Derechos fundamentales y la regulación de internet.

Nombre: Gonzalo Araya Vergara

Rut: 19.524.483-9

Profesor: Francisco Aguero Vargas

Fecha: 04/11/2018

Catedra: Regulación de servicios públicos

Declaro que leí y entendí las instrucciones para elaborar el ensayo

Internet el gran medio de comunicación del siglo XXI

Uno de los medios de comunicaciones más utilizados en la actualidad es el de internet, el cual

ha tenido una gran explosión en su uso en los últimos tiempos, situación que se puede percibir
tanto en chile como en el resto del mundo, solamente en Chile encontrándose su uso promedio
en un 82.3%1 de la población. Pero aun con este gran porcentaje de usuarios , es importante no
olvidar la existencia de lo que podemos denominar un abismo digital, esto como lo informa la
Unión Internacional de Telecomunicaciones la cual señala que el 52% de la población
mundial no tiene acceso a internet.2

¿Porque todo esto es importante? La respuesta es simple, si bien la O.N.U no lo reconoce el

internet como un derecho fundamental, lo considera extremadamente importante para
garantizar los derechos fundamentales, en específico la libertad de expresión. Es más en una
de sus resoluciones señalo que los estados tenían el deber de proteger y promover la libertad
de expresión en internet, esto se encuentra manifestado en los numerales 10 y 15 de esta
resolución, además señala el deber de los estados de reconocer la naturaleza abierta y mundial
de este.3

Es este derecho de libertad de expresión en internet, la parte esencial de este ensayo, esto
porque la regulación de este medio informático entrega tantos resultados positivos y negativos
para este derecho, el cual pugna constante y comúnmente con un derecho de propiedad, el
derecho de propiedad intelectual, siendo este choque uno de los grandes conflictos actuales,
como se puede ver en la en la reforma del Copyright Directive en sus artículos onceavo y
treceavo del Parlamento Europeo.

Es por esto que este ensayo se enfocara en el análisis de distintas normas y situaciones de
regulación, tales como las normas de neutralidad de internet en chile y una comparación con
otros países y sus efectos regulatorios, enfocándose el siguiente ensayo en la discusión
regulatoria de internet.

1
BROADBAND COMMISSION FOR SUSTAINABLE DEVELOPMENT. (2018) The State of Broadband. Recuperado de
https://www.itu.int
2
Ídem.
3
Asamblea General de las Naciones unidas, Consejo de derechos humanos(2016) The promotion, protection
and enjoyment of human rights on the Internet. Recuperado de http://undocs.org
Del mismo modo se consideraran acciones regulatorias, no legales, aquellas hechas por
terceros, en esta situación por ejemplo grandes compañías como google, las cuales del mismo
modo pueden afectar tanto la libertad de expresión como el acceso a la información e incluso
afectar mercados.

Para esto iremos por diferentes etapas, en primer lugar se analizara efectos que pueden tener
terceros frente a este medio en específico mediante el análisis de un caso particular, en
segundo lugar entregaremos dos situaciones regulatorias, de modo de ejemplo para ver el
alcance de la regulación, en tercer lugar se entrara al conflicto entre libertad de expresión, en
internet y el derecho de propiedad intelectual, el cual se analizara la situación europea actual y
la legislación chilena.

Todo esto para responder la siguiente pregunta ¿Hasta donde se puede regular el internet, y
cuando comienza a afectar los derechos fundamentales de las personas?

Regulación de privados en conformidad a la normativa de neutralidad de Red.

Una de las definiciones que da la Real Academia Española a la palabra regulación es la de

ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines, otra definición útil para
entenderla es la de ajustar, reglar o poner en orden algo, tomaremos estas definiciones en
principio amplias a diferencia de la definición jurídica que otorga la RAE para este primer
punto.

Tomaremos esta idea amplia de regulación para hablar de los impulsos, que pueden tomar
tanto privados-por eso evitar usar la definición jurídica de la RAE- como entes públicos, los
cuales nos guían de una manera paternalista a ciertas opciones que ponen ante nosotros.4

Respecto a internet se manifiestan en los servicios que son generalmente utilizados para
acceder a esta- al ser internet un conjunto de conexiones no podemos considerar las
aplicaciones que nos permiten acceso como internet- como Google o Firefox, los cuales
normalmente se encuentran incorporados como estándar, en nuestros celulares, computadores
y otros dispositivos con acceso a internet.

4
Richard H.Thaler, Cass R. Sunstein . (2009). Nudge. New Haven: Yale University Press. Pp 5-6
Esto ha llevado a conflictos respecto a esta situación de regla general, que traen ciertos
dispositivos como Android, uno de los sistemas operativos más comunes en celulares, los
cuales vienen por regla general con programas de Google entre ellos la aplicación conocida
como Play Store.

Por regla general, a las personas no les interesa mucho estos impulsos que nos otorguen los
organismos privados-recordando que el ser humano no es racional en todo su actuar5- pero hay
situaciones que se han manifestado, por estos defaults incorporados a los dispositivos, los
cuales comúnmente son solucionados en materia de libre competencia.

Como caso icónico para presentar nos encontraremos en la pugna de Google y la Unión
Europea, en la cual esta última, multa a google por el monto de €4.342.865.000 por incumplir
normas antimonopólicas, siendo 3 los actos los centrales que vulnera estas normas..6

1. Vinculación ilegal de las aplicaciones de búsqueda y de navegación de Google7

2. Pagos ilegales condicionados a la preinstalación exclusiva de Google Search8
3. Obstrucción ilegal del desarrollo y la distribución de sistemas operativos Android
competidores9

Mediantes estos actos limitando a sus rivales y consolidando su posición dominante.

Es interesante mencionar que las normas de neutralidad de red que rigen en nuestro país, si
bien son pioneras en el tratamiento de este principio, al ser las primeras normas en el mundo
que lo tratan la neutralidad de red10, no serían aplicables a un caso similar, esto porque la
norma trata a un sujeto particular , los proveedores de acceso a internet , no los creadores de
aplicaciones como en este caso sería Google, la norma en específico señala que “los
proveedores de acceso a Internet serán aquellas personas jurídicas que presten servicios
comerciales de conectividad entre usuarios finales o redes de terceros e Internet y estarán
5
Ibídem pp 19-25
6
European Commission, Press release (2018), Antitrust: Commission fines Google €4.34 billion for illegal
practices regarding Android mobile devices to strengthen dominance of Google's search engine, recuperado de
http://europa.eu
7
Ídem
8
Ídem
9
Ídem
10
J. Carlos Lara Galves, Francisco Vera Hott, Pablo Violler Bonvin. (2014). Estado de Internet en Chile: aspectos
generales, regulación y actores relevantes. Diagonal Paraguay 458 Piso 2, Santiago de Chile: ONG derechos
digitales. P. 40
sujetos a las siguientes disposiciones” esto como se ve se trata del proveedores de internet
como la ley claramente lo señala y define.

Si bien esta norma termino con ciertas preferencias que tenían ciertas aplicaciones-el uso de
una aplicación gratis contratando cierto plan- , en ningún caso para mi podría considerarse a
Google el cual, si bien realizo actividades que discrimina a proveedores de aplicaciones, no es
un proveedor de internet o un concesionario de servicio público de telecomunicaciones, lo que
hace que la norma le sea inaplicable.

Es por esto que si se quisiera limitar, aquellas acciones en chile, se debería ir igualmente por
normas de libre competencia, siendo en tal situación la regulación aplicable al tema.

Hemos visto el límite de esta norma con sus últimas modificaciones respecto a internet y como
se solucionarían en chile aquella situación, otra norma relevante a la regulación que tratan los
servicios de internet es la ley 21.046, la cual modifico ciertas definiciones e incorporo el
artículo 24 K.

Es interesante ver que las normas regulatorias en chile respecto al internet, primordialmente se
manifiestan en la regulación de los proveedores de internet, dejando fuera a ciertos actores que
pueden afectar derechos de información- Google tanto controlando su búsqueda, en un orden
mediante algoritmos que dan ciertos productos antes que otros o cierta información antes que
otra11- los cuales son controlados por medio de medidas antimonopólicas y de libre
competencias antes de conformar normativa que proteja este principio de acceso a la
información como norma general.

Ejemplo regulatorios en China y Estados Unidos.

Por razones de ejemplificación de los alcances regulatorias señalare dos situaciones

regulatorias, en una se limita de gran medida la libertad de expresión, en este caso la china, y
en la segunda se decide optar por la protección a esta garantía.

En el verano de 2002 Yahoo, firmo el “public pledge on self-discipline for the chinese internet
industry “en el cual prometía regular el contenido en china que a sus autoridades les pareciera
11
European Commission - Press release(2016) Antitrust: Commission takes further steps in investigations
alleging Google's comparison shopping and advertising-related practices breach EU rules , recuperado de
http://europa.eu
cuestionable12 es aquí donde podemos ver una regulación de internet en la cual se ve una
reducción de la libertad de expresión que se manifiesta de diferentes maneras, entre ellas la
censura de ciertas palabras , e incluso la prohibición de acceder a ciertas páginas, lo que según
las normas chilenas de neutralidad de red no serían permitidas en la actualidad, mientras venga
de distribuidores de internet.

Uno de los encuentros históricos del conflicto de libertad de expresión- consagrada en este
caso en la primera enmienda de la constitución Norteamérica en este caso particular- fue
contra el CDA (communication decency act), el cual según los libertarios afectaba el libre
acceso, en específico por incapacidad del sistema en aquellos tiempos de detectar aquello que
la nueva norma buscaba, por lo que afectaría al internet en su totalidad. 13

Es aquí el conflicto central, hasta que nivel es aceptable la regulación, en un área que tanto se
funda como se reconoce que manifiesta la libertad de expresión, en especial respecto a actos
que afectan los derechos de otras personas, tanto los derechos de autor, como derecho a la
privacidad e incluso a derechos anti difamatorios.

Pugna entre el derecho de autor y la libertad de expresión de internet en Europa.

Es en la pugna entre la libertad de expresión en internet y los derechos de los autores respecto
a sus obras, es donde encontramos los conflictos más comunes de regulación, como mero
ejemplo quiero mencionar a la modificación del copyright directive, de la unión europea en la
cual se modificaron los artículos 11 y 13, los cuales según sus críticos afectara la libertad de
expresión.

En específico el artículo 13 señala: “Los proveedores de servicios de la sociedad de la

información que almacenen y faciliten acceso público a grandes cantidades de obras u otras
prestaciones cargadas por sus usuarios adoptarán, en cooperación con los titulares de derechos,
las medidas pertinentes para asegurar el correcto funcionamiento de los acuerdos celebrados
con los titulares de derechos para el uso de sus obras u otras prestaciones o para impedir que
estén disponibles en sus servicios obras u otras prestaciones identificadas por los titulares de
los derechos en cooperación con los proveedores de servicios. Esas medidas, como el uso de
12
Jack Goldsmith, Tim Wu. (2006). Who Controls the Internet. Oxford New York: Oxford University Press. Pp 8-
10
13
Ibidem pp 19-22
técnicas efectivas de reconocimiento de contenidos, serán adecuadas y proporcionadas. Los
proveedores de servicios proporcionarán a los titulares de derechos información adecuada
sobre el funcionamiento y el despliegue de las medidas, así como, en su caso, información
adecuada sobre el reconocimiento y uso de las obras y otras prestaciones”14

Esta norma, señala que los servicios en que los usuarios suben contenido, usaran medidas
técnicas- lo que en un servicio informático se refiere al uso de sistemas de filtro automáticos –
los cuales, son tanto incapaces de distinguir violaciones del derecho de autor con ciertas
expresiones, por ejemplo la de parodia.

Dentro de los críticos de esta norma podemos encontrar a grandes centros de que estudian la
IP y sus normas, entre ellos la universidad de Cambridge, la universidad of Stratsobourg, entre
otras, las cuales señalan que el articulo 11 busca crear derechos exclusivos para los
publicadores de prensa, lo cual afectara la comunicación de noticias y obstruirá a los autores
además de afectar a la prensa libre15

Respecto al artículo 13 señalan que el mecanismo actual “notice and takedown” en que los
titulares de los derechos buscan el contenido y los intermediarios- la plataforma se encargan
de la verificación del contenido, en cambio con la modificación del artículo se busca obligar al
intermediario a tomar medidas, lo cual resultaría según los críticos en que las plataformas
tengan que licenciar los derecho del contenido no subido por ellos si no por sus usuarios, lo
cual se haría por mecanismos técnicos lo que forzaría que se filtre el contenido original de los
usuarios, además de esto nace la siguiente pregunta, porque motivo legal debería hacerse
responsable la plataforma por el contenido de sus usuarios.16

Libertad de expresión en chile y el derecho de autor en conformidad a intermet:

En chile la libertad de expresión se encuentra en el art 19 n 12 de la constitución política de la

republica el cual señala: “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en
cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que

14
Comisión Europea(2016) Directiva del parlamento europeo y del consejo, Recuperado de https://eur-
lex.europa.eu
15
Amsterdam, Berlin, Cambridge, Glasgow, München, Paris, Strasbourg, Tilburg, Torino (2017)EU Copyright
reform proposals unfit for the digital Age, Recuperado de https://www.create.ac.uk
16
Ibem
se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de
quórum calificado.17

Las normas que tratan la propiedad intelectual se encuentran en la ley de propiedad intelectual
la ley N° 17336, el cual se definen tanto las obras de la propiedad intelectual y los derechos
conexos, en esta ley se trata materia de situaciones muy comunes internet, y para mayor
relevancia regulatoria trata en el capítulo tercero desde el art 85 L a 85 U las limitaciónes de la
responsabilidad de los prestadores de servicio.

Las normas que podemos decir que tratan materia común en internet serian en especial las
excepciones del artículo 71 literal P y Literal Q, siendo el literal p el que trata la parodia y el
literal q el que trata crítica, comentario, caricatura, enseñanza, interés académico o de
investigación.18

Respecto a las normas de limitaciones de la responsabilidad de los prestadores de servicio

rápidamente mencionaremos cada artículo para luego enfocarnos en el 85 literal Ñ.

El articulo 85 L señala que “los prestadores de tales servicios no serán obligados a indemnizar
el daño, en la medida que cumplan con las condiciones previstas en los artículos siguientes
para limitar tal responsabilidad, conforme a la naturaleza del servicio prestado” 19.

El resto de los artículos debe ser separado en el sujeto que trata cada uno, el artículo 85 M
trata a los prestadores de servicios de transmisión de datos, enrutamiento o suministro de
conexiones20, el sujeto del articulo 85 N son los prestadores de servicios que temporalmente
almacenen datos mediante un proceso de almacenamiento automático21 y finalmente el sujeto
tratado en el artículo 85 Ñ son los prestadores de servicios que a petición de un usuario
almacenan, por sí o por intermedio de terceros, datos en su red o sistema, o que efectúan
servicios de búsqueda, vinculación y, o referencia a un sitio en línea mediante herramientas de
búsqueda de información.22

17
Constitución política de la republica Articulo 19 N° 12
18
Ley 17.336 art 71 P, Q
19
Ibídem 85 L
20
Ibídem 85 M
21
Ibídem 85 N
22
Ibídem 85 Ñ
Si volvemos a la situación del copyright directive que se discutió en la materia anterior nos
encontramos frente a una total diferencia en tratamiento de la regulación, de los
intermediarios que almacenan información de usuarios, estos son tratados en el artículo 85 Ñ.

La responsabilidad de este sujeto se encuentra limitada mientras cumpla con 4 requisitos:

1. No tenga conocimiento del carácter ilícito de los datos

2. No reciba un beneficio económico directamente atribuible a la actividad infractora,
cuanto tenga el derecho de controlar la actividad
3. Designe públicamente un representante para recibir las notificaciones judiciales
4. Retire o inhabilite de forma expedita el acceso al material almacenado

Pero lo más relevante de esta norma y lo que lo diferencia es que el conocimiento efectivo
que obliga al intermediario a eliminar el posible contenido de los usuarios y este solo
conocimiento es solo dado por un carácter judicial. “Es el juez civil, en un proceso de
carácter breve y sumario, el que debe decretar el retiro del material infractor. Para ello se
deberá individualizar con precisión los derechos infringidos, su titularidad, el contenido
infractor, la forma de infracción y su ubicación en la red. La orden judicial de retiro podrá
solicitarse como medida cautelar o prejudicial y solo podrá impedir el acceso al contenido
infractor, mas no al contenido lícito”.23

Como vimos anteriormente en el nuevo sistema europea se va más allá del “notice and
takedown” obligando a los intermediarios a regular mediante medios automáticos , la
filtración y eliminación de contenido, pudiendo afectar derechos fundamentales de manera
arbitraria- la libertad de expresión- por otro lado nuestro derecho manifiesta la
bilateralidad de la audiencia al ser necesario un procedimiento judicial.

Si bien existen críticas respecto a la celeridad del sistema, nuestro sistema al seguir
principios generales del debido proceso y no afectar las garantías constitucionales24,
asegura en más medida la protecciones de los derechos fundamentales que el nuevo

23
Ídem
24
J. Carlos Lara Galves, Francisco Vera Hott, Pablo Violler Bonvin. (2014). Estado de Internet en Chile: aspectos
generales, regulación y actores relevantes. Diagonal Paraguay 458 Piso 2, Santiago de Chile: ONG derechos
digitales. Pp 19-21
sistema europea e incluso más que el sistema común del derecho de copyright el de
“notice and takedown”.

Conclusión:

Para analizar la regulación que versa en la materia de forma de telecomunicación

conocida como internet, en primer lugar vimos un caso visto en Europa que se resolvió en
materia de protección a la libre competencia, y versaba sobre aplicación que nos permitía
el acceso a internet. Para resolver esto en la legislación chilena fuimos a la ley de
telecomunicaciones, en específico a la sección que trata la neutralidad de las redes y
llegamos a la conclusión que estas normas no versan en esta materia, al tratar como sujeto
a los proveedores de conexión a internet, de tal modo limitando el alcance de la regulación
de la neutralidad de redes.

A continuación se analizó actos regulatorios internacionales que limitaban garantías

constitucionales, dejando ver el alcance que puede tener una regulación en los derechos de
las personas, en específico en caso Chino.

Finalmente y el centro de este trabajo se vio el conflicto de la libertad de expresión, en

especial su choque con el derecho de propiedad intelectual, se analizó modificaciones
recientes a la normativa Europea, la cual es el centro de grandes críticas y además se
analizó la normativa chilena, en especial la responsabilidad de los intermediarios,
llegándose a la conclusión que si bien nuestra normativa es menos expedita en la
resolución, es mucho más proteccionista de los derechos fundamentales que otra
normativa asegurando una situación de bilateralidad.

Sin considerarme apto para resolver la pregunta de hasta dónde debe llegar la regulación
de este medio de telecomunicación, me adhiero a una posición menos restrictiva que
garantice la libertad de los sujetos en internet más allá que la protección de los derechos
de autor, por lo que al menos para mi persona es preferible la existencia de normativa
como la chilena que si bien es menos expedita es considerablemente más aseguradora de
garantías fundamentales como la libertad de expresión.
Por lo que la respuesta a la pregunta central del trabajo es: La regulación del internet
puede ser tanto negativa y positiva, para entregar información y permitir la competencia,
pero al mismo tiempo siempre debe estar ponderado con un correcto tratamiento de la
libertad de expresión.

Bibliografía

1. BROADBAND COMMISSION FOR SUSTAINABLE DEVELOPMENT. (2018) The State

of Broadband. Recuperado de https://www.itu.int
2. Asamblea General de las Naciones unidas, Consejo de derechos humanos(2016) The
promotion, protection and enjoyment of human rights on the Internet. Recuperado de
http://undocs.org
3. Richard H.Thaler, Cass R. Sunstein . (2009). Nudge. New Haven: Yale University Press.
4. European Commission, Press release (2018), Antitrust: Commission fines Google €4.34 billion
for illegal practices regarding Android mobile devices to strengthen dominance of Google's
search engine, recuperado de http://europa.eu
5. J. Carlos Lara Galves, Francisco Vera Hott, Pablo Violler Bonvin. (2014). Estado de Internet
en Chile: aspectos generales, regulación y actores relevantes. Diagonal Paraguay 458 Piso 2,
Santiago de Chile: ONG derechos digitales.
6. European Commission - Press release(2016) Antitrust: Commission takes further steps in
investigations alleging Google's comparison shopping and advertising-related practices breach
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7. Jack Goldsmith, Tim Wu. (2006). Who Controls the Internet. Oxford New York: Oxford
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8. Comisión Europea(2016) Directiva del parlamento europeo y del consejo, Recuperado de
https://eur-lex.europa.eu
9. Amsterdam, Berlin, Cambridge, Glasgow, München, Paris, Strasbourg, Tilburg, Torino
(2017)EU Copyright reform proposals unfit for the digital Age, Recuperado de
https://www.create.ac.uk
10. Constitución política de la republica
11. Ley 17.336