivalente funcional”,
característico del Derecho Informático?
La relación con el principio de equivalencia funcional es que este consiste, en atribuirle la eficacia
probatoria o mismo valor probatorio, a los mensajes de datos y firmas electrónicas, que los que la ley
consagra para los instrumentos escritos. Por lo que la transposición de lo material a lo ciberespacial
vendría a concederle el mismo valor delictual a conductas que se producen en dos espacios diferentes
3. ¿No cree que lo que llaman Constitución Digital sólo encubre con una bella expresión, la
lucha de la UE con los grandes Big Data norteamericanos? ¿Debiera circunscribirse a esto
una Constitución Digital que merezca este nombre?
Prácticamente, la Constitución Digital es una lucha de la UE contra las grandes empresas del
ciberespacio.
2
obligación de comprobar la veracidad de la información que da al usuario, ya que de lo contrario está
propiciando la desinformación y por tanto, violando un derecho fundamental.
Emmanuel Macron por ejemplo se refirió en campaña a una carta de derechos digitales y su partido La
République En Marche, presentó en la Asamblea Nacional francesa una propuesta de reforma
constitucional con la voluntad de incluir una Carta de derechos digitales en su preámbulo. 1
1. ¿No cree usted que bajo la apariencia de que la UE está sancionando con multas
multimillonarias a las grandes Big Tech, en el fondo está haciendo poco o nada? ¿Le parece
normal que las actividades anticompetitivas de Microsoft estén siendo literalmente
“calcadas” por Google o Apple, entre otros?
Sí, la UE no está haciendo nada de todo lo que podría hacer para sancionar a las Big Tech, en muchos
casos está dejando de lado al consumidor para que países como Irlanda puedan seguir obtenido dinero. Sí,
porque tras el caso Microsoft la UE no cambió sus políticas para endurecerlas.
2. Cuando Facebook dijo a la UE que no tenía forma de ligar los usuarios de Facebook con los
de Whatsapp y se demostró que era falso, ¿cómo cree que debió haber actuado la UE?
La UE debería de haber cerrado toda puerta a que los usuarios pudieran descargarse la aplicación o
imponer una sanción más dura por falso testimonio.
3. ¿Se comportan igual las grandes Big Data chinas? ¿Podría comentar alguna sanción que
haya recibido Tik Tok en Europa?
Bajo mi punto de vista sí, dado que Tik Tok por ejemplo deja que niños menores de 16 años se registren y
no hay filtro de contenido. En Europa, la sanción que ha recibido fue por parte de Rusia por promulgar
contenido LGTBIQ+, pero la UE no ha sancionado a esta plataforma.
4. ¿Se está haciendo realmente algo contra la obsolescencia programada de los sistemas
informáticos, que ya ha entrado en el mundo de los móviles, como Iphone o Samsung? Al
tratarse de fraudes contra los consumidores, en masa, ¿podría darse una respuesta por vía
penal?
No, pese a que ya se ha anunciado que van a comenzar a tomar medidas frente a la misma, lo cierto es
que no se han puesto en marcha todavía. Sí, los fraudes contra los consumidores hay que tratarlos más
duramente, porque en relación a los beneficios que obtienen y la cuantía de la sanción, sale más rentable
seguir delinquiendo.
D. PREGUNTAS.
1. ¿No cree usted que bajo la apariencia de que la UE está sancionando con multas
multimillonarias a las grandes Big Tech, en el fondo está haciendo poco o nada?
3
¿Le parece normal que las actividades anticompetitivas de Microsoft estén siendo
literalmente “calcadas” por Google o Apple, entre otros?
Las sanciones millonarias que aplica la Unión Europea, frente a las grandes Big
Tech, y la gigante Microsoft, detrás solo es una especie de falacia o cortina de humo
establecido por la Unión Europea, para distraer un poco la situación y contentar a
los que en realidad se esconden detrás de sus propios intereses, para favorecer a las
gigantes Google y Apple.
4. ¿Se comportan igual las grandes Big Data chinas? ¿Podría comentar alguna
sanción que haya recibido Tik Tok en Europa?
Pues una sanción millonaria de Tik Tok, por parte de la Unión Europea.
En realidad no se esta haciendo nada, por que la idea es favorecer a los grandes o a
los gigantes que controlan los monopolios, de los sistemas informáticos, al tratarse
4
de un fraude la sanción podría recaer o debería recaer sobre las gigantes de ,os
sistemas informativos.
Una de las ideas fundamentales, que de La Rue, expresa es la importancia que tiene internet
para os sujetos o para los individuos, por hecho en le que difunden sus ideas, y el echo que
tiene para difundir esas ideas al instante, utilizando las herramientas que internet les felicita,
una herramientas de comunicación al alcance de todos y de cualquiera, pudiendo expresar su
libertad de expresión de firma abierta, y sn límites, intercambiando información con cualquier
internauta, desconocido por las redes sociales, difundiendo sus ideas en lugares y países
desconocidos, por el alcance que tienen las redes sociales.
Otra de las ideas que enfoca con preocupación Frank La Rue, es que los estados, se interesen
mas por esta libertad de expresión, y de información abierta a cualquier público y a cualquier
individuo, esta precaución que invoca Frank La Rue, se basa en que los gobiernos ejerzan ese
control por medio de l creación de mas normas, de restricción y que estas normas están
incorporados en los ordenamientos jurídicos de estos países, todo ello con el objetivo de
buscar un disfrute de un derecho libre que ostentan los sujetos o las personas, dentro de su
libertar de expresión por medio de las redes sociales.
Otra idea que enfoca claramente Frank La Rue, es la restricción, o la libertad de expresión
sugiere que esa libertad de expresión solo puede estar restringida por un mandado judicial, y
en casos muy excepcionales y que tienen que ajustarse a los instrumentos internacionales de
los derechos humanos.
Otra idea enfocada por Frank la Rue, es que esta restricción tiene que estar prevista por la ley,
de acuerdo a las normas internacionales, y que tiene que perseguir un interés o un motivo
legitimo, como está establecido en el contenido del precepto del art. 9 del pacto internacional
de los derechos civiles y de los derechos políticos, esta restricción tiene que demostrar una
necesaria proporcionalidad, para prever los delitos de pornografia infantil, como el delito de la
apología del odio racial, el delito de genocidio, el delito del religioso, delitos de terrorismo.
Otra idea que expresa Frank La Rue, es el bloqueo de las páginas web que deben ser tomadas
por una autoridad judicial competente y que sea independiente, e imparcial, esto con el
objetivo referidas a las influencias políticas o comerciales no interfieran en la decisión judicial.
El acceso a internet, no puede ser gratuito, ni mucho mucho menos un derecho fundamental
que este recocido dentro de los preceptos constitucionales y dentro de los Reglamentos de la
5
Unión Europea de Derechos Humanos, esto significaría abrir la puerta un abaratamiento de las
redes sociales, el acceso a internet como un derecho fundamental esta ya recocidos dentro de
las leyes y dentro de las normas, regulado en los Reglamentos de de los Derechos Humanos de
la Unión Europea, y regulado en el Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de
Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y en el contenido de esta ley y en sus
preceptos, a nivel mundial no debería ser un derecho fundamental por que hay países y
estados que no tienen ni muestran ningún tipo de voluntad para que sus ciudadano gocen de
ese derecho libre de expresión, esta voluntad no está plasmada ni incorporada dentro de sus
ordenamientos jurídicos de muchos estados, no debería ser un derecho humano fundamental
por que abriríamos la puerta a la no limitación o a la delimitación de menores y de incapaces o
de in acotados, y de personas vulnerables, este derechos del acceso libre a internet, tiene que
estar recocido por los Estados, recogidos y regulados dentro de sus ordenamientos jurídicos,
los Estados tienen que crear normas que regulen esta libertad de expresión, con el objetivo de
hacerlas libres y de dotarles derechos humanos y derechos fundamentales al acceso libre a
internet.
3. ¿Debería ser el acceso a Internet un servicio gratuito? En ese caso, ¿cómo
podrían sufragarse los costes de este acceso?.
No podría ser el servicio a internet un servicio gratuito, por que las grandes potencias como los
Estados Unidos, china, Rusia, Alemania, Japón, ostentan ya el monopolio de este servicio, a
nivel mundial, no dejando margen de ni siquiera ala idea de la gratuidad de este servicio, el
lucra miento de la prestación de este servicio de acceso a internet se a convertido en un
negocio tan lucrativo, y ventajoso, que existe una guerra in y terna entre las grandes
multinacionales de redes sociales, para ver como se reparten el pastel y que tajada le queda a
cada uno, sin importar los usuarios o las personas que hagan uso y disfrute de este servicio,
recordemos que no en todos los estados fuera de la Unión Europea, esta regulado este servicio
por normas reglamentos y leyes, hay lugares que el acceso a este servicio es un verdadero lujo,
de comunicación y de expresión libre, en el que difundir sus ideas o su libertar de expresión es
una lucha constante de los gigantes del monopolio de Internet.
En teoría si, esa debería ser la idea pero las multinacionales y los grandes potencias que
manejan el monolito de este servicio del acceso libre a la información en internet, que las
personas ostentan, no opinan de ésta forma por que esta idea de libertad y de gratuidad o de
primacion del acceso de este derecho a internet, no opinan d esta forma por que choca contra
sus inertes económicos particulares, de las grades multinacionales, y de las grandes estados en
los cuales se asienta la potencia del control de este servicio del acceso libre de internet y del
acceso a la libertad de expresión en internet, y a todas sus herramientas de libre acceso, a
internet, las grandes empresas multinacionales no ante podrían ante sus beneficios
económicos un servicio tan rentable y lucrativo como es es uso y el servicio descontrolado que
ejercen a internet y a sus programas, en teoría debería haber nacido el acceso libre a internet y
a libertad de expresión en internet, como un acceso económico de cero euros, de cero dólares,
o de cero dinero, pero al existir un sinfín de innumerables empresas multinacionales que se
pelean entre ellas por el monopolio de este servicio como es del acceso a internet, esto hace
más complicado su abaratamiento del acceso libre a internet y de la libertad de expresión y dé
información.
6
5. ¿La desregulación de Internet es una garantía democrática, o la somete
todavía más a la “ley de los fuertes”?
La regulación de internet no es un garantía democrática, es una libertad, que ostenta cada ser
humano y cada persona dentro de sí ámbito y si esfera intima, consagrado en la Ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos
digitales, consagrado en el precepto de la constitución en su art. 18 Ce., el derecho del acceso
libre a internet se encuentra plasmado en las normas y en los reglamentos de la Unión
Europea, y se encuentra regulado dentro del ordenamiento jurídico español, pero no está
recocido en ninguna ley o en ninguna norma como un derecho democrático, dentro de las
leyes Del derecho y de sus fuentes, el derecho del acceso libre a internet está sometido a la ley
y a los reglamentos y a las directivas europeas, sometido y regulado a las normas, pero no
reconocido como un derecho democrático, el legislador, la limitación que le marca ley o que le
delimita la ley al derecho del acceso libre y de la expresión y de la libertad de expresión de
información la ley lleva por objetivo la previsión de delitos, que se comenten por internet, por
lo sujetos usuarios y personas con ideologías, entendida solo por ellas mismas, no por todos, la
ley de los fuertes vendría hacer en este caso los que ostentan el monopolio del servicio de
internet, como ser las grandes potencias interesadas en controlar toda esa información que
fluye a caudales por las redes sociales, sta grandes potencias que ostentan en monopolio de
ese control y de acceso libre a internet son Estados Unidos, Japón, china, Rusia, países
interesados en el ciber espionaje a sus ciudadanos y a los ciudadanos del todo el mundo en
cualquier parte del mundo, a estos países que ostentan este monopolio de control del acceso
libre a internet se le puede adjudicar la terminología que se desprende de este texto como es
la llamada “ley de los fuertes”, por su potencial económico y por su potencial de control de las
redes sociales, y del ciber espionaje y el ciber espacio.
No está claro que las leyes y las normas y los reglamentos sobre la limitación y sobre el uso de
ls redes sociales fueron creados por el legislador para controlar el uso que se les preparación o
para controlar en uso que las personas hace de ellos, y mas para controlas el uso que ejercen
los menores de edad, y los discapacitados, y las personas vulnerables, de avanzada edad, sin
una regulación legal, son unas normas legales, y sin una reglamento europeo de derechos
humanos, seria una guerra, las leyes fueron creados y aprobados por los estados para regular
ese descontrol que existiría sin una regulación y sin una ley clara como es la ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos
digitales, y los preceptos constitucionales art. 18 de la Ce., las normas sólo controlan el buen
uso que las personas tienen que hacer del acceso y de la información como de las
herramientas de internet, las normas y las leyes fueron creadas por el legislador para prevenir y
para perseguir diversos delitos que surgen por el acceso libre a internet, delitos como el odio
racial, a ciber delincuencia, la estafa bancaria, delitos como el odio a la religión, delitos, como
la pornografia infantil, delito como las extracciones, coacciones.
Práctica 3
CUESTIONES:
7
El Derecho en la era digital está reconocido como una clara e inequívoca extensión de los
propios Derechos humanos, que en su día fueron redactados y plasmados e incorporados como
derechos dentro de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y es precisamente para este
paraguas que podemos hablar libremente de los Derechos digitales, refiriéndonos de una forma
abierta subrayando en su concepto como aquellos Derechos humanos i compradores,
reconocidos dentro de la era digital moderna actual, con una particularidad, clara referente a la
privacidad, y a la libertad de expresión, que el acceso al internet tienen las personas de cualquier
parte del mundo dentro del marco de la era digital, el derecho digital engloba o va mas allá de
los derechos que ostentan los ciudadanos dentro del entorno digital, en la Ley Orgánica 3/2018,
s les reconoce o son reconocidos como derechos fundamentales, ordinarios, esto es posible
gracias a la transformación digital, en la que se busca como principio la estructuración y la
calidad digital de la democracia de los derechos, la garantía a este derecho lo encontramos en el
propio derecho digital, en la que la ley es la encargada de buscar la protección de la era digital a
nivel mundial, dentro del ordenamiento jurídico español, este derecho se encuentra consagrado
como una garantía digital plasmando en el contenido del precepto art. 79 art. 80 de la Ley
Orgánica 3/2018, se encuentre plasmando por otra parte la neutralidad de ese derecho a internet.
La brecha digital frente a este planteamiento, lo ponen las leyes y el propio estado a la cabeza
del legislador, quien es el encargado de crear normas y regular los límites de la era digital, para
la pretensión de las personas, haciendo un principal hincapié en las personas más vulnerables y
de especial derecho, y de protección de sus derechos, el estado a la cabeza de sus tribunales y de
la constitución se muestra y esta en la plena obligación de presentarse y de estar presente como
garante frente a la era digital, marcando la brecha digital del acceso a internet, buscando por
medio del legislador que ese acceso a internet dentro espacio o del territorio español y dentro
del territorio europeo sea un acceso libre y seguro para las personas y con más razón pa las
personas vulnerables y con un gran especial cuidado, desplegando la ley dentro de todas las
Comunidades Autónomas, favoreciendo el acceso a internet a las personas con discapacidad
motora, discapacidad de las personas que estén por encima del 33%, del grado de discapacidad,
favoreciendo ese acceso de forma segura por la ley, en claro ejemplo de la voluntad del estado
consagrado en su ordenamiento jurídico español, lo encontramos en el contenido el precepto de
la Ley Orgánica 3/2018, en su precepto del art. 97 referente las políticas de impulso de creación
de derechos digitales, que es respondida clara del Gobierno y del Estado la creación de los
derechos fundamentales de la protección de datos y de acceso libre de las personas
discapacitadas.
8
1. El Gobierno, en colaboración con las comunidades autónomas, elaborará un Plan de
Acceso a Internet con los siguientes objetivos:
El derecho que no ostentan los menores de edad como los incapaces o incapacitados con una
minusválida reconocida clínicamente, esta súper vigilado en el caso concreto de los menores de
edad el acceso a las redes sociales y a el acceso libre a internet, este control recae sobre los
hombros de los padres, tutores, cortadores, guardada custodia, progenitores, por la situación de
garantía, que ostentan frente al menor los progenitores, curadores, guardias custodios, hasta que
alcancen la mayoría de edad reconocido y consagrado en la constitución en el precepto del art.
12 Ce., que dice tácitamente que la mayoría de edad se alcanza a los 18 años de edad dentro del
ordenamiento jurídico español, que es la edad en la que la ley le reconoce al sujeto o a la
persona su derechos como ciudadano libre, apto, y con capacidad para firmar contratos sin la
necesidad del consentimiento o de la previa supervisión de sus progenitores, aun que estos estén
separados o divorciados frente al derecho y a la ley, esta aptitud y esta capacidad el impúber
alcanza cumpliendo una seré de requisitos fundamentales, como ser que sea sano, que esté
consciente de sus cinco sentidos, que no muestre clínicamente ningún impedimento psíquico, o
psicológico, el cual le impida valerse por si mismo y hacerse responsable de sus actos, y de sus
actuaciones dentro de la vida social dentro de la comunidad en convivencia civil, dentro de su
vecindad civil, la protección de los menores del acceso libre a internet viene consagrado en la
Ley Orgánica 3/2018, de protección de datos, en los contenidos de los preceptos de los art. 84 y
art. 92 referentes a la protección de datos del menor de su acceso a internet, y referente de la
protección de datos que el menor pretenda felicitar por internet a terceros, la supervisión y la
supervigilancia de este derecho recae el los hombros del legislador y de los progenitores como
se establece en la propia ley orgánica.
1. Los padres, madres, tutores, curadores o representantes legales procurarán que los
menores de edad hagan un uso equilibrado y responsable de los dispositivos digitales y de los
9
servicios de la sociedad de la información a fin de garantizar el adecuado desarrollo de su
personalidad y preservar su dignidad y sus derechos fundamentales.
Los centros educativos y cualesquiera personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades en
las que participen menores de edad garantizarán la protección del interés superior del menor y
sus derechos fundamentales, especialmente el derecho a la protección de datos personales, en la
publicación o difusión de sus datos personales a través de servicios de la sociedad de la
información.
Cuando dicha publicación o difusión fuera a tener lugar a través de servicios de redes sociales o
servicios o servidores equivalentes que deberán contar con el consentimiento de los padres del
menor o sus representantes legales, conforme a lo prescrito en el artículo 7 de esta ley orgánica.
10
marco legal a internet, si no que saben que carecen de leyes y de normas para el acceso libre a
internet de las personas.
5. Derecho a la educación digital y políticas de impulso a los derechos
digitales.
11
2. El profesorado recibirá las competencias digitales y la formación necesaria para la
enseñanza y transmisión de los valores y derechos referidos en el apartado anterior.
3. Los planes de estudio de los títulos universitarios, en especial, aquellos que habiliten
para el desempeño profesional en la formación del alumnado, garantizarán la formación
en el uso y seguridad de los medios digitales y en la garantía de los derechos
fundamentales en Internet.
12
y normas estadounidenses, de sus Tribunales superiores, el usuario tiene derecho a que una vez
conceda su o pleno y voluntario consentimiento de borrar datos personales y su historial de
navegación se borre todo, no un borrado aparente con almacenaje en los discos y en los
depósitos de almacenaje de las grandes compañías de internet, quienes son las que ostentan el
monopolio de todos estos datos personales. El ordenamiento jurídico español plasma como
derechos fundamentales el derecho que ostenta el sujeto o la persona, a que se pueda borrar del
todo los datos de navegación del usuario que utilizó y que navego este derecho se encuentra
consagrado en el precepto del art. 93 y del art. 94 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre,
de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y de los Reglamentos
Europeos., este derecho se encuentra reforzado el contenido del precepto del art. 18 de la Ce.
Artículo 93. Derecho al olvido en búsquedas de Internet.
1. Toda persona tiene derecho a que los motores de búsqueda en Internet eliminen de las listas
de resultados que se obtuvieran tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre los enlaces
publicados que contuvieran información relativa a esa persona cuando fuesen inadecuados,
inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el
transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el
tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información.
Del mismo modo deberá procederse cuando las circunstancias personales que en su caso
invocase el afectado evidenciasen la prevalencia de sus derechos sobre el mantenimiento de los
enlaces por el servicio de búsqueda en Internet.
Este derecho subsistirá aun cuando fuera lícita la conservación de la información publicada en el
sitio web al que se dirigiera el enlace y no se procediese por la misma a su borrado previo o
simultáneo.
2. El ejercicio del derecho al que se refiere este artículo no impedirá el acceso a la información
publicada en el sitio web a través de la utilización de otros criterios de búsqueda distintos del
nombre de quien ejerciera el derecho.
1. Toda persona tiene derecho a que sean suprimidos, a su simple solicitud, los datos personales
que hubiese facilitado para su publicación por servicios de redes sociales y servicios de la
sociedad de la información equivalentes.
2. Toda persona tiene derecho a que sean suprimidos los datos personales que le conciernan y
que hubiesen sido facilitados por terceros para su publicación por los servicios de redes sociales
y servicios de la sociedad de la información equivalentes cuando fuesen inadecuados, inexactos,
no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del
tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido
y la naturaleza e interés público de la información.
Del mismo modo deberá procederse a la supresión de dichos datos cuando las circunstancias
personales que en su caso invocase el afectado evidenciasen la prevalencia de sus derechos
sobre el mantenimiento de los datos por el servicio.
Se exceptúan de lo dispuesto en este apartado los datos que hubiesen sido facilitados por
personas físicas en el ejercicio de actividades personales o domésticas.
3. En caso de que el derecho se ejercitase por un afectado respecto de datos que hubiesen sido
facilitados al servicio, por él o por terceros, durante su minoría de edad, el prestador deberá
13
proceder sin dilación a su supresión por su simple solicitud, sin necesidad de que concurran las
circunstancias mencionadas en el apartado 2.
7. El Testamento Digital
El concepto de testamento lo encontremos en el contenido del precepto del art. 667 CC., se
reconoce como un acto de que ostentas las personas se han físicas o jurídicas, en la disipación
natural sobre sus bienes, tienen por el general efectos mortis causa, el contenido del precepto el
art. 676 del Cc., contiene las formalidades para que despliegue sus efectos el testamento, que
una persona dispone sobre sus bienes, el Cc., no reconoce en ninguno de sus preceptos la
posibilidad de realizar hacer un testamento vía digital online y que posteriormente despliegue
sus efectos a futuro, los contenidos de los testamentos digitales, reconocidos en el contenido de
la norma del precepto del art. 96 de la Ley Orgánica 3/2018 de protección de datos, no siempre
vine a constituir bienes transmisibles que a futuro puedan ser objeto de de una clara sucesión del
testamento mortis causa, este planteamiento aleja la intención del ámbito del derecho
hereditario, por voluntad digital, acercado mas el derecho hereditario de los bienes con derecho
sucesorio natural.y tradicional, el contenido del precepto del art. 96 de la Ley Orgánica 3/2018,
no solo hace una clara referencia a las largas instrucciones que contiene el precepto, que el
causante haya podido dar en relación con el destino de sus contenidos digitales, lo que se
entendería que la Constitución propiamente dicha de la norma del testamento digital, que
legitima la voluntad hereditaria del testamento digital otorgado por el causante, que se dirige
como meros interlocutores y no como claros herederos en defecto testamental, el contenido de
precepto del art. 96 de la Ley Orgánica 3/2018, lo plasma como un derecho fundamental,
reconocido por el legislador como las últimas voluntades digitales del causante.
a) Las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho, así como sus
herederos podrán dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la
información al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones que
estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión.
b) Como excepción, las personas mencionadas no podrán acceder a los contenidos del
causante, ni solicitar su modificación o eliminación, cuando la persona fallecida lo
hubiese prohibido expresamente o así lo establezca una ley. Dicha prohibición no
afectará al derecho de los herederos a acceder a los contenidos que pudiesen formar
parte del caudal relicto.
14
sido designados para el ejercicio de funciones de apoyo si tales facultades se
entendieran comprendidas en las medidas de apoyo prestadas por el designado.
4.Lo establecido en este artículo en relación con las personas fallecidas en las
comunidades autónomas con derecho civil, foral o especial, propio se regirá por lo
establecido por estas dentro de su ámbito de aplicación.
8. ¿Incluye algún otro derecho digital la LO 3/2018 por el que no se haya
preguntado?. En su caso ¿Incluiría usted algún otro derecho?.
15
9. Haga un comentario global en máximo 10 líneas sobre la regulación de la
Garantía de los Derechos Digitales en la nueva LO 3/2018.
En relación a la cuestión planteada, que recae sobre la regulación de la nueva Ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos
digitales, y a la esencia principal de su reforma, resulta de un interés llamativo, el nuevo
contenido del precepto del art. 3 de la Ley Orgánica 3/2018, centrando nuestra atención en los
legitimados con la posibilidad de acceder a los datos personales del causante fallecido, y de los
sujetos y de las personas que se presumen mas cercanos del fallecido, en el momento del
deceso, la regulación del testamento digital que ofrece la nueva ley es toda una verdadera
novedad dentro del ordenamiento jurídico español, este derecho ni esta contemplo en ningún
texto legal dentro del derecho común, en los Reales Decretos 1720/2007, encontrábamos el
cambio por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre referente a la protección de datos de carácter meramente personal, en el contenido de
su precepto de su art. 2.4 se contemplaba, que esta normativa no era de aplicación a los datos
personales del fallecido, subrayando que quienes se encontraban ligados por alguna relación
análoga al causante o al fallecido, contaban con el derecho fundamental de dirigirse a los
responsables de los ficheros de datos en los que contengan los datos personales del fallecido,
con una clara objetividad de solicitar la notificación aportando cuanta documentación sea
necesaria, para beneficio suyos o dela solicitud de la cancelación de esos datos personales del
fallecido o del causante, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre fue derogada, pero no fue
denegada su Reglamento de desarrollo por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de
Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, la nueva ley pretende o
busca la depuración del ordenamiento jurídico español nacional, por el Reglamento Europeo
2016/679 así como del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas
físicas en relación al al tratamiento de sus datos personales así como a la libre circulación de
estos datos personales del fallecido u del causante, por el que se deroga la Directiva 95/46/CE,
Reglamento general de protección de datos, el contenido del precepto del art. 96 de la Ley
Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los
derechos digitales, ya lleva por título testamento digital, a su vez se incluye en el texto de lo
nueva ley 3/2018, refuerza este planteamiento el art. 18.1.4 Ce., de la constitución en relación a
la protección de datos personales de las personas, el art. 667, 676 Cc., delimitan la disposición
de los bienes personales de las personas, y exigen los requisitos esenciales para la posibilidad de
realizar testamentos, digitales online.
16
valores y normas de convivencia comunitaria, los individuos, o los sujetos, o las personas físicas
naturales, caminamos de la mano del tiempo y de las tecnologías transformada en inteligencia
digital, que forman parte del día a día de los sujetos o de los individuos, cuyos sujetos y cuyas
tecnologías y la inteligencia digital, forma parte de nuestra convivencia comunitaria en
sociedad, transformados todos ellos en servicios digitales, con el objetivo de proteger los
derechos y las libertades individuales, dentro de la esfera intima de las personas, y de todos los
individuos, el congreso se vio en la obligación de aprobar diversas leyes y normas con el
objetivo de poner un limite a a esa inteligencia digital, y a toda esa transformación digital que
forma parte del individuo, consagrados en las siguientes Leyes orgánicas, como ser Ley
Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los
derechos digitales, , Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, Ley Orgánica 2/1984, de 26 de
marzo, reguladora del derecho de rectificación, Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la
sociedad de la información y de comercio electrónico, Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, Ley
10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, nos encontramos ante o frente a un abanico de
Leyes Orgánicas, todas ellas con el objetivo de proteger al individuo en sus derechos inherentes
e intransferibles de su libertad individual, se engarza a todas estas leyes orgánicas el Decreto
Real 28/2020, de 22 de septiembre, que viene a reforzar los derechos de los individuos, de los
sujetos y de las personas, que son quienes gozan de todos estos derechos, la carta digital no
busca o no tiene por objeto la creación de nuevos derechos fundamentales, el objetivo de la
carta digital ver o garantizar los espacios digitales de los individuos y de los sujetos y de las
personas, todas estas leyes orgánicas se transforman en principios, de cumplimientos
normativos, que desarrolla el inicio del proceso tecnológico digital, incorporando diseños
generales dentro de marco normativo de la protección de datos, como base es un derecho
fundamental de las personas dentro de los entornos digitales, como resaltamos a un principio
d esta exposición, la carta digital de libertades y de derechos, no tiene un carácter normativo,
solo busca el reconocimiento de de la aplicación y de la interpretación de la adopción de
derechos todo ello entorno a la libertad digital, como garantes a este derecho se plasma en los
poderes públicos todo ello como el objetivo de garantizar la digitalización sin riesgos
humanitaria entorno a los derechos individuales, todos estos derechos se desgranan de la
siguientes forma:
1. Derechos de Libertad.
2. Derecho de Igualdad.
17
los entornos digitales, estas medidas son necesarias a su vez son medidas que conducen como
nexo conector a las leyes orgánicas que son una gran a porte a los derechos digitales, los
procesos de transformación digital, desarrollo y tecnología digital, reconocido como un proceso
de investigación científica y técnica que se encuentra relacionado con la dignidad humana, y
con los derechos fundamentales, que busca la no discriminación, y el libre desarrollo de la
personalidad del sujeto o del individuo, transformado en un principio normativo entorno al
desarrollo digital, científico, tecnológico y de inteligencia artificial tecnológica, en cumplimento
de estos derechos surgió las leyes orgánicas como garantes de los derechos individuales
digitales.
La identidad en el entorno digital:
18
El principio del Derecho de igualdad es quizás uno de los derechos inherentes más importantes
que toda persona físicas o jurídicas tiene o posee como un derecho inherente reconocido y de
aplicación directa dentro del entorno digital, en la se excluye claramente la no discriminación y
la no exclusión, de este principio, a la transformación digital, de acuerdo a la perspectiva de
género, con arreglo a la normativa vigente aplicable dentro del ámbito europeo, la normativa
europea, la normativa nacional referente al servicio universal de internet y de las
comunicaciones electrónicas, son las que promueven el acceso universal, de internet de toda
persona, o de todo sujeto, en este sentido los poderes públicos impulsaran dentro del orden
constitucional y de las competencias políticas dirigidas a garantizar el acceso efectivo de las
personas del servicio de internet, el derecho a la no exclusión digital combate junto con la
brecha territorial nacional, engarzadas con la brecha de género económico así como a edad de
las personas y como la discapacidad de la vulnerabilidad y la incapacidad de las personas que
tienen o que cuentan con el derecho de acceso libre a internet.
19
58.bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, engarzado con
dos apartados de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos
Personales y garantía de los derechos digitales, cuyo primer contenido del precepto del art.
58.bis, dice lo siguiente:
Art. 58.bis Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.
2. Los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales podrán utilizar datos personales
obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público para la realización
de actividades políticas durante el periodo electoral.
20
Corresponde por ley a este Tribunal la aplicación de la constitución y de sus normas, y con gran
razón si el enfoque de esa aplicación esta centrada o enfocada a los derechos fundamentales,
que se encuentran determinadas por el derecho de la Unión Europea, eferentes a la protección
de datos personales y aa sus tratamientos, que se les pretende dar por terceros, no son
irrelevantes en la admisibilidad de la libertad y de su apreciación política contemplado en la
STC 1/2012, de 13 de enero, fundamento jurídico número 4 de esta sentencia que estamos
analizando, subraya para el tratamiento por terceros de datos personales en un acto electoral,
contemplado en el art. 58.bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral
General, no vasta con la sola aceptación, que el ciudadano o del sujeto otorgue, o para ayude
sus datos sean tratados y manipulados y divulgados como publicados por terceros, se escoge
una seria de garantías de régimen jurídico para ese y tratamiento de datos personales que son
relativos a la opiniones políticas de las personas, frente a este concepto de aprobación de
adhiere el art. 9 RGPD, en cual se prohíbe el tratamiento de datos personales en los cuales
tengan por objeto revelar las opiniones políticas de las personas, así como la manipulación el
tratamiento de datos personales que tengan por objeto principal la revelación de datos
personales como origen, ético, orígenes raciales, convicciones y libertades religiosas, libertades
filosóficas, ideologías y pensamientos políticos, así como las afiliaciones sindicales, como todo
tipo de tratamientos genéricos, como datos biométricos, que llevan como objetivo claro la
identificación de las personas físicas, como datos de salud, datos relativos a la vida sexual de un
persona física, la garantía de los derechos digitales, como los derechos fundamentales exigidos
dentro de la protección de datos de carácter personal exigidos por los preceptos del art. 18.1.,4
Ce., y del art. 2.3 LOPD y GDD, en la que se declara la supletoriedad, del reglamento general de
la Ley Orgánica 3/2018, los tratamientos de loe reglamentos generales no resulte directamente
aplicable por que se entiende que afecta a las actividades que no están comprendidas dentro
de ámbito del derecho de la Unión Europea.
El marco del tratamiento de las categorías espéciales de los datos personales, es un ámbito
general del reglamento de la protección de datos personales que está reconocidos por los
estados miembros, con un margen de maniobra, a la hora o en el claro momento de especificar
sus normas, frente a este concepto siguen las medidas adecuadas especificas con el objetivo de
proteger los intereses y los derechos fundamentales del interesado contemplado en el
contenido del precepto del art. 9.2. g., RGPD., el contenido del reglamento contiene una una
obligación clara específica y concreta de los estados miembros en la que se establecen las
garantías en el caso de que habiliten para tratar los datos personales, que tienen por norma
general una protección general y especial de derechos personales.
21
como unos instrumentos fundamentales, pilares base de este derecho, enmarcado dentro de la
participación política, del precepto legal y constitucional del art. 6 Ce., en la que los sujetos
ejercen una cierta función pública para ejercer ese derecho reconocido por este tribunal, la STC
3/1981, de 2 de febrero en su fundamento jurídico 2 de esta sentencia, se reconoce esa
condición de organizaciones sociales de carácter constitucional, refuerza este derecho la STC
18/1984, de 7 de febrero en su fundamento jurídico tres, en la que el propio tribunal reconoce
el derecho que le otorga la propia constitución que es la de velar y de salvaguardar, limitar las
actuaciones de los partidos políticos, velar que esa actuación se de dentro de la ley y dentro
del marco legal, y en un estado democrático y de derecho como es el estado español, que se
encuentra ajeno a la incertidumbre y a la arbitrariedad, el manejo de datos personales se
encierra dentro de una categoría especial, plasmado en la STC 70/2009 en su fundamento
jurídico dos, por el carácter se sensibilidad que le otorga las normas y las leyes, son
considerados dentro de la categoría especial y sensibles considerados de especial protección
para salvaguardar la garantía de los derechos fundamentales. Los sujetos afectados dentro de
su sensibilidad en este recurso de inconstitucionalidad, presentado por el Defensor del Pueblo,
marca una posición constitucional de estos sujetos que gira entorno al manejo y a la
manipulación de los datos personales de los sujetos que son o que están autorizados a la
recopilación de datos personales por terceros en actividades electorales, la vulneración del
legislador entendida en el presente recurso de inconstitucionalidad prestado por el Defensor
del Pueblo, reconoce la reserva de ley y del contenido esencial del derecho fundamental que
gira entorno a la protección de datos personales, reconocidos y plasmados este derecho en l
contenido del precepto del art. 18.4 Ce., con una mas que clara conectividad y conexión con el
precepto del art. 53. 1 Ce. El objeto mismo de este recurso de inconstitucionalidad se centra o
centra su total atención no en discernir o aclarar culés el derecho fundamental que afecta en
su totalidad a un derecho fundamental principal, del derecho fundamental a la prestación de
datos personales, y a su posterior tratamiento por terceros contemplado los contenidos de los
preceptos, del los art. 5 y 9 de la STC 292/2000, si no que este recurso de inconstitucionalidad
prestado por el Defensor del Pueblo, centra su atención principal todo el contenido del
derecho fundamental de la protección de datos personales, que consisten básicamente este
derecho en su control total d esos datos personales, a si como a la disposición que de ellos
emana como un derecho fundamental, que ostentan las personas en el sentido de su lección a
decidir que datos personales deben proporcionar a esa tercera persona, y que datos personales
no deben proporcionar o no deciden proporcionar a esa tercera persona para su posterior
manipulación y divulgación y tratamiento, por un tercero, a este planteamiento jurisprudencial
dentro de su doctrina el tribunal añade que no solo basta con el mero consentimiento del
sujeto o de la persona que autorice sus datos y que proporcione sus datos personales, a un
tercero para su manipulación y posterior divulgación por un tercero, sino que añade la doctrina
de este tribunal en su jurisprudencia que el sujeto o la persona a la que sele sustraiga o
requerirá esos datos personales, solicitados por un tercero, para su divulgación y manejo, ese
tercero esta en la obligación de informar al sujeto y a la persona, en todo momento y en el
momento de la recopilación de sus datos personales, este tercero esta en la obligación de
informarle al sujeto, que que va hacer con esos datos personales y que y que tratamiento les
dará ese tercero a los datos personales que se le ha proporcionado el sujeto o la persona a
quien se le a sustraído esos datos personales, así como ese tercero esta en la obligación de
revelar su uso y su tratamiento como su finalidad que tendrán todos esos datos personales
obtenidos por este tercero y proporcionados en todo momento por el sujeto portador de
derechos fundamentales, y que ostenta el derecho a la protección de datos personales
consagrado en la constitución, y que se muestra como garante de ese derecho o como garantía
de estos derechos fundamentales la propia constitución y este Tribunal Constitucional.
22
recueros de inconstitucionalidad presentado por el Defensor del Pueblo, reconoce su
estimación a trámite de este recurso de inconstitucionalidad, declarando contrario la
inconstitucionalidad y anulando el apartado 1º del art. 58.bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19
de junio del régimen electoral general, que se incorporó por la disposición final tercera de la
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que es la ley de protección de datos personales, como
sus garantías de los derechos digitales reconocidos en la ley, decide admitir y estimar a trámite,
por entender la vulneración del contenido d los preceptos constitucionales art. 9.3 art. 16, art.
18.1.,4 , art. 23, art. 53.1 Ce.
2.- Resuma en 2 folios el artículo del Despacho Uría y Menéndez, sobre la Sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), conocida como BARBULESCU1,
Barbulescu vs. Rumanía, de 12 de enero de 2016.
3.- Resuma, con extensión libre, el cambio de criterio del TEDH en Pleno (Gran Sala),
en el caso denominado BARBULESCU 2, en su Sentencia de 5 de septiembre de 2017.
5.- ¿Cree que todo lo anterior tiene algo que ver con la prolija regulación de la
protección de datos de los trabajadores en la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de
Datos? Exponga tanto la introducción por dicha Ley de un artículo 20 Bis en el
Estatuto de los Trabajadores y su significado, como lo dispuesto en los artículos 87 a
91 de la propia Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los
Derechos Digitales. ¿Por qué tales artículos no se introdujeron directamente en el
Estatuto de los Trabajadores?
23
FIRMA ELECTRÓNICA Emilio Suñé Llinás
24
sino también en función de características que afectan al prestador de servicios de
certificación. Según el artículo 11.1 de la Ley de Firma Electrónica, son certificados
reconocidos los certificados electrónicos expedidos por un prestador de servicios de
certificación que cumpla los requisitos establecidos en la presente Ley en cuanto a la
comprobación de la identidad y demás circunstancias de los solicitantes y a la fiabilidad
y las garantías de los servicios de certificación que presten.
25
Por otro lado, hay que tener en cuenta en qué momento se dictó la Resolución
impugnada, en este caso, el 11 de noviembre de 2004. Ello quiere decir que no le es de
aplicación la reforma del art. 108 de la Ley 24/2001 por Ley 24/2005. Tengamos en
cuenta la acreditación que se necesita para constituir una sociedad mercantil, y que en
este caso no se encuentra registrada la denominación social elegida, hecho que tiene
lugar mediante la presentación al Notario de la certificación negativa correspondiente
expedida por el Registrador Mecantil Central y que deberá protocolizarse con la
escritura matriz. El problema se plantea cuando la comunicación entre el Registrador
Mercantil Central y el Notario tiene lugar mediante el sistema de firma electrónica y en
las consecuencias de ello en la posterior relación entre el Notario autorizante de la
escritura pública de constitución de la sociedad y el Registrador Mercantil que ha de
practicar la inscripción en el Registro que tiene lugar mediante soporte papel. La
pregunta que se lanza es, ¿han de comprobarse el cumplimiento de los requisitos de
autenticidad y vigencia en la comunicación telemática por el Notario, y después por el
Registrador provincial? ¿O basta con la comprobación del primero y que al Registrador
le corresponda comprobar si la dación de fe comprende la de todos los requisitos
exigibles? El problema se centra en la documentación que el notario debe remitir al
Registrador Provincial y si se debe acompañar la certificación maestra o basta que se dé
fe mediante la fórmula adecuada de la comprobación en pantalla del ordenador,
transcripción a papel e incorporación de ello al protocolo por parte del Notario.
La Sala considera que son más consistentes las alegaciones de las partes recurrentes y
que resulta desproporcionada la exigencia mantenida por el Registrador de tener a
la vista para la comprobación directa la documentación de cumplimiento de los
requisitos de la comunicación mediante el sistema de firma electrónica, y en concreto
del testimonio de la certificación maestra, sin que le baste la dación de fe notarial. No es
razonable exigir una doble comprobación de los requisitos ni de minorar el alcance de la
fe notarial respecto de datos de hecho, por lo que no cabe requerir la remisión de la
certificación maestra.
Finalmente debe señalarse que las consideraciones en que se funda la Sentencia de la
Audiencia para estimar el recurso de apelación carecen de consistencia para justificar la
anulación y dejación sin efecto de la Resolución de la DGRN de 11 de noviembre de
2004 y se estiman los recursos de casación dejando sin efecto la resolución recurrida y
la anulación recogida en la misma.
En cuanto a las costas, la Sala no hace especial imposición de las costas causadas en
ninguna de las instancias, ni en los recursos de casación.
Mediante demanda recibida por fax la recurrente interpuso un recurso de anulación del
Reglamento en cuestión al que se acompañaban dos pretensiones adicionales. El
Reglamento tenía un plazo para recurrir hasta el 29 de noviembre de 2018.
26
El 29 de noviembre de 2018, se recibió una versión de la demanda en soporte papel
acompañado de diversas firmas. Y, el Tribunal, decidió (art. 126 de su Reglamento de
Procedimiento resolver sin continuar el procedimiento declarando la inadmisibilidad
manifiesta del recurso y recordando que, en el auto recurrido, los apartados 10 y 12 ‘’ el
original en papel de un escrito procesal deberá llevar la firma manuscrita del agente o
del abogado de la parte’’ y que el incumplimiento de esta regla no puede subsanarse. En
el apartado 15 se dice que la demanda en papel debía considerarse como un único
escrito procesal y, por último, en los apartados 16 y 17, en cuanto al apartado 6,,el
recurso era inadmisible y no tenía que ser notificado a la Comisión Europea.
Las pretensiones de la recurrente son, por tanto, declarar admisible el recurso de
casación, anular el auto recurrido, declarar admisible el recurso presentado ante el
Tribunal General y anular el Reglamento controvertido y condenar en costas a la
Comisión.
En cuanto a la Comisión, solicita la desestimación del recurso de casación y la condena
en costas de la recurrente.
La recurrente alega que el Tribunal General había incurrido en error de Derecho porque
se habían incumplido los requisitos del art. 73 de su Reglamento de procedimiento y
que ese error se basa en que el Tribunal había considerado erróneamente que la
demanda contenía firmas escaneadas.
Se recuerda que el recurso de casación ha de limitarse a cuestiones de Derecho, lo que
quiere decir que el único competente para comprobar y apreciar los hechos y valorar los
elementos de prueba es el Tribunal Genral, y que la apreciación de hechos y elementos
de prueba no constituye, salvo en el caso de desnaturalización, una cuestión de Derecho
sujeta al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación. En este
aspecto, el Tribunal de Justicia dice que una desnaturalización de este tipo incumbe al
recurrente que diga cuales son los elementos desnaturalizados y que no es necesario
hacer una nueva apreciación.
A partir de ellas:
2. b). 2.- ¿No cree usted que hay distintas valoraciones sobre la eficacia de la firma
electrónica y sobre el principio de proporcionalidad de medios afines?
Sí, existen diferentes valoraciones acerca de la firma electrónica y sobre el principio de
proporcionalidad.
Destaca, concretamente, la STS de 15 de febrero de 2011, por su claridad. Lo que se
está cuestionando es la eficacia de la firma electrónica con respecto a la revisión que
tiene que realizar el notario de la misma al registrador mercantil central para que sea
eficaz. En base a ello, el TS expone que esta doble comprobación no es proporcional, es
decir, no es necesaria esa insistente comprobación de las firmas electrónicas.
En la otra sentencia, lo que se valora es si esas firmas electrónicas escaneadas son
eficaces como firmas electrónicas cualificadas en su totalidad, siendo proporcional su
uso, por lo que el propio TJUE indica que son inválidas tras un mero análisis físico sin
aplicar el reglamento en cuestión.
27
2. b) 4.- Argumente en sentido contrario la STJUE, en base al Reglamento (UE)
910/2014 ¿Entiende usted que es aplicable? Razónelo.
2
Comentario redactado por Emilio Suñé y Juan Emilio Suñé.
28
- Proteger los derechos y libertades fundamentales de las personas físicas
- Tiene como objetivo no restringir o prohibir el libre flujo de datos personales en la alianza
por motivos relacionados con la protección de las personas físicas en el tratamiento de datos
personales.
Esto supone el fin de los derechos ARCO y la llegada de transparencia, información, acceso,
rectificación, supresión, limitación del tratamiento, portabilidad de datos y oposición.
29
• Obligación de notificación relativa a la rectificación o supresión de datos personales o la
limitación del tratamiento (Art. 19)
• Derecho a la portabilidad de los datos (Art. 20)
• Derecho de oposición (Art. 21)
• Derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control (Art. 77)
• Derecho a la tutela judicial efectiva contra una autoridad de control (Art. 78)
• Derecho a la tutela judicial efectiva contra un responsable o encargado del tratamiento
(Art. 79)
• Representación de los interesados (Art. 80)
• Suspensión de los procedimientos (Art. 81)
• Derecho a indemnización y responsabilidad (Art. 82)
-Disposiciones sobre el derecho a borrar los datos personales. El interesado tiene derecho a
eliminar los datos personales sobre él del controlador de datos sin demora indebida, y en
cualquier caso descrito en el artículo 17, la parte está obligada a eliminar los datos personales
sin demora indebida.
-Derecho a la portabilidad de datos. El interesado tiene derecho a recibir los datos personales
relacionados con él que le hayan sido facilitados al responsable del tratamiento en un formato
estructurado, usualmente utilizando y leyendo mecánicamente, y transmitirlo a otro responsable
del tratamiento sin que le afecte el cuando el responsable del tratamiento previene la situación
descrito en el artículo 20, quien se lo facilitará.
Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, antecedentes y finalidad del tratamiento, así como la
posibilidad de cambios en los derechos y libertades de las personas físicas y el riesgo de
gravedad, el responsable del tratamiento tomará las medidas técnicas y organizativas oportunas.
para asegurar y poder demostrar que el tratamiento cumple con este reglamento. Estas medidas
se revisarán y actualizarán según sea necesario. Cada responsable del tratamiento de datos
realizará un registro, que deberá contener toda la información especificada en el campo.
• La actividad principal del responsable o encargado del tratamiento consiste en las operaciones
de tratamiento. Por su naturaleza, alcance y / o finalidad, se requieren observaciones
periódicas y sistemáticas a gran escala de partes relacionadas,
30
• Las principales actividades del responsable o encargado del tratamiento incluyen el
tratamiento a gran escala de categorías especiales de datos personales de conformidad con el
artículo 9 y los datos relacionados con condenas y delitos penales descritos en el artículo 10.
3. a). Junto a los Derechos ARCO, la LO 3/2018 establece también como derechos
básicos del interesado los de “limitación del tratamiento” y de “portabilidad”.
Descríbalos brevemente y diga si el Derecho de portabilidad debiera tener o no
más alcance que el circunscrito a la protección de datos personales.
a) el interesado impugne la exactitud de los datos personales, durante un plazo que permita al
responsable verificar la exactitud de los mismos;
c) el responsable ya no necesite los datos personales para los fines del tratamiento, pero el
interesado los necesite para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones;
d) el interesado se haya opuesto al tratamiento en virtud del artículo 21, apartado 1, mientras
se verifica si los motivos legítimos del responsable prevalecen sobre los del interesado.
El derecho de portabilidad está vinculado al derecho de acceso, y el derecho al olvido, que está
íntimamente relacionado con el derecho de cancelación.
El artículo 20 del nuevo Reglamento regula el referido derecho a la portabilidad, que se
entiende como el derecho a recibir los datos personales que le incumban, que haya facilitado a
un responsable del tratamiento, en un formato estructurado, de uso común y lectura mecánica,
y a transmitirlos a otro responsable del tratamiento sin que lo impida el responsable al que se
los hubiera facilitado.
Según una resolución de la Agencia Estatal de Protección de Datos, del derecho de portabilidad
quedarían excluidos datos que se hayan publicado sobre terceros,
Quedan excluidos del ámbito de aplicación del derecho a la portabilidad los datos anónimos o
que no conciernan al interesado, los datos personales que se obtienen o deducen de los datos
facilitados por el afectado, como un perfil de usuario creado por el análisis de datos en bruto
por un sistema de medición inteligente, ya que no han sido facilitados por el interesado, sino
creados por el responsable del tratamiento.
Por lo que este debería tener mas alcance, ya que no debería afectar negativamente a los
derechos y libertades de terceros.
El derecho de portabilidad tendría que ir mas allá de la protección de datos personales por una
cuestión de práctica prescriptiva de las competencias.
31
3. b). Entre los tratamientos concretos con regulación específica del Título IV de la
LO 3/2018, figura el de “exclusión publicitaria”. Explique qué es y diga de forma
PRÁCTICA lo que hay que hacer para incorporarse a una Lista Robinson.
Será lícito el tratamiento de datos personales que tenga por objeto evitar el envío de
comunicaciones comerciales a quienes hubiesen manifestado su negativa u oposición a
recibirlas. A tal efecto, podrán crearse sistemas de información, generales o sectoriales,
en los que solo se incluirán los datos imprescindibles para identificar a los afectados.
Estos sistemas también podrán incluir servicios de preferencia, mediante los cuales los
afectados limiten la recepción de comunicaciones comerciales a las procedentes de
determinadas empresas.
Uno de estos sistemas es la lista Robinson, por el cual puedes restringir la publicidad no
deseada inscribiendo tus datos de forma gratuita y voluntaria en un fichero de exclusión
publicitaria, está gestionado por la Asociación Española de Economía Digital.
32
algo que afecta directamente a la mas estricta intimidad de la intimidad y el número de
teléfono es algo completamente personal, por lo que este no tiene la razón.
3. d). Explique en máximo 1 folio UNO SOLO de los demás tratamientos concretos
con regulación específica, del Título IV de la LO 3/18. El que vd. prefiera.
Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, podrán llevar a cabo el tratamiento
de imágenes a través de sistemas de cámaras o videocámaras con la finalidad de
preservar la seguridad de las personas y bienes, así como de sus instalaciones.
Los datos serán suprimidos en el plazo máximo de un mes desde su captación, salvo
cuando hubieran de ser conservados para acreditar la comisión de actos que atenten
contra la integridad de personas, bienes o instalaciones. En tal caso, las imágenes
deberán ser puestas a disposición de la autoridad competente en un plazo máximo de
setenta y dos horas desde que se tuviera conocimiento de la existencia de la grabación.
No será de aplicación a estos tratamientos la obligación de bloqueo prevista en el
artículo 32 de esta ley orgánica.
Al amparo del artículo 2.2.c) del Reglamento (UE) 2016/679, se considera excluido de
su ámbito de aplicación el tratamiento por una persona física de imágenes que
solamente capten el interior de su propio domicilio. Esta exclusión no abarca el
tratamiento realizado por una entidad de seguridad privada que hubiera sido contratada
para la vigilancia de un domicilio y tuviese acceso a las imágenes.
33
frente a las amenazas contra la seguridad pública. Fuera de estos supuestos, dicho
tratamiento se regirá por su legislación específica y supletoriamente por el Reglamento
(UE) 2016/679 y la presente ley orgánica. 7. Lo regulado en el presente artículo se
entiende sin perjuicio de lo previsto en la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad
Privada y sus disposiciones de desarrollo. 8. El tratamiento por el empleador de datos
obtenidos a través de sistemas de cámaras o videocámaras se somete a lo dispuesto en el
artículo 89 de esta ley orgánica.
34
• Los distribuidores y comercializadores de energía eléctrica y los distribuidores y
comercializadores de gas natural.
• Las entidades responsables de ficheros comunes para la evaluación de la solvencia
patrimonial y crédito o de los ficheros comunes para la gestión y prevención del
fraude, incluyendo a los responsables de los ficheros regulados por la legislación de
prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
• Las entidades que desarrollen actividades de publicidad y prospección comercial,
incluyendo las de investigación comercial y de mercados, cuando lleven a cabo
tratamientos basados en las preferencias de los afectados o realicen actividades que
impliquen la elaboración de perfiles de los mismos.
• Los centros sanitarios legalmente obligados al mantenimiento de las historias clínicas
de los pacientes.
• Se exceptúan los profesionales de la salud que, aun estando legalmente obligados al
mantenimiento de las historias clínicas de los pacientes, ejerzan su actividad a título
individual.
• Las entidades que tengan como uno de sus objetos la emisión de informes comerciales
que puedan referirse a personas físicas.
• Los operadores que desarrollen la actividad de juego a través de canales electrónicos,
informáticos, telemáticos e interactivos, conforme a la normativa de regulación del
juego.
• Las empresas de seguridad privada.
• Las federaciones deportivas cuando traten datos de menores de edad.
a) Tratamientos de los que sean responsables las entidades integrantes del sector
público de la correspondiente Comunidad Autónoma o de las Entidades Locales
incluidas en su ámbito territorial o quienes presten servicios a través de cualquier
forma de gestión directa o indirecta.
b) Tratamientos llevados a cabo por personas físicas o jurídicas para el ejercicio
de las funciones públicas en materias que sean competencia de la
correspondiente Administración Autonómica o Local.
c) Tratamientos que se encuentren expresamente previstos, en su caso, en los
respectivos Estatutos de Autonomía.
Las autoridades autonómicas de protección de datos podrán dictar, en relación con los
tratamientos sometidos a su competencia, circulares con el alcance y los efectos
establecidos para la Agencia Española de Protección de Datos en el artículo 55 de esta
ley orgánica.
35
La Agencia Catalana de Protección de Datos es un ente de derecho público y un
organismo oficial de la Generalidad de Cataluña que responde directamente ante
el Parlamento de Cataluña. La finalidad de la agencia es velar por el cumplimiento de la
legislación vigente sobre protección de datos de carácter personal y controlar la
aplicación, derechos de información, acceso, rectificación, cancelación y oposición así
como ejercer la potestad sancionadora e inmovilizar los datos que atenten contra los
Derechos y deberes fundamentales de la Constitución Española.
Fue creada el 2002. Es teóricamente independiente de las administraciones y sujeto a la
ley 30/1992.
Las circulares serán obligatorias una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado.
36
VER CON EL “PUERTO SEGURO” o “SAFE HARBOR”- Y QUÉ REGULA EN
CONCRETO.
Este acuerdo será emitido por el gobierno de los EE.UU e incluirá garantías de
salvaguardas y restricciones al acceso de las autoridades públicas a los datos. Es una
decisión adoptada por la Comisión Europea que determina que los países fuera de la UE
garantizan la protección adecuada de los datos personales de acuerdo con su propia
legislación y acuerdos internacionales.
37
pueden transferir datos. Sin embargo, el tribunal señaló claramente que esta efectividad
depende de si la Decisión 2010/87/CE incluye un mecanismo eficaz, de modo que sea
posible en la práctica garantizar el respeto del nivel de protección exigido por la
legislación de la UE a través del RGPD. Si viola o no cumple con estos términos, los
datos basados en estos términos serán suspendidos o prohibidos.
El tribunal hizo especial hincapié en que la Decisión 2010/87/CE exige que los
exportadores de datos y los destinatarios de transferencias deben considerar la situación
de la transferencia con anticipación para su inspección y respetar el nivel de protección
antes mencionado los terceros países mencionados anteriormente.
Y en términos generales, para terceros países, el umbral establecido por los tribunales
también se aplica a todas las salvaguardias adecuadas en virtud del artículo 46 del
RGPD para la transferencia de datos desde el EEE a cualquier país. Las leyes de EE.
UU. citadas por el tribunal (el artículo 702 de FISA y OE 12333) se aplican en todo
caso por medios electrónicos dentro del alcance de esta legislación, independientemente
del método de transferencia utilizado.
38
PRÁCTICA 7
La regulación del teletrabajo en España es bastante escasa. Desde la Unión Europea se crea el Acuerdo
Marco Europeo sobre Teletrabajo el cual estipula los aspectos fundamentales a respetar.
Vemos que el art. 13 ET sobre trabajo a distancia, es bastante insuficiente para esta modalidad de
teletrabajo. Tampoco es frecuente su regulación en el ámbito de la empresa privada por medio del
convenio colectivo.
Si que podemos apreciar que algunas Administraciones autonómicas han previsto algunas regulaciones
sobre teletrabajo, pero no todas lo han hecho.
Por todo ello, podemos decir que es necesario una regulación de carácter general, tanto a nivel europeo
como estatal, que dispongan los regímenes jurídicos de aplicación en nuestro país. De esta forma,
fomentaríamos la seguridad jurídica y la protección de los derechos de los teletrabajadores.
Debido a la crisis del covid-19 surgida mayoritariamente desde marzo de 2020, muchas empresas
empiezan a proyectar el teletrabajo, y algunas otras precursoras se plantean si deben continuar o extender
las formas de teletrabajo que ya tenían.
El teletrabajo surgió en los años 70 en EEUU y sigue perdurando hasta la actualidad. Esta forma de
organización ha mostrado argumentos positivos para promoverlo, por las ventajas que conlleva para los
39
trabajadores (conciliación de vida laboral y familiar), para la empresa (aumento de productividad,
reducción de costes en oficina) y desde un punto social, favoreciendo la descentralización de actividades.
Pero por otra parte, hay elementos negativos que ocasionan desconfianza, ya sea el aislamiento del
trabajador, mínimo desarrollo profesional, desprotección de derechos laborales, la menos vinculación a la
palabra “equipo”… y por parte de la empresa, los obstáculos para el control y supervisión de los
trabajadores y los costes de formación que debería asumir esta.
Ya hace 20 años, la Comisión Europea constató en la “Comunicación sobre la dimensión social y del
mercado de trabajo de la sociedad de la información. Prioridad para las personas – Las próximas etapas”,
que no existía régimen jurídico o definitorio para los teletrabajadores de la UE, de podía apreciar solo en
algún convenio colectivo, acuerdo particular de forma escrita o informal, en otras ocasiones se podía
acudir a normas de carácter general.
El Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, se firmó con el objetivo de modernizar la organización del
trabajo en el sector público y permitir conciliar la vida laboral, personal y familiar, por medio del
teletrabajo.
Hablamos del primer acuerdo europeo establecido por los propios interlocutores sociales sobre el tema.
En el Acuerdo, se establece un marco general a nivel europeo para las condiciones laborales de los
teletrabajadores, de modo que puede coexistir las necesidades de flexibilidad y seguridad comunes para
los empresarios y trabajadores. El acuerdo otorga la misma solvencia legal a los trabajadores que ejercen
su actividad en los locales empresariales como a los teletrabajadores.
En el contenido del Acuerdo Marco Europeo de Teletrabajo, destacan los siguientes aspectos: Definición
y ámbito de aplicación, carácter voluntario del teletrabajo, condiciones de empleo, protección de datos,
vida privada, equipamientos, salud y seguridad, organización del trabajo, formación y derecho colectivos.
Definición y ámbito de aplicación: El teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del
trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de
trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa
fuera de estos locales de forma regular. Su ámbito de aplicación son todos los teletrabajadores.
En ambos casos, el empresario entregará al teletrabajador las informaciones escritas pertinentes conforme
a la directiva 91/533/CEE.
Tano el empresario como el trabajador no están obligados a aceptarlo, sin que esto menoscabe la relación
laboral.
Condiciones de empleo: los teletrabajadores se benefician de los mismos derechos, garantizados por la
legislación y los convenios colectivos aplicables que los trabajadores comparables que trabajan en los
locales de la empresa.
Protección de datos: El empresario es responsable de tomar las medidas que se imponen, en lo que se
refiere a software, para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador
para fines profesionales. Informará al teletrabajador de toda legislación o normativa de la empresa
referente a la protección de datos.
40
Vida privada: el empresario debe respetar la vida privada del trabajador.
Si el teletrabajo se realiza regularmente, el empresario cubre los costos directamente originados por este
trabajo, en particular los ligados a las comunicaciones.
Organización del trabajo: La carga de trabajo y los resultados del teletrabajador son equivalentes a los de
los trabajadores en los locales de la empresa.
El empresario se asegurará que se toman medidas para prevenir el aislamiento del teletrabajador en
relación con los otros trabajadores de la empresa.
Derechos colectivos: Los teletrabajadores tienen los mismos derechos colectivos que el resto de
trabajadores de la empresa. No es obstáculo para la comunicación con los representantes de los
trabajadores.
Puesta en marcha y seguimiento: En el marco del art. 139 del Tratado, este Acuerdo marco europeo será́
puesto en marcha por los miembros de UNICE/UEAPME, CEEP y de la CES (y del Comité́ de Enlace
EUROCADRES/CEC), conforme a los procedimientos y prácticas propias de los interlocutores sociales
en los Estados miembros.
Esta puesta en marcha será́ efectuada dentro de los tres anos siguientes a la fecha de firmar este acuerdo.
Respecto a España, a falta de una regulación en si, se recurre a la negociación colectiva. La cláusula
prevista en el Acuerdo Marco Europeo de Teletrabajo se toma como referencia en los convenios
colectivos y acuerdos de empresa para la implantación del teletrabajo. El Libro Blanco del Teletrabajo en
España afirma que la mejor regulación del teletrabajo es flexible, con menos protocolo y menos
regularizada, considerándolo como opción y complemento voluntario, no desarrollándolo como una
alternativa.
El Acuerdo Marco Europeo de Teletrabajo remite a la negociación colectiva de cada Estado miembro, por
lo que los interlocutores de cada país pueden decidir libremente si incorporar en sus convenios colectivos
los criterios fijados en el mismo.
En nuestro ordenamiento jurídico, los Acuerdos Interconfederales para la Negociación Colectiva (desde
2003 hasta 2008) y los sucesivos Acuerdos para el Empleo y la Negociación Colectiva (desde 2010 a
2014) y el actualmente vigente III Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva 2015-2017
coinciden en la relevancia de los convenios colectivos como elementos instrumentales que favorecerán el
avance en la regulación del teletrabajo.
41
No son muchos los convenios colectivos que se ocupan del teletrabajo y de la implantación de este en las
empresas. Las razones que considera la doctrina son dos: la lenta implantación del teletrabajo en nuestro
país y que se están adoptando por negociación individual en vez de colectiva, aunque esta supone un
riesgo para la garantía de los derechos de los trabajadores.
Lea la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2005, que se adjunta, sobre teletrabajo, y a
partir de ella.
La sentencia estima que no es conforme a Derecho el pacto regulado de teletrabajo a domicilio entre la
empresa y el comité al tener su aceptación carácter voluntario.
La sala estima el recurso de casación planteado por la federación (demandante) frente a la sentencia que
rechazaba que se declarase la nulidad del pacto suscrito entre la empresa y el comité intercentros sobre
teletrabajo a domicilio.
El Tribunal manifiesta que la aceptación del trabajo a domicilio no puede ser obligatoria para el trabajador
y no puede establecerse con este carácter ni por la vía del art. 41 ET, ni mediante acuerdo colectivo, ya
que implica una transformación del régimen contractual que afecta a la esfera personal del trabajador.
En el fallo se recuerda el carácter voluntario para el trabajador de la aceptación del teletrabajo a domicilio
derivado de los art. 1091, 1204 y 1256 CC en relación con lo ya mencionada imposibilidad de utilizar la
vía del art. 41 ET y de los límites aplicables en cuanto a la autonomía colectiva, que no puede entrar a
regular materias que afecten a la esfera personal del trabajador.
La Sala considera que basta anular el acuerdo que establece carácter obligatorio de aplicación el
teletrabajo a domicilio para el personal del canal de venta directa, sin perjuicio de que este personal pueda
aceptarlo voluntariamente y sin perjuicio de que también pueden aplicarse las medidas previstas para el
resto del personal. Esto no impide que cualquiera de las partes del acuerdo pueda denunciar el mismo, si
la anulación en la sentencia citada rompe el equilibrio contractual alcanzado.
Para ello debemos mencionar primero que dice el art. 41 ET, este habla sobre la modificación sustancial
de las condiciones del trabajo por parte de la empresa, siempre que existen probadas razones económicas,
técnicas, organizativas o de producción. En materias tales como: Jornada de trabajo, horario y distribución
del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de
trabajo y rendimiento…
Como hemos mencionado en el resumen que precede. El Tribunal manifiesta que la aceptación del trabajo
a domicilio no puede ser obligatoria para el trabajador y no puede establecerse con este carácter ni por la
vía del art. 41 ET, ya que implica una transformación del régimen contractual que afecta a la esfera
personal del trabajador.
Por lo que podemos apreciar, que el Tribunal nos está diciendo que el empresario no puede modificar la
esfera personal del trabajador, a no ser, que este lo acepte.
3.3.- ¿Qué dice la Sentencia sobre el Derecho a la vida privada y familiar, en relación con el
teletrabajo?
Los límites aplicables en cuanto a la autonomía colectiva, que no puede entrar a regular materias que
afecten a la esfera personal del trabajador.
42
Este tipo de cláusulas no son indiferentes a la esfera de la intimidad personal del trabajador, ya que
cuando se convierte el domicilio en lugar de trabajo se obliga al trabajador a poner a disposición del
empleador algo más que la fuerza de trabajo, ya que su casa se convierte en el centro de trabajo, el lugar
de producción, el propio espacio donde se desarrolla la vida privada del trabajador, el cual supone un
coste adicional, como el caso en que haya que destinar lugares antes destinados a uso familiar, sino
también puede tener consecuencias de otra índole de la convivencia en el hogar o la vida personal del
trabajador, las cuales deben quedar al margen del art. 41 ET , como también, de las decisiones de la
autonomía colectiva, que han de operar sobre materias colectivas, pero no sobre aquellas que pertenecen a
la vida privada del trabajador.
LEA la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, que se adjunta, de fecha 30 de
septiembre de 1999, y a partir de ella:
Las empresas HOBBY PRESS, S.A. y GRUPO AXEL SPRINGER, S.L, empresas demandadas, se
dedicaban a editar las revistas de informática PC MANIA, HOT SHAREWARE y NET MANIA, así
como la revista ARMAS.
Por otro lado, nos encontramos con el Sr, Adolfo y Doña Marta, que son los demandantes en este caso, y
que se encargaban de la ilustración de sus portadas y de la maquetación, realizando al efecto los trabajos
en su propio domicilio, pero conforme a las instrucciones recibidas de la empresa y trabajando en equipo
con otras personas que prestan sus servicios.
El Sr, Adolfo es el titular de un copyright denominado DIRECCION000 que hacía figurar en las revistas
PC Manía, Hot y NetManía. En tales revistas figuraba “ilustración deportada DIRECCION00, copyright
Adolfo”.
El Sr. Adolfo, con fecha 19 de octubre de 1998 dirigió una carta al Sr. Paulino, director editorial de
DIRECCION001, comunicando que ya en el mes de julio había puesto en conocimiento de tal persona el
tema de la actualización de sus honorarios como colaborador de DIRECCION001, alegando que las cifras
estaban absolutamente desactualizadas y que la mayoría de ellas estaban pactadas para un "periodo de
prueba" hasta ver cómo funcionaba, y que, por lo tanto, comunicaba las nuevas cifras que entrarían en
vigor el 1 de noviembre de los corrientes.
La empresa no aceptó tales condiciones procediendo a rescindir el contrato de ambos trabajadores, que
recibieron de la empresa anticipos de sus retribuciones que posteriormente, les fueron descontados de
éstas mensualmente.
Ante estos acontecimientos, El Sr Adolfo y Doña Marta presentaron una demanda por despido contra
HOBBY PRESS, S.A. y GRUPO AXEL SPRINGER, S.L. Con relación a la interposición de esta
demanda, las empresas demandadas alegaron que no existía relación laboral entre las partes, y, por lo
tanto, plantearon una excepción de incompetencia de jurisdicción, pues si no hay relación laboral, el
orden de la social no debe ser el competente para conocer del asunto.
El resultado de la sentencia fue la estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción,
absolviendo a los demandados.
En cuanto a los fundamentos de derecho en los que se basa dicho recurso, se articula en ocho motivos
dirigidos a modificar el relato de probados con el fin de que el tribunal analiza si se cumplen las notas que
configuran el contrato de trabajo para que declare la existencia de esa previa relación laboral entre las
partes.
43
Los demandantes motivan el recurso alegando que el hecho de que el trabajador disponga de un equipo
informático suficiente y que el mismo se conecte a Internet, para que pueda realizar sus funciones en su
propio domicilio, pero estando en todo momento presente virtualmente en la empresa, pudiendo la
empresa controlar el trabajo, dar directamente instrucciones a éstos, hace que se cumplan cada una de las
notas que configuran el contrato de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de
los Trabajadores.
Alegan los demandantes que existía sometimiento al ámbito de organización y dirección de la empresa,
puesto que los mismos estaban localizados a través de la red o del teléfono móvil y sujetos a las
instrucciones de la empresa para realizar su trabajo. Y, por lo tanto, se hallan ante una relación laboral
propiciada por las nuevas tecnologías, relación que ha sido asumida y pactada por ambas partes, y que
consta que así ha sido durante todo el tiempo que ha durado la relación laboral.
Por último, el tribunal falló estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Adolfo y DOÑA
Marta, frente a la sentencia número 32/99, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y dos de los
de Madrid, por el procedimiento seguido contra DIRECCION001. y GRUPO AXEL SPRINGER, S.L. y,
como resultado, el fallo declaró la competencia del orden social para conocer de la presente litis y anuló la
citada sentencia que declaraba la excepción de incompetencia de jurisdicción.
La excepción de incompetencia de jurisdicción significa que la jurisdicción hacia la que se ha dirigido una
demanda no es competente para conocer del asunto, y puede ser promovido de oficio, o a instancia de
parte, con el objetivo de que se inadmita la demanda y absuelva al demandado.
La parte que pretende que la jurisdicción es incompetente debe de motivar su pretensión e indicar la
jurisdicción que será competente, siendo esta una condición de forma.
Esta excepción de incompetencia puede presentarse tanto en primera instancia como en grado de
apelación.
4.3.- ¿En qué fundamenta el Tribunal Superior de Justicia, la existencia de relación laboral?
Junto a esto, los trabajadores estaban localizados a través de la red o del teléfono móvil y sujetos a las
instrucciones de la empresa para realizar su trabajo. Y, además, había sido pactado con total libertad entre
las partes y la actividad estaba siendo remunerada por parte de la empresa.
3. BÚSQUEDA en Internet alguna otra resolución judicial sobre teletrabajo, distinta de la presente
o de las reseñadas en la parte teórica. Ponga la dirección web y resúmala en un folio.
44
Begoña prestaba sus servicios para DIRECCION000 desde el 4 de marzo de 1999, con la categoría
5SR.SPC y con un salario bruto mensual de 4.731 euros mensuales.
El 17 de enero de 2019, la actora causó baja, solicitando el alta el 4 de febrero de 2019. A los pocos días,
la actora mantiene una conversación con el Sr. Victoriano en la que este le comunicó que debía reducir su
teletrabajo de uno a dos días.
El día 21 febrero, la demandante remitió un correo electrónico a su superior jerárquico, Sr. Victoriano
alegando que en el caso de que el teletrabajo disminuyese a 1 día, tendría que solicitar una reducción de
jornada para poder atender a sus hijos.
El día 1 de marzo de 2019, la demandante recibió una carta de despido, en la que se le comunicaba que la
dirección de la empresa había tomado la decisión de proceder a la extinción es su contrato debido a que la
calidad de su trabajo no ha cumplido con los estándares de su posición y las expectativas de la compañía,
considerando esta situación como una causa de despido disciplinario de conformidad con el artículo
54.2.e del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Ante estos hechos, Begoña interpuso demanda de despido contra su empresa, la cual, en el fallo, estimó la
demanda de despido formulada por Dª. Begoña contra la mercantil DIRECCION000 y declaró la nulidad
del despido efectuado por la empresa con efectos de esta sentencia, condenando a ésta a que readmita a la
trabajadora, con abono de los salarios de tramitación a razón de 155,54 euros diarios.
Posteriormente, la empresa DIRECCION000 interpuso recurso de suplicación contra la sentencia de
primera instancia, pues considera la empresa que la magistrada de primera instancia no accedió a la
práctica de la prueba testifical propuesta por la empresa, generándole, asimismo, indefensión.
En primer lugar, se denuncia la vulneración de los artos 24. 1º y 2º y art. 25. 1º ambos de la CE y arts.
75. 1º y 90. 1º de la LRJS. Considera la empresa que la Magistrada de instancia no accedió a la prueba
testifical, propuesta por la empresa, habiéndose prejuzgado el resultado del litigio en el curso de la
celebración del juicio.
El tribunal, por su parte, señala que han de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se
pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, y que es necesario, además, que la falta de
actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente.
Y, también, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la
controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones.
En tercer lugar, como motivo tercero, se alude a la infracción, por inaplicación indebida del art. 55. 5º
del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia sobre la garantía de indemnidad.
Una actuación empresarial que surge como respuesta a acciones del trabajador tendentes a la defensa y
salvaguarda de los derechos que cree ostentar debe ser calificada como "radicalmente nula por contraria a
ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos
de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de
trabajo, considera el tribunal.
45
Y, como se recoge en la sentencia de instancia y esta Sala de lo Social comparte, existen una serie de
indicios que apuntan a que la reacción de la empresa, ante esta posible solicitud, fue la del despido, pues
le empleada llevaba en el teletrabajo ya 10 años.
Consecuencia de ello, el tribunal desestimó el recurso de suplicación, imponiendo las costas causadas a la
parte recurrente DIRECCION000 y fijándose los honorarios de la letrada de la parte recurrida en 800,00
euros.
Como aspectos destacables del teletrabajo, creo que lo más innovador es el hecho de que el trabajo a
distancia será «voluntario», tanto para la empresa como para el empleado, y requerirá de un acuerdo que
podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, junto al hecho de que el
trabajador puede negarse a trabajar a distancia, sin que ello sea causa justificativas de despido ni de
modificación «sustancial» de las condiciones de trabajo.
Otro aspecto que me parece destacable de esta forma de trabajo es que la normativa deja claro que los
trabajadores a distancia tendrán derecho a que la empresa les dote de «todos los medios, equipos y
herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad». Y que dichos medios deben figurar en el
inventario incluido en el acuerdo de trabajo y que sus costes serán sufragados por la propia empresa.
Vemos también cómo esta ley no se aplica al personal laboral al servicio de las Administraciones
Públicas, que se regirá por una normativa específica en la que trabajan Gobierno y agentes sociales.
MODELO DE ACUERDO DE
TELETRABAJO
Correo electrónico:
46
calidad de Teletrabajador, conservando las mismas garantías y derechos establecidos previamente. En
ningún momento este acuerdo reemplaza el contrato de trabajo. Se constituye como complementario
sobre condiciones especiales en que se debe desarrollar el Teletrabajo.
PRIMERA: Lugar de Trabajo. Para efectos del presente acuerdo, el trabajador desempeñara las
funciones propias de su puesto de trabajo, bajo la modalidad de teletrabajo, en (Dirección del Domicilio
del trabajador o lugar designado por el empleador). En dicho lugar el trabajador realizará su trabajo ( )
días por semana, y trabajará ( ) días en la empresa. La duración de esta modalidad de Teletrabajo será de
( ) Si el trabajador tuviera intención de cambiar el lugar donde desempeña su trabajo, deberá
comunicarlo a la EMPRESA de forma escrita y con una antelación mínima de ( ). En este caso, la
compañía se reserva el derecho de evaluar y reconsiderar si la nueva ubicación del trabajador, reúne las
condiciones suficientes de idoneidad para seguir desarrollando sus tareas en la modalidad de teletrabajo.
TERCERA. Derechos del Teletrabajador. El teletrabajador tendrá derecho a disfrutar de los derechos
que venía, descansos, vacaciones, afiliación al sistema de seguridad social integral, como el resto de los
empleados de la compañía que desempeñen sus tareas mediante presencia física en LA EMPRESA.
Asimismo, el trabajador tendrá las mismas obligaciones laborales que los demás empleados.
47
Objetivos/ Metas a cumplir por parte del
Teletrabajadorsemanal/mensual
Disponibil
idad
Horas:
_________________________________________________________________________
___________________________ Medio de comunicación:
__________________________________________________________________________________
__________________
Supervisor:
____________________________________________________________________________
________________________
No obstante, el Teletrabajador, debe cumplir las condiciones especiales sobre la prevención de riesgos
laborales que se encuentran definidas en el Reglamento Interno de Trabajo
- Utilizar los datos de carácter personal a los que tenga acceso único y exclusivamente para
cumplir con sus obligaciones para con LA EMPRESA
-Cumplir con las medidas de seguridad que la EMPRESA haya implementado para asegurar la
confidencialidad, secreto e integridad de los datos de carácter personal a los que tenga acceso, así como
48
no a no ceder en ningún caso a terceras personas los datos de carácter personal a los que tenga acceso, ni
tan siquiera a efectos de su conservación.
NOVENA. Propiedad Intelectual. Los derechos de Propiedad intelectual e industrial que se generen en
virtud del presente acuerdo, le pertenecen al Empleador. El teletrabajador no tendrá las facultades de
podrá realizar actividad alguna de uso, reproducción, comercialización, comunicación pública o
transformación sobre el resultado de sus funciones, ni tendrá derecho a ejercitar cualquier otro derecho,
sin la previa autorización expresa del Empleador.
ONCE. Disposiciones finales. En la eventualidad de que, por cualquier motivo o circunstancia, fuere
necesario abandonar el programa de teletrabajo el anexo al contrato de trabajo quedará, de pleno
derecho, automáticamente sin valor legal alguno, regresando las partes contratantes a sus respectivos
derechos y obligaciones laborales originalmente pactadas. Este acuerdo se sujeta a las obligaciones
establecidas por las partes y en especial en la Ley 1221 de 2008 y el Decreto 884 de 2012.
EMPLEADOR (TELE)TRABAJADOR
C. C. No. C.
En el sector público, con anterioridad a la emergencia sanitaria, las distintas Administraciones Públicas ya
contaban con el trabajo a distancia, entendido como una modalidad voluntaria y a tiempo parcial de
prestación de servicios públicos.
El 29 de septiembre de 2020 se publica Real Decreto de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las
Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la
crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19. Su finalidad, asegurar el normal funcionamiento de las
Administraciones Públicas con una nueva forma de organización y estructuración del trabajo.
Se ha querido dar pie a que las Administraciones Públicas puedan desarrollar sus instrumentos normativos
propios reguladores de teletrabajo. Este amplio margen regulatorio se contempla con las normas que
emanen de las CCAA en desarrollo de la legislación básica estatal y con las diferentes Administraciones
Públicas.
• El teletrabajo podrá desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las
dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación.
Esta modalidad de trabajo no se considera ordinaria ni absoluta: cada Administración competente
determinará la manera y se deberá garantizar en todo caso la atención directa presencial a la ciudadanía.
49
Deberá su utilización garantizar la prestación de los servicios públicos y asegurar el cumplimiento de las
necesidades del servicio.
• Las tareas asignadas al puesto deben ser susceptibles de poder ser realizadas mediante teletrabajo.
• La persona ha de tener competencias digitales necesarias.
• Tendrá carácter voluntario y reversible.
• La prestación del servicio habrá de ser expresamente autorizada.
• El teletrabajo no podrá suponer incumplimiento de la jornada y el horario que corresponda en cada caso,
ni tampoco de la normativa en materia de protección de datos de carácter personal.
• El personal que preste servicios mediante esta modalidad tendrá los mismos deberes y derechos que el
resto del personal que trabaje presencialmente.
• La Administración competente debe proporcionar y mantener los medios tecnológicos necesarios para la
actividad.
• El desempeño del teletrabajo se realizará en los términos de las normas de cada Administración pública,
siendo objeto de negociación colectiva en cada ámbito.
PRÁCTICA 8
PRIMERA PARTE.- Lea el texto del Convenio de Budapest sobre el Cibercrimen que
figura acto seguido y conteste a las 5 PREGUNTAS que se formulan a continuación:
CAPÍTULO II
Medidas que deberán adoptarse a nivel nacional
50
Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que resulten necesarias para
tipificar como delito en su derecho interno el acceso deliberado e ilegítimo a la totalidad o a una
parte de un sistema informático. Cualquier Parte podrá exigir que el delito se cometa
infringiendo medidas de seguridad, con la intención de obtener datos informáticos o con otra
intención delictiva, o en relación con un sistema informático que esté conectado a otro sistema
informático.
con el fin de que sean utilizados para la comisión de cualquiera de los delitos contemplados
en los artículos 2 a 5; y
b) la posesión de alguno de los elementos contemplados en los anteriores apartados a.i) o ii)
con el fin de que sean utilizados para cometer cualquiera de los delitos previstos en los artículos
51
2 a 5. Cualquier Parte podrá exigir en su derecho interno que se posea un número determinado
de dichos elementos para que se considere que existe responsabilidad penal.
2. No podrá interpretarse que el presente artículo impone responsabilidad penal en los casos
en que la producción, venta, obtención para su utilización, importación, difusión u otra forma de
puesta a disposición mencionadas en el apartado 1 del presente artículo no tengan por objeto la
comisión de un delito previsto de conformidad con los artículos 2 a 5 del presente Convenio,
como es el caso de las pruebas autorizadas o de la protección de un sistema informático.
3. Cualquier Parte podrá reservarse el derecho a no aplicar lo dispuesto en el apartado 1 del
presente artículo, siempre que la reserva no afecte a la venta, la distribución o cualquier otra
puesta a disposición de los elementos indicados en el apartado 1.a.ii) del presente artículo.
52
d) la adquisición de pornografía infantil por medio de un sistema informático para uno
mismo o para otra persona;
e) la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un medio de
almacenamiento de datos informáticos.
2. A los efectos del anterior apartado 1, por «pornografía infantil» se entenderá todo
material pornográfico que contenga la representación visual de:
3. A los efectos del anterior apartado 2, por «menor» se entenderá toda persona menor de
dieciocho años. No obstante, cualquier Parte podrá establecer un límite de edad inferior, que
será como mínimo de dieciséis años.
4. Cualquier Parte podrá reservarse el derecho a no aplicar, en todo o en parte, las letras d) y
e) del apartado 1, y las letras b) y c) del apartado 2.
53
Título 5. Otras formas de responsabilidad y de sanciones
2. Además de los casos ya previstos en el apartado 1 del presente artículo, cada Parte
adoptará las medidas necesarias para asegurar que pueda exigirse responsabilidad a una persona
jurídica cuando la falta de vigilancia o de control por parte de una persona física mencionada en
el apartado 1 haya hecho posible la comisión de un delito previsto de conformidad con el
presente Convenio en beneficio de dicha persona jurídica por una persona física que actúe bajo
su autoridad.
3. Con sujeción a los principios jurídicos de cada Parte, la responsabilidad de una persona
jurídica podrá ser penal, civil o administrativa.
4. Dicha responsabilidad se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad penal de las
personas físicas que hayan cometido el delito.
PREGUNTAS: PRÁCTICA 8
54
1.- En relación con los delitos contra la confidencialidad, integridad y disponibilidad de
datos, ¿qué le parece castigar el mero acceso ilícito, sin tener en cuenta de forma
determinate el perjuicio potencial que se pueda causar?. Criminológicamente, ¿no
victimiza eso al coloquialmente denominado “hacker bueno”?
El hacker bueno se puede ver afectado, ya que una de sus funciones es buscar las
vulnerabilidades que hay en los diferentes sistemas y programas informáticos de las empresas, y
para ello deben ponerse en el lugar de un “hacker malo”, por lo que al realizar algunos de sus
trabajos, al buscar dichas vulnerabilidades, podrían incurrir en algunos tipos de delito; cabe
destacar que dichos individuos son especialistas en cuanto a las nuevas tecnologías y lo
relacionado en dicho ámbito.
Sobre castigar el mero acceso ilícito, sin tener en cuenta el perjuicio potencial que se pueda
causar, estoy de acuerdo con ello, ya que es necesario proteger la confidencialidad,
disponibilidad e integridad de los datos personales, es necesario que los sujetos que busquen
obtener los mismo realizando un acceso ilícito contra los mismos a través de vulnerabilidades de
los sistemas informáticos deben penalizarse.
2.- ¿No le parece que el artículo 6.1.b) al criminalizar la mera posesión de determinados
instrumentos, con un difícilmente demostrable fin delictivo, no recuerda demasiado la
antigua y discutible criminalización de la “tenencia de útiles para delinquir”? Reflexione
documentadamente sobre lo que se acaba de decir.
Ante dicha pregunta, cabe afirmar que así es, ya que, en la actualidad la mayor parte de la
ciudadanía posee instrumentos con los que podría realizar actos delictivos informáticos y estar
incurriendo en un delito con dicha acción, pero no por poseer dichos instrumentos u objetos
informáticos que permitan la comisión de un delito, se debe suponer que se vaya a cometer el
mismo.
3.- ¿Cree usted que castigar la mera “posesión” de pornografía infantil es coherente con la
despenalización de la tenencia de sustancias estupefacientes, para el propio consumo?
4.- Reflexione sobre el límite de edad en lo que debe o no considerarse como pornografía
infantil y el hecho de definir como pornografía infantil, incluso la presencia de personas
que no sean menores, pero lo parezcan.
La mayoría de edad en España se encuentra marcada en los 18 años, puesto que lo que se
debería considerar pornografía infantil, serían aquellos contenidos en los que la edad de la
persona que aparece es inferior a los citados 18 años, sin atender a su apariencia física, ya que
en dichos casos no se estará incurriendo en un delito de pornografía infantil.
Cabe añadir, que se puede crear un debate en cuanto si la edad marcada debe ser los 16 o los 18
años, ya que, para otras actividades como el hecho de poder trabajar, se considera la edad de 16
años como el límite que marca la entrada en una etapa “adulta”. Dicho acto se podría entrar a
valorar, pero se deberá tener presente que existiría una laguna legal, en la que los individuos
entre 16 y 18 años perderían ciertas garantías y protecciones legales.
55
5.- ¿Qué le parece que la Convención de Budapest excluya el “derecho moral” de autor, de
las infracciones penales que dicho Convenio contempla en relación con la propiedad
intelectual?.
Los derechos morales, no están armonizados a nivel de la Unión Europea, ya que no están
regulados por las Directivas Europeas, pero el Tribunal de Justicia Europeo, si puede interpretar
los mimos y realizar una función de armonización en cuanto a estos, ya que la Unión Europea
suscribió el Tratado sobre Derechos de Autor de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual, concluido en Ginebra el 20 de diciembre de 1996, entrando en vigor en el año 2002.
La gran diferencia se daba ente el sistema anglosajón y el continental, aunque entre el resto de
Estados la regulación sobre los derechos morales de los autores es muy diversa, en España,
estos derechos tienen un carácter personalísimo , por lo que no se puede renunciar a ellos y son
inalienables.
56
mismo, el siguiente precepto nos remite al Convenio sobre la Ciberdelincuencia para la correcta
interpretación de expresiones y términos empleados en el Protocolo (art. 2.2).
Capítulo II. Bajo la rúbrica «Medidas que deben tomarse a nivel nacional», los artículos 3 al 6
contienen una serie de normas de marcado carácter penal, que imponen la obligación a los
Estados de tipificar como delito, conforme su Derecho interno.
Capítulo III. Como se ha indicado anteriormente, el artículo 8 amplía los contenidos de carácter
conceptual, material y procesal, así como de cooperación y asistencia mutua internacional
previstos en el Convenio sobre la Cibercriminalidad a los delitos de racismo y xenofobia
cometidos por medio de sistemas informáticos.
Capítulo IV. Por último, los artículos 9 a 16 incluyen disposiciones finales relativas a expresión
del consentimiento en vincularse, entrada en vigor, adhesión, reservas y declaraciones, estatuto
y retirada de las reservas, aplicación territorial, denuncia y notificación.
Finalmente, se contienen la relación de declaraciones y reservas efectuadas por los distintos
Estados Parte. Con respecto a España, se incluye únicamente la declaración sobre Gibraltar, para
el caso de que el Protocolo se aplique a dicho territorio. Ha de comentarse, igualmente, que en
el BOE número 51, de 28 de febrero de 2015, se publicó una corrección de errores del
mencionado Protocolo, que afecta a una reserva formulada por Montenegro.
TERCERA PARTE:
3.1.- Resuma en 2 folios los delitos informáticos que encuentre en los siguientes artículos
del Código Penal español vigente:
1.a) Delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen (Art. 197 a 201)
El artículo 197 del CP, será el que nos de la definición de los mismos, indicando que el delito
contra la intimidad es el que “para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su
consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o
cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice
artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la
imagen, o de cualquier otra señal de comunicación”, en cuanto al derecho a la propia imagen,
encontramos la definición del mismo en el artículo 18 de la CE, y dicho derecho se basa en
controlar la captación, difusión y, en su caso, explotación de los rasgos físicos que hacen
reconocible a una persona como sujeto; y también se debe incluir los aspectos sobre el derecho a
la vida privada y familiar, en cuanto a su captación y difusión.
b.1.) De los hurtos (Arts. 234 a 236) y de los robos (Arts. 237 a 242)
La diferencia entre ambos la encontramos en el valor de lo tomado, ya que, en el caso del hurto
no debe ser mayor a 400 euros, y la segunda diferencia la encontramos en la forma de tomar las
cosas muebles, ya que, en el caso del hurto en sin la voluntad del dueño, pero sin emplear
fuerza, y en el caso del robo, para encuadrarlo en el tipo, deberá haberse hecho uso de la fuerza;
ambos coinciden en que se busca el lucro al tomar los bienes muebles ajenos.
b.2.) De las defraudaciones:
b.2.1.) De las estafas (Arts. 248 a 251bis)
Aquella acción por la que un sujeto utiliza un engaño para tratar y conseguir que otro cometa un
error que le induzca a cometer un acto de disposición en perjuicio ajeno o propio. Siempre debe
hacerse con ánimo de lucro.
57
Se da cuando una persona que recibe una cosa, por título que produzca la obligación de
entregarla o devolverla pero que, en lugar de cumplir tal obligación y devolverla o entregarla, la
incorpora a su patrimonio de forma definitiva.
1.Ciberdelitos sexuales :
En este apartado pueden considerarse todos los tipos tradicionales de abuso sexual
contemplados en el art. 181 y siguientes del Código Penal. Además, de forma específica debe
destacarse el art. 183 ter CP, conocido como child grooming, que contempla como punible la
utilización de las TIC para contactar con un menor de 16 años y embaucarlo para concertar un
encuentro con el fin de llevar a cabo actos previstos en los art. 183 a 189 CP (183 ter 1 CP) o
para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se
represente o aparezca un menor (183 ter 2 CP).
Como sucede con los tipos de abuso sexual, el acoso sexual (art. 184 CP) llevado a cabo a través
de las TIC también debe atribuirse a la categoría de ciberdelitos sexuales. En la misma línea,
cabe considerar el exhibicionismo obsceno (art. 185 CP) ante menores de edad o discapacitados
necesitados de especial protección, la venta o difusión de material pornográfico a estos (art. 186
58
CP) y los delitos relativos a la prostitución, explotación sexual y corrupción de menores (art.
187 a 189 bis CP).
3. Amenazas y coacciones:
Las amenazas y coacciones constituyen el segundo grupo de ciberdelitos más denunciados, solo
superados por el ciberfraude. En el caso de las amenazas (art. 169 a 171 CP) las conductas en el
entorno virtual no distan de las del físico, si bien cabe destacar como habitual el chantaje que se
produce cuando, por ejemplo, el autor obtiene una imagen comprometida de la víctima y
amenaza con difundirla si esta no le recompensa con alguna cantidad económica o similar (art.
271.2 CP).
En cuanto a las coacciones (art. 172 a 172 ter CP), sucede como con las amenazas y las
conductas llevadas a cabo a través de las TIC se asemejan a las del mundo físico. No obstante,
destaca el conocido como ciberacoso o ciberstalking (art. 172 ter CP), consistente en el
establecimiento de contacto de forma reiterada e insistente por parte del autor respecto de la
víctima, alterando gravemente el desarrollo de su vida cuotidiana.
Nota
59
DESDE ACÁ EMPIEZA LAS PRÁCTICAS QUE HAY QUE
VOLVERLAS HACER D LA ESTUPIDA NO HIZO
6. ¿Qué opinión le merece que la Unión Europea se esté planteando elaborar una
“Constitución Digital”?
La reforma legal planteada por la UE en tanto en cuanto siempre se base en proteger a los consumidores y
sus derechos a la privacidad e intimidad en el ciberespacio siempre será correcta.
Sin embargo, los choques existentes con EE.UU., ya no son sólo porque las grandes empresas que
dominan el ciberespacio son estadounidenses, sino también en mi opinión es un choque de concepciones,
por ejemplo, en EE.UU. puedes acceder libremente desde internet a la base de datos de pedófilos,
pederastas, etc… pero en Europa eso se ve como un ataque a la intimidad y privacidad de las personas.
Con esto quiero referirme a que, nosotros como europeos, tenemos una visión distinta de estos derechos.
También se debe a una cuestión económica ya que, en el mercado, nuestros datos valen grandes
cantidades de dinero, y las empresas como Google o Facebook se dedican a hacer negocios con ellos. Por
lo que la UE, debe siempre protegernos, pero tiene grandes dificultades como por ejemplo la
identificación de los abusos en tiempo real y, que han llegado tarde, lo cual dificultará ponerse al día en
este aspecto.
7. ¿Cree usted que una Constitución Digital ha de partir de una “filosofía tan simple” como
limitarse a transponer al Ciberespacio lo que sucede en el mundo material? ¿Qué relación
tiene esto con el principio de “equivalencia funcional” o “equivalente funcional”,
característico del Derecho Informático?
La relación con el principio de equivalencia funcional es que este consiste, en atribuirle la eficacia
probatoria o mismo valor probatorio, a los mensajes de datos y firmas electrónicas, que los que la ley
consagra para los instrumentos escritos. Por lo que la transposición de lo material a lo ciberespacial
vendría a concederle el mismo valor delictual a conductas que se producen en dos espacios diferentes
8. ¿No cree que lo que llaman Constitución Digital sólo encubre con una bella expresión, la
lucha de la UE con los grandes Big Data norteamericanos? ¿Debiera circunscribirse a esto
una Constitución Digital que merezca este nombre?
Prácticamente, la Constitución Digital es una lucha de la UE contra las grandes empresas del
ciberespacio.
60
9. Dicen altos funcionarios de la UE, que es necesario “defender la libertad, la democracia y
la privacidad” frente a los grandes Big Tech. ¿Piensa usted que la política supuestamente
contra los “bulos”, que llevan a cabo Facebook, Twitter o en España Newtral, defiende la
libertad o es censura?
Emmanuel Macron por ejemplo se refirió en campaña a una carta de derechos digitales y su partido La
République En Marche, presentó en la Asamblea Nacional francesa una propuesta de reforma
constitucional con la voluntad de incluir una Carta de derechos digitales en su preámbulo. 3
5. ¿No cree usted que bajo la apariencia de que la UE está sancionando con multas
multimillonarias a las grandes Big Tech, en el fondo está haciendo poco o nada? ¿Le parece
normal que las actividades anticompetitivas de Microsoft estén siendo literalmente
“calcadas” por Google o Apple, entre otros?
Sí, la UE no está haciendo nada de todo lo que podría hacer para sancionar a las Big Tech, en muchos
casos está dejando de lado al consumidor para que países como Irlanda puedan seguir obtenido dinero. Sí,
porque tras el caso Microsoft la UE no cambió sus políticas para endurecerlas.
6. Cuando Facebook dijo a la UE que no tenía forma de ligar los usuarios de Facebook con los
de Whatsapp y se demostró que era falso, ¿cómo cree que debió haber actuado la UE?
La UE debería de haber cerrado toda puerta a que los usuarios pudieran descargarse la aplicación o
imponer una sanción más dura por falso testimonio.
7. ¿Se comportan igual las grandes Big Data chinas? ¿Podría comentar alguna sanción que
haya recibido Tik Tok en Europa?
Bajo mi punto de vista sí, dado que Tik Tok por ejemplo deja que niños menores de 16 años se registren y
no hay filtro de contenido. En Europa, la sanción que ha recibido fue por parte de Rusia por promulgar
contenido LGTBIQ+, pero la UE no ha sancionado a esta plataforma.
8. ¿Se está haciendo realmente algo contra la obsolescencia programada de los sistemas
informáticos, que ya ha entrado en el mundo de los móviles, como Iphone o Samsung? Al
tratarse de fraudes contra los consumidores, en masa, ¿podría darse una respuesta por vía
penal?
No, pese a que ya se ha anunciado que van a comenzar a tomar medidas frente a la misma, lo cierto es
que no se han puesto en marcha todavía. Sí, los fraudes contra los consumidores hay que tratarlos más
duramente, porque en relación a los beneficios que obtienen y la cuantía de la sanción, sale más rentable
seguir delinquiendo.
61
D. PREGUNTAS.
1. ¿No cree usted que bajo la apariencia de que la UE está sancionando con multas
multimillonarias a las grandes Big Tech, en el fondo está haciendo poco o nada?
¿Le parece normal que las actividades anticompetitivas de Microsoft estén siendo
literalmente “calcadas” por Google o Apple, entre otros?
Las sanciones millonarias que aplica la Unión Europea, frente a las grandes Big
Tech, y la gigante Microsoft, detrás solo es una especie de falacia o cortina de humo
establecido por la Unión Europea, para distraer un poco la situación y contentar a
los que en realidad se esconden detrás de sus propios intereses, para favorecer a las
gigantes Google y Apple.
4. ¿Se comportan igual las grandes Big Data chinas? ¿Podría comentar alguna
sanción que haya recibido Tik Tok en Europa?
Pues una sanción millonaria de Tik Tok, por parte de la Unión Europea.
62
5. ¿Se está haciendo realmente algo contra la obsolescencia programada de los
sistemas informáticos, que ya ha entrado en el mundo de los móviles, como Iphone
o Samsung? Al tratarse de fraudes contra los consumidores, en masa, ¿podría
darse una respuesta por vía penal?
En realidad no se esta haciendo nada, por que la idea es favorecer a los grandes o a
los gigantes que controlan los monopolios, de los sistemas informáticos, al tratarse
de un fraude la sanción podría recaer o debería recaer sobre las gigantes de ,os
sistemas informativos.
Una de las ideas fundamentales, que de La Rue, expresa es la importancia que tiene internet
para os sujetos o para los individuos, por hecho en le que difunden sus ideas, y el echo que
tiene para difundir esas ideas al instante, utilizando las herramientas que internet les felicita,
una herramientas de comunicación al alcance de todos y de cualquiera, pudiendo expresar su
libertad de expresión de firma abierta, y sn límites, intercambiando información con cualquier
internauta, desconocido por las redes sociales, difundiendo sus ideas en lugares y países
desconocidos, por el alcance que tienen las redes sociales.
Otra de las ideas que enfoca con preocupación Frank La Rue, es que los estados, se interesen
mas por esta libertad de expresión, y de información abierta a cualquier público y a cualquier
individuo, esta precaución que invoca Frank La Rue, se basa en que los gobiernos ejerzan ese
control por medio de l creación de mas normas, de restricción y que estas normas están
incorporados en los ordenamientos jurídicos de estos países, todo ello con el objetivo de
buscar un disfrute de un derecho libre que ostentan los sujetos o las personas, dentro de su
libertar de expresión por medio de las redes sociales.
Otra idea que enfoca claramente Frank La Rue, es la restricción, o la libertad de expresión
sugiere que esa libertad de expresión solo puede estar restringida por un mandado judicial, y
en casos muy excepcionales y que tienen que ajustarse a los instrumentos internacionales de
los derechos humanos.
Otra idea enfocada por Frank la Rue, es que esta restricción tiene que estar prevista por la ley,
de acuerdo a las normas internacionales, y que tiene que perseguir un interés o un motivo
legitimo, como está establecido en el contenido del precepto del art. 9 del pacto internacional
de los derechos civiles y de los derechos políticos, esta restricción tiene que demostrar una
necesaria proporcionalidad, para prever los delitos de pornografia infantil, como el delito de la
apología del odio racial, el delito de genocidio, el delito del religioso, delitos de terrorismo.
63
Otra idea que expresa Frank La Rue, es el bloqueo de las páginas web que deben ser tomadas
por una autoridad judicial competente y que sea independiente, e imparcial, esto con el
objetivo referidas a las influencias políticas o comerciales no interfieran en la decisión judicial.
El acceso a internet, no puede ser gratuito, ni mucho mucho menos un derecho fundamental
que este recocido dentro de los preceptos constitucionales y dentro de los Reglamentos de la
Unión Europea de Derechos Humanos, esto significaría abrir la puerta un abaratamiento de las
redes sociales, el acceso a internet como un derecho fundamental esta ya recocidos dentro de
las leyes y dentro de las normas, regulado en los Reglamentos de de los Derechos Humanos de
la Unión Europea, y regulado en el Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de
Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y en el contenido de esta ley y en sus
preceptos, a nivel mundial no debería ser un derecho fundamental por que hay países y
estados que no tienen ni muestran ningún tipo de voluntad para que sus ciudadano gocen de
ese derecho libre de expresión, esta voluntad no está plasmada ni incorporada dentro de sus
ordenamientos jurídicos de muchos estados, no debería ser un derecho humano fundamental
por que abriríamos la puerta a la no limitación o a la delimitación de menores y de incapaces o
de in acotados, y de personas vulnerables, este derechos del acceso libre a internet, tiene que
estar recocido por los Estados, recogidos y regulados dentro de sus ordenamientos jurídicos,
los Estados tienen que crear normas que regulen esta libertad de expresión, con el objetivo de
hacerlas libres y de dotarles derechos humanos y derechos fundamentales al acceso libre a
internet.
9. ¿Debería ser el acceso a Internet un servicio gratuito? En ese caso, ¿cómo
podrían sufragarse los costes de este acceso?.
No podría ser el servicio a internet un servicio gratuito, por que las grandes potencias como los
Estados Unidos, china, Rusia, Alemania, Japón, ostentan ya el monopolio de este servicio, a
nivel mundial, no dejando margen de ni siquiera ala idea de la gratuidad de este servicio, el
lucra miento de la prestación de este servicio de acceso a internet se a convertido en un
negocio tan lucrativo, y ventajoso, que existe una guerra in y terna entre las grandes
multinacionales de redes sociales, para ver como se reparten el pastel y que tajada le queda a
cada uno, sin importar los usuarios o las personas que hagan uso y disfrute de este servicio,
recordemos que no en todos los estados fuera de la Unión Europea, esta regulado este servicio
por normas reglamentos y leyes, hay lugares que el acceso a este servicio es un verdadero lujo,
de comunicación y de expresión libre, en el que difundir sus ideas o su libertar de expresión es
una lucha constante de los gigantes del monopolio de Internet.
10. ¿Considera que debe primar el derecho de acceso de todos a Internet sobre
los intereses económicos de las empresas proveedoras de acceso a Internet?.
En teoría si, esa debería ser la idea pero las multinacionales y los grandes potencias que
manejan el monolito de este servicio del acceso libre a la información en internet, que las
personas ostentan, no opinan de ésta forma por que esta idea de libertad y de gratuidad o de
primacion del acceso de este derecho a internet, no opinan d esta forma por que choca contra
sus inertes económicos particulares, de las grades multinacionales, y de las grandes estados en
los cuales se asienta la potencia del control de este servicio del acceso libre de internet y del
acceso a la libertad de expresión en internet, y a todas sus herramientas de libre acceso, a
internet, las grandes empresas multinacionales no ante podrían ante sus beneficios
económicos un servicio tan rentable y lucrativo como es es uso y el servicio descontrolado que
64
ejercen a internet y a sus programas, en teoría debería haber nacido el acceso libre a internet y
a libertad de expresión en internet, como un acceso económico de cero euros, de cero dólares,
o de cero dinero, pero al existir un sinfín de innumerables empresas multinacionales que se
pelean entre ellas por el monopolio de este servicio como es del acceso a internet, esto hace
más complicado su abaratamiento del acceso libre a internet y de la libertad de expresión y dé
información.
La regulación de internet no es un garantía democrática, es una libertad, que ostenta cada ser
humano y cada persona dentro de sí ámbito y si esfera intima, consagrado en la Ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos
digitales, consagrado en el precepto de la constitución en su art. 18 Ce., el derecho del acceso
libre a internet se encuentra plasmado en las normas y en los reglamentos de la Unión
Europea, y se encuentra regulado dentro del ordenamiento jurídico español, pero no está
recocido en ninguna ley o en ninguna norma como un derecho democrático, dentro de las
leyes Del derecho y de sus fuentes, el derecho del acceso libre a internet está sometido a la ley
y a los reglamentos y a las directivas europeas, sometido y regulado a las normas, pero no
reconocido como un derecho democrático, el legislador, la limitación que le marca ley o que le
delimita la ley al derecho del acceso libre y de la expresión y de la libertad de expresión de
información la ley lleva por objetivo la previsión de delitos, que se comenten por internet, por
lo sujetos usuarios y personas con ideologías, entendida solo por ellas mismas, no por todos, la
ley de los fuertes vendría hacer en este caso los que ostentan el monopolio del servicio de
internet, como ser las grandes potencias interesadas en controlar toda esa información que
fluye a caudales por las redes sociales, sta grandes potencias que ostentan en monopolio de
ese control y de acceso libre a internet son Estados Unidos, Japón, china, Rusia, países
interesados en el ciber espionaje a sus ciudadanos y a los ciudadanos del todo el mundo en
cualquier parte del mundo, a estos países que ostentan este monopolio de control del acceso
libre a internet se le puede adjudicar la terminología que se desprende de este texto como es
la llamada “ley de los fuertes”, por su potencial económico y por su potencial de control de las
redes sociales, y del ciber espionaje y el ciber espacio.
12. ¿Cree usted que los ciudadan@s pensarían lo mismo sobre la desregulación
de Internet, si existieran garantías democráticas derivadas de una
Constitución y una Declaración de Derechos del Ciberespacio?.
No está claro que las leyes y las normas y los reglamentos sobre la limitación y sobre el uso de
ls redes sociales fueron creados por el legislador para controlar el uso que se les preparación o
para controlar en uso que las personas hace de ellos, y mas para controlas el uso que ejercen
los menores de edad, y los discapacitados, y las personas vulnerables, de avanzada edad, sin
una regulación legal, son unas normas legales, y sin una reglamento europeo de derechos
humanos, seria una guerra, las leyes fueron creados y aprobados por los estados para regular
ese descontrol que existiría sin una regulación y sin una ley clara como es la ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos
digitales, y los preceptos constitucionales art. 18 de la Ce., las normas sólo controlan el buen
uso que las personas tienen que hacer del acceso y de la información como de las
herramientas de internet, las normas y las leyes fueron creadas por el legislador para prevenir y
para perseguir diversos delitos que surgen por el acceso libre a internet, delitos como el odio
65
racial, a ciber delincuencia, la estafa bancaria, delitos como el odio a la religión, delitos, como
la pornografia infantil, delito como las extracciones, coacciones.
Práctica 3
CUESTIONES:
El Derecho en la era digital está reconocido como una clara e inequívoca extensión de los
propios Derechos humanos, que en su día fueron redactados y plasmados e incorporados como
derechos dentro de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y es precisamente para este
paraguas que podemos hablar libremente de los Derechos digitales, refiriéndonos de una forma
abierta subrayando en su concepto como aquellos Derechos humanos i compradores,
reconocidos dentro de la era digital moderna actual, con una particularidad, clara referente a la
privacidad, y a la libertad de expresión, que el acceso al internet tienen las personas de cualquier
parte del mundo dentro del marco de la era digital, el derecho digital engloba o va mas allá de
los derechos que ostentan los ciudadanos dentro del entorno digital, en la Ley Orgánica 3/2018,
s les reconoce o son reconocidos como derechos fundamentales, ordinarios, esto es posible
gracias a la transformación digital, en la que se busca como principio la estructuración y la
calidad digital de la democracia de los derechos, la garantía a este derecho lo encontramos en el
propio derecho digital, en la que la ley es la encargada de buscar la protección de la era digital a
nivel mundial, dentro del ordenamiento jurídico español, este derecho se encuentra consagrado
como una garantía digital plasmando en el contenido del precepto art. 79 art. 80 de la Ley
Orgánica 3/2018, se encuentre plasmando por otra parte la neutralidad de ese derecho a internet.
La brecha digital frente a este planteamiento, lo ponen las leyes y el propio estado a la cabeza
del legislador, quien es el encargado de crear normas y regular los límites de la era digital, para
la pretensión de las personas, haciendo un principal hincapié en las personas más vulnerables y
de especial derecho, y de protección de sus derechos, el estado a la cabeza de sus tribunales y de
la constitución se muestra y esta en la plena obligación de presentarse y de estar presente como
garante frente a la era digital, marcando la brecha digital del acceso a internet, buscando por
medio del legislador que ese acceso a internet dentro espacio o del territorio español y dentro
del territorio europeo sea un acceso libre y seguro para las personas y con más razón pa las
personas vulnerables y con un gran especial cuidado, desplegando la ley dentro de todas las
Comunidades Autónomas, favoreciendo el acceso a internet a las personas con discapacidad
motora, discapacidad de las personas que estén por encima del 33%, del grado de discapacidad,
66
favoreciendo ese acceso de forma segura por la ley, en claro ejemplo de la voluntad del estado
consagrado en su ordenamiento jurídico español, lo encontramos en el contenido el precepto de
la Ley Orgánica 3/2018, en su precepto del art. 97 referente las políticas de impulso de creación
de derechos digitales, que es respondida clara del Gobierno y del Estado la creación de los
derechos fundamentales de la protección de datos y de acceso libre de las personas
discapacitadas.
El derecho que no ostentan los menores de edad como los incapaces o incapacitados con una
minusválida reconocida clínicamente, esta súper vigilado en el caso concreto de los menores de
edad el acceso a las redes sociales y a el acceso libre a internet, este control recae sobre los
hombros de los padres, tutores, cortadores, guardada custodia, progenitores, por la situación de
garantía, que ostentan frente al menor los progenitores, curadores, guardias custodios, hasta que
alcancen la mayoría de edad reconocido y consagrado en la constitución en el precepto del art.
12 Ce., que dice tácitamente que la mayoría de edad se alcanza a los 18 años de edad dentro del
ordenamiento jurídico español, que es la edad en la que la ley le reconoce al sujeto o a la
persona su derechos como ciudadano libre, apto, y con capacidad para firmar contratos sin la
necesidad del consentimiento o de la previa supervisión de sus progenitores, aun que estos estén
separados o divorciados frente al derecho y a la ley, esta aptitud y esta capacidad el impúber
alcanza cumpliendo una seré de requisitos fundamentales, como ser que sea sano, que esté
consciente de sus cinco sentidos, que no muestre clínicamente ningún impedimento psíquico, o
psicológico, el cual le impida valerse por si mismo y hacerse responsable de sus actos, y de sus
actuaciones dentro de la vida social dentro de la comunidad en convivencia civil, dentro de su
vecindad civil, la protección de los menores del acceso libre a internet viene consagrado en la
Ley Orgánica 3/2018, de protección de datos, en los contenidos de los preceptos de los art. 84 y
art. 92 referentes a la protección de datos del menor de su acceso a internet, y referente de la
67
protección de datos que el menor pretenda felicitar por internet a terceros, la supervisión y la
supervigilancia de este derecho recae el los hombros del legislador y de los progenitores como
se establece en la propia ley orgánica.
1. Los padres, madres, tutores, curadores o representantes legales procurarán que los
menores de edad hagan un uso equilibrado y responsable de los dispositivos digitales y de los
servicios de la sociedad de la información a fin de garantizar el adecuado desarrollo de su
personalidad y preservar su dignidad y sus derechos fundamentales.
Los centros educativos y cualesquiera personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades en
las que participen menores de edad garantizarán la protección del interés superior del menor y
sus derechos fundamentales, especialmente el derecho a la protección de datos personales, en la
publicación o difusión de sus datos personales a través de servicios de la sociedad de la
información.
Cuando dicha publicación o difusión fuera a tener lugar a través de servicios de redes sociales o
servicios o servidores equivalentes que deberán contar con el consentimiento de los padres del
menor o sus representantes legales, conforme a lo prescrito en el artículo 7 de esta ley orgánica.
68
digitales, no podemos hacer a un lado la idea que en muchas regiones de mundo no cuentan con
este derecho, ni mucho menos cuentan con leyes de protecciones de datos con los que cuenta en
ordenamiento jurídico español o la Unión Europea, ni mucho menos el Tribunal de Derechos
Humanos de la Unión Europea como órgano de justicia, a la luz de esta idea de la no existencia
de derechos del acceso libre de internet de muchos países, la Unión Europea debería trabajar
para subsanar esta cuestión, con los países, de todo el mundo en especial con los que están en
vías de desarrollo o son subdesarrollados, donde saben los gobiernos europeos y las potencias
mundiales como los Estados Unidos, que no solo no cuentan con un acceso libre y dentro del
marco legal a internet, si no que saben que carecen de leyes y de normas para el acceso libre a
internet de las personas.
14. Derecho a la educación digital y políticas de impulso a los derechos
digitales.
69
carácter inclusivo, en particular en lo que respecta al alumnado con necesidades
educativas especiales.
3. Los planes de estudio de los títulos universitarios, en especial, aquellos que habiliten
para el desempeño profesional en la formación del alumnado, garantizarán la formación
en el uso y seguridad de los medios digitales y en la garantía de los derechos
fundamentales en Internet.
70
borre sus historial, una vez concluido la navegación por las redes sociales tales como el
Facebook, Google, Instagram, TikTok, Croon, y todo tipo de redes sociales exigentes, el usuario
olas personas tienen derecho a que se borre todo lo visto en internet, pero al invocar la palabra
borrar todos los datos personales y su historial de navegación del usuario que navego en
internet, estamos invocando una limpieza total de sus datos no teniendo derecho a que la
grandes compañías guarden parte de esos datos o todo estos datos personales, en grandes discos
duros de almacenaje, como lo hacen las grandes compañías de navegación como “Google,
Facebook, Tik Tok, Instagram,” compañías que por otra parte obedecen a leyes estadounidenses,
y normas estadounidenses, de sus Tribunales superiores, el usuario tiene derecho a que una vez
conceda su o pleno y voluntario consentimiento de borrar datos personales y su historial de
navegación se borre todo, no un borrado aparente con almacenaje en los discos y en los
depósitos de almacenaje de las grandes compañías de internet, quienes son las que ostentan el
monopolio de todos estos datos personales. El ordenamiento jurídico español plasma como
derechos fundamentales el derecho que ostenta el sujeto o la persona, a que se pueda borrar del
todo los datos de navegación del usuario que utilizó y que navego este derecho se encuentra
consagrado en el precepto del art. 93 y del art. 94 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre,
de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y de los Reglamentos
Europeos., este derecho se encuentra reforzado el contenido del precepto del art. 18 de la Ce.
Artículo 93. Derecho al olvido en búsquedas de Internet.
1. Toda persona tiene derecho a que los motores de búsqueda en Internet eliminen de las listas
de resultados que se obtuvieran tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre los enlaces
publicados que contuvieran información relativa a esa persona cuando fuesen inadecuados,
inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el
transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el
tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información.
Del mismo modo deberá procederse cuando las circunstancias personales que en su caso
invocase el afectado evidenciasen la prevalencia de sus derechos sobre el mantenimiento de los
enlaces por el servicio de búsqueda en Internet.
Este derecho subsistirá aun cuando fuera lícita la conservación de la información publicada en el
sitio web al que se dirigiera el enlace y no se procediese por la misma a su borrado previo o
simultáneo.
2. El ejercicio del derecho al que se refiere este artículo no impedirá el acceso a la información
publicada en el sitio web a través de la utilización de otros criterios de búsqueda distintos del
nombre de quien ejerciera el derecho.
1. Toda persona tiene derecho a que sean suprimidos, a su simple solicitud, los datos personales
que hubiese facilitado para su publicación por servicios de redes sociales y servicios de la
sociedad de la información equivalentes.
2. Toda persona tiene derecho a que sean suprimidos los datos personales que le conciernan y
que hubiesen sido facilitados por terceros para su publicación por los servicios de redes sociales
y servicios de la sociedad de la información equivalentes cuando fuesen inadecuados, inexactos,
no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del
tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido
y la naturaleza e interés público de la información.
71
Del mismo modo deberá procederse a la supresión de dichos datos cuando las circunstancias
personales que en su caso invocase el afectado evidenciasen la prevalencia de sus derechos
sobre el mantenimiento de los datos por el servicio.
Se exceptúan de lo dispuesto en este apartado los datos que hubiesen sido facilitados por
personas físicas en el ejercicio de actividades personales o domésticas.
3. En caso de que el derecho se ejercitase por un afectado respecto de datos que hubiesen sido
facilitados al servicio, por él o por terceros, durante su minoría de edad, el prestador deberá
proceder sin dilación a su supresión por su simple solicitud, sin necesidad de que concurran las
circunstancias mencionadas en el apartado 2.
El concepto de testamento lo encontremos en el contenido del precepto del art. 667 CC., se
reconoce como un acto de que ostentas las personas se han físicas o jurídicas, en la disipación
natural sobre sus bienes, tienen por el general efectos mortis causa, el contenido del precepto el
art. 676 del Cc., contiene las formalidades para que despliegue sus efectos el testamento, que
una persona dispone sobre sus bienes, el Cc., no reconoce en ninguno de sus preceptos la
posibilidad de realizar hacer un testamento vía digital online y que posteriormente despliegue
sus efectos a futuro, los contenidos de los testamentos digitales, reconocidos en el contenido de
la norma del precepto del art. 96 de la Ley Orgánica 3/2018 de protección de datos, no siempre
vine a constituir bienes transmisibles que a futuro puedan ser objeto de de una clara sucesión del
testamento mortis causa, este planteamiento aleja la intención del ámbito del derecho
hereditario, por voluntad digital, acercado mas el derecho hereditario de los bienes con derecho
sucesorio natural.y tradicional, el contenido del precepto del art. 96 de la Ley Orgánica 3/2018,
no solo hace una clara referencia a las largas instrucciones que contiene el precepto, que el
causante haya podido dar en relación con el destino de sus contenidos digitales, lo que se
entendería que la Constitución propiamente dicha de la norma del testamento digital, que
legitima la voluntad hereditaria del testamento digital otorgado por el causante, que se dirige
como meros interlocutores y no como claros herederos en defecto testamental, el contenido de
precepto del art. 96 de la Ley Orgánica 3/2018, lo plasma como un derecho fundamental,
reconocido por el legislador como las últimas voluntades digitales del causante.
f) Las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho, así como sus
herederos podrán dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la
información al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones que
estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión.
g) Como excepción, las personas mencionadas no podrán acceder a los contenidos del
causante, ni solicitar su modificación o eliminación, cuando la persona fallecida lo
hubiese prohibido expresamente o así lo establezca una ley. Dicha prohibición no
afectará al derecho de los herederos a acceder a los contenidos que pudiesen formar
parte del caudal relicto.
72
i) En caso de personas fallecidas menores de edad, estas facultades podrán ejercerse
también por sus representantes legales o, en el marco de sus competencias, por el
Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de cualquier persona física o
jurídica interesada.
4.Lo establecido en este artículo en relación con las personas fallecidas en las
comunidades autónomas con derecho civil, foral o especial, propio se regirá por lo
establecido por estas dentro de su ámbito de aplicación.
17. ¿Incluye algún otro derecho digital la LO 3/2018 por el que no se haya
preguntado?. En su caso ¿Incluiría usted algún otro derecho?.
73
responsable de la creación y de la supervisión de este tipo de programas llamados “pegasus”, y
de la creación de otros programas que son creados con el objetivo de espiar la intimidad de las
personas, y son creados con el objetivo de hacerse con los datos personales de las personas,
como hacerse con sus datos bancarios, y el acceso a ordenadores de particulares y hacerse con
los datos privados de las personas, y manejar, manipular, estas terceras personas todos estos
datos con la fe o con ma las intenciones, frente a este problema, el Gobierno esta en la
obligación necesaria de reforzar las normas, las leyes, los reglamentos europeos, e incorporarlos
dentro del ordenamiento jurídico español.
En relación a la cuestión planteada, que recae sobre la regulación de la nueva Ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos
digitales, y a la esencia principal de su reforma, resulta de un interés llamativo, el nuevo
contenido del precepto del art. 3 de la Ley Orgánica 3/2018, centrando nuestra atención en los
legitimados con la posibilidad de acceder a los datos personales del causante fallecido, y de los
sujetos y de las personas que se presumen mas cercanos del fallecido, en el momento del
deceso, la regulación del testamento digital que ofrece la nueva ley es toda una verdadera
novedad dentro del ordenamiento jurídico español, este derecho ni esta contemplo en ningún
texto legal dentro del derecho común, en los Reales Decretos 1720/2007, encontrábamos el
cambio por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre referente a la protección de datos de carácter meramente personal, en el contenido de
su precepto de su art. 2.4 se contemplaba, que esta normativa no era de aplicación a los datos
personales del fallecido, subrayando que quienes se encontraban ligados por alguna relación
análoga al causante o al fallecido, contaban con el derecho fundamental de dirigirse a los
responsables de los ficheros de datos en los que contengan los datos personales del fallecido,
con una clara objetividad de solicitar la notificación aportando cuanta documentación sea
necesaria, para beneficio suyos o dela solicitud de la cancelación de esos datos personales del
fallecido o del causante, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre fue derogada, pero no fue
denegada su Reglamento de desarrollo por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de
Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, la nueva ley pretende o
busca la depuración del ordenamiento jurídico español nacional, por el Reglamento Europeo
2016/679 así como del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas
físicas en relación al al tratamiento de sus datos personales así como a la libre circulación de
estos datos personales del fallecido u del causante, por el que se deroga la Directiva 95/46/CE,
Reglamento general de protección de datos, el contenido del precepto del art. 96 de la Ley
Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los
derechos digitales, ya lleva por título testamento digital, a su vez se incluye en el texto de lo
nueva ley 3/2018, refuerza este planteamiento el art. 18.1.4 Ce., de la constitución en relación a
la protección de datos personales de las personas, el art. 667, 676 Cc., delimitan la disposición
de los bienes personales de las personas, y exigen los requisitos esenciales para la posibilidad de
realizar testamentos, digitales online.
74
de libre desarrollo de la persona, se engarza con la ley de los derechos fundamentales,
reconocidos en el orden publico de La Paz social, de un estado democrático y de derecho, se
expresa en la constitución española desplegando sus derechos sobre la persona, que el estado
se presenta como garante de esos derechos, a la cabeza del Tribunal Constitucional, con el
objetivo de un a una uniformidad de sus derechos, se invoca las normas digitales, como
garantía de toda investigación digital, y de las tecnológicas, se presentan todas estas normas
como garantes de la protección de los derechos individuales de toda persona, protegiendo sus
valores y normas de convivencia comunitaria, los individuos, o los sujetos, o las personas físicas
naturales, caminamos de la mano del tiempo y de las tecnologías transformada en inteligencia
digital, que forman parte del día a día de los sujetos o de los individuos, cuyos sujetos y cuyas
tecnologías y la inteligencia digital, forma parte de nuestra convivencia comunitaria en
sociedad, transformados todos ellos en servicios digitales, con el objetivo de proteger los
derechos y las libertades individuales, dentro de la esfera intima de las personas, y de todos los
individuos, el congreso se vio en la obligación de aprobar diversas leyes y normas con el
objetivo de poner un limite a a esa inteligencia digital, y a toda esa transformación digital que
forma parte del individuo, consagrados en las siguientes Leyes orgánicas, como ser Ley
Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los
derechos digitales, , Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, Ley Orgánica 2/1984, de 26 de
marzo, reguladora del derecho de rectificación, Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la
sociedad de la información y de comercio electrónico, Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, Ley
10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, nos encontramos ante o frente a un abanico de
Leyes Orgánicas, todas ellas con el objetivo de proteger al individuo en sus derechos inherentes
e intransferibles de su libertad individual, se engarza a todas estas leyes orgánicas el Decreto
Real 28/2020, de 22 de septiembre, que viene a reforzar los derechos de los individuos, de los
sujetos y de las personas, que son quienes gozan de todos estos derechos, la carta digital no
busca o no tiene por objeto la creación de nuevos derechos fundamentales, el objetivo de la
carta digital ver o garantizar los espacios digitales de los individuos y de los sujetos y de las
personas, todas estas leyes orgánicas se transforman en principios, de cumplimientos
normativos, que desarrolla el inicio del proceso tecnológico digital, incorporando diseños
generales dentro de marco normativo de la protección de datos, como base es un derecho
fundamental de las personas dentro de los entornos digitales, como resaltamos a un principio
d esta exposición, la carta digital de libertades y de derechos, no tiene un carácter normativo,
solo busca el reconocimiento de de la aplicación y de la interpretación de la adopción de
derechos todo ello entorno a la libertad digital, como garantes a este derecho se plasma en los
poderes públicos todo ello como el objetivo de garantizar la digitalización sin riesgos
humanitaria entorno a los derechos individuales, todos estos derechos se desgranan de la
siguientes forma:
1. Derechos de Libertad.
2. Derecho de Igualdad.
75
El Derecho de La Libertad se degrada de la siguientes manera:
76
descontrolada, corriente la llamada ciber seguridad solo esta regulado dentro del espacio
europeo y dentro del ordenamiento jurídico español, como garantía a su integridad se
seguridad, de servicios prestados, frente a este panorama los poderes públicos vienen
promoviendo una sensibilidad de formación material, de ciber seguridad contando en todo
momento con la incansable colaboración de toda la sociedad civil, con el objetivo de conseguir
una titularidad de participación publica y privada.
El principio del Derecho de igualdad es quizás uno de los derechos inherentes más importantes
que toda persona físicas o jurídicas tiene o posee como un derecho inherente reconocido y de
aplicación directa dentro del entorno digital, en la se excluye claramente la no discriminación y
la no exclusión, de este principio, a la transformación digital, de acuerdo a la perspectiva de
género, con arreglo a la normativa vigente aplicable dentro del ámbito europeo, la normativa
europea, la normativa nacional referente al servicio universal de internet y de las
comunicaciones electrónicas, son las que promueven el acceso universal, de internet de toda
persona, o de todo sujeto, en este sentido los poderes públicos impulsaran dentro del orden
constitucional y de las competencias políticas dirigidas a garantizar el acceso efectivo de las
personas del servicio de internet, el derecho a la no exclusión digital combate junto con la
brecha territorial nacional, engarzadas con la brecha de género económico así como a edad de
las personas y como la discapacidad de la vulnerabilidad y la incapacidad de las personas que
tienen o que cuentan con el derecho de acceso libre a internet.
Art. 58.bis Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.
2. Los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales podrán utilizar datos personales
obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público para la realización
de actividades políticas durante el periodo electoral.
78
Unión Europea, 2016/679, invocado en doto momento por el Defensor del Pueblo, es su
recurso de inconstitucionalidad no agota su valor y sus efectos del art. 10.2 Ce., todo ello
dentro del marco de la constitucionalidad, dentro del ordenamiento jurídico español viene a
representar un acto jurídico en toda regla., de aplicación directa en cada estado miembro de la
Unión Europea.
Corresponde por ley a este Tribunal la aplicación de la constitución y de sus normas, y con gran
razón si el enfoque de esa aplicación esta centrada o enfocada a los derechos fundamentales,
que se encuentran determinadas por el derecho de la Unión Europea, eferentes a la protección
de datos personales y aa sus tratamientos, que se les pretende dar por terceros, no son
irrelevantes en la admisibilidad de la libertad y de su apreciación política contemplado en la
STC 1/2012, de 13 de enero, fundamento jurídico número 4 de esta sentencia que estamos
analizando, subraya para el tratamiento por terceros de datos personales en un acto electoral,
contemplado en el art. 58.bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral
General, no vasta con la sola aceptación, que el ciudadano o del sujeto otorgue, o para ayude
sus datos sean tratados y manipulados y divulgados como publicados por terceros, se escoge
una seria de garantías de régimen jurídico para ese y tratamiento de datos personales que son
relativos a la opiniones políticas de las personas, frente a este concepto de aprobación de
adhiere el art. 9 RGPD, en cual se prohíbe el tratamiento de datos personales en los cuales
tengan por objeto revelar las opiniones políticas de las personas, así como la manipulación el
tratamiento de datos personales que tengan por objeto principal la revelación de datos
personales como origen, ético, orígenes raciales, convicciones y libertades religiosas, libertades
filosóficas, ideologías y pensamientos políticos, así como las afiliaciones sindicales, como todo
tipo de tratamientos genéricos, como datos biométricos, que llevan como objetivo claro la
identificación de las personas físicas, como datos de salud, datos relativos a la vida sexual de un
persona física, la garantía de los derechos digitales, como los derechos fundamentales exigidos
dentro de la protección de datos de carácter personal exigidos por los preceptos del art. 18.1.,4
Ce., y del art. 2.3 LOPD y GDD, en la que se declara la supletoriedad, del reglamento general de
la Ley Orgánica 3/2018, los tratamientos de loe reglamentos generales no resulte directamente
aplicable por que se entiende que afecta a las actividades que no están comprendidas dentro
de ámbito del derecho de la Unión Europea.
El marco del tratamiento de las categorías espéciales de los datos personales, es un ámbito
general del reglamento de la protección de datos personales que está reconocidos por los
estados miembros, con un margen de maniobra, a la hora o en el claro momento de especificar
sus normas, frente a este concepto siguen las medidas adecuadas especificas con el objetivo de
proteger los intereses y los derechos fundamentales del interesado contemplado en el
contenido del precepto del art. 9.2. g., RGPD., el contenido del reglamento contiene una una
obligación clara específica y concreta de los estados miembros en la que se establecen las
garantías en el caso de que habiliten para tratar los datos personales, que tienen por norma
general una protección general y especial de derechos personales.
79
terceras personas, este Tribunal en su jurisprudencia reconoce de una forma clara he
inequívoca a los sujetos destinados a la recopilación de datos personales los cuélales no
pueden pasar a considerarse como unas meras personas privadas de derecho, cuando son ellos
los titulares de derechos reconocido en el precepto del art. 22 Ce., plasmado este derecho
reconocido en el STC 226/2016, de 22 de diciembre, en su fundamento jurídico numero seis,
este tribunal reconoce a los sujetos dotados de derechos inherentes como ser las personas
como unos instrumentos fundamentales, pilares base de este derecho, enmarcado dentro de la
participación política, del precepto legal y constitucional del art. 6 Ce., en la que los sujetos
ejercen una cierta función pública para ejercer ese derecho reconocido por este tribunal, la STC
3/1981, de 2 de febrero en su fundamento jurídico 2 de esta sentencia, se reconoce esa
condición de organizaciones sociales de carácter constitucional, refuerza este derecho la STC
18/1984, de 7 de febrero en su fundamento jurídico tres, en la que el propio tribunal reconoce
el derecho que le otorga la propia constitución que es la de velar y de salvaguardar, limitar las
actuaciones de los partidos políticos, velar que esa actuación se de dentro de la ley y dentro
del marco legal, y en un estado democrático y de derecho como es el estado español, que se
encuentra ajeno a la incertidumbre y a la arbitrariedad, el manejo de datos personales se
encierra dentro de una categoría especial, plasmado en la STC 70/2009 en su fundamento
jurídico dos, por el carácter se sensibilidad que le otorga las normas y las leyes, son
considerados dentro de la categoría especial y sensibles considerados de especial protección
para salvaguardar la garantía de los derechos fundamentales. Los sujetos afectados dentro de
su sensibilidad en este recurso de inconstitucionalidad, presentado por el Defensor del Pueblo,
marca una posición constitucional de estos sujetos que gira entorno al manejo y a la
manipulación de los datos personales de los sujetos que son o que están autorizados a la
recopilación de datos personales por terceros en actividades electorales, la vulneración del
legislador entendida en el presente recurso de inconstitucionalidad prestado por el Defensor
del Pueblo, reconoce la reserva de ley y del contenido esencial del derecho fundamental que
gira entorno a la protección de datos personales, reconocidos y plasmados este derecho en l
contenido del precepto del art. 18.4 Ce., con una mas que clara conectividad y conexión con el
precepto del art. 53. 1 Ce. El objeto mismo de este recurso de inconstitucionalidad se centra o
centra su total atención no en discernir o aclarar culés el derecho fundamental que afecta en
su totalidad a un derecho fundamental principal, del derecho fundamental a la prestación de
datos personales, y a su posterior tratamiento por terceros contemplado los contenidos de los
preceptos, del los art. 5 y 9 de la STC 292/2000, si no que este recurso de inconstitucionalidad
prestado por el Defensor del Pueblo, centra su atención principal todo el contenido del
derecho fundamental de la protección de datos personales, que consisten básicamente este
derecho en su control total d esos datos personales, a si como a la disposición que de ellos
emana como un derecho fundamental, que ostentan las personas en el sentido de su lección a
decidir que datos personales deben proporcionar a esa tercera persona, y que datos personales
no deben proporcionar o no deciden proporcionar a esa tercera persona para su posterior
manipulación y divulgación y tratamiento, por un tercero, a este planteamiento jurisprudencial
dentro de su doctrina el tribunal añade que no solo basta con el mero consentimiento del
sujeto o de la persona que autorice sus datos y que proporcione sus datos personales, a un
tercero para su manipulación y posterior divulgación por un tercero, sino que añade la doctrina
de este tribunal en su jurisprudencia que el sujeto o la persona a la que sele sustraiga o
requerirá esos datos personales, solicitados por un tercero, para su divulgación y manejo, ese
tercero esta en la obligación de informar al sujeto y a la persona, en todo momento y en el
momento de la recopilación de sus datos personales, este tercero esta en la obligación de
informarle al sujeto, que que va hacer con esos datos personales y que y que tratamiento les
dará ese tercero a los datos personales que se le ha proporcionado el sujeto o la persona a
quien se le a sustraído esos datos personales, así como ese tercero esta en la obligación de
revelar su uso y su tratamiento como su finalidad que tendrán todos esos datos personales
obtenidos por este tercero y proporcionados en todo momento por el sujeto portador de
80
derechos fundamentales, y que ostenta el derecho a la protección de datos personales
consagrado en la constitución, y que se muestra como garante de ese derecho o como garantía
de estos derechos fundamentales la propia constitución y este Tribunal Constitucional.
2.- Resuma en 2 folios el artículo del Despacho Uría y Menéndez, sobre la Sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), conocida como BARBULESCU1,
Barbulescu vs. Rumanía, de 12 de enero de 2016.
3.- Resuma, con extensión libre, el cambio de criterio del TEDH en Pleno (Gran Sala),
en el caso denominado BARBULESCU 2, en su Sentencia de 5 de septiembre de 2017.
5.- ¿Cree que todo lo anterior tiene algo que ver con la prolija regulación de la
protección de datos de los trabajadores en la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de
Datos? Exponga tanto la introducción por dicha Ley de un artículo 20 Bis en el
Estatuto de los Trabajadores y su significado, como lo dispuesto en los artículos 87 a
91 de la propia Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los
Derechos Digitales. ¿Por qué tales artículos no se introdujeron directamente en el
Estatuto de los Trabajadores?
81
FIRMA ELECTRÓNICA Emilio Suñé Llinás
82
que puede contener muchas más cosas que la clave pública de una persona. Con la clave
pública permite verificar firmas. El certificado reconocido, es el que ha de amparar una
firma reconocida, o una firma con efectos jurídicos plenos. Es un concepto que se
define no sólo en función de las características que la Ley exige al propio certificado,
sino también en función de características que afectan al prestador de servicios de
certificación. Según el artículo 11.1 de la Ley de Firma Electrónica, son certificados
reconocidos los certificados electrónicos expedidos por un prestador de servicios de
certificación que cumpla los requisitos establecidos en la presente Ley en cuanto a la
comprobación de la identidad y demás circunstancias de los solicitantes y a la fiabilidad
y las garantías de los servicios de certificación que presten.
83
es suficiente que el Notario dé fe, mediante una fórmula suficiente, del cumplimiento de
los requisitos de autenticidad y veracidad de la comunicación electrónica, sin necesidad
de enviar transcripción de la documentación para una nueva comprobación directa por
el Registrador provincial.
Por otro lado, hay que tener en cuenta en qué momento se dictó la Resolución
impugnada, en este caso, el 11 de noviembre de 2004. Ello quiere decir que no le es de
aplicación la reforma del art. 108 de la Ley 24/2001 por Ley 24/2005. Tengamos en
cuenta la acreditación que se necesita para constituir una sociedad mercantil, y que en
este caso no se encuentra registrada la denominación social elegida, hecho que tiene
lugar mediante la presentación al Notario de la certificación negativa correspondiente
expedida por el Registrador Mecantil Central y que deberá protocolizarse con la
escritura matriz. El problema se plantea cuando la comunicación entre el Registrador
Mercantil Central y el Notario tiene lugar mediante el sistema de firma electrónica y en
las consecuencias de ello en la posterior relación entre el Notario autorizante de la
escritura pública de constitución de la sociedad y el Registrador Mercantil que ha de
practicar la inscripción en el Registro que tiene lugar mediante soporte papel. La
pregunta que se lanza es, ¿han de comprobarse el cumplimiento de los requisitos de
autenticidad y vigencia en la comunicación telemática por el Notario, y después por el
Registrador provincial? ¿O basta con la comprobación del primero y que al Registrador
le corresponda comprobar si la dación de fe comprende la de todos los requisitos
exigibles? El problema se centra en la documentación que el notario debe remitir al
Registrador Provincial y si se debe acompañar la certificación maestra o basta que se dé
fe mediante la fórmula adecuada de la comprobación en pantalla del ordenador,
transcripción a papel e incorporación de ello al protocolo por parte del Notario.
La Sala considera que son más consistentes las alegaciones de las partes recurrentes y
que resulta desproporcionada la exigencia mantenida por el Registrador de tener a
la vista para la comprobación directa la documentación de cumplimiento de los
requisitos de la comunicación mediante el sistema de firma electrónica, y en concreto
del testimonio de la certificación maestra, sin que le baste la dación de fe notarial. No es
razonable exigir una doble comprobación de los requisitos ni de minorar el alcance de la
fe notarial respecto de datos de hecho, por lo que no cabe requerir la remisión de la
certificación maestra.
Finalmente debe señalarse que las consideraciones en que se funda la Sentencia de la
Audiencia para estimar el recurso de apelación carecen de consistencia para justificar la
anulación y dejación sin efecto de la Resolución de la DGRN de 11 de noviembre de
2004 y se estiman los recursos de casación dejando sin efecto la resolución recurrida y
la anulación recogida en la misma.
En cuanto a las costas, la Sala no hace especial imposición de las costas causadas en
ninguna de las instancias, ni en los recursos de casación.
84
Mediante demanda recibida por fax la recurrente interpuso un recurso de anulación del
Reglamento en cuestión al que se acompañaban dos pretensiones adicionales. El
Reglamento tenía un plazo para recurrir hasta el 29 de noviembre de 2018.
El 29 de noviembre de 2018, se recibió una versión de la demanda en soporte papel
acompañado de diversas firmas. Y, el Tribunal, decidió (art. 126 de su Reglamento de
Procedimiento resolver sin continuar el procedimiento declarando la inadmisibilidad
manifiesta del recurso y recordando que, en el auto recurrido, los apartados 10 y 12 ‘’ el
original en papel de un escrito procesal deberá llevar la firma manuscrita del agente o
del abogado de la parte’’ y que el incumplimiento de esta regla no puede subsanarse. En
el apartado 15 se dice que la demanda en papel debía considerarse como un único
escrito procesal y, por último, en los apartados 16 y 17, en cuanto al apartado 6,,el
recurso era inadmisible y no tenía que ser notificado a la Comisión Europea.
Las pretensiones de la recurrente son, por tanto, declarar admisible el recurso de
casación, anular el auto recurrido, declarar admisible el recurso presentado ante el
Tribunal General y anular el Reglamento controvertido y condenar en costas a la
Comisión.
En cuanto a la Comisión, solicita la desestimación del recurso de casación y la condena
en costas de la recurrente.
La recurrente alega que el Tribunal General había incurrido en error de Derecho porque
se habían incumplido los requisitos del art. 73 de su Reglamento de procedimiento y
que ese error se basa en que el Tribunal había considerado erróneamente que la
demanda contenía firmas escaneadas.
Se recuerda que el recurso de casación ha de limitarse a cuestiones de Derecho, lo que
quiere decir que el único competente para comprobar y apreciar los hechos y valorar los
elementos de prueba es el Tribunal Genral, y que la apreciación de hechos y elementos
de prueba no constituye, salvo en el caso de desnaturalización, una cuestión de Derecho
sujeta al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación. En este
aspecto, el Tribunal de Justicia dice que una desnaturalización de este tipo incumbe al
recurrente que diga cuales son los elementos desnaturalizados y que no es necesario
hacer una nueva apreciación.
A partir de ellas:
2. b). 2.- ¿No cree usted que hay distintas valoraciones sobre la eficacia de la firma
electrónica y sobre el principio de proporcionalidad de medios afines?
Sí, existen diferentes valoraciones acerca de la firma electrónica y sobre el principio de
proporcionalidad.
Destaca, concretamente, la STS de 15 de febrero de 2011, por su claridad. Lo que se
está cuestionando es la eficacia de la firma electrónica con respecto a la revisión que
tiene que realizar el notario de la misma al registrador mercantil central para que sea
eficaz. En base a ello, el TS expone que esta doble comprobación no es proporcional, es
decir, no es necesaria esa insistente comprobación de las firmas electrónicas.
En la otra sentencia, lo que se valora es si esas firmas electrónicas escaneadas son
eficaces como firmas electrónicas cualificadas en su totalidad, siendo proporcional su
uso, por lo que el propio TJUE indica que son inválidas tras un mero análisis físico sin
aplicar el reglamento en cuestión.
85
2. b) 3.- ¿Cree usted que la STJUE se ajusta al Derecho de la UE o es un caso de
puro decisionismo judicial de última instancia?
4
Comentario redactado por Emilio Suñé y Juan Emilio Suñé.
86
• Formular normas de protección de las personas físicas en relación con el tratamiento de
datos personales y normas relativas al libre flujo de dichos datos.
• Tiene como objetivo no restringir o prohibir el libre flujo de datos personales en la alianza
por motivos relacionados con la protección de las personas físicas en el tratamiento de datos
personales.
Esto supone el fin de los derechos ARCO y la llegada de transparencia, información, acceso,
rectificación, supresión, limitación del tratamiento, portabilidad de datos y oposición.
87
• Derecho de acceso del interesado (Art. 15)
• Derecho de rectificación (Art. 16)
• Derecho de supresión («el derecho al olvido») (Art. 17)
• Derecho a la limitación del tratamiento (Art. 15)
• Obligación de notificación relativa a la rectificación o supresión de datos personales o la
limitación del tratamiento (Art. 19)
• Derecho a la portabilidad de los datos (Art. 20)
• Derecho de oposición (Art. 21)
• Derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control (Art. 77)
• Derecho a la tutela judicial efectiva contra una autoridad de control (Art. 78)
• Derecho a la tutela judicial efectiva contra un responsable o encargado del tratamiento
(Art. 79)
• Representación de los interesados (Art. 80)
• Suspensión de los procedimientos (Art. 81)
• Derecho a indemnización y responsabilidad (Art. 82)
-Disposiciones sobre el derecho a borrar los datos personales. El interesado tiene derecho a
eliminar los datos personales sobre él del controlador de datos sin demora indebida, y en
cualquier caso descrito en el artículo 17, la parte está obligada a eliminar los datos personales
sin demora indebida.
-Derecho a la portabilidad de datos. El interesado tiene derecho a recibir los datos personales
relacionados con él que le hayan sido facilitados al responsable del tratamiento en un formato
estructurado, usualmente utilizando y leyendo mecánicamente, y transmitirlo a otro responsable
del tratamiento sin que le afecte el cuando el responsable del tratamiento previene la situación
descrito en el artículo 20, quien se lo facilitará.
Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, antecedentes y finalidad del tratamiento, así como la
posibilidad de cambios en los derechos y libertades de las personas físicas y el riesgo de
gravedad, el responsable del tratamiento tomará las medidas técnicas y organizativas oportunas.
para asegurar y poder demostrar que el tratamiento cumple con este reglamento. Estas medidas
se revisarán y actualizarán según sea necesario. Cada responsable del tratamiento de datos
realizará un registro, que deberá contener toda la información especificada en el campo.
88
• La actividad principal del responsable o encargado del tratamiento consiste en las operaciones
de tratamiento. Por su naturaleza, alcance y / o finalidad, se requieren observaciones
periódicas y sistemáticas a gran escala de partes relacionadas,
3. a). Junto a los Derechos ARCO, la LO 3/2018 establece también como derechos
básicos del interesado los de “limitación del tratamiento” y de “portabilidad”.
Descríbalos brevemente y diga si el Derecho de portabilidad debiera tener o no
más alcance que el circunscrito a la protección de datos personales.
a) el interesado impugne la exactitud de los datos personales, durante un plazo que permita al
responsable verificar la exactitud de los mismos;
c) el responsable ya no necesite los datos personales para los fines del tratamiento, pero el
interesado los necesite para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones;
d) el interesado se haya opuesto al tratamiento en virtud del artículo 21, apartado 1, mientras
se verifica si los motivos legítimos del responsable prevalecen sobre los del interesado.
El derecho de portabilidad está vinculado al derecho de acceso, y el derecho al olvido, que está
íntimamente relacionado con el derecho de cancelación.
El artículo 20 del nuevo Reglamento regula el referido derecho a la portabilidad, que se
entiende como el derecho a recibir los datos personales que le incumban, que haya facilitado a
un responsable del tratamiento, en un formato estructurado, de uso común y lectura mecánica,
y a transmitirlos a otro responsable del tratamiento sin que lo impida el responsable al que se
los hubiera facilitado.
Según una resolución de la Agencia Estatal de Protección de Datos, del derecho de portabilidad
quedarían excluidos datos que se hayan publicado sobre terceros,
Quedan excluidos del ámbito de aplicación del derecho a la portabilidad los datos anónimos o
que no conciernan al interesado, los datos personales que se obtienen o deducen de los datos
facilitados por el afectado, como un perfil de usuario creado por el análisis de datos en bruto
por un sistema de medición inteligente, ya que no han sido facilitados por el interesado, sino
creados por el responsable del tratamiento.
89
Por lo que este debería tener mas alcance, ya que no debería afectar negativamente a los
derechos y libertades de terceros.
El derecho de portabilidad tendría que ir mas allá de la protección de datos personales por una
cuestión de práctica prescriptiva de las competencias.
3. b). Entre los tratamientos concretos con regulación específica del Título IV de la
LO 3/2018, figura el de “exclusión publicitaria”. Explique qué es y diga de forma
PRÁCTICA lo que hay que hacer para incorporarse a una Lista Robinson.
Será lícito el tratamiento de datos personales que tenga por objeto evitar el envío de
comunicaciones comerciales a quienes hubiesen manifestado su negativa u oposición a
recibirlas. A tal efecto, podrán crearse sistemas de información, generales o sectoriales,
en los que solo se incluirán los datos imprescindibles para identificar a los afectados.
Estos sistemas también podrán incluir servicios de preferencia, mediante los cuales los
afectados limiten la recepción de comunicaciones comerciales a las procedentes de
determinadas empresas.
Uno de estos sistemas es la lista Robinson, por el cual puedes restringir la publicidad no
deseada inscribiendo tus datos de forma gratuita y voluntaria en un fichero de exclusión
publicitaria, está gestionado por la Asociación Española de Economía Digital.
90
y de las sanciones en que, en su caso, puedan incurrir por no colaborar o por facilitar
datos falsos, inexactos, incompletos o fuera de plazo.
3. d). Explique en máximo 1 folio UNO SOLO de los demás tratamientos concretos
con regulación específica, del Título IV de la LO 3/18. El que vd. prefiera.
Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, podrán llevar a cabo el tratamiento
de imágenes a través de sistemas de cámaras o videocámaras con la finalidad de
preservar la seguridad de las personas y bienes, así como de sus instalaciones.
Los datos serán suprimidos en el plazo máximo de un mes desde su captación, salvo
cuando hubieran de ser conservados para acreditar la comisión de actos que atenten
contra la integridad de personas, bienes o instalaciones. En tal caso, las imágenes
deberán ser puestas a disposición de la autoridad competente en un plazo máximo de
setenta y dos horas desde que se tuviera conocimiento de la existencia de la grabación.
No será de aplicación a estos tratamientos la obligación de bloqueo prevista en el
artículo 32 de esta ley orgánica.
Al amparo del artículo 2.2.c) del Reglamento (UE) 2016/679, se considera excluido de
su ámbito de aplicación el tratamiento por una persona física de imágenes que
solamente capten el interior de su propio domicilio. Esta exclusión no abarca el
tratamiento realizado por una entidad de seguridad privada que hubiera sido contratada
para la vigilancia de un domicilio y tuviese acceso a las imágenes.
91
El tratamiento de los datos personales procedentes de las imágenes y sonidos obtenidos
mediante la utilización de cámaras y videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad y por los órganos competentes para la vigilancia y control en los centros
penitenciarios y para el control, regulación, vigilancia y disciplina del tráfico, se regirá
por la legislación de transposición de la Directiva (UE) 2016/680, cuando el tratamiento
tenga fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones
penales o de ejecución de sanciones penales, incluidas la protección y la prevención
frente a las amenazas contra la seguridad pública. Fuera de estos supuestos, dicho
tratamiento se regirá por su legislación específica y supletoriamente por el Reglamento
(UE) 2016/679 y la presente ley orgánica. 7. Lo regulado en el presente artículo se
entiende sin perjuicio de lo previsto en la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad
Privada y sus disposiciones de desarrollo. 8. El tratamiento por el empleador de datos
obtenidos a través de sistemas de cámaras o videocámaras se somete a lo dispuesto en el
artículo 89 de esta ley orgánica.
92
• Los prestadores de servicios de la sociedad de la información cuando elaboren a gran
escala perfiles de los usuarios del servicio.
• Las entidades incluidas en el artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de
ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
• Los establecimientos financieros de crédito.
• Las entidades aseguradoras y reaseguradoras.
• Las empresas de servicios de inversión, reguladas por la legislación del Mercado de
Valores.
• Los distribuidores y comercializadores de energía eléctrica y los distribuidores y
comercializadores de gas natural.
• Las entidades responsables de ficheros comunes para la evaluación de la solvencia
patrimonial y crédito o de los ficheros comunes para la gestión y prevención del
fraude, incluyendo a los responsables de los ficheros regulados por la legislación de
prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
• Las entidades que desarrollen actividades de publicidad y prospección comercial,
incluyendo las de investigación comercial y de mercados, cuando lleven a cabo
tratamientos basados en las preferencias de los afectados o realicen actividades que
impliquen la elaboración de perfiles de los mismos.
• Los centros sanitarios legalmente obligados al mantenimiento de las historias clínicas
de los pacientes.
• Se exceptúan los profesionales de la salud que, aun estando legalmente obligados al
mantenimiento de las historias clínicas de los pacientes, ejerzan su actividad a título
individual.
• Las entidades que tengan como uno de sus objetos la emisión de informes comerciales
que puedan referirse a personas físicas.
• Los operadores que desarrollen la actividad de juego a través de canales electrónicos,
informáticos, telemáticos e interactivos, conforme a la normativa de regulación del
juego.
• Las empresas de seguridad privada.
• Las federaciones deportivas cuando traten datos de menores de edad.
a) Tratamientos de los que sean responsables las entidades integrantes del sector
público de la correspondiente Comunidad Autónoma o de las Entidades Locales
incluidas en su ámbito territorial o quienes presten servicios a través de cualquier
forma de gestión directa o indirecta.
b) Tratamientos llevados a cabo por personas físicas o jurídicas para el ejercicio
de las funciones públicas en materias que sean competencia de la
correspondiente Administración Autonómica o Local.
c) Tratamientos que se encuentren expresamente previstos, en su caso, en los
respectivos Estatutos de Autonomía.
93
Las autoridades autonómicas de protección de datos podrán dictar, en relación con los
tratamientos sometidos a su competencia, circulares con el alcance y los efectos
establecidos para la Agencia Española de Protección de Datos en el artículo 55 de esta
ley orgánica.
Las circulares serán obligatorias una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado.
94
3. j). ¿Qué particularidades establece la LO 3/2018 sobre el Reglamento Europeo
2016/679, en cuanto a transferencias internacionales de Datos?
Este acuerdo será emitido por el gobierno de los EE.UU e incluirá garantías de
salvaguardas y restricciones al acceso de las autoridades públicas a los datos. Es una
decisión adoptada por la Comisión Europea que determina que los países fuera de la UE
garantizan la protección adecuada de los datos personales de acuerdo con su propia
legislación y acuerdos internacionales.
95
PRIVACIDAD CONTRARIO AL DERECHO DE LA U.E. (CASO SCHREMS2).
b) ¿QUÉ SOLUCIÓN SE BUSCA A RAIZ DE LA SENTENCIA?
El tribunal hizo especial hincapié en que la Decisión 2010/87/CE exige que los
exportadores de datos y los destinatarios de transferencias deben considerar la situación
de la transferencia con anticipación para su inspección y respetar el nivel de protección
antes mencionado los terceros países mencionados anteriormente.
96
Y en términos generales, para terceros países, el umbral establecido por los tribunales
también se aplica a todas las salvaguardias adecuadas en virtud del artículo 46 del
RGPD para la transferencia de datos desde el EEE a cualquier país. Las leyes de EE.
UU. citadas por el tribunal (el artículo 702 de FISA y OE 12333) se aplican en todo
caso por medios electrónicos dentro del alcance de esta legislación, independientemente
del método de transferencia utilizado.
PRÁCTICA 7
La regulación del teletrabajo en España es bastante escasa. Desde la Unión Europea se crea el Acuerdo
Marco Europeo sobre Teletrabajo el cual estipula los aspectos fundamentales a respetar.
Vemos que el art. 13 ET sobre trabajo a distancia, es bastante insuficiente para esta modalidad de
teletrabajo. Tampoco es frecuente su regulación en el ámbito de la empresa privada por medio del
convenio colectivo.
97
Si que podemos apreciar que algunas Administraciones autonómicas han previsto algunas regulaciones
sobre teletrabajo, pero no todas lo han hecho.
Por todo ello, podemos decir que es necesario una regulación de carácter general, tanto a nivel europeo
como estatal, que dispongan los regímenes jurídicos de aplicación en nuestro país. De esta forma,
fomentaríamos la seguridad jurídica y la protección de los derechos de los teletrabajadores.
Debido a la crisis del covid-19 surgida mayoritariamente desde marzo de 2020, muchas empresas
empiezan a proyectar el teletrabajo, y algunas otras precursoras se plantean si deben continuar o extender
las formas de teletrabajo que ya tenían.
El teletrabajo surgió en los años 70 en EEUU y sigue perdurando hasta la actualidad. Esta forma de
organización ha mostrado argumentos positivos para promoverlo, por las ventajas que conlleva para los
trabajadores (conciliación de vida laboral y familiar), para la empresa (aumento de productividad,
reducción de costes en oficina) y desde un punto social, favoreciendo la descentralización de actividades.
Pero por otra parte, hay elementos negativos que ocasionan desconfianza, ya sea el aislamiento del
trabajador, mínimo desarrollo profesional, desprotección de derechos laborales, la menos vinculación a la
palabra “equipo”… y por parte de la empresa, los obstáculos para el control y supervisión de los
trabajadores y los costes de formación que debería asumir esta.
Ya hace 20 años, la Comisión Europea constató en la “Comunicación sobre la dimensión social y del
mercado de trabajo de la sociedad de la información. Prioridad para las personas – Las próximas etapas”,
que no existía régimen jurídico o definitorio para los teletrabajadores de la UE, de podía apreciar solo en
algún convenio colectivo, acuerdo particular de forma escrita o informal, en otras ocasiones se podía
acudir a normas de carácter general.
El Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, se firmó con el objetivo de modernizar la organización del
trabajo en el sector público y permitir conciliar la vida laboral, personal y familiar, por medio del
teletrabajo.
Hablamos del primer acuerdo europeo establecido por los propios interlocutores sociales sobre el tema.
En el Acuerdo, se establece un marco general a nivel europeo para las condiciones laborales de los
teletrabajadores, de modo que puede coexistir las necesidades de flexibilidad y seguridad comunes para
los empresarios y trabajadores. El acuerdo otorga la misma solvencia legal a los trabajadores que ejercen
su actividad en los locales empresariales como a los teletrabajadores.
En el contenido del Acuerdo Marco Europeo de Teletrabajo, destacan los siguientes aspectos: Definición
y ámbito de aplicación, carácter voluntario del teletrabajo, condiciones de empleo, protección de datos,
vida privada, equipamientos, salud y seguridad, organización del trabajo, formación y derecho colectivos.
Definición y ámbito de aplicación: El teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del
trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de
trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa
fuera de estos locales de forma regular. Su ámbito de aplicación son todos los teletrabajadores.
98
En ambos casos, el empresario entregará al teletrabajador las informaciones escritas pertinentes conforme
a la directiva 91/533/CEE.
Tano el empresario como el trabajador no están obligados a aceptarlo, sin que esto menoscabe la relación
laboral.
Condiciones de empleo: los teletrabajadores se benefician de los mismos derechos, garantizados por la
legislación y los convenios colectivos aplicables que los trabajadores comparables que trabajan en los
locales de la empresa.
Protección de datos: El empresario es responsable de tomar las medidas que se imponen, en lo que se
refiere a software, para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador
para fines profesionales. Informará al teletrabajador de toda legislación o normativa de la empresa
referente a la protección de datos.
Si el teletrabajo se realiza regularmente, el empresario cubre los costos directamente originados por este
trabajo, en particular los ligados a las comunicaciones.
Organización del trabajo: La carga de trabajo y los resultados del teletrabajador son equivalentes a los de
los trabajadores en los locales de la empresa.
El empresario se asegurará que se toman medidas para prevenir el aislamiento del teletrabajador en
relación con los otros trabajadores de la empresa.
Derechos colectivos: Los teletrabajadores tienen los mismos derechos colectivos que el resto de
trabajadores de la empresa. No es obstáculo para la comunicación con los representantes de los
trabajadores.
Puesta en marcha y seguimiento: En el marco del art. 139 del Tratado, este Acuerdo marco europeo será́
puesto en marcha por los miembros de UNICE/UEAPME, CEEP y de la CES (y del Comité́ de Enlace
EUROCADRES/CEC), conforme a los procedimientos y prácticas propias de los interlocutores sociales
en los Estados miembros.
Esta puesta en marcha será́ efectuada dentro de los tres anos siguientes a la fecha de firmar este acuerdo.
Respecto a España, a falta de una regulación en si, se recurre a la negociación colectiva. La cláusula
prevista en el Acuerdo Marco Europeo de Teletrabajo se toma como referencia en los convenios
colectivos y acuerdos de empresa para la implantación del teletrabajo. El Libro Blanco del Teletrabajo en
España afirma que la mejor regulación del teletrabajo es flexible, con menos protocolo y menos
99
regularizada, considerándolo como opción y complemento voluntario, no desarrollándolo como una
alternativa.
El Acuerdo Marco Europeo de Teletrabajo remite a la negociación colectiva de cada Estado miembro, por
lo que los interlocutores de cada país pueden decidir libremente si incorporar en sus convenios colectivos
los criterios fijados en el mismo.
En nuestro ordenamiento jurídico, los Acuerdos Interconfederales para la Negociación Colectiva (desde
2003 hasta 2008) y los sucesivos Acuerdos para el Empleo y la Negociación Colectiva (desde 2010 a
2014) y el actualmente vigente III Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva 2015-2017
coinciden en la relevancia de los convenios colectivos como elementos instrumentales que favorecerán el
avance en la regulación del teletrabajo.
No son muchos los convenios colectivos que se ocupan del teletrabajo y de la implantación de este en las
empresas. Las razones que considera la doctrina son dos: la lenta implantación del teletrabajo en nuestro
país y que se están adoptando por negociación individual en vez de colectiva, aunque esta supone un
riesgo para la garantía de los derechos de los trabajadores.
Lea la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2005, que se adjunta, sobre teletrabajo, y a
partir de ella.
La sentencia estima que no es conforme a Derecho el pacto regulado de teletrabajo a domicilio entre la
empresa y el comité al tener su aceptación carácter voluntario.
La sala estima el recurso de casación planteado por la federación (demandante) frente a la sentencia que
rechazaba que se declarase la nulidad del pacto suscrito entre la empresa y el comité intercentros sobre
teletrabajo a domicilio.
El Tribunal manifiesta que la aceptación del trabajo a domicilio no puede ser obligatoria para el trabajador
y no puede establecerse con este carácter ni por la vía del art. 41 ET, ni mediante acuerdo colectivo, ya
que implica una transformación del régimen contractual que afecta a la esfera personal del trabajador.
En el fallo se recuerda el carácter voluntario para el trabajador de la aceptación del teletrabajo a domicilio
derivado de los art. 1091, 1204 y 1256 CC en relación con lo ya mencionada imposibilidad de utilizar la
vía del art. 41 ET y de los límites aplicables en cuanto a la autonomía colectiva, que no puede entrar a
regular materias que afecten a la esfera personal del trabajador.
La Sala considera que basta anular el acuerdo que establece carácter obligatorio de aplicación el
teletrabajo a domicilio para el personal del canal de venta directa, sin perjuicio de que este personal pueda
aceptarlo voluntariamente y sin perjuicio de que también pueden aplicarse las medidas previstas para el
resto del personal. Esto no impide que cualquiera de las partes del acuerdo pueda denunciar el mismo, si
la anulación en la sentencia citada rompe el equilibrio contractual alcanzado.
Para ello debemos mencionar primero que dice el art. 41 ET, este habla sobre la modificación sustancial
de las condiciones del trabajo por parte de la empresa, siempre que existen probadas razones económicas,
técnicas, organizativas o de producción. En materias tales como: Jornada de trabajo, horario y distribución
100
del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de
trabajo y rendimiento…
Como hemos mencionado en el resumen que precede. El Tribunal manifiesta que la aceptación del trabajo
a domicilio no puede ser obligatoria para el trabajador y no puede establecerse con este carácter ni por la
vía del art. 41 ET, ya que implica una transformación del régimen contractual que afecta a la esfera
personal del trabajador.
Por lo que podemos apreciar, que el Tribunal nos está diciendo que el empresario no puede modificar la
esfera personal del trabajador, a no ser, que este lo acepte.
3.3.- ¿Qué dice la Sentencia sobre el Derecho a la vida privada y familiar, en relación con el
teletrabajo?
Los límites aplicables en cuanto a la autonomía colectiva, que no puede entrar a regular materias que
afecten a la esfera personal del trabajador.
Este tipo de cláusulas no son indiferentes a la esfera de la intimidad personal del trabajador, ya que
cuando se convierte el domicilio en lugar de trabajo se obliga al trabajador a poner a disposición del
empleador algo más que la fuerza de trabajo, ya que su casa se convierte en el centro de trabajo, el lugar
de producción, el propio espacio donde se desarrolla la vida privada del trabajador, el cual supone un
coste adicional, como el caso en que haya que destinar lugares antes destinados a uso familiar, sino
también puede tener consecuencias de otra índole de la convivencia en el hogar o la vida personal del
trabajador, las cuales deben quedar al margen del art. 41 ET , como también, de las decisiones de la
autonomía colectiva, que han de operar sobre materias colectivas, pero no sobre aquellas que pertenecen a
la vida privada del trabajador.
LEA la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, que se adjunta, de fecha 30 de
septiembre de 1999, y a partir de ella:
Las empresas HOBBY PRESS, S.A. y GRUPO AXEL SPRINGER, S.L, empresas demandadas, se
dedicaban a editar las revistas de informática PC MANIA, HOT SHAREWARE y NET MANIA, así
como la revista ARMAS.
Por otro lado, nos encontramos con el Sr, Adolfo y Doña Marta, que son los demandantes en este caso, y
que se encargaban de la ilustración de sus portadas y de la maquetación, realizando al efecto los trabajos
en su propio domicilio, pero conforme a las instrucciones recibidas de la empresa y trabajando en equipo
con otras personas que prestan sus servicios.
El Sr, Adolfo es el titular de un copyright denominado DIRECCION000 que hacía figurar en las revistas
PC Manía, Hot y NetManía. En tales revistas figuraba “ilustración deportada DIRECCION00, copyright
Adolfo”.
El Sr. Adolfo, con fecha 19 de octubre de 1998 dirigió una carta al Sr. Paulino, director editorial de
DIRECCION001, comunicando que ya en el mes de julio había puesto en conocimiento de tal persona el
tema de la actualización de sus honorarios como colaborador de DIRECCION001, alegando que las cifras
estaban absolutamente desactualizadas y que la mayoría de ellas estaban pactadas para un "periodo de
prueba" hasta ver cómo funcionaba, y que, por lo tanto, comunicaba las nuevas cifras que entrarían en
vigor el 1 de noviembre de los corrientes.
101
La empresa no aceptó tales condiciones procediendo a rescindir el contrato de ambos trabajadores, que
recibieron de la empresa anticipos de sus retribuciones que posteriormente, les fueron descontados de
éstas mensualmente.
Ante estos acontecimientos, El Sr Adolfo y Doña Marta presentaron una demanda por despido contra
HOBBY PRESS, S.A. y GRUPO AXEL SPRINGER, S.L. Con relación a la interposición de esta
demanda, las empresas demandadas alegaron que no existía relación laboral entre las partes, y, por lo
tanto, plantearon una excepción de incompetencia de jurisdicción, pues si no hay relación laboral, el
orden de la social no debe ser el competente para conocer del asunto.
El resultado de la sentencia fue la estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción,
absolviendo a los demandados.
En cuanto a los fundamentos de derecho en los que se basa dicho recurso, se articula en ocho motivos
dirigidos a modificar el relato de probados con el fin de que el tribunal analiza si se cumplen las notas que
configuran el contrato de trabajo para que declare la existencia de esa previa relación laboral entre las
partes.
Los demandantes motivan el recurso alegando que el hecho de que el trabajador disponga de un equipo
informático suficiente y que el mismo se conecte a Internet, para que pueda realizar sus funciones en su
propio domicilio, pero estando en todo momento presente virtualmente en la empresa, pudiendo la
empresa controlar el trabajo, dar directamente instrucciones a éstos, hace que se cumplan cada una de las
notas que configuran el contrato de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de
los Trabajadores.
Alegan los demandantes que existía sometimiento al ámbito de organización y dirección de la empresa,
puesto que los mismos estaban localizados a través de la red o del teléfono móvil y sujetos a las
instrucciones de la empresa para realizar su trabajo. Y, por lo tanto, se hallan ante una relación laboral
propiciada por las nuevas tecnologías, relación que ha sido asumida y pactada por ambas partes, y que
consta que así ha sido durante todo el tiempo que ha durado la relación laboral.
Por último, el tribunal falló estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Adolfo y DOÑA
Marta, frente a la sentencia número 32/99, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y dos de los
de Madrid, por el procedimiento seguido contra DIRECCION001. y GRUPO AXEL SPRINGER, S.L. y,
como resultado, el fallo declaró la competencia del orden social para conocer de la presente litis y anuló la
citada sentencia que declaraba la excepción de incompetencia de jurisdicción.
La excepción de incompetencia de jurisdicción significa que la jurisdicción hacia la que se ha dirigido una
demanda no es competente para conocer del asunto, y puede ser promovido de oficio, o a instancia de
parte, con el objetivo de que se inadmita la demanda y absuelva al demandado.
La parte que pretende que la jurisdicción es incompetente debe de motivar su pretensión e indicar la
jurisdicción que será competente, siendo esta una condición de forma.
Esta excepción de incompetencia puede presentarse tanto en primera instancia como en grado de
apelación.
4.3.- ¿En qué fundamenta el Tribunal Superior de Justicia, la existencia de relación laboral?
102
El Tribunal Superior de Justicia fundamenta la existencia de la relación laboral en que existía
sometimiento al ámbito de organización y dirección de la empresa. El hecho de que el trabajador
disponga de un equipo informático suficiente y que el mismo se conecte a Internet, para que pueda
realizar sus funciones en su propio domicilio, pero estando en todo momento presente virtualmente en la
empresa, dice el tribunal que es una nota esencial de una relación de carácter laboral que se encuentra
recogido en el art 1 del Estatuto de los Trabajadores.
Junto a esto, los trabajadores estaban localizados a través de la red o del teléfono móvil y sujetos a las
instrucciones de la empresa para realizar su trabajo. Y, además, había sido pactado con total libertad entre
las partes y la actividad estaba siendo remunerada por parte de la empresa.
3. BÚSQUEDA en Internet alguna otra resolución judicial sobre teletrabajo, distinta de la presente
o de las reseñadas en la parte teórica. Ponga la dirección web y resúmala en un folio.
Begoña prestaba sus servicios para DIRECCION000 desde el 4 de marzo de 1999, con la categoría
5SR.SPC y con un salario bruto mensual de 4.731 euros mensuales.
El 17 de enero de 2019, la actora causó baja, solicitando el alta el 4 de febrero de 2019. A los pocos días,
la actora mantiene una conversación con el Sr. Victoriano en la que este le comunicó que debía reducir su
teletrabajo de uno a dos días.
El día 21 febrero, la demandante remitió un correo electrónico a su superior jerárquico, Sr. Victoriano
alegando que en el caso de que el teletrabajo disminuyese a 1 día, tendría que solicitar una reducción de
jornada para poder atender a sus hijos.
El día 1 de marzo de 2019, la demandante recibió una carta de despido, en la que se le comunicaba que la
dirección de la empresa había tomado la decisión de proceder a la extinción es su contrato debido a que la
calidad de su trabajo no ha cumplido con los estándares de su posición y las expectativas de la compañía,
considerando esta situación como una causa de despido disciplinario de conformidad con el artículo
54.2.e del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Ante estos hechos, Begoña interpuso demanda de despido contra su empresa, la cual, en el fallo, estimó la
demanda de despido formulada por Dª. Begoña contra la mercantil DIRECCION000 y declaró la nulidad
del despido efectuado por la empresa con efectos de esta sentencia, condenando a ésta a que readmita a la
trabajadora, con abono de los salarios de tramitación a razón de 155,54 euros diarios.
Posteriormente, la empresa DIRECCION000 interpuso recurso de suplicación contra la sentencia de
primera instancia, pues considera la empresa que la magistrada de primera instancia no accedió a la
práctica de la prueba testifical propuesta por la empresa, generándole, asimismo, indefensión.
En primer lugar, se denuncia la vulneración de los artos 24. 1º y 2º y art. 25. 1º ambos de la CE y arts.
75. 1º y 90. 1º de la LRJS. Considera la empresa que la Magistrada de instancia no accedió a la prueba
testifical, propuesta por la empresa, habiéndose prejuzgado el resultado del litigio en el curso de la
celebración del juicio.
103
El tribunal, por su parte, señala que han de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se
pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, y que es necesario, además, que la falta de
actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente.
Y, también, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la
controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones.
En tercer lugar, como motivo tercero, se alude a la infracción, por inaplicación indebida del art. 55. 5º
del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia sobre la garantía de indemnidad.
Una actuación empresarial que surge como respuesta a acciones del trabajador tendentes a la defensa y
salvaguarda de los derechos que cree ostentar debe ser calificada como "radicalmente nula por contraria a
ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos
de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de
trabajo, considera el tribunal.
Y, como se recoge en la sentencia de instancia y esta Sala de lo Social comparte, existen una serie de
indicios que apuntan a que la reacción de la empresa, ante esta posible solicitud, fue la del despido, pues
le empleada llevaba en el teletrabajo ya 10 años.
Consecuencia de ello, el tribunal desestimó el recurso de suplicación, imponiendo las costas causadas a la
parte recurrente DIRECCION000 y fijándose los honorarios de la letrada de la parte recurrida en 800,00
euros.
Como aspectos destacables del teletrabajo, creo que lo más innovador es el hecho de que el trabajo a
distancia será «voluntario», tanto para la empresa como para el empleado, y requerirá de un acuerdo que
podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, junto al hecho de que el
trabajador puede negarse a trabajar a distancia, sin que ello sea causa justificativas de despido ni de
modificación «sustancial» de las condiciones de trabajo.
Otro aspecto que me parece destacable de esta forma de trabajo es que la normativa deja claro que los
trabajadores a distancia tendrán derecho a que la empresa les dote de «todos los medios, equipos y
herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad». Y que dichos medios deben figurar en el
inventario incluido en el acuerdo de trabajo y que sus costes serán sufragados por la propia empresa.
Vemos también cómo esta ley no se aplica al personal laboral al servicio de las Administraciones
Públicas, que se regirá por una normativa específica en la que trabajan Gobierno y agentes sociales.
MODELO DE ACUERDO DE
TELETRABAJO
104
Nombre del empleador:
Correo electrónico:
PRIMERA: Lugar de Trabajo. Para efectos del presente acuerdo, el trabajador desempeñara las
funciones propias de su puesto de trabajo, bajo la modalidad de teletrabajo, en (Dirección del Domicilio
del trabajador o lugar designado por el empleador). En dicho lugar el trabajador realizará su trabajo ( )
días por semana, y trabajará ( ) días en la empresa. La duración de esta modalidad de Teletrabajo será de
( ) Si el trabajador tuviera intención de cambiar el lugar donde desempeña su trabajo, deberá
comunicarlo a la EMPRESA de forma escrita y con una antelación mínima de ( ). En este caso, la
compañía se reserva el derecho de evaluar y reconsiderar si la nueva ubicación del trabajador, reúne las
condiciones suficientes de idoneidad para seguir desarrollando sus tareas en la modalidad de teletrabajo.
TERCERA. Derechos del Teletrabajador. El teletrabajador tendrá derecho a disfrutar de los derechos
que venía, descansos, vacaciones, afiliación al sistema de seguridad social integral, como el resto de los
empleados de la compañía que desempeñen sus tareas mediante presencia física en LA EMPRESA.
Asimismo, el trabajador tendrá las mismas obligaciones laborales que los demás empleados.
105
compensación de gastos de Internet, energía eléctrica, que no hacen parte del salario.
Teletrabajadorsemanal/mensual
Disponibil
idad
Horas:
_________________________________________________________________________
___________________________ Medio de comunicación:
__________________________________________________________________________________
__________________
Supervisor:
____________________________________________________________________________
________________________
No obstante, el Teletrabajador, debe cumplir las condiciones especiales sobre la prevención de riesgos
laborales que se encuentran definidas en el Reglamento Interno de Trabajo
106
SEPTIMA. Seguridad de la Información. El acceso a los diferentes entornos y sistemas
informáticos del EMPLEADOR será efectuado siempre y en todo momento bajo el control y la
responsabilidad del TELETRABAJADOR siguiendo los procedimientos establecidos por LA
EMPRESA, los cuales se encuentran definidos en el reglamento interno de trabajo y hace parte
integral del presente acuerdo.
- Utilizar los datos de carácter personal a los que tenga acceso único y exclusivamente para
cumplir con sus obligaciones para con LA EMPRESA
-Cumplir con las medidas de seguridad que la EMPRESA haya implementado para asegurar la
confidencialidad, secreto e integridad de los datos de carácter personal a los que tenga acceso, así como
no a no ceder en ningún caso a terceras personas los datos de carácter personal a los que tenga acceso, ni
tan siquiera a efectos de su conservación.
NOVENA. Propiedad Intelectual. Los derechos de Propiedad intelectual e industrial que se generen en
virtud del presente acuerdo, le pertenecen al Empleador. El teletrabajador no tendrá las facultades de
podrá realizar actividad alguna de uso, reproducción, comercialización, comunicación pública o
transformación sobre el resultado de sus funciones, ni tendrá derecho a ejercitar cualquier otro derecho,
sin la previa autorización expresa del Empleador.
ONCE. Disposiciones finales. En la eventualidad de que, por cualquier motivo o circunstancia, fuere
necesario abandonar el programa de teletrabajo el anexo al contrato de trabajo quedará, de pleno
derecho, automáticamente sin valor legal alguno, regresando las partes contratantes a sus respectivos
derechos y obligaciones laborales originalmente pactadas. Este acuerdo se sujeta a las obligaciones
establecidas por las partes y en especial en la Ley 1221 de 2008 y el Decreto 884 de 2012.
EMPLEADOR (TELE)TRABAJADOR
C. C. No. C.
En el sector público, con anterioridad a la emergencia sanitaria, las distintas Administraciones Públicas ya
contaban con el trabajo a distancia, entendido como una modalidad voluntaria y a tiempo parcial de
prestación de servicios públicos.
107
El 29 de septiembre de 2020 se publica Real Decreto de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las
Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la
crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19. Su finalidad, asegurar el normal funcionamiento de las
Administraciones Públicas con una nueva forma de organización y estructuración del trabajo.
Se ha querido dar pie a que las Administraciones Públicas puedan desarrollar sus instrumentos normativos
propios reguladores de teletrabajo. Este amplio margen regulatorio se contempla con las normas que
emanen de las CCAA en desarrollo de la legislación básica estatal y con las diferentes Administraciones
Públicas.
• El teletrabajo podrá desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las
dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación.
Esta modalidad de trabajo no se considera ordinaria ni absoluta: cada Administración competente
determinará la manera y se deberá garantizar en todo caso la atención directa presencial a la ciudadanía.
Deberá su utilización garantizar la prestación de los servicios públicos y asegurar el cumplimiento de las
necesidades del servicio.
• Las tareas asignadas al puesto deben ser susceptibles de poder ser realizadas mediante teletrabajo.
• La persona ha de tener competencias digitales necesarias.
• Tendrá carácter voluntario y reversible.
• La prestación del servicio habrá de ser expresamente autorizada.
• El teletrabajo no podrá suponer incumplimiento de la jornada y el horario que corresponda en cada caso,
ni tampoco de la normativa en materia de protección de datos de carácter personal.
• El personal que preste servicios mediante esta modalidad tendrá los mismos deberes y derechos que el
resto del personal que trabaje presencialmente.
• La Administración competente debe proporcionar y mantener los medios tecnológicos necesarios para la
actividad.
• El desempeño del teletrabajo se realizará en los términos de las normas de cada Administración pública,
siendo objeto de negociación colectiva en cada ámbito.
PRÁCTICA 8
PRIMERA PARTE.- Lea el texto del Convenio de Budapest sobre el Cibercrimen que
figura acto seguido y conteste a las 5 PREGUNTAS que se formulan a continuación:
108
Convenio sobre la Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001
CAPÍTULO II
Medidas que deberán adoptarse a nivel nacional
109
a) La producción, venta, obtención para su utilización, importación, difusión u otra forma de
puesta a disposición de:
con el fin de que sean utilizados para la comisión de cualquiera de los delitos contemplados
en los artículos 2 a 5; y
b) la posesión de alguno de los elementos contemplados en los anteriores apartados a.i) o ii)
con el fin de que sean utilizados para cometer cualquiera de los delitos previstos en los artículos
2 a 5. Cualquier Parte podrá exigir en su derecho interno que se posea un número determinado
de dichos elementos para que se considere que existe responsabilidad penal.
2. No podrá interpretarse que el presente artículo impone responsabilidad penal en los casos
en que la producción, venta, obtención para su utilización, importación, difusión u otra forma de
puesta a disposición mencionadas en el apartado 1 del presente artículo no tengan por objeto la
comisión de un delito previsto de conformidad con los artículos 2 a 5 del presente Convenio,
como es el caso de las pruebas autorizadas o de la protección de un sistema informático.
3. Cualquier Parte podrá reservarse el derecho a no aplicar lo dispuesto en el apartado 1 del
presente artículo, siempre que la reserva no afecte a la venta, la distribución o cualquier otra
puesta a disposición de los elementos indicados en el apartado 1.a.ii) del presente artículo.
110
Artículo 9. Delitos relacionados con la pornografía infantil.
1. Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que resulten necesarias para
tipificar como delito en su derecho interno la comisión deliberada e ilegítima de los siguientes
actos:
2. A los efectos del anterior apartado 1, por «pornografía infantil» se entenderá todo
material pornográfico que contenga la representación visual de:
3. A los efectos del anterior apartado 2, por «menor» se entenderá toda persona menor de
dieciocho años. No obstante, cualquier Parte podrá establecer un límite de edad inferior, que
será como mínimo de dieciséis años.
4. Cualquier Parte podrá reservarse el derecho a no aplicar, en todo o en parte, las letras d) y
e) del apartado 1, y las letras b) y c) del apartado 2.
111
legislación de dicha Parte, de conformidad con las obligaciones que ésta haya asumido en
aplicación de la Convención Internacional sobre la protección de los artistas intérpretes o
ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (Convención de
Roma), del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados
con el comercio y del Tratado de la OMPI sobre las obras de los intérpretes y ejecutantes y los
fonogramas, a excepción de cualquier derecho moral otorgado por dichos Convenios, cuando
esos actos se cometan deliberadamente, a escala comercial y por medio de un sistema
informático.
3. En circunstancias bien delimitadas, cualquier Parte podrá reservarse el derecho a no
exigir responsabilidad penal en virtud de los apartados 1 y 2 del presente artículo, siempre que
se disponga de otros recursos efectivos y que dicha reserva no vulnere las obligaciones
internacionales que incumban a dicha Parte en aplicación de los instrumentos internacionales
mencionados en los apartados 1 y 2 del presente artículo.
2. Además de los casos ya previstos en el apartado 1 del presente artículo, cada Parte
adoptará las medidas necesarias para asegurar que pueda exigirse responsabilidad a una persona
jurídica cuando la falta de vigilancia o de control por parte de una persona física mencionada en
el apartado 1 haya hecho posible la comisión de un delito previsto de conformidad con el
presente Convenio en beneficio de dicha persona jurídica por una persona física que actúe bajo
su autoridad.
3. Con sujeción a los principios jurídicos de cada Parte, la responsabilidad de una persona
jurídica podrá ser penal, civil o administrativa.
112
4. Dicha responsabilidad se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad penal de las
personas físicas que hayan cometido el delito.
PREGUNTAS:
El hacker bueno se puede ver afectado, ya que una de sus funciones es buscar las
vulnerabilidades que hay en los diferentes sistemas y programas informáticos de las empresas, y
para ello deben ponerse en el lugar de un “hacker malo”, por lo que al realizar algunos de sus
trabajos, al buscar dichas vulnerabilidades, podrían incurrir en algunos tipos de delito; cabe
destacar que dichos individuos son especialistas en cuanto a las nuevas tecnologías y lo
relacionado en dicho ámbito.
Sobre castigar el mero acceso ilícito, sin tener en cuenta el perjuicio potencial que se pueda
causar, estoy de acuerdo con ello, ya que es necesario proteger la confidencialidad,
disponibilidad e integridad de los datos personales, es necesario que los sujetos que busquen
obtener los mismo realizando un acceso ilícito contra los mismos a través de vulnerabilidades de
los sistemas informáticos deben penalizarse.
2.- ¿No le parece que el artículo 6.1.b) al criminalizar la mera posesión de determinados
instrumentos, con un difícilmente demostrable fin delictivo, no recuerda demasiado la
antigua y discutible criminalización de la “tenencia de útiles para delinquir”? Reflexione
documentadamente sobre lo que se acaba de decir.
Ante dicha pregunta, cabe afirmar que así es, ya que, en la actualidad la mayor parte de la
ciudadanía posee instrumentos con los que podría realizar actos delictivos informáticos y estar
incurriendo en un delito con dicha acción, pero no por poseer dichos instrumentos u objetos
informáticos que permitan la comisión de un delito, se debe suponer que se vaya a cometer el
mismo.
3.- ¿Cree usted que castigar la mera “posesión” de pornografía infantil es coherente con la
despenalización de la tenencia de sustancias estupefacientes, para el propio consumo?
113
4.- Reflexione sobre el límite de edad en lo que debe o no considerarse como pornografía
infantil y el hecho de definir como pornografía infantil, incluso la presencia de personas
que no sean menores, pero lo parezcan.
La mayoría de edad en España se encuentra marcada en los 18 años, puesto que lo que se
debería considerar pornografía infantil, serían aquellos contenidos en los que la edad de la
persona que aparece es inferior a los citados 18 años, sin atender a su apariencia física, ya que
en dichos casos no se estará incurriendo en un delito de pornografía infantil.
Cabe añadir, que se puede crear un debate en cuanto si la edad marcada debe ser los 16 o los 18
años, ya que, para otras actividades como el hecho de poder trabajar, se considera la edad de 16
años como el límite que marca la entrada en una etapa “adulta”. Dicho acto se podría entrar a
valorar, pero se deberá tener presente que existiría una laguna legal, en la que los individuos
entre 16 y 18 años perderían ciertas garantías y protecciones legales.
5.- ¿Qué le parece que la Convención de Budapest excluya el “derecho moral” de autor, de
las infracciones penales que dicho Convenio contempla en relación con la propiedad
intelectual?.
Los derechos morales, no están armonizados a nivel de la Unión Europea, ya que no están
regulados por las Directivas Europeas, pero el Tribunal de Justicia Europeo, si puede interpretar
los mimos y realizar una función de armonización en cuanto a estos, ya que la Unión Europea
suscribió el Tratado sobre Derechos de Autor de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual, concluido en Ginebra el 20 de diciembre de 1996, entrando en vigor en el año 2002.
La gran diferencia se daba ente el sistema anglosajón y el continental, aunque entre el resto de
Estados la regulación sobre los derechos morales de los autores es muy diversa, en España,
estos derechos tienen un carácter personalísimo , por lo que no se puede renunciar a ellos y son
inalienables.
114
8), como respuesta jurídica a la propaganda de índole racista y xenófoba difundida a través de
sistemas informáticos. El Protocolo parte del reconocimiento de la libertad de expresión como
«uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática» y como condición básica
«para su progreso y el desarrollo de todo ser humano» para posteriormente, con una estructura
similar a la del Convenio, desarrollar los distintos preceptos que buscan «garantizar un
equilibrio idóneo entre la libertad de expresión y una lucha eficaz contra los actos de índole
racista y xenófoba» y armonizar las disposiciones legales sustantivas relativas a la lucha contra
la propaganda racista y xenófoba.
Capítulo I. Tras la expresión de la finalidad del Protocolo (art. 1), encontramos la definición
auténtica de la dicción «material racista y xenófobo». Se entiende por tal «todo material escrito,
toda imagen o cualquier otra representación de ideas o teorías, que propugne, promueva o incite
al odio, la discriminación o la violencia, contra cualquier persona o grupo de personas, por
razón de la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, así como de la religión en
la medida en que ésta se utilice como pretexto para cualquiera de esos factores» (art. 2.1). Así
mismo, el siguiente precepto nos remite al Convenio sobre la Ciberdelincuencia para la correcta
interpretación de expresiones y términos empleados en el Protocolo (art. 2.2).
Capítulo II. Bajo la rúbrica «Medidas que deben tomarse a nivel nacional», los artículos 3 al 6
contienen una serie de normas de marcado carácter penal, que imponen la obligación a los
Estados de tipificar como delito, conforme su Derecho interno.
Capítulo III. Como se ha indicado anteriormente, el artículo 8 amplía los contenidos de carácter
conceptual, material y procesal, así como de cooperación y asistencia mutua internacional
previstos en el Convenio sobre la Cibercriminalidad a los delitos de racismo y xenofobia
cometidos por medio de sistemas informáticos.
Capítulo IV. Por último, los artículos 9 a 16 incluyen disposiciones finales relativas a expresión
del consentimiento en vincularse, entrada en vigor, adhesión, reservas y declaraciones, estatuto
y retirada de las reservas, aplicación territorial, denuncia y notificación.
Finalmente, se contienen la relación de declaraciones y reservas efectuadas por los distintos
Estados Parte. Con respecto a España, se incluye únicamente la declaración sobre Gibraltar, para
el caso de que el Protocolo se aplique a dicho territorio. Ha de comentarse, igualmente, que en
el BOE número 51, de 28 de febrero de 2015, se publicó una corrección de errores del
mencionado Protocolo, que afecta a una reserva formulada por Montenegro.
TERCERA PARTE:
3.1.- Resuma en 2 folios los delitos informáticos que encuentre en los siguientes artículos
del Código Penal español vigente:
1.a) Delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen (Art. 197 a 201)
El artículo 197 del CP, será el que nos de la definición de los mismos, indicando que el delito
contra la intimidad es el que “para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su
consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o
cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice
artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la
imagen, o de cualquier otra señal de comunicación”, en cuanto al derecho a la propia imagen,
encontramos la definición del mismo en el artículo 18 de la CE, y dicho derecho se basa en
controlar la captación, difusión y, en su caso, explotación de los rasgos físicos que hacen
reconocible a una persona como sujeto; y también se debe incluir los aspectos sobre el derecho a
la vida privada y familiar, en cuanto a su captación y difusión.
b.1.) De los hurtos (Arts. 234 a 236) y de los robos (Arts. 237 a 242)
115
La diferencia entre ambos la encontramos en el valor de lo tomado, ya que, en el caso del hurto
no debe ser mayor a 400 euros, y la segunda diferencia la encontramos en la forma de tomar las
cosas muebles, ya que, en el caso del hurto en sin la voluntad del dueño, pero sin emplear
fuerza, y en el caso del robo, para encuadrarlo en el tipo, deberá haberse hecho uso de la fuerza;
ambos coinciden en que se busca el lucro al tomar los bienes muebles ajenos.
b.2.) De las defraudaciones:
b.2.1.) De las estafas (Arts. 248 a 251bis)
Aquella acción por la que un sujeto utiliza un engaño para tratar y conseguir que otro cometa un
error que le induzca a cometer un acto de disposición en perjuicio ajeno o propio. Siempre debe
hacerse con ánimo de lucro.
116
3.2.- BUSQUE OTROS delitos informáticos en el Código Penal, distintos de los
enumerados en el artículo anterior y resúmalos en 1 folio.
1.Ciberdelitos sexuales :
En este apartado pueden considerarse todos los tipos tradicionales de abuso sexual
contemplados en el art. 181 y siguientes del Código Penal. Además, de forma específica debe
destacarse el art. 183 ter CP, conocido como child grooming, que contempla como punible la
utilización de las TIC para contactar con un menor de 16 años y embaucarlo para concertar un
encuentro con el fin de llevar a cabo actos previstos en los art. 183 a 189 CP (183 ter 1 CP) o
para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se
represente o aparezca un menor (183 ter 2 CP).
Como sucede con los tipos de abuso sexual, el acoso sexual (art. 184 CP) llevado a cabo a través
de las TIC también debe atribuirse a la categoría de ciberdelitos sexuales. En la misma línea,
cabe considerar el exhibicionismo obsceno (art. 185 CP) ante menores de edad o discapacitados
necesitados de especial protección, la venta o difusión de material pornográfico a estos (art. 186
CP) y los delitos relativos a la prostitución, explotación sexual y corrupción de menores (art.
187 a 189 bis CP).
3. Amenazas y coacciones:
Las amenazas y coacciones constituyen el segundo grupo de ciberdelitos más denunciados, solo
superados por el ciberfraude. En el caso de las amenazas (art. 169 a 171 CP) las conductas en el
entorno virtual no distan de las del físico, si bien cabe destacar como habitual el chantaje que se
produce cuando, por ejemplo, el autor obtiene una imagen comprometida de la víctima y
amenaza con difundirla si esta no le recompensa con alguna cantidad económica o similar (art.
271.2 CP).
En cuanto a las coacciones (art. 172 a 172 ter CP), sucede como con las amenazas y las
conductas llevadas a cabo a través de las TIC se asemejan a las del mundo físico. No obstante,
destaca el conocido como ciberacoso o ciberstalking (art. 172 ter CP), consistente en el
establecimiento de contacto de forma reiterada e insistente por parte del autor respecto de la
víctima, alterando gravemente el desarrollo de su vida cuotidiana.
117
118