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FACULTAD DE DERECHO

EL PRINCIPIO PRO HOMINE COMO CLAVE HERMENUTICA


DE LA INTERPRETACIN DE CONFORMIDAD EN EL
MARCO DEL DILOGO ENTRE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LOS
TRIBUNALES PERUANOS

Tesis para optar el Ttulo Profesional de Abogado que presenta la Bachiller:

ADRIANA ALEJANDRA MELGAR RIMACHI

Asesor: Jos Chvez-Fernndez Postigo

Arequipa, Julio de 2015


NDICE

GLOSARIO DE SIGLAS ................................................................................................ 4

INTRODUCCIN ........................................................................................................... 5
CAPTULO I: LAS CLUSULAS DE INTERPRETACIN CONFORME Y LA RELACIN DE
COORDINACIN DESDE EL SISTEMA JURDICO PERUANO .............................. 9

A. EL PROCESO DE INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y


DE CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS ........................................................................................................ 10

B. UBICACIN DE LAS CLUSULAS DE INTERPRETACIN CONFORME EN EL


ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO. UNA APROXIMACIN A SU NATURALEZA
Y FINALIDAD ......................................................................................................................... 12

C. APLICACIN DE LAS CLUSULAS DE INTERPRETACIN CONFORME POR EL


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO EN LA SENTENCIA DEL CASO ARTURO
CASTILLO CHIRINOS, STC EXP. N 2730-2006-PA/TC ................................................... 20
1. Justificacin y utilidad del caso ................................................................................................ 20
2. Vinculatoriedad de lasrationes decidendi de las sentencias de la Corte Interamericana .............. 30
3. Significado del trmino coordinacin .................................................................................... 37

D. ANLISIS DE LAS CLUSULAS DE INTERPRETACIN CONFORME A PARTIR DE


LOS PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL ...................................... 38
1. La Constitucin como norma jurdica y criterio de validez material y formal del conjunto de
disposiciones que integran el ordenamiento jurdico peruano .................................................... 39
2. La interpretacin constitucional que incluye una interpretacin de las clusulas de interpretacin
conforme desde la Constitucin.............................................................................................. 40
3. Anlisis sistemtico de las clusulas de interpretacin conforme ........................................... 45
a. Tratados sobre Derechos humanos y su tratamiento en el derecho peruano ......................... 45
b. Sistema de recepcin y ubicacin jerrquica de los tratados de derechos humanos .............. 45
c. Aplicacin inmediata conforme al artculo 55 de la Norma Fundamental ........................... 48
d. Clusula de los derechos implcitos contenida en el artculo 3 de la Carta Magna ........... 49
e. Rango constitucional y la interpretacin del artculo 200 inciso 4 de la Constitucin .......... 49

E. BREVE BALANCE.................................................................................................................. 51

CAPTULO II: LA INTERPRETACIN CONFORME Y LA RELACIN DE COORDINACIN


DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS...... 53

A. LA RELACIN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO


.................................................................................................................................................. 54
1. La escuela de Triepel y la tesis dualista ................................................................................. 54
2. Kelsen y la tesis monista .......................................................................................................... 56
3. La tesis de la coordinacin ....................................................................................................... 58

B. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. CARACTERSTICAS


ESENCIALES .......................................................................................................................... 61
1. Fundamento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ............................................ 64
2. Fuentes formales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ..................................... 68

C. SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.. 74


1. Convencin Americana sobre Derechos Humanos .................................................................... 74
2. Comisin Interamericana de Derechos Humanos ...................................................................... 77
3. Corte Interamericana de Derechos Humanos ............................................................................ 78
4. Efectos de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos .............................. 89
a. Efecto de cosa juzgada ................................................................................................... 89
b. Efecto de cosa interpretada ............................................................................................. 90
5. Interpretacin de la Convencin Americana sobre derechos humanos ....................................... 95
6. Naturaleza de las obligaciones internacionales de los Estados en el marco de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos ....................................................................................... 99
7. El llamado Control de Convencionalidad en el Sistema Interamericano de proteccin de los
Derechos Humanos ................................................................................................................ 101

CAPTULO III: LA CLAVE HERMENUTICA DE LAINTERPRETACIN DE


CONFORMIDADYEL DILOGO ENTRE LA CORTE INTERAMERICANA Y
LOS TRIBUNALES PERUANOS............................................................................... 119

A. EN BSQUEDA DE LA CLAVE HERMENUTICA DE LA INTERPRETACIN DE


CONFORMIDAD ................................................................................................................. 120
1. La interpretacin de conformidad desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
desde el Sistema Jurdico peruano .......................................................................................... 120
2. Efectos de la interpretacin de conformidad ....................................................................... 129
a. No existe subordinacin normativa de la Constitucin a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos ........................................................................................................ 129
b. No existe subordinacin jurisdiccional de los tribunales peruanos a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ni subordinacin interpretativa de la jurisprudencia nacional a la
convencional ................................................................................................................. 131
3. La relacin de coordinacin en la interpretacin conforme .................................................. 135
a. La exigencia de una coordinacin normativa del ordenamiento jurdico peruano y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos .......................................................... 135
b. La exigencia de una coordinacin jurisdiccional entre los tribunales peruanos y la Corte
Interamericana ............................................................................................................... 139
c. La exigencia de una coordinacin interpretativa entre la jurisprudencia nacional y la
jurisprudencia interamericana ........................................................................................ 139

B. DEL DALOGO ENTRE LOS TRIBUNALES PERUANOS Y LA CORTE


INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ........................................................... 145
1. Alcances generales de dilogo ............................................................................................ 145
2. Una aproximacin general sobre el dilogo entre la Corte Interamericana y el Tribunal
Constitucional peruano .......................................................................................................... 150

C. EL PRINCIPIO PRO HOMINE COMO VERDADERO PARMETRO DE CONTROL EN


EL EXAMEN DE CONVENCIONALIDAD ......................................................................... 153

D. EL PRINCIPIO PRO HOMINE COMO CLAVE HERMENUTICA DE LA


INTERPRETACIN DE CONFORMIDAD ..................................................................... 163
1. Tratamiento doctrinal y la justificacin de su aplicacin ......................................................... 163
2. Tratamiento jurisprudencial del principio Pro homine por el Tribunal Constitucional peruano. 169
3. Aplicacin del principio Pro homine por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ........ 170
4. Lo que supone estar a favor de la persona............................................................................... 174
5. El hallazgo del Pro homine como clave hermenutica y la propuesta para su aplicacin .......... 177

CONCLUSIONES........................................................................................................ 187

BIBLIOGRAFA CITADA ......................................................................................... 191


GLOSARIO DE SIGLAS

SIDH Sistema Interamericano de Derechos Humanos

DIDH Derecho Internacional de los Derechos Humanos

CIC Clusulas de interpretacin conforme

CDFT Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin

CPC Cdigo Procesal Constitucional

TC Tribunal Constitucional peruano

DI Derecho Internacional

TIJ Tribunal Internacional de Justicia

CADH Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos/ Tribunal de San Jos/ tribunal
interamericano

CIDH Comisin Interamericana de Derechos Humanos

OEA Organizacin de Estados Americanos

ONU Organizacin de Naciones Unidas

4
INTRODUCCIN

En los ltimos aos, el tema concerniente a la vinculatoriedad de los fallos de la Corte


Interamericana de Derechos Humanos para los Estados parte de la Convencin Americana o
Pacto de San Jos, ha ocupado los primeros lugares en la mesa de discusiones. La valoracin
de esta relacin vinculante es el objeto principal de nuestra investigacin. Nuestra principal
preocupacin reside en la manera cmo ha de comprenderse y aplicarse dicha vinculatoriedad
en el marco del sistema jurdico peruano. As, al aproximarnos a distintos estudios
doctrinarios nacionales sobre el tema, constatamos que muy poco se ha profundizado sobre
lo que significa e implica para los tribunales peruanos y en especial, para el Tribunal
Constitucional peruano, que se encuentren vinculados a las sentencias del tribunal
internacional interamericano, en los casos que les corresponde resolver.

Consideramos, asimismo, que este tema alberga una importante connotacin poltica,
social y cultural, razn por la cual tiene por tanto una clara y particular incidencia en cada
una de estas reas. Sin embargo, nos ha parecido oportuno abocarnos a desentraar los
elementos principalmente jurdicos, que se encuentran detrs de esta relacin y conforman el
escenario actual de defensa de los derechos humanos. A su vez, en los ltimos aos, los
tribunales nacionales han recurrido con mayor insistencia a determinados dispositivos
constitucionales y legales para referirse a la mencionada vinculatoriedad y proceder
conforme al significado que atribuyen a aquellos. Este comportamiento nos da algunas luces
de que podemos encontrar en estas clusulas el punto de inicio para ingresar al debate, de
manera que, en el trayecto de su explicacin vayamos reuniendo, exponiendo y presentando
los principales argumentos que justifiquen el sentido de vinculatoriedad que proponemos.

En ese orden de ideas, podemos decir que partimos de las siguientes premisas: (a) Por
un lado, la Cuarta Disposicin Final Transitoria de la Constitucin dispone que Las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per; y, por otro lado,
el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional dispone que el
contenido y alcances de los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad

5
con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos segn tratados de los que el Per es parte; (b) de los fallos del Tribunal
Constitucional peruano en los que se interpretan estas disposiciones, destaca en particular, la
sentencia dictada en el proceso seguido por Arturo Castillo Chirinos contra el Jurado
Nacional de Elecciones en el ao 2006, a partir de la cual se establece que las rationes
decidendi de los fallos de la Corte Interamericana son vinculantes para el Estado peruano
incluso cuando no sea parte procesal; (c) del mismo fallo se declara que existe una integracin
normativa del ordenamiento jurdico peruano y convencional que vincula a ambas
jurisdicciones en una interpretacin coordinada de los derechos siempre bajo la primaca de
la norma ms favorable a la proteccin de la persona en el caso concreto; y (d) de la
naturaleza, caractersticas y finalidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
y en especial de la Convencin Americana sobre derechos humanos, se desprende que brinda
una proteccin complementaria, coadyuvante y mnima a la que corresponde otorgar a los
Estados; y adems, de su artculo 29 se ha destacado doctrinaria y jurisprudencialmente la
preeminencia de la aplicacin de la norma e interpretacin ms favorable para la persona en
la situacin concreta.

De esta manera, con estas premisas, nuestro propsito es demostrar que el principio
Pro Homine es la clave hermenutica de la interpretacin de conformidad que prescriben
aquellos dispositivos normativos, de los cuales se deriva la vinculatoriedad de los fallos de
la Corte Interamericana. Adems, evidenciaremos que dicho mandato de conformidad
establece una relacin de coordinacin normativa, jurisdiccional e interpretativa que procura
brindar la proteccin ms favorable a la persona de acuerdo a las exigencias particulares de
cada caso, siendo que la eleccin de la norma e interpretacin ms favorable comporta
necesariamente un escenario deliberativo o de dilogo judicial entre los tribunales nacionales,
especialmente del Tribunal Constitucional peruano con la Corte Interamericana, dilogo que
debe considerar la naturaleza armnica de los derechos.

Para tal efecto, la perspectiva metodolgica que seguiremos ser en el primer captulo
la de la dogmtica del Derecho Constitucional peruano, en el segundo la del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y en el captulo final recurriremos a una y otra en
forma complementaria. A su vez, emplearemos un mtodo descriptivo y valorativo-crtico

6
que nos permitir aproximarnos a las sentencias del mximo intrprete constitucional
peruano, de algunos tribunales ordinarios y de la Corte Interamericana, para examinar la
manera como los jueces abordan, interpretan y aplican la relacin de vinculatoriedad, valorar
sus argumentos y finalmente, sentar nuestra propuesta de interpretacin de dicha relacin.

El itinerario de nuestra investigacin se organiza de la siguiente manera. En el primer


captulo, nuestro propsito ser evidenciar que desde el ordenamiento jurdico peruano y
desde la interpretacin del Tribunal Constitucional, se postula a travs de las clusulas de
interpretacin conforme una relacin de coordinacin con los tratados internacionales sobre
derechos humanos y, especficamente con la Convencin Americana y la Corte
Interamericana. Asimismo, que esta relacin est orientada a cumplir la armonizacin de los
criterios normativos y jurisprudenciales nacionales y convencionales, que prescriben dichas
clusulas. Para ello, identificaremos la ubicacin, naturaleza y finalidad de las mismas.
Luego, examinaremos su aplicacin por el Tribunal Constitucional peruano y siguiendo los
principios de interpretacin constitucional desentraaremos el significado de estas clusulas
como parte del ordenamiento jurdico nacional, acompaado de su anlisis sistemtico junto
con las dems disposiciones constitucionales sobre derechos fundamentales.

En el segundo captulo, nuestro propsito ser demostrar que desde el Derecho


Internacional de los Derechos Humanos y desde la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, se postula una relacin de coordinacin con los Estados tendiente a armonizar los
contenidos normativos y jurisprudenciales a fin de brindar una garanta efectiva a los
derechos. Para ello, estudiaremos la relacin entre el derecho internacional y el derecho
interno, considerando especialmente la tesis conciliadora. Luego, nos centraremos en la
naturaleza, caractersticas y fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Aplicaremos los principios de interpretacin de los tratados para esclarecer la finalidad del
Pacto de San Jos y analizaremos la naturaleza de las obligaciones internacionales del Estado
peruano en el marco de este tratado. Por ltimo, examinaremos el control de
convencionalidad, su fundamento, caractersticas y finalidad.

Finalmente, en el tercer captulo, nuestro objetivo ser evidenciar que a travs de la


aplicacin del principio Pro homine se podr efectuar una coordinacin normativa,

7
jurisdiccional e interpretativa, y con ello cumplir el mandato de interpretacin compatible y
armnica de las clusulas. Asimismo, ser nuestro propsito evidenciar que con el empleo
del Pro homine se comprender cabalmente el sentido de la vinculatoriedad de los fallos de
la Corte Interamericana, en el marco de un necesario dilogo judicial. Para ello, volveremos
a la interpretacin de conformidad con una valoracin de sus consecuencias prcticas.
Luego, nos referiremos a la exigencia de una coordinacin normativa, jurisdiccional e
interpretativa entre ambos rdenes de proteccin. Seguidamente, apreciaremos la
trascendencia de la instauracin de un autntico dilogo judicial interamericano,
especficamente entre el Tribunal Constitucional peruano y la Corte de San Jos.
Reflexionaremos posteriormente sobre el contenido del Pro homine, que dispone actuar
siempre a favor de la persona y de sus derechos en el caso concreto. Por ltimo, engarzaremos
este contenido con el mandato de interpretacin conforme, lo cual manifestar su
ineludible presencia como clave hermenutica que sostiene el sistema de proteccin dual de
los derechos humanos; para culminar a partir de la metodologa de interpretacin de los
derechos del profesor Toller con una propuesta de aplicacin de este principio.

8
CAPTULO I

LAS CLUSULAS DE INTERPRETACIN CONFORME Y LA RELACIN DE


COORDINACIN DESDE EL SISTEMA JURDICO PERUANO

En el presente captulo, nuestro propsito es evidenciar que desde el ordenamiento


jurdico peruano y desde la posicin del Tribunal Constitucional, se postula a travs de las
clusulas de interpretacin conforme una relacin de coordinacin con los tratados y
tribunales internacionales sobre derechos humanos, especialmente en este caso, con la
Convencin Americana y la Corte Interamericana. A su vez, que esta relacin est orientada
a cumplir con el mandato de las clusulas, esto es, armonizar los criterios normativos y
jurisprudenciales con la finalidad de alcanzar una proteccin efectiva y concreta de los
derechos. Para ello, identificaremos la ubicacin de las clusulas, nos aproximaremos a su
naturaleza y nos centraremos en su finalidad. Luego, examinaremos su aplicacin por el
Tribunal Constitucional peruano, principalmente en la STC Exp. N 2730-2006-PA/TC
expedida en el caso Castillo Chirinos, en la cual el mximo intrprete reconoce la relacin
de coordinacin unida a la vinculatoriedad de la ratio decidendi de los fallos de la Corte
Interamericana. Finalmente, aplicaremos los principios de interpretacin constitucional para
desentraar el significado de las clusulas como parte del ordenamiento jurdico nacional y
realizaremos un anlisis sistemtico de las mismas, acompaadas delos dems dispositivos
constitucionales sobre derechos fundamentales.

9
A. EL PROCESO DE INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL Y DE CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Como es sabido, finalizada la Segunda Guerra Mundial se inici el proceso de


fortalecimiento de la proteccin de los derechos humanos a nivel internacional. Para ello, la
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) propuso a todos los Estados miembros la firma
de un conjunto de instrumentos internacionales que coadyuven a este fin.

Basta mencionar la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto


de Derechos Civiles y Polticos, sus protocolos facultativos, el Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales aprobados en 1966 de los cuales el Per es parte1, para
resaltar el avance progresivo y expansivo de este fenmeno trasnacional.

Paralelamente, a nivel regional, se inicia el proceso de formacin del sistema


interamericano de proteccin de los derechos humanos (en adelante, SIDH), con la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 2, la Convencin Americana
sobre derechos humanos de 19693, adems de la creacin de la Comisin y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Actualmente, a criterio del ex juez de la Corte IDH
Antonio Canado Trindade, tiene lugar una quinta etapa de evolucin del sistema

1
Cfr. C. HAKANSSON NIETO, Una visin panormica de la Constitucin de 1993. Veinte aos despus,
Revista Pensamiento Constitucional PUCP, N 18, 2013, p. 26. Disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/viewFile/8946/9354. Consultado el
27/07/2014.
2
Dicho instrumento es el primer documento internacional con una proclamacin general de derechos, el cual
se anticip varios meses a la Declaracin Universal.
3
Se debe incluir como Documentos de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos vinculantes para el Estado peruano a: la Convencin Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura (adoptado en Cartagena de Indias, Colombia, 1985); Protocolo de San Salvador
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (adoptado en San Salvador, El Salvador, 1988); la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (adoptado en Belm do Par, Brasil, 1994); la
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (adoptada en
Belm do Par, Brasil, 1994); la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (adoptada en Caracas,
Venezuela, 1996); la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
contra las Personas con Discapacidad (adoptada en Ciudad de Guatemala, Guatemala, 1999); la Declaracin de
Principios sobre Libertad de Expresin (adoptada por la Comisin Interamericana, 2000) y la Carta
Democrtica Interamericana (adoptada por la Asamblea General de la OEA, 2001).

10
interamericano, que se podra denominar de perfeccionamiento del mecanismo de proteccin
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos 4 (en adelante, CADH).

De esta manera vemos que se ha aceptado paulatinamente que la proteccin de los


derechos humanos no pertenece al mbito exclusivo del Estado, sino que incumbe tambin
al mbito internacional. A este fenmeno se ha denominado la internacionalizacin del
derecho constitucional5.

En el marco de este proceso los Estados al prestar su consentimiento, contribuyeron a


una [] progresiva institucionalizacin internacional de la proteccin de los derechos
humanos, acompaada por el desarrollo progresivo y la codificacin de un cuerpo normativo
de derechos en el mbito internacional 6. Del lado del derecho internacional (en adelante,
DI) en opinin del profesor argentino Alfredo Vtolo ste ha sufrido una mutacin, dado
que de regular relaciones entre Estados, ha pasado a regular tambin las obligaciones de los
Estados hacia los individuos7. De esta forma conviven dos sistemas jurisdiccionales, el
nacional y el interamericano, con un doble gnero de normas en materia de derechos
humanos: las que forman parte de instrumentos internacionales especialmente por ser
materia de nuestro estudio nos referimos a la CADH y las normas de derecho nacional8.

4
Cfr. J. HERRERA PEREZ, Control judicial internacional de DDHH sobre la actividad jurisdiccional interna
de los estados: una cuarta instancia?, en G. ETO CRUZ (Coord.), Horizontes contemporneos del Derecho
Procesal Constitucional, Liber Amicorum Nstor Pedro Sags, Tomo II, Adrus, Arequipa, 2011, p. 767.
5
Cfr. E. FERRER MAC-GREGOR, Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo
paradigma para el juez mexicano, Revista Centro de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca, Ao 9,
N 2, 2011, pp. 537-538. Disponible en: http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_9_2_2011/articulo_13.pdf.
Consultado el 29/07/2014; A. QUIROGA LEN, Relaciones entre el derecho internacional y el derecho
interno: nuevas perspectivas doctrinales y jurisprudenciales en el mbito americano, Revista Centro de
Estudios Constitucionales. Universidad de Talca, Ao 3, N 1, 2005, p. 247. Disponible en:
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2033947. Consultado el 04/08/2014. El mismo artculo
tambin fue publicado en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Proceso y Constitucin,
N 4, 2005, p. 277.
6
A. OTROLA PEARANDA, La insercin del derecho internacional de los derechos humanos en el sistema
constitucional peruano, en J. PALOMINO MANCHEGO (Coord.), El derecho procesal constitucional
peruano, estudios en homenaje a: Domingo Garca Belande, Tomo II, Grijley, Lima, 2005, p. 1110; Cfr. H.
NOGUEIRA ALCAL, La soberana, las constituciones y los tratados internacionales en materia de derechos
humanos: Amrica Latina y Chile, en E. FERRER MAC-GREGOR (Coord.), Derecho Procesal
Constitucional, Tomo II, 3 ed., Porra, Mxico 2002, pp. 1410-1411.
7
Cfr. A. M. VTOLO, El derecho internacional y la interpretacin de la Constitucin, en Memoria del X
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Tomo I, Moreno, Lima, 2009, p. 840.
8
Cfr. N. SAGS, La interpretacin de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional,
en J. PALOMINO MANCHEGO y otro (Coords.), Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica. Libro
Homenaje a Germn Bidart Campos, Grijley, Lima, 2002, p. 33.

11
A lo anterior cabe aadir que el fenmeno de constitucionalizacin del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (en adelante, DIDH) se explica bsicamente en que
la regulacin de las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional la determina
en primer lugar los ordenamientos jurdicos de los Estados, dado que a stos les corresponde
establecer el sistema de recepcin a partir del cual se incorpora al campo normativo interno
el contenido dispositivo y jurisprudencial que a nivel internacional se genera en torno a la
proteccin de los derechos humanos.

Segn Daniel O Donnell, citado por Otrola, [] en el mbito interno las normas
internacionales dependen principalmente del valor atribuido al derecho internacional por la
Constitucin, la legislacin y la doctrina de los tribunales nacionales superiores 9. El mismo
autor refiere que se trata, en realidad, [] de una relacin basada en la interaccin del
derecho internacional y el derecho interno, generndose entre ambos ordenamientos jurdicos
una influencia recproca10.

Sentado lo anterior, cabe sealar que una de las maneras que utilizan los Estados para
integrar el contenido del DIDH a sus ordenamientos jurdicos, son las clusulas de
interpretacin conforme (en adelante, CIC o clusulas IC).

B. UBICACIN DE LAS CLUSULAS DE INTERPRETACIN CONFORME EN


EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO. UNA APROXIMACIN A SU
NATURALEZA Y FINALIDAD

En este contexto aparece la utilizacin de las CIC, a travs de las cuales, siguiendo a
Ferrer Mac-Gregor, se introduce una tcnica interpretativa en la que los derechos y
libertades constitucionales son armonizados con los valores, principios y normas contenidos
en los tratados internacionales sobre derechos humanos, signados por los Estados, as como

9
A. OTROLA PEARANDA, La insercin del derecho internacional, cit., p. 1115.
10
Ibdem, p. 1110. Sobre el tema, Susana Mosquera afirma que el tratado y el derecho interno deben establecer
entre ellos relaciones dinmicas y no puramente formales o jerrquicas en vista a que la necesidad de impulsar
la convergencia entre ambos es un deber esencial en el momento actual. (Cfr. S. MOSQUERA MONELOS,
El Per y la recepcin de los tratados de derechos humanos, en S. MOSQUERA MONELOS (Coord.), La
Constitucionalizacin de los tratados de derechos humanos en el Per. Cuartas Jornadas sobre Derechos
Humanos, Palestra, Lima, 2015, p. 70).

12
por la jurisprudencia de los tribunales internacionales para lograr su mayor eficacia y
proteccin11.

En el derecho comparado, diversos pases han incorporado estas clusulas, dentro de


ellos destacan: Espaa12, Portugal13, Bolivia 14, Colombia15, Mxico16, por citar algunos
ejemplos.

En el Per, encontramos dos clusulas IC, una contenida en la Cuarta Disposicin Final
Transitoria de la Constitucin (en adelante, CDFT) que establece:

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin


reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Per.

Y la otra la encontramos en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal


Constitucional (en adelante, CPC) que establece:

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los


procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con
la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos
humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte.

Como se puede apreciar, la segunda clusula no es exactamente igual a la primera pues


aade un componente: la conformidad con las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es

11
E. FERRER MAC-GREGOR, Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad, cit., p. 549.
12
Artculo 10.2.- Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretaran de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.
13
Artculo 16.2.- Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser
interpretados e integrados en armona con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
14
Artculo 13.III.- [] Los derechos y deberes consagrados en esta Constitucin se interpretarn de
conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.
15
Artculo 93.- Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
16
Artculo 1.- [] Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta
Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la
proteccin ms amplia.

13
parte17. Cabe sealar que dichas CIC han sido incorporadas en momentos diferentes. Nos
ocuparemos de ello brevemente.

La Constitucin peruana de 1979 no contena disposicin similar, nicamente


estableca un catlogo sistemtico de derechos y otorgaba a los tratados sobre derechos
humanos rango constitucional. La clusula aparece recin, como sabemos, en la Constitucin
de 1993. En ese orden de ideas, como refiere el profesor Garca Belande, esta clusula []
tuvo una inclusin casi subrepticia y desapercibida []18 en el texto constitucional19. En
ese sentido, el antecedente normativo ms prximo, al decir de Prado Herrera, lo
encontramos en la Constitucin espaola vigente20 mencionada lneas atrs, que contiene una
clusula IC en su artculo 10.2.

De igual manera, referentes jurisprudenciales sobre la CIC los encontramos en los


pronunciamientos del Tribunal Constitucional espaol, el cual al referirse a la clusula
espaola precis: [] aunque el contenido y alcance de los derechos fundamentales
recogidos en los arts. 14 a 30 CE deban interpretarse de conformidad con los tratados y
acuerdos internacionales a que hace referencia el art. 10.2 CE, esa funcin hermenutica no
convierte a tales tratados y acuerdos internacionales en canon autnomo de validez de las
normas y actos de los poderes pblicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales
[]21. Ya en otro caso el mismo tribunal haba mencionado que []si as fuera, sobrara
la proclamacin constitucional de tales derechos, bastando con que el constituyente hubiera
efectuado una remisin a las Declaraciones internacionales de derechos humanos o, en

17
Cfr. D. GARCA BELANDE, El nuevo cdigo procesal constitucional, Revista Provincia, Nmero
Especial, 2005, p. 408. Disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/555/55509913.pdf. Consultado el
28/07/2014.
18
dem.
19
En ese sentido, de la revisin del Diario de Debates de la Comisin de Constitucin del Congreso
Constituyente Democrtico, no hemos localizado el debate sobre la inclusin de la clusula contenida en la
CDFT. En general, el debate en torno al Ttulo de los Tratados es corto y la atencin estuvo centrada
principalmente en el rango de los tratados dentro del ordenamiento jurdico peruano. (Cfr. CONGRESO DE
LA REPBLICA, Congreso Constituyente Democrtico, Debate Constitucional, Plenos - 1993, Tomo I,
Diario de los Debates, Lima 2007, p. 720 y ss.) Consultado en: http://spij.minjus.gob.pe/Textos-
PDF/Constitucion_1993/DebConst-Pleno93/DebConst-Pleno93TOMO1.pdf. Consultado el 05/08/2014.
20
Cfr. J. PRADO HERRERA, La interpretacin de los derechos y libertades constitucionales conforme al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia (RAE),
2008, p. 196. Disponible en: http://www.raejurisprudencia.com.pe/data-jurisprudencial.php.
21
STC 38/2011 de 28 de marzo de 2011, fundamento jurdico 2; Cfr. STC64/1991 de 22 de marzo de 1991,
fundamento jurdico 4 a) y STC 41/2002 de 25 de febrero de 2002, fundamento jurdico 2.

14
general, a los tratados que suscriba al Estado espaol sobre derechos fundamentales y
libertades pblicas []22.

En consecuencia, se considera a los tratados a los que la CIC se refiere como [] una
fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificacin del contenido de los derechos
cuya tutela se pide a este Tribunal Constitucional, as como un elemento ms para verificar
la consistencia o inconsistencia de la infraccin denunciada 23. Aadido a ello, en la doctrina
espaola24, se considera a la CIC contenida en una disposicin constitucional como una
ventana o un cauce de apertura25 del Derecho interno al DIDH o como una suerte de norma
puente26 que conecta e interrelaciona ambos rdenes jurdicos 27. De esta manera,
encontramos en la Constitucin y en la jurisprudencia espaolas referencias cercanas a la
clusula de interpretacin conforme contenida en la CDFT de la Constitucin peruana.

Por otro lado, en estos das se critica que la ubicacin de la CIC se encuentre en una
disposicin final transitoria de la Carta Magna. Sin embargo, ello no impide rescatar el
contenido y trascendencia de esta tcnica hermenutica. Adems, debemos considerar que la
diferencia entre esta disposicin final y el resto de disposiciones constitucionales, no est en
su ubicacin dentro de la estructura de la Norma Suprema, sino en el objeto o contenido que
regulan28.

22
STC 236/2007 de 7 de noviembre de 2007, fundamento jurdico 5.
23
STC 38/2011 de 28 de marzo de 2011, fundamento jurdico 2; Cfr. STC 64/1991, cit. y STC 41/2002, cit.
24
Sobre el tema de la incorporacin de la CIC en la Constitucin espaola ver: M. APARICIO PREZ, La
clusula interpretativa del artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, como clusula de integracin y apertura
constitucional a los derechos fundamentales, Revista Jueces para la Democracia, N 6, 1989, pp. 9-18.
Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2529904.
25
Cfr. A. SAIZ ARNAIZ, La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los Derechos
Humanos. El art. 10.2 de la Constitucin Espaola, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 53.
Citado por: P. CUENCA GMEZ, La incidencia del derecho internacional de los derechos humanos en el
derecho interno: la interpretacin del artculo 10.2 de la constitucin espaola, Revista de Estudios Jurdicos,
N 12, 2012, p. 4. Disponible en: http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/viewFile/829/727.
Consultado el 04/08/2014.
26
As lo califica J.M. CASTELL ANDREU, Derechos constitucionales y pluralidad de ordenamientos, en
M. A. APARICIO (Coord.), Derechos constitucionales y formas polticas. Actas del Congreso sobre derechos
constitucionales y Estado autonmico, CEDES, Estudios Constitucionales y Polticos, Madrid, 2001, p. 148.
Citado por: P. CUENCA GMEZ, La incidencia del derecho internacional, cit., p. 4.
27
Cfr. A. QUERALT JIMNEZ, La interpretacin de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal
Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 197. Citado por: P. CUENCA
GMEZ, La incidencia del derecho internacional, cit., p. 4.
28
Cfr. J. SOSA SACIO, Gua terico-prctica para utilizar los criterios interpretativos del Tribunal
Constitucional, Gaceta Jurdica, 2011, p. 92.

15
Por consiguiente, la CDFT en virtud al contenido que regula no cumple propiamente
con la funcin de una disposicin transitoria que como tal es servir de cierre29. Por lo que,
posiblemente no ostenta la ubicacin ms adecuada para una disposicin cuyo contenido
incorpora el acervo normativo de los tratados sobre derechos humanos como criterio
interpretativo de los derechos constitucionales. Al respecto, el Tribunal Constitucional
peruano ha dicho que las disposiciones finales tienen [] efectos de carcter general y
permanente, esto es, no circunscritos a un mbito temporal de eficacia 30.Ms adelante,
agrega que stas [] constituyen autnticas disposiciones constitucionales, que tienen
fuerza vinculante y, por ello, integran el parmetro de control en cualesquiera de los procesos
constitucionales31. De ah que su ubicacin no sera impedimento alguno para su pleno
cumplimiento.

En el caso de la CIC vista en el Cdigo Procesal Constitucional, recordemos que dicha


norma entr en vigencia el 01 de diciembre de 200432. No obstante, antes de su promulgacin
en mayo del mismo ao, el TC ya haba sentado jurisprudencialmente el criterio segn el cual
la interpretacin de los derechos conforme a los tratados, incluye implcitamente una
adhesin a la interpretacin que hayan realizado los tribunales internacionales, como es el
caso de la Corte IDH33.

Sentado lo anterior y, pese a la diferente ubicacin una constitucional y otra legal de


las clusulas, ambas posiblemente son piezas medulares para comprender el sustrato de la
relacin entre el sistema jurdico peruano y el SIDH. Consideramos esta posibilidad en virtud

29
dem.
30
STC Exp. N 00005-2003-AI/TC, fundamento jurdico 21.
31
dem.
32
Cabe resaltar que el espritu de esta ley es, segn seala Quiroga, [C]oncentrar e intentar sistematizar todos
los instrumentos del control constitucional orgnico y de la defensa de los derechos fundamentales en el control
de las libertades, en un solo texto, con una misma redaccin y una misma tcnica procesal constitucional.
Asimismo, especialmente relevante es el contenido del ttulo preliminar, dado que [] sirve de fuente de
orientacin, gua y hoja de ruta para la interpretacin del resto de preceptos legales contenidos en el cdigo.
Son los principios contenidos en el ttulo preliminar [y dentro de ellos, la clusula de interpretacin conforme]
el punctum dolens, esto es, el punto sensible de referencia obligada para los intrpretes jurisdiccionales o no,
de la Constitucin. (A. QUIROGA LEN, El derecho procesal constitucional en el Per y el cdigo procesal
constitucional, enAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Tomo I, Seccin de Previa, Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 2006, pp. 95 y 381. Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2006.1/pr/pr19.pdf). Consultado el
05/08/2014.
33
STC Exp. N 0217-2002-HC/TC, fundamento jurdico 2; STC Exp. N 218-2002-HC/TC, fundamento
jurdico 2.

16
a que dichas clusulas han sido interpretadas por el TC especialmente en la sentencia del caso
Arturo Castillo Chirinos en el ao 2006, a partir dela cual la lnea jurisprudencial sentada por
el TC fue seguida en posteriores pronunciamientos, como veremos ms adelante. Luego, del
adecuado anlisis de dichas clusulas es probable que podamos comprender no slo la
relacin que vincula a ambos rdenes jurdicos sino adems los parmetros adecuados para
su aplicacin.

En ese sentido, la incorporacin del contenido dispositivo e interpretativo de la CADH


y de la Corte IDH respectivamente, no significa a decir de Montoya Zamora, una imposicin
tajante de ese orden sobre los preceptos nacionales, sino que se trata de un proceso de
armonizacin en el que se busca proveer de mejores condiciones la proteccin de los
derechos34. Si bien, sobre este delicado tema, volveremos ms adelante, podemos adelantar
algunas ideas que lo pongan en contexto.

De este modo, estimamos que las mejores condiciones de proteccin a que se hizo
referencia, pueden ser un elemento que forme parte de la finalidad de las CIC, motivo por el
cual estas clusulas estn dirigidas a todas las autoridades dentro del mbito de sus
competencias y en los asuntos que involucren derechos fundamentales. Asimismo, son de
carcter obligatorio, lo que significa que no es posible disponer su aplicacin de acuerdo al
parecer de las autoridades, en otras palabras, no tienen carcter potestativo 35.

De igual manera, al no ser parte de la naturaleza de las CIC la imposicin de un orden


sobre el otro, se trasluce que lo que procuran es establecer una relacin de concordancia entre
los sistemas nacional e internacional de proteccin. Es decir, algo que parece mostrarnos
estas clusulas es que la conformidad con la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH
supone al mismo tiempo la bsqueda de una correspondencia con el propio ordenamiento

34
Cfr. R. MONTOYA ZAMORA, Las nuevas pautas interpretativas en materia de derechos humanos, Revista
Quid Iuris, Ao 6, Vol. 17, 2012, p. 142. Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/17/cnt/cnt6.pdf. Consultado el 06/08/2014.
35
Cfr. Ibdem, pp. 144-145; Cfr. L. HUERTA GUERRERO, La convergencia entre el Derecho Constitucional
y el Derecho Internacional en materia de derechos humanos, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura, Vol. 7, 2006, p. 175. El mismo autor refiere que la clusula contenida en la CDFT
constituye un lmite a la labor de que desarrollan los intrpretes de la ley fundamental, por cuanto no pueden
desconocer lo dispuesto en las normas internacionales.

17
interno y no su postergacin36. Esto, en ltima instancia, parte de que las CIC parecen sugerir,
tal como lo entendi el profesor Montoya, que la disposicin e interpretacin adecuada ser
aquella que permita obtener las mejores condiciones para el ejercicio de los derechos
fundamentales.

Por otro lado, la Constitucin peruana que contiene una de las clusulas, representa la
norma no slo poltica sino a su vez jurdica fundamental a partir de la cual se genera la
unidad de todo el sistema jurdico que incluye a la norma que contiene la segunda clusula.
Luego, la incorporacin de las CIC en el contenido normativo debe reiterar la unidad del
orden jurdico nacional y promover su integracin con el sistema de proteccin
interamericano, dado que tienen una misma finalidad: la proteccin efectiva de los derechos
humanos. De lo contrario, se tendra que considerar que existe la posibilidad de que convivan
dos o tres rdenes jurdicos distintos y separados dentro del territorio nacional, lo cual no
parece desprenderse de la naturaleza y finalidad de las clusulas IC.

Por su parte Bidart Campos aprecia que estas clusulas no son ms que herramientas
de conciliacin de doble va, que implican una interpretacin de la Norma Suprema,
conformada por una fuente nacional y otra fuente internacional sobre derechos humanos, para
luego, desde la Norma Suprema, partir hacia una interpretacin de las normas que se
encuentren por debajo, en orden a determinar su conformidad con la Lex Novarum, lo que
debiera implicar su conformidad con los tratados internacionales 37.

En similar sentido lo valora el profesor Caballero Ochoa, para quien las CIC son
normas puente que no tienen como propsito completar los vacos o deficiencias
constitucionales con normas y jurisprudencia internacional de derechos humanos, sino que
buscan articular e integrar estos contenidos normativos con los propios del sistema
internacional38. En consecuencia, lo que ocurre mediante estas clusulas es que se aplica un

36
Cfr. E. FERRER MAC GREGOR y otros (Coords.), Derechos Humanos en la Constitucin, Comentarios de
Jurisprudencia constitucional e interamericana, Tomo I, Mxico, 2013, p. 6.
37
Cfr. G. BIDART CAMPOS, El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Ediar-UNAM, Mxico,
2003, p. 388.
38
Cfr. J. CABALLERO OCHOA, Comentario sobre el artculo 1, segundo prrafo de la Constitucin (La
clusula de interpretacin conforme al principio Pro persona), en E. FERRER MAC-GREGOR y otros
(Coords.), Derechos Humanos en la Constitucin, cit., p. 52.

18
sistema de reenvos normativos entre el ordenamiento nacional y el convencional, e incluso
como bien lo apreciaremos en el segundo captulo de la estructura de la CADH se
desprenden contenidos mnimos de proteccin susceptibles de ser ampliados por los Estados.

A su vez, la inclusin de la jurisprudencia de la Corte IDH como parte del parmetro


de interpretacin del contenido de los derechos constitucionales, se debe a que sus
pronunciamientos contienen el desarrollo vivo39 de los derechos humanos. Por
consiguiente, es obligatorio para los Estados atender a la prescripcin de las CIC y tomar en
consideracin la doctrina jurisprudencial interamericana, lo cual no necesariamente parece
abarcar su aplicacin en todas las circunstancias 40. Esto en razn a que el trasfondo de recurrir
a dicha doctrina es optimizar la proteccin de los derechos fundamentales, lo que excluira
una relacin de sujecin absoluta del criterio nacional al interamericano.

De esto se desprende que la obligatoriedad de tomar en cuenta la jurisprudencia


interamericana, busca comprender una visin ms completa de los derechos esencialmente
por la finalidad que se procura y no tanto por los emisores o destinatarios de las resoluciones
internacionales41.

En ese sentido, los trminos de conformidad con en los que se redactaron las
clusulas para establecer el puente constitucional-convencional, pueden entenderse mejor en
su sentido material o sustancial, es decir, que exista una concomitancia entre el contenido de
los derechos regulados por el ordenamiento nacional y por el orden convencional, as como
correspondencia de criterios jurisprudenciales 42.

En esa lnea, a criterio del profesor Saiz Arnaiz la conformidad material que planteamos
puede manifestarse como: (a) mera compatibilidad; o (b) conformidad en estricto sentido. En
el primer caso, la conformidad como mera compatibilidad significa ausencia de
contradiccin, mientras que en el segundo caso significa plena identidad entre ambos rdenes

39
Cfr. Ibdem, p. 77.
40
Cfr. Ibdem, p. 78.
41
Cfr. Ibdem, pp. 80-81.
42
Cfr. A. SAIZ ARNAIZ, La interpretacin de conformidad: significado y dimensin prctica (un anlisis
desde la Constitucin espaola), en G. BANDEIRA GALINDO y otros (Coords.), Proteccin multinivel de
derechos humanos, Manual, Red de Derechos Humanos y Educacin Superior, Barcelona, 2013, p. 47.

19
jurdicos y slo se alcanzara, en palabras del profesor espaol, [] siempre que el resultado
de la interpretacin llevara a otorgar a los derechos fundamentales un contenido
lgicamente deducible de aquellos mismos textos internacionales 43. O lo que es lo mismo,
una conformidad en sentido fuerte.

Gradualmente, evidenciaremos que en el caso peruano, se trata de una conformidad


como compatibilidad. Mientras tanto planteamos que la obligatoriedad que se predica de la
observancia por parte de las autoridades nacionales de las CIC no conlleva
irremediablemente a que su contenido normativo sea igualmente obligatorio en todos los
casos. Para ello debemos precisar que, en un sentido, el orden nacional esta compelido a
acudir a las disposiciones y a la jurisprudencia internacional como parmetro interpretativo,
en razn a que las clusulas no son de libre disposicin; pero en otro sentido, se tratara de
una obligacin que no impone a los tribunales peruanos utilizar exactamente los criterios
empleados por la Corte IDH, en todos los casos. Luego, resultara ms adecuado a la
naturaleza de las CIC entender los trminos de conformidad con, como compatibilidad y
no como plena identidad.

Ahora bien, para determinar con mayor claridad los alcances de las CIC en el sistema
jurdico peruano, es importante que conozcamos y valoremos su aplicacin por la jurisdiccin
constitucional.

C. APLICACIN DE LAS CLUSULAS DE INTERPRETACIN CONFORME


POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO EN LA SENTENCIA
DEL CASO ARTURO CASTILLO CHIRINOS, STC EXP. N 2730-2006-
PA/TC

1. Justificacin y utilidad del caso

En primer lugar, debemos destacar que el TC peruano por ser el [] guardin y


rgano supremo de interpretacin de la Constitucin44 y en consecuencia, encargado de

43
Ibdem, p. 48.
44
L. CASTILLO CRDOVA, Los derechos constitucionales, Elementos para una teora general, 3a ed.,
Palestra, Lima, 2007, p. 206.

20
[] declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en
el corpus constitucional45, tiene como deber esencial [] revertir una situacin que resulte
atentatoria contra la normatividad de la Constitucin46 mediante una energa correctora47.
De ah que se le considere como el Comisionado Mayor del Poder Constituyente 48. En ese
sentido, y al ser la Constitucin un conjunto de disposiciones formuladas segn una
estructura abierta e imprecisa que deben ser concretadas y determinadas 49, el TC es el
llamado a interpretar las disposiciones constitucionales de modo vinculante.

En el ejercicio de esta funcin, el TC crea derecho, lo que es tambin conocido como


normas constitucionales adscriptas a una disposicin constitucional, de modo que sus
sentencias llegan a configurarse como fuente de Derecho Constitucional 50. Desde luego, esta
actividad creadora tiene lmites51, pero est orientada a su vez por una necesidad de certeza,
de unidad y de coherencia del ordenamiento jurdico52, en esa lnea se le asigna un grado de
vinculacin53 a la jurisprudencia constitucional.

El referido grado de vinculacin vara de acuerdo a si estamos frente a un precedente


vinculante o a doctrina constitucional. En este contexto, traemos a colacin el proceso de
recurso de agravio constitucional seguido por Arturo Castillo Chirinos en el ao 2006 en

45
STC Exp. N 1752-2002-AA/TC, fundamento jurdico 1.
46
L. CASTILLO CRDOVA, Los derechos constitucionales, cit., p. 207; Cfr. L. CASTILLO CRDOVA,
El Tribunal Constitucional peruano y su dinmica jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008, p. 63.
47
Esta energa correctora permitir al Tribunal Constitucional controlar la constitucionalidad de la actividad
normativa.
48
A juicio de Garca de Enterra, esto significa que el TC peruano [D]efiende la Constitucin, es su verdadera
'corporeizacin' tanto para su garanta y proteccin como para su desarrollo y adaptacin a lo largo del tiempo.
Es, en este sentido, un verdadero Comisionado del poder constituyente para el sostenimiento de su obra, la
Constitucin, y para que mantenga a todos los poderes constitucionales en su calidad estricta de poderes
constituidos. (E. GARCA DE ENTERRA, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional,
Civitas, Madrid, 1991, p. 198).
49
Cfr. L. CASTILLO CRDOVA, El Tribunal Constitucional peruano, cit., p. 67.
50
Cfr. STC Exp. N 1333-2006-PA/TC, fundamento jurdico 11.
51
Estos lmites los podemos entender como dos exigencias: La primera conformada por el marco constitucional
dentro del cual se desenvuelve, esto es los principios y valores que subyacen explcita o implcitamente en la
Constitucin y por las reglas que asignan las funciones y competencias a los rganos constitucionales; y, la
segunda referida a que las normas adscriptas que formula el Tribunal Constitucional deben ser racional y
suficientemente fundamentadas con base a los principios, reglas y valores constitucionales. (Cfr. L. CASTILLO
CRDOVA, El Tribunal Constitucional peruano, cit., pp. 69-70).
52
Cfr. Ibdem, p. 97.
53
El grado de vinculacin puede variar entre una vinculacin fuerte o absoluta y otra dbil o relativa, Cfr. L.
CASTILLO CRDOVA, El Tribunal Constitucional peruano, cit., p. 98.

21
contra de la Sala Mixta Vacacional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque que
declar improcedente la demanda de amparo presentada.

La sentencia del TC en este caso reviste una singular importancia, dado que en ella el
mximo intrprete analiza y aplica las CIC aunque sin llamarlas as propiamente. Luego, del
contenido de estas clusulas determina el efecto vinculante de los fallos de la Corte IDH y
enmarca dicha vinculatoriedad en la relacin de coordinacin entre ambos tribunales para la
interpretacin Pro homine de los derechos fundamentales.

Vale la pena mencionar que el TC si bien ha venido aplicando desde antes del caso
Castillo Chirinos las CIC54 recurriendo a la jurisprudencia internacional en materia de
derechos humanos, no haba realizado hasta entonces una interpretacin del contenido y
efectos de dichas clusulas. En ese sentido, en el 12 de la referida sentencia lleg a afirmar:

La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva


(la cual, ciertamente, alcanza slo al Estado que es parte en el proceso), sino que se
extiende a su fundamentacin o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio
de la CDFT de la Constitucin y el artculo V del Ttulo Preliminar del CPConst, en
dicho mbito la sentencia resulta vinculante para todo poder pblico nacional,
incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el
proceso.

Es por esta razn que la sentencia del caso Castillo Chirinos no debe considerarse un
pronunciamiento aislado y aunque no tenga el carcter de precedente vinculante 55, s
constituye un leading case cuyos criterios han sido empleados posteriormente por el mismo

54
Ver STC Exp. N 0217-2002-HC/TC, fundamento jurdico 2; STC Exp. N 26-2004-AI/TC, fundamento
jurdico 13; STC Exp. N 2798-04-HC/TC, fundamento jurdico 8; STC Exp. N 4677-2005-PHC/TC,
fundamento jurdico 11; STC Exp. N 4587-2004-AA/TC, fundamento jurdico 44; STC Exp. N 0174-2006-
HC/TC, fundamento jurdico 22; STC Exp. N 8817-2005-HC/TC, fundamento jurdico 22, STC Exp. N 5854-
2005-PA/TC, fundamento jurdico 23; entre otras.
55
El precedente vinculante se encuentra previsto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, el cual seala: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa
juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del
precedente. Adems, el TC define a los precedentes vinculantes como [A]quella regla jurdica expuesta en
un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y que, por
ende, deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga. El
precedente constitucional tiene por su condicin de tal efectos similares a una ley. (Cfr. STC N 0024-2003-
AI/TC, primera consideracin previa). En el caso Arturo Castillo, el TC no expres extremo alguno de la
sentencia al cual le d la calidad de precedente o regla general.

22
TC56 para la resolucin de otros casos. Ante esta situacin, podramos afirmar que se viene
formando doctrina constitucional57 que tiene al caso Castillo Chirinos como gua principal58.
Ntese al respecto que desde el ao en que se dict la sentencia existe una continuidad o
uniformidad de criterio del TC59, que reconoce una relacin de coordinacin con la
jurisdiccin internacional para la proteccin de los derechos fundamentales a travs de la
aplicacin de las CIC.

De igual manera, consideramos que es importante notar que la sentencia del caso
Castillo Chirinos fue dictada en el mismo ao en que la Corte IDH explcitamente seal que
los tribunales internos deben ejercer una especie de control de convencionalidad 60 y que

56
Ver STC Exp. N 00007-2007-PI/TC, fundamento jurdico 12-17 y 36; STC Exp. N 03173-2008-PHC/TC,
fundamentos jurdicos 47 y 48; STC Exp. N. 03891-2011-PA/TC, fundamento jurdico 55; entre otras.
57
Al respecto, la doctrina constitucional puede ser deducida a partir del artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional que establece: [L]os Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con
rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin
de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Aunque no se desprende
directamente de la norma citada su vinculatoriedad, esta doctrina adquiere cierto efecto vinculante para los
diversos intrpretes constitucionales porque transmite una lectura dinmica de la Constitucin. Asimismo,
existen pronunciamientos del TC que declara expresamente su vinculatoriedad (STC Exp. N 03170-2010-
PHC/TC, fundamento jurdico 2; STC Exp. N 00252-2009-PA/TC, fundamento jurdico 21; STC Exp. N
02748-2010-PHC/TC, fundamento jurdico 1 de la parte resolutiva; STC Exp. N 0004-2009-PA/TC,
fundamento jurdico 3). Es, especficamente en el fundamento jurdico 15 de la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC
en el que el TC define la doctrina constitucional, la misma que abarca: (a) las interpretaciones de la Constitucin
realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuacin a travs de los procesos, sea de control normativo o
de tutela de los derechos fundamentales; (b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el
marco de su labor de control de constitucionalidad; y (c) las proscripciones interpretativas, esto es las
anulaciones de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicacin del principio de
interpretacin conforme a la Constitucin. (Cfr. E. FIGUEROA GUTARRA, Derecho Constitucional, Tomo I,
San Marcos, Lima, 2012, p. 68).
58
Este caso ha sido considerado por el profesor Csar Landa como una sentencia fundamental del TC y respecto
de ella seala: La cooperacin entre los tribunales internos y los tribunales internacionales, no alude a una
relacin de jerarquizacin formalizada[] sino a una relacin de cooperacin en la interpretacin pro homine
de los derechos fundamentales. No puede olvidarse que el artculo 29.b de la Convencin, proscribe a todo
tribunal, incluyendo a la propia Corte, limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin
en que sea parte uno de dichos estados. (C. LANDA ARROYO, Sentencias fundamentales del Tribunal
Constitucional peruano, en V. BAZN y C. NASH. (Eds.), Justicia Constitucional y derechos fundamentales.
Aportes de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Per, Uruguay y Venezuela, Fundacin Konrad Adenauer,
Uruguay, 2010, p. 79.
59
A criterio de Edwin Figueroa, el baremo de la continuidad de las decisiones constitucionales [E]s, en rigor,
un estndar ptimo para asegurar que una interpretacin resulte constitucionalmente vinculante en la medida
que el rango de frecuencia de una misma opcin interpretativa, devenga en doctrina consolidada del rgano
decisor. (E. FIGUEROA GUTARRA, Derecho Constitucional, cit., p. 69).
60
Sobre el control de convencionalidad habr que detenerse para su mejor estudio en el siguiente captulo.

23
esto incluye adems del tratado las interpretaciones que esta Corte formule. Ello lo hizo en
el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, en el 124 de la sentencia al sealar que:

[] el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad


entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin
Americana.

Posteriormente la Corte IDH, en la resolucin de supervisin de cumplimiento de la


sentencia en el caso Gelman vs Uruguay, destac el comportamiento de los Estados, los
cuales en muchos casos [] se han referido al carcter vinculante de las sentencias de la
Corte Interamericana o han aplicado el control de convencionalidad teniendo en cuenta
interpretaciones efectuadas por sta61. Para ello, hace mencin a sentencias de la Corte
Suprema de la Nacin de Argentina, al Tribunal Constitucional de Bolivia, a la Corte
Constitucional de Colombia, a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
Costa Rica, a la Corte de Justicia de Mxico, a la Corte Suprema de Justicia de Panam y al
TC peruano precisamente en el caso que traemos a colacin 62.

En ese sentido, la Corte IDH concluye que [] en varios tribunales nacionales de la


ms alta jerarqua han entendido que la jurisprudencia internacional es fuente de derecho, si
bien con distintos alcances, y han utilizado los obiter dicta y/o las ratio decidendi de dicha
jurisprudencia para fundamentar o guiar sus decisiones e interpretaciones63. Para el tribunal
de San Jos, [] sus sentencias producen el efecto de cosa juzgada y tienen carcter
vinculante []64.

Con este panorama y expuestas las razones que justifican la importancia del caso
Castillo Chirinos, pasaremos a dar cuenta brevemente del contenido de la sentencia del TC.

61
Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos 20 de marzo de 2013, 74.
62
Cfr. Ibdem, 83 y 84.
63
Ibdem, 86.
64
Ibdem, 87.

24
1. Sentencia del Tribunal Constitucional peruano emitida el 21 de julio de 2006
en el caso Arturo Castillo Chirinos

En el mes de junio del ao 2005, Arturo Castillo Chirinos interpuso demanda de


Amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) con la finalidad de que se declare la
nulidad de la Resolucin N 156-2005-JNE de fecha 6 de junio de 2005, emitida en el
procedimiento N J-0007-2005, mediante la cual se declar su vacancia en el cargo de
Alcalde del Concejo Provincial de Chiclayo. El recurrente justifica su accin en la
vulneracin de su derecho fundamental al debido procedimiento administrativo y a la debida
motivacin de las resoluciones as como una contravencin a la proscripcin de avocamiento
a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional.

Ampara sus pretensiones en el hecho que la solicitud de vacancia en el cargo fue


declarada improcedente mediante Acuerdo de Concejo N 021-2005-GPCH/A, de fecha 3 de
marzo de 2005; que dicho Acuerdo fue impugnado mediante recurso de apelacin ante el
JNE, sin que previamente se haya interpuesto recurso de reconsideracin ante el propio
Concejo, tal como lo exige el artculo 23 de la Ley N. 27972 Ley Orgnica de
Municipalidades (LOM), motivo por el cual debi haber sido declarado improcedente, y
que el JNE no se pronunci sobre este aspecto en la resolucin que declar su vacancia.

Asimismo, manifest que el JNE lo vac en el cargo por considerar que en su contra
exista una sentencia judicial emitida en ltima instancia por delito doloso. Sin embargo, el
recurrente sostuvo que al emitir la resolucin cuestionada, el JNE tena conocimiento de que
en el momento de dictarse la sentencia condenatoria, se encontraba en trmite ante la Corte
Suprema un incidente de recusacin planteado contra el juez que la emiti, y que se haba
concedido el recurso de nulidad interpuesto contra ella. Por estas razones, consider que el
JNE se avoc indebidamente a una causa que an se encontraba pendiente de ser resuelta
ante el Poder Judicial, considerando firme una sentencia judicial que adoleca de dicha
calidad.

Por su parte, el entonces alcalde del Concejo Provincial de Chiclayo, Jos Hildebrando
Barrueto Snchez, en calidad de parte demandada sostuvo que no resultaba viable interponer
un recurso de reconsideracin contra el Acuerdo de Concejo N 021-2005-GPCH/A sino slo

25
uno de apelacin ante el JNE, pues el recurso no se sustentaba en nueva prueba. Adems,
asever que es errneo afirmar que la sentencia penal condenatoria dictada contra el
recurrente haya devenido en nula, la Primera Sala Penal de la Corte Suprema se ha limitado
a ordenar que se tramite el recurso de recusacin interpuesto contra el Vocal que la emiti, y
que, a fin de garantizar un debido proceso, el JNE solicit informacin a la Corte Superior
de Justicia de Lambayeque para que precise el estado del proceso penal seguido contra el
recurrente, la cual fue proporcionada en tiempo oportuno y en la que se sealaba que se
encontraba pendiente de resolver el recurso de recusacin presentado por el recurrente.

Manifest que el artculo 9 del Decreto Legislativo N 124 establece que el recurso de
nulidad es improcedente en los casos sujetos al proceso penal sumario y que, en todo caso,
el artculo 293 del Cdigo de Procedimientos Penales dispone que el recurso de nulidad no
impide que se cumpla la sentencia expedida por el tribunal, motivo por el cual el JNE ha
emitido la resolucin cuestionada sobre la base a una sentencia penal que tiene calidad de
firme y ejecutoriada. Finalmente, sostuvo que en el procedimiento de vacancia el recurrente
ha ejercido plenamente su derecho de defensa y que el proceso ha culminado con una
resolucin debidamente motivada.

Culminado el proceso en primera instancia, el Cuarto Juzgado Civil de Lambayeque


con fecha 17 de octubre de 2005, declar fundada la demanda al determinar que el no haberse
exigido la interposicin de recurso de reconsideracin contra el Acuerdo del Concejo antes
de interponerse el respectivo recurso de apelacin ante el JNE, vulner el derecho
fundamental al debido proceso. Asimismo, resolvi que el derecho fundamental del
recurrente a la tutela jurisdiccional efectiva fue afectado, pues el JNE declar su vacancia en
el cargo de Alcalde cuando an se encontraba en trmite el recurso de queja presentado ante
la Corte Suprema, es decir, cuando an no exista sentencia condenatoria en ltima instancia.

Posteriormente, elevados los autos a una instancia superior, la Sala Mixta Vacacional
de la Corte Superior de Lambayeque, revocando la sentencia apelada, declaro improcedente
la demanda, por considerar que habiendo entrado en vigencia la Ley N 28642 el 8 de
diciembre de 2005 que modifica el artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, existe un

26
nuevo contexto procesal, siendo improcedentes los procesos constitucionales contra
resoluciones del JNE en materia electoral.

De esta manera, presentado el recurso de agravio constitucional ante el TC, la discusin


gir, en un primer momento, en torno a la procedencia de las demandas interpuestas contra
las resoluciones del JNE que vulneran los derechos fundamentales de la persona humana. Por
ello, el mximo intrprete recurri a otras sentencias en las que se estableci que ningn
poder pblico que mediante acto u omisin se aparta del contenido normativo de los derechos
fundamentales, se encuentra exento del control constitucional. Entre los fallos que el TC
destaca se encuentran las STC Exp. N 2366-2003-AA/TC y STC Exp. N 5854-2005-
PA/TC. De esta ltima, el TC extrajo algunos fundamentos que respaldan que las
resoluciones del JNE sean sometidas a un escrutinio de validez constitucional a travs del
proceso de amparo.

En el 5 de los fundamentos de la sentencia del caso Castillo Chirinos, el TC menciona


que a partir de la dimensin jurdica de la norma suprema, surge la capacidad de exigir
jurisdiccionalmente su cumplimiento. Por ese motivo, no es posible que actos emitidos por
alguna entidad estatal escapen del control constitucional, en vista que la Constitucin tendra
en estos casos que cambiar su ropaje jurdico y asumir el rol de carta poltica referencial.
Luego, el TC destaca la importancia de interpretar la Constitucin como un todo plenamente
armnico y coherente, buscando resolver toda aparente tensin entre sus disposiciones
optimizando su contenido normativo en conjunto, teniendo presente que en ltima
instancia, todo precepto constitucional se encuentra orientado a proteger los derechos
fundamentales como manifestaciones de la dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin).

Reconocida la centralidad de la naturaleza humana y la proteccin de los derechos


fundamentales, el TC utiliza los principios de interpretacin constitucional para desentraar
el sentido de los artculos 14265 y 18166 de la Constitucin y aclarar, principalmente, que

65
El artculo 142 de la Constitucin seala: No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral [].
66
El artculo 181 de la Constitucin seala: El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos
con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias
electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia
final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.

27
cuando el JNE ejerce sus funciones en abierta contravencin de los derechos fundamentales,
ese asunto sale de la esfera electoral y corresponde otorgar al afectado la proteccin del
derecho lesionado. Es por ello que no cabe una interpretacin aislada de los mencionados
dispositivos, sino que todas las disposiciones constitucionales cuyo contenido prescriptivo
debe ser interpretado y completado por el mximo intrprete, deben estar orientadas a brindar
la mejor proteccin a los derechos fundamentales.

De este modo, siguiendo el hilo argumentativo del TC, el colegiado se refiere en los
9, 10 y 11 a las clusulas de interpretacin conforme. As, por mandato de la CDFT, los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin se interpretan de conformidad con
los tratados sobre derechos humanos, sostiene el TC. Es decir, con esta disposicin
constitucional se busca el ingreso efectivo del contenido normativo de los tratados en el
ordenamiento interno. Asimismo, menciona que en aplicacin de la segunda clusula,
adems del contenido de los tratados, la interpretacin de la Corte IDH contenida en sus
decisiones, desarrolla criterios a considerarse para la interpretacin de los derechos
fundamentales.

En consecuencia, a juicio del TC las sentencias de la Corte IDH tienen efectos


vinculantes para todo poder pblico nacional, incluyendo para el presente tribunal. Agrega,
en el 12, que esta vinculatoriedad se extiende a la fundamentacin o ratio decidendi de las
sentencias de la Corte IDH, incluso cuando el Per no haya sido parte procesal. En el 14, el
TC establece que hay un deber adicional para los poderes pblicos que consiste en la
obligatoria observancia tanto de los tratados sobre derechos humanos como de la
interpretacin hecha por los tribunales internacionales (el resaltado es nuestro).

En ese orden de ideas, el TC, en un primer momento, destaca los efectos vinculantes
de las sentencias de la Corte IDH, luego en el 14, reemplaza estos trminos por obligatoria
observancia. En ese sentido, es posible pensar que tras profundizar el significado de la
vinculatoriedad de los tratados y jurisprudencia internacional sobre derechos humanos, el TC
estim que sta es equiparable a una obligatoria observancia, la cual no necesariamente
dejando el TC abierta esta posibilidad de interpretacin nos remite a una obligatoria
aplicacin que sea exclusiva y excluyente de otras disposiciones y criterios jurisprudenciales

28
nacionales. Consideramos esta posibilidad atendiendo a que el TC no coloca como nico y
principal parmetro de interpretacin a la CADH y a la jurisprudencia de la Corte IDH; al
contrario, seala que se trata de una interpretacin Pro homine de los derechos, por lo que
no cierra la posibilidad de que esta interpretacin favorable se encuentre al interior del propio
sistema jurdico peruano.

Por consiguiente, advertimos que el criterio que postula el TC peruano, en relacin a


la vinculatoriedad de los fallos interamericanos, es de una obligatoria observancia u
obligatoria consideracin, y que as se desprende de la naturaleza de las CIC explicada
lneas atrs67. Adems, notamos que este razonamiento no se contradice con el artculo 55
de la Constitucin peruana, segn el cual los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del derecho nacional. Esto porque si bien las disposiciones de la CADH son
derecho inmediatamente aplicable al interior del Estado como lo veremos ms adelante
hay que reparar en que dicha aplicacin depender en uno u otro caso de la mejor proteccin
que brinde, sin que ello afecte su condicin de derecho vigente.

Ms adelante en el 15, el TC pareciera confirmar nuestra interpretacin porque hace


mencin a la relacin de cooperacin entre los tribunales nacionales e internacionales para
la interpretacin de los derechos, y un elemento determinante que aade y es con el que cierra
el anlisis de las clusulas, es la trascendencia del Pro homine como pauta claveque marca
la cooperacin y dirige toda labor encaminada a desentraar el contenido de los derechos.
Sumado a ello, el TC parece haberse inclinado por la tesis de la coordinacin 68 para explicar
la relacin entre el derecho interno y el derecho convencional, al mencionar en el mismo
prrafo que no hay un vnculo de jerarquizacin formalizada entre los tribunales
internacionales de derechos humanos y los tribunales internos. El mximo intrprete tambin
puntualiz que los tratados y jurisprudencia internacional son un punto de partida, un

67
Al respecto, el TC en las sentencias de casos anteriores al fallo del asunto Castillo Chirinos, utiliza distintas
expresiones para referirse a los efectos de los tratados y jurisprudencia internacional sobre derechos humanos,
tales como: implcita adhesin (STC Exp. N 0217-2002-HC/TC, fundamento jurdico 2); aplicacin
directa (STC Exp. N 2798-04-HC/TC, fundamento jurdico 8; Exp. N 4677-2005-PHC/TC, fundamento
jurdico 11). Consideramos que dichas expresiones deben ser analizadas en el mismo sentido que lo hace el TC
en el caso Castillo Chirinos y en ltima instancia de acuerdo a la naturaleza de las CIC sobre la cual venimos
estudiando.
68
Dicha tesis corresponde a una de las posturas que explica la relacin entre el derecho interno y el derecho
internacional, la cual desarrollaremos en el siguiente captulo.

29
referente mnimo indispensable, en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de los
Estados de ampliar su mbito normativo, sea mediante garantas adicionales para la
proteccin de los derechos en la realidad concreta o reconociendo nuevos derechos inspirados
en la dignidad humana.

De esta manera, teniendo en cuenta que el TC al aplicar las CIC, especialmente en el


caso Castillo Chirinos, determina que hay una obligacin de observancia de los criterios
interpretativos de la Corte IDH por parte de los poderes pblicos nacionales y aclara que tal
observancia no supone una relacin de jerarquizacin; es probable entonces que exista un
parmetro o criterio hermenutico en base al cual se pueda explicar y cumplir la obligacin
de armonizacin y que a su vez, oriente la relacin de coordinacin que postulan las clusulas
IC y que el mismo TC ha reconocido tras su anlisis.

2. Vinculatoriedad de las rationes decidendi de las sentencias de la Corte


Interamericana

Para analizar especficamente este punto, nos remitimos nuevamente al 12 de la


sentencia del caso Castillo Chirinos, en el cual el TC establece la vinculatoriedad de la ratio
decidendi de las sentencias de la Corte IDH para los poderes pblicos nacionales.
Recordemos que la ratio decidendi de una sentencia ha sido denominada por el propio TC
como la razn suficiente69 o hilo lgico del razonamiento de los jueces 70, dado que []
expone una formulacin general del principio o regla jurdica que se constituye en la base de
la decisin especfica, precisa o precisable71, que adopta en este caso la Corte IDH.

En otros trminos, las rationes decidendi constituyen los criterios indispensables para
resolver la controversia, son el [] fundamento directo de la decisin []72.Ahora bien,
esta regla o principio puede encontrarse expresamente sealada en la sentencia o puede ser

69
STC Exp. N 0024-2003-AI/TC, primera consideracin previa.
70
STC Exp. N 4119-2005-PA/TC, fundamento jurdico 12.
71
STC Exp. N 0024-2003-AI/TC, primera consideracin previa.
72
dem.

30
inferida del anlisis de la decisin adoptada, las situaciones fcticas y el contenido de las
consideraciones argumentativas73.

De este modo, antes de precisar la trascendencia o valor vinculante de las razones


suficientes en una sentencia, debemos sealar que tambin podemos encontrar los obiter
dicta o razones subsidiarias o accidentales 74 en las sentencias. No obstante, nuestro estudio
se centrar en esta parte solamente en las primeras, es decir, en las razones suficientes, por
ser de stas contenidas en la jurisprudencia del tribunal interamericano de donde el TC extrae
efectos vinculantes. En ese sentido, los efectos de la rationes decidendi de las sentencias
constitucionales, son susceptibles de aplicarse en el caso de las rationes decidendi de las
sentencias interamericanas, si tomamos en cuenta que [] la vinculacin y obligatoriedad
de cumplimiento predicada del fallo se extiende tambin a lo que a l se encuentra vinculado
de modo estrecho e imprescindible: la ratio decidendi75.

Por consiguiente, la vinculatoriedad a la que alude el TC, necesariamente incluira a


las razones suficientes que el tribunal interamericano esboce en sus sentencias para
fundamentar sus decisiones y al parecer no habra novedad en su declaracin de
vinculatoriedad. Sin embargo, cules podran ser los alcances de la vinculatoriedad de las
rationes decidendi de las sentencias de la Corte IDH? Para responder esta pregunta nos
referiremos primero a si la vinculacin de las rationes decidendi de las sentencias del TC es
absoluta, sobre lo cual Castillo Crdova afirma que:

Si se toma en consideracin que el juez es juez de casos concretos, entonces, no se le


podr desconocer la capacidad de enjuiciamiento de las concretas circunstancias de

73
Cfr. dem.
74
Estas razones subsidiarias o accidentales, contienen, en palabras del TC [R]eflexiones, acotaciones o
apostillas jurdicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisin
adoptada [] se justifican por razones pedaggicas u orientativas, segn sea el caso en donde se formulan.
Adems, la finalidad de las razones subsidiarias es [] proponer respuestas a los distintos aspectos
problemticos que comprende la materia jurdica objeto de examen, es por ello que [] expone una visin
ms all del caso especfico; por ende, una ptica global acerca de las aristas de dicha materia. (STC Exp. N
0024-2003-AI/TC, primera consideracin previa).
75
L. CASTILLO CRDOVA, El Tribunal Constitucional peruano, cit., p. 101. Adems, as se ha
pronunciado el TC cuando seala que Son las razones decisivas para el caso las que vinculan mas no las
consideraciones tangenciales [] (STC Exp. N 4119-2005-PA/TC, fundamento jurdico 12). Del mismo
modo, cuando seala que el carcter vinculante de sus sentencias []no slo se extiende al fallo, sino a su
ratio decidendi, es decir, a aquellas motivaciones y argumentos que le permiten concluir en la decisin final del
proceso. (STC Exp. N 0012-2005-PI/TC, fundamento jurdico 4).

31
los casos que conoce a fin de que l decida si al caso le es o no aplicable el criterio
jurisprudencial contenido en la ratio decidendi de la sentencia constitucional76.

Por lo tanto, si el juez en el caso concreto determina y justifica que no es aplicable el


criterio jurisprudencial contenido en alguna ratio decidendi de una sentencia del TC, su
apartamiento de tal criterio no se debe considerar como una transgresin a su carcter
vinculante dado que, en primer lugar, el juez est ejerciendo su capacidad de discernir si las
circunstancias del supuesto que examina son similares o diferentes al caso en el cual se dict
la ratio decidendi vinculante. En segundo lugar, porque esta capacidad no incluye o significa
la posibilidad de modificar el criterio interpretativo vinculante, el cual se mantiene como tal77
y deber ser aplicado siempre que, segn el criterio prudencial del juez al examinar el caso,
sea lo ms adecuado para la proteccin de los derechos. En ese sentido, slo as podemos
decir que la vinculacin de la ratio decidendi es absoluta y el juez no podr inaplicarla. Caso
contrario, el juez deber argumentar de modo suficiente las razones por las que no es
aplicable la ratio decidendi, siempre atendiendo a las caractersticas del caso78.

A nuestro juicio, a lo que se refiere Castillo Crdova es al clsico concepto de la


equidad. En ese sentido, aplicando el criterio del Aquinate, as como las leyes son dispuestas
para la generalidad de los casos en atencin a que no es posible preverse todas las
circunstancias, de igual manera, los jueces no pueden atender o prever todos los supuestos
de hecho o casos que se les presenten diariamente y formulan sus postulados o rationes
decidendi de acuerdo con lo que acontece en el caso particular que resuelven y mirando a lo
que es mejor para la utilidad comn. Luego habr casos en los que por sus caractersticas no
se deber aplicar el criterio interpretativo que esboz el juez en otro caso, porque de lo
contrario su aplicacin podra ser nociva e injusta para la situacin concreta79.

Ahora bien, es posible aplicar el mismo razonamiento en el caso de la vinculacin de


las rationes decidendi de las sentencias de la Corte IDH, para lo cual tomaremos el prrafo
en el que explcitamente el TC sostiene que hay una obligacin de observancia80. Luego si

76
L. CASTILLO CRDOVA, El Tribunal Constitucional peruano, cit., p. 102.
77
Cfr. dem.
78
dem.
79
Cfr. SANTO TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 2013, Parte
I-II, q.96, a. 6.
80
Cfr. STC Exp. N 2730-2006-PA/TC, fundamento jurdico14.

32
esta obligacin de observar las rationes decidendi de los fallos de la Corte no excluye el que
no se pueda atender anticipadamente a todos los supuestos que se presentarn en el futuro, y
se mantiene el riesgo de que se produzca en el caso concreto en que se aplican un efecto
nocivo contrario al fin que se espera, entonces esta obligacin de observancia no significa
una obligatoria aplicacin, que culminara finalmente en un irrazonable uso de los criterios
jurisprudenciales del tribunal interamericano, ms an si no se determina equitativamente
que aquel criterio es el ms favorable a la proteccin de los derechos de la persona, como
resalt finalmente el TC peruano.

Por otro lado, conviene tambin esclarecer si la interpretacin que hace el TC en el


caso Castillo Chirinos sobre la vinculacin a la ratio decidendi de las sentencias de la Corte
IDH, es una razn suficiente dentro de la sentencia o una razn accesoria. En vista a que no
hay un pronunciamiento expreso del TC en el fallo, lo que podemos hacer es [] verificar
la intensidad de la relacin entre las razones a ser calificadas de necesarias o accesorias con
la decisin contenida en el fallo de la sentencia constitucional 81.

En atencin a lo anterior, no encontramos evidencia de que el extremo de la sentencia


referido a los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte IDH haya sido considerado
como un criterio necesario para arribar a la resolucin del caso Castillo Chirinos. Por el
contrario, este extremo de la sentencia parece ser un criterio accidental y prescindible dado
que no justifica el sentido del fallo 82. En consecuencia, podemos calificarlo como un obiter
dictum o razn subsidiaria.

Sin embargo, la sentencia una vez emitida por el TC adquiere independencia y


autonoma respecto de su emisor, por lo que ser interpretada y aplicada por otros operadores
jurdicos en casos posteriores a aquel que la origin 83. En otras palabras, es posible que la
vinculatoriedad de las sentencias de la Corte IDH calificada como obiter dictum en el caso

81
Luego agrega Castillo Crdova que Si la relacin es necesaria, de modo que el fallo hubiese tenido otro
contenido y sentido si faltase esa razn o fundamento, entonces la razn es una razn suficiente o ratio
decidendi. (L. CASTILLO CRDOVA, El Tribunal Constitucional peruano, cit., p. 111).
82
Esto en razn a que el TC luego de sealar los efectos vinculantes de la ratio decidendi de las sentencias de
la Corte IDH, procede a partir del fundamento jurdico 16 y ss. a argumentar basndose nicamente en la
interpretacin de los preceptos nacionales para arribar finalmente a un fallo, sin recurrir a la CADH o a la
fundamentacin de la Corte IDH en alguna de sus sentencias.
83
Cfr. L. CASTILLO CRDOVA, El Tribunal Constitucional peruano, cit., p. 109.

33
Castillo Chirinos, sea luego considerada como una ratio decidendi por otro operador
jurdico sea del Poder Judicial o el mismo TC en la sentencia de un caso posterior. Por esta
razn, nos referiremos a la accin de inconstitucionalidad planteada contra el artculo nico
de la Ley N 28642 en el Exp. N 0007-2007-PI/TC, ley cuya aplicabilidad fue materia
controvertida en el caso Castillo Chirinos, declarando finalmente el colegiado que no era
aplicable.

En esa lnea, en el fundamento 36 del caso de accin de inconstitucionalidad, el TC


reconoce que: [] no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible
para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales,
administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se
agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos
casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. (El resaltado es nuestro)

Seguidamente, utiliza este criterio para resolver que el artculo nico de la Ley N
28642 es inconstitucional, en razn a que: (a) Vulnera el derecho de acceso a la justicia como
manifestacin del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139.3 de la
Constitucin84; y (b) resulta incompatible con los artculos 8.1 y 25 de la CADH.Y, por
extensin, tambin resulta incompatible con las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos 85.

En ese sentido, como afirma Bernal Pulido La ratio decidendi ser aquella que los
jueces posteriores reconozcan en una sentencia anterior y aplique para un caso presente 86.De
esta manera, se demuestra que en el segundo caso de accin de inconstitucionalidad, el

84
STC Exp. N 0007-2007-PI/TC, fundamento jurdico 38.
85
Ver STC Exp. N 0007-2007-PI/TC, fundamento jurdico 40. As, ms adelante el TC recuerda el criterio de
la Corte IDH cuando seala que todo rgano supremo electoral, [] debe estar sujeto a algn control
jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantas
mnimas previstos en la Convencin Americana, as como los establecidos en su propia legislacin, ha
establecido que dicho recurso debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta las particularidades del
procedimiento electoral. (Cfr. Corte IDH, caso Yatama vs Nicaragua. Etapa de fondo, Sentencia del 23 de junio
de 2005, 175).
86
De este modo, agrega Bernal [] slo con base en un anlisis ulterior de los hechos, pretensiones,
disposiciones constitucionales relevantes y los criterios determinantes de la decisin puede el juez posterior
determinar cul fue la ratio decidendi de un caso anterior y, de esta manera, aplicarla al caso actual.(C.
BERNAL PULIDO, El Derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 179).

34
extremo que reconoce la vinculatoriedad de las rationes decidendi de los fallos de la Corte
IDH es una ratio decidendi de la sentencia del TC, sin que ello desvirte que en el caso
Castillo Chirinos no fue ms que un obiter dictum.

Por lo expuesto, es posible que se cuestione que escojamos como leading case de la
doctrina constitucional al caso Castillo Chirinos cuando ste declara la vinculatoriedad de las
rationes decidendi de las sentencias de la Corte IDH en un obiter dictum cuyo carcter es
meramente orientativo. Sin embargo, existen las siguientes razones:

(a) El criterio que establece los efectos vinculantes de las rationes decidendi de las
sentencias de la Corte IDH, ya constituye en el sistema jurdico peruano una razn
suficiente87 para los operadores jurdicos y aunque as se haya determinado a partir
del fallo en la accin de inconstitucionalidad, el propsito de este apartado es conocer
y valorar la posicin del TC respecto de la aplicacin de las clusulas IC y la relacin
con las normas y la jurisprudencia convencionales, por lo que debemos acudir a la
explicacin de la tesis del TC que est dotada de la mayor cantidad de elementos que
nos permitan un anlisis ms completo.
(b) No en vano el mismo TC al utilizar el obiter dictum del caso Castillo Chirinos en el
ulterior caso, comienza su discurso diciendo que no le queda ms que ratificar su
reiterada doctrina; es decir, el propio Comisionado Mayor reconoce que aquella
doctrina tiene antecedentes y, por lo tanto, corresponde dirigirnos al escenario que
marca los inicios de esta doctrina constitucional que establece los efectos vinculantes
de las rationes decidendi de las sentencias del tribunal de San Jos.
(c) Adems, adquirida la condicin de razn suficiente, la cual no se puede revertir por
su carcter absoluto, es probable que se contine aplicando en futuras situaciones,

87
Si bien se ha declarado que la ratio decidendi de una sentencia constitucional tiene fuerza vinculante al
margen de no ser declarada como precedente vinculante, eso no significa que no hayan diferencias con aquella
razn suficiente declarada como precedente vinculante. Esto, porque siguiendo al profesor Castillo Crdova
si bien el juez est llamado a determinar cules son las razones suficientes y cules las subsidiarias de una
sentencia, ante un precedente vinculante, el efecto es que no podr dejar de considerar como razn suficiente a
aquella que el TC haya declarado como precedente vinculante, dado que sta se ha convertido en una []
regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos,
consecuencia no necesaria en las razones suficientes no declaradas como precedentes vinculantes en una
sentencia constitucional. (L. CASTILLO CRDOVA, El Tribunal Constitucional peruano, cit., p. 129). En
cambio, en el caso de la razn suficiente de la sentencia del caso de accin de inconstitucionalidad, no se aplican
las caractersticas antes sealadas del precedente vinculante.

35
como de hecho ha ocurrido88. Ello hace ms urgente el anlisis del pronunciamiento
del TC en el que explica de forma ms amplia el referido efecto vinculante.
(d) En la lnea de lo anterior, hemos escogido analizar el caso Castillo Chirinos porque
el obiter dictum por su propia naturaleza resulta ser ms explicativo y orientativo para
su aplicacin en otros casos89. De esta manera, si comprendemos con mayor certeza
lo que estableci el TC en el caso Castillo Chirinos en relacin a las CIC, esto puede
favorecer a que en el futuro se planteen adecuadas interpretaciones y aplicaciones del
contenido de estas clusulas90.

En resumen, consideramos que existen dos puntos esenciales:

a) El extremo que declara la vinculatoriedad de la ratio decidendi de las sentencias de


la Corte IDH es un obiter dictum en el fallo del caso Castillo Chirinos, pero fue
considerado como una ratio decidendi en un caso posterior, por lo tanto este criterio
adquiri tal calidad y vinculatoriedad. En consecuencia, el operador jurdico no puede
modificarlo pero s debe verificar en posteriores casos si de acuerdo a las
circunstancias concretas es aplicable o no la ratio decidendi que establece la
mencionada vinculatoriedad, aplicando un juicio de equidad.
b) La vinculacin a las rationes decidendi de los fallos del tribunal de San Jos, de
acuerdo a lo sealado por el TC, posiblemente signifique que los jueces nacionales
deban considerar y valorar los criterios jurisprudenciales de la Corte, mas no que
procedan a aplicarlos de forma exclusiva y excluyente; ello considerando que su
vinculacin est enmarcada en una relacin de coordinacin entre los tribunales.

88
Adems del caso de accin de inconstitucionalidad, existen otros en los que el TC utiliz el obiter dictum del
caso Castillo Chirinos como es la STC N 1412-2007-PA/TC, fundamento jurdico 19. Incluso en este caso el
TC aplica el extremo en el que se declar que no hay una relacin de jerarquizacin sino una relacin de
cooperacin en la interpretacin Pro homine de los derechos, en el caso Castillo Chirinos. El caso ms reciente
es la sentencia N 150-2014, emitida el 12 de agosto de 2014 por el Juzgado Civil de la Provincia de San Martn,
Exp. N 303-2012-O- 2208-JR-CI-01, fundamento 2.2.
89
El TC ha dicho que el obiter dictum [] establece un criterio pro persuasivo o admonitorio sobre posibles
determinaciones futuras en relacin a dicha materia. En otras palabras, el obiter dictum [] permite a los
operadores jurisdiccionales y a los justiciables 'predecir' o 'pronosticar' la futura manera de resolver aquella
cuestin hipottica conexa al caso en donde aparece manifestada. (STC Exp. N 0024-2003-AI/TC, primera
consideracin previa).
90
A diferencia de lo que podramos obtener recurriendo solamente a la ratio decidendi, la cual por su naturaleza
ms especfica est directamente relacionada con los aspectos sustanciales del caso y es la base del fallo, por lo
que no puede brindarnos una visin en conjunto del significado de los efectos vinculantes de las rationes
decidendi de los fallos de la Corte IDH.

36
Adems, al igual que en el caso anterior, le corresponde al juez discernir con
prudencia si debe o no aplicar aquellas razones suficientes, sin que ello implique su
modificacin.

3. Significado del trmino coordinacin

Hemos visto previamente que los trminos de conformidad con contenidos en las
CIC, han sido asimilados por el TC como efectos vinculantes de la ratio decidendi de las
sentencias de la Corte IDH, despus como obligatoria observancia y finalmente, el
intrprete constitucional ha enmarcado esta obligatoria observancia en una relacin de
coordinacin.

En los prrafos anteriores hemos explicado los posibles significados de los trminos
conformidad, observancia obligatoria y vinculatoriedad. Ahora corresponde que nos
aboquemos al significado del trmino coordinacin. Este vocablo no es propiamente un
trmino jurdico91, por lo que debemos recurrir a su significado ordinario. En ese sentido, el
Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua 92 define coordinacin como la
accin y efecto de coordinar y como la relacin gramatical que existe entre palabras o
grupos sintcticos del mismo nivel jerrquico, de forma que ninguno de ellos est
subordinado al otro. Tambin define la palabra coordinar como concertar medios,
esfuerzos, etc., para una accin comn.

De este manera, si aplicamos estos alcances a la tesis de la coordinacin que adopta el


TC entonces existe una relacin entre el derecho nacional y el convencional en la que ninguno
est subordinado al otro, por el contrario, ambos rdenes normativos actan conjuntamente
y conciertan medios en aras de alcanzar una finalidad comn. A su vez, es importante
destacar que, tal como lo reconoci el TC peruano, el sistema jurdico nacional establece una
relacin de coordinacin con los tratados y jurisprudencia internacional sobre derechos
humanos, a travs de la aplicacin de las CIC. En ese sentido, el mandato de conformidad

91
Por ejemplo, ni el Diccionario legal de la RAE, ni el diccionario jurdico digital del Poder Judicial peruano
definen el trmino coordinacin.
92
En Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua.

37
material, esto es, como mera compatibilidad, que contienen las CIC se corresponde con el
significado de la relacin de coordinacin.

Por consiguiente, ser posible armonizar el derecho nacional con la CADH y con la
doctrina jurisprudencial de la Corte IDH, en la medida que ambos rdenes de proteccin se
aproximen y trabajen de manera coordinada, sin anteponerse uno al otro y sin generar
oposiciones que deriven en una relacin de subordinacin, lo cual no se desprende de la
naturaleza de las CIC y es rechazado expresamente por el TC.

A partir de lo expuesto hemos podido colegir importantes alcances del contenido y


finalidad de las CIC, ello a partir del anlisis realizado por el TC en el leading case Castillo
Chirinos, el mismo que marc la conformacin progresiva de una doctrina constitucional
referida a la aplicacin de las clusulas y la relacin con el DIDH.

D. ANLISIS DE LAS CLUSULAS DE INTERPRETACIN CONFORME A


PARTIR DE LOS PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

Sealamos previamente que la Constitucin, que contiene la primera CIC, es la norma


jurdica fundamental que ilumina al resto de disposiciones del ordenamiento jurdico
peruano93, dentro de ellas el artculo V del Ttulo preliminar del CPC que contiene la segunda
clusula94.

Corresponde en este apartado puntualizar las consideraciones tericas a partir de las


cuales afirmamos lo anterior para luego aplicar los principios de interpretacin constitucional
al anlisis de las clusulas.

93
La Constitucin peruana da validez y coherencia a todo el orden jurdico, es la encargada de organizar cada
uno de los componentes de ese orden con la finalidad de que se interpreten y apliquen de una manera armnica
y funcional, acorde a los principios fundamentales que busca proteger. (Cfr. M. GMEZ PREZ, La
proteccin internacional de los derechos humanos y la soberana nacional, en E. FERRER MAC-GREGOR
(Coord.), Derecho Procesal Constitucional, Tomo II, 3a ed., Porra, Mxico, 2002, p. 1189).
94
Adems, conforme al artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional: []los Jueces
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional.

38
1. La Constitucin como norma jurdica y criterio de validez material y formal del
conjunto de disposiciones que integran el ordenamiento jurdico peruano

A partir de la doble naturaleza de la Carta Magna, como norma poltica y jurdica


vinculante95, resalta su doble carcter de norma fundamental y fundamentadora, [] tanto
en su proyeccin sobre el sistema jurdico, como en su ligazn esencial con el sistema
poltico96.La Constitucin es la norma fundamental porque proviene de la voluntad del
Poder Constituyente y se convierte en la norma suprema del Estado. Luego, si la
Constitucin, en palabras del TC:

[E]xpresa la autorrepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones


como nacin, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a
ocupar una posicin anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el
Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la
representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que
de esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema 97.

Asimismo, la Constitucin es norma fundamentadora porque al contener las normas


bsicas a partir de las cuales se estructura el sistema jurdico, acta como parmetro de
validez del resto de normas98. De este modo, se considera a la Constitucin como la fuente
de fuentes del ordenamiento99, tanto fuente formal como fuente material.

De esta manera, la Constitucin es fuente formal porque: (a) Crea y constituye a los
rganos o poderes pblicos; (b) confiere poderes normativos a los referidos poderes pblicos;
y (c) determina los procedimientos para la elaboracin de normas, otorgndoles a stas un
valor especfico. As lo ha dicho el TC, [La Constitucin] disciplina los procesos de
produccin del resto de las normas y, por tanto, la produccin misma del orden normativo
estatal []100.

95
Cfr. STC Exp. N 00014-2003-AI/TC, fundamento jurdico 2 y STC Exp. N 0020 y 0021-2005-PI/TC
(acumulados), fundamento jurdico 19.
96
G. ETO CRUZ, El desarrollo del derecho procesal constitucional a partir de la jurisprudencia del tribunal
constitucional peruano, Porra, Mxico, 2012, p. 63.
97
STC Exp. N 0014-2003-AI/TC, fundamento jurdico 2, prrafo 3.
98
Cfr. F. BALAGUER CALLEJN, Fuentes del Derecho, Tomo II, Tecnos, Madrid, 1992, p. 28.
99
Cfr. G. ETO CRUZ, El desarrollo del derecho procesal constitucional, cit., p. 65.
100
STC Exp. N 00047-2004-AI/TC, fundamento jurdico 9.

39
Adems, es fuente material porque el contenido constitucional 101 impone y limita el
contenido normativo del resto de disposiciones, de ah que la validez de las ltimas depender
de su correspondencia con la Constitucin. De este modo se manifiesta su prevalencia y
fuerza expansiva en todo el ordenamiento jurdico. Y a partir de esto surge el principio de
supremaca constitucional y el principio poltico de la soberana popular y el Tribunal
Constitucional102.

2. La interpretacin constitucional que incluye una interpretacin de las clusulas


de interpretacin conforme desde la Constitucin

Como norma jurdica, la Constitucin necesita ser interpretada y se ha delegado al juez


constitucional la competencia para interpretarla de modo vinculante. Ahora bien, el mismo
TC ha manifestado que no se puede interpretar la Constitucin de cualquier modo, sino
asegurando su proyeccin y concretizacin103, de manera tal que los derechos fundamentales
reconocidos por ella sean autnticas manifestaciones de la dignidad humana104. En ese
sentido, no podemos aplicar los mismos criterios o principios interpretativos que en el caso
de una ley. Esto porque de la estructura de la Constitucin se demuestra que nos encontramos
frente a un ordenamiento marco. Por consiguiente, las tradicionales reglas de interpretacin
de la ley, son insuficientes para la interpretacin constitucional 105.

Para el profesor Landa, la Constitucin [] contiene normas jurdicas de distinto


grado de calidad: desde reglas, mandatos y disposiciones obligatorias, hasta enunciados
programticos, normas incompletas o de aplicacin diferida; adems que incorpora normas
polticas directrices, orientadoras, organizativas, procesales y sancionadoras 106. En ese
sentido, el intrprete deber partir de su texto e incorporar los [] elementos de la vida

101
Que reconoce los derechos fundamentales que emanan o son expresin concreta de la dignidad humana y
establece las reglas de convivencia social y poltica.
102
STC Exp. N 050-2004-AI/TC, fundamento jurdico 1.
103
Cfr. C. LANDA ARROYO, Teoras de la interpretacin constitucional, en E. FERRER MAC-GREGOR
(Coord.), Derecho Procesal Constitucional, Tomo III, 3a ed., Porra, Mxico, 2002, p. 2813.
104
Cfr. STC Exp. N 00030-2005-PI/TC, fundamentos jurdicos 40 y 41.
105
Cfr. C. LANDA ARROYO, Teoras de la interpretacin constitucional, cit., pp. 2806-2807.
106
Ibdem, p. 2808.

40
cultural, social y anmica del momento en que la sociedad, a travs del proceso, solicita la
ejecucin de determinada clusula constitucional 107.

Sin embargo, es importante mencionar que interpretar las disposiciones


constitucionales y las dems que conforman el ordenamiento dentro de ellas las CIC y,
hacerlo desde la Constitucin108, no significa mutar109 el contenido y significado
propiamente normativo, sino aplicar un [] procedimiento racional y controlable, que
procura certeza y previsibilidad jurdica en las normas []110.Afirma el profesor Nstor
Pedro Sags que la interpretacin mutativa es [] aquella que sin tocar el texto formal de
la constitucin, le asigna un contenido normativo diferente. El texto pasa a ser as una especie
de estuche o cscara, en tanto que la esencia de la disposicin constitucional [] cambia
segn el intrprete111.

En lo que concierne a la mutacin constitucional, debemos precisar que ante la ausencia


de lmites para su prctica, el mayor riesgo que se corre con su indebida aplicacin, es que
se genere un cambio sustancial en la proyeccin de los principios constitucionales112, lo que
se denomina ncleo constitucional113, aquella parte de la Carta Magna que escapa incluso a
su propia reforma por la va establecida 114.

El TC peruano por su parte, al referirse a las mutaciones constitucionales ha sealado


que [E]l que se asuma que el poder de reforma constitucional tiene connotaciones formales,
no significa que este Colegiado excluya la legitimidad de aquellas reformas a las que la

107
STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, fundamento jurdico 21.
108
Al respecto, debemos tomar en cuenta que La interpretacin conforme a la Constitucin de toda y cualquier
norma del ordenamiento tiene una correlacin lgica en la prohibicin, que hay que estimar implcita, de
cualquier construccin interpretativa o dogmtica que concluya en un resultado directa o indirectamente
contradictorio con los valores constitucionales.(F. FERNNDEZ SEGADO, Reflexiones en torno a la
interpretacin de la Constitucin, en E. FERRER MAC-GREGOR (Coord.),Derecho Procesal Constitucional,
Tomo III, 3a ed., Porra, Mxico, 2002, p. 2731).
109
La mutacin, en palabras de Eto Cruz, se produce cuando se han modificado los fundamentos mismos del
sistema. (Cfr. G. ETO CRUZ, El desarrollo del derecho procesal constitucional, cit., p. 222).
110
dem.
111
N. SAGS, Teora de la Constitucin, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 167.
112
Cfr. E. URIBE ARZATE y otro, Mutaciones constitucionales y la problemtica de su control en el Estado
Constitucional, Revista de Derecho. Universidad del Norte, N 38, 2012, p. 200. Disponible en:
http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=85124997007. Consultado el 30/07/2014.
113
Cfr. dem.
114
Cfr. dem.

41
doctrina califica de informales o de autnticas "mutaciones constitucionales"115.Ms
adelante agrega Sin embargo, si se admite su procedencia, ello no significa que aqullas
puedan operar sin ningn referente mnimamente objetivo. Se trata, en tales casos, de
distinguir entre mutacin (reforma informal legtima) y desvirtuacin (manipulacin
fraudulenta) del texto constitucional 116. El problema se presenta entonces cuando a travs
de la mutacin se hace decir a la Constitucin, lo contrario de lo que realmente dice y se
lesionan valores fundamentales protegidos por ella.

Finalmente, como lo precis Bidart Campos, el juez constitucional [] ha de cuidar


con pulcritud de sus lmites de 'aplicacin', y no incurrir en creaciones 'ex novo' que se
desliguen del marco objetivado de la Constitucin []117. Ello exige que la interpretacin
que realice el juez constitucional no lo convierta en un reemplazante de los otros rganos y
que desplace haca s las competencias de stos118.

Ahora bien, dada la estructura de las disposiciones constitucionales 119, es necesario que
cuando analicemos las CIC, tomemos en cuenta que la Constitucin est conformada por una
pluralidad de disposiciones interrelacionadas unas con otras con un sentido armnico y
sistemtico120 que propenden a una finalidad comn121. Es justamente esta finalidad la que
sostiene e impulsa a todo el ordenamiento. En ese sentido y, en aplicacin del principio de
unidad de la Constitucin, las clusulas IC no pueden ser vistas y aplicadas en forma

115
STC Exp. N 014-2002-AI/TC, fundamento jurdico 70.
116
dem.
117
G. BIDART CAMPOS, La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional,
Ediar, Argentina, 1987, p. 230.
118
Cfr. dem.
119
Segn Ral Canosa Usera, [] la caracterstica principal es su elasticidad, en otras palabras, su valor en
cierto modo polismico, porque son muchos los significados que pueden obtenerse de las disposiciones
constitucionales, por lo que no habra que considerar aquellos que desborden los lmites fijados por el mximo
intrprete. (R. CANOSA USERA, Interpretacin constitucional y voluntad democrtica, en E. FERRER
MAC-GREGOR (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, Tomo III, 3a ed., Porra, Mxico, 2002, p. 2610).
120
STC Exp. N 5854-2005-AA/TC, fundamento jurdico 12.a. En otro caso el TC seala que Desde esta
perspectiva, el operador jurisdiccional, al interpretar cada una de sus clusulas, no ha de entenderlas como si
[] fueran compartimentos estancos o aislados, sino cuidando de que se preserve la unidad de conjunto y de
sentido, cuyo ncleo bsico lo constituyen las decisiones polticas fundamentales expresadas por el Poder
Constituyente. Por ello, ha de evitarse una interpretacin de la Constitucin que genere superposicin de
normas, normas contradictorias y redundantes. (STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, fundamento jurdico 23; Cfr.
STC Exp. N 5156-2006-PA/TC, fundamento jurdico 18).
121
Sintetizada en el artculo 1 de la Carta Magna.

42
aislada122, esto es, exclusivamente a partir de s mismas123. Una interpretacin en este sentido
podra alterar el equilibrio del orden jurdico.

Adems, en aplicacin de este principio se manifiesta que la finalidad que sostiene a


todo el ordenamiento respalda a su vez a las CIC, razn por la cual no podr considerarse
vlida cualquier interpretacin de estas clusulas que desvirte el fin al que tiende todo el
orden jurdico. De esta manera, la lgica hermenutica unvoca que une a todas las
disposiciones constitucionales considera a la persona como el prius tico y lgico del Estado
social y democrtico de derecho124.

Asimismo, si no existen disposiciones constitucionales solitarias 125 y cada clusula


constitucional complementa al resto de preceptos encontrando a la vez en ellos su propia
explicacin, entonces stos deben ser interpretados salvando toda aparente tensin, buscando
que ninguno de los valores, derechos o principios constitucionales se sacrifique 126. En esa
lnea, deber existir una concordancia prctica entre la interpretacin de conformidad que
vincula a los dos estamentos de proteccin de derechos humanos con el resto de disposiciones
constitucionales. Por lo tanto, no es vlida la aplicacin de las clusulas IC que demande el
sacrificio de alguno de los mencionados derechos, principios y valores constitucionales 127.

122
Necesitan ser examinadas dentro del contexto de la Norma Suprema, junto con las dems normas y principios
que las acompaan y se interrelacionan entre s. (Cfr.M. RUBIO CORREA, La interpretacin de la
Constitucin segn el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2006, pp. 70-71).
123
F. FERNNDEZ SEGADO, Reflexiones en torno a la interpretacin de la Constitucin, cit., p. 2724.
124
Cfr. M. RUBIO CORREA, La interpretacin de la Constitucin, cit., p. 79.
125
Cfr. N. SAGS, Derecho procesal constitucional, 2a ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires,
1989, pp. 86-87.
126
Cfr. C. LANDA ARROYO, Teoras de la interpretacin constitucional, cit., p. 2815.
127
Ver: STC Exp. N 4677-2004-AA/TC, fundamento jurdico 25 y STC Exp. N 5156-2006-PA/TC,
fundamento jurdico 19. De esta manera, con una interpretacin integrada de las CIC, se propende a una relacin
armnica y ordenada de las normas entre s (coherencia normativa), de manera que exista entre ellas una
relacin de compatibilidad que excluya cualquier posibilidad de contradiccin permanente. (Cfr. G. ETO
CRUZ, El desarrollo del derecho procesal constitucional, cit., p. 69). Sobre el tema, seala Prado Herrera
que [] la labor del intrprete debe ser la de armonizar las fuentes que componen el sistema de libertades y
derechos, es decir, la fuente de derecho constitucional y la fuente de derecho internacional sobre derechos
humanos, a lo que se debe aadir la fuente jurisprudencial de tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos segn tratados de los que el Per es parte. (J. PRADO HERRERA, La interpretacin de los
derechos y libertades constitucionales, cit., p. 201).

43
A su vez, al examinarse las clusulas no es posible desvirtuar las funciones y
competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales128.
Luego, el TC peruano, por el principio de correccin funcional, no puede atribuir a las CIC
un significado contrario a los principios y valores bsicos constitucionales, que sobrepase su
condicin de poder constituido y las facultades que le han sido otorgadas. Asimismo, no es
posible por algn otro medio dotarse a estas clusulas de un sentido que perjudique o invada
la esfera de accin del TC dentro del orden jurdico interno 129.

Por otro lado, es una exigencia de la Constitucin para todos los operadores jurdicos
que en toda interpretacin de las clusulas se pondere adecuadamente los efectos jurdicos
susceptibles de producirse con su aplicacin, dando prioridad siempre a la primaca y
estabilidad de la Constitucin130. Sumado a ello, se debe otorgar preferencia a planteamientos
que ayuden a obtener la mxima eficacia de las disposiciones constitucionales 131.

Finalmente, el TC peruano ha resaltado en distintos casos y principalmente en el caso


Castillo Chirinos, la necesidad de aplicar el Pro homine en la interpretacin de la
Constitucin. Especficamente, el TC utiliz este criterio hermenutico para explicar la
vinculatoriedad a la CADH y a la ratio decidendi de los fallos de la Corte IDH as como la
relacin de coordinacin requerida para la interpretacin de conformidad, acentuando la

128
Cfr. C. HAKANSSON NIETO, Los principios de interpretacin y precedentes vinculantes en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Una aproximacin, Dkaion Revista de Fundamentacin
Jurdica, Ao 23, Nm. 18, 2009, p. 65. Disponible en:
http://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/1543/1865. Consultado el 31/07/2014.
Tambin Cfr. STC Exp. N 5156-2006-AA/TC, fundamentos jurdicos 17 a 21.
129
Cfr. C. HAKANSSON NIETO, Los principios de interpretacin, cit., p. 65.
130
STC Exp. N 5156-2006-PA/TC, fundamento jurdico 21. Cfr. C. HAKANSSON NIETO, Los principios
de interpretacin, cit., p. 66. Se trata del principio de funcin integradora y previsin de las consecuencias
jurdicas en el tiempo.
131
Ver C. LANDA ARROYO, Teora del Derecho Procesal Constitucional, Palestra, Lima, 2004, p. 239. Esto
se encuentra relacionado con el principio de fuerza normativa de la Constitucin; y, siguiendo al profesor
Hakansson, si bien no hay un artculo expreso en la Constitucin que d cuenta de su fuerza normativa, dicha
caracterstica la podemos extraer del artculo 38 que dispone: todos los peruanos tienen el deber de []
respetar, cumplir y defender la Constitucin. Asimismo, de la revisin conjunta de sus disposiciones podemos
inferir su fuerza normativa. (Cfr. C. HAKANSSON NIETO, Una visin panormica, cit., p. 18. Tambin
se puede ver: J. SOSA SACIO, Los principios o criterios de interpretacin constitucional, Gaceta Procesal
Constitucional, Tomo 04,2012, p.21).

44
aplicacin de la proteccin ms favorable 132. Sobre el contenido de este principio,
volveremos ms adelante.

De esta manera, luego de haber estudiado las CIC a partir de los principios de
interpretacin constitucional, es necesario que nos ocupemos del anlisis sistemtico de estas
clusulas acompaadas de las dems disposiciones constitucionales que se refieran a la
proteccin de los derechos.

3. Anlisis sistemtico de las clusulas de interpretacin conforme

Como seala Rubio Correa, [] es preciso concordar las normas que contienen
principios y reglas similares, as como todas ellas con la realidad, para integrar de la mejor
manera su significado interpretativo y aplicarlo a las conductas 133.

a. Tratados sobre Derechos humanos y su tratamiento en el derecho peruano

Es evidente que por el contenido que regulan los tratados sobre derechos humanos,
stos ocupan un lugar importante dentro del derecho peruano. Esto nos lleva a considerar que
la Constitucin y los mencionados tratados, conforman una unidad material 134 y comparten
la misma finalidad135, la cual es, proteger los derechos de la persona que emanan de su
dignidad.

b. Sistema de recepcin y ubicacin jerrquica de los tratados de derechos


humanos

A partir de la disposicin contenida en el artculo 205 de la Constitucin 136 se abre


paso a la jurisdiccin internacional, concretamente al sistema interamericano de proteccin

132
Ver C. MESA RAMREZ, Exgesis del cdigo procesal constitucional, Tomo I, 4a ed., Gaceta Jurdica,
Lima, 2013, p.114; Cfr.C. HAKANSSON NIETO, Los principios de interpretacin, cit., p. 67.
133
M. RUBIO CORREA, La interpretacin de la Constitucin, cit., p. 150.
134
Dicha unidad no debe ser entendida como si fueran un solo ordenamiento (tesis monista), si fuese as las
normas internas podran invalidar las normas internacionales contrarias a ella y viceversa, situacin que no tiene
sustento como lo veremos en el segundo captulo.
135
Cfr. C. HAKANSSON NIETO, La posicin constitucional de los tratados sobre derechos humanos y la
jurisdiccin internacional para su proteccin en el cdigo procesal constitucional, en J. PALOMINO
MANCHEGO (Coord.),El derecho procesal constitucional peruano, Tomo II, Grijley, Lima, 2005, p. 1217.
136
El artculo dice expresamente: Agotada la jurisdiccin interna, toda persona que se considere lesionada en
los derechos que la Constitucin de su Estado reconoce puede acceder a las instancias supranacionales nacidas

45
de los derechos humanos, como jurisdiccin subsidiaria 137. Con esta apertura la persona
adquiere la condicin de sujeto de derecho internacional.

En esa lnea, coincidimos con Mauricio del Toro quien haciendo referencia al modelo
abierto de recepcin jurdica del que hablaba el profesor Hberle, sostiene que la recepcin
del DIDH no significa simple reproduccin o imitacin, incluye ms bien un proceso creativo
y abierto de adaptacin de lo externo en lo interno de forma plural y conjunta, por lo que es
un proceso de ida y vuelta, en el que la asimilacin e integracin son recprocas 138.

A su vez, respecto a este tema se ha sealado que el Estado ha cedido parte de su


soberana 139. Sin embargo, consideramos que es necesario recalcar que, tal como el precepto
constitucional establece, la apertura es a la jurisdiccin 140 mas no hay una cesin total ni
parcial de la soberana del Estado peruano al tribunal interamericano.

En primer lugar, la soberana es una caracterstica del poder estatal y como tal es
ejercida al interior de la comunidad poltica y no puede ser ejercida ms all de su territorio.
Dicha potestad de mando del Estado, no puede ser igualada por ningn otro poder dentro del

de los tratados que forme parte el Per. A su vez el Cdigo Procesal Constitucional en el artculo 114 precisa:
[]los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que se considere lesionada en
los derechos reconocidos por la Constitucin, o los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado
peruano, son: el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro
y que sean aprobados por tratados que obliguen al Per.
137
Quiere decir que nicamente opera cuando se han agotado las instancias nacionales, siendo esto ltimo un
requisito previo de procedibilidad para iniciar el proceso internacional. Sobre el mismo, nos referiremos ms
exhaustivamente en el segundo captulo de nuestro trabajo.
138
Cfr. M. DEL TORO HUERTA, La apertura constitucional al derecho internacional de los derechos
humanos en la era de la mundializacin y sus consecuencias en la prctica judicial, Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, N 112, 2005, p. 342. Disponible en:
http://www.journals.unam.mx/index.php/bmd/article/view/10593. Consultado el 08/08/2014. Se puede ver P.
HBERLE, Elementos tericos de un modelo general de recepcin jurdica, en A. E. PREZ LUO
(Coord.), Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio, Marcial Pons, Madrid, 1996.
139
Cfr. P. VSQUEZ AGERO, La accidentada ruta constitucional de la jerarqua de los tratados en el
derecho interno, Revista de Derecho Themis, N 63, 2013, p. 89. Disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/8992; Cfr. F. COREA SALAS, Anlisis del Sistema
Interamericano de proteccin de los Derechos Humanos y su impacto en la soberana nacional de sus
miembros, Revista Ius et Veritas, Ao XII, N 23, 2001, pp. 21-40. Disponible en:
http://www.ius360.com/revistas/ius-et-veritas-23.pdf.
140
La jurisdiccin es una manifestacin de la soberana pero que no la agota en tanto que la primera hace
referencia a la atribucin de determinar el derecho de cada quin y resolver sus controversias mediante
decisiones. En palabras de Garca Toma, [] la soberana deviene en un concepto genrico, a diferencia de
dominio y jurisdiccin, que seran conceptos especficos dentro de aquel. (V. GARCA TOMA, Teora del
estado y derecho constitucional, 3a ed., Adrus, Arequipa, 2010, p. 115).

46
mbito territorial141. Luego, esta titularidad de mando no puede ser transferida o enajenada a
terceros142.

En segundo lugar, si bien, la soberana externa 143 qued limitada una vez culminada la
II Guerra Mundial, esto ocurri porque los Estados comprendieron que existen bienes
jurdicos anteriores a su propia existencia y por lo tanto superiores144e indisponibles porque
brotan directamente de la dignidad humana. De ese modo, reconocieron la urgencia de
protegerlos en el mbito internacional, lo cual, como vimos, dio paso a declaraciones,
tratados, tribunales y cortes internacionales 145 cuyas decisiones terminaron siendo
vinculantes por la misma razn por la que se constituyeron y por ese motivo los Estados
aceptaron su competencia146.

En consecuencia, la apertura a la jurisdiccin interamericana comporta el ejercicio


voluntario del poder estatal soberano 147, por el cual se decide abrir paso a la intervencin
subsidiaria y complementaria de la Corte IDH148. En ese sentido, la soberana estatal entra

141
Es por ello que afirmamos que el poder estatal es titular de las funciones legislativas, ejecutivas, judiciales
y de control. (Cfr. V. GARCA TOMA, Teora del estado, cit., p. 110).
142
Cfr. Ibdem, p. 112.
143
La entendemos siguiendo al profesor Garca Toma como la determinacin discrecional del Estado acerca
de sus relaciones internacionales y de su poltica exterior. (Cfr. V. GARCA TOMA, Teora del estado, cit.,
p. 114).
144
Cfr. H. NOGUEIRA ALCAL, La soberana, las constituciones y los tratados,cit., p. 1405.
145
Cfr. Ibdem, pp. 1400-1401.
146
Adems, no hay disposicin convencional, estatutaria ni reglamentaria encargadas de regular las funciones
de la Corte IDH, que establezca la transmisin de soberana estatal a favor del tribunal interamericano, adems
que no podra haberla como lo explicamos antes.
147
As, para Susana Albanese y German Bidart []tanto la inoculacin de normas internacionales en el
derecho interno cuanto la competencia de un tribunal supraestatal para interpretar y aplicar esas normas y/o
para decidir si un Estado ha incurrido en violacin de ellas, es el resultado de un acto deliberado de cada Estado
que se convierte en parte del tratado y en miembro del sistema, sin compulsin alguna que admita criticarse
como intrusin, interferencia o transgresin por parte de la jurisdiccin internacional en la jurisdiccin interna.
(G. BIDART CAMPOS y S. ALBANESE, Derecho Internacional, Derechos Humanos y Derecho
Comunitario, Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 174).
148
A criterio del Humberto Nogueira, lo que ocurre es que se ha generado una jurisdiccin concurrente o
compartida entre la estatal y la internacional. (Cfr. H. NOGUEIRA ALCAL, La soberana, las constituciones
y los tratados, cit., p. 1435). Mientras que para Mnica Pinto, creer que se enajena la soberana de un Estado
porque ratifica un tratado sobre derechos humanos, es como creer que el derecho a la privacidad se ve
comprometido cuando se expande el grupo de amigos, luego, cuantos ms amigos menos privacidad y cuantos
ms tratados menos soberana. (Cfr. M. PINTO, Derechos Humanos y Concepto de Soberana. Cambios en la
Concepcin Tradicional en Derechos Humanos en el Umbral del Tercer Milenio, Comisin Andina de
Juristas, Lima, 1997, p. 107 y ss.)

47
en relacin con la comunidad de Estados constitucionales149 y sin desconocer las
obligaciones internacionales asumidas por el Estado, se reconoce que la accin del orden
internacional en relacin con la proteccin de los derechos humanos ha de llevarse a cabo en
un mundo de Estados soberanos150.

c. Aplicacin inmediata conforme al artculo 55 de la Norma Fundamental

El artculo 55 de la Constitucin seala: Los tratados celebrados por el Estado y en


vigor forman parte del derecho nacional. De acuerdo a esta disposicin constitucional, los
tratados sobre derechos humanos pertenecen al ordenamiento jurdico interno y son derecho
vlido, eficaz y en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado 151. Esto es
lo que se conoce como la funcin normativa de los tratados, a la cual se aade una funcin
hermenutica, la misma que est explcita en la prescripcin de las clusulas de interpretacin
conforme152.

Ahora bien, al optar nuestro ordenamiento por la aplicacin inmediata de los tratados
en el derecho interno, esto significa que no se requiere emitir acto adicional alguno de
incorporacin. De esta manera, incorporada la CADH con la sola ratificacin del Estado
peruano, el derecho interno debe ser coordinado y compatibilizado con el derecho

149
Cfr. P. HBERLE, El Estado Constitucional Europeo, en M. CARBONELL y otro (Eds.), La
Constitucionalizacin de Europa, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004, p. 33. Citado por: C.
LANDA ARROYO, Constitucin y Fuentes del Derecho, Palestra, Lima, 2006, p. 126. Adems, pensar que de
la apertura a la jurisdiccin interamericana se siga la transmisin de parte de la soberana, podra atentar contra
el principio de correccin funcional, en tanto que el TC intrprete ltimo del ordenamiento y como pouvoir
neutre, no retiene la soberana que sigue residiendo en el poder estatal, sino que slo se limita a sostener la
efectividad del sistema constitucional. (Cfr. E. GARCA DE ENTERRA, La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional, cit., p. 197).
150
C. LANDA ARROYO, Constitucin y Fuentes del Derecho, cit., p. 126. Por su parte, para Garca Sayn, en
palabras del profesor Hakansson, [] las relaciones internacionales y la vida poltica contempornea nos
ensean que en un mundo globalizado, donde la proteccin mundial de los derechos humanos ha sido precursora
del trmino, el argumento basado en la soberana dej de ser determinante para que un Estado decida acatar, o
no, una resolucin de carcter supranacional. (C. HAKANSSON, La posicin constitucional de los tratados
de derechos humanos en la Carta de 1993, en S. MOSQUERA MONELOS (Coord.), La constitucionalizacin
de los tratados, cit., p. 43).
151
STC Exp. N 5854-2005-AA/TC, fundamento jurdico 22.
152
Cfr. P. VSQUEZ AGERO, La accidentada ruta constitucional, cit., p. 103.

48
convencional153. En otros trminos, ambas fuentes normativas deben ser abordadas en forma
dinmica e integral154.

d. Clusula de los derechos implcitos contenida en el artculo 3 de la Carta


Magna

A su vez, el artculo 3 de la Constitucin seala:

La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems


que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado
democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.

En razn al sistema numerus apertus que aplica el sistema jurdico nacional para
reconocer la existencia de otros derechos los cuales ostentan rango constitucional, podemos
inferir que tambin las disposiciones convencionales que enuncian derechos humanos de
modo bastante similar al contenido del Captulo I Ttulo I de la Carta Magna 155, tienen rango
constitucional156.

e. Rango constitucional y la interpretacin del artculo 200 inciso 4 de la


Constitucin

En primer lugar, partamos del hecho de que la Constitucin se encarga de la


formalizacin y promulgacin de los derechos humanos a travs de disposiciones con mayor
o menor grado de indeterminacin. En esa lnea, si vemos la estructura de la CADH,

153
Cfr. E. CARPIO MARCOS, La interpretacin de los derechos fundamentales, Palestra, Lima, 2004, p. 130.
154
Cfr. J. RUIZ MOLLEDA, La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los jueces
nacionales, Gaceta Constitucional, tomo 19, 2009, p. 26.
155
Cfr. C. LANDA ARROYO, Constitucin y Fuentes del Derecho, cit., p. 120.
156
As tambin lo ha sealado el TC: Conforme a esta disposicin [] existe otro conjunto de derechos
constitucionales que est comprendido tanto por derechos de naturaleza anloga como por los que se infieren
de los principios fundamentales. Luego, agrega que: Los derechos de naturaleza anloga pueden estar
comprendidos en cualquier otra fuente distinta a la Constitucin, pero que ya conforma el ordenamiento
jurdico. Dentro de las que pudiera identificarse como tal no cabe duda que se encuentran los tratados
internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte. []En consecuencia, dichos
tratados, todos ellos de consuno, enuncian derechos de naturaleza constitucional. (STC Exp. N 00025-2005-
PI/TC y N 00026-2005-PI/TC, fundamentos jurdicos 29 y 30). Ver tambin F. NOVAK TALAVERA, Los
tratados y la Constitucin peruana de 1993, en F. NOVAK TALAVERA y otro, Los derechos humanos en
instrumentos internacionales y su desarrollo en la doctrina, Seleccin de textos, PUCP y Embajada Real de
los Pases Bajos, Lima, 1997, pp. 75-79; Cfr. W. DAZ ZEGARRA, Comentario exegtico al cdigo procesal
constitucional, Ediciones Legales, Lima, 2012, p. 536.

49
encontraremos que sta en forma similar a la Carta Magna, desarrolla el contenido de los
derechos humanos en su parte dogmtica con disposiciones con grados igualmente mayores
y menores de indeterminacin. De este modo, al incorporarse el contenido dogmtico de la
CADH al ordenamiento nacional, no puede ser sino a nivel constitucional.

En segundo lugar, no podra ser a nivel inferior ni superior a la Constitucin, porque


en el primer caso, significara que el legislador nacional es infalible en el reconocimiento y
promulgacin de los derechos humanos y, en el segundo caso, porque tambin implicara
creer que el legislador internacional es el infalible 157. En ese sentido, lo que resulta evidente
es que tanto el legislador nacional (la Constitucin) como el legislador internacional (la
CADH) se limitan a reconocer los derechos y no los crean por lo que es posible que yerren
en la concrecin o determinacin de stos158.

As, incorporado el contenido de la CADH al orden jurdico interno a nivel


constitucional, podemos decir que conviven sin confundirse dos tipos de disposiciones, las
originariamente constitucionales y las disposiciones convencionales constitucionalizadas 159.
Adems, el mismo TC reconoce el rango constitucional de los tratados sobre derechos

157
Cfr. L. CASTILLO CRDOVA, La relacin entre los mbitos normativos internacional y nacional sobre
derechos humanos, Revista Estudios Constitucionales. Universidad de Talca, Ao 10, N 2, 2012, p. 240.
Disponible en: http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_10_2_2012/la_relacion_Luis_Castillo.pdf.
158
Cfr. dem.
159
Cfr. Ibdem, pp. 251-252. En ese sentido, Alberto Otrola sostiene que en las versiones ms avanzadas, el
constitucionalismo latinoamericano ha incorporado rango constitucional a las normas internacionales de
derechos humanos. (Cfr. A. OTROLA PEARANDA, La insercin del derecho internacional, cit., p.
1117). Esto ha ocasionado que diversos tratadistas, dentro de ellos el profesor Ayala Corao seale que [] en
el constitucionalismo contemporneo existe una tendencia marcada a equiparar los derechos humanos
consagrados en instrumentos internacionales, con los derechos constitucionales. En otras palabras, otorgarle a
los derechos humanos internacionales el mismo rango y valor de los derechos explcitamente consagrados en
la Constitucin. (C. AYALA CORAO, Del Amparo Constitucional al Amparo Interamericano como
institutos para la Proteccin de los Derechos Humanos, en Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, Vol. I,
Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 1998, p. 351). Sumado a
ello, Pizzolo refirindose al profesor Bidart Campos, afirma que es una pauta hermenutica bastante conocida
la que ensea que en un conjunto normativo que comparten un mismo y comn orden de grado dentro del
ordenamiento jurdico, [] todas las normas y todos los artculos de aquel conjunto tienen un sentido y un
efecto, que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que a ninguno se le considere
en pugna con otro, sin que entre s puedan oponerse irreconciliablemente. A cada uno y a todos hay que
asignarles, conservarles y aplicarles un sentido y un alcance de congruencia armonizante, porque cada uno y
todos quieren decir algo; este 'algo' de uno o de varios no es posible que quede neutralizado por el 'algo' que se
le atribuye a 'otro o a otros'. (G. BIDART CAMPOS, Tratado elemental de derecho constitucional argentino,
Ediar, Buenos Aires, 1995, pp. 560-561. Citado por: C. PIZZOLLO, La relacin entre la Corte Suprema de
Justicia y la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la luz del bloque de constitucionalidad federal, en
S. ALBANESE (Coord.), El control de convencionalidad, Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 195).

50
humanos160, en numerosas sentencias161.En tercer lugar, el TC ha recalcado que los tratados
sobre derechos humanos no estn exentos de control del proceso de inconstitucionalidad, en
cuanto al fondo como respecto a la forma 162. Ello siguiendo lo prescrito en el artculo 200.4
de la Constitucin163.

Ahora bien, dada la apertura a la jurisdiccin interamericana, la incorporacin de los


tratados sobre derechos humanos al derecho interno con rango constitucional as como su
aplicacin inmediata, surge la inquietud sobre cmo proceder ante situaciones en que las
disposiciones constitucionales y convencionales colisionen. Sin embargo, sobre este punto
de gran relevancia es conveniente ocuparnos recin en el tercer captulo de nuestro trabajo.

E. BREVE BALANCE

Hemos visto a lo largo de este captulo que las clusulas de interpretacin conforme
son tcnicas hermenuticas que vinculan al derecho interno con el derecho internacional en
materia de derechos humanos e incorporan el contenido de este ltimo a los ordenamientos
jurdicos estatales. En el caso peruano, dichas tcnicas han sido plasmadas en la CDFT de la

160
Cfr. M. RUBIO CORREA, La ubicacin jerrquica de los tratados referentes a derechos humanos, Revista
Pensamiento Constitucional. PUCP, Ao V, N 5, 1998, p. 109. Asimismo, a partir del rango constitucional
que tienen los tratados sobre derechos humanos, se reconoce que aquellos estn dotados de fuerza activa y
fuerza pasiva. Respecto a la primera, los derechos contenidos en los tratados se han incorporado a la lista de
derechos reconocidos por la Constitucin, en calidad de derechos constitucionales. Y, la fuerza pasiva se refiere
a su aptitud de resistir las normas de fuentes infraconstitucionales, la cuales no pueden modificar o contradecir
a los tratados sobre derechos humanos. Esta fuerza de resistencia se extiende a las reformas constitucionales
que pudieran suprimir o afectar el contenido de algn derecho reconocido por el tratado e incorporado al
ordenamiento nacional.(Ver STC N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC, fundamento jurdico 33).
161
STC Exp. N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC, fundamento jurdico 26, STC Exp. N 00047-
2004-AI/TC, fundamento jurdico 61.
162
STC Exp. N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC, fundamento jurdico 34.
163
Seala: Son garantas constitucionales:
[] 4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: Leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter
general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. A partir de este
artculo tiempo atrs el mismo TC otorg un mero rango legal a los tratados sobre derechos humanos. Sin
embargo, esta valoracin no fue correcta por cuanto las normas comprendidas en dicho dispositivo slo tienen
un carcter enunciativo y no taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una
accin de inconstitucionalidad. (Ver STC Exp. N 1277-99-AC/TC, fundamento jurdico 7 y 8;STC Exp. N
010-2002-AI/TC, fundamento jurdico 21). En consecuencia, pretender abstraer el rango de los tratados de esta
norma generara que se le asigne, mecnicamente, rango de ley a todo el conjunto de tratados sin evaluar la
materia de la que se ocupan. Ello no es posible debido al rango diferenciado entre los tratados de derechos
humanos y el resto de tratados. No obstante, ello no afecta la aplicacin del artculo 200.4 de la Carta Magna.
(Cfr. P. VSQUEZ AGERO, La accidentada ruta constitucional, cit., p. 102).

51
Constitucin y en el artculo V del Ttulo Preliminar del CPC. A su vez, han sido
interpretadas por el TC peruano especialmente en el fallo del caso Castillo Chirinos, a partir
del cual se gesta doctrina constitucional que establece la vinculatoriedad no slo de la CADH
sino adems de las rationes decidendi de las sentencias del tribunal interamericano.

En ese sentido, de la naturaleza y fines de dichas clusulas, de su interpretacin


constitucional acompaada por los principios que orientan este proceso as como del anlisis
sistemtico junto con el resto de disposiciones constitucionales sobre la materia, encontramos
que la conformidad que prescriben contiene un mandato de compatibilizacin o
armonizacin entre las fuentes normativas y las jurisprudenciales constitucionales con las
respectivas fuentes convencionales. A su vez, desde el ordenamiento nacional y desde la
postura del TC peruano se manifiesta la relacin de coordinacin entre ambas fuentes como
la va idnea para cumplir con el mandato.

En consecuencia, parece que no es propio de la prescripcin de compatibilidad


considerar que la vinculatoriedad al derecho convencional tiene como fin lograr una plena
identidad con los criterios jurisprudenciales de la Corte IDH que los haga obligatoriamente
aplicables en todos los casos. Por el contrario, la vinculatoriedad vista desde el mandato de
las clusulas IC, parece ms bien estar asimilada a la ineludible observancia o consideracin
de la Convencin y de los fallos de la Corte IDH, en razn al contenido que regulan y a la
finalidad que ambos procuran, lo cual no conlleva su forzosa aplicacin. No obstante, queda
pendiente atender la posicin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en
especial desde la CADH y la Corte IDH, sobre la interpretacin de conformidad y, sobre
la existencia, alcances y finalidad de una posible relacin de coordinacin.

52
CAPTULO II

LA INTERPRETACIN CONFORME Y LA RELACIN DE COORDINACIN


DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

En el presente captulo, nuestro propsito es evidenciar que desde el Derecho


Internacional de los Derechos Humanos y especialmente desde la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, se postula una relacin de coordinacin con los Estados tendiente
a armonizar los contenidos normativos y jurisprudenciales a fin de brindar una garanta
efectiva a los derechos. Para ello, nos aproximaremos a la relacin entre el derecho
internacional y el derecho interno, desde las posturas clsicas del monismo y dualismo, as
como desde la novedosa formulacin de la tesis conciliadora. Luego, estudiaremos la
naturaleza, caractersticas y fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Ms adelante, nos enfocaremos en el Sistema Interamericano, de modo particular en la
Convencin Americana y en la Corte Interamericana. Aplicaremos los principios de
interpretacin de los tratados para esclarecer la finalidad ltima del Pacto de San Jos y
analizaremos la naturaleza de las obligaciones internacionales del Estado peruano en el
marco de este tratado. Finalmente, examinaremos el control de convencionalidad como
mecanismo de confrontacin creado jurisprudencialmente por la Corte Interamericana; nos
remitiremos a su fundamento, caractersticas y finalidad, considerando los principales
argumentos a su favor y tambin las crticas a su aplicacin.

53
A. LA RELACIN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO
INTERNO

Destacamos la importancia de la relacin entre el Derecho Internacional y los Derechos


internos de los Estados en vista a que la eficacia del primero depende, en muy amplia medida,
de la fidelidad con que los segundos se conformen a las normas internacionales y les den
efecto, dado que son stos los destinatarios principales de dichas normas164. A su vez, la
fidelidad con la que se conformen ambos depender del tipo de relacin con la que se
aproximen y la finalidad a la que propendan.

Sobre el sistema de apertura que brinda el Estado peruano al DI ya nos referimos en el


primer captulo. Desde el ngulo del DI, la inquietud por explicar su relacin con el Derecho
interno se ha manifestado en dos posturas clsicas, las cuales han sido ampliamente criticadas
por considerrselas inexactas e insuficientes y superadas posteriormente por una tercera
doctrina intermedia, que en el caso del Derecho Internacional de los derechos humanos,
responde mejor al propsito que los Estados se han trazado, como veremos progresivamente.

1. La escuela de Triepel y la tesis dualista

Una de las posturas es la denominada teora dualista o pluralista, cuyos principales


expositores fueron Triepel165 y Anzilotti. El jurista de Leipzig en palabras de Pastor
Ridruejo parta de dos premisas: la primera, es que tanto el DI como el derecho interno
tienen distintas fuentes y la segunda, es que regulan relaciones diversas 166.

De este modo, mientras que en el DI la fuente suprema de la obligatoriedad de las


normas jurdicas es la voluntad concordante de los Estados167, en los ordenamientos jurdicos
de los Estados la fuente suprema de la validez y obligatoriedad de las normas jurdicas es la

164
Cfr. J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico y organizaciones internacionales,
13 ed., Tecnos, Madrid, 2009, p.165.
165
En 1899 el profesor alemn Carl Heinrich Triepel public su obra Derecho Internacional y Derecho interno
en la cual defenda su tesis dualista.
166
Cfr. J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico, cit., p.168. Tambin se puede ver:
M. DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, 16 ed., Tecnos, Madrid,
2007, p. 242.
167
Ms adelante cuando tratemos el tema sobre el fundamento de la obligatoriedad del DI especialmente en
materia de derechos humanos, analizaremos las discusiones y posturas que se han adoptado al respecto.

54
voluntad imperativa del legislador168; en tanto que, el DI rige las relaciones entre Estados y
el derecho interno las que se desarrollan entre individuos o entre el Estado y los particulares.
Por lo que DI y Derecho interno se conceban como rdenes diversos, separados e
independientes169. En consecuencia, para Triepel las normas internacionales necesitaban para
su aplicacin dentro de los ordenamientos internos un acto especial de recepcin, por lo que
no seran directamente obligatorias en el orden jurdico interno 170. En esa lnea, segn la
profesora Salmn Grate, desde el dualismo [] la posibilidad de un conflicto real entre
ambos sistemas ante el juez interno no puede producirse 171.

Sentado lo anterior, la posicin dualista, en trminos de Cassese, brinda al Estado la


puerta de emergencia cuando existe un serio conflicto entre el DI y sus propios intereses,
en la medida que el Estado podr frustrar la aplicacin del DI no implementando tales normas
internacionales en el Derecho interno 172. Por ello, no deja de tener razn Abugattas cuando
precisa que la posicin dualista conlleva el grave riesgo que el tratado transformado en norma
interna pueda ser luego modificado o derogado por cualquier norma interna posterior 173.

Tambin se ha dicho que resulta equvoco fundamentar el carcter de sistemas jurdicos


paralelos partiendo de la base de la diferencia de las fuentes174. Adems, al limitar el objeto

168
Cfr. R. SNCHEZ MARTNEZ y otros, Retos en la aplicacin del derecho ambiental internacional. Breve
anlisis desde el derecho internacional pblico, en M. MICHINEL LVAREZ y otro (Coords.),Desarrollo
econmico, proteccin ambiental y bienestar social: el derecho de la sostenibilidad desde la perspectiva
hispano-cubana, Dykinson, Madrid, 2011, p. 208.
169
Cfr. J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico, cit., p.168.
170
Cfr. M. DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Instituciones de Derecho, cit., p. 242; Cfr. F. NOVAK
TALAVERA y otro, Derecho Internacional Pblico, Tomo I: Introduccin y Fuentes, Fondo Editorial de la
PUCP, Lima, 2003, p. 325.
171
Ello porque al no poderse aplicar el DI directamente a los individuos y requerir ser transformado en derecho
interno a travs de los mecanismos determinados por los Estados, lo que se aplica a nivel interno no sera DI
sino Derecho interno. (Cfr. E. SALMN GRATE, El Derecho Internacional Humanitario y su relacin con
el Derecho Interno de los Estados, Palestra, 2007, p. 35).
172
Cfr. A. CASSESE, International Law, 2a ed., Oxford University Press, 2005, p. 214. Citado por: E.
SALMN GRATE, El Derecho Internacional Humanitario, cit., p. 37. En similar sentido lo expresa el
profesor Sags, al decir que el dualismo parte del supuesto de que el Estado local es soberano y no reconoce
en principio ningn orden jurdico o autoridad sobre s mismo, en consecuencia las autoridades y los habitantes
del Estado deben primero obedecer a la Constitucin y a las normas nacionales, estn o no de acuerdo con el
derecho internacional. (Cfr. N. SAGS, Teora de la Constitucin, 1 Reimpresin, Astrea, Buenos Aires,
2004, p. 380).
173
Cfr. G. ABUGATTAS GIADALAH, Sistemas de incorporacin monista y dualista: tema resuelto o
asignatura pendiente?, Agenda Internacional, Vol. 12, N 23, 2006, p. 448. Disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/agendainternacional/article/view/8321.
174
Cfr. R. SNCHEZ MARTNEZ y otros, Retos en la aplicacin del derecho, cit., p. 208.

55
del DI a la regulacin de las relaciones entre los Estados, se desconoce la existencia de otros
sujetos internacionales como las organizaciones internacionales 175o el mismo ser humano,
quien ha cobrado especial protagonismo en el DI contemporneo; siendo estas algunas de las
razones por las cuales la tesis dualista ha quedado desfasada.

2. Kelsen y la tesis monista

Contrariamente al dualismo, los defensores del monismo proclaman la unidad esencial


de todos los ordenamientos jurdicos 176. En esta doctrina encontramos los postulados de
Kelsen y su concepcin normativista, segn la cual describe Pastor Ridruejo, todas las
normas jurdicas derivan su validez y su fuerza obligatoria de otras normas superiores desde
el punto de vista jerrquico hasta llegar a la norma fundamental o grundnorm177, norma
bsica que garantiza la unidad y coherencia del ordenamiento jurdico 178.

De esta forma en 1926, Kelsen sostuvo que la norma fundamental poda ser colocada
en el Derecho interno 179 o en el DI180 pero posteriormente, en 1934 se refiri a que se deba

175
Cfr. C. PINO CANALES, La relacin entre Derecho Interno-Derecho Internacional, en Temas de Derecho
Internacional Pblico, Flix Varela, La Habana, 2006, p. 53. Citado por: R. SNCHEZ MARTNEZ y otros,
Retos en la aplicacin del derecho, cit., p. 208.
176
J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico, cit., p. 168.
177
H. KELSEN, Les rapports de systme entre le Droit interne et le Droit International, en R. des C., IV, Vol.
14, 1926, pp. 227 y ss. Citado por: J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico, cit.,
p. 168.
178
Cfr. M. DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Instituciones de Derecho, cit., p. 242.
179
Explica la profesora Salmn que el monismo con primaca del Derecho interno postula que el DI obliga al
Estado slo porque el propio Estado ha consentido en ello. El reconocimiento del DI, nacido de la voluntad del
Estado, determina que sea considerado como una suerte de Derecho estatal externo. (Cfr. E. SALMN
GRATE, El Derecho Internacional Humanitario, cit., p. 38). Critica Pino Canales esta postura al decir que
[]se contrapone a la existencia del Derecho Internacional Pblico como una rama autnoma del Derecho, el
que resulta fraccionado, al considerar la presencia de un gran nmero de derechos internacionales en funcin
de la nocin nacionalista que cada Estado se hiciera de este. Tal opcin indudablemente nos lleva a la
inseguridad jurdica, tanto para los Estados en sus relaciones entre s, como tambin para los particulares. (C.
PINO CANALES, La relacin entre Derecho Interno, cit., p. 49. Citado por: R. SNCHEZ MARTNEZ
y otros, Retos en la aplicacin del derecho, cit., p. 205). Adems, Juan Travieso critica esta postura en
razn a que los cambios en el orden jurdico interno de los Estados no modifican sus obligaciones
internacionales y ello significa que el orden jurdico internacional no deriva su fuerza obligatoria del derecho
interno. (Cfr. J. TRAVIESO, Garantas fundamentales de los derechos humanos. Conflictos, Paradigmas,
Aplicacin de sistemas jurdicos internacionales, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 68).
180
El monismo con primaca del DI sustentado por Kauffman, Kelsen, Verdross, Scelle se sustentaba en que
los tratados eran obligaciones contractuales, pero al mismo tiempo diseaban un sistema legal objetivo sobre el
que cada Estado, individualmente considerado, no tena autoridad. A su vez, esta tesis defiende la aplicacin
inmediata de las normas internacionales sin necesidad de transformacin, adems afirma que las normas
internacionales revocaran (o anularan) automticamente las leyes internas contrarias a ellas. Por ello, los
Estados incurriran en responsabilidad internacional ante la adopcin de normas contrarias al DI. (Cfr. E.

56
insertar en el DI181. Con relacin a ello manifest Verdross, discpulo de Kelsen, que []
la norma que en definitiva fundamentaba todo el Derecho se insertaba en el ordenamiento
internacional, siendo ste precisamente el que delegaba en favor de los Estados una
determinada competencia legislativa dentro de la esfera de su libre apreciacin 182. Luego,
los sistemas de transformacin de normas internacionales en internas no generaran una
transformacin en s183, sino la ejecucin de una norma superior por una inferior 184.

Para Kelsen [S]i el Derecho Internacional y el Nacional se suponen vlidos


simultneamente, entonces resulta inevitable una construccin monista185. Esto se explica
para Kelsen en palabras de Abugattas [] porque si estamos ante dos rdenes normativos
es ilgico el caso de que ambos regulen de modo distinto la misma conducta, por lo que esta
postura sera insostenible186.

Los defensores del monismo concluyeron que el DI era superior al Derecho interno por
lo que ste quedara subordinado al primero, en tanto que la norma internacional no
necesitara de ninguna especie de acto de recepcin para ser aplicada en los ordenamientos
internos y prevalecera sobre stos en caso de conflicto187. Este ltimo elemento es
trascendental pues en cualquier caso la norma interna en oposicin a la norma internacional
sera nula ab initio en razn a que su validez estara condicionada por la norma superior 188.

SALMN GRATE, El Derecho Internacional Humanitario, cit., pp. 38-39). Pino Canales critica esta
posicin diciendo esta tesis es errada, ya que el Derecho Internacional Pblico no dispone de capacidad para
derogar o anular una norma o acto estatal. (C. PINO CANALES, La relacin entre Derecho Interno, cit.,
p. 50. Citado por: R. SNCHEZ MARTNEZ y otros,Retos en la aplicacin del derecho, cit., p. 207).
181
Cfr. J. GONZALES CAMPOS y otros, Curso de Derecho Internacional Pblico, 2a ed., Civitas, Madrid,
2002, p. 271.
182
A. VERDROSS, Le Fondement du Droit International, en R. des C., I, Vol. 16, 1927, pp. 257 y ss. Citado
por: J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico, cit., p.169.
183
Cfr. G. ABUGATTAS GIADALAH, Sistemas de incorporacin, cit., p. 216.
184
A. VERDROSS, Derecho Internacional Pblico, 6a ed., Madrid, 1982, p. 99. Citado por: G. ABUGATTAS
GIADALAH, Sistemas de incorporacin, cit., p. 216.
185
H. KELSEN, Introduccin a la Teora Pura del Derecho, 3a ed., Asociacin Peruana de Derecho
Constitucional, Lima, 2001, p. 84. Citado por: G. ABUGATTAS GIADALAH, Sistemas de incorporacin,
cit., p. 216.
186
G. ABUGATTAS GIADALAH, Sistemas de incorporacin, cit., p. 216.
187
Cfr. J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico, cit., p.169.
188
Cfr. J. GONZALEZ CAMPOS y otros, Curso de Derecho Internacional Pblico, Civitas, Madrid, 1998, p.
263. Es necesario que consideremos esta consecuencia directa de la tesis monista porque oportunamente
volveremos a ella cuando tratemos la forma como la Corte IDH ha asimilado sus atribuciones jurisdiccionales
y los efectos de su jurisprudencia dentro de los ordenamientos jurdicos internos.

57
Finalmente, el problema de determinar si la norma fundante se encuentra en el Derecho
interno o en el DI fue tan difcil para Kelsen, segn Abugattas, que termin por afirmar que
otorgar primaca a un ordenamiento o a otro es un tema meramente poltico, que escapa a la
ciencia del Derecho 189. De esta forma, aunque Kelsen consider que exista solo una norma
fundante, dio luces sobre la posibilidad de que existan dos normas fundamentales diferentes,
una para cada ordenamiento190.

3. La tesis de la coordinacin

Frente a las dos posturas radicalmente opuestas se ha generado posiciones moderadas,


tambin llamadas conciliadoras191 [] en las que se constata que las relaciones entre DI
y Derecho interno no son slo de conflicto, sino tambin de cooperacin y complementacin
o remisin192. As, [] esta corriente es defensora de una coherencia que permita lograr
que ambos Derechos coordinen una mejor elaboracin y aplicacin de sus normas, y
renuncien a plantear la primaca de un ordenamiento sobre el otro193.

Apoyados en Becerra Ramrez creemos que es cierto que el DI es un sistema jurdico


especfico que difiere del derecho interno en cuanto a sus fuentes, la relacin que regula y,
adems, que responde a un sistema descentralizado en cuanto a sus instancias de creacin
normativa, de aplicacin y solucin de controversias frente a un sistema centralizado, que es

189
Cfr. H. KELSEN, Introduccin a la Teora, cit., p. 104. Citado por: G. ABUGATTAS GIADALAH,
Sistemas de incorporacin, cit., p. 216.
190
Afirma Abugattas La razn de validez del DI, segn Kelsen, se encuentra en ltima instancia en la
costumbre internacional; as las normas pacta sunt servanda y buena fe, se justifican porque se presume que:
[...] los Estados deben comportarse tal como los Estados consuetudinariamente se comportaban; es decir,
cumpliendo sus acuerdos y respetando los principios generales del Derecho Internacional. Por otro lado, la
razn de validez del Derecho Interno se encuentra en lo que Kelsen llamaba Constitucin histrica del Estado.
(H. KELSEN, Introduccin a la Teora, cit., pp. 75 ss. y 89. Citado por: G. ABUGATTAS GIADALAH,
Sistemas de incorporacin, cit., p. 216).
191
Para Basave Fernndez del Valle, podemos hablar legtimamente de un inters colectivo, fincado en la
igualdad esencial de naturaleza, de origen y de destino de los seres humanos. As, los Estados estn obligados
a respetar los pactos realizados libremente, a reparar todo perjuicio causado injustamente, a respetar la
comunidad internacional porque esta obligacin dimana de la normatividad intrnsecamente justa y objetiva. Si
es posible hablar de una comunidad internacional es porque existe una dimensin social del hombre y de los
Estados. (Cfr. A. BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE, Fundamento y esencia del Derecho Internacional,
en Filosofa del Derecho Internacional, 1a Reimpresin, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,
Serie H: Estudios de Derecho Internacional Pblico 11, Mxico, 2001, p. 53. Disponible en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=27).
192
E. SALMN GRATE, El Derecho Internacional Humanitario, cit., p. 45.
193
R. SNCHEZ MARTNEZ y otros, Retos en la aplicacin del derecho, cit., p. 209.

58
el derecho interno194. Sin embargo, tambin creemos que ambos sistemas no son estancos
separados; se comunican y se influencian recprocamente. La manera de comunicacin
depende de cada sistema constitucional y su modelo de recepcin 195.

En ese sentido, y especialmente en materia de derechos humanos, es posible que la tesis


de la coordinacin aborde razonablemente la naturaleza de ambos rdenes jurdicos. Incluso,
es posible que la postura del DI sea aparentemente monista, como lo sugiere Becerra, en vista
a que este sistema jurdico posee una serie de principios que al inicio manifiestan su postura
de primaca o superioridad, pero que al mismo tiempo son punto de conexin con el derecho
interno196. Luego, a travs de la interaccin de estos principios se hace explcita la necesaria
coordinacin entre ambos campos, como lo veremos seguidamente:

(a) No se pueden invocar las disposiciones del derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado197. Este principio, siguiendo al profesor Becerra, tiene
una primera lectura de supremaca del DI, pero al remitir el artculo 46 de la misma
Convencin a la posibilidad de alegar como vicio del consentimiento de un Estado el
que dicha voluntad estatal para obligarse por un tratado haya sido expresada en
violacin manifiesta de una disposicin de importancia fundamental de su derecho
interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, evidencia que aquel
principio de supremaca del DI no es absoluto, y su relatividad es un punto de contacto
con el derecho interno 198.

(b) El principio Pacta sunt servanda199 , cuya inobservancia genera la responsabilidad


del Estado, sin que el rgano jurisdiccional internacional que la declare pueda juzgar

194
Cfr. M. BECERRA RAMREZ, La jerarqua de los tratados en el orden jurdico interno, en S. GARCA
RAMREZ y otro (Coords.),Recepcin nacional del derecho internacional de los derechos humanos y admisin
de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,
Mxico, 2009, p. 293. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2740.
195
Cfr. dem.
196
Cfr. Ibdem, p. 296.
197
Este principio ha sido recogido en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 en su
artculo 27.
198
Cfr. M. BECERRA RAMREZ, La jerarqua de los tratados, cit., p. 296.
199
Norma consuetudinaria tambin incluida en la Convencin de Viena en su artculo 26 el cual indica que
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe

59
sobre el derecho interno 200. Este principio est relacionado con otros dos: la no
intromisin en los asuntos internos y el agotamiento de los recursos internos201.

(c) El principio de no intervencin en los asuntos internos de los Estados, el cual tiene a
su vez una limitacin en la primaca de los derechos humanos. Sin perjuicio de que,
como vimos previamente, hay una atenuacin del principio, no desaparicin del
mismo202.

(d) El principio de agotamiento de los recursos internos, que resulta una manifestacin
de la prioridad del foro interno y de la subsidiariedad de la jurisdiccin internacional.
Este principio es reconocido por el derecho consuetudinario internacional y forma
parte del derecho procesal internacional203.

A su vez, el DI establece su estructura, los mecanismos de validez de sus normas y de


responsabilidad en caso de incumplimiento de los Estados, pero el paso para hacer efectiva
la normativa en la esfera de los Estados es algo que le es ajeno, porque corresponde a los
Estados determinarlo y as podra haber tantos sistemas de recepcin del DI como Estados
existen204. Lo anterior no resta que desde el lado del DI, el Estado se mantiene obligado al
cumplimiento de las obligaciones asumidas, independientemente de la jerarqua que los
tratados ostenten en el derecho interno205.

200
Cfr. M. BECERRA RAMREZ, La jerarqua de los tratados, cit., p. 296. Al respecto, Landa Arroyo al
explicar la tesis de la coordinacin seala que [C]aracteriza al derecho internacional como un derecho de
integracin, sobre la base de la responsabilidad internacional. As en funcin de dicha responsabilidad ya no se
postula la derogacin automtica de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano
internacional, sino su armonizacin fundamentndose en un neoiusnaturalismo integrador. (C. LANDA
ARROYO, Constitucin y fuentes del Derecho, cit., pp. 118-119).
201
Al respecto dijo la Corte IDH que la Comisin no tiene atribuciones para pronunciarse sobre la forma como
se adopta una norma jurdica en el orden interno. sa es funcin de los rganos competentes del Estado. Lo que
la Comisin debe verificar, en un caso concreto, es si lo dispuesto por la norma contradice la Convencin y no
si contradice el ordenamiento jurdico interno del Estado. (Cfr. Corte IDH. Ciertas Atribuciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A No. 13, 29).
202
M. BECERRA RAMREZ, La jerarqua de los tratados, cit., p. 297.
203
Cfr. M. BECERRA RAMREZ, Las decisiones judiciales como fuente del derecho internacional de los
derechos humanos, en Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, Vol. 1, Secretara de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 1998, p. 431. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/libros/FixVol1.pdf. Consultado el 07/08/2014.
204
Cfr. M. BECERRA RAMREZ, La jerarqua de los tratados, cit., p. 298.
205
Cfr. dem.

60
Desde esta aproximacin a la tesis conciliadora, una consecuencia que parece
desglosarse es que el DI no puede intervenir en asuntos reservados a la competencia estatal
porque cada uno de los sistemas tiene su propia esfera de validez, siendo que al mismo tiempo
ambos rdenes jurdicos son recprocamente dependientes 206, en atencin a la finalidad que
los una. En ese sentido, desde la valoracin del profesor Sags:

[E]l juez (nacional o supranacional) debe desde luego aplicar en sus sentencias al
derecho internacional y supranacional tuitivo de los derechos humanos, pero
(igualmente el) juez de la jurisdiccin internacional (debe) tener en cuenta, y en
su caso efectivizar en sus sentencias, las reglas del derecho nacional que puedan
aplicarse al caso, complementarias o mejoradoras de las internacionales 207.

Por lo pronto, no ahondaremos ms en explicar la tesis de la coordinacin, en todo


caso, confiamos que a lo largo de nuestro estudio se har ms evidente su necesaria
aplicacin. En esa lnea, conviene que profundicemos en materia de DIDH, especialmente en
sus caractersticas, fundamento y fuentes formales.

B. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.


CARACTERSTICAS ESENCIALES

En la etapa del DI clsico, la proteccin de los derechos de la persona estaba


encomendada exclusivamente a los Estados, y el DI slo prevea al respecto mecanismos
muy excepcionales como el derecho de asilo o la intervencin por causa de
humanidad208.Posteriormente, en los umbrales del DI contemporneo, dos hechos relevantes
se hicieron cada vez ms evidentes. El primero es que en muchas ocasiones era el propio
Estado el primer y ms importante violador de los derechos humanos y, el segundo hecho
mostraba una relacin innegable entre el respeto a los derechos humanos dentro de los
Estados y el mantenimiento de la paz en la comunidad internacional 209. A consecuencia de
ello, finalizada la segunda guerra mundial, los derechos humanos pasaron a integrar las
exigencias ms elementales de la convivencia en la sociedad internacional, y el respeto de

206
Cfr. Ibdem, p. 301.
207
N. SAGS, La interpretacin de los derechos humanos, cit., p. 38.
208
Cfr. J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico, cit., p. 199.
209
Cfr. dem.

61
los mismos se ha convertido en una aspiracin fundamental del DI actual210. Esto sentaba
como principio bsico del sistema internacional de derechos humanos a la garanta de la
dignidad del ser humano, a travs del reconocimiento de derechos mnimos, por su sola
condicin de seres humanos211.

Como sealan Medina y Nash, este proceso se tradujo en la consagracin de catlogos


de derechos humanos y mecanismos de promocin y proteccin internacionales incluidos en
los catlogos212. De esta forma surge el DIDH213, cuyo principio rector es la subsidiariedad,
lo que significa que el protector principal de los derechos fundamentales es el Estado y la
jurisdiccin internacional slo entra en accin cuando fallan las autoridades y mecanismos
nacionales214. En ese sentido, la razn por la que los Estados son los protectores primordiales
de los derechos fundamentales, es que desde su inicio el DIDH reconoci que es en la
comunidad de cada Estado donde los derechos se tienen, se ejercen, se hacen accesibles y se
disfrutan concretamente y por ser la persona parte integrante de dicha comunidad 215. Adems,
la cobertura que el DIDH le depara a los derechos fundamentales es para que la persona los

210
Cfr. dem. Tambin se puede ver: A. SAIZ ARNAIZ, La apertura constitucional al derecho internacional,
cit., p. 45.
211
Cfr. C. NASH ROJAS, La proteccin internacional de los derechos humanos, en Seminario Internacional:
El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos y su repercusin en los rdenes jurdicos
nacionales, organizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Suprema Corte de Justicia de
Mxico, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, 2008, p. 176. Disponible en:
http://www.cdh.uchile.cl/publicaciones/detalle.tpl?id=27; Cfr. J. CARRILLO SALCEDO, Soberana de los
Estados y Derechos Humanos en derecho internacional contemporneo, Tecnos, Madrid, 1995, p. 131.
212
Cfr. C. MEDINA y C. NASH, Manual de Derecho Internacional de los Derechos Humanos para Defensores
Pblicos. Seccin doctrina, Documentos Oficiales, Centro de Documentacin Defensora Penal Pblica, N 1,
diciembre, Santiago de Chile, 2003, p. 18. Citado por: C. NASH ROJAS, La proteccin internacional, cit.,
p. 174. As, a travs de estos catlogos los Estados asumieron obligaciones de respeto y garanta para el ejercicio
efectivo de los derechos de todos los individuos nacionales y extranjeros, y stos la posibilidad de reclamar
directamente contra el Estado en caso de vulneracin de sus derechos, ante la jurisdiccin internacional. (Cfr.
J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico, cit., p. 200).
213
El profesor Fernndez de Casadevante lo define como: [] aquel sector del ordenamiento internacional,
compuesto por normas de naturaleza convencional, consuetudinaria e institucional que tienen por objeto la
proteccin de los derechos y libertades fundamentales del ser humano inherentes a su dignidad. De aqu se
deriva precisamente una de las caractersticas de este sector del Derecho Internacional: la heterogeneidad de
sus normas, lo que plantea la necesidad de examinar las relaciones existentes entre todas ellas. (C.
FERNNDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, El derecho internacional de los derechos humanos, en C.
FERNNDEZ DE CASADEVANTE ROMANI (Coord.), Derecho internacional de los derechos humanos,
Dilex, Madrid, 2000, p. 49. Citado por: E. SALMN GRATE, Los aportes del derecho internacional de los
derechos humanos a la proteccin del ser humano, en E. SALMN GRATE (Coord.), Miradas que
construyen. Perspectivas multidisciplinarias sobre los derechos humanos, Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
2006, p. 155).
214
Cfr. J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico, cit., p. 202.
215
Cfr. G. BIDART CAMPOS, Teora General de los Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 118.

62
disfrute dentro y no fuera del Estado al que pertenece 216, ello unido al hecho que el hombre
no se inserta directamente en la comunidad internacional, sino que lo hace en un Estado y
como parte de l217.

De este modo, la subsidiariedad es una nota estructural o constitutiva del DIDH 218y en
lo sucesivo veremos cmo este principio se manifiesta en los diferentes planos de la estrategia
internacional219, tanto a nivel normativo y sustantivo como en el plano institucional y
procesal.

A nuestro juicio, la proteccin del ser humano no es ni debe ser objeto de una
preocupacin exclusivamente estatal, sino que debe constituir una materia de inters de toda
la comunidad internacional220, sin llegar al extremo de convertirse en una materia de control
exclusivamente internacional, porque lo que se procura en realidad es que la proteccin que
dispense el derecho interno se complemente y, ciertamente se potencie con las normas del
DI221 y no que se la disminuya, anule o reemplace. De ah que, complementario no equivale
a supletorio. Por el contrario, complementario quiere decir algo que debe agregarse a
otro algo para que ste quede completo222.

Por otro lado, el DIDH adems de subsidiario es considerado como derecho de


mnimos. Esto supone, como seala Bidart Campos, que el catlogo de derechos contenido
en los tratados internacionales no aspira a enumeraciones taxativas y que hay o puede haber

216
Cfr. dem.
217
Cfr. Ibdem, p. 119. Agrega el profesor que el DIDH opera a travs del derecho interno de cada Estado. Esto
no vara ni siquiera cuando una jurisdiccin internacional da acceso directo o indirecto al hombre lesionado
en sus derechos, porque lo da conforme a dos principios: a) que la lesin sea imputable al Estado del que forma
parte, y que esa lesin configure violacin e incumplimiento estatales de una obligacin internacional por l
asumida y b) que previamente a la instancia internacional se haya agotado el recorrido posible de las vas
jurisdiccionales internas. En resumen, el status jurdico de la persona humana arraiga en el derecho
constitucional propio del Estado al que ella pertenece, incluso en el supuesto de que ese status aada el refuerzo
protector del DI.
218
Cfr. J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico, cit., p. 202.
219
Cfr. Ibdem, p. 200.
220
Cfr. E. SALMN GRATE, Los aportes del derecho internacional, cit., p. 147.
221
Cfr. dem. A su vez, idntica expresin utiliz Bidart Campos al decir que [] la fuente internacional del
derecho de los derechos humanos es complementaria del derecho interno, y que es en el mbito del ltimo
donde el derecho internacional pretende con su cobertura auxiliar, alcanzar la vigencia sociolgica de los
derechos del hombre. (G. BIDART CAMPOS, Teora General de los derechos humanos, 1 reimpresin,
Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 429).
222
Cfr. G. BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, Tomo III, Nueva ed.
ampliada y actualizada, 1 Reimpresin, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 277.

63
en otros cuerpos normativos internos o internacionales ms derechos fundamentales que
el tratado no reduce o desconoce223. Adems, las frmulas normativas de los tratados tienen
el detalle mnimo descriptivo de los derechos y de su contenido con elasticidad y generalidad
lexicales, en orden a facilitar su ratificacin y adhesin, as como su interpretacin y
aplicacin, de modo que los Estados no tropiecen con barreras demasiado rgidas y disponga
de suficiente margen reglamentario interno 224.

Una caracterstica adicional del DIDH que le viene del DI Pblico es la carencia de
rganos centralizados. Como ya lo haba sealado Juan Carlos Puig 225 y lo refrend luego
Monroy Cabra, [] no existe, en efecto, un legislador a quien se haya atribuido la
competencia de adoptar normas generales []226. Esto se evidencia claramente en el marco
de la Convencin Americana, dentro del cual se cre la Comisin y la Corte IDH, sta ltima,
con la finalidad de coadyuvar en la interpretacin y aplicacin de dicho tratado dentro del
modelo subsidiario del sistema interamericano. Por lo tanto, no existe tampoco al interior de
la Convencin un legislador con la competencia de adoptar normas de alcance general. De
igual forma, en el DIDH a similitud del DI Pblico, tampoco hay rganos ejecutivos227, por
lo que los mismos Estados son los que cumplen esta funcin.

1. Fundamento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Para tratar el fundamento del DIDH, que es en donde reside el obligatorio respeto a sus
normas y principios, nos referiremos a dos posiciones. En primer lugar, tenemos la tesis
segn la cual las normas del DIDH son obligatorias en base al consentimiento dado por los
Estados al firmar los tratados en esta materia y al aceptar la competencia de los organismos
y tribunales internacionales228.

223
Cfr. G. BIDART CAMPOS, Teora General de los derechos humanos, cit., p. 428.
224
Cfr. G. BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, cit., pp. 281-282
225
Cfr. J. PUIG, Derecho de la comunidad internacional, Vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 21. Citado
por M. MONROY CABRA, Derecho Internacional Pblico, 5a ed., Temis, Bogot, 2002, p. 9.
226
M. MONROY CABRA, Derecho Internacional Pblico, cit., p. 9.
227
Cfr. Ibdem, p. 10.
228
Cfr. A. SANTIAGO, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos: posibilidades, problemas y
riesgos de un nuevo paradigma jurdico, disertacin en sesin privada del Instituto de Poltica Constitucional,
el 21 de octubre de 2009, p. 23. Disponible en: http://www.ancmyp.org.ar/user/files/04santiago.pdf.

64
Esta tesis tiene un aire de familia con la teora voluntarista que funda de modo
exclusivo el DI en la voluntad de los Estados229. Luego, de esta postura se deriva que: (a) El
compromiso de los Estados partes tendra nicamente el alcance de los textos de estos
documentos internacionales; (b) seran plenamente vlidas las reservas que los Estados partes
puedan haber introducido al momento de la ratificacin de los distintos tratados; (c) la
jurisdiccin de los tribunales internacionales se fundara y limitara en la voluntad declarada
por cada Estado al reconocerla, por lo que no cabra su interpretacin expansiva para abarcar
supuestos o procedimientos no previstos expresamente en los tratados que han sido
ratificados; y (d) la denuncia del tratado internacional por un Estado parte lo desvinculara
de las obligaciones internacionales que asumi con su firma 230.

En segundo lugar, tenemos la postura segn la cual las normas y principios del DIDH
tienen per se vigore; son normas imperativas erga omnes, obligatorias para los Estados
nacionales ms all del consentimiento que hayan prestado y aun sin l. Esta posicin acenta
que las reservas expresadas por los Estados partes no tendran mayor valor jurdico, los
tribunales internacionales en la materia ostentaran jurisdiccin aunque los Estados no le
hayan reconocido competencia, su jurisprudencia sera tan obligatoria como lo es el propio
texto de los tratados y la denuncia de stos no producira ningn efecto respecto de la
obligatoriedad de respetar los compromisos ya asumidos231. En general, esta posicin entraa
que el DIDH opere, en su conjunto, como una especie de ius cogens232, un derecho cuyos

229
Cfr. J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico, cit., p. 37. De este criterio
voluntarista, se derivan tres categoras: a) teora del derecho estatal externo, que se ampara en la voluntad
exclusiva del Estado singular como la creadora de las normas internacionales. (Cfr. M. MONROY CABRA,
Derecho Internacional Pblico, cit., p. 42), b) teora de la autolimitacin o de la auto obligacin, Jellinek
afirmaba que en virtud de la soberana del Estado ste no puede estar sometido a voluntad ajena. Pero no es
impedimento para que el propio Estado pueda limitar su voluntad respecto de los otros Estados. (Cfr. G.
JELLINEK, Teora general del Estado, 2a ed., Albatros, Buenos Aires, 1970, pp. 78 y ss. Citado por M.
MONROY CABRA, Derecho Internacional Pblico, cit., p. 42), c) teora de la voluntad colectiva o pacto
normativo, se basa en una voluntad comn nacida de las voluntades particulares de los Estados. (Cfr. M.
MONROY CABRA, Derecho Internacional Pblico, cit., p. 43). Para Truyol y Serra tampoco la voluntad
colectiva de una pluralidad de Estados es suficiente para crearla, pues del hecho de que muchos Estados o todos
ellos quieran algo en un determinado momento, no puede deducirse que estn obligados a actuar posteriormente
con arreglo a esta voluntad. (Cfr. A. TRUYOL Y SERRA, Fundamentos del derecho internacional pblico, 3a
ed., Tecnos, Madrid, 1977, p. 77. Citado por: M. MONROY CABRA, Derecho Internacional Pblico, cit., p.
47).
230
Cfr. A. SANTIAGO, El Derecho Internacional, cit., p. 24.
231
Cfr. Ibdem, pp. 24-25.
232
Diez de Velasco define el ius cogens como [] reglas o normas que protegen intereses colectivos esenciales
de la comunidad internacional en su conjunto, que pretenden la realizacin solidaria de un cierto orden pblico
internacional basado en la adhesin a un mismo cdigo de valores mnimos. (M. DIEZ DE VELASCO

65
contenidos sustanciales y secundarios no podran ser desconocidos en ningn caso por los
Estados que integran la comunidad233.

Bsicamente, ambas posiciones tienen puntos de vista extremos y tienden a confrontar


el DI con el derecho interno 234. No obstante, es posible conciliarlas si partimos del hecho de
que el carcter de ius cogens o norma perentoria con efectos erga omnes slo es atribuible al
contenido material susceptible de proteccin235 que es el ncleo bsico del DIDH, mientras
que en sus aspectos secundarios cabe tener ms en cuenta la voluntad expresada por los
Estados partes236, sin que haya que extenderles la condicin de ius cogens, precisamente
porque lo que hacen estos elementos es secundar al contenido material.

Bajo esta consideracin, si bien el compromiso de los Estados tiene como alcance el
texto de los tratados internacionales, stos como explicamos anteriormente constituyen
derechos de mnimos que requieren por tanto de una interpretacin evolutiva finalista, es
decir, una interpretacin progresiva en consonancia con su naturaleza. Esto conlleva a que
slo pueda ser interpretada en forma evolutiva [l]a materia que ya ha sido implcita o
explcitamente incluida en el texto de un tratado237, a fortiori, las interpretaciones
progresivas no deben ir en contra de las disposiciones textuales de la Convencin 238.

VALLEJO, Instituciones de Derecho, cit., p. 90). En esa lnea, dichas normas son calificadas como
imperativas por la Convencin de Viena en su artculo 53 al tiempo que gozan de la mxima jerarqua en el
DI. As, los intereses colectivos esenciales que pretenden proteger las reglas imperativas y perentorias se
traducen en obligaciones erga omnes que conciernen a todos los Estados frente a toda la comunidad
internacional. (Cfr.D. ODONNELL, Derecho internacional de los derechos humanos, Normativa,
jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano, 2a ed., Oficina en Mxico del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Mxico D.F., 2012, p. 68. Disponible en:
http://www.derechoshumanosdf.gob.mx/work/models/DOCDH/PDFs/docdh_completa.pdf).
233
Cfr. A. SANTIAGO, El Derecho Internacional, cit., p. 25.
234
Cuando veamos la doctrina jurisprudencial de la Corte IDH notaremos que aspectos de una y otra postura se
evidencian en sus criterios.
235
Para Pastor Ridruejo el tema del fundamento del DIDH tambin guarda relacin con el reconocimiento de
normas de ius cogens en la Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de Tratados. Ello porque es posible
entender que al reconocerse la nulidad de los tratados contrarios al ius cogens, los Estados han adoptado una
posicin sobre el tema de la fundamentacin del Derecho internacional. (Cfr. J. PASTOR RIDRUEJO, Curso
de Derecho Internacional Pblico, cit., p. 43).
236
Cfr. A. SANTIAGO, El Derecho Internacional, cit. p. 25.
237
Esto lo manifiesta el tratadista lvaro Pal Daz haciendo referencia a lo dicho por Paul Mahoney, juez del
TEDH en Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in the European Court of Human Rights: Two Sides of
the Same Coin, p. 66. (Cfr. A. PAL DAZ, La Corte Interamericana in vitro: Comentarios sobre su proceso
de toma de decisiones a propsito del caso Artavia, Revista Derecho Pblico Iberoamericano, Vol. 2, 2013,
p. 324).
238
Cfr. dem.

66
En relacin a las reservas, hay que mencionar que la CADH no las prohbe
expresamente y conforme al artculo 19 literal c) de la Convencin de Viena: Un Estado
podr formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado
o de adherirse al mismo, a menos: [] c) que, [] la reserva sea incompatible con el objeto
y el fin del tratado. En ese sentido, las reservas que formulen los Estados deben ser evaluadas
en orden a establecer si son compatibles o no con la finalidad del tratado.

Respecto de la jurisdiccin de los tribunales internacionales, sta encuentra su


fundamento en el texto y en la voluntad que le dio origen, por lo que efectivamente no debe
abarcar supuestos no previstos en aquellos. Incluso, al ser reconocidos como intrpretes
autorizados, esta autoridad les impele a orientar con cautela su discernimiento sobre la
aplicacin del tratado. A su vez, en relacin con la posibilidad de denunciar la CADH,
debemos remitirnos al artculo 78.1 del tratado que dicta las condiciones de este
procedimiento239. Asimismo, en el numeral 2 del mismo dispositivo se precisa que Dicha
denuncia no tendr por efecto desligar al Estado parte interesado de las obligaciones
contenidas en esta Convencin en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir una
violacin de esas obligaciones, haya sido cumplido por l anteriormente a la fecha en la cual
la denuncia produce efecto240.

Ahora bien, una situacin que debemos valorar es que en los ltimos aos los aspectos
secundarios del DIDH se han convertido en obligatorios e indisponibles. Ello ha ocurrido
particularmente por obra de la jurisprudencia de los tribunales internacionales, e incluso de

239
La CADH fue denunciada por Trinidad y Tobago despus de importantes sentencias de la Corte
Interamericana respecto de la aplicacin de la pena de muerte en dicho pas. Esta denuncia entr en vigor el 26
de mayo de 1999. Asimismo, el 9 de julio de 1999, durante el gobierno de Alberto Fujimori, Per hizo un
intento de retirar su reconocimiento de la competencia de la Corte IDH. El 24 de septiembre de 1999, el tribunal
interamericano dict una sentencia sobre competencia en la que resolvi que el pretendido retiro de la
declaracin de reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos era inadmisible. Esta decisin se bas en que la CADH establece la posibilidad de denunciarla, pero
no est previsto el retiro del reconocimiento de la competencia de la Corte. De igual manera, el 10 de septiembre
de 2012 el Secretario General de la OEA recibi la nota formal de denuncia de la CADH por parte del Estado
venezolano, denuncia que entr en vigencia el 10 de septiembre de 2013. Cabe mencionar que Venezuela como
Estado miembro de la OEA, seguir sujeto a la jurisdiccin de la CIDH y a las obligaciones que le imponen la
Carta de la OEA y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
240
En ese sentido, en el caso venezolano, las peticiones que la Comisin pueda recibir despus del 10 de
septiembre de 2013, donde se aleguen violaciones a los derechos humanos ocurridas antes de dicha fecha, sern
tramitadas a la luz de las obligaciones del Estado bajo la CADH, y son susceptibles de ser conocidas por la
Corte IDH.

67
algunos jueces nacionales que aceptan la idea 241. Nos referimos concretamente a la Corte
IDH, la cual [] ha tendido a otorgar carcter de derecho imperativo para los Estados a un
nmero creciente de las reglas y principios propios del derecho internacional de los derechos
humanos; en sus interpretaciones ha ido ms all del texto expreso de la Convencin
Americana de Derechos Humanos []242.

Finalmente, debemos mencionar que no podemos fundar el DIDH en el Pacta sunt


servanda, porque aunque este principio puede dar alcances del derecho convencional, no
podra explicar la validez de otras fuentes del DIDH como la costumbre o los principios
generales del derecho 243. Como seal Monroy Cabra [] esta comunidad internacional se
rige por principios generales fundamentados en la naturaleza del hombre y en la justicia 244.

2. Fuentes formales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Al tratar las fuentes del DIDH debemos recordar previamente que la nocin fuente
no es unvoca. Por lo que en este caso debemos distinguir fuente de causa 245, en el sentido
que las fuentes que trataremos no son las causas de la existencia del DIDH 246 sino sus fuentes
formales, es decir, aquellos lugares donde se recoge expresamente el DIDH.

De este manera, el DIDH no es una rama fragmentada del DI sino nicamente un


resultado del proceso de expansin y especializacin de la disciplina 247. Es por ello que al
referirnos a las fuentes formales del DIDH, necesariamente tenemos que considerar las
fuentes del DI como tal, las cuales se encuentran en el artculo 38.1 del Estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia (en adelante, TIJ).

241
Cfr. A. SANTIAGO, El Derecho Internacional, cit., p. 25.
242
dem.
243
Cfr. M. MONROY CABRA, Derecho Internacional Pblico, cit., p. 48.
244
dem.
245
Cfr. M. MONROY CABRA, Aproximacin al concepto de fuentes del derecho internacional, Revista
Estudios Socio-Jurdicos. Universidad del Rosario, Vol. 7, N 2, 2005, p. 82. Disponible en:
http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=73370204.
246
Esta distincin entre fuente y causa se parece a la separacin entre fuente material y fuente formal. Siendo
que la fuente material designa el origen del contenido de la regla y la formal es su formalizacin o consagracin.
(Cfr. MONROY CABRA, Aproximacin al concepto de fuentes, cit., p. 78).
247
Ver: J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico,cit., p. 203.

68
En ese sentido, consideramos que dicho artculo contiene las fuentes del DI porque,
siguiendo a Diez de Velasco, en la modificacin introducida en el Estatuto del TIJ respecto
al que lo antecedi en el antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional, resalta lo
sealado en la introduccin del artculo 38: El Tribunal, cuya misin es decidir conforme
al derecho internacional las controversias que le sean sometidas [] (resaltado propio).
Con esta presentacin, podemos ver con claridad que las fuentes enumeradas en el artculo
38 son las fuentes del DI248. Adems, la doctrina internacionalista lo afirma tambin de
forma prcticamente general249.

A su vez, pese a las crticas formuladas a las fuentes contenidas en dicha disposicin250,
lo cierto es que como seala Becerra Ramrez, no se ha creado una doctrina que se separe
totalmente del Artculo 38; slo se le ha puesto en la mesa de discusiones y se le ha
interpretado en forma amplia 251.

Sentado lo anterior, conforme al artculo 38.1 del Estatuto del TIJ, la CADH reviste el
carcter de fuente principal, en tanto que se trata de una convencin internacional regional y
a la jurisprudencia de la Corte IDH se le da la calidad de fuente auxiliar o accesoria. Esto se
condice con lo sealado en el artculo 68 del Pacto de San Jos, el cual se refiere nicamente
a los efectos de las sentencias de la Corte IDH para el Estado que fue parte procesal pero no
dice nada sobre el resto de Estados. Adems, debemos considerar que de los 35 Estados que
conforman la OEA, 20 han aceptado la competencia contenciosa de la Corte IDH y por ende,
la posibilidad de vincularse en estricto a los pronunciamientos de esta Corte252.

En consecuencia, que la jurisprudencia internacional sea una fuente auxiliar del DIDH
significa que no puede operar sola sino en funcin de otra fuente principal253, en este caso,
en funcin de la CADH y, por eso, se le considera como fuente interpretativa o cognitiva254.

248
Cfr. M. DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Instituciones de Derecho, cit., p. 117.
249
Ver: M. BECERRA RAMREZ, Las decisiones judiciales, cit., p. 431.
250
Se puede ver J. CHARNEY, Universal International Law, American Journal of International Law, Vol.
87, N 4,1993, pp. 529-551.Disponible en: http://www.jstor.org/stable/i312272. En este trabajo se critica la
universalidad de la costumbre internacional en cuanto que es imposible medir, ante un creciente nmero de
Estados, los dos elementos de la costumbre internacional.
251
Cfr. M. BECERRA RAMREZ, Las decisiones judiciales, cit., pp. 432-433.
252
Ver el Informe Anual 2014 de la Corte IDH, p. 4.
253
M. MONROY CABRA, Aproximacin al concepto de fuentes, cit., p. 84.
254
Cfr. dem. Ver tambin J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico,cit., p. 83.

69
En esa lnea, es relevante mencionar la trascendencia que viene cobrando la jurisprudencia
de la Corte IDH con el transcurso del tiempo 255. Ello demuestra que la interpretacin
jurisprudencial de este tribunal no siendo fuente independiente y autnoma, puede y debe
contribuir a resolver situaciones violatorias de derechos humanos, as como a esclarecer los
contenidos jurdicos de la Convencin y coordinarlos con los ordenamientos jurdicos
estatales.

Ahora bien, existen posiciones doctrinarias que sugieren que los Estados tendran como
costumbre internacional regional admitir que la jurisprudencia de la Corte IDH tiene un
efecto jurdico vinculante general, es decir, para todos los Estados 256. En ese sentido, la
profesora Romero Prez, en relacin con las caractersticas de la costumbre internacional257y
para sentar la existencia de una regional, afirma: (1) No se ha precisado la generalidad de la
prctica o comportamiento de los sujetos de derecho internacional; (2) tampoco se ha
delimitado el periodo necesario para que una costumbre internacional se consolide, y por eso
se le ha calificado como prctica constante e ininterrumpida para referirse a un grado de
temporalidad exigible258; (3) en el caso del DIDH la reiteracin de comportamientos puede
ser interna, pues en este tema lo que le interesa al DI Pblico es sobre todo las relaciones que
tienen los Estados con sus habitantes259; y (4) la costumbre internacional tiene una validez

255
El profesor Alfonso Santiago recuerda que, al inicio, el DIDH y la jurisprudencia de los tribunales
internacionales se ocuparon, principalmente, de las violaciones ms graves de los derechos humanos
(genocidios, desaparicin forzada de persona, apartheid racial, etc.). Sin embargo, con el correr del tiempo y a
raz de la actividad de los organismos y tribunales internacionales, el DIDH ha comenzado a definir y resolver
tambin otras cuestiones jurdicas como la vigencia del derecho de rplica, existencia y extensin de la doble
instancia en materia penal, prohibicin del uso del velo islmico en los establecimientos pblicos, posibilidad
y alcance de la revisin judicial de la actividad administrativa y los procesos de responsabilidad poltica,
procedencia de la accin de amparo frente a los actos judiciales, validez de la legislacin penal en materia de
libertad de expresin, rgimen sindical nico o plural, etc., que anteriormente estaban ordinariamente sujetas al
criterio final de las normas y jueces nacionales. (Cfr. A. SANTIAGO, El Derecho Internacional, cit., pp.
8-9).
256
Cfr. X. ROMERO PREZ, Vinculacin de las resoluciones judiciales de la Corte Interamericana,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2011, p. 55.
257
El derecho consuetudinario no es sino la prctica generalizada de los Estados aceptada como derecho, de
acuerdo con el artculo 31.1 del Estatuto del T.I.J., en esta definicin se denotan dos elementos: 1) el elemento
material, la prctica generalizada y 2) el elemento subjetivo, que es la creencia de que esta prctica es obligatoria
(opinio juris). La costumbre ostenta la categora de fuente principal.
258
Cfr. X. ROMERO PREZ, Vinculacin de las resoluciones, cit., p. 59.
259
Cfr. M. BECERRA RAMREZ, Las decisiones judiciales, cit., p. 434.

70
general y, por lo mismo, vincula tanto a los sujetos de DI que participaron en su formacin,
como a los que se abstuvieron de hacerlo, e incluso a aquellos que posteriormente surgen260.

Sentadas estas premisas, avizora Romero Prez la viabilidad de reconocer la


configuracin de costumbres internacionales regionales en materia de derechos humanos a
partir del comportamiento interno de los Estados261. Para ello menciona a las autoridades
locales de los Estados partes en la CADH, especficamente a sus Cortes o Tribunales
Constitucionales, los cuales a su juicio, reconocen el carcter vinculante de la jurisprudencia
de la Corte IDH. Se refiere as a los pronunciamientos del TC peruano en diversos casos,
dentro de los cuales destaca, por su literalidad, el caso Castillo Chirinos en el que, como
vimos en el primer captulo, el TC seala que la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte
IDH se extiende a su ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano
no fue parte procesal.

Menciona tambin los pronunciamientos del TC boliviano en el que establece que la


jurisprudencia de la Corte IDH es vinculante para la jurisdiccin interna 262; de la Sala
Constitucional de Costa Rica en el que seala que la interpretacin de la Corte IDH tendr el
mismo valor de la norma interpretada263; de la Corte Suprema de Argentina en el que se
determin que las resoluciones de la Corte IDH sirven de gua para la interpretacin de la
CADH264; de la Corte Constitucional de Colombia en el que seal que la jurisprudencia de
las instancias internacionales constituye un criterio hermenutico relevante para establecer el
sentido de las normas constitucionales en materia de derechos humanos 265.

260
Cfr. J. BARBERIS, Formacin del Derecho Internacional, baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1994,
pp. 109-110. Citado por: X. ROMERO PREZ, Vinculacin de las resoluciones, cit., p. 59.
261
Cfr. X. ROMERO PREZ, Vinculacin de las resoluciones, cit., p. 60.
262
Ver Sentencia Constitucional 491/2003-R del 15 de abril de 2003, Tribunal Constitucional de Bolivia, citado
por: X. ROMERO PREZ, Vinculacin de las resoluciones, cit., p. 65.
263
Cfr. R. PIZA ESCALANTE, El valor del derecho y la jurisprudencia internacionales de derechos humanos
en el derecho y la justicia internos. El ejemplo de Costa Rica, en Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, cit.,
p. 191.
264
Cfr. La Ley, Buenos Aires, T. 1995-D, p. 462, citado por: X. ROMERO PREZ, Vinculacin de las
resoluciones, cit., p. 66. Cfr. C. CONSTELA, Aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos por los Tribunales de la Repblica Argentina, Revista del Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, N 38, 2003.
265
Ver Sentencia C-010/00 de 19 de enero de 2000, considerando 7.

71
Sin embargo, a nuestro juicio, de las declaraciones de este grupo de cortes y tribunales
constitucionales se muestra que algunos utilizan el trmino vinculante y otros la expresin
gua interpretativa o criterio hermenutico relevante. Adems, tomando el criterio de
ODonnell, para justificar la existencia de dicha costumbre regional no se ha congregado a
un grupo significativo de posturas de los distintos sistemas jurdicos que conforman la
regin266.

Considerando lo anterior, podemos sugerir dos posibilidades: o (a) No existe realmente


un criterio uniforme de los Estados que establezca que la jurisprudencia de la Corte IDH tiene
un efecto jurdico vinculante general, y que esto d paso a la existencia de una costumbre
internacional regional; o (b) S existe un criterio uniforme, slo que los Estados entienden
que considerar que las sentencias de la Corte IDH tienen un efecto vinculante general es lo
mismo que considerarlas como guas o criterios interpretativos relevantes, por lo que utilizan
una u otra expresin.

Es claro que en la primera posibilidad entendemos a la vinculatoriedad como distinta


y hasta opuesta a lo que es un criterio o gua hermenutica relevante. No obstante, Romero
Prez luego seala que: [] los operadores jurdicos de los Estados americanos partes en la
Convencin Americana reconocen que las resoluciones judiciales de la Corte Interamericana
son vinculantes y que, por tanto, tienen el deber de incorporar en sus ordenamientos
jurdicos internos las prcticas y/o directrices contenidas en esas resoluciones []267
(resaltado propio). De esta apreciacin, podemos inferir entonces que vinculante y criterio
o gua hermenutica relevante no son realmente opuestos y que de la conjugacin de estas
expresiones es que Romero Prez visualiz la existencia o viabilidad de una costumbre
internacional regional, la cual se resumira en un deber de incorporacin a lo que podramos
completar de los criterios hermenuticos relevantes dictados por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH). Esto porque, como lo dijo la misma
profesora, de la vinculatoriedad se deriva un deber de incorporacin, lo cual posiblemente no

266
Cfr. D. ODONNELL, Derecho internacional, cit., p. 63.
267
X. ROMERO PREZ, Vinculacin de las resoluciones, cit., pp. 69-70.

72
implique como condicin sine qua non de efectividad de dicha vinculacin, su aplicacin
obligatoria.

Visto as, se tendra que concluir que s existe un criterio uniforme de este grupo de
Estados, que fue nuestra segunda opcin interpretativa. Sin embargo, se puede admitir una
costumbre internacional regional general para todos los Estados parte de la CADH, que
consiste en tomar como vinculante la jurisprudencia de la Corte IDH o, lo que es lo mismo,
como una gua interpretativa relevante? En otras palabras es posible considerar a la
jurisprudencia de la Corte IDH como fuente principal del DIDH?

A estos cuestionamientos, podemos responder en dos sentidos: En primer lugar, no es


posible afirmar con certeza que existe una costumbre regional general, puesto que slo se ha
mencionado a un grupo reducido de Estados y a lo que podra ser su postura
uniforme268.Entonces para visualizar la existencia de una costumbre regional hace falta
atender a las prcticas de un nmero significativo de Estados que conforman el SIDH. En
segundo lugar, ya es bastante evidente que las sentencias de la Corte IDH tienen efectos
vinculantes para los Estados, luego no es necesario ni adecuado a su naturaleza accesoria y
subsidiaria, tener que trasladar su aplicacin a la condicin de costumbre o fuente principal
para analizar o enfatizar dicha vinculatoriedad269.Al hacerlo, parece que se confunde el
sentido de la vinculatoriedad con una aplicacin obligatoria y entonces al creerse que la
aplicacin de aquella doctrina jurisprudencial es una prctica obligatoria, se concluye
errneamente que es una costumbre regional; siendo que su obligatoriedad como estamos
viendo, no se infiere ni se aplica tan fcilmente.

En ese sentido, mientras que una costumbre internacional se origina de una prctica
constante de los Estados con un criterio uniforme y que tiene para stos fuerza vinculante,
por lo que es siempre obligatoria; en el caso de la aplicacin de la doctrina jurisprudencial

268
La profesora Romero, describiendo a la costumbre internacional, afirma que no se ha precisado la
generalidad de la prctica, razn por la cual se refiere al comportamiento de unos pocos Estados. Sin embargo,
en base al comportamiento de stos sustenta la existencia de una costumbre regional general para todos los
Estados.
269
Ello porque se corre el riesgo de desnaturalizar la labor de la Corte IDH si se cree que la razn y manera de
explicar la vinculatoriedad de sus sentencias vendra justificada por la existencia de una costumbre internacional
regional que demostrara la incorporacin y aplicacin de los criterios interpretativos interamericanos al interior
de los Estados.

73
de la Corte IDH no se puede afirmar que sea una prctica constante, ni que haya un criterio
uniforme respecto a su uso270, ni que para los Estados vinculante signifique que siempre la
apliquen o sea obligatoria. Luego, como no rene estas caractersticas, su empleo no es una
costumbre regional general.

Estimamos entonces que desde el lugar de fuente accesoria que le ha otorgado la misma
CADH que cre la Corte IDH y la regula es posible reconocer que el contenido de la
doctrina jurisprudencial del tribunal es vinculante. Por lo tanto, lo cuestionable del asunto
est en realidad en descifrar el significado, contenido y finalidad que tiene dicha
vinculatoriedad, especialmente para el Estado peruano, y que se asocia
imprescindiblemente a la naturaleza de las clusulas IC que explicamos en el primer captulo.

Finalizado este punto, corresponde que nos avoquemos por completo al surgimiento y
trascendencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

C. SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS


HUMANOS271

1. Convencin Americana sobre Derechos Humanos272

Como es sabido, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante,


CADH) fue suscrita el 22 de noviembre de 1969 y entr en vigor el 18 de julio de 1978, tras

270
Adems, no resulta conveniente pensar en un criterio o comportamiento uniforme de los Estados si no
descubrimos primero y cabalmente lo que entienden stos por vinculatoriedad y, si acaso, hay uniformidad
en dichos criterios.
271
Respecto al contexto en el que se enmarca el surgimiento del SIDH, es necesario mencionar que: a) Su
articulacin responde a una integracin interamericana que se fue gestando a partir del Congreso de Panam
(1826), la Primera Conferencia Internacional Americana (1890) que estableci la Unin Internacional de las
Repblicas Americanas y su secretara permanente, la Oficina Comercial de las Repblicas Americanas, que
devino en la Unin Panamericana (1910) y ms tarde se convirti en la OEA (1948); b) La Declaracin
Americana de derechos y deberes del hombre, no slo represent el antecedente internacional ms cercano a la
DUDH y de la misma CADH, sino que enfatiz la dignidad inherente y el valor de la persona; afirmando
a su vez que la persona est dotada de razn y conciencia, con una correlacin entre sus derechos y deberes
(Cfr. M. GLENDON, El crisol olvidado: la influencia de Amrica Latina en la idea de Derechos Humanos
universales, Revista de Cultura Catlica Ecclesia, Pontificio Ateneo Regina Apostolorum, Vol. XV, nmero
4, 2001, pp. 506-511)
272
En relacin al antecedente ms prximo a la CADH, tenemos que remitirnos a la Quinta Reunin de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores, llevada a cabo en Santiago de Chile en 1959. En dicha reunin se
adoptaron importantes resoluciones referentes al desarrollo y fortalecimiento del sistema, destaca especialmente
la resolucin sobre Derechos Humanos. En ella se declar que [] dados los progresos alcanzados en

74
haber obtenido la ratificacin de once pases 273. El Pacto de San Jos al igual que los dems
instrumentos sobre derechos humanos, no se basa en una relacin de reciprocidad de las
obligaciones asumidas, sino que tiene carcter objetivo dado que sus beneficiarios son las
personas y no los Estados274. De este modo, mientras que en el DI, los tratados o
convenciones tienen por finalidad establecer derechos y obligaciones recprocas entre las
partes, siendo stas normalmente dos Estados o un Estado y una organizacin internacional;
en materia de derechos humanos aunque los tratados se celebran entre Estados surgen
principalmente derechos para los individuos y obligaciones para los Estados, porque su
objetivo es la proteccin de aqullos frente a los ltimos275.

Aunado a ello, en el prembulo del Pacto de San Jos se define a la proteccin


convencional como coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de
los Estados americanos. En ese sentido, cuando la CADH ingresa al derecho interno
convierte a las personas en sujetos activos de los derechos reconocidos en las disposiciones
convencionales, ms all de que stas sean operativas o programticas, cuestin sta que
plantea problemas diferentes al de la titularidad en s misma 276. En esa lnea, para dilucidar
la cuestin sobre la naturaleza de las disposiciones convencionales, el profesor Bidart

materia de derechos humanos despus de once aos de proclamada la Declaracin Americana []se halla
preparado el ambiente en el Hemisferio para que se celebre una convencin []. Con tal propsito, en la
parte I de la resolucin se encomend al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboracin de un
proyecto de Convencin sobre derechos humanos []. (Cfr. A. OTROLA PEARANDA, El derecho
procesal supranacional interamericano, en G. ETO CRUZ (Coord.) Horizontes contemporneos, cit., pp.
707-708).
273
Cfr. J. BARBERIS, Consideraciones sobre la Convencin Americana sobre Derechos Humanos como
tratado internacional, en Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, cit., p. 243. Al respecto, Otrola Pearanda
seala que este tratado es uno de los principales instrumentos jurisdiccionales de carcter internacional, que
vincula a los Estados parte en lo referente a obligaciones y deberes a cumplir en materia de derechos
fundamentales. (A. OTROLA PEARANDA, El derecho procesal, cit., p. 707). Recordemos que en el
caso peruano la CADH fue aprobada por el Gobierno militar mediante el decreto ley 22231, publicado en el
diario oficial El Peruano el 11 de julio de 1978. Pero esto se consider insuficiente, y por tanto fue ratificado
por la Asamblea Constituyente y as consta en la Decimosexta de las Disposiciones Generales y Transitorias de
la Constitucin de 1979. El instrumento de ratificacin por parte del Per es de 1978, reiterado en 1981. En
vista de este ltimo instrumento de ratificacin depositado en la sede del Organismo, est vigente para el Per
desde noviembre de 1981. El 21 de enero de 1981, el Per present en la Secretara General de la OEA el
instrumento de reconocimiento de la competencia de la CIDH y de la Corte IDH.
274
Cfr. J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico,cit., p. 203.
275
Cfr. C. NASH ROJAS, La proteccin internacional, cit., p. 177. (Cfr. Corte IDH. El Efecto de las Reservas
sobre la Entrada en Vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-
2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2, 29 y Corte IDH. Caso de la "Masacre de Mapiripn" vs.
Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C, nm. 134, 104).
276
Cfr. G. BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, cit., p. 292.

75
Campos sugiere que es posible partir de una presuncin277, la cual es que las normas de la
CADH son operativas a menos que de su formulacin se desprenda claramente que son
programticas278.

Debemos tomar en cuenta que el carcter autoejecutivo o no de la disposicin


corresponde a la naturaleza misma de la norma que surge en el plano del DI 279 y no est
relacionado con la forma como ingresa al ordenamiento de cada Estado o a la jerarqua que
ostente. No obstante, la determinacin del carcter autoaplicativo o no de una norma tiene
incidencia directa en su cumplimiento en el orden interno e internacional, por lo que si la
norma no es autoejecutiva no bastar con su incorporacin en el Derecho interno, sino que
ser necesario que el Estado ponga en prctica medidas legislativas, ejecutivas, judiciales o
de otra naturaleza que hagan posible que las normas sean efectivamente aplicadas en la esfera
nacional. Si por el contrario es autoejecutiva, resultar en principio suficiente que el Estado
la incorpore en su Derecho interno para que sta pueda ser invocada por los particulares y el
Estado mismo 280.

En esa lnea, es posible identificar normas convencionales que sin dejar de aplicarse
directamente porque son parte integrante del orden interno y representan una clara
obligacin, carecen de eficacia directa puesto que requieren de la actuacin de los Estados
para desplegar plenamente todos sus efectos281. Hacemos esta distincin porque ms adelante

277
Para Henrquez Vias por regla general, los tratados de derechos humanos gozan de la presuncin de la
auto aplicabilidad o la auto ejecucin de sus normas, lo que permite a las personas destinatarias de aqullos la
posibilidad de invocarlos, sin necesidad de desarrollo legislativo previo, frente al Estado en cuestin. (M.
HENRQUEZ VIAS, Sistema integrado de proteccin de los derechos humanos, Revista del Centro de
Estudios Constitucionales. Universidad de Talca, Ao 5, N 2, 2007, p. 123. Disponible en:
http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/5n_2_5_2007/8_sistema_integrado.pdf).
278
Cfr. G. BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, cit., p. 302. Aade
Bidart que [u]n buen test para distinguir cundo una norma de estos tratados es de una clase o de otra es el de
la redaccin gramatical de la norma. Cuando sta enuncia, por ejemplo, que toda persona tiene tal derecho, o
que a ella se le reconoce tal derecho, y con un razonamiento de sentido comn se capta del resto de la frmula
lexical que ese derecho es susceptible de goce y ejercicio directos en virtud de la misma norma, sta ha de
considerarse operativa, aunque acaso diga luego que el derecho se tiene o se reconoce o se ejercer conforme
a la ley. []En cambio, cuando una norma de los tratados estipula que la ley debe o deber hacer tal o
cual cosa, o que se adoptarn las medidas para tal otra, sin aludir a que se tiene tal derecho, hay que conceder
como principio- que la norma es programtica []. (G. BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho
Constitucional argentino, cit., p. 303).
279
Cfr. E. SALMN GRATE, El Derecho Internacional, cit., p. 77.
280
Cfr. Ibdem, p. 78.
281
Cfr. Ibdem, p. 82.

76
veremos que de acuerdo a las caractersticas de la obligacin contenida en el artculo 2 de la
CADH, puede tratarse de una disposicin de aplicacin directa pero cuya eficacia est
principalmente a cargo del Estado.

Ahora bien, en la segunda parte del Pacto de San Jos, se establece como medios de
proteccin a la CIDH y a la Corte IDH, los cuales son rganos competentes para conocer de
los asuntos relativos al cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados Partes
en la CADH282.

2. Comisin Interamericana de Derechos Humanos

La CIDH se cre en 1959 con la misin de promover el respeto de los derechos


enunciados en la Declaracin Americana. En ese sentido, la CIDH exista en la OEA antes
de la entrada en vigor de la CADH 283. Seala Gros Espiell que todava en estos das, luego
de la entrada en vigencia de la CADH, para los Estados no partes en ella, los derechos que la
Comisin promueve y protege son los enunciados en la Declaracin 284. Para un estudio ms
exhaustivo de la naturaleza y funciones de la CIDH nos remitimos a los trabajos de
especialistas como Canado Trindade285, Pastor Ridruejo286, Gros Espiell287y Buergenthal288.

282
De conformidad con el artculo 33 del Pacto de San Jos.
283
Cfr. J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico, cit., p. 230.
284
Cfr. H. GROS ESPIELL, La Declaracin Americana: Races conceptuales y polticas en la historia, la
filosofa y el derecho americano, Revista IIDH. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, nm.
especial, 1989, p. 59. Disponible en: https://www.iidh.ed.cr/multic/revistaiidh.aspx?contenidoid=cf53eb8f-
a0d2-478c-b17e-b4622b20f25a&Portal=IIDH. Ver tambin: Artculo 20.a del Estatuto de la CIDH.
285
Ver A. CANADO TRINDADE, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos (1948-
1995): Evolucin, estado actual y perspectivas, en Derecho Internacional y Derechos Humanos, San Jos de
Costa Rica, 2005, p. 50 y ss.
286
Ver J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico, cit., p. 230 y ss.
287
Ver H. GROS ESPIELL, La Declaracin Americana, cit., p. 59 y ss.
288
Ver T. BUERGENTHAL, El Sistema Interamericano para la Proteccin de los Derechos Humanos,
Anuario Jurdico Interamericano, Secretara General de la OEA, Washington D.C., 1982, p. 113. Tambin se
puede verA. OTROLA PEARANDA, El derecho procesal, cit., p. 714 y ss.

77
3. Corte Interamericana de Derechos Humanos 289

La Corte IDH como rgano jurisdiccional290 tiene asignadas dos competencias: la


contenciosa prevista en el artculo 62 de la CADH y la consultiva regulada en su artculo
64. Esta ltima es particularmente amplia, dado que todos los Estados miembros de la OEA
(hayan o no ratificado la Convencin) y todos los rganos mencionados en el captulo X de
la Carta de la OEA (Asamblea General, Consejo Permanente, CIDH, entre otros) pueden
formular consultas a la Corte IDH respecto a la interpretacin de la CADH o de otros tratados
relativos a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos, la
determinacin de la compatibilidad entre las leyes internas de stos y el Pacto de San Jos u
otros tratados291.

En el caso de la competencia contenciosa de la Corte, sta la faculta para conocer


cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin
cuando se sustenten presuntas infracciones por parte de los Estados292. Para ello, es necesario

289
El antecedente ms cercano a la creacin de la Corte IDH, lo encontramos tambin en la resolucin sobre
derechos humanos de la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. As, al
encomendarse al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboracin de un proyecto de convencin sobre
derechos humanos, tambin se encarg [] el proyecto o proyectos de convencin sobre la creacin de una
Corte Interamericana de Proteccin de los Derechos Humanos y de otros rganos adecuados para la tutela y
observancia de los mismos. El Consejo de Jurisconsultos elabor un proyecto de Convencin sobre Derechos
Humanos, que contena adems de la parte sustantiva y procesal, la creacin y funcionamiento de una Corte.
(Cfr. A. OTROLA PEARANDA, El derecho procesal, cit., p. 708).
290
A la Corte IDH les son aplicables adems de la CADH, las normas de su estatuto, el cual aprobado mediante
Resolucin N 448 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su IX periodo de sesiones en la Paz
(Bolivia) en 1979 y entr a regir desde 1980, ao en que igualmente se aprob su primer reglamento, en su III
Periodo Ordinario de Sesiones. Actualmente, se encuentra vigente su quinto reglamento aprobado por la Corte
en su LXXXV Perodo Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009 y en vigor desde
enero de 2010. Para mayor abundamiento sobre la exposicin de motivos de la Reforma Reglamentaria se puede
recurrir a: http://www.corteidh.or.cr/sitios/reglamento/nov_2009_motivos_esp.pdf
291
Cfr. A. CANADO TRINDADE, El sistema interamericano, cit., p. 59. Tambin se puede ver: E.
FERRER MAC-GREGOR, La Corte Interamericana de Derechos Humanos como intrprete constitucional
(dimensin trasnacional del derecho procesal constitucional),en D. VALADS y otro (Coords.),Memoria del
IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Tomo III, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, Mxico, 2001, pp. 221-222. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/94/12.pdf. En ese
sentido, hasta el mes de marzo del ao 2015, 22 opiniones consultivas han sido emitidas por la Corte IDH,
siendo la ltima solicitada el 7 de julio de 2011 por los pases de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay respecto
a los Derechos y garantas de nias y nios en el contexto de la migracin y/o en necesidad de proteccin
internacional, y formulada por la Corte IDH el 19 de agosto de 2014. Para mayor profundizacin del contenido
de las opiniones consultivas, se puede ingresar al portal de la Corte IDH.
http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/index.cfm?lang=es
292
Debemos precisar que slo la CIDH y los Estados partes tienen derecho a someter un caso a la decisin de
la Corte IDH, as lo seala expresamente el artculo 61.1 de la CADH.

78
que previamente los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan la competencia
contenciosa del tribunal interamericano 293.

Como caracterstica esencial de la labor jurisdiccional que desempea la Corte IDH


podemos destacar en primer lugar, su naturaleza subsidiaria. sta responde a una lgica de
distribucin de tareas complementarias pero distintas, no equiparables ni intercambiables294.
En esa lnea Paolo Carozza explica que la subsidiariedad permite avanzar en una
comprensin del bien comn basado en la totalidad de las condiciones necesarias para lograr
una vida humana completa y de este modo se reconoce la libertad de la persona de perseguir
la proteccin de sus derechos por diferentes vas 295. Adems, como no existe comunidad
perfecta y autosuficiente, es necesaria la intervencin de la comunidad internacional que tiene
la obligacin de ayudar a las comunidades ms pequeas a lograr sus fines, sin abocarse a
cuestiones que por s mismas ellas pueden realizar 296 y sin suplantar su libertad para alcanzar
su propios fines297. De esta manera, la subsidiariedad promueve la integracin y puesta en
marcha del sistema de proteccin nacional e internacional en una sola comunidad de dilogo.

El principio de subsidiariedad tiene dos dimensiones: una procesal y otra sustantiva.


La primera se evidencia en dos aspectos: (a) la naturaleza de los tribunales internacionales;
y (b) la regla del agotamiento previo de los recursos internos298.En relacin al primer aspecto,
explicamos previamente que la naturaleza de los tribunales internacionales de derechos

293
Conforme al artculo 62.2 de la CADH, la jurisdiccin contenciosa puede ser aceptada por los estados en las
siguientes modalidades: a) incondicionalmente, b) bajo condicin de reciprocidad, c) por un plazo determinado
y d) para un caso especfico.
294
Cfr. J. CALLEWAERT, La Subsidiarietdans LEurope des Droits de LHomme: La Dimension
Substantielle, en M. VERDUSSEN (Dir.), LEurope de la Subsidiarit, Bruylant-Bruselas, 2000, p. 16. Citado
por: A. SANTIAGO, El principio de subsidiariedad en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
Comunicacin en la sesin privada del Instituto de Poltica Constitucional, el 7 de agosto de 2013, p. 442.
295
Cfr. P. CAROZZA, Subsidiarity as a Structural Principle of International Human Rights Law, American
Journal of International Law, Vol. 97, Num. 1, Scholarly Works, Paper 564, pp. 47 y 49. Disponible en:
http://scholarship.law.nd.edu/law_faculty_scholarship/564/.
296
Cfr. Ibdem, p. 57.
297
Cfr. Ibdem, p. 58.
298
Cfr. M. DEL TORO HUERTA, El principio de subsidiariedad en el derecho internacional de los derechos
humanos con especial referencia al sistema interamericano, en M. BECERRA RAMREZ, La Corte
Interamericana de Derechos Humanos a Veinticinco aos de su funcionamiento, Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM, Mxico D.F., 2007, p. 28.Disponible en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2496/7.pdf.

79
humanos no es sustituir a los tribunales nacionales porque ello no es equivalente a una
proteccin coadyuvante o complementaria.

En cuanto al segundo aspecto, de la lectura conjunta de los artculos 44 a 47 de la


CADH se desprende la regla del agotamiento previo de los recursos internos299, segn la cual
para que sea admisible una denuncia o comunicacin presentada ante la Comisin, es
necesario que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme
a los principios del DI generalmente reconocidos 300. Esta regla tiene por finalidad evitar que
el Estado responda ante un rgano internacional, sin antes tener la oportunidad de remediar
esos actos en sus propios tribunales locales 301. Cabe mencionar que esta regla tiene sus
excepciones previstas en el 46.2 de la CADH, en relacin a lo cual la Corte IDH ha resaltado

299
Sobre este tema podemos consultar H. SALGADO PESANTES, Derecho procesal constitucional
transnacional: el modelo de la Corte Interamericana de derechos humanos, en E. FERRER MAC-GREGOR y
otro (Coords.), Constitucin, Derecho y Proceso. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta
aos como investigador del Derecho, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, IDEMSA, Lima,
2010, p. 823. Asimismo, la regla del agotamiento de los recursos internos fue analizada por la Corte IDH en la
Opinin Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11.
300
Estos principios de DI se refieren, segn la doctrina internacional, a aquellos fundamentos del Derecho
Internacional Pblico que imponen derechos y obligaciones, y que se encuentran en la costumbre internacional
y en los tratados internacionales. Para Becerra Ramrez un ejemplo son los principios contenidos en el artculo
2 de la Carta de Naciones Unidas, es decir, los principios de no intervencin, de solucin pacfica de
controversias, de integridad territorial, etc. El autor concluye que el principio de agotamiento previo es un
principio del DI generalmente reconocido, en su perspectiva de principio del derecho procesal internacional.
(Cfr. M. BECERRA RAMREZ, Las decisiones judiciales, cit., p. 441). Tambin se puede ver: M.
DSTEFANO PISANI, Fundamentos del Derecho Internacional Pblico contemporneo. Tomo I, Facultad de
Derecho de la Universidad de la Habana, Cuba, 1985.
301
Cfr. A. SANTIAGO, El principio de subsidiariedad, cit., p. 445. Por su parte, en relacin a esta regla la
Corte IDH ha dicho que el Estado demandado podr renunciar en forma expresa o tcita la invocacin de la
regla. Adems, que la regla de excepcin de no agotamiento de los recursos internos, para ser oportuna deber
plantearse en las primeras etapas del procedimiento, a falta de lo cual se presume la renuncia tcita del Estado
interesado a valerse de la misma. Dicha renuncia una vez producida es irrevocable. Luego, el Estado que alega
el no agotamiento debe sealar los recursos internos que deben agotarse y proporcionar la prueba de su
efectividad. (Ver Corte IDH, Caso de Comunidad Moiwana vs Suriname, sentencia del 15 de junio de 2005,
Serie C, nm. 124, 49).

80
que no basta la existencia de recursos internos sino que stos han de ser efectivos y
adecuados302, en caso contrario se coloca a una persona en estado de indefensin303.

De esta manera, a partir de la complementariedad de los deberes de las partes, en el


caso del demandante de buscar previamente la reparacin de la lesin a sus derechos a travs
de los recursos internos eficaces y de parte del Estado demandado de asegurar en su
jurisdiccin una eficaz administracin de justicia y pronta reparacin de los daos; se
reafirma la funcin clave de proteccin reservada por los propios tratados de derechos
humanos a los tribunales nacionales y se fomenta el perfeccionamiento de los sistemas
nacionales de proteccin judicial304. Adems, en la lnea del primer aspecto, se deja claro el
rol subsidiario de la Corte IDH en razn a que la finalidad primordial es brindar recursos
capaces de remediar la situacin infractora y reparar los daos causados y no el proceso
mecnico de agotamiento305.

Por otro lado, siguiendo a Del Toro Huerta, podemos afirmar que la dimensin
sustantiva del principio de subsidiariedad se manifiesta en: (a) El reconocimiento de que
existe una complementariedad entre el contenido normativo dispuesto por la CADH y el
catlogo de derechos fundamentales contenido en los ordenamientos jurdicos internos; (b)
la universalidad de los derechos humanos y la progresiva conformacin de un orden pblico

302
La Corte IDH ha dicho que los recursos son adecuados cuando su funcin dentro del sistema de derecho
interno es idnea para proteger la situacin jurdica infringida. En todos los ordenamientos internos existen
mltiples recursos pero no todos son aplicables en todas las circunstancias. Si en un caso especfico, el recurso
no es adecuado, es obvio que no hay que agotarlo. Un recurso debe ser tambin eficaz, capaz de producir el
resultado para el cual ha sido concebido. (Ver Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo.
Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, 64 y 66; Caso Godnez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia
de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, 67 y 69; Caso Fairn Garbi y Sols Corrales Vs. Honduras. Fondo.
Sentencia de 15 de marzo de 1989. Serie C No. 6, 87-88; Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia.
Excepciones Preliminares. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 17, 63).
303
Ver Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, 130. Sumado a ello la Corte IDH ha mencionado que el artculo
25.1 de la CADH, incorpora el principio de la efectividad de los instrumentos o mecanismos procesales de
proteccin destinados a garantizar tales derechos. (Ver Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs El
Salvador, sentencia del 1 de marzo de 2005, Serie C, nm. 120, 76).
304
A. CANADO TRINDADE, A regra do esgotamento dos recursos internos revisitada: desenvolvimentos
jurisprudenciais recentes no mbito da protaao internacional dos directos humanos, en Liber Amicorum
Hctor Fix Zamudio, cit., p. 28. Citado por: M. DEL TORO HUERTA, El principio de subsidiariedad..., cit.,
p. 56.
305
Cfr. A. CANADO TRINDADE, The application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in
International Law. Its rationale in the International Protection of Individual Rights, Cambridge University
Press, Cambridge, 1983, p. 19.Citado por: M. DEL TORO HUERTA, El principio de subsidiariedad..., cit.,
p. 56.

81
internacional; y (c) la pluralidad de las comunidades nacionales y el reconocimiento de la
diversidad cultural306.

En sntesis, de los tres aspectos anteriores podemos concluir que la CADH con el plexo
de derechos y deberes que regula no pretende sustituir el contenido normativo del derecho
interno en materia de derechos humanos sino reforzarlo y completarlo, en atencin a que se
trata en muchos casos de normas de ius cogens perentorias a nivel internacional, razn por la
que se busca la progresiva conformacin de un orden pblico internacional. En ese sentido,
el tercer elemento es trascendental, puesto que devela que en la proteccin convencional se
cuenta con la pluralidad y diversidad de los Estados y por ello, al aplicarla, se debe apreciar
la efectiva proteccin que puedan otorgar los criterios jurisprudenciales de las instancias
nacionales ajustados a los distintos contextos en los que viven los titulares de los derechos.

De esta manera,

[E]n su dimensin sustantiva el principio de subsidiariedad procura establecer un


equilibrio entre la unidad de derechos y la diversidad de contextos polticos, sociales
y culturales que permite y garantiza, de alguna forma, el surgimiento de estndares
comunes sobre la base de un dilogo entre los diferentes sistemas constitucionales.
Dilogo indispensable tomando en cuenta la naturaleza descentralizada del
DIDH307.

Y aadido a ello, la subsidiariedad en su dimensin procesal busca garantizar la


efectividad de los derechos donde sta sea posible al igual que establecer un marco jurdico
procesal que defina los alcances y limitaciones del sistema internacional 308. En lneas
generales, la subsidiariedad que caracteriza a la Corte IDH, no est orientada a establecer una
jerarqua entre la fuente nacional e internacional de derechos humanos sino a hacer operativo
y prctico el funcionamiento de ambas para lograr la proteccin concreta de los derechos 309.

Por otro lado, un rasgo adicional que caracteriza al tribunal de San Jos es que no
constituye una corte de alzada o una cuarta instancia. En mrito a esta caracterstica es que
se ha elaborado la frmula de la cuarta instancia, la cual es un mecanismo de deferencia y

306
Cfr. M. DEL TORO HUERTA, El principio de subsidiariedad..., cit., p. 28.
307
Ibdem, p. 61.
308
Cfr. dem.
309
Cfr. Ibdem, p. 60.

82
auto restriccin de las instancias internacionales respecto de las nacionales 310.La propia Corte
IDH ha destacado que no es un tribunal penal ni puede ser considerada como una cuarta
instancia311. Luego, la funcin de este tribunal es determinar si los Estados que han ratificado
la CADH y han aceptado su competencia contenciosa, tienen responsabilidad internacional
respecto a la violacin de derechos humanos contenidos en la Convencin mas no declarar
la responsabilidad de individuos o personas concretas312.

En esa lnea, para explicar la frmula de la cuarta instancia es necesario que recurramos
al principio de pluralidad de instancias, es decir, nos acerquemos al derecho interno y al
tratamiento de este principio procesal que surte tambin sus efectos en la esfera internacional.
Bajo esta premisa, es posible que considerar a la Corte IDH como una cuarta instancia
provenga de creer erradamente que a nivel interno, el recurso de casacin ante la Corte
Suprema es una tercera instancia 313, con independencia del proceso que se sigue ante la
jurisdiccin constitucional.

Esta presuncin es inexacta en tanto se opone al principio de pluralidad de instancias


consagrado en el artculo 139.6 de la Constitucin, el cual est ligado al reconocimiento de
la doble instancia nicamente. El mismo TC peruano se ha referido a este principio en sus

310
Cfr. Ibdem, p. 43. Tambin se puede ver: G. BIDART CAMPOS y S. ALBANESE, Derecho
Internacional, cit., p. 87.
311
Corte IDH. Caso Palma Mendoza y otros Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar y Fondo. Sentencia de 3 de
septiembre de 2012. Serie C No. 247, 11 al 19; Caso Gonzlez Medina y familiares Vs. Repblica Dominicana.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012 Serie C No. 240,
38 al 41. Tambin ha dicho que no tiene el carcter de tribunal de apelacin o de casacin de los organismos
jurisdiccionales de carcter nacional. Corte IDH, Caso Genie Lacayo vs Nicaragua, sentencia del 29 de enero
de 1997, Serie C, nmero 30, 94.
312
Cfr. H. SALGADO PESANTES, Derecho procesal constitucional transnacional: el modelo de la Corte
Interamericana de derechos humanos, en E. FERRER MAC-GREGOR y otro (Coords.) Constitucin, Derecho
y Proceso, cit., p. 824.
313
El Magistrado Urviola Hani en el fundamento de su voto en la STC Exp. N 08469-2013-PA/TC, precis
que [E]l recurso de casacin no constituye un medio impugnatorio adicional [sino es ms bien] un recurso de
naturaleza eminentemente extraordinaria que no resulta procedente en todos los casos []. Adems, no tiene
por finalidad propiamente revertir los efectos de lo decidido por las instancias inferiores sino que, antes bien,
se recurre a la instancia superior, la Corte Suprema, a efectos de unificar criterios en torno a la interpretacin
de determinada norma legal o al establecimiento de determinado criterio jurisprudencial. Es as que el artculo
384 del Cdigo Procesal Civil seala expresamente que el recurso de casacin [] tiene por fines la adecuada
aplicacin del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia. En buena cuenta, se trata de un recurso de naturaleza propiamente nomofilctica antes
que reparadora.

83
diversos pronunciamientos314, dentro de los cuales destacamos aquel en el que sostuvo: []
la instancia plural [] queda satisfecha con la duplicidad de la instancia, sin necesidad de
que sean ms de dos las instancias procesales reguladas 315. En consecuencia, si no hay
tercera instancia en el ordenamiento jurdico peruano, no es posible que exista una cuarta
instancia y que sta se encuentre representada por la Corte IDH316.

En consonancia con lo anterior, el entonces presidente de la Corte IDH en el ao 2007,


Sergio Garca Ramrez, seal en el Informe que present ante la Asamblea General de la
OEA, que:

La Corte Interamericana no constituye una tercera o cuarta instancia para la revisin


de las sentencias nacionales. Su misin es proveer a la armonizacin del orden
interamericano sobre derechos humanos a travs de la interpretacin de las normas
contenidas en los instrumentos internacionales que los Estados han adoptado [].
La verdadera trascendencia de los pronunciamientos de la Corte radica en la
influencia que ejercen sobre la orientacin de las decisiones internas, legislativas,
judiciales o administrativas []. Si la tutela del ser humano es la decisin
fundamental primordial en las constituciones nacionales y en los textos
internacionales, los dilemas se diluyen y la coincidencia surge con naturalidad317.

Previamente el mismo juez haba ya precisado que llamar a la Corte interamericana


tercera o cuarta instancia y, en todo caso, una ltima instancia, obedece a una percepcin
popular que no corresponde a la competencia del tribunal, a la relacin jurdica controvertida
en ste, a los sujetos del proceso respectivo y a las caractersticas del juicio internacional
sobre derechos humanos318.

314
STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, fundamento jurdico 9; STC Exp. N 0607-2009-PA, fundamento jurdico.
51; STC Exp. N 1243-2008-PHC, fundamento jurdico 2; STC Exp. N 5019-2009-PHC, fundamento jurdico
2; STC Exp. N 2596-2010-PA, fundamento jurdico 4.
315
STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, fundamento jurdico 15. Cfr. STC Exp. N 6149-2006-PA, fundamento
jurdico 26 y 27. En ese sentido, por la naturaleza y estructura que tienen los recursos de impugnacin en el
sistema jurdico peruano ste ha sido pensado para ser un sistema de doble instancia. Esta mocin est apoyada
en el criterio del Magistrado Vergara Gotelli en el fundamento de su voto en la STC Exp. N 4235-2010-
PHC/TC, fundamento 6.
316
Ver: J. HERRERA PREZ, Control judicial internacional, cit., p. 778.
317
S. GARCA RAMREZ, Informe del Presidente de la Corte IDH ante la Asamblea General de la OEA,
Panam, 5 de junio de 2007, p. 3. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/discursos/garcia_06_06_07.pdf.
318
Ver Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez en Corte IDH. Caso Vargas Areco vs Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C, nm. 155, 3.

84
Asimismo, la frmula de la cuarta instancia se complementa con el efecto de cosa
juzgada de derecho interno ante la jurisdiccin interamericana y esto nos permite referirnos
desde otro ngulo a la condicin de la Corte IDH como un tribunal independiente al fuero
nacional, dado que en virtud de la separabilidad entre el proceso interno y el proceso
interamericano, se determina la inmutabilidad de la cosa juzgada nacional319. Al respecto,
Ferrer Mac-Gregor seal que el efecto de cosa juzgada constituye una institucin procesal
que consiste citando a Couture en "la autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial
cuando no proceden contra ella recursos ni otros medios de impugnacin, y cuyos atributos
son la coercibilidad, la inmutabilidad y la irrevisibilidad en otro proceso posterior" 320.

En mrito a lo anterior, se admite que la intervencin de la Corte IDH no afecta la


calidad de cosa juzgada de la sentencia interna 321que en ltima instancia es necesario obtener
para luego acudir a la jurisdiccin interamericana 322. Esto es as porque el proceso

319
El respaldo jurdico de la cosa juzgada nacional, lo encontramos en el artculo 139 inciso 2 de la Constitucin
peruana. El mismo TC peruano seal que la inmutabilidad de la cosa juzgada es una de las garantas de la
imparticin de justicia por la Constitucin. (Ver STC Exp. N 00574-2011-PA/TC, fundamento jurdico 3 y 5;
Exp. N. 4587-2004-AA/TC, fundamento jurdico 38).
320
E. COUTURE, Voz "cosa juzgada", en Vocabulario Jurdico, Espaol y latn, con traduccin de vocablos
al francs, italiano, portugus, ingls y alemn, 4a ed., corregida, actualizada y ampliada por ngel Landoni
Sosa, Julio Csar Faira (Ed.), Montevideo, 2010, pp. 211 y 212. Citado por: E. FERRER MAC-GREGOR,
Eficacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada internacional: vinculacin directa hacia las partes
(res judicata)e indirecta hacia los estados parte de la convencin americana (res interpretata)(sobre el
cumplimiento del caso gelman vs. Uruguay), Revista Estudios Constitucionales. Universidad de Talca, Vol.
11, N 2, 2013, p. 655. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
52002013000200017&script=sci_arttext#39. Por su parte, Jairo Herrera citando al profesor colombiano Jaime
Azula seala que el principio de cosa juzgada consiste en revestir a las sentencias de una calidad especial, en
virtud de la cual no se permite que las partes, frente a quienes se profiri esta, puedan volver a instaurar un
segundo proceso con base en los mismos pedimentos y sobre iguales hechos. Obedece a la necesidad de darles
el carcter definitivo a las sentencias y evitar as que se susciten, por las mismas cuestiones, segundos procesos.
(Cfr. J. AZULA CAMACHO, Manual de Derecho Procesal Civil, Teora General del Proceso, 4a ed., Temis,
Bogot, 1993, p. 76. Citado por: J. HERRERA PREZ, Control judicial internacional, cit., p. 780.Ver
tambin: A. QUIROGA LEN, Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la cosa
juzgada en los tribunales nacionales, Revista Estudios Constitucionales. Universidad de Talca, Vol. 4, N 2,
2006, p. 410. Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82040117).
321
Desde su postura, Barrios Gonzles precisa que en materia de derechos humanos la cosa juzgada nacional
no opera como un efecto excluyente en el proceso ante la Corte interamericana de un caso de violacin de
derechos humanos porque ste se haya ventilado en un proceso de responsabilidad conforme al derecho interno
de un Estado parte; por el contrario, la cosa juzgada nacional opera como una cuestin prejudicial que se traduce
en una condicin de procedibilidad para invocar la jurisdiccin interamericana. (Cfr. B. BARRIOS
GONZLEZ, La cosa juzgada nacional y el cumplimiento y ejecucin de las sentencias de la Corte
Interamericana de los Derechos humanos por los Estados parte, Revista Semestral de Estudios
Constitucionales. Universidad de Talca, Ao 4, N 2, 2006, p. 367. Disponible en:
http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/4n_2_2006/15.pdf.
322
Cfr. G. BIDART CAMPOS, Manual de la Constitucin Reformada, Tomo III, Primera Reimpresin, Ediar,
Buenos Aires, 2004, p. 558.

85
internacional es distinto e independiente del tramitado y finiquitado ante el tribunal interno323
y no es tampoco un nuevo proceso sobre la misma materia, en razn a que lo decidido por
la Corte IDH con fuerza de cosa juzgada internacional versa sobre la interpretacin y
aplicacin de la CADH, en orden a establecer si hubo o no alguna violacin de uno o ms
derechos contenidos en ella324. A su vez, si bien la CADH forma parte del derecho interno,
el tribunal de San Jos la interpreta y aplica como tratado internacional que obliga al Estado
tanto en jurisdiccin interna como en jurisdiccin internacional, as cuando verifica y falla
que ha sido transgredido no toma en consideracin los mismos argumentos ni la misma
materia que han juzgado previamente los tribunales internos325.

Esencialmente no le atae a la Corte IDH entrar al anlisis de la constitucionalidad o


inconstitucionalidad que de acuerdo al derecho interno pueden afectar al acto o la omisin
contrarios al Pacto ante la jurisdiccin internacional, lo cual esclarece que no hay identidad
total de materia entre lo juzgado en sede interna y lo que se debe juzgar en sede
interamericana. Ocurre, no obstante, que sentencias internacionales son contrarias a
sentencias internas previas con calidad de cosa juzgada, pese a que no se trata de la misma
cuestin en su total dimensin, fundamentalmente por la diferencia parcial del derecho
aplicable. En estos casos y en general, abierta la jurisdiccin de la Corte IDH, se asume el
riesgo de oposicin entre las sentencias 326, sin que ello amerite que se le permita al tribunal
internacional revisar, modificar o revocar las sentencias internas 327. Luego, recalcamos que
en estricto no hay una afectacin a la cosa juzgada nacional.

A nivel jurisprudencial, la Corte IDH ha coincidido con este razonamiento 328; sin
embargo, ha considerado despus que si el Estado ha violado o no sus obligaciones

323
Cfr. Ibdem, p. 557.
324
Cfr. dem. Ver tambin el Voto concurrente del juez Sergio Garca Ramrez en el caso Yatama Vs. Nicaragua.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127,
4.
325
Cfr. G. BIDART CAMPOS, Manual de la Constitucin Reformada, cit., p. 557.
326
Cfr. Ibdem, p. 558
327
Cfr. Ibdem, p. 559
328
El tribunal de San Jos ha recalcado que [] en la jurisdiccin internacional las partes y la materia
controvertida son, por definicin, distintas de las de jurisdiccin interna. (Corte IDH. caso Cesti Hurtado vs
Per, sentencia de excepciones preliminares, de 26 de enero de 1999, 47). En efecto, segn el artculo 44 de
la CADH, cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocidas en uno
o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias
o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte lo que significa que no slo la vctima o sus

86
internacionales en virtud de las actuaciones de sus rganos judiciales, puede conducir a que
esta Corte deba ocuparse de examinar los respectivos procesos internos para establecer su
compatibilidad con la CADH329, lo cual incluye, eventualmente, las decisiones de tribunales
superiores330. Aclar la Corte que el examen sobre los procesos internos que realice ser
desde la integralidad de los procesos, es decir, un examen del conjunto de las actuaciones
judiciales internas para obtener una percepcin integral y sin entrar a investigar y sancionar
la conducta individual de los agentes del Estado que hubiesen participado en las violaciones,
slo con el fin de establecer la responsabilidad internacional del Estado por la violacin de
los derechos humanos331.

De este modo, tras constatar tanto lo que la CADH establece como la naturaleza de la
Corte IDH con lo que sta ha manifestado posteriormente, autores como Drnas de Clment
sostienen que este tribunal s ha obrado como una cuarta instancia. Para evidenciar ello, se
enumera una serie de casos en los que el tribunal ha dispuesto: la prohibicin de aplicar leyes
de amnista o prescripcin332; la reapertura del proceso 333; la suspensin de los efectos del
proceso y la sancin establecida en la sentencia del orden interno 334; la realizacin de

familiares puede elevar solicitudes ante la CIDH, adems que esta ltima ser finalmente la demandante ante
la Corte IDH y el Estado parte ser el demandado. De igual forma, los hechos que se discuten ante la Corte IDH
son distintos a los ventilados en el proceso interno de cada Estado, porque como el mismo tribunal
interamericano lo ha sealado en el caso citado previamente [] el aspecto sustancial de la controversia ante
la Corte no es si la supuesta vctima viol la ley peruana, sino si el Per ha violado las obligaciones
internacionales.
329
Cfr. Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle Villagrn Morales y otros vs Guatemala, Fondo, sentencia
del 19 de noviembre de 1999, serie C, nm. 63, 222; Caso Escher y otros vs Brasil, excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 6 de julio de 2009, serie C, nm. 200, 44; caso Da Costa Cadogan
vs Barbados, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de septiembre de 2009,
serie C, nm. 204, 12.
330
Cfr. Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros vs Brasil, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 24 de noviembre de 2010, 49.
331
Cfr. Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle Villagrn Morales y otros vs Guatemala, Fondo, sentencia
del 19 de noviembre de 1999, serie C, nm. 63, 223 y 224.
332
Cfr. Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C N 75, 4
de la decisin; Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C N
101, 276.
333
Cfr. Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre
de 2003. Serie C N 100, 162.
334
Cfr. Corte IDH. Caso Kimel Vs Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008.
Serie C N 177, 121 al 123.

87
modificaciones al derecho interno335; la adopcin de medidas de derecho interno336 o la
adecuacin en un plazo razonable de su derecho interno a la CADH 337; la iniciacin del
procedimiento para suscribir y promover la ratificacin de la Convencin Internacional
sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de Lesa Humanidad, [...] dentro de los 30 das de
suscrito el acuerdo338; la reincorporacin a las actividades previas a la violacin, la
reinscripcin en el sistema de seguridad social y sistema jubilatorio con efecto retroactivo 339;
la anulacin (o falta de efectos jurdicos) de ciertas disposiciones del derecho interno 340; la
derogacin de normas o procesos341; el deber de efectuar el control de convencionalidad342;
la anulacin de los efectos de una sentencia penal343; entre otros, como manifestaciones del
comportamiento de la Corte IDH como una cuarta instancia.

De esta manera, el que la Corte directamente declare que leyes nacionales carecen de
efectos jurdicos, implica un obrar fuera de las competencias que le otorga la CADH. De
Clment nos recuerda que el art. 63.1 del Pacto seala que cuando la Corte decida que hubo
violacin de un derecho o libertad protegidos en la Convencin, dispondr que se garantice
al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr si ello fuera
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la
vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
Lejos de tal mandato est la declaracin general de ineficacia de normas internas o su
ampliacin a otros casos, como si se tratara de un pronunciamiento de carcter legislativo
y no de una sentencia, cuya decisin es vlida slo para el o los Estados del contencioso y

335
Cfr. Corte IDH. Caso La ltima Tentacin de Cristo Vs. Chile (Olmedo Bustos y otros). Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C N 73, 85, resolutivo 4; Caso Palamara
Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C, N 135,
resolutivo 13.
336
Cfr. Corte IDH. Caso Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, citado, 98 y 237.
337
Cfr. Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008,
Serie C, N 177, 18, 127 y 128.
338
Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie
C N 75, 50.
339
Corte IDH. Caso Baena Ricardo Vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de
2001. Serie C N 72, 214, numeral 7.
340
Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C N 75, 51 (4)
341
Corte IDH. Caso Fermn Ramrez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio
de 2005. Serie C N 126, 130.
342
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C N 154, 124.
343
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas, cit., 276.

88
para el caso bajo tratamiento344. Ello sin perjuicio de los efectos que puede adquirir la
jurisprudencia de la Corte IDH para el resto de Estados, como gua interpretativa relevante.

Por otro lado, tenemos la configuracin de la cosa juzgada internacional, segn la cual
[] una vez que la sentencia interamericana es notificada a las partes, produce una eficacia
vinculante y directa para las mismas 345. Ahora bien, a la calidad de cosa juzgada que tienen
sus sentencias, la Corte les ha aadido un efecto ms, el cual es la calidad de cosa
interpretada para los dems Estados que no participaron en el proceso.

4. Efectos de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Las sentencias de la Corte IDH tendran as efectos erga omnes para los Estados parte
de la CADH en virtud de la norma convencional interpretada. Ferrer Mac-Gregor explica
que la sentencia interamericana despliega sus contenidos y efectos en dos dimensiones: (a)
de manera subjetiva y directa hacia las partes en la controversia internacional y (b) de manera
objetiva e indirecta hacia todos los Estados Parte en la CADH 346.

a. Efecto de cosa juzgada

En el primer caso se produce una eficacia inter partes, conforme a la cual el Estado
declarado responsable tiene la obligacin de cumplir con todo lo establecido en la sentencia
interamericana de manera pronta, ntegra y efectiva. Existe a criterio de Ferrer Mac-Gregor
una vinculacin absoluta, completa y directa de los contenidos y efectos del fallo 347, en
mrito al artculo 67 y 68.1 de la CADH 348. Al referirse a los contenidos del fallo, alude al
conjunto de razonamientos que sirvieron a la Corte IDH para decidir sobre la cuestin
debatida en el proceso. Lo que significara entonces que los Estados se encontraran
obligados a aplicar aquellos criterios de forma irrestricta. No slo eso, de acuerdo a las

344
Cfr. Z. DRNAS DE CLMENT, Corte Interamericana de Derechos Humanos cuarta instancia?, Revista
electrnica Cordobesa de Derecho Internacional Pblico, Vol. 1, N 1, 2009, pp. 17-18. Disponible en:
http://revistas.unc.edu.ar/index.php/recordip/issue/view/9. Consultado el 09/08/2014.
345
E. FERRER MAC-GREGOR, Eficacia de la sentencia interamericana, cit., p. 655.
346
Cfr. Ibdem, p. 656.
347
Ver Voto Razonado de Ferrer Mac-Gregor en Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisin de
Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 de marzo de
2013, 68 y 71.
348
dem.

89
recientes manifestaciones de la Corte IDH en su jurisprudencia la que hemos tenido
oportunidad de analizar anteriormente, estos criterios, que en principio tienen slo una
eficacia inter partes, terminan, al final de cuentas, traspasando las fronteras del caso para ser
aplicados en futuras circunstancias que involucren al mismo Estado, adquiriendo
automticamente una eficacia ms all de las partes. Este comportamiento nos lleva a pensar
que la Corte IDH se habra convertido en un legislador indirecto en los ordenamientos
jurdicos estatales.

b. Efecto de cosa interpretada

En el segundo supuesto, se producira una eficacia erga omnes hacia todos los dems
Estados Parte de la CADH, en la medida que las autoridades nacionales quedaran vinculadas
al criterio interpretativo establecido por la Corte IDH, en tanto estndar mnimo de
efectividad de la norma convencional, de ah que la sentencia sea notificada no slo a las
partes en el caso sino tambin transmitido a los Estados partes en la Convencin en
trminos del artculo 69 del Pacto de San Jos349.

No obstante, a nuestro juicio, si como se seala, estamos frente a una norma


convencional interpretada que es a la vez un estndar mnimo, dicha interpretacin de la
norma no tendr por qu ser inamovible ni sellada sino que siempre podr ser superada por
los Estados para optimizar la proteccin de los derechos, mediante un anlisis evolutivo y
finalista de la CADH. En todo caso, somos de la opinin de que no estamos ante una fuente
de obligatoria aplicacin350. En ese sentido, valdra la pena distinguir entre la obligatoriedad

349
Cfr. E. FERRER MAC-GREGOR, Eficacia de la sentencia interamericana, cit., p. 657. Segn el
profesor Alfredo Vtolo, del artculo 68 de la CADH que seala en todo caso en que [los Estados] sean partes
la Corte ha interpretado que en realidad quiere decir: aun cuando el Estado no haya sido parte. Sentido
totalmente contrario a la disposicin original. (Cfr. A. M. VTOLO, Una novedosa categora jurdica: el
querer ser. Acerca del pretendido carcter normativo erga omnes de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Las dos caras del control de convencionalidad, Revista Pensamiento
Constitucional. PUCP, Vol. 18, No. 18, 2013, p. 366. Disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/view/8961 . Consultado el
14/08/2014).
350
Como dijo Ferrer Mac-Gregor [] las autoridades nacionales pueden vlidamente ampliar la eficacia de la
norma convencional a travs de la interpretacin ms favorable en aplicacin del principio pro personae, que
adems obliga al Estado debido a lo previsto en el artculo 29.b) del Pacto de San Jos []. (Voto Razonado
de Ferrer Mac-Gregor en Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay, cit., 52).

90
del contenido de la fuente jurisprudencial y la obligatoriedad de la fuente en s misma
accesoria351.

Del mismo modo, las autoridades nacionales (administrativas, legislativas o


jurisdiccionales) de cualquier nivel (municipal, regional, estadual, federal o nacional) de los
Estados Parte de la CADH, podran no slo ampliar sino adems eventualmente apartarse del
criterio interpretativo de la Corte IDH cuando se realice una interpretacin que apoyada en
argumentos razonables supere el grado de proteccin del derecho en cuestin 352. Luego, la
eficacia de la norma convencional interpretada es relativa 353 y lo mismo podra aplicarse
para el Estado que incluso fue parte procesal, puesto que no en todos los casos tendra que
seguir el criterio planteado por la norma convencional interpretada354. No obstante, el primer
obstculo se presenta en la manera como la Corte IDH interpreta la Convencin, en la que
suele referirse no slo al caso concreto sino a eventuales situaciones dentro del mismo
Estado.

Para el juez Ferrer Mac-Gregor la efectividad regional que se pretende implantar con
estos efectos proviene del extremo del artculo 2 de la CADH que se refiere a medidas de
otro carcter, la cual, a su criterio, implica cualquier medida que incluira las
interpretaciones que las autoridades y los jueces, en este caso, la Corte IDH, realizan del
Pacto de San Jos355. Concluye que si una interpretacin en el mbito interno no se ajusta al

351
Lo explica de esta manera el profesor Becerra Ramrez Es notable que lo que utilizan los juzgadores y
tambin la doctrina de derecho internacional de las resoluciones judiciales es el razonamiento de los jueces que
mediante la interpretacin del derecho internacional lleva a decidir una controversia. Por lo tanto, no es que
sean obligatorias las resoluciones judiciales, sino que expresan una interpretacin razonada de la legalidad
internacional que se toma en cuenta para decidir otra controversia. (M. BECERRA RAMREZ, Las
decisiones judiciales, cit., p. 433).
352
Ver Voto Razonado de Ferrer Mac-Gregor en Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay, cit., 53.
353
Ver Ibdem, 69. Seala Hitters que los efectos de las decisiones de la Corte IDH son dos: uno directo para
las partes y uno relativo para el resto de los Estados, salvo que exista una interpretacin local ms favorable al
ser humano en cuyo caso sta ltima desplaza a la interpretacin convencional. (Cfr. J. HITTERS, Un avance
en el control de convencionalidad (El efecto erga omnes de las sentencias de la Corte Interamericana),
Revista Estudios Constitucionales. Universidad de Talca, Vol. 11, N 2, 2013, p. 709. Disponible en:
http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82029345018).
354
Seala Canado Trindade que [] no hay ms pretensin de primaca de uno u otro [] la primaca es de
la norma ms favorable a las vctimas, sea ella norma de derecho internacional o de derecho interno.
(A.CANADO TRINDADE, Reflexiones sobre la interaccin entre el Derecho internacional y el Derecho
interno en la proteccin de los Derechos Humanos, Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, N 193, 1998, p. 131. Disponible en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/113/5.pdf. Consultado el 12/08/2014).
355
Voto Razonado de Ferrer Mac-Gregor en Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay, cit., 47.

91
estndar interpretativo establecido por la Corte IDH para otorgar un mnimo de efectividad
a la CADH, existir un incumplimiento de la obligacin de adecuacin previsto en ese
mismo dispositivo, en cuanto que se limitara a la norma convencional al realizar una
interpretacin de menores alcances que la realizada por el tribunal interamericano 356.

Al argumento de Ferrer Mac-Gregor que infiere que por inaplicar el criterio


interpretativo de la Corte IDH se afectara la efectividad de la CADH o se mermara la
garanta colectiva que han asumido los Estados, respondemos siguiendo el planteamiento
del profesor Vtolo que se est recurriendo a un razonamiento que parte precisamente de
considerar como vlida la premisa cuestionada, esto es que la jurisprudencia de la Corte
reviste el carcter de fuente de obligatoria aplicacin. Luego, con ese argumento no se
justifica que el incumplimiento de una pauta jurisprudencial por parte de un Estado implique
la violacin de la obligacin del artculo 2 de la CADH, dado que se estara cometiendo la
falacia conocida como peticin de principio357. Sencillamente el juez mexicano desliz su
argumento asumiendo que la jurisprudencia convencional es de obligatoria aplicacin en
todos los casos y de esta premisa extrajo tales consecuencias 358.

Otro argumento a favor de la vinculatoriedad erga omnes de la jurisprudencia de la


Corte IDH, es el sostenido por Ayala Corao quien encuentra su fundamento en el derecho a
la certeza jurdica que deriva del derecho a la igualdad frente al juez, que para el ex presidente
de la CIDH, es consecuencia necesaria del derecho a la igualdad de toda persona frente a la
ley359. Explica el profesor Ayala que toda persona bajo condiciones equivalentes, tiene
derecho a ser tratado igual y sin discriminacin por los rganos del poder pblico, lo cual
incluye a los jueces nacionales. Este derecho tendra su proyeccin a nivel internacional

356
Cfr. E. FERRER MAC-GREGOR, Eficacia de la sentencia interamericana, cit., p. 666.
357
Cfr. A. M. VTOLO, Una novedosa categora, cit., p. 373.
358
Tambin Malarino coincide con este argumento y afirma que [] solo es posible afirmar que existe un
deber de seguir la jurisprudencia de la Corte IDH en virtud de la doctrina judicial del control de
convencionalidad si antes se ha concluido que la jurisprudencia de la Corte IDH (tambin aquella que estableci
el control de convencionalidad) es obligatoria. Para eludir caer en una peticin de principio es necesario
encontrar razones independientes a la misma jurisprudencia de la Corte IDH que permitan concluir el deber de
seguir dicha jurisprudencia. (E. MALARINO, Acerca de la Pretendida Obligatoriedad de la Jurisprudencia
de los rganos Interamericanos de Proteccin de Derechos Humanos para los Tribunales Judiciales Nacionales,
en C. STEINER (Ed.),Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos y Derecho Penal
Internacional, Vol. II, Konrad-Adenauer-Stiftunge.V; Montevideo, 2011, p. 439).
359
Ver el artculo 24 de la CADH.

92
frente a los jueces y tribunales, particularmente los de derechos humanos. De esta manera, el
derecho humano a la igualdad reconocido en la CADH, no slo operara frente a los Estados
partes, sino tambin frente a los rganos de proteccin internacional de dicho instrumento
como son la CIDH y la Corte IDH360.

Por nuestra parte, intentaremos responder a esta argumento ms adelante, por lo


pronto, desde otro ngulo, tenemos que los efectos erga omnes de la jurisprudencia de la
Corte IDH se han hecho alusivos a la figura del stare decisis, que es la regla de la
obligatoriedad del seguimiento del precedente, que puede entenderse como mantener lo
decidido. Esta doctrina propia de pases del common law es un mtodo para descubrir cul
es el derecho vigente emanado de la costumbre, y consagrado a lo largo del tiempo a travs
de las decisiones judiciales361.

Destaca el profesor argentino Alfredo Vtolo que la obligatoriedad de su seguimiento


no proviene del precedente en s, sino del hecho de que este es la aplicacin del commonlaw
of the land, de los usos inmemoriales y prolongados en el Reino362. As, el uso de la regla
requiere una ajustada tcnica para discernir en cada caso entre el razonamiento principal y
definitorio de un caso, llmese holding o ratio decidendi y los diversos dicta o razonamientos
laterales. Adems, esta regla, como principio, no resulta aplicable al derecho legislado, en
tanto que su aplicacin a ultranza importara socavar la base democrtica de aquella,
expresin de la voluntad general, confiriendo al juez que en este caso sera la Corte IDH
el poder de hacer la ley y no solo de aplicarla 363. Incluso:

[] an en los sistemas del common law, la regla del stare decisis no constituye un
principio de seguimiento absoluto. De all el desarrollo de las tcnicas de la
distincin (distinguishing) que permite a otros tribunales inaplicar el precedente
mediante la bsqueda de diferencias (muchas veces sutiles) entre el caso que
motivara el precedente y el que se est llamando a juzgar; y del overruling por la

360
Cfr. C. AYALA CORAO, La ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Revista Centro de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca, Ao 5, N 1, 2007, p. 135. Disponible
en:http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revistaano_5_1_htm/la_ejecucuion5_1-2007.pdf.
Consultado el 06/08/2014.
361
Cfr. A. M. VTOLO, Una novedosa categora, cit., p. 366.
362
W. BLACKSTONE. Commentaries on the Laws of England, citado en: J. CUETO RUA, El Common Law:
su estructura normativa. Su enseanza, La Ley, 1957, p. 31. Citado por: A. M. VTOLO, Una novedosa
categora, cit., p. 366.
363
Ver A. SCALIA, A matter of interpretation, Princeton University Press, 1997. Citado por: A. M. VTOLO,
Una novedosa categora, cit., p. 366.

93
cual el mismo tribunal que sent el precedente deja este de lado por no considerarlo
ya ms como la doctrina correcta364.

Sentado lo anterior, vemos que no es pertinente que los efectos erga omnes de la
jurisprudencia interamericana sean equiparados al stare decisis.

Asimismo, se vincula el efecto erga omnes de las sentencias de la Corte IDH con el
cumplimiento de buena fe de la CADH y con el principio Pacta sunt servanda. Al respecto
debemos precisar que este principio que es el fundamento clsico principal de las
obligaciones internacionales no tiene una posicin preponderante 365 en materia de derechos
humanos. Ello principalmente porque este campo no encuentra su fundamento en la voluntad
exclusiva de los Estados o en el agregado de voluntades de Estados ligados por la
conveniencia366, sino ms bien, en el reconocimiento de bienes superiores que provienen
directamente de la condicin del ser humano digno y compelen a los Estados a que les brinden
tutela367.

Por lo expuesto, tomando en cuenta el rol subsidiario de la Corte IDH, as como el


hecho de que no se trata de una cuarta instancia y que sus criterios interpretativos tienen un
efecto irradiador sobre los Estados, no cabe duda de que su jurisprudencia tiene una especial
trascendencia a nivel interno y, por lo tanto, es un deber de los tribunales nacionales atender
a tales criterios con independencia de su participacin en los procesos internacionales, claro
est, condicionado a las circunstancias del caso y buscando la proteccin ms favorable de
los derechos fundamentales368.

364
A. M. VTOLO, Una novedosa categora, cit., p. 366.
365
Cfr. R. PIZA ESCALANTE, El Valor del Derecho, cit., p. 176.
366
En este punto es importante distinguir las razones formales y las materiales del sometimiento del Estado
peruano a la Convencin y a la Corte IDH, para luego integrarlas adecuadamente. En ese sentido, utilizar slo
el elemento formal para justificar la vinculacin a la jurisprudencia interamericana, parece ms un intento de
fundar la obligatoriedad del DIDH exclusivamente en la voluntad de los Estados parte de la CADH y ceirse a
un criterio externo, de acuerdo al cual tranquilamente se podra tambin sostener que as como se acord al
inicio vincularse puede procederse cuando as lo quieran voluntariamente los Estados, en sentido contrario.
Luego, la voluntad de las partes, si bien resulta ser el criterio formal en torno al cual se organiza y nace el
DIDH, no es el criterio material y definitivo.
367
Por otro lado, esta figura de la norma convencional interpretada est relacionada con el control de
convencionalidad creado por la Corte IDH que trataremos en la parte final de nuestro captulo.
368
Como lo manifesto el ex presidente del Tribunal Thomas Buergenthal: Here it is clear that the State Parties
to the Convention have not assumed a formal obligation to recognize the legal effect of such judgments. At
most, such judgments constitute judicial precedent as to the meaning of disputed provisions of the Convention.
But they are not binding judicial precedent in the Anglo-Saxon sense of requiring lower courts to follow the

94
Ahora bien, luego de haber analizado las principales caractersticas de la Corte IDH y
los efectos de sus sentencias, trataremos lo concerniente a la interpretacin de la Convencin
Americana para hacer hincapi en su finalidad y luego estudiar la naturaleza de las
obligaciones asumidas por el Estado peruano en el marco de dicho tratado.

5. Interpretacin de la Convencin Americana sobre derechos humanos

En relacin a los mtodos que empleemos para interpretar la CADH, parece evidente
que debemos cuidar de que bajo ninguna circunstancia, ellos nos conduzcan a una
interpretacin ambigua u oscura, o a un resultado manifiestamente absurdo e irrazonable 369.
En esa lnea, existe consenso en aplicar las reglas del artculo 31 y 32 de la Convencin de
Viena370, a las cuales recurriremos como fuente general, siendo la fuente principal de
interpretacin el artculo 29 de la misma Convencin.

En relacin al artculo 31, el punto de partida para la interpretacin de los tratados es


el principio de buena fe, que no es sino el comportamiento honesto y leal que deben asumir
las partes en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el marco de la CADH371.
Seguidamente, lo primero es recurrir al sentido ordinario y natural de los trminos del
tratado372 y esto es as porque en dichos trminos consta objetivamente la intencin de las
partes. Pese a que esta pluralidad de mtodos y reglas de interpretacin de los tratados tiene

decisions of higher courts in the same judicial system. (T. BUERGENTHAL, Implementation of the
Judgments of the Court, en El Sistema Interamericano de proteccin de los Derechos Humanos en el umbral
del Siglo XXI, Tomo I, 1999, p.191. Citado por: A. M. VTOLO, Una novedosa categora, cit., p. 368).
369
Cfr. F. MELNDEZ, La interpretacin y aplicacin de las normas sobre derechos humanos, en
Instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables a la administracin de justicia. Estudio
constitucional comparado, 8 ed., Fundacin Konrad Adenauer-Fundacin Editorial Universidad del Rosario,
Bogot, 2012, p. 131.
370
En su prembulo, los Estados partes reconocen la importancia cada vez mayor de los tratados como fuente
del DI y como medio de desarrollar la cooperacin pacfica entre las naciones, sean cuales fueren sus regmenes
constitucionales y sociales. (Cfr. J. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Pblico, cit., p.
86). La Convencin de Viena entr en vigor para el Per el 14 de octubre de 2000.
371
Se trata de observar un determinado patrn de comportamiento razonable. (Cfr. F. NOVAK TALAVERA y
otro, Las obligaciones Internacionales del Per en materia de Derechos Humanos, 2a ed., Instituto de Estudios
Internacionales, Fondo Editorial PUCP, Lima 2002, p. 45).
372
Para Novak el sentido ordinario y natural de los trminos, se refiere a su significado regular normal
o acostumbrado. En este sentido, los tribunales, cuando interpreten un tratado, recurrirn generalmente a
consultar diccionarios ordinarios y no especializados. Esto no impide que cuando las disposiciones de un tratado
utilicen palabras o trminos tcnicos o jurdicos, se indague por su significado tcnico o jurdico.(Cfr. F.
NOVAK TALAVERA, Los criterios para la interpretacin de los tratados, Revista Themis. PUCP, N
63,2013, p. 76. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/8991. Consultado el
07/08/2014).

95
una clara primaca de la interpretacin textual373, ello no significa, segn Novak, que se
consagre una jerarqua o prevalencia de la regla textual sobre las otras al momento de la
interpretacin, sino que en este proceso hermenutico siempre se tiene como punto inicial el
texto mismo del acuerdo 374 y si ste es claro y brinda certeza, no hay que indagar ms 375.

Al mismo tiempo este proceso de interpretacin constituye una unidad, y las pautas
del artculo 31 forman una regla nica con partes ntimamente ligadas entre s, por lo que
deben ser aplicadas integral y conjuntamente en una sola operacin combinada, teniendo
todas igual valor 376.Luego, en el artculo 31.2 se refiere que las disposiciones de un tratado
no deben ser interpretadas de forma aislada, sino ms bien en armona con su contexto
inmediato377, con las otras disposiciones del mismo, su prembulo y anexos. Tambin con
todo acuerdo que se refiera a la Convencin, que haya sido concertado entre todas las partes
con motivo de su celebracin. A su vez, con todo instrumento formulado por una o ms partes
con motivo de la misma y aceptado por las dems como instrumento referente al acuerdo, a
lo cual se le denomina contexto mediato378.

Con relacin a la conformidad de la interpretacin con el objeto y fin del tratado, es


importante destacar que esta regla atraviesa transversalmente todo el proceso hermenutico
pues implica determinar el propsito que pretendieron alcanzar los Estados partes cuando
celebraron el acuerdo, es decir, la razn (ratio legis) que tuvieron en mente cuando redactaron

373
Cfr. Ibdem, p. 74.
374
De este modo El intrprete no deber investigar desde el inicio fuera del texto, sino recorriendo cada
expresin contenida en el tratado. (J. GONZLEZ CAMPOS y otros, Curso de Derecho Internacional
Pblico, Thomson-Civitas, Navarra, 2008, p. 366. Citado por: F. NOVAK TALAVERA, Los criterios para la
interpretacin de los tratados, cit., p. 75).
375
Cfr. M. VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Martinus Nijhoff,
Boston, 2009, p. 436. Citado por: F. NOVAK TALAVERA, Los criterios para la interpretacin de los
tratados, cit., p. 74.
376
Cfr. F. NOVAK TALAVERA, Los criterios para la interpretacin de los tratados, cit., p. 74.
377
Para Novak el contexto inmediato implica: a) analizar dnde est ubicada o localizada la palabra o frase a
ser interpretada, b) tener presente la estructura de la frase materia de interpretacin, esto es, cmo est
construida, c) tener en cuenta los ttulos, sea del tratado o de las secciones del tratado donde se encuentra
ubicado el artculo a ser interpretado, los cuales pueden resultar de particular importancia como punto de
inicio para definir o identificar el mbito del acuerdo y d) tener presente la posibilidad de contrastar el artculo
objeto de interpretacin con otras disposiciones que regulan la misma materia dentro del tratado. (F. NOVAK
TALAVERA, Los criterios para la interpretacin de los tratados, cit., pp. 77-78).
378
dem.

96
el texto379. De esta manera, aclarados el objeto y fin de la CADH, deberemos siempre orientar
la interpretacin y aplicacin de sus disposiciones a la consecucin de su propsito380. En
todo caso, para determinar el objeto y fin del tratado debemos recurrir al prembulo, pues en
l se encuentra el motivo o razn de ser del mismo, as como la meta o propsito que se
pretende alcanzar.

Juntamente con el contexto debemos tomar en cuenta todo acuerdo ulterior entre las
partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones, toda
prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de
las partes acerca de la interpretacin del tratado, y toda norma pertinente de derecho
internacional aplicable en las relaciones entre las partes, segn lo indica el artculo 31.3 de
la Convencin de Viena381.Finalmente, de acuerdo al artculo 32 de la Convencin de Viena,
se podr acudir a medios de interpretacin complementarios, en particular a los trabajos
preparatorios del tratado382 y a las circunstancias de su celebracin383, slo en dos casos: (a)

379
Cfr. E. DE LA GUARDIA, Derecho de los Tratados Internacionales, baco de Rodolfo de Palma, Buenos
Aires, 1997, p. 222.
380
Seala Novak que este principio de interpretacin puede modificar el resultado obtenido de la mera
aplicacin de la regla del sentido ordinario y natural de los trminos. Sin embargo, esto no puede llevarnos a
afirmar que el objeto y fin del tratado puede alterar el resultado claro e indubitable que pueda ser obtenido de
la regla antes mencionada. (Cfr. F. NOVAK TALAVERA, Los criterios para la interpretacin de los tratados,
cit., p. 79).
381
De acuerdo a lo anterior, las partes de un tratado a travs de esta regla pueden no slo buscar establecer su
verdadero significado, sentido y alcance, sino tambin pueden darle una significacin especial a sus trminos,
e incluso enmendarlo, ampliarlo o reducirlo en sus alcances y efectos. (Cfr. M. VILLIGER, Commentary on
the 1969, cit., p. 429). El mismo Novak agrega que la [] esencia de esta regla es que debemos estar frente
a la aplicacin o implementacin sistemtica o repetida de un tratado, sea a travs de una prctica concordante
de todas las partes (donde stas realizan bsicamente lo mismo en la ejecucin del acuerdo), o mediante una
conducta unilateral de ejecucin que haya sido aceptada por todas las otras partes del acuerdo (aquiescencia).
En caso la prctica no contara con la aceptacin de todas las partes, pero si de una mayora, podr servir como
indicio, mas no como prueba. Adems esta prctica puede consistir en actos del Poder Ejecutivo, del Poder
Legislativo o del Poder Judicial de los Estados partes, donde se verifique la interpretacin de una o ms
disposiciones del tratado a travs de su ejecucin o implementacin.(F. NOVAK TALAVERA, Los criterios
para la interpretacin de los tratados, cit., p. 80).
382
Segn el mismo autor, cuando se habla de los trabajos preparatorios, se incluye el estudio de las actas,
declaraciones, debates, correspondencia intercambiada, notas, cartas, en las que constan o se hayan registrados
los trabajos que dieron lugar al texto del acuerdo. As tambin, trabajo preparatorio es todo aquello que
concierne a la fase anterior o concomitante a la firma del tratado o a la adopcin de su texto. En este sentido,
los trabajos ulteriores que tuvieran lugar luego de la firma o ratificacin no son trabajos preparatorios. (Cfr. F.
NOVAK TALAVERA, Los criterios para la interpretacin de los tratados, cit., p. 83).
383
Consiste en indagar el conjunto de hechos que llevaron a las partes a celebrar un tratado, as como los factores
polticos, sociales, econmicos y culturales que rodearon el proceso de negociacin o que determinaron su
conclusin. (Cfr. M. VILLIGER, Commentary on the 1969, cit., p. 445). A esto ltimo, agrega Novak, se le
conoce como ocassio legis, esto es, aquella situacin concreta que fue la causa eficiente de la aprobacin del
tratado. (Cfr. F. NOVAK TALAVERA, Los criterios para la interpretacin de los tratados, cit., p. 84).

97
Para confirmar el sentido resultante de la aplicacin del artculo 31; o (b) para determinar el
sentido cuando la interpretacin dada de conformidad con el artculo 31: b.1) deje ambiguo
u oscuro el sentido; o b.2) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

Por otro lado, a nivel jurisprudencial, la Corte IDH ha incluido otros principios de
interpretacin de la Convencin, como son el principio de efectividad o effet utile, segn el
cual los tratados deben interpretarse de manera que se d eficacia a sus disposiciones en su
sentido natural u ordinario en el contexto en que ocurren, segn su objeto y fin 384.

Del mismo modo, se ha aadido el criterio de interpretacin llamado evolutivo, esto


en atencin al carcter progresivo de los derechos humanos. Criterio que respondera a que
se entiende que los tratados son instrumentos vivos cuya interpretacin tiene que acompaar
la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales 385. Garca Ramrez, en su
Voto Razonado a la sentencia de la Corte IDH en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, se
refiri al contenido de este principio sealando que no se trata de que la Corte reforme la
CADH o altere sus lineamientos, sino de desarrollar decisiones jurdicas a partir de los
valores, principios y normas en vigor para que el tratado mantenga su capacidad de
respuesta frente a situaciones que no se previeron, pero que son esencialmente iguales a las
contempladas en la normativa y que representan problemas especficos que requieren
soluciones puntuales386.

Visto lo anterior, aplicaremos dichas reglas de interpretacin en los apartados que


vienen a continuacin, con el objetivo de comprender la naturaleza de las obligaciones
asumidas por el Estado y para poder aproximarnos a la figura del control convencional.

384
La Corte ha sealado que el objeto y propsito de la Convencin es la proteccin del ser humano, lo que
requiere que los Estados garanticen y respeten los derechos contenidos en ste, para que sus salvaguardas sean
prcticas y efectivas (effet utile). (Corte IDH. Caso Balden Garca Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, 83; Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de
Catia) Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006.
Serie C No. 150, 64).
385
Ver Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, 114. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena
Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, 125;
Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de
2004. Serie C No. 110, 165; entre otros.
386
Ver Voto razonado del juez Garca Ramrez en Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, 2 y 3.

98
6. Naturaleza de las obligaciones internacionales de los Estados en el marco de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos

El Pacto de San Jos establece en su artculo 1 la obligacin de los Estados de respetar


los derechos y libertades en ella reconocidos as como garantizar el libre y pleno ejercicio de
tales derechos, y agrega en el artculo 2 el deber de los Estados partes de adoptar, con arreglo
a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades387.

En relacin al primer artculo, la obligacin de respeto implica bsicamente la no


vulneracin de los derechos, y la de garanta abarca otros deberes como: prevenir las
violaciones a los derechos humanos, investigar las violaciones ocurridas, sancionar a los
responsables y reparar las consecuencias de las violaciones388. En el caso del segundo artculo
y siempre que el ejercicio de los derechos y libertades que la Convencin reconoce no
estuviesen ya garantizados en el ordenamiento interno, los Estados asumen el deber de
adecuar dicho ordenamiento a travs de medidas necesarias389. Este deber, desde la Opinin
Consultiva 7/86, ha sido considerado por la Corte IDH como una obligacin adicional y
especfica dirigida a hacer ms determinante y cierto el respeto de los derechos y libertades

387
Esta disposicin se inspira en el artculo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
Naciones Unidas de 1966 y tambin recoge el artculo 2 del Protocolo adicional en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de 1988.
388
Cfr. P. NIKKEN, El deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos hasta las
fronteras del Pacto de San Jos, en A. ARISMENDI y otro (Coords.) El derecho pblico a comienzos del siglo
XXI. Estudios en homenaje al profesor Allan R. Brewer Caras, Tomo III, Civitas, Madrid, pp. 2449 y 2459.
Citado por: M. DEL TORO HUERTA, El principio de subsidiariedad, cit., p. 29. As tambin la Corte IDH
dijo que el deber de garantizar abarca tanto a las normas sustantivas como las procesales. (Ver Corte IDH. Caso
Ivcher Bronstein, Competencia, sentencia del 24 de septiembre de 1999, Serie C, nm. 54, 37).
389
La Corte IDH dijo que implica la adopcin de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresin de
normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin.
Por la otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas
garantas. (Ver Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripn vs Colombia, sentencia del 15 de septiembre de
2005, 109; Caso Durand y Ugarte Vs. Per. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C N 68, 137;
Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie
C No. 52, 207).

99
que el tratado reconoce. Por eso es que complementa pero de ninguna manera sustituye o
suple, a la obligacin general y no condicionada que resulta del artculo 1 390.

Y dado que se trata de una obligacin que procura la efectividad del tratado en trminos
del principio effet utile, que est a cargo de los Estados391, la Corte IDH ha considerado
necesario reafirmar que se trata, por su propia naturaleza, de una obligacin de resultado392.
Lo cual implica que se requiere al Estado alcanzar un determinado fin pero mediante un
comportamiento cuya forma es dejada libremente a su discrecin, es decir, se le reconoce la
facultad de eleccin de los medios para lograr el fin propuesto. Por lo tanto, no es plausible
entender que esta obligacin de adecuacin es equivalente a una aplicacin inmediata de los
criterios jurisprudenciales de la Corte IDH393. Adems, del texto del artculo 2 no se
desprende que se trate de una obligacin en la que los medios sean precisamente la doctrina
jurisprudencial de la Corte IDH.

En lneas generales, la obligacin de adecuacin es programtica394, es decir,


directamente aplicable al interior del ordenamiento estatal pero cuya eficacia est encargada
a la actuacin de los Estados, lo que desde luego, no la hace menos exigible 395. Asimismo,

390
Asimismo, precis la Corte IDH que se propuso la inclusin del actual artculo 2 en el Proyecto de
Convencin, en las observaciones del Gobierno de Chile al Proyecto de la CADH: La argumentacin de que
la inclusin de esta clusula en la Convencin Interamericana podra justificar la alegacin de un Estado en el
sentido de no estar obligado a respetar uno o ms derechos no contemplados en su legislacin interna, no se
sostiene dentro de los trminos del proyecto; y menos an si su alcance queda expresamente establecido durante
la Conferencia (Actas y Documentos, supra 4, p. 38). (Corte IDH. Exigibilidad del Derecho de Rectificacin
o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-
7/86 de 29 de agosto de 1986. Serie A N 7).
391
Ver Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas.
Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C, N 125, 101.
392
Cfr. Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 11 de marzo 2005. Serie
C N 123, 93.
393
As, la Corte IDH ha concluido que si los Estados no aplican sus criterios jurisprudenciales estn
contraviniendo el artculo 2 de la CADH. Sin embargo, contrariamente a la naturaleza de la obligacin
contenida en este dispositivo, est imponiendo un nico medio para verificar su cumplimiento. En realidad, lo
que hace el tribunal es interpretar el artculo 2, en lo referente a las medidas de otro carcter como si esas
medidas consistieran bsicamente en aplicar su doctrina jurisprudencial. Esta interpretacin mutativa de la
Corte IDH que aade un elemento diferente al sentido original de la obligacin, es la que le hace concluir
posteriormente que los Estados incumplen el artculo 2 cuando no aplican sus criterios. A nuestro juicio, es la
errnea premisa de la que parte la Corte lo que hace insostenible la conclusin de su argumentacin.
394
De la redaccin del artculo 2 se demuestra que el DIDH no contiene ninguna regulacin especfica sobre
el proceso de implementacin. Esto deja a los Estados en completa libertad para decidir el programa para
implementar las medidas nacionales necesarias.
395
Cfr. E. SALMN GRATE, El Derecho Internacional, cit., pp. 67-68.

100
este deber de implementacin396 y la obligacin de respeto y garanta no generan per se
responsabilidad, y slo se puede demandar si se verifica en relacin con obligaciones
sustantivas397.

7. El llamado Control de Convencionalidad en el Sistema Interamericano de


proteccin de los Derechos Humanos

El control de convencionalidad es una figura creada jurisprudencialmente por la Corte


IDH en el ao 2006 en el caso Almonacid Arellano vs Chile. No obstante, encontremos
algunos antecedentes398, el tribunal interamericano en el caso antes referido precis:

La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio
de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos 399. En

396
Cfr. Ibdem, p. 53. Apunta la profesora que la existencia de esta obligacin no debe confundirse con el
dualismo, pues no se postula la necesidad de transformacin de la norma internacional en Derecho interno, sino
que el principio apunta a la eventual necesidad de adoptar medidas adicionales que sirvan para que la norma
internacional sea una disposicin plenamente operativa en el ordenamiento interno. E. SALMN GRATE,
El Derecho Internacional, cit., p. 61.
397
La misma Corte IDH seal que la obligacin general de respetar y garantizar los derechos tiene que
articularse con otros derechos y que la misma no poda ser objeto de una violacin propiamente dicha, sino que
esta norma es incumplida por los Estados al ser violados otros derechos sustantivos de la Convencin. (Ver
Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. sentencia del 19
de noviembre de 1999. Serie C, N 63, 136; Caso Durand y Ugarte Vs. Per. Fondo. Sentencia de 16 de agosto
de 2000. Serie C No. 68, 138 y 139; Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, 107 y ss; Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo
Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73,
81 y ss., entre otras).
398
La Corte IDH en su balance del ao 2004 reconoci la creciente trascendencia de su doctrina en la
orientacin de leyes, decisiones judiciales, programas administrativos y prcticas nacionales referentes a
derechos humanos. Invit asimismo, a que los Estados Parte recojan en su orden interno, de manera clara y
explcita, tanto las normas internacionales de proteccin a los derechos humanos como las resoluciones emitidas
por sus rganos. (Sntesis del Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos correspondiente
al ejercicio 2004, que se presenta a la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos de la OEA, Washington, D.C.,
14 de abril de 2005). De igual manera, otros antecedentes del control los encontramos en los votos concurrentes
razonados del juez Sergio Garca Ramrez en los casos:Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo,
Reparaciones y Costas, cit., 27; Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, cit., 3 y Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero
de 2006. Serie C No. 141, 30.
399
El profesor Sags cuestiona esta interpretacin de la Corte IDH y la califica como mutativa por adicin,
es decir, se ha agregado algo al contenido inicial de la CADH, aunque su texto literal no ha variado. (Cfr. N.
SAGS, Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, Revista Centro de Estudios

101
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la
interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de
la Convencin Americana400.

Ms adelante, en la misma sentencia, el tribunal interamericano agrega:

[] segn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser
cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho
interno. Esta regla ha sido codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969 401.

En un caso posterior, Aguado Alfaro y otros vs Per, la Corte IDH invoc el criterio
esbozado en Almonacid Arellano y precis que el control: (a) Procede de oficio sin necesidad
de que las partes lo soliciten402; (b) debe ejercerse dentro del marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, considerando otros
presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia403; y (c) es
complementario al control de constitucionalidad 404.

Constitucionales. Universidad de Talca, Ao 8, N 1, 2010, p. 113. Disponible en:


http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n1/art05.pdf. Consultado el 09/08/2014).
400
Ver Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C, nm. 154, 124.
401
Ver Ibdem, 125.
402
Para Ferrer Mac-Gregor, pudiera suceder, incluso, que en el mbito interno procedan recursos o medios de
defensa adecuados y eficaces para combatir la falta o inadecuado ejercicio del control difuso de
convencionalidad por algn juez (por ejemplo, a travs de una apelacin, recurso de casacin o proceso de
amparo), al no haberse realizado ex officio dicho control. Se tratara de una nueva vertiente del principio iura
novit curia (el juez conoce el derecho y la jurisprudencia convencional). (Cfr. E. FERRER MAC-GREGOR,
Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano,
Revista Estudios Constitucionales. Universidad de Talca, Ao 9, N 2, 2011, p. 582. Disponible en:
http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_9_2_2011/articulo_13.pdf. Consultado el 15/08/2014).
403
Ferrer Mac-Gregor justifica este criterio en el sentido que la Corte IDH no puede (ni lo ha pretendido),
convertirse en un rgano que defina o imponga los sistemas de control constitucional que cada pas adopta,
como resultado de su propia cultura, realidad y contexto histrico. (Cfr. E. FERRER MAC-GREGOR.,
Interpretacin conforme, cit., p. 535).
404
Ver Corte IDH. Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros vs Per) Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2006, serie C, nm. 158, 128 y
129.

102
Posteriormente siguiendo la recopilacin de Ferrer Mac-Gregor405esta figura se
viene replicando en casos como: La Cantuta vs Per406, Boyce y otros vs Barbados407,
Heliodoro Portugal vs Panam 408, Rosendo Radilla Pacheco vs Estados Unidos
Mexicanos409, Manuel Cepeda Vargas vs Colombia410, Comunidad Indgena Xkmok Ksek
vs Paraguay411, Fernndez Ortega y otros vs Mxico 412, Rosendo Cant y otra vs Mxico413,
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs Bolivia 414, Vlez Loor vs Panam415, Gomes Lund y otros vs
Brasil416, Cabrera Garca y Montiel Flores vs Mxico 417 y recientemente en Gelman vs

405
E. FERRER MAC-GREGOR, Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad, a la luz del caso
Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Vol. XLIV, nm. 131, 2011, pp. 925-926. Disponible en:
http://dialnet.unirioja.es/revista/4627/A/2011.
406
Ver Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de
2006. Serie C No. 162, 173.
407
Ver Corte IDH. Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, 78.
408
Ver Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, 180.
409
Ver Corte IDH. Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, 339.
410
Ver Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, 208, nota 307.
411
Ver Corte IDH. Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, 311.
412
Ver Corte IDH. Caso Fernndez Ortega y Otros vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, 236 y 237.
413
Ver Corte IDH. Caso Rosendo Cant y Otra vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, 219.
414
Ver Corte IDH. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, 202.
415
Ver Corte IDH. Caso Vlez Loor vs. Panam. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, 287.
416
Ver Corte IDH. Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, 49 y 176.
417
Ver Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, 225 al 233. En este caso la
Corte IDH precis que no slo los jueces, sino que los diferentes [] rganos vinculados a la administracin
de justicia en todos los niveles estn en la obligacin de ejercer ex officio el control de convencionalidad.
Tambin en este caso por primera vez un Estado opuso una excepcin preliminar alegando que haba aplicado
debidamente el control de convencionalidad en la jurisdiccin nacional. Sin embargo, el tribunal
interamericano observ que la excepcin preliminar presentada por el Estado tomaba como punto de partida
que no haba existido ninguna violacin de derechos humanos, cuando era precisamente ello lo que se debatira
en el fondo del asunto. De esta manera, concluy que en dicha etapa se determinara si el presunto control de
convencionalidad que aleg el Estado involucr un respeto de las obligaciones internacionales, a la luz de la
jurisprudencia del Tribunal y del derecho internacional aplicable, razn por la cual desestim la excepcin
preliminar.

103
Uruguay418, Chocrn vs Venezuela419, Lpez Mendoza vs Venezuela 420 y Fontevecchia,
DAmico vs Argentina421 y Atala Riffo y nias vs Chile422. No obstante, pese a que hay un
nmero importante de sentencias posteriores al caso Almonacid Arellano que se refieren al
examen de convencionalidad, Castilla Jurez destaca que en realidad el tribunal de San Jos
no ha desarrollado de manera ordenada la estructura de este control, pues ya desde sus inicios
su concepcin no ha sido del todo uniforme, estable y constante423.

Ahora bien, el control de convencionalidad es definido de diversas maneras. Una de


ellas es la planteada por Hitters, para quien dicho control es un mecanismo a cargo, primero,
de los rganos judiciales domsticos, y que busca hacer una comparacin entre el derecho
local y el internacional, a fin de velar por el efecto til de los instrumentos internacionales
como la CADH y que incluye la jurisprudencia de la Corte IDH. Luego, este control estar a
cargo de dicho tribunal si el caso llegara a su conocimiento424. Por su parte, para Ferrer Mac-

418
Ver Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie
C No. 221, 193. En este caso, la Corte IDH enfatiz que debe prevalecer un control de convencionalidad de
la propia decisin de las mayoras en contextos democrticos, por lo que dicho control supera la actuacin del
Poder Judicial, comprometiendo de manera expresa y categrica a cualquier autoridad pblica. Por lo tanto,
segn el tribunal, este control compromete a las autoridades de los diferentes poderes del Estado y no solo a las
del Poder Judicial o a todas aqullas vinculadas a la administracin de justicia.
419
Ver Corte IDH. Caso Chocrn Chocrn vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227, 164 a 171.
420
Ver Corte IDH. Caso Lpez Mendoza vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de
septiembre de 2011. Serie C No. 233, 226 y 227.
421
Ver Corte IDH. Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, 93.
422
Ver Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias vs. Chile, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 24 de febrero
de 2012, serie C, nm. 239, prr. 282.
423
Castilla Jurez analiz la lnea jurisprudencial de la Corte IDH entre junio de 2012 a mayo de 2014. Durante
este tiempo se emitieron un total de 40 sentencias en casos contenciosos. De stas, segn el autor, slo en 13 se
ha hecho alguna mencin del control de convencionalidad (32.5%), aunque en realidad solo en ocho se han
expresado ideas completas respecto a la referida figura jurdica, en una se desarrolla en parte, en tanto que en
cuatro hay menciones del trmino control de convencionalidad aunque no se explica qu es. (Ver K. CASTILLA
JUREZ, Control de convencionalidad interamericano: una mera aplicacin del derecho internacional,
Revista Derecho del Estado. Universidad Externado de Colombia, nm. 33, 2014, p. 152. Disponible en:
http://www.redalyc.org/pdf/3376/337632740006.pdfp. Consultado el 15/08/2014. En otro trabajo, seala el
mismo autor que posteriormente al caso Cabrera Garca y Montiel Flores, en las siguientes sentencias que ha
dictado la Corte IDH (publicadas al 30 de junio de 2012), slo en 5 ha hecho referencia a este control, que son
precisamente las que hemos citado antes. (Cfr. K. CASTILLA JUREZ, Control interno o difuso de
convencionalidad? Una mejor idea: la garanta de tratados, Anuario Mexicano de Derecho Internacional.
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Vol. XIII, 2013, p. 64. Disponible en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/DerechoInternacional/indice.htm?n=13. Consultado el 16/08/2014).
424
Cfr. J. HITTERS, Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin (Criterios
fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos), Revista Centro de Estudios Constitucionales.
Universidad de Talca, Ao 7, N 2, 2009, p. 124. Disponible en:
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3097126. Consultado el 23/08/2014.

104
Gregor este control Consiste en el examen de compatibilidad que siempre debe realizarse
entre los actos y normas nacionales, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(CADH), sus protocolos adicionales425 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos []426. Enfatiza tambin que este tribunal es el nico rgano
jurisdiccional del sistema interamericano que interpreta de manera ltima y definitiva el
Pacto de San Jos427.

Respecto al fundamento normativo del control, vemos que no hay disposicin


convencional que lo declare ni siquiera implcitamente. Sin embargo, la Corte IDH alega que
su existencia y obligatoriedad reside en: (a) El cumplimiento de buena fe de los compromisos
internacionales; (b) el artculo 27 de la Convencin de Viena que prohbe recurrir al derecho
interno como justificacin del incumplimiento de una obligacin internacional; (c) el artculo
1 y 2 de la CADH que incluye el efecto til o effet utile de la Convencin; y (d) el
reconocimiento de la Corte IDH como intrprete autntica y final del tratado428.

A su vez, la doctrina se ha referido al control de convencionalidad en un sentido fuerte


y en uno dbil. En el primer caso, el control fuerte de convencionalidad importara la
obligacin del juez nacional de desplazar la aplicacin de la norma interna por violar la
CADH429. Esta versin fuerte la encontramos por ejemplo, en el caso Almonacid Arellano
vs. Chile, en el cual el decreto ley de amnista se reput manifiestamente incompatible con

425
Para Garca Ramrez, al referirse al control de convencionalidad, la Corte IDH ha tenido a la vista la
aplicabilidad y aplicacin de la CADH. Sin embargo, agrega que la misma funcin se despliega por idnticas
razones, en lo que toca a otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del corpus juris convencional de
los derechos humanos de los que es parte el Estado, como son: Protocolo de San Salvador, Protocolo relativo a
la Abolicin de la Pena de Muerte, Convencin para Prevenir y Sancionar la Tortura, Convencin de Belm do
Par para la Erradicacin de la Violencia contra la Mujer, Convencin sobre Desaparicin Forzada, etctera.
De lo que se trata, sostuvo, es de que haya conformidad entre los actos internos y los compromisos
internacionales contrados por el Estado. (Cfr. Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez con motivo del
Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, cit., 3).
426
E. FERRER MAC-GREGOR, Interpretacin conforme, cit., p. 531.
427
Cfr. Ibdem, p. 532.
428
Ver: N. SAGS, El Control de Convencionalidad como instrumento para la elaboracin del ius
commune interamericano, en A. BOGDANDY, E. FERRER MAC-GREGOR y otro (Coords.), La justicia
constitucional y su internacionalizacin Hacia un ius constitucionale commune en Amrica Latina? Tomo II,
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico D.F., 2010, p. 452. Disponible en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2895/15.pdf.
429
Cfr. P. CONTRERAS VSQUEZ, Control de Convencionalidad Fuerte y Dbil, Parte I, Columna de
opinin publicada en Diario Constitucional, 17 de agosto de 2012. Disponible en:
http://www.pcontreras.net/blog/category/control%20de%20convencionalidad. Consultado el 25/08/2014.

105
la Convencin y a juicio de la Corte el juez nacional no poda sino preterir la aplicacin de
la norma interna para dar vigencia al tratado y asegurar su effet utile430.

En el segundo caso, el control de convencionalidad en sentido dbil sera un mandato


de interpretacin de las normas internas conforme a lo dispuesto en la CADH y en la
interpretacin de la Corte. En esta modalidad, la norma interna no sera necesariamente
desplazada, sino que se exigira una construccin interpretativa plausible que permita
armonizar el tratado con el ordenamiento jurdico interno. Se buscara salvar la antinomia
entre ambos, evitando declarar la inaplicabilidad, anticonvencionalidad o derogacin de la
norma interna431.

En esa lnea, respecto a la versin fuerte del control que asumi la Corte en el caso
Almonacid Arellano v. Chile, vimos que el tribunal declar que las normas internas que l
considere inconvencionales no tienen efectos jurdicos. Sobre esto, cabe preguntarnos este
tribunal cuenta o no con la competencia o potestad para declarar la invalidez de normas
internas?432, y puede hacerlo en base a la CADH y su propia jurisprudencia?

Bajo estas interrogantes, tenemos que del texto de la CADH y del marco general del
sistema interamericano no se desprende que los Estados parte requieran tener sistemas de
declaracin de invalidez de normas internas cuando se presenten antinomias con las
disposiciones convencionales. Es decir, del tratado internacional no se desprende una

430
Cfr. dem.
431
Cfr. dem. Por otro lado, Contreras Vsquez equipara el control de convencional dbil con la doctrina
Charming Betsy, desarrollada por la Corte Suprema estadounidense. El canon, en los trminos fijados por el
juez Marshall, estipula que no se debe interpretar un acto del Congreso de forma tal que se viole el derecho de
las naciones, en el evento que exista una interpretacin alternativa posible. El principio no slo fija un mtodo
de resolucin de antinomias sino que, adems, una tcnica jurdica que permite armonizar la legislacin nacional
con las obligaciones internacionales de un Estado. (Ver: Murray v. Schooner Charming Betsy, 6 U.S. (2
Cranch) 64, 118 (1804)). La nica diferencia, segn Contreras, entre el control dbil y el canon Charming Betsy
sera la clase de normas internas que deben ser construidas interpretativamente para resguardar las obligaciones
internacionales. Mientras que la doctrina de Charming Betsy se ocupa principalmente de los actos del Congreso
Federal estadounidense, el control dbil de convencionalidad parece sugerir la interpretacin conforme de toda
norma interna con la CADH y los fallos de la Corte IDH.Cfr. P. CONTRERAS VSQUEZ, Control de
Convencionalidad, cit.
432
Binder explica que en el ejercicio de sus facultades, la Corte IDH extiende considerablemente las
competencias que le son atribuidas por la Convencin; esto hace que su actuacin difcilmente encuentre una
base legal en ella. Igualmente restringe de forma considerable la esfera de accin de las instituciones nacionales
y de las autoridades internas. (Cfr. C. BINDER, Hacia una Corte Constitucional de Amrica Latina? La
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con un enfoque especial sobre las amnistas,
en A. BOGDANDY, E. FERRER MAC-GREGOR y otro (Coords.), La justicia constitucional, cit., p. 161).

106
obligacin de tener sistemas de control de constitucionalidad 433, o no se prescribe
normativamente desde las obligaciones convencionales la necesidad de fijar tales
mecanismos para la proteccin de los derechos humanos 434. Luego, si del Pacto de San Jos
no se deduce que los Estados deban incorporar sistemas de declaracin de invalidez de
normas, tal parece que la propia Corte IDH no cuenta con la facultad o atribucin para
proceder en ese sentido.

Adems, aceptar que este tribunal declare invlidas las normas nacionales a travs de
un control concentrado de convencionalidad, no parece guardar relacin con que el control
interno a cargo de los jueces nacionales sea llevado a cabo en el marco de sus competencias
procesales, porque, en ltima instancia, la Corte se est asignando tales competencias.
Asimismo, ya del hecho de declarar que el control de convencionalidad deba ser de oficio se
sugiere que el juez nacional no necesitara estar autorizado por la Constitucin o por las
autoridades domsticas para realizarlo, e incluso si una norma local, constitucional u
ordinaria intentara impedir el control de convencionalidad al juez apto435o habilitado por
la Corte IDH para realizar el control, esa norma se considerara necesariamente
inconvencional por oponerse al mandato del tribunal de San Jos 436.

A su vez, que la Corte IDH declare que una norma nacional es incompatible ab
initio437con la CADH y que por tanto carece de efectos jurdicos, genera una mayor
confrontacin con los sistemas nacionales que disponen efectos ex nunc de las normas y no

433
Decimos constitucionalidad porque slo a travs de estos sistemas es que se pueden apartar del
ordenamiento disposiciones contrarias al mismo.
434
Cfr. P. CONTRERAS VSQUEZ, Control de Convencionalidad, cit.
435
En relacin a quines les corresponde llevar a cabo el control, la Corte IDH ha seguido una lnea
jurisprudencial progresiva y, como seala Vctor Bazn, en una primera etapa la Corte refiere que el sujeto
encargado es el Poder Judicial (caso Almonacid Arellano); luego en un segundo momento seala a los
rganos del Poder Judicial (caso Trabajadores cesados del Congreso); posteriormente se refiere a Jueces y
rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles (caso Cabrera Garca y Montiel Flores)
y finalmente se establece que el control de convencionalidad recae en cualquier autoridad pblica y no slo el
Poder Judicial (Caso Gelman). (Cfr. V. BAZN, Estimulando sinergias: de dilogos jurisdiccionales y
control de convencionalidad, en E. FERRER MAC-GREGOR (Coord.), El control difuso de
convencionalidad. Dilogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales,
Fundap, Quertaro, 2012, p. 18).
436
Cfr. N. SAGS, El Control de Convencionalidad como instrumento para la elaboracin del ius
commune interamericano, en A. BOGDANDY, E. FERRER MAC-GREGOR y otro (Coords.), La justicia
constitucional, cit., pp. 455-456.
437
Corte IDH. Caso Osorio Rivera y familiares vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 290, 214

107
ex tunc. Debido a que para cumplir con su criterio jurisprudencial se tendra que actuar
retroactivamente respecto a los efectos generados por la norma inconvencional,
sobrepasando los lmites que impone el ordenamiento interno 438. De igual manera, se tendra
que reparar en que la Convencin ya no sera parte del bloque de constitucionalidad sino un
parmetro externo, superior y controlador de aquel. Y nuevamente, aunque el tribunal utiliza
como fundamento del control el artculo 1 y 2 de la CADH, lo que hace al declarar
directamente que las normas nacionales carecen de efectos jurdicos es en realidad
contravenir aquellas disposiciones, puesto que la obligacin de resultado consistente en
adecuar la legislacin interna a los parmetros convencionales, es de los Estados y no de la
Corte439.

En lneas generales, el primer gran peligro de considerar al control de convencionalidad


en sentido fuerte es que se desplacen normas internas declaradas inconvencionales y, ms
aun, que este descarte lo haga directamente la Corte IDH. Desafortunadamente, este peligro
se refuerza con el hecho de que la Corte como lo ha sealado ya en algunos casos no
excluye a las Constituciones estatales cuando se refiere a las normas internas en general
para ser contrastadas con el tratado y su jurisprudencia440. En ese sentido, el tribunal de San

438
Con una posicin contraria, para Ferrer Mac-Gregor aunque la Corte IDH no aclara lo suficiente sobre la
temporalidad de los efectos de la norma nacional inconvencional; por principio, toda violacin a los derechos
humanos debe tener un efecto reparador en su integridad y, por consecuencia, tener efectos hacia el pasado
cuando as se requiera para lograr dicho objetivo. (Cfr. E. FERRER MAC-GREGOR, Interpretacin
conforme, cit., p. 587).
439
Cfr. C. BINDER, Hacia una Corte Constitucional, cit., p. 173.
440
Recordemos que en el caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, la Corte IDH
orden al Estado chileno reformar su Constitucin en lo referido a la censura previa en la produccin
cinematogrfica, a fin de hacerla compatible con las disposiciones convencionales. En este caso, el Estado
chileno cumpli con el fallo. (Ver Corte IDH. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros)
Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73). De igual manera,
en el caso Caesar vs Trinidad y Tobago, la Corte IDH orden a este Estado que reformara su Constitucin. (Ver
Corte IDH. Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 11 de marzo 2005.
Serie C No. 123). En este caso, el Estado no cumpli con la orden. No obstante, cabe mencionar que Trinidad
y Tobago ya haba denunciado la CADH el 26 de mayo 1998, con motivo de un diferendo en torno a su artculo
62 y sobre su Reserva por la cual reconoce la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana, la cual
sealaba que "Slo en la medida en que tal reconocimiento sea compatible con las secciones pertinentes de la
Constitucin de la Repblica de Trinidad y Tobago, y siempre que una sentencia de la Corte no contravenga,
establezca o anule derechos o deberes existentes de ciudadanos particulares". La Corte IDH resolvi que dicha
limitacin era incompatible con el objeto y fin de la Convencin. La denuncia entr en vigor un ao despus.
Sin embargo, en virtud del artculo 78.2 de la Convencin, dicha denuncia no poda desligar al Estado de sus
obligaciones en lo que concierne a todo hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha en que la
denuncia produjo su efecto. (Ver: Informe Anual de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, 1998,
Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Washington, D.C., 1999, p. 35). Por otro
lado, a Barbados tambin se le orden, mediante sentencia en el caso Boyce y otros vs. Barbados, eliminar el

108
Jos est partiendo reiteradamente y en la generalidad de los casos, del supuesto de que la
CADH se encuentra por encima de la Constitucin; lo cual, en el caso de presentarse en el
Estado peruano alguna situacin similar a la del caso chileno, por ejemplo, supone que la
Corte IDH no valorara que el tratado tiene rango constitucional, como se evidencia de
nuestro ordenamiento nacional441.

El profesor Sags sobre este aspecto, afirm que, axiolgicamente, el bien comn
internacional regional se erige como un valor superior al bien comn nacional, y que tal []
cotizacin planteada en la esfera de la estimativa jurdica, obliga en la dimensin normativa
del derecho a preferir al pacto sobre la Constitucin442. Coincidimos con el profesor en el
sentido que habr ocasiones en las que se habr de preferir al tratado. Sin embargo, tendemos
a pensar que del hecho de que el criterio interpretativo de carcter mnimo de la Corte IDH
pueda ser ms favorable que los criterios jurisprudenciales internos, no se puede concluir que
la Convencin o a la jurisprudencia interamericana sean el parmetro exclusivo de control en
todos los casos y, menos an, que la Corte IDH tenga potestad para declarar la invalidez de
las normas internas.

Por otro lado, cuando el tribunal de San Jos seal que adems de la CADH se
incluyen sus interpretaciones como parmetro del control, no distingui entre
interpretaciones vertidas en sentencias o en opiniones consultivas, haciendo de esta omisin
un aspecto ambiguo del control que no debe ser clarificado443. Con relacin a ello, tomemos

efecto del artculo 26 de su Constitucin. (Ver Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados, Sentencia de 20
de noviembre de 2007, Serie C No. 169). En este caso, el Estado de Barbados no cumpli con lo ordenado. No
obstante, fue posteriormente demandado por un caso similar. Respecto a su cumplimiento, en la ltima
resolucin de la Corte IDH de Supervisin de cumplimiento de sentencia, el tribunal vuelve a requerir al Estado
de Barbados para que adopte las medidas legislativas o de otra ndole necesarias para garantizar que la
Constitucin y la legislacin de Barbados, especialmente la Seccin 2 de la Ley de Delitos Contra las Personas
y el artculo 26 de la Constitucin, cumplan con la Convencin Americana. (Ver: Corte IDH. Caso Dacosta
Cadogan Vs. Barbados. Supervisin Cumplimiento Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 21 de noviembre de 2011).
441
Cfr. N. SAGS, El Control de Convencionalidad, cit., p. 457. Para Bidart Campos, si las normas
comparten una misma jerarqua como es el caso de la Constitucin y la CADH jams puede interpretarse en
el sentido de que unas deroguen, cancelen, neutralicen, excluyan o dejen sin efecto a otras, porque todas se
integran coherentemente, y deben mantener su significado y su alcance en armona recproca y en
compatibilidad dentro del conjunto. (Cfr. G. BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho Constitucional
argentino, cit., p. 277).
442
N. SAGS, El Control de Convencionalidad, cit., pp. 457-458.
443
Segn Ferrer Mac-Gregor las interpretaciones de la CADH no slo comprenden las realizadas en las
sentencias pronunciadas en los casos contenciosos, sino tambin las efectuadas en las dems resoluciones que

109
en cuenta que para algunos autores las opiniones consultivas solo son vinculantes para los
Estados que las solicitaron y, por ende, aquellas no formaran parte de la jurisprudencia
interamericana444; en tanto que para otros, como Miguel Carbonell 445, s constituyen
jurisprudencia interamericana, por lo que seran obligatorios los criterios interpretativos
contenidos en las opiniones consultivas. Sumado a ello, a la Corte IDH no le corresponde
resguardar la aplicacin de otros tratados ms all de la CADH ante posibles infracciones446.
Luego, si se admitiese que dentro de las interpretaciones de la Corte se incluyen las vertidas
en opiniones consultivas, habra que considerar que segn el artculo 64 del Pacto de San
Jos, el tribunal interamericano en su funcin consultiva puede interpretar cualquier otro
tratado internacional sobre derechos humanos. Por consiguiente, se convertira a la Corte
IDH en el intrprete ltimo y definitivo de todos aquellos instrumentos internacionales
sobre derechos humanos que conforman el sistema interamericano.

De igual manera, otro detalle que habr que considerar a partir del control de
convencionalidad, es que una norma infraconstitucional tendra que superar dos vallas, la del
control constitucional y la del convencional. Podra suceder que las supere satisfactoriamente
pero tambin podra ocurrir que pese a ser declarada constitucional sea despus, segn juzgue
la Corte, considerada inconvencional y adems, siguiendo la versin fuerte del control,
inaplicable. O viceversa, siendo la norma inconstitucional sea calificada como convencional
y entonces aplicable. Para Sags, esta situacin perfilara al control de convencionalidad,
en realidad, como un control de supraconstitucionalidad 447. Sin embargo, ni de la CADH
ni de ningn otro tratado, se deriva la obligacin para los Estados de integrar y ubicar en el

la Corte emita. Conforme al artculo 29 del Reglamento de la Corte IDH, quedan comprendidas las
interpretaciones realizadas al resolver sobre medidas provisionales, supervisin de cumplimiento de
sentencias o, incluso, sobre la instancia de solicitud de interpretacin de la sentencia. Asimismo, debe
comprender, segn sostiene, las interpretaciones derivadas de las opiniones consultivas, debido a que tienen
como finalidad la interpretacin de la Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los
derechos humanos en los Estados Americanos. (Cfr. E. FERRER MAC-GREGOR, Interpretacin
conforme, cit., pp. 584-585).
444
Cfr. M. HENRQUEZ VIAS, La polisemia del control de convencional interno, International Law
Revista Colombiana de Derecho Internacional, N 24, 2014, p. 127. Disponible en:
http://revistas.javeriana.edu.co/index.php/internationallaw/article/view/8542.
445
Cfr. M. CARBONELL SNCHEZ, Introduccin general al control de convencionalidad, Porra, Mxico,
2013, p. 83.
446
Cfr. Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez en Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) Vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, cit., 2.
447
Cfr. N. SAGS, El Control de Convencionalidad, cit., p. 464.

110
sistema jurdico nacional a los tratados a un nivel superior que el de su Constitucin. Menos
an que los rganos vinculados a la administracin de justicia estn obligados a tomar esa
decisin448.

Por otro lado, se justifica la aplicacin del control de convencionalidad en la necesidad


de uniformizar los criterios jurisprudenciales. Este propsito podra colocar a la Corte IDH
en la posicin de una corte de casacin supranacional que no corresponde a su naturaleza,
adems de que reducira las facultades de los jueces nacionales en materia de control de
constitucionalidad y de interpretacin de los derechos constitucionales, pues tendran que
entenderse a estos ltimos nicamente desde las directrices marcadas por el tribunal
internacional449. Luego, para que exista uniformidad, sta debe surgir primero de las
declaraciones de la Corte IDH. Sin embargo, como seala Vtolo, en los primeros casos en
donde comienza a tratar sobre los efectos de su jurisprudencia, los votos emitidos son a
diferencia de los actuales extremadamente cautelosos, sealando la conveniencia nunca
la obligatoriedad de que la jurisprudencia de la Corte sea seguida, en razn a su prestigio
o de la conveniencia prctica de obtener una jurisprudencia uniforme 450.

448
Cfr. K. CASTILLA JUREZ, Control interno o difuso de convencionalidad?..., cit., p. 80.
449
Cfr. N. SAGS, El Control de Convencionalidad, cit., pp. 459-460.
450
Cfr. A. M. VTOLO, Una novedosa categora, cit., p. 377. El profesor argentino hace referencia al voto
del juez Sergio Garca Ramrez en la causa Tibi, en el cual se seala que [El] designio [de la Corte] es otro:
confrontar los actos y las situaciones generados en el marco nacional con las estipulaciones de los tratados
internacionales que confieren a la Corte competencia en asuntos contenciosos, para establecer, a partir de ah,
orientaciones que posean amplio valor indicativo para los Estados partes en la Convencin, adems de la
eficacia preceptiva carcter vinculante de la sentencia, como norma jurdica individualizada que tienen
para el Estado que figura como parte formal y material en un proceso. (Corte IDH, caso Tibi vs. Ecuador.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, cit., voto concurrente razonado del juez Sergio
Garca Ramrez, 2). Se agrega en el 6 que Consecuentemente, en la lgica del sistema y en las
aspiraciones institucionales de la Corte Interamericana reside la idea que los pronunciamientos del tribunal
deben trasladarse, en la forma y trminos que provea el Derecho interno que son el puente entre el sistema
internacional y el nacional, a las leyes nacionales, a los criterios jurisdiccionales domsticos, a los programas
especficos en este campo y a las acciones cotidianas que el Estado despliega en materia de derechos humanos.
Es esto un poder de influencia, reconstruccin, orientacin, informacin lo que explica y justifica, a la
postre, una jurisdiccin internacional que no tiene la posibilidad ni la capacidad para abocarse al conocimiento
de millares de juicios en los que se ventilen idnticos litigios y se reproduzcan razonamientos y
pronunciamientos establecidos y reiterados con antelacin. Esta lnea sigui el mismo juez en la causa
Trabajadores cesados del Congreso: Dentro de la lgica jurisdiccional que sustenta la creacin y operacin de
la Corte, no cabra esperar que esta se viese en la necesidad de juzgar centenares o millares de casos sobre un
solo tema convencional lo que entraara un enorme desvalimiento para los individuos es decir, todos los
litigios que se presenten en todo tiempo y en todos los pases, resolviendo uno a uno los hechos violatorios y
garantizando, tambin uno a uno, los derechos y libertades particulares. La nica posibilidad tutelar razonable
implica que una vez fijado el criterio de interpretacin y aplicacin, este sea recogido por los Estados en el
conjunto de su aparato jurdico: a travs de polticas, leyes, sentencias que den trascendencia, universalidad y

111
Por lo expuesto, resulta claro que con el control convencional en sentido fuerte como
lo plantea la Corte IDH la CADH puede lesionar vlidamente el ordenamiento jurdico
interno incluyendo la Constitucin, pero la Constitucin no puede lesionar a la CADH ni a
los criterios de la Corte IDH porque eso acarreara la responsabilidad internacional del Estado
infractor451.

Desde otro ngulo, Nogueira Alcal seala que las sentencias de la Corte IDH son
incondicionalmente vinculantes para el Estado parte como obligaciones de resultado,
cuando garantizan una proteccin de los derechos fundamentales superior al asegurado
constitucionalmente452. Se reafirma que los Estados partes tienen la libertad para asegurar los
derechos con estndares ms altos que los que consigna la Corte IDH. En todo caso, si de
celeridad se trata y por eso se busca la uniformidad, se debe considerar que la Corte IDH
es una sola para todos los casos que deben ser resueltos y por tanto, si los tribunales
nacionales superan la lnea jurisprudencial de la Corte IDH, podrn resolver los casos con
anticipacin de acuerdo al principio de economa procesal453.

Asimismo, Nash Rojas considera al control de convencionalidad como la concrecin


jurisdiccional de la obligacin de garanta de los derechos humanos en el mbito
interno454.Explica que este control es manifestacin del vnculo de retroalimentacin entre

eficacia a los pronunciamientos de la Corte constituida insistimos merced a la voluntad soberana de los
Estados y para servir a decisiones fundamentales de estos, explcitas en sus constituciones nacionales y, desde
luego, en sus compromisos convencionales internacionales.( Corte IDH, caso Trabajadores cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, cit., 128, Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez, 8). Tambin lo dice la Corte IDH en el
caso Cesti Hurtado vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Fondo. Sentencia del 29 de enero de 2000. Serie
C, N 65, 23, 27 y 30.
451
Cfr. N. SAGS, El Control de Convencionalidad, cit., p. 463.
452
Cfr. H. NOGUEIRA ALCAL, Dilogo interjurisdiccional, control de convencionalidad y jurisprudencia
del tribunal constitucional en perodo 2006-2011, Revista Centro de Estudios Constitucionales. Universidad
de Talca, Ao 10, N 2, 2012, p. 72. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
52002012000200003&script=sci_arttext. Consultado el 26/08/2014.
453
Cfr. Ibdem, p. 73. Para Burgorgue-Larsen con el control de convencionalidad se cumplira el principio de
subsidiariedad, en el sentido que se libera a la Corte IDH de la carga procesal. (Cfr. L. BURGORGUE-
LARSEN, La erradicacin de la impunidad: Claves para descifrar la poltica jurisprudencial de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Instituto de Derecho Europeo e Integracin Regional, Universidad
Complutense, N 9, Madrid, 2011, p. 8. Disponible en:https://www.ucm.es/data/cont/docs/595-2013-11-07-
la%20erradicaci%C3%B3n%20de%20la%20impunidad.pdf. Consultado el 17/08/2014).
454
Cfr. C. NASH ROJAS, Control de convencionalidad. Precisiones conceptuales y desafos a la luz de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano. Universidad del Rosario, 2013, p. 490. Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=dconstla&n=2013. Consultado el 17/08/2014.

112
ambos sistemas normativos principio de interaccin que se constituye como un punto de
convergencia que permite el dilogo jurisprudencial a la luz de las experiencias nacionales e
influye en generar una articulacin y estndares en materia de proteccin de los derechos
humanos455.

Por otro lado, explica Sags que existe una faceta del control que es constructiva o
positiva, la cual se podra asemejar a un control de convencionalidad en sentido dbil. Ya
vimos prrafos atrs que este es un ejercicio de interpretacin conforme, el mismo que se
podra relacionar con la interpretacin que consagran las clusulas IC. Sin embargo, la
interpretacin conforme vista slo desde el DI, puede tener un alcance que derive en la
superioridad de la norma y de la jurisprudencia convencional sobre el ordenamiento jurdico
estatal. Ello porque se equipara esta interpretacin conforme con la interpretacin de las
normas infra constitucionales conforme a la Constitucin456. En consecuencia, se llegar al
mismo resultado: la superioridad de la CADH y, sobre todo, de los criterios de la Corte IDH
en todos los casos, los cuales ocuparan el lugar de una norma suprema controlante a cuya
conformidad quedara supeditado el ordenamiento interno 457.

En la lnea de esta postura, si una clusula constitucional admite dos o ms


interpretaciones, el operador debera preferir aquella que coincida con la CADH y
especialmente con la jurisprudencia de la Corte y descartar las interpretaciones incompatibles
para evitar la declaracin de invalidez de la norma por inconvencional. De esta manera, este
tipo de interpretacin conforme se tratara de una operacin de rescate de las normas
nacionales458.

455
Ibdem, p. 491.
456
Cfr. A. PREZ LUO, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, 6a ed., Tecnos, Madrid, 1999,
p. 282.
457
Al respecto, Ferrer Mac-Gregor seala que con el control difuso de convencionalidad se hace ms clara la
internacionalizacin del Derecho Constitucional, particularmente al trasladar las garantas constitucionales
como instrumentos procesales para la tutela de los derechos fundamentales y salvaguarda de la supremaca
constitucional, a las garantas convencionales como mecanismos jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales
para la tutela de los derechos humanos previstos en los pactos internacionales cuando aqullos no han sido
suficientes, por lo que de alguna manera se configura tambin una supremaca convencional. (Cfr. E. FERRER
MAC-GREGOR, Interpretacin conforme, cit., p. 568).
458
Haba dicho antes Nogueira Alcal que conforme al principio de buena fe, cabe presumir (como regla) que
el legislador local no ha querido contradecir al Pacto de San Jos de Costa Rica, y que [] la legislacin
interna debe considerarse conforme al derecho convencional, salvo cuando exista una incompatibilidad directa
e insuperable entre ambos. (H. NOGUEIRA ALCAL, Los desafos de la sentencia de la Corte

113
A nuestro criterio, el control de convencionalidad en sentido dbil no se aparta de los
peligros que advertamos respecto de su versin fuerte. En realidad, es ms probable que la
interpretacin de conformidad contenida en las CIC peruanas tenga otra connotacin muy
distinta al sentido que le da la Corte IDH459. Indagar en esta posibilidad nos puede apartar,
probablemente, de una colisin normativa e interpretativa, y puede favorecer, sobre todo, una
armonizacin que optimice la proteccin de los derechos.

Ahora bien, como no corresponde a este apartado que desarrollemos nuestra propuesta
exhaustivamente, seguiremos analizando los fundamentos en que la Corte IDH basa su
doctrina del control de convencionalidad. Sealamos antes que el tribunal apela al artculo
27 de la Convencin de Viena, segn el cual ningn Estado puede justificar el
incumplimiento de un tratado internacional con una norma de derecho interno. Sin embargo,
es importante mencionar que esta referencia no resulta del todo pertinente, en la medida que
dicho dispositivo est dirigido a las relaciones interestatales 460, en el marco de los tratados
celebrados entre los Estados461; por lo que apelar a una marcada aplicacin de este dispositivo
en materia de derechos humanos, podra todava desmejorar el propsito del tratado, tomando
en cuenta el artculo 29.b de la CADH 462.

Interamericana en el caso Almonacid Arellano, Revista de Derecho. Universidad Catlica del Uruguay, N 2,
2007, p. 177. Disponible en: http://revistadederecho.ucu.edu.uy/inicio/item/11-2%C2%AA-%C3%A9poca-
revista-arbitrada-n%C2%BA-2.html. Consultado el 22/08/2014).
459
Para Bazn, el mandato de interpretacin conforme no debe ser ledo en trminos de una vinculacin
jerrquica, sino en funcin del deber de decantarse por la interpretacin de la norma ms favorable y efectiva
hacia la proteccin de los derechos, garantas y libertades (principio pro persona o favor libertatis), en la lnea
del art. 29 de la CADH. (Cfr. V. BAZN, Control de convencionalidad, aperturas dialgicas e influencias
jurisdiccionales recprocas, Revista Europea de Derechos Fundamentales, N 18/2, 2011, p. 67. Disponible
en:
http://www.ijf.cjf.gob.mx/cursosesp/2012/derhumancontrolconvencionalidad/V%C3%ADctor%20Bazan.pdf.
Consultado el 20/08/2014.
460
M. VILLIGER, Commentary to the on the 1969, cit., p. 370 y ss. Citado por: C. BINDER, Hacia una
Corte Constitucional,cit., p. 173.
461
La CPJI se refiri a tal principio en el sentido que Un Estado no puede invocar respecto de otro Estado su
propia Constitucin para sustraerse a las obligaciones que le impone el Derecho Internacional (consuetudinario)
o los tratados en vigor y que es un principio generalmente reconocido del Derecho de gentes que, en las
relaciones entre las Potencias contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no pueden
prevalecer sobre las del tratado. (Ver: CPJI. Serie A/B, N 44, p. 4. Asunto del intercambio de poblaciones
griegas y turcas, Serie B, N 10, p. 20 y CPJI, asunto de las comunidades Greco-Blgaras, Serie B, N 17, p.
32).
462
Explica Drnas de Clment que el art. 27 de la Convencin de Viena se refiere a las relaciones derecho
interno-derecho internacional ante una potencial invocacin de exclusin de ilicitud por parte del violador y
siendo totalmente ajena a la situacin de la aplicacin de la CADH y a las consecuencias de violaciones de
derechos o garantas consagrados en la misma. Por otra parte, el artculo referido es impropio para fundar una

114
Sostenemos adems que buscar un estndar de proteccin ms alto que el del sistema
interamericano, en las normas y jurisprudencia nacional, no operara realmente como una
justificacin del incumplimiento del tratado o como un acto inconvencional, porque en
ltima instancia lo que se procura, segn lo que la misma CADH seala y la Corte IDH
reconoce, es la proteccin concreta del derecho. Adems, como bien seala Christina Binder,
una violacin de la CADH en contravencin con el artculo 27 de la Convencin de Viena
implica responsabilidad estatal, pero una violacin de dicho artculo no tiene, como tal,
consecuencias para la validez de normas internas que contravienen una obligacin
internacional463.

De la misma forma, no es claro que del artculo 27 se siga la facultad de atribuirse


competencias que slo le corresponden al fuero interno o una obligacin especfica de
distribuir competencias a nivel interno, dotando a los jueces de atribuciones que
eventualmente el ordenamiento jurdico interno no les atribuye 464. Esto va directamente en
contra del principio de legalidad que rige en todo Estado de Derecho, y conforme al cual las
competencias de los rganos del Estado y fundamentalmente de aquellos que ejercen
jurisdiccin solo pueden ser fijadas por la Constitucin o la ley465.

presunta primaca de las decisiones jurisdiccionales o cuasi jurisdiccionales sobre el derecho interno de los
Estados, aspecto que, por la temtica de la Convencin, no entra ni siquiera en consideracin. (Cfr. Z. DRNAS
DE CLMENT, Corte Interamericana de Derechos Humanos cuarta instancia?, cit., p. 21).
463
Cfr. C. BINDER, Hacia una Corte Constitucional, en A. BOGDANDY, E. FERRER MAC-GREGOR
y otro (Coords.),La justicia constitucional, cit., p. 173.
464
Cfr. J. CONTESSE, La ltima palabra? Control de convencionalidad y posibilidades de dilogo con la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, seminario organizado por la Universidad de Palermo, Buenos
Aires, p. 6. Disponible en: http://www.palermo.edu/Archivos_content/derecho/pdf/paper_contesse.pdf.
465
Cfr. M. HENRQUEZ VIAS, La polisemia del control, cit., p. 125.No obstante, los defensores del
control convencional sostienen que aplicando el mismo principio de legalidad dicho control resulta ser una
nueva dimensin de este principio, en el sentido que el tribunal interamericano va ms all del modelo de
validez formal de los actos jurdicos y se les valora como tales en tanto son ajustados a derecho de fuente
nacional e internacional. En otras palabras, con el control de convencionalidad se buscara determinar la
adecuacin a derecho del comportamiento de los Estados en el marco jurdico de la CADH. (Cfr. M.
LONDOO LZARO, El principio de legalidad y el control de convencionalidad de las leyes: Confluencias
y perspectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, vol. XLIII, nm. 128, 2010, p. 764. Disponible en:
http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=42719870007). Aade Londoo que desde esta perspectiva genrica, el
control de convencionalidad es un tipo de control de legalidad, que se efecta en el plano internacional para
valorar el grado de cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados, a partir de la comparacin
entre su conducta y las prescripciones convencionales. Cfr. M. LONDOO LZARO, El principio de
legalidad, cit., p. 797.

115
A su vez, la Corte IDH apoya sus argumentos en el effet utile; no obstante, ese efecto
debe drsele a la CADH y no necesariamente a la doctrina jurisprudencial de la Corte IDH.
Adems, la necesidad de una efectiva implementacin de la Convencin a nivel nacional no
da tampoco al tribunal interamericano la competencia para determinar cmo esto debe ser
hecho466.

Por otra parte, la Corte IDH seal en el caso Trabajadores cesados del Congreso que
el control de convencionalidad es complementario al control de constitucionalidad 467. Desde
nuestra valoracin, estos controles son diferentes en vista a que uno vela por la primaca de
la Constitucin y el otro velara por la de la CADH 468, por lo que es un error asemejarlos.
Esto en razn a que el sistema de control constitucional si bien es diferente segn cada
Estado, se mantiene congruente y uniforme en su esencia, dado que se tiene la misma
referencia normativa, normas a contrastar y fines, siendo que lo que cambia es el rgano
encargado de hacerlo, lo que le da su distinta denominacin.

Por el contrario, en el caso del control difuso y concentrado de convencionalidad, no


hay una identidad constante469en las normas de contraste. Luego, en el caso de un control
concentrado, segn la Corte IDH se tomara como parmetros a la CADH, a la jurisprudencia
y a los dems tratados que le otorguen competencia a la Corte, mientras que en un control
difuso slo podra tomarse como parmetros a la CADH y a todos los tratados que el Estado
haya ratificado y le otorguen competencia a la Corte. Sin embargo, tambin es posible que
no todos los tratados que los Estados hayan ratificado le reconozcan competencia a la Corte
para conocer de todo su contenido 470. En consecuencia, los tratados que no han sido

466
Cfr. C. BINDER, Hacia una Corte Constitucional, cit., p. 173.
467
Ver Voto razonado del juez Antnio Augusto Canado Trindade con motivo del Caso Trabajadores Cesados
del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, cit.,
3.
468
Cfr. A. VILLANUEVA, El control de convencionalidad y el correcto uso del margen de apreciacin:
medios necesarios para la proteccin de los derechos humanos fundamentales, ponencia presentada en
Congreso de Derecho Pblico: Democracia y Derechos, Facultad de Derecho, UBA, Buenos Aires, 2012, p. 12.
Disponible en: http://derecho.uba.ar/institucional/deinteres/derechos-humanos-marcos-villanueva.pdf.
469
Cfr. K. CASTILLA JUREZ, Control interno o difuso de convencionalidad?, cit., p. 73.
470
La Corte IDH slo tiene competencia para conocer de: toda la CADH, de conformidad con el artculo 62.3
de la misma; de toda la Convencin Interamericana Para Prevenir y Sancionar la Tortura, de acuerdo con lo
establecido en el artculo 8, ltimo prrafo de la misma; del prrafo a del artculo 8 y del artculo 13 del
Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
Protocolo de San Salvador, de conformidad con el artculo 19.6 de dicho Protocolo; del artculo 7 de la
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convencin De

116
ratificados por el Estado no podrn ser parmetro de control internacional a cargo de la Corte
IDH aunque le reconozcan competencia menos an podrn ser parmetro del control de
convencionalidad interno o difuso pues de lo contrario, aplicar a los Estados los efectos de
otros instrumentos no ratificados, supone afectar su soberana estatal al pretender vincular al
Estado a tratados que no ha decidido libremente suscribir ni incorporar a su ordenamiento
interno471. De igual manera, existen diferencias en los fines, los medios472 y efectos473de cada
control de convencionalidad.

En realidad la nica similitud que podemos encontrar entre el control convencional y


el constitucional es que tienen una norma suprema para evaluar todo lo que se encuentra bajo
ese sistema474. Bsicamente, se trata de operaciones jurdicas con distinta naturaleza por dos
razones: (a) A la Corte IDH no le corresponde expulsar ni inaplicar las normas internas que
se opongan al tratado como principal resultado de la aplicacin del control, sino que le
corresponde determinar el incumplimiento de una obligacin internacional y, posterior a ello,
eventualmente podra solicitarle al Estado que no se aplique o se expulse una norma, pero
dejando la eleccin de los medios a cargo del Estado internacionalmente responsable; y (b)
el juez nacional nunca va a poder determinar la responsabilidad internacional, s ms bien,

Belm Do Par, de acuerdo con lo establecido en sus artculos 11 y 12 as como jurisprudencia de la propia
Corte; de toda la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, de conformidad con su
artculo XIII. (Cfr. K. CASTILLA JUREZ, Control interno o difuso de convencionalidad?, cit., p. 90).
471
Cfr. M. HENRQUEZ VIAS, La polisemia del control, cit., p. 130. De hecho este problema ya se ha
hecho tangible en el caso Pueblo Indgena Saramaka vs. Surinam donde la Corte aplic el Convenio 169 sobre
Pueblos Indgenas y Tribales pese a que Surinam no es parte del Convenio, extendiendo, a criterio de lvaro
Pal Daz, en forma bastante imaginativa las obligaciones emanadas de otros instrumentos internacionales. (Cfr.
A. PAL DAZ, La Corte Interamericana in vitro, cit., p. 311). (Ver Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka.
Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007.
Serie C No. 172, 92 y 93). De igual manera, el mismo autor destaca que en el caso Artavia Murillo vs. Costa
Rica, la Corte IDH us la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, considerando que
la CADH no hace ninguna mencin a los derechos de personas discapacitadas, tambin un artculo del Protocolo
de San Salvador que no est sujeto a su jurisdiccin y la Convencin Interamericana para la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, que no hace ninguna mencin al
sistema de peticiones individuales de la Corte IDH, todo ello como argumento para establecer que las personas
con infertilidad en Costa Rica [] deban considerarse protegidas por los derechos de las personas con
discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las tcnicas necesarias para resolver problemas de salud
reproductiva. (A. PAL DAZ, La Corte Interamericana in vitro, cit., p. 312). (Ver Corte IDH. Caso
Artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257, 288-293).
472
Luego, en el control de convencionalidad concentrado el medio para llevarlo a cabo es el procedimiento o
denuncia internacional mientras que en el control difuso sera de oficio en el marco de las competencias de cada
rgano. (Cfr. K. CASTILLA JUREZ, Control interno o difuso de convencionalidad?, cit., p. 72).
473
Similar criterio tiene M. HENRQUEZ VIAS, La polisemia del control, cit., p. 138.
474
Cfr. K. CASTILLA JUREZ, Control interno o difuso de convencionalidad?, cit., p. 74

117
puede ser la fuente de ello 475. En base a lo anterior queda sentado que el juez nacional no es
juez interamericano y cada quien tiene su funcin y campo de accin empezando por la
naturaleza de la proteccin que tienen a su cargo, mientras una es principal la otra es
subsidiaria476.

Asimismo, lo que podra restarle consistencia a la manera como se plantea el control


difuso de convencionalidad es la revisin o control concentrado que hace posteriormente la
Corte IDH de dicho control difuso, en virtud de la abierta posibilidad que tiene de
considerarlo inconvencional y de las razones en las que se sustente477.Con relacin a ello, la
Corte IDH en el caso Liakat Ali Alibux, resuelto el 30 de enero de 2014, expres: La
Convencin Americana no impone un modelo especfico para realizar un control de
constitucionalidad y convencionalidad []478. En ese sentido, es posible que la figura del
control convencional busque principalmente revalorizar las obligaciones internacionales de
los Estados en materia de derechos humanos de manera que la CADH se efectivice.

475
Castilla Jurez critica que algunos hayan construido la justificacin del control de convencionalidad
atendiendo al caso europeo y la aplicacin que los jueces nacionales hacen del derecho comunitario. Para el
autor, resulta claro que mucho de la formulacin del falso control de convencionalidad tiene inspiracin en lo
que el Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE) estableci en el caso Simmenthal, y lo que algunos
llaman el control de comunitariedad, pero la pequea diferencia es que la mayora de las normas de derecho
comunitario europeo fueron aprobadas para que stas tuvieran prevalencia o primaca frente a las leyes
nacionales, aunque esa primaca no implica necesariamente control difuso. Al respecto se puede ver: Sentencia
del 9 de marzo de 1978 en el asunto 106/77 en el que el TJUE declar que: Los jueces nacionales encargados
de aplicar, en el marco de sus competencias, las disposiciones del derecho comunitario, estn obligados a
garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa,
cualesquiera disposiciones contrarias de la legislacin nacional, aunque sean posteriores, sin que estn
obligados a solicitar o esperar la derogacin previa de stas por va legislativa o mediante otro procedimiento
constitucional. (Cfr. K. CASTILLA JUREZ, Control interno o difuso de convencionalidad?, cit., p. 74).
476
Cfr. K. CASTILLA JUREZ, Control de convencionalidad interamericano, cit., p. 162.
477
Para Castilla Jurez, ello demostrara que en realidad el control que se manda a pedir a los Estados se trata
de un falso control de convencionalidad. (Cfr. K. CASTILLA JUREZ, Control de convencionalidad
interamericano, cit., p. 162).
478
Ver Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C n 276, 124 y 151. Para Castilla esta declaracin es
paradjica con lo que antes haba sealado la Corte sobre el examen de convencionalidad, al que calific como
una obligacin a cargo de los Estados, por medio de la cual busc imponer en stos un modelo de control de la
regularidad de las normas nacionales frente a las obligaciones derivadas de la CADH. No obstante, la ltima
apreciacin de la Corte se complementa con lo que dir despus el juez Ferrer Mac-Gregor en su voto razonado:
En todo caso, la Corte IDH ha reiteradamente establecido que lo importante es que se le otorgue un efecto
til al tratado, es decir, que el mismo sea respetado y garantizado de la forma que los Estados parte consideren
ms pertinente. Lo cual, segn Castilla, se aparta de algunas de sus anteriores opiniones, en las que apoyaba o
crea en un modelo uniforme (con diferentes intensidades). (Cfr. K. CASTILLA JUREZ, Control de
convencionalidad interamericano, cit., p. 157).

118
De lo expuesto hasta este momento, se muestra tambin que desde el DIDH y
especialmente desde la CADH, se postula una relacin de coordinacin con los Estados y,
que de figuras como el efecto de cosa interpretada, erga omnes o hasta el control de
convencionalidad, interpretadas de acuerdo a la naturaleza del DIDH, sus caractersticas y
fines479,no pueden surgir autnticos mandatos que establezcan jerarquas normativas, diseos
de control de la regularidad normativa o la forma de organizacin de los Estados480; sino ms
bien propuestas tendientes a compatibilizar y armonizar los contenidos normativos y
jurisprudenciales nacionales y convencionales. Sobre este ltimo asunto nos referiremos
precisamente en el siguiente captulo.

CAPTULO III

LA CLAVE HERMENUTICA DE LA INTERPRETACIN DE


CONFORMIDAD Y EL DILOGO ENTRE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS Y LOS TRIBUNALES PERUANOS

A lo largo de este captulo y luego de haber sentado las bases de la relacin de


coordinacin que se postula desde el sistema jurdico peruano por un lado y, desde la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Corte Interamericana por el otro,
evidenciaremos que es posible efectuar dicha coordinacin y con ella cumplir con el mandato
de interpretacin compatible y armnica, a travs del principio Pro homine. Asimismo,
pondremos de relieve que con el empleo de este principio hermenutico se comprender
cabalmente la vinculatoriedad de los fallos de la Corte IDH, en el marco de un necesario
dilogo judicial. Para ello, volveremos a la interpretacin de conformidad esta vez de modo
global, sintetizando los principales postulados constitucionales e internacionales en torno a
ella, y con una valoracin de sus consecuencias prcticas. Luego, nos referiremos a la

479
En ese sentido, la Corte IDH seal desde hace mucho que su funcin [] enclavada dentro del sistema de
proteccin de los derechos fundamentales, es tan amplia como lo requiere la salvaguardia de tales derechos,
pero ceida a los lmites naturales que la misma Convencin le seala. (Corte IDH. Propuesta de Modificacin
a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin. Opinin Consultiva OC-4/84 del
19 de enero de 1984. Serie A No. 4, 22).
480
Cfr. CASTILLA JUREZ, Control de convencionalidad interamericano, cit., pp. 165 y 167.

119
exigencia de una coordinacin normativa, jurisdiccional e interpretativa entre ambos rdenes
de proteccin para la tutela efectiva de los derechos. Seguidamente, apreciaremos la
trascendencia de la instauracin de un autntico dilogo judicial interamericano,
especficamente entre el Tribunal Constitucional peruano y la Corte Interamericana.
Reflexionaremos, posteriormente, sobre el contenido del Pro homine que dispone actuar
siempre a favor de la persona y de sus derechos en el caso concreto. De este modo,
finalmente, engarzaremos su contenido con el mandato de interpretacin conforme lo cual
har manifiesta su ineludible presencia como clave hermenutica que sostiene el sistema de
proteccin dual de los derechos humanos, y desarrollaremos, a partir de la metodologa de
interpretacin de derechos del profesor Toller, una propuesta de aplicacin del principio Pro
homine.

A. EN BSQUEDA DE LA CLAVE HERMENUTICA DE LA


INTERPRETACIN DE CONFORMIDAD

1. La interpretacin de conformidad desde el Derecho Internacional de los


Derechos Humanos y desde el Sistema Jurdico peruano

Al inicio de nuestro trabajo mencionamos que nos encontramos inmersos en el proceso


de internacionalizacin de los derechos humanos y constitucionalizacin del DIDH 481. Es
evidente que este proceso ha superado el momento germinal y de primigenia maduracin, en
los que al decir de Ferrajoli, los derechos fundamentales se convirtieron en lmites no slo
internos sino tambin externos de los poderes pblicos482. En esa lnea, hay aristas de este
proceso que constantemente suscitan nuevas reflexiones y nos ubican dentro de una siguiente
etapa de fortalecimiento de la proteccin de los derechos fundamentales al interior de los
Estados como instancias primarias y ms propiamente en el trayecto del redescubrimiento
del SIDH.

481
Aclaramos que cuando hablamos de constitucionalizacin del DIDH no asimilamos tal proceso a la
instauracin de una nueva carta constitucional interamericana para los Estados conformada por la CADH y la
jurisprudencia de la Corte IDH, como errneamente podra interpretarse, por ejemplo, del voto disidente del ex
juez del tribunal interamericano A. Canado Trindade en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y Otros). Vs. Per. Solicitud de Interpretacin de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de Noviembre de 2007 Serie C No. 174, 7.
482
L. FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, p. 26.

120
Uno de los temas de permanente debate es el referido a la vinculacin de los criterios
jurisprudenciales de la Corte IDH para los Estados parte de la CADH que han aceptado su
competencia contenciosa y especficamente para el Estado peruano. Este asunto que venimos
abordando desde el primer captulo, nos remite a su vez a otro tema de aguda y constante
discusin: la relacin entre el derecho interno y el derecho internacional. Esta disputa en
materia de derechos humanos adquiere ngulos particulares en razn al contenido de las
obligaciones que asumen los Estados frente a cualquier particular.

En ese sentido, la pregunta por cmo se relacionan e interactan el derecho interno y


el DIDH ha sido abordada desde distintos enfoques, lo que nos ha llevado a agrupar y
distinguir por un lado, la perspectiva del derecho nacional y por el otro, la del DIDH.
Notamos, a partir de estas dos posturas, que ms all de los puntos de contraste o disociacin
como parte del debate y superados stos, existe una va comn y conciliadora que rene a
constitucionalistas e internacionalistas y los hace coincidir en la existencia de una forma ms
apropiada para explicar la relacin, llevando la discusin a otro nivel que busca definir el
contenido del tipo de relacin que los une. De esta manera, la va que han encontrado en
comn es la tcnica hermenutica de la interpretacin de conformidad la cual, como vimos,
se manifiesta a manera de puente que conecta ambos mbitos de proteccin nacional e
internacional y establece entre ellos una relacin de coordinacin.

En el caso del sistema jurdico peruano, esta tcnica est contenida en las denominadas
clusulas de interpretacin conforme, una de ellas dispuesta en la Cuarta Disposicin Final
Transitoria de la Constitucin, cuya ubicacin pese a ser desafortunada no resta ni anula
su funcionalidad y, la otra, en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, cuyo contenido agrega un elemento importante y a la vez polmico referido
precisamente a la incorporacin de las decisiones de la Corte IDH, la cual segn ha juzgado
el TC peruano en la sentencia del caso Castillo Chirinos, se refiere a la vinculatoriedad de la
ratio decidendi de los fallos de la Corte IDH para el Estado peruano.

Desde el DIDH esta tcnica hermenutica puede vislumbrarse con mayor o menor
consistencia en doctrinas creadas por la misma Corte Interamericana como el ya conocido
control de convencionalidad o los llamados efectos erga omnes de su jurisprudencia o

121
tambin res interpretada el cual, entre sus variantes difuso y concentrado, necesita ser
reevaluado con miras a comprender el sustrato de lo que quiere decir conformidad en un
examen de contrastacin que debe apuntar a la proteccin de los derechos en concreto.

De esta manera, de una primera valoracin conjunta esto es, desde el DIDH y desde
el sistema jurdico peruano del contenido de la interpretacin de conformidad
consideramos que dicha conformidad debemos entenderla en su sentido material o
sustancial como mera compatibilidad o correspondencia entre las disposiciones
constitucionales y convencionales as como entre la jurisprudencia de la Corte IDH y la de
los tribunales nacionales, ello en razn a las siguientes valoraciones.

En primer lugar, ya desde el primer captulo hicimos alusin al posible significado de


los vocablos de conformidad en atencin a la naturaleza de las clusulas IC que contienen
esta expresin. Ahora bien, si conjugamos aquel significado con el sentido ordinario del
trmino, vemos que conformidad hace alusin a semejanza, igualdad, unin,
adhesin y simetra que en otros trminos se equipara al ajustamiento, adecuacin o
adaptacin de una cosa a otra483. Es decir, existe un parmetro cuyo contenido es la base para
la adecuacin o ajustamiento de otro componente o elemento. Aplicado ello a la
interpretacin conforme que postulan el DIDH y el ordenamiento jurdico peruano con las
CIC, tenemos que el contenido a ajustarse est conformado por las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce as como por el contenido y alcances
de los mismos. A su vez, pareciera que el parmetro al que en principio, segn la redaccin
de las clusulas, aquel contenido debe ajustarse, est conformado por la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos as como las
decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos
segn tratados de los que el Per es parte.

En segundo lugar, hacemos una distincin respecto al parmetro conforme al cual el


derecho interno debe ajustarse. Pareciera, como dijimos antes, que aquel parmetro lo
conforman la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH. No obstante, conformidad

483
Ver DRAE.

122
tambin significa armona, concordancia o conciliacin de dos o ms elementos entre s484.
Si tomamos el significado integral vemos que se dota de un particular sentido a aquel
ajustamiento al que hacamos mencin, dado que conlleva la adecuacin simultnea de
ambos componentes y no slo de uno de ellos respecto del otro, siendo que lo que
corresponde determinar es el parmetro en relacin al cual ambos elementos deben ajustarse
y que es el punto culminante de nuestro trabajo.

Apreciamos entonces que dicha conformidad se traduce en un proceso de ajustamiento


que ha de ser aplicado para alcanzar una concordancia o afinidad entre aquellos que se
conforman y no para llegar a una plena identidad de sus contenidos. Luego, la conformidad
a la que se refieren las CIC peruanas no conlleva un deber 485 de aplicacin nica y exclusiva
de la normativa y jurisprudencia internacional sobre derechos humanos dentro del
ordenamiento peruano. Esto porque aplicar la conformidad en sentido contrario, es decir,
como plena identidad, supone ubicar a aquella normativa y jurisprudencia internacional como
condiciones de validez del ordenamiento jurdico peruano.

Para un mejor anlisis de lo antes dicho, cabe mencionar primero que la interpretacin
conforme ha sido empleada tambin para desentraar el contenido de las disposiciones
legales en el entendido que stas encuentran su fundamento y lmite en la Constitucin de la
cual obtienen su validez formal y material, es decir, una interpretacin en cualquier caso
supeditada a la Constitucin. Evidentemente con esto se reafirma el papel preponderante y
prioritario de la Carta Magna.

Ahora, este sentido de la interpretacin conforme no es plausible en el caso de las


CIC y la relacin del sistema jurdico nacional con el DIDH 486, en virtud a que la naturaleza

484
Cfr. dem.
485
Cfr. L. SILVA IRARRZAVAL, La dimensin legal de la interpretacin constitucional, Revista chilena
de Derecho, Vol. 41 N 2, 2014, pp. 440-441. Disponible en:
http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=177032561004. Consultado el 21/08/2014.
486
No cabe pues una analoga entre la interpretacin conforme a la Constitucin y la interpretacin conforme
a la CADH y a la jurisprudencia de la Corte IDH. En el primer caso, esta conformidad opera en el entendido
que la Carta Magna goza de primaca constitucional, en vista a que es la norma jurdica suprema que confiere
unidad al ordenamiento, por lo que se convierte en un contexto obligado para la interpretacin de cualquier
texto jurdico. Mientras que en el segundo caso, la conformidad es mera compatibilidad en el resultado de la
interpretacin de los derechos fundamentales y no plena semejanza o identidad. (Cfr. M. GASCN ABELLN,
Voz Interpretacin conforme (con la Constitucin), en M. CARBONELL (Coord.), Diccionario de
Derecho Constitucional, Porra, UNAM, Mxico D.F., 2002, p. 316. Citado por: V. BAZN, Breves notas

123
de esta tcnica hermenutica no es asimilable a la realidad descrita previamente. En caso
contrario, como mencionamos antes, habra que considerar a la normativa y jurisprudencia
internacional como condiciones de validez del ordenamiento jurdico peruano. Esto no es
posible principalmente por dos razones: (a) se opone a la funcin de integracin que marca
la naturaleza de las CIC en tanto que afirmara a la CADH como norma jerrquicamente
superior a la Constitucin y parmetro de validez del resto de normas que conforman el
ordenamiento; y (b) se opone a la naturaleza del TC peruano como mximo intrprete y
garante de la norma fundamental, el cual estara entonces sometido a los criterios
jurisprudenciales de la Corte IDH como nuevo garante supraconstitucional487.

Consideremos adems que si con las clusulas se pretendiera la aplicacin obligatoria


de la CADH y de los criterios jurisprudenciales de la Corte IDH en todos los casos, eso
significa que sobrara la declaracin constitucional de derechos fundamentales y se tornara
intil su aplicacin, bastando realizar una remisin a las disposiciones convencionales que
reconoce aquellos derechos. De igual manera, en el caso de la jurisprudencia, bastara una
remisin directa a los criterios del tribunal interamericano sin necesidad de mayor
intervencin prudencial del TC peruano 488.

Asimismo, tomemos en cuenta que tanto la CADH como los criterios jurisprudenciales
de la Corte IDH, son contenidos mnimos de proteccin. En consecuencia, no es posible que
se desprenda de las CIC la exigencia de imponer su aplicacin porque de otro modo se
suministrara un nivel de proteccin siempre en escala mnima o reducida, restringiendo
cualquier patrn mayor de proteccin que puedan otorgar los ordenamientos nacionales 489,
de acuerdo a la circunstancias del caso. Es decir, se estara promoviendo a travs de las CIC

sobre las previsiones del Cdigo Procesal Constitucional peruano respecto de la labor interpretativa de los
jueces y el Tribunal Constitucional, en J. PALOMINO MANCHEGO (Coord.), El Derecho Procesal
Constitucional Peruano, cit., p. 315).
487
Cfr. A. SAIZ ARNAIZ, La interpretacin de conformidad: significado y dimensin prctica (un anlisis
desde la Constitucin espaola), en G. BANDEIRA GALINDO y otros (Coords.), Proteccin multinivel de
derechos humanos, cit., pp. 50-51.
488
Este argumento dimana del postulado planteado por el Tribunal Constitucional espaol al analizar las
clusulas de interpretacin conforme espaolas, que desarrollamos en el primer captulo de nuestro trabajo
489
Cfr. A. SAIZ ARNAIZ, La interpretacin de conformidad: Significado y dimensin prctica (un anlisis
desde la Constitucin Espaola), en L. LPEZ GUERRA y A. SAIZ ARNAIZ (Dirs.), Los sistemas
interamericano y europeo de proteccin de los derechos humanos. Una introduccin desde la perspectiva del
dilogo entre tribunales, Palestra, Lima, 2015, p. 282.

124
un nivel mnimo de proteccin para todas las situaciones, que no podra nunca ser superado
por los contenidos normativos e interpretativos nacionales.

En ese sentido, la CADH debe ser considerada como un piso y no un techo 490, como el
mnimo comn que todos los Estados parte deben respetar en materia de derechos humanos,
siendo posible e incluso deseable que los Estados desarrollen ms y mejores caminos de
garanta, por lo que colocar siempre por encima de todas las normas a la CADH no es la
mejor percepcin ni comprensin ya no del sistema interamericano, sino del carcter
evolutivo de los derechos humanos 491.

De este modo, la compatibilidad, armonizacin o integracin a la que conduce la


interpretacin de conformidad, se concreta en que el juez peruano pueda proponer
interpretaciones de las disposiciones constitucionales y convencionales que enriquezcan la
visin hasta el momento desarrollada por la Corte IDH. Se trata entonces de un precepto que
dispone una constante interpretacin innovadora de los derechos, con lo cual se reafirma la
propuesta de dilogo judicial que contiene tambin la interpretacin de conformidad y que
veremos ms adelante. Por lo pronto, del acercamiento al contenido de la interpretacin
conforme, vemos que el juez nacional no se queda atrapado en la norma y jurisprudencia
interamericana sino que puede en todo momento desarrollar una interpretacin ms favorable
y legtima de los derechos fundamentales 492.

De igual manera, la interpretacin de conformidad que se postula desde el DIDH ha


de insertarse en el principio de subsidiariedad que lo caracteriza y que se hace tangible en la

490
Cfr. K. CASTILLA JUREZ, Principio Pro persona en la administracin de justicia, Revista Cuestiones
Constitucionales. UNAM, nm. 20,2009, p. 68. Disponible en:
http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=88511735002. Consultado el 26/08/2014.
491
Cfr. K. CASTILLA JUREZ, Control interno o difuso de convencionalidad?..., cit., p. 83.
492
El profesor Saiz Arnaiz seala que la apertura al DIDH puede manifestarse como mera recepcin,
asumindose una actitud pasiva o por el contrario con un comportamiento ms propositivo y activo que pretenda
influenciar en algn modo la lectura convencional de los derechos. (Cfr. A. SAIZ ARNAIZ, Tribunal
Constitucional y Tribunal Europeo de derechos humanos: las razones para el dilogo, en L. LPEZ GUERRA
y A. SAIZ ARNAIZ (Dirs.), Los sistemas interamericano y europeo, cit., p. 168). La aproximacin del
profesor espaol nos permite afirmar que la conformidad en el caso del Estado peruano no significa plena
identidad, pues sta determina una recepcin y aceptacin inerte del contenido normativo convencional,
contrariamente a la dinamicidad interpretativa que comienza a caracterizar a los fallos de los tribunales
peruanos, que analizaremos ms adelante y que parte de las mismas clusulas IC. As, este comportamiento se
decanta por una conformidad como compatibilidad que lleva al Estado a asumir cada vez ms una actuacin
dispuesta al dilogo, con la iniciativa de buscar interpretaciones armonizables no excluyentes.

125
libertad que se deja a los Estados de brindar una garanta superior al estndar brindado por la
CADH y la Corte IDH. En consecuencia, no se circunscribe la interpretacin de los derechos
y libertades que la Carta Magna del Estado reconoce, a la aplicacin exclusiva y excluyente
de los criterios formulados por la Corte IDH. Al contrario, a travs de la interpretacin
conforme se promueve que el juez peruano tomando en consideracin ambas fuentes del
DIDH, vaya ms all de las soluciones propuestas por el tribunal interamericano y desarrolle
una tarea ms dinmica en la recepcin del derecho convencional 493.

Desde otro ngulo, vale la pena mencionar la distincin que se hace en las
formulaciones de una y otra CIC peruanas. Resulta que en la clusula contenida en la CDFT
de nuestra Constitucin, el legislador prescribe que sern las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce las que sern armonizadas con las
normas internacionales sobre esta materia, mientras que en la segunda clusula, se prescribe
con un tono ms preciso que es el contenido y alcances de los derechos constitucionales
los que se interpretarn en consonancia con tales disposiciones y con las decisiones de los
tribunales internacionales (el resaltado es nuestro). Hay claramente, una importante
diferencia entre armonizar las disposiciones que enuncian los derechos o las normas que se
desprenden de ellas y compatibilizar los contenidos de los derechos fundamentales.

Respecto a los alcances de esta distincin nos referiremos ms adelante,


especficamente en el apartado que trata la inexistencia de conflictos entre derechos. En lo
que a este punto corresponde, consideramos que aquella distincin nos es til en el sentido
en que la segunda clusula apunta directamente a la mdula de la proteccin tanto nacional
como internacional, cual es, la determinacin de los contenidos de los derechos a los cuales
debe brindrsele tutela y de los cuales se pide su armonizacin.

En ese sentido, podemos preguntarnos A qu llama el ordenamiento interno


contenido de los derechos fundamentales de los cuales se ordena su armonizacin? Cmo
se determina el contenido de los derechos? Qu debe incluir dicho contenido

493
Cfr. H. NOGUEIRA ALCAL, Dilogo interjurisdiccional y control de convencionalidad entre los
tribunales nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Chile, Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano. Universidad del Rosario, 2013, p. 521. Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=dconstla&n=2013. Consultado el 31/07/2014.

126
iusfundamental? Formuladas estas interrogantes, podemos avizorar que, de acuerdo a la
naturaleza de las CIC y de una interpretacin armnica de todo el ordenamiento jurdico
nacional, la respuesta encierra una comprensin de la formulacin del contenido de los
derechos que comienza en el texto constitucional y convencional, se va desarrollando a partir
de las explicaciones de sus intrpretes pero requiere necesariamente de las circunstancias
concretas y exigencias particulares de cada caso para su correcta determinacin494.
Considerando ello No ser que se han dejado abiertas las posibilidades del ejercicio
hermenutico del contenido de los derechos, para que el juez nacional lo complemente y no
se restrinja a la interpretacin que resulte del mbito interamericano de proteccin?

A su vez, la misma aproximacin a la determinacin del contenido de los derechos


fundamentales podemos aplicarla desde la posicin del legislador convencional en razn a
que define claramente su proteccin como coadyuvante y complementaria. Luego Por qu
es conveniente considerar que sta es la intencin de ambos sistemas de proteccin?

Bsicamente porque no es posible determinar el contenido de los derechos slo a partir


de frmulas constitucionales y convencionales abstractas y generales que enuncian los
derechos o nomen iuris con algn grado menor de indeterminacin en ocasiones, sino que se
necesita en la totalidad de los casos que aquellas frmulas sean concretadas de acuerdo al

494
El TC peruano ha reconocido que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales
no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los dems derechos
fundamentales que la Constitucin reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho
fundamental es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su
determinacin requiere un anlisis sistemtico de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere
participacin medular la dignidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los derechos
fundamentales de la persona. Adems, el contenido de los derechos fundamentales slo puede ser determinado
a la luz de cada caso concreto. (Ver: STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, fundamentos jurdicos 21 y 22). Sumado
a ello, afirma Antonio-Luis Martnez-Pujalte que Hay que huir del error de considerar que la delimitacin del
contenido de los derechos fundamentales pueda ser concebida como una operacin abstracta y dogmtica,
realizada al margen de las situaciones concretas en que se plantean problemas relacionados con los derechos
fundamentales. Por el contrario, toda interpretacin jurdica supone dar una respuesta a problemas concretos de
la realidad, y es en el intento de dar una solucin justa a tales problemas en el que se conforma la interpretacin,
tambin la de los derechos. Por ello, para delimitar el contenido de un derecho y determinar si ese contenido ha
sido vulnerado hay que tener en cuenta las circunstancias concretas del problema, que me iluminarn sobre su
solucin justa. Por supuesto, otra cosa es que, a la luz del examen y la solucin de problemas similares que se
plantean reiteradamente ante los Tribunales, se pueda llegar a deducir principios generales que puedan servirme
para abordar los casos que se susciten en el futuro. (A. MARTNEZ-PUJALTE, Toda interpretacin jurdica
debe ser una respuesta a problemas concretos, entrevista realizada por Johnny Mllap Rivera, Revista Derecho
y Cambio Social, Nm. 4, ao 2, 2005).

127
ajustamiento interno propio de los derechos atendiendo a su naturaleza y finalidad 495, lo que
hace que tanto las disposiciones como la interpretaciones que extraen de ellas los jueces no
sean categoras estables o fijas496, sino que requieran en circunstancias futuras de una nueva
actualizacin.

De esta manera, si los contenidos de los derechos fundamentales de los cuales se refiere
la clusula IC y de los que prescribe su armonizacin, son aquellos de los que se procura su
efectiva proteccin, lo que sigue es que su determinacin no pueda quedar definida y agotada
nicamente497 en los contenidos normativos y jurisprudenciales interamericanos. De esto
tambin se deriva que la retroalimentacin en la labor interpretativa que realizan los jueces
sea constante y que por lo tanto, ni una ni otra interpretacin o norma sea el parmetro de
control de la restante, sino que ambas alcanzan una mayor trascendencia y justificacin en la
medida que respondan de forma ms adecuada a la proteccin del derecho presente en el
caso.

Con lo anterior adems se hace ms claro que son concretos los contenidos de los
derechos porque concretas son las manifestaciones de la dignidad del titular a travs de su
comportamiento498; expresiones que no pueden quedar encasilladas en textos
constitucionales y convencionales ni en criterios jurisprudenciales, de ah que [] todo
depende de la definicin de las circunstancias bajo las que la dignidad de la persona puede
quedar afectada499. En otras palabras, la dignidad humana no garantiza lo que se imagina
como bueno o provechoso para la persona, sino que tiene que comprenderse de forma

495
Cuando hablamos de la naturaleza del derecho nos referimos a aquello por lo cual el derecho es lo que es y
no otro distinto, siendo que el contenido del derecho brota de la esencia misma del derecho. Sumado a ello, est
la finalidad del derecho, que abarca los bienes humanos que se intentan proteger con la libertad de que se trata.
Igualmente, sirve para determinar las pretensiones o facultades que caen dentro del contenido constitucional
del derecho y cuales quedan sin cobertura constitucional. (Cfr. L. CASTILLO CRDOVA, Algunas pautas
para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales, Actualidad Jurdica:
informacin especializada para abogados y jueces. Universidad de Piura, tomo 139, 2005, p. 8. Disponible en:
http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/2065/Algunas_pautas_determinacion_contenido_const
itucional_derechos_fundamentales.pdf?sequence=1.
496
Cfr. J. MUOZ ARNAU, Los lmites de los derechos fundamentales en el Derecho Constitucional espaol,
Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 93. Citado por: L. CASTILLO CRDOVA, Acerca de la garanta del "contenido
esencial" y de la doble dimensin de los derechos fundamentales, Revista de Derecho. Universidad de Piura,
Vol. 3, N 3, 2002, p. 14.
497
Cfr. L. CASTILLO CRDOVA, Acerca de la garanta, cit., p. 16.
498
Cuya garanta y respeto reconoce el ordenamiento peruano como fin supremo de la sociedad y del Estado.
499
C. STARCK, Jurisdiccin Constitucional y Derechos Fundamentales, Dykinson, Madrid, 2011, p. 148.

128
palpable, por lo que no es posible reducir su proteccin a una mera frmula aplicable a todos
los casos500. Por lo tanto, al interpretar las CIC y los contenidos de los derechos se tiene que
respetar y proteger al hombre concreto en su dignidad501.

En ese sentido, todos estos elementos nos dan mayores alcances sobre el parmetro
conforme al cual se podrn ajustar, adecuar y armonizar los contenidos normativos y
jurisprudenciales nacionales y convencionales, con lo cual podemos vislumbrar que se trata
de un criterio o parmetro que permita proteger los contenidos concretos de los derechos, es
decir, que en todo momento favorezca la proteccin y despliegue visible de los derechos.

2. Efectos de la interpretacin de conformidad

De una estimacin errnea de las clusulas IC que colocara a la CADH y la


jurisprudencia del tribunal de San Jos como los parmetros a los cuales tendra que
adecuarse el ordenamiento jurdico nacional, se concluye que existira cierta subordinacin
de la Constitucin a la Convencin Americana y de los tribunales internos, especialmente el
TC peruano, a los criterios interpretativos de la Corte interamericana. Con relacin a ello, es
menester aclarar las conclusiones a las que se llega a partir de una interpretacin teleolgica
de la interpretacin de conformidad.

a. No existe subordinacin normativa de la Constitucin a la Convencin


Americana sobre Derechos Humanos

Del estudio de las CIC junto con las dems disposiciones constitucionales referidas a
derechos fundamentales, se determina la modalidad de ingreso y el lugar que ocupan los
tratados de derechos humanos en el ordenamiento peruano. En esa lnea, la posicin de la

500
Cfr. Ibdem, pp. 149 y 152. As, mientras que en un sentido se constatar que en la generalidad de los casos
se trata del mismo hombre en cuanto le es inherente la naturaleza humana que comparte con otros que el
profesor Chvez-Fernndez explica como la estructura ontolgica, especfica, constante, dinmica y
fundamental que hace iguales a dos o ms personas concretasen otro sentido, se corroborar que se trata no
slo de otra persona sino adems de una manifestacin distinta de aquella misma dignidad, que requerir para
su determinacin atender a las condiciones de la situacin particular. (Cfr. J. CHVEZ-FERNNDEZ
POSTIGO, La dignidad como fundamento de los derechos humanos en las sentencias del Tribunal
Constitucional peruano. La tensin entre la mera autonoma y la libertad ontolgica, Palestra, Lima 2012, pp.
106 y 152).
501
Cfr. Ibdem, p. 148.

129
CADH no puede ser otra ms que la de rango constitucional. A su vez, las disposiciones
convencionales son de aplicacin inmediata, lo cual no significa que pierdan su naturaleza
de derecho internacional, es decir, ingresan al sistema mas no se confunden con las
disposiciones constitucionales y no se convierten en normas constitucionales en sentido
formal, pero s entran a formar parte del llamado bloque de constitucionalidad, conservando
tambin su condicin de garanta mnima, coadyuvante y subsidiaria como su propio
prembulo lo establece502.

Al respecto, conviene preguntarnos cmo es posible que la CADH una vez


incorporada al bloque de constitucionalidad peruano y siendo de aplicacin inmediata, siga
concibindose como subsidiaria? Al respecto, es necesario resaltar que se trata de
disposiciones convencionales inacabadas y amplias cuya finalidad es complementar al
derecho interno en materia de derechos humanos, por lo cual no pretende sustituirlo sino ms
bien reforzarlo y completarlo, pero no para clausurarlo sino ms bien mejorarlo. En ese
sentido, porque no contienen una regulacin cerrada es que adems de complementar buscan
al mismo tiempo complementarse con la regulacin interna armonizndose con ella. De ah
que ambas fuentes normativas se apliquen simultneamente y no de forma alternativa.

De esta manera, no se procura a travs del mandato de las clusulas IC establecer una
relacin de subordinacin del ordenamiento que incorpora respecto a aquel que es
incorporado503, sino una integracin o coordinacin de sus contenidos para lograr sus
cometidos. En estos trminos ha de asimilarse entonces la naturaleza subsidiaria del derecho
convencional y su relacin normativa con los dispositivos constitucionales. Bajo esta lgica,

502
En ese sentido la Convencin Americana es muy clara, a tal punto que de una interpretacin integral del
texto convencional no se desprende que el tratado ostente algn grado de preeminencia normativa respecto a
los ordenamientos jurdicos internos.
503
Caballero Ochoa seala que el hecho que [] la Constitucin se interprete de conformidad con los tratados
no lesiona la supremaca constitucional, sino que precisamente reconoce la conformacin de un bloque de
constitucionalidad mediante derechos integrados. (J. CABALLERO OCHOA, La clusula de interpretacin
conforme y el principio pro persona (artculo 1, segundo prrafo, de la Constitucin), en M. CARBONELL y
otro (Coords.), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, Porra, Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 2012, p. 115. Disponible en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3033. Consultado el 21/08/2014). Esta afirmacin del
profesor Ochoa nos permite aadir otra razn a la inexistencia de una subordinacin normativa de la
Constitucin a la Convencin, esta es que si bien los derechos que enuncian las disposiciones convencionales
son de aplicacin inmediata, aquellos no se prefieren, superponen ni desconocen los derechos fundamentales
contenidos en las disposiciones constitucionales, es decir, la incorporacin de los derechos reconocidos
convencionalmente no los hace mejores derechos que los reconocidos constitucionalmente.

130
como ha precisado el TC, no cabe asumir una tesis dualista de primaca del D.I. sobre el
Derecho interno ni a la inversa; se requiere, por el contrario, una solucin integradora y de
construccin jurisprudencial que coadyuve a alcanzar la finalidad comn de ambos,
sintetizada en el caso del ordenamiento peruano en el artculo primero de su Constitucin504.

Por su parte, la Corte IDH ha sealado que al aprobar tratados sobre derechos humanos,
los Estados se someten a un orden legal, dentro del cual, por el bien comn, asumen varias
obligaciones505, luego, como estas obligaciones lo son frente a los particulares lo cual la
misma Corte enfatiza, entonces el orden jurdico al que obedece el Estado es aquel en el que
se establezca una proteccin normativa nacional conjuntamente con la convencional que
permita una vigencia real y plena de los derechos humanos, y compatible con el resto de
Estados de los derechos humanos; slo, de esta manera el Estado peruano cumple realmente
con sus obligaciones ante los particulares 506. Por lo tanto, creemos que debe superarse el
paradigma de superioridad de la CADH sobre el orden jurdico estatal.

b. No existe subordinacin jurisdiccional de los tribunales peruanos a la Corte


Interamericana de Derechos Humanos ni subordinacin interpretativa de la
jurisprudencia nacional a la convencional

Las mejores condiciones de proteccin que se procuran obtener mediante el proceso de


armonizacin, son las que orientan la articulacin competencial entre los rganos
jurisdiccionales nacionales y el tribunal interamericano; adems, al ser posible que estas
mejores condiciones se reciban de una u otra fuente, se rechaza entonces la idea de que exista
una subordinacin jurisdiccional de las instancias judiciales domsticas a la Corte IDH. De
esta manera, la inexistencia de una prelacin entre jurisdicciones se sustenta principalmente
en la frmula de la cuarta instancia, que analizamos antes y conforme a la cual: (a) La Corte

504
Ver STC Exp. N 0679-2005-PA/TC, fundamento jurdico 36.
505
Ver Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2, 29.
506
De los trabajos preparatorios de la CADH as como de las observaciones planteadas por los diversos Estados
se determina que el establecimiento de la Convencin responde al propsito de lograr su aplicacin en un plazo
breve que contribuya a la mejor proteccin interna de los derechos y no a la creacin de un ordenamiento
jurdico supranacional. (Ver ms informacin en:
http://www.oas.org/es/cidh/docs/basicos/ActasConferenciaInteramericanaDDHH1969.pdf) Consultado el
29/08/2014.

131
IDH como rgano jurisdiccional subsidiario no constituye una instancia sucesiva ni un
tribunal de alzada dentro del sistema de justicia nacional, que se encargue de revisar lo
decidido por las instancias internas previas 507; (b) en el proceso internacional ante la Corte,
la materia controvertida, las partes intervinientes y el derecho aplicable no son
sustancialmente los mismos a los que corresponden a los procesos que conocen los tribunales
internos; (c) el fallo del tribunal de San Jos no afecta la calidad de cosa juzgada de la
sentencia expedida en la instancia nacional, sino que esta ltima constituye un requisito
procesal para comparecer ante la Corte.

En consecuencia, cada rgano jurisdiccional tiene su campo de accin establecido, por


lo que no debieran avocarse a asuntos que escapan de su competencia para invadir la esfera
en la que le corresponde decidir al otro508. Adems, la naturaleza subsidiaria de la jurisdiccin
interamericana se mantiene como tal incluso despus de su intervencin y con esto se
confirma que lo que a la Corte IDH le corresponde brindar, a travs de su fallo, es una
proteccin coadyuvante, complementaria y mnima para fortalecer la proteccin hasta ese
momento brindada por el Estado, permitiendo que ste participe activamente en la eleccin
de los medios. En ese sentido, debe abandonarse tambin el paradigma de que los tribunales

507
Consideremos que la apertura a la jurisdiccin interamericana no convierte a la Corte en el rgano judicial
principal dentro del sistema de justicia nacional. Luego los alcances de los poderes inherentes a su funcin
jurisdiccional estn definidos por la naturaleza subsidiaria que an despus de conocer un caso concreto
caracteriza al tribunal y, por lo tanto, aquellos poderes tienen lmites al interior de los Estados.
508
En concreto, a la Corte IDH no le corresponde decidir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad que
pueden afectar al acto o a la omisin del Estado sealados como contrarios a la CADH en el proceso del que
toma conocimiento, aunque el discernimiento y fallo del tribunal sea contrario a lo resuelto con calidad de cosa
juzgada por la ltima instancia interna. Incluso, se genera un mayor inconveniente cuando se denomina a este
juzgamiento ultra competencial como parte del control de convencionalidad, cuando sera en realidad un
comportamiento sustancialmente distinto a lo que comportara el examen convencional. Seal Rey Cantor que
con las sentencias internacionales que ordenan reformar la Constitucin cules son los alcances y vigencia
jurdicos de la teora del Poder Constituyente? La jurisprudencia de la Corte IDH genera una doble erosin
jurdica: al principio de la supremaca constitucional y a la teora del Poder Constituyente, porque es claro que
no goza de supremaca una Constitucin que eventualmente podr ser objeto del control de convencionalidad.
Por consiguiente, ese Poder Constituyente dejara de ser incondicionado e ilimitado, supremo, superior y nico.
(Cfr. E. REY CANTOR, Jurisdiccin constitucional y control de convencionalidad de las leyes, en Memoria
del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Tomo II, Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, Lima, 2009, pp. 794-795).

132
nacionales, especialmente el TC peruano, se encuentran subordinados jurisdiccionalmente a
la Corte IDH509.

Por otro lado y respecto a la supuesta subordinacin jurisprudencial, debemos


distinguir que es obligatoria la interpretacin conforme que establecen las CIC sin que sea
obligatoria la aplicacin de los criterios de la Corte IDH, precisamente porque no es el
conjunto de juicios valorativos de este tribunal el parmetro que regula aquel mandato de
interpretacin y porque, como hemos visto, lo que contiene la interpretacin conforme es una
orden de armonizacin o adecuacin entre s.

En esa lnea, los criterios interpretativos de la Corte tambin se incorporan al orden


jurdico interno como guas o pautas hermenuticas, manteniendo su condicin de fuente
accesoria reconocida desde el DIDH. Por consiguiente, esto no hace al tribunal
interamericano el supremo intrprete de una porcin del ordenamiento jurdico nacional, pues
el ingreso de sus criterios no produce una modificacin de las competencias asignadas a las
autoridades jurisdiccionales. De este modo, el TC peruano mantiene su posicin de mximo
intrprete del derecho nacional que incluye a las disposiciones convencionales y la Corte
IDH su calidad de intrprete ltimo de la Convencin en su condicin de derecho
internacional.

Es importante mencionar que lo anterior no resta el notable valor que tienen los criterios
del tribunal de San Jos en el fuero nacional. En ese sentido, la Corte IDH concebida como
institucin judicial510 del sistema interamericano, ostenta una competencia contenciosa que
posee una eficacia de primer orden para la vida social y jurdica 511, de ah que su

509
En ese orden de ideas, valorar que la Corte IDH no es una cuarta instancia nos ayuda a distinguir la autoridad
final para decidir un caso e interpretar la CADH en los procesos interamericanos de la autoridad que asume este
papel en los procesos judiciales internos. Luego, Que la Corte IDH tenga autoridad final y sea el ltimo
intrprete del derecho interamericano en un proceso internacional seguido contra un Estado parte por la presunta
violacin de una disposicin de la CADH no significa que ella sea, adems, el intrprete final de la CADH en
los procesos internos. (E. MALARINO, Acerca de la Pretendida, cit., p. 440).
510
As lo precisa el artculo 1 de su Estatuto.
511
Resalt el ex juez de la Corte Garca Ramrez que las determinaciones de este tribunal pueden tener mayor
alcance en la medida en que a travs de ella se establece el sentido de una norma la disposicin aplicada en la
sentencia y para fines de sta y de esta suerte se construye una jurisprudencia orientadora. No obstante, este
ltimo efecto no es lo que caracteriza rigurosamente la sentencia, cuyo propsito es decidir una contienda
especfica, no regular la conducta futura de otras personas o instituciones. (Cfr. S. GARCA RAMREZ,
Presentacin de la publicacin de la Opinin Consultiva OC-18/03 emitida por la Corte Interamericana,
editada por la Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2004).

133
interpretacin convencional sea eminentemente autorizada. De esta manera, el estatus
institucional y jurdico que caracteriza a este tribunal, ha sido la llave que le ha permitido
afianzar paulatinamente la estimacin de su doctrina jurisprudencial y en muchos casos ha
favorecido la aplicacin inmediata de sus fallos al interior de los Estados512. Con esto incluso
se ha incrementado la responsabilidad de los Estados, quienes en calidad de garantes del
sistema interamericano 513, asumen principalmente el encargo de poner en marcha su
adecuado funcionamiento sobre la base de lo que falle la Corte.

En esa lnea, no hay que perder de vista que este sistema ha transitado por diversas
etapas y que en los primeros periodos de maduracin, el peso o la fuerza vinculante de los
fallos de la Corte ha encontrado un apoyo valioso en el elemento autoritativo que
acompaaba a la legitimidad de su discernimiento y, que hoy en da, precisamente por la
evolucin del sistema y la necesidad de su redescubrimiento y fortalecimiento, aquella misma
posicin autoritativa necesita estar ms que antes conectada a la trascendencia del aporte
jurisprudencial de los jueces nacionales, en el entramado de funciones que corresponde a
cada uno.

Por otro lado, la obligacin del Estado peruano de considerar y acudir a la


jurisprudencia interamericana, no proviene esencialmente y en un sentido positivista o
formalista de las CIC, sino del propsito que inspira a la Norma Fundamental y, por lo tanto,
de un mandato anterior a esta prescripcin. Este presupuesto refuerza igualmente la
repercusin del papel institucional-autoritativo que caracteriza a la Corte IDH. Luego, no se

509
En 2008, Garca Ramrez resalt que existe una doctrina jurisprudencial interamericana cada vez ms
abundante, incisiva y trascendente, que abarca ya una buena parte de la Convencin Americana y de otros
instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables en Estados americanos. Valor el ex juez de
la Corte, que el carcter progresista de esa jurisprudencia se ha mantenido e incrementado y que el "puente"
entre los rdenes nacional e internacional se fortalece con la explcita recepcin nacional por parte de los
tribunales internos, de la jurisprudencia de la Corte. En ese sentido, son notables los desarrollos en esta
direccin, que constituyen una de las novedades ms estimables de los ltimos aos, cada vez mejor conocidas
y documentadas. (Cfr. S. GARCA RAMREZ, Cuestiones de la Jurisdiccin Interamericana de Derechos
Humanos, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. VIII, 2008, p. 220. Disponible en:
http://www.scielo.org.mx/pdf/amdi/v8/v8a5.pdf). Revisar tambin la revista Dilogo Jurisprudencial, Derecho
Internacional de los Derechos Humanos-Tribunales Nacionales-Corte Interamericana de Derechos Humanos
(nm. 1, julio-diciembre de 2006), en la que se recogen sentencias nacionales de pases americanos sustentadas
en el DIDH y, ms especficamente, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana.
513
En esa lnea, afirma Garca Ramrez que es necesario que el sistema interamericano, sujeto a revisin
constante y profunda, opere con la participacin convergente de quienes lo integran. Luego, la tutela
internacional de los derechos debe operar con los Estados, no contra ellos, (Cfr. S. GARCA RAMREZ,
Cuestiones de la Jurisdiccin, cit., p. 221).

134
debe equiparar la incorporacin de sus criterios interpretativos con su aplicacin cerrada y
confusa slo porque proceden de su autoridad o para reforzarla, sino que, precisamente
porque proceden de la autoridad del tribunal y para reforzarla, los jueces nacionales deben
incrementar y mejorar sus juicios y valoraciones prudenciales para que se eleve internamente
el estndar de proteccin planteado, siendo ste en realidad el mandato de autoridad que
proviene del tribunal, el cual puede llevar a que en muchas ocasiones no sea conveniente
aplicar su criterio.

No resulta casualidad que ya desde el origen del cuerpo normativo convencional, se


haya renunciado a establecer cualquier criterio de superioridad respecto a las interpretaciones
jurisprudenciales de los tribunales nacionales, quienes son precisamente los llamados a
interpretar, aplicar y obtener preferentemente de la CADH su effet utile.

3. La relacin de coordinacin en la interpretacin conforme

a. La exigencia de una coordinacin normativa del ordenamiento jurdico peruano


y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Si desde el sistema jurdico nacional y la CADH se postula una relacin de


coordinacin entre ambos, podemos colegir que dicha relacin debe darse en tres niveles:
normativo, jurisdiccional e interpretativo. Todo ello a efecto de realizar la labor de
ajustamiento y armonizacin de ambas fuentes de derechos humanos. En esa lnea, a efecto
de explicar la coordinacin normativa entre las disposiciones convencionales y
constitucionales, debemos acudir en primer lugar a las caractersticas de ambas, las cuales
contienen formulaciones genricas de los derechos que nombran bsicamente los bienes
jurdicos protegidos. Considerando esto, se reduce la posibilidad de contradiccin normativa
entre ambos lo que hara en principio posible la armonizacin de sus contenidos. No obstante,
incluso con frmulas generales pueden desprenderse interpretaciones contrarias, como
actualmente ocurre514.

514
Para Castillo Crdova, en estos casos [] los respectivos jueces habrn concluido normas contrarias entre
s a partir de unas mismas disposiciones. (L. CASTILLO CRDOVA, La relacin entre los mbitos
normativos, cit., p. 242).

135
Asimismo, no todas las disposiciones constitucionales y convencionales contienen
nicamente frmulas genricas de los derechos en vista a que esto restara su operatividad.
Encontramos tambin disposiciones cuya indeterminacin es menor. Esta situacin,
incrementa en alguna medida las posibilidades de colisin en el supuesto que la Constitucin
contenga la frmula genrica de algn derecho mientras que la CADH contenga una
concrecin que a la letra contravenga la frmula constitucional general o viceversa 515.

A partir de lo expuesto Cmo afecta el grado de generalidad y concrecin de las


disposiciones constitucionales y convencionales a su coordinacin? Al respecto, es necesario
que se reconozca que las disposiciones convencionales tienen un mayor grado de generalidad
que el que tienen las disposiciones constitucionales516 y por lo tanto, se interpreten y apliquen
en ese sentido. Slo as es factible aplicar una proteccin que est primeramente en manos
de los operadores jurdicos internos al momento que interpreten las disposiciones nacionales
y convencionales. A su vez, con esta consideracin se atiende a la naturaleza complementaria
de las ltimas.

De lo contrario, con la lectura de las disposiciones convencionales como frmulas ms


concretas o con un menor grado de indeterminacin que las disposiciones constitucionales,
es evidente que se reducen o hasta se cierran temerariamente las posibilidades de
interpretacin y actuacin de los jueces nacionales lo que da lugar a que en muchos casos
por no decir que en su gran mayora la interpretacin que realicen los jueces internos
colisione con el tratado, sin que tenga que ser as. Adems, en esta situacin, el carcter de
garanta mnima de la CADH puede convertirse en un arma contraria a su finalidad.

Lo anterior porque de la aproximacin al Pacto de San Jos como un conjunto de


disposiciones con menor grado de generalidad que las disposiciones internas, sumado a la
exigencia de que la CADH es un piso mnimo de proteccin que debe ser siempre

515
Cfr. Ibdem, p. 243. En todo caso, la viabilidad de una armonizacin depende del grado de generalidad que
an mantenga la disposicin con algn grado de concrecin del derecho. En otras palabras, una contradiccin
irreconciliable depender de la prdida total de generalidad de la frmula con algn grado de concrecin, por
lo que slo en ese caso es casi imposible la convivencia de ambas disposiciones. Sin embargo, esta situacin
slo podra presentarse si nos encontrsemos ante reglas jurdicas convencionales que no es el caso de las
disposiciones convencionales que reconocen los derechos.
516
Cfr. L. CASTILLO CRDOVA, La relacin entre los mbitos normativos, cit., p. 245.

136
considerado por los Estados, el resultado ser que este nivel nunca podr ser superado dado
que estar concretado ya desde los enunciados, en mayor medida que lo que el derecho
interno pueda llegar a concretar. Se tratar de una regulacin convencional, sino totalmente
acabada, al menos, completada de tal manera que las normas internas no podrn optimizarla
sin salir de sus fronteras y colisionar con ella. Si fuese as, lo que se percibira es un
progresivo distanciamiento de la proteccin tangible de los derechos.

Por el contrario, si reconocemos el mayor grado de generalidad que tienen las


disposiciones convencionales, la garanta de proteccin mnima es perfectamente compatible
con la finalidad de la CADH porque no se restringe a los Estados la posibilidad de concretar
las disposiciones y superar el contenido dispositivo bsico de la Convencin.

Desde otro ngulo, la coordinacin normativa entre la Constitucin y la CADH, se


explica a travs de tres principios hermenuticos517, los cuales son: (a) Principio de unidad
de los derechos humanos; (b) principio de unidad normativa; y (c) principio de unidad
aplicativa. En virtud del primer principio, como los derechos convergen y se predican de una
misma realidad que es la persona, los contenidos de los derechos se configuran y
corresponden con esa unidad primera de la cual participan y a partir de la cual se
manifiestan518. Asimismo, el SIDH lo conforman no slo la CADH sino adems los distintos
ordenamientos jurdicos regionales, luego los contenidos normativos sobre derechos
humanos de las dos fuentes, deben ser entendidos como parte de una estructura coherente,
unitaria y ordenada la cual ha de ser mantenida en aras de alcanzar los fines propuestos. De
igual manera sucede cuando las disposiciones convencionales ingresan a los diferentes
sistemas de justicia estatales dotados de una estructura sistematizada e interrelacionada, cuyo
orden tambin ha de ser respetado y promovido para alcanzar la misma finalidad a la que
apunta la comunidad internacional, esta vez al interior de cada Estado.

Esto se condice con lo que sostenemos sobre la interpretacin de las clusulas IC a la


luz de los principios de interpretacin constitucional. Visto y propuesto en realidad no para
reafirmar la supremaca de la Constitucin en sentido formal o jerrquico, sino para

517
Desarrollados previamente por el profesor Castillo Crdova.
518
Cfr. L. CASTILLO CRDOVA, La relacin entre los mbitos normativos, cit., p. 252.

137
garantizar la unidad y coherencia normativa de todo el ordenamiento que se corresponde con
la primaca del contenido material de la Constitucin al interior de cada Estado y no se
contrapone con la primaca del contenido material de la Convencin ms bien se
complementa. Por lo tanto, las disposiciones convencionales han de ser ledas como parte
de este ordenamiento unitario y coherente, con lo cual, refirindonos al tercer principio,
deben ser aplicadas en ese sentido. Desde luego, cualquier aplicacin contraria justificada en
una contradiccin entre las disposiciones, atenta no slo contra el orden interno, incluso
contra la propia racionalidad de la disposicin convencional llamada a formar parte de un
orden normativo interno congruente. En todo caso, el orden jurdico internacional que se
busca no es sino el que opera al interior de cada Estado.

En resumen, en esto consiste la coordinacin normativa entre las disposiciones


constitucionales sobre derechos fundamentales y las disposiciones convencionales: una
retroalimentacin que busca la armona o compatibilizacin entre ambas, que atendiendo a
las caractersticas de sus disposiciones es posible alcanzar, distinguiendo que los derechos
que tutelan van ms all de los nomen iuris que los enuncian y que son sus contenidos
armnicos los que permitirn una coordinacin de las normas llamadas iusfundamentales,
siendo menos los casos en los verdaderamente pueda darse una confrontacin de los
enunciados normativos. Luego, en esas circunstancias, los jueces debern leer las
disposiciones y normas en consonancia con su sentido teleolgico optando por la que sea
razonablemente favorable para la persona 519.

Finalmente, lo expuesto podra dar la impresin de que se genere alguna fragmentacin


en el ejercicio de los derechos de acuerdo a lo dispuesto por la Convencin; sin embargo, es
precisamente la labor de armonizacin la que ayudar a evitar esta situacin. Mientras tanto,
tratadistas como Ferrer Mac-Gregor involucrados cercanamente con el SIDH, reconocen que
existe cierto parmetro que adems de gua o pauta interpretativa, es la clave para lograr

519
Para Bidart Campos, el juez nacional debe interpretar y aplicar el DIDH cuando ste fije un plus sobre el
derecho nacional y a su vez, el juez internacional debe considerar el derecho nacional que mejora o
complementa el derecho internacional. (Cfr. G. BIDART CAMPOS, La interpretacin del sistema de derechos
humanos, Ediar, Buenos Aires, 1994, p. 84. Citado por: M. HENRQUEZ VIAS, Sistema integrado de
proteccin, cit., p. 130.

138
la mxima efectividad de los derechos humanos520, que podra ayudarnos a cumplir con la
exigencia de coordinacin normativa superando cualquier riesgo de fragmentacin.

b. La exigencia de una coordinacin jurisdiccional entre los tribunales peruanos y


la Corte Interamericana

Hemos visto que el curso de la proteccin de los derechos humanos ha seguido un


camino de adentro hacia afuera, desde el derecho interno hacia la comunidad global en el
marco de la jurisdiccin internacional. Con ello, no debemos perder de vista que tambin se
requiere que aquel tribunal internacional descienda hacia las distintas realidades de cada
comunidad interna valorando el contexto y las caractersticas del sistema jurdico as como
el lugar prioritario de la jurisdiccin nacional. En ese sentido, la base para que opere una
relacin de coordinacin jurisdiccional requiere que se consideren y respeten los mbitos de
accin de cada uno. De este modo, la sentencia internacional que da por conculcada una
norma convencional, traslada al Estado el deber de reparar la transgresin acompaado de
medidas el tribunal disponga para resarcir a los afectados, de acuerdo a sus facultades, mas
no deroga, modifica o nulifica por s misma la norma y criterio violatorio. Si bien se tratan
de sentencias de condena y no slo meramente declarativas, ello no les atribuye la calidad de
sentencias autoejecutivas, pues el tribunal no ejecuta por s mismo sus sentencias ni le
corresponde acudir a la coaccin para la ejecucin forzada521. De esta manera, cada Estado
asume la potestad jurisdiccional para asegurar el cumplimiento de los efectos de la sentencia
en sede interna de acuerdo a las exigencias del caso522.

c. La exigencia de una coordinacin interpretativa entre la jurisprudencia


nacional y la jurisprudencia interamericana

Esta exigencia se apoya en el reconocimiento del grado de generalidad de las


disposiciones constitucionales y convencionales. En ese sentido, si se considera que la
Convencin tiene disposiciones ms concretas, luego la interpretacin que realice la Corte
IDH de aquellas ya con un contenido restringido, ser ms hermtica an e imposible de

520
Cfr. E. FERRER MAC-GREGOR, Interpretacin conforme, cit., p. 537.
521
Cfr. G. BIDART CAMPOS y S. ALBANESE, Derecho Internacional, cit., p. 73.
522
Cfr. Ibdem, p. 192.

139
superarse. No se trata tampoco de que la interpretacin que haga este tribunal tenga una
frmula igual de genrica que la disposicin convencional, porque efectivamente sta
requiere ser concretada y la labor de la Corte IDH es esa, pero s se trata de hacerlo de forma
moderada.

De esta manera, si partimos del reconocimiento del carcter general de las


disposiciones convencionales y contrariamente a su naturaleza subsidiaria, la Corte IDH al
momento de concretarlas, procede a codificarlas y reglamentarlas sustantivamente a modo
de reglas especficas, y stas al ser trasladadas a los Estados asumirn la forma de una
compilacin normativa que se impondr al ordenamiento jurdico, limitando las posibilidades
de interpretacin de los jueces internos. Luego, la Corte IDH no debe formular patrones
normativos convencionales cuando el tratado en su mayora contiene disposiciones con un
grado de generalidad mayor al que tienen las disposiciones constitucionales.

Con este panorama, en el que se ven claramente los lmites que la CADH marca a la
Corte IDH por un lado y, el comportamiento del mismo tribunal por el otro, es posible pensar
que si al menos no hay un reconocimiento expreso de la prevalencia de su jurisprudencia,
sta resulta ser postulada de facto. Pese a ello, este hecho no es prueba indubitable de la
superioridad de la jurisprudencia del tribunal interamericano, menos an de la norma
convencional sobre el derecho interno523. Adems, recordemos que forma parte del modus
operandi de la Corte IDH acudir frecuentemente a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos para incorporar categoras jurdicas, conceptos o interpretar la CADH,
sin que esto implique que se establezca alguna relacin de subordinacin 524.

523
El profesor Saiz Arnaiz explica este fenmeno afirmando que las decisiones judiciales, especialmente las de
algunos tribunales internacionales circulan, se difunden, son conocidas y citadas por los jueces nacionales pero
esto no quiere decir que las reglas jurisprudenciales o los criterios interpretativos que se contienen en dichas
decisiones, posean un singular valor o eficacia que obligue a la toma en consideracin en todo caso. (Cfr. A.
SAIZ ARNAIZ, Tribunal Constitucional, cit., pp. 154-155).
524
Cfr. N. TORRES ZIGA, Las relaciones entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los
tribunales locales. La incorporacin de la jurisprudencia internacional en el marco de la resolucin de conflictos
por jueces nacionales, Gaceta Constitucional, Tomo 19, 2009, p. 44. Vemos que han proliferado los casos en
los que la Corte IDH ha utilizado criterios jurisprudenciales de la Corte Europea de derechos humanos, llegando
en muchas ocasiones a no dar una referencia especfica a un fallo en el cual se sustenta la posicin defendida
por el juez. Laurence Burgorgue-Larsen y Nicols Montoya Cespedes, realizaron una investigacin emprica
para descifrar el dilogo entre la Corte IDH y el Tribunal Europeo de derechos humanos, en el caso del SIDH
algunos de los casos a los que se refirieron son: Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y Otros vs. Colombia, de 27
de noviembre de 2008; Corte IDH Heliodoro Portugal vs. Panam, de 12 de agosto de 2008; Corte IDH

140
Al contrario, la constante remisin y uso de los criterios jurisprudenciales de otros
tribunales, puede ser tambin percibido como una oportunidad de utilizar alternativas abiertas
a la interpretacin constitucional bajo la consigna de que la actuacin de los operadores
jurdicos nacionales se site con base al principio de complementariedad y subsidiariedad del
DIDH, como la primera y principal garanta de los derechos internacionalmente
protegidos525.

Tal parece entonces que el uso de los criterios jurisprudenciales de la Corte IDH por
los jueces nacionales no es un referente claro de cierta anteposicin de aquellos sobre el
discernimiento o valoracin del juez nacional, ni tampoco lleva implcita una obligacin de
utilizarlos siempre526. En realidad la actuacin de ambos niveles de proteccin se presenta
como una compleja maquinaria de garanta de derechos 527, por lo que en cada circunstancia
concreta la interpretacin que desarrolle el juez interno podr estar auxiliada por la
integracin coherente y mnima que ofrezca la Corte IDH, para que el primero construya
sobre la base de su propio razonamiento, el argumento que d la solucin al caso, de modo
que se obtenga el beneficio ms valioso para la persona 528.

Chaparro lvarez y Lapo Iiguez vs. Ecuador, de 21 de noviembre de 2007; Corte IDH Blake vs. Guatemala,
de 2 de julio de 1996. En este estudio tambin se revela que es usual en la Corte IDH recurrir a la jurisprudencia
de la Corte Europea y a la doctrina con una referencia general pero sin citar especficamente el caso. As por
ejemplo, tenemos los votos razonados del Juez A. Canado Trindade en los siguientes fallos: Corte IDH. Caso
Penal Miguel Castro Castro vs. Per (Interpretacin de la Sentencia de Fondo), de 2 de agosto de 2008; Corte
IDH. Caso La Cantuta vs. Per (Interpretacin de la Sentencia de Fondo), de 30 de noviembre de 2007. (Cfr.
L. BURGORGUE-LARSEN y otro, El dilogo judicial entre la corte interamericana de derechos humanos y
la corte europea de derechos humanos, en G. BANDEIRA GALINDO y otros (Coords.), Proteccin Multinivel
de Derechos Humanos, cit., p. 191).
525
Cfr. M. DEL TORO HUERTA, La apertura Constitucional, cit., p. 335.
526
Adems, refiere Torres que El Estado Constitucional contemporneo tiene como caractersticas principales
a la complementariedad y cooperacin entre Estados, entre Estados y organizaciones internacionales, entre
otros, [] ello supone que el Estado adopte modelos de recepcin jurdica en los que se reconozca la
diversidad de fuentes del Derecho y se haga del Derecho Comparado la quinta va hermenutica, lo que
incluye a los tribunales internacionales. (N. TORRES ZIGA, Las relaciones entre la Corte
Interamericana, cit., p. 45. Se puede ver: P. HBERLE, Elementos tericos de un modelo general de
recepcin jurdica, en A. PREZ LUO (Coord.), Derecho y constitucionalismo ante el tercer milenio,
Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 1996, p. 156 y M. DEL TORO HUERTA, La apertura
Constitucional, cit., p. 342).
527
Cfr. M. DEL TORO HUERTA, La apertura Constitucional, cit., p. 335.
528
Cfr. G. BIDART CAMPOS, La interpretacin de los derechos humanos en la jurisdiccin internacional y
en la jurisdiccin interna, ponencia en el Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, 1994,
p. 13. Citado por: H. NOGUEIRA ALCAL, La soberana, las Constituciones y los tratados internacionales
en materia de derechos humanos: Amrica Latina y Chile, en E. FERRER MAC-GREGOR, Derecho Procesal
Constitucional, cit., pp. 1417-1418.

141
Por otro lado, debemos tomar en cuenta que se ha superado la visin clsica que tena
el D.I. del derecho interno en lo que atae a derechos humanos. Antes, en el mbito
internacional, se consideraba al derecho nacional como un simple hecho no susceptible de
ser tomado en cuenta por los tribunales internacionales. Adems, este criterio era un requisito
para dotar de coherencia lgica al sistema jurdico internacional, porque se crea que si se
reconoca el carcter normativo del derecho nacional en el contexto internacional, se
terminara permitiendo a los Estados usar su propio derecho para invalidar sus obligaciones
para con otros Estados, con lo cual se minara la estabilidad de estas obligaciones529. Sin
embargo, en el caso del DIDH cuyo contenido regula bienes jurdicos y principios que
fundamentan al propio sistema internacional, aquella consideracin ha ido perdiendo
paulatinamente vigor, por cuanto se le impele a brindar las mejores condiciones de proteccin
de los derechos, y su concretizacin requiere forzosamente las circunstancias que rodean al
caso. Luego, como las mejores condiciones de proteccin se pueden encontrar ya sea en el
derecho convencional o el derecho interno de cada Estado, no puede considerarse a este
ltimo como un simple hecho carente de valor jurdico. Para el profesor espaol Uruea esta
consideracin es ahora en la prctica de los derechos humanos, una ficcin jurdica530.

Por otro lado, aunque no es posible deducir del uso de la jurisprudencia de la Corte
IDH un fundamento consistente que sustente alguna relacin de subordinacin, s es posible
formular algunas crticas a este uso. En ese sentido, no es usual encontrar dentro del SIDH
experiencias de interaccin con los tribunales o cortes constitucionales marcadas por un
intercambio fluido de criterios interpretativos. Opera sobre todo en el caso peruano una
recepcin pasiva que supone a veces una adherencia casi inmediata, confundindola con el
mandato de las CIC y no se da muchoal menos son pocos los casos de otros Estados531un

529
Cfr. R. URUEA, Proteccin multinivel de los derechos humanos en Amrica Latina? Oportunidades,
desafos y riesgos, en G. BANDEIRA GALINDO y otros (Coords.), Proteccin Multinivel de Derechos
Humanos, cit., p. 32.
530
El profesor Uruea parte de esta premisa considerando principalmente la experiencia de las cortes y
tribunales europeos. (Cfr. R. URUEA, Proteccin multinivel, cit., p. 33).
531
Como muestra de los casos en los que los tribunales nacionales han discutido sobre los criterios de la Corte
IDH, han disentido y hasta lo que se conoce, la postura interna ha prevalecido, tenemos: El pronunciamiento de
la Cmara Federal de Salta en el ao 2013, el cual se aparta radicalmente de la postura de la Corte en el caso
Artavia Murillo. La referida Cmara sostuvo que la ley interna que autoriza la aplicacin de las tcnicas de
fertilizacin in vitro no determina la fuerza vinculante al caso Artavia. Ello en razn a que: [] habiendo
reconocido, adems, la personalidad del embrin desde la fecundacin y por extensin al ovocito pro nucleado,
se sostuvo que los mencionados derechos a la salud y a la maternidad deban compatibilizarse con los que

142
poseen los embriones a la vida y a la integridad fsica []. (Cfr. L. O., A. y ot. c/ SWISS MEDICAL s/
AMPARO, EXPTE. N 007/13, Juzgado Federal de Salta N 1, julio de 2013; Punto B.- Sobre el anlisis del
dictum de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; B.1. Cuestiones preliminares). Al respecto, Ludmila
Viar, coment que la posicin de la Cmara est amparada en que el ordenamiento argentino reconoce que hay
vida desde la fecundacin. Aade que esta sentencia aclara que esto no se aplica slo a los concebidos dentro
del seno materno, como distingue Artavia, sino que fuera del seno materno tambin, por ms que no se den las
condiciones propias de la concepcin natural. Adems, contrariamente a la eleccin que hizo la Corte IDH por
la teora de la implantacin, la Cmara Federal de Salta estim aplicando el Pro homine que es favorable a
la persona protegerla desde la fecundacin. Finalmente, Viar tambin destaca que la sentencia marca la
diferencia entre la mujer y la persona por nacer. As, la Cmara seal expresamente: Al respecto, ha de
sealarse que aun cuando la proteccin de la mujer resulte doblemente fundamental cuando lleva una vida en
s, habida cuenta de su propio carcter de persona y de su condicin de portadora del no nacido, no puede
afirmarse que ella sea el objeto directo de la proteccin a la vida, pues se trata de dos individuos diferenciados,
cada uno titular por s del derecho a poseerla, conservarla y transitarla. En consecuencia, no es posible tomar a
uno como medio u objeto del otro y, admitir con ello la tesis del fallo que se glosa. (Cfr. L. A. VIAR,
Jurisprudencia reciente sobre la persona humana respecto a la fertilizacin in vitro, documento indito,
Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Argentina. Disponible en:
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/jurisprudencia-reciente-persona-viar.pdf). De
igual manera, tenemos el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza de julio de 2014, en un caso similar
al anterior, en el cual tambin se apart del criterio de la Corte IDH, y es en el voto ampliatorio del juez Perez
Hualde en el que se desarrolla la argumentacin de este distanciamiento. Explica el juez que la definicin de la
Corte IDH sobre el inicio de la vida en el caso Artavia es compartida por cinco de los seis integrantes del
Tribunal (una disidencia) pero dos de los votos aclaran que slo alcanzan a este caso en concreto; por lo que
slo la mitad, no la mayora, proyecta una decisin con alcances mayores. Explica luego que esta jurisprudencia
no puede ir ms all que la Convencin misma, que es su base de sustentacin, ni de su soporte constitucional
que le sirvi de cauce de introduccin al ordenamiento jurdico. Sostiene que, por ms que con la firma de la
CADH se limite la soberana y que los fallos del tribunal deben ser especialmente considerados y aplicados en
la mayor medida posible, existen lmites precisos que frenan esta aplicacin cuando se contradice los principios
constitucionales. Luego, no se pueden aceptar cambios en la Constitucin, con base en opiniones de una Corte
internacional que se desempea en el marco de una Convencin cuya finalidad es complementar sin modificar
el plexo de valores constitucionales. As, sostiene la Corte de Mendoza, el tribunal de San Jos en el fallo
Artavia Murillo colisiona contra principios de la propia Convencin en la medida en que, ms all de las
cuestiones planteadas, formula principios y opiniones con pretensiones normativas en las que descarta la
proteccin preventiva de vida humana y de su dignidad en un estado determinado de su evolucin natural
cuando su existencia ya ha comenzado indudablemente, con el argumento de su implantacin o no en el tero
materno. Finalmente, esta Corte plantea que se adopte una postura favorable a la proteccin de la vida humana
en estado embrionario ante situaciones novedosas no suficientemente contempladas por un derecho que naci
y creci al influjo de otra realidad fctica. (Cfr. L.E.H. y Otros/ Recurso extraordinario de inconstitucionalidad
en J. 221.605/50.235 "L.E.H. c/O.S.E.P. p/Accin de amparo p/Apelacin s/Inc.", Exp. 110.803, Sala Primera
de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, julio de 2014).Finalmente, destacamos el caso del Gobierno de
Repblica Dominicana que rechaz la sentencia de la Corte IDH del 28 de agosto de 2014, en el caso de
Personas Dominicanas y Haitianas Expulsadas vs. Repblica Dominicana, en base a los siguientes argumentos:
(a) Su adhesin al artculo 1 del Convenio de La Haya de 1930, faculta al Estado para regular y determinar, de
acuerdo con su legislacin, quines son sus nacionales, siendo este principio de Derecho Internacional
innegociable para el Estado dominicano; (b) el gobierno dominicano reitera su compromiso con el SIDH, pero
de ninguna manera se puede afectar la soberana ni la potestad del Estado para definir por sus normas internas
el rgimen de la nacionalidad; (c) la sentencia de la Corte IDH no consider aspectos relevantes de la historia
de este pas, que muestran su voluntad inequvoca de modernizar y mejorar su marco legal; (d) las soluciones
que ha planteado el gobierno dominicano y que estn en marcha, son fruto del ms amplio consenso logrado en
este pas sobre esta materia; (e) existe una relacin de cooperacin con la Repblica de Hait en materia de
documentacin; (f) el deber del Estado es, en primer lugar, defender la soberana, mantener la estabilidad
poltica y social al interior del territorio y favorecer un clima de convivencia pacfica. De esta manera, Repblica
Dominicana desisti de aplicar los criterios de la Corte IDH. Esta declaracin fue leda por el vocero del
gobierno, Roberto Rodrguez Marchena y publicada en diversos diarios nacionales. (Ver ms informacin en:
http://www.opiniondigital.com.do/el-gobierno-rechaza/).

143
autntico intercambio o discusin judicial en torno a la aplicabilidad y favorabilidad de
determinados criterios con previsin de sus consecuencias futuras.

De esta manera, al Estado peruano en el marco de la relacin de coordinacin con el


DIDH, no le corresponde asumir una postura de adherencia plena 532, ms si de distincin y
valoracin que le permita ir ms all de la garanta mnima que est contenida en la
jurisprudencia de la Corte IDH, presentando las razones necesarias 533 que justifiquen su
posicin. Lo anterior no significa que se desarrolle paralelamente distintos contenidos de los
derechos534 sino que, se asuma que el sistema de derechos en su mnimo cubierto por el DIDH
y en su mximo proveniente de las ampliaciones del derecho interno, es uno solo y el mismo,
aunque dimane de fuentes distintas535.

Por lo expuesto, vemos que en virtud de la coordinacin normativa, jurisdiccional e


interpretativa, el orden jurdico nacional necesita del sistema interamericano de proteccin
de derechos como ste inexcusablemente requiere la participacin de los Estados para hacer
palpable la proteccin que ambos pretenden. Con ello, podra plantearse: En cul de los
sistemas de proteccin se concluye, definitivamente, la interpretacin de los derechos
fundamentales? Ante esta inquietud podemos afirmar que conjuntamente en ambos y al
mismo tiempo en ninguno individualmente. Esto debido a que uno no termina por imponerse
al otro y aunque se aplique alguna disposicin o interpretacin preferentemente, ambos

532
Si bien en algn momento el Estado peruano asumi plenamente los criterios de la Corte IDH, debemos
considerar el contexto poltico en el que se desarrollaron los casos y la perpetracin de delitos de lesa
humanidad. Se puede mencionar a los casos de amparo electoral y de las leyes de autoamnista como ejemplos
de ello. As, en el fallo recado en la STC Exp. N 679-2005-PA/TC, el TC en cumplimiento de lo establecido
en la sentencia de la Corte IDH en el caso Barrios Altos vs. Per, indic que la ley de autoamnista careca de
efectos jurdicos. (Cfr. N. TORRES ZIGA, Control de convencionalidad y proteccin multinivel de los
derechos humanos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Revista Derecho. PUCP, N 70,2013,
p. 364. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/6757).
533
Cfr. N. TORRES ZIGA, Control de convencionalidad, cit., p. 365.
534
Al respecto, Este supuesto grafica una dinmica en que tanto en la jurisprudencia nacional como en la
interamericana se han desarrollado estndares anlogos en trminos del objeto de proteccin del derecho,
aunque no ha habido una interconexin entre ellas al momento de definir los alcances de un derecho. (M.
GNGORA MERA, Dilogos jurisprudenciales entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la
Corte Constitucional de Colombia: una visin coevolutiva de la convergencia de estndares sobre derechos de
las vctimas, en A. BOGDANDY y otros, La justicia constitucional, cit., pp.403-430).
535
Por consiguiente, como seala Bidart Campos, si no entran en interseccin las decisiones de la Corte IDH y
las de los tribunales estatales, cada una se perder en vas dispersas que nunca llegarn a unirse, con lo que la
eficacia del sistema garantista de control no dar pleno efecto al derecho a la tutela judicial efectiva. (Cfr. G.
BIDART CAMPOS, Jerarqua y prelacin de normas en un Sistema Internacional de Derechos Humanos, en
Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, cit., p. 465.

144
conforman un nico sistema de garanta de derechos 536 cuyas distintas fuentes se
complementan. Y al mismo tiempo en ninguna de las fuentes, porque la interpretacin o
disposicin elegida no ser de modo alguno la definitiva y habr que atenerse a cada caso
para fijar el criterio de justicia a aplicarse. En esa lnea, para el profesor Bidart Campos no
es demasiado osado aseverar que ahora el derecho interno, o como lo llama propiamente,
derecho constitucional de los derechos humanos es fuente del derecho internacional 537, en
base a que el DIDH hace o debiera hacer suyo el derecho interno cuando resulta ms
beneficioso. As como el derecho interno no cede o no debiera ceder cuando el DIDH
establezca alguna restriccin injustificada en la interpretacin o en el ejercicio de algn
derecho.

B. DEL DALOGO ENTRE LOS TRIBUNALES PERUANOS Y LA CORTE


INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

1. Alcances generales de dilogo

Al inicio de este captulo nos referimos someramente a la propuesta de dilogo que


contienen tambin las clusulas IC. En lo que sigue, mostraremos que la interpretacin
conforme que debe llevarse a cabo a travs de la coordinacin normativa, jurisdiccional y
jurisprudencial entre el derecho nacional y convencional, ser efectiva bajo la consigna de
un genuino dilogo judicial.

Sealamos antes que las remisiones que hace el TC a la jurisprudencia de la Corte IDH
son de alguna manera manifestacin, pero no en su totalidad, de la coordinacin interpretativa
entre ambas fuentes de proteccin. No obstante, en tanto permanece la inquietud por conocer
lo que comprendera el dilogo judicial interamericano as como las posibilidades reales de
llevarse a cabo; es que empezamos mencionando que el trmino dilogo, hace alusin a

536
Afirma tambin Bidart que para obtener un sistema de derechos de fuente nacional e internacional, completo,
total e integral, la interpretacin de ese sistema debe ser amplia, elstica y generosa, por lo que el operador del
sistema necesita apelar siempre al conjunto de valores, principios y fines que alimentan a la Constitucin y al
tratado. (Cfr. G. BIDART CAMPOS, La interpretacin de los derechos humanos en la jurisdiccin
internacional y en la jurisdiccin interna, en V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto
de Investigaciones jurdicas de la UNAM, Mxico, 1998, p. 98. Disponible en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=113)
537
G. BIDART CAMPOS, Jerarqua y prelacin, cit., p. 454.

145
una conversacin o discusin y ms precisamente a un [] intercambio de argumentos con
el propsito de arribar a un entendimiento, una lectura comn del derecho, institucin,
categora o principio implicado en el dilogo538.

Por su parte, comenta Pedro Grndez que dilogo en su significado real denota una
interaccin necesaria entre distintos rdenes jurisdiccionales 539, en la cual no se precisa de
relaciones de grado sino que se procura armonizar respuestas que logren un mnimo de
coherencia y legitimidad en el contexto en el que se producen540. Esto explica que un dilogo
o intercambio argumentativo siempre entraar un escenario deliberativo, en el cual la
conjugacin de juicios valorativos cumple una funcin amortiguadora del conflicto541,
contrario a un escenario de mera imposicin de criterios vaco de una consistente
argumentacin, que es ms proclive al conflicto.

Asimismo, la deliberacin o discusin colectiva deber estar ordenada a un fin, el cual,


en este contexto, implica obtener la solucin adecuada al caso, ms all de que sea
mutuamente compartida542. Esto porque arribar a la solucin no requiere que haya una plena
identidad entre los criterios, siendo que la medida que sea ms favorable a la realizacin del

538
A. TORRES PREZ, Conflicts of Rights in the European Union. A Theory of Supranational Adjudication,
Oxford, 2009, pp. 97-140. Citado por: A. SAIZ ARNAIZ, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de
derechos humanos: las razones para el dilogo, en L. LPEZ GUERRA y A. SAIZ ARNAIZ (Dirs.), Los
sistemas interamericano y europeo, cit., p. 155. En esa lnea, Rafael Bustos considera que se trata de una
comunicacin entre tribunales derivada de una obligacin de tener en cuenta la jurisprudencia de otro tribunal
(extranjero o ajeno al propio ordenamiento) para aplicar el propio Derecho. (R. BUSTOS GISBERT, XV
proposiciones generales para una teora de los dilogos judiciales, Revista Espaola de Derecho
Constitucional, N 95, 2012, p. 21).
539
Respecto a la necesidad del dilogo que se traduce en una obligatoria comunicacin, Saiz Arnaiz la justifica
en la supervivencia del sistema de proteccin. (Cfr, A. SAIZ ARNAIZ, Tribunal Constitucional, cit., p.
156).
540
Cfr. P. GRNDEZ CASTRO, Presentacin, en L. LPEZ GUERRA y A. SAIZ ARNAIZ (Dirs.), Los
sistemas interamericano y europeo, cit., p. 8.
541
Para Landa Arroyo la posibilidad de un dilogo no significa que no haya conflictos entre los interlocutores
que se comunican entre s. (Cfr. C. LANDA ARROYO, Dilogo entre la justicia constitucional y la
jurisdiccin internacional? Entre la incorporacin y la manipulacin de los estndares de derecho internacional
de los derechos humanos en el ordenamiento jurdico peruano, en L. LPEZ GUERRA y A. SAIZ ARNAIZ
(Dirs.), Los sistemas interamericano y europeo, cit., p. 189). En todo caso, como precisa Lpez Guerra, la
crtica o el desacuerdo puede ser expresin de la interrelacin entre tribunales. (Cfr. L. LPEZ GUERRA, El
dilogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los tribunales espaoles. Coincidencias y
divergencias, Teora y Realidad Constitucional, N 32, 2013, pp. 139-158. Citado por: C. LANDA ARROYO,
Dilogo entre la justicia constitucional, cit., p. 189).
542
Cfr. A. SAIZ ARNAIZ, Tribunal Constitucional, cit., p. 156.

146
derecho en cuestin es lo que se discute, se reconoce y se aplica, aunque los criterios de
quienes dialogan no siempre coincidan543.

Un elemento vital del ambiente deliberativo judicial es que el debate ha de situarse en


el contexto de la pluralidad constitucional544 que caracteriza a nuestra regin545, por lo que
ha de respetar las diversas lecturas que sobre los derechos se formule 546, buscando su
compatibilidad lo mejor posible y, claro est, bajo la premisa de que se trata de lecturas
razonables y materialmente justificadas, es decir, que consideran y se adecuan al contenido
de los derechos que se interpretan. Lo contrario dara lugar a que se tome el dilogo judicial
como una oportunidad en la que todos los criterios valen y esto fomente la presencia de un
sistema tuitivo incoherente547.

En esa lnea, es importante mencionar que la obligatoriedad y necesidad del dilogo


entre tribunales no viene dada por la diversidad de soluciones; en realidad, la diversidad es

543
Cfr. P. GRNDEZ CASTRO, Presentacin, en L. LPEZ GUERRA y A. SAIZ ARNAIZ (Dirs.), Los
sistemas interamericano y europeo, cit., p. 9. En esa lnea, Landa Arroyo aclara que si bien como
consecuencia del dilogo un tribunal nacional puede apartarse de lo expuesto por la Corte IDH, esto no es lo
mismo a que se presente una apariencia de dilogo, situacin en la que se tergiversa el sentido de un fallo
internacional para llegar a una conclusin distinta e incluso opuesta a la que originalmente ha previsto la Corte
IDH. (Cfr. C. LANDA ARROYO, Dilogo entre la justicia constitucional, cit., p. 194).
544
En la clsica definicin de MacCormick se concibe a la pluralidad constitucional como aquella situacin en
la que existen, al menos, dos constituciones, cada una reconocida como vlida pero sin que ninguna reconozca
a la otra como fuente de su validez. Esto es, situaciones en las que existe una pluralidad de rdenes normativos
institucionales, cada uno con una constitucin, al menos en el sentido de cuerpo de normas de rango superior
que establecen y condicionan el ejercicio del poder poltico y en el que se reconocen, mutuamente, legitimidad
el uno al otro, pero sin que se afirme la supremaca de uno sobre otro. (Cfr. N. MAC CORMICK, Questioning
sovereignty. Law, state and Practical reasoning in the European Commonwealth, Oxford. Citado por: R.
BUSTOS GISBERT, XV proposiciones generales, cit., p. 21).
545
De esta manera, es comn que la CADH reconozca la diversidad y la pluralidad cultural de los Estados parte,
en varios sentidos. Por un lado, en virtud de que su propia creacin plurinacional ha generado que las normas,
principios y criterios que contiene sean resultado de la suma de tradiciones culturales y constitucionales de sus
miembros. Por otro lado, porque el funcionamiento del SIDH encuentra lugar en una zona territorial
heterognea, compuesta por esa diversidad cultural y jurdica, que contina nutriendo y condicionando en
alguna medida, la actividad jurisdiccional regional en esa materia. (Cfr. E. FERRER MAC-GREGOR y otro,
El control de convencionalidad de la jurisprudencia constitucional, Memoria del X Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional, tomo II, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Asociacin Peruana
de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Lima, 2013, p. 612).
546
Cfr. A. SAIZ ARNAIZ, Tribunal Constitucional, cit., p. 156.
547
Pluralidad en ese sentido, no debe ser asimilada en un contexto de pluralismo porque no son lo mismo. La
profesora Ilva Hoyos al referirse al segundo trmino encuentra en ste la [] expresin de un relativismo, una
actitud que reduce la verdad a la opinin, la certeza a un parecer, los bienes a estimaciones subjetivas. No hay
de suyo nada bueno ni malo: o todo es aceptable o es la mayora quien determina qu debe realizarse en una
situacin o poca determinada. (I. HOYOS, De la dignidad y de los derechos humanos, Temis, Bogot 2005,
p. 138). De esta manera, es importante valorar, como tambin seala la profesora, que no basta la diversidad de
interpretaciones sino se acompaa de la unidad que las ordena.

147
consustancial a la pluralidad constitucional y lo que impone el desarrollo de un dilogo es la
posibilidad de lograr interpretaciones mutuamente compatibles 548. De igual manera, se trata
de un intercambio argumentativo prolongado y constante que no busca establecer acuerdos
definitivos e inalterables, sino proyectar una deliberacin de permanente mejoramiento,
respondiendo al denominado carcter evolutivo de los derechos fundamentales 549, que sea
cada vez mejor y en la mayor medida posible ms favorable a la persona.

Asimismo, se requiere que los actores que participan en el dilogo se reconozcan en


condiciones de igualdad. Este requisito es trascendental y no se contradice con la naturaleza
y funciones distintas de cada rgano jurisdiccional interno y del tribunal convencional. Al
contrario, refuerza la idea de que cada corte o tribunal constitucional se reconozca con la
capacidad de ingresar a la conversacin en la condicin de igual y no con cierta sumisin550.
De esto depende la intensidad del dilogo que se genere luego, por lo que [] cuanto mayor
sea el reconocimiento de la legitimidad de la aspiracin a decidir la cuestin controvertida
de la otra parte, mayor ser la necesidad de acercar las posturas en la defensa del propio
ordenamiento o, incluso, mayor ser la posibilidad de reconocer la potestad ajena para tener
la ltima palabra sobre la cuestin 551.

Vemos de esta manera que as como de las CIC se reconoce que los tribunales
internacionales tienen algo que decir respecto a la interpretacin y proteccin de los derechos
fundamentales, tambin en el artculo 29 de la CADH se reconoce que los tribunales internos
pueden y deben pronunciarse cuando la Corte IDH aplica las disposiciones convencionales.

548
Adems que el grado de interpretacin divergente que se considere compatible depender de la intensidad y
la naturaleza del pluralismo constitucional. (Cfr. R. BUSTOS GISBERT, XV proposiciones generales, cit.,
p. 22).
549
Cfr. P. GRNDEZ CASTRO, Presentacin, en L. LPEZ GUERRA y A. SAIZ ARNAIZ (Dirs.), Los
sistemas interamericano y europeo, cit., p. 9. Por su parte, Saiz Arnaiz sostiene que el dilogo no es un medio
para eliminar el conflicto sino para administrarlo en el tiempo en un proceso de constante adecuacin. (Cfr. A.
SAIZ ARNAIZ, Tribunal Constitucional, cit., p. 156).
550
Bustos Gisbert explica que [] el dilogo requiere como paso previo que se reconozca al otro (u otros)
sujeto dialogante como digno de participar en el mismo. Esto es, ambos tribunales han de aceptar que el otro
tiene algo que decir en la cuestin objeto de controversia. No se trata de que se acepte la competencia del otro
tribunal (pues ello lo que llevara aparejado necesariamente es la titularidad del derecho a decidir por s mismo).
Se trata de que acepte que hay argumentos suficientes para considerar que las razones esgrimidas por el otro
tribunal son dignas de ser tenidas en consideracin []. De este modo, la clave est en que de alguna manera
ambos tribunales acepten que los dos tienen un papel que desempear en la cuestin, o al menos que acepten
que tienen bien la auctoritas para hacerlo, bien motivos razonables para realizar la vindicatio potestatis sobre la
cuestin objeto de dilogo. (R. BUSTOS GISBERT, XV proposiciones generales, cit., p. 31).
551
Cfr. dem.

148
Luego, la misma disposicin convencional hace manifiesta la obligatoriedad del
reconocimiento del interlocutor distinto al del propio ordenamiento 552y por lo tanto la
necesidad del dialogo.

Por otro lado, los que participan en este dilogo, como son el TC peruano y la Corte
IDH as como el resto de cortes y tribunales constitucionales 553 tienen razones vlidas para
optar por esta va de comunicacin. Es decir, por medio del dilogo el TC puede ver
desplegado y fortalecido su rol como mximo intrprete de los derechos fundamentales, lo
cual robustece la autoridad de sus decisiones, distinto a lo que ocurrira si optase siempre por
una llana remisin a los criterios de la Corte IDH, situacin que puede llevar progresivamente
a una desacreditacin de sus competencias 554.

Del mismo modo, a la Corte IDH tambin le es necesario dialogar con los tribunales
nacionales, pues no es conveniente presentarse como un rgano jurisdiccional aislado y
desinteresado de la influencia de los criterios de los rganos jurisdiccionales internos sobre
los derechos fundamentales, que pueden contribuir a una mayor aprobacin de sus
decisiones. Adems, se requiere de un tribunal internacional que consciente de su posicin,
reconozca que su potestad de corregir las situaciones transgresoras de derechos humanos no
le atribuye la condicin de intrprete infalible. Luego, sus decisiones alcanzarn mayor
legitimidad y asentimiento en la medida que las construya desde una lectura conjunta y
prudente de los derechos555, lectura que no siempre estar a favor de sus postulados.

552
Cfr. R. BUSTOS GISBERT, XV proposiciones generales, cit., p. 32.
553
Como puede observarse, el dilogo judicial es propio, sobre todo, de las instancias de defensa de la
constitucionalidad en los distintos ordenamientos. Ello en razn a que son estas instancias las que tienen la
ltima palabra respecto al contenido y alcance de sus propios ordenamientos, lo cual las convierte en las nicas
interlocutoras vlidas. Lo anterior, no obstante, no impide que los tribunales menores puedan tener un rol
importante en el dilogo judicial. En resumen, como afirma Rafael Bustos [] las primeras frmulas de
sntesis se realizan, a menudo, en los tribunales inferiores, ascendiendo por la pirmide judicial a travs del
sistema de recursos que supone la generacin de un dilogo interno entre tribunales nacionales. Dilogo que
confiere de este modo razones deliberadas en sede judicial que sirven para el pronunciamiento final de la propia
instancia ltima de defensa de la constitucionalidad. (R. BUSTOS GISBERT, XV proposiciones
generales, cit., p. 36).
554
Sobre la determinacin del contenido de los derechos fundamentales, Saiz Arnaiz afirma que el resultado de
la interaccin y bsqueda conjunta de la solucin ms aceptable, en la que participen diversos actores judiciales,
seguramente mejora tambin el grado de aceptacin por los destinatarios de la misma. (Cfr. A. SAIZ ARNAIZ,
Tribunal Constitucional, cit., p. 171).
555
A. SAIZ ARNAIZ, Tribunal Constitucional, cit., p. 174.

149
Por lo expuesto, podemos constatar que la figura del dilogo judicial est contenida no
slo en el mandato de las clusulas IC, que rechazan de plano un comportamiento meramente
receptivo del DIDH y proponen una faceta ms deliberativa y comunicativa, sino tambin en
las pautas o reglas que contiene la CADH para su interpretacin.

2. Una aproximacin general sobre el dilogo entre la Corte Interamericana y el


Tribunal Constitucional peruano

Para explicar la naturaleza del dilogo judicial que ha de implantarse al interior del sistema
interamericano y especficamente entre la Corte IDH y el TC peruano, podramos recurrir,
en primer lugar, a la tesis de una Constitucin interamericana o Constitucin global
como escenario que sera el adecuado para esta conversacin deliberativa. Bajo esta
hiptesis, se limitara el poder de instituciones globales, Estados y particulares a travs de la
adopcin de valores como normas jurdicas internacionales. En este caso, la CADH se
convertira en aquella Carta Interamericana de derechos, es decir, una especie de documento
constitucional internacional bsico 556. As, las cortes nacionales funcionaran como agentes
de la comunidad internacional, que aplican y hacen cumplir los estndares jurdicos
internacionales557.

En esa lnea, el dilogo surgira a partir de este documento bsico y comn a todos los
Estados y, la pregunta por cmo el DIDH se incorpora a los sistemas jurdicos nacionales,
sera sustituida por la de cmo encontrar cada vez ms y mejores opciones para aplicar el
orden jurdico internacional general al interior de aquellos sistemas558. De ah se justificara
que todo este conjunto estructurado de normas y rganos jurisdiccionales interrelacionados
se denomine sistema interamericano. A su vez, este modelo interamericano se ajustara a
los sistemas nacionales que le dan rango constitucional y supra legal a las normas

556
Ferrer Mac-Gregor califica a la CADH como la lex superior, que contiene un bill of rights trasnacional. (Cfr.
E. FERRER MAC-GREGOR, La Corte Interamericana de Derechos Humanos como intrprete constitucional
(dimensin trasnacional del derecho procesal constitucional),en D. VALADS y otro (Coords.),Memoria del
IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, cit., p. 223).
557
R. URUEA, Proteccin multinivel de los derechos humanos en Amrica Latina? Oportunidades, desafos
y riesgos, en G. BANDEIRA GALINDO y otros (Coords.), Proteccin Multinivel de Derechos Humanos, cit.,
p. 34.
558
Cfr. dem.

150
internacionales sobre derechos humanos, que son la mayora de las constituciones de la
regin.

Sin embargo, esta perspectiva de constitucionalismo global interamericano, vista en


algunos casos como el modelo que actualmente operara dentro de nuestro sistema de
proteccin559, carece, desde nuestro juicio, de los elementos necesarios para llevar a la
prctica el dilogo judicial entre tribunales. A favor de nuestra opinin podemos ofrecer las
siguientes razones: (1) Coloca una vez ms a la Carta Interamericana de Derechos como
superior a cualquier otro ordenamiento jurdico nacional, luego esto se opone al respeto de
las variadas lecturas de los Estados sobre los derechos como parte de la pluralidad
constitucional, adems que no es compatible con la naturaleza y propsito del tratado; (2) un
constitucionalismo global, incluso siendo global, no garantiza la infalibilidad de sus
tribunales560; (3) no le es materialmente posible a la Corte IDH colocarse como una ltima
instancia permanente para revisar las decisiones de las cortes nacionales sobre derechos
humanos dada su estructura y su forma de funcionamiento, adems de que impide reconocer
al otro operador jurdico como igual; e (4) incluso si concentrramos la atencin en el que
sera el documento bsico, es decir la CADH y en la ltima instancia de revisin que sera la
Corte IDH y, fallase la primera lnea de proteccin561 que son los tribunales nacionales, el
constitucionalismo interamericano que no hace factible el dilogo con stos, tampoco
contribuira a soluciones tangibles y, por lo tanto, tambin este modelo falla 562.

559
Por ejemplo, para Uruea la jurisprudencia de la Corte IDH sobre los casos de amnistas es evidencia de este
Constitucionalismo Interamericano. Dice expresamente: Como es sabido, con ocasin de algunas medidas de
justicia transicional adoptadas en Per, la Corte encontr que ciertas normas de derecho nacional peruano
deban ser consideradas sin efectos jurdicos. Esta decisin, sin precedentes en el derecho internacional
contemporneo, es caracterstica de la visin del Constitucionalismo Interamericano: desde esta perspectiva, el
Sistema Interamericano es un rgimen que tiene a la Corte como rgano de cierre, cuyas decisiones son ipso
iure parte del derecho nacional de los Estados parte []. (R. URUEA, Proteccin multinivel, cit., p.
34).
560
Luego, como no es posible garantizar que el tribunal interamericano no falle inadecuadamente en caso
alguno, lo que ocurre es que se abre la posibilidad de que aquel sea en algn momento una fuente de violacin
de los derechos fundamentales, precisamente en los casos en los que yerre en su interpretacin o en sus fallos
561
Cfr. R. URUEA, Proteccin multinivel, cit., p. 35.
562
Como seala el profesor Cascajo Castro parece ms prctico y realista aspirar a un orden poltico mnimo
que a un orden poltico perfecto, impuesto y tutelado por una potencia hegemnica dominante. (J. CASCAJO
CASTRO, Constitucin y derecho constitucional: apuntes con motivo de un aniversario, Revista Jurdica de
Castilla y Len, nm. Extra, 2004, p. 30. Disponible en:
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=835151. Consultado el 01/09/2014). Adems, el criterio de
Prez Tremps reafirma lo que veamos desde el inicio, en el sentido que [] no es bueno que la proteccin

151
En consecuencia, descartamos que la aplicacin del prototipo de constitucionalismo
interamericano permita sentar las bases del dilogo judicial convencional. Tenemos por otro
lado, la posibilidad de recurrir a otro modelo, que es conocido con el nombre de pluralidad
jurdica interamericana. ste que reconoce que el sistema interamericano est conformado
por todos aquellos sistemas nacionales que son parte de la Convencin Americana, por lo
que los rganos establecidos por sta, como son la CIDH y la Corte IDH, no son superiores
a los tribunales jurisdiccionales establecidos por los sistemas nacionales. Por consiguiente,
ambas esferas de proteccin deben interactuar en trminos de igualdad 563.

De este modo, dentro de este segundo modelo, encontramos una variedad de rdenes
legales aplicables al mismo problema y entre los cuales no existe una relacin de grado 564
pero s de preferencia condicionada, de la norma o criterio jurisprudencial que brinde las
mejores garantas en relacin directa con lo que es favorable de la persona, cuya
determinacin se ver siempre en el caso concreto565. Cabe aclarar que este escenario de
pluralidad jurdica no significa que haya un simple miramiento o condescendencia con las
distintas aproximaciones estatales a los derechos humanos, por el contrario, la interaccin
deber girar en torno a criterios objetivos de valoracin que legitimen el resultado de las
deliberaciones que luego se aplique.

De esta manera, con una aproximacin general al dilogo que entre la Corte IDH y el
TC peruano debe instaurarse, vemos que la pluralidad jurdica interamericana es el contexto
en el que se hace ms viable las posibilidades de deliberacin. Finalmente, es necesario
mencionar que este debate argumentativo fortifica la identidad y vigencia de todo el sistema
en razn a que se admite que cada intrprete jurdico ya sea nacional o interamericano, tiene

internacional acte como sustitutivo de la interna; su funcin es completar sta y fomentar su mayor eficacia.
(P. PREZ TREMPS, Las garantas constitucionales y la jurisdiccin internacional en la proteccin de los
derechos fundamentales, Anuario de la Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura, N 10, 1992, p.
81. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=119294. Consultado el 04/09/2014).
563
Cfr. R. URUEA, Proteccin multinivel, cit., p. 37
564
Cfr. dem
565
Agrega Uruea que [] el dilogo permitira que las diferentes cortes involucradas en el dilogo adoptaran
mejores decisiones, aportaran para la creacin de una identidad de verdadera comunidad interamericana, ms
all de las fronteras nacionales. (R. URUEA, Proteccin multinivel, cit., p. 38).

152
un lmite de visin en el punto ciego, que es aquello que no puede ver en funcin de su
posicin o perspectiva de observacin566.

Luego, como la perspectiva de observacin del intrprete nacional es distinta a la


posicin en la que se ubica el intrprete convencional, es posible aplicar esta figura: yo veo
lo que t no ves567, es decir, el punto ciego del operador jurdico convencional puede ser
visto por el operador jurdico nacional y viceversa. En este sentido, la pluralidad jurdica
interamericana que reconoce la diversidad, reconoce tambin los lmites de observacin de
cada orden tuitivo y admite la alternativa: el punto ciego puede ser visto por el otro568.

C. EL PRINCIPIO PRO HOMINE COMO VERDADERO PARMETRO DE


CONTROL EN EL EXAMEN DE CONVENCIONALIDAD

Vimos ya que el control de convencionalidad es una figura creada jurisprudencialmente


por la Corte IDH. Desde el momento de su creacin este examen ha sido asociado a la tcnica
hermenutica de interpretacin conforme, llegando a considerarse una manifestacin casi
completa de esta tcnica, que se asume como conforme a la CADH y a cargo de los Estados
como un deber de ineludible cumplimiento.

Lo cierto es que la manera como el Estado peruano y especialmente los jueces del
Poder Judicial y del TC asimile los contenidos de las CIC, determinar la postura que asuma
frente al mencionado control. Desde luego, esto no significa que el examen de
convencionalidad se encuentre prescrito en las clusulas de conformidad, como han
interpretado algunos569, pero no descarta tampoco alguna relacin. Propiamente, ambas

566
Cfr. H. VON FOERSTER, On Constructing Reality, en H. VON FOERSTER, Observing Systems,
Intersystems Publications, Seaside, 1981, pp. 288-309. Citado por: M. NEVES, Del dilogo entre las Cortes
Supremas y la Corte Interamericana de derechos humanos al transconstitucionalismo en Amrica Latina en G.
BANDEIRA GALINDO y otros (Coords.) Proteccin Multinivel de Derechos Humanos, cit., p. 300.
567
N. LUHMANN, Ichsehewas, was Du nichtsiehst, en N. LUHMANN, Soziologische Aufklrung 5:
Konstruktivistische Perspektiven, WestdeutscherVerlag, Opladen, 1990, pp. 228-34. Citado por: M. NEVES,
Del dilogo entre las Cortes, cit., p. 301.
568
Cfr. M. NEVES, Del dilogo entre las Cortes, cit., p. 301.
569
Por ejemplo, se puede revisar: N. TORRES ZIGA, Control de Convencionalidad: deber complementario
del juez constitucional peruano y el juez interamericano (similitudes, diferencias y convergencias), Tesis para
optar el ttulo de Abogado, PUCP, Lima 2012, p. 187; A. AMADO RIVADENEYRA, El influjo del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos en las Amricas y en la jurisprudencia constitucional del Per, Revista
Jurdica de Derecho Pblico. Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, Tomo 6, 2011, p.45. Disponible

153
figuras parten de presupuestos distintos y lo que hace probable que se confundan es que
ambas se refieren a la vinculatoriedad de los fallos de la Corte IDH para los Estados, situacin
que intentan explicar, y que del modo que lo hace la figura del control de convencionalidad
se asocia a los llamados efectos erga omnes570 de sus sentencias571.

Sentado lo anterior, el principal cuestionamiento que genera la aplicacin del examen


de convencionalidad y que lo aleja en algn sentido de la interpretacin conforme, es que
coloca al tratado y a las decisiones de la Corte IDH en un rango superior a todo el
ordenamiento jurdico interno, con una referencia directa pero insostenible a las obligaciones
contenidas en los artculos 1 y 2 de la CADH 572, dando por supuesto que aplicar siempre
este tratado y la jurisprudencia del tribunal interamericano es la nica o mejor va para
cumplirlas. Bajo este supuesto el resultado es que slo pasarn el control y sern vlidos
aquellas normas y criterios jurisprudenciales que se adecuen a CADH y ms concretamente
a la forma como la interpreta y del contenido que la reviste la Corte IDH 573. De este modo,
lo que se propone con la manera como se plantea el control de convencionalidad es que los
fallos del tribunal interamericano traspasen las fronteras del caso concreto para que el comn

en: http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas-juridicas/derecho-publico-tomo-
6/43_a_58_el_influjo.pdf. Consultado el 03/09/2014.
570
Recordemos que Nogueira Alcal fundamenta la vinculatoriedad erga omnes de la jurisprudencia de la Corte
IDH en el derecho a la certeza jurdica que deriva del derecho a la igualdad frente al juez, por lo que ante
circunstancias equivalentes la persona tiene derecho a ser tratada igual por los tribunales nacionales e
internacionales. Frente a este argumento, es pertinente sostener que precisamente porque no todas las
circunstancias son equivalentes o idnticas es que no se puede construir con la doctrina jurisprudencial de la
Corte IDH criterios de validez de alcance general. Por consiguiente, el trato igualitario que debe recibir cada
persona se verificar en el trato que corresponda de acuerdo a su particular circunstancia.
571
La manera como el TC peruano asimile la interpretacin de conformidad que incluye a la CADH y a la
jurisprudencia de la Corte IDH, tambin es importante para el sistema de control de constitucionalidad que es
ejercido tanto por el Poder Judicial como por el TC, luego la jurisprudencia constitucional cobra mayor
trascendencia, porque se traduce en un mecanismo de articulacin entre ambas jurisdicciones que procura la
unidad interpretativa del ordenamiento. (Cfr. O. DAZ MUOZ, La jurisprudencia constitucional, en J.
PALOMINO MANCHEGO (Coord.), El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en Homenaje a
Domingo Garca Belande, Tomo I, Grijley, Lima, 2005, p. 268).
572
Como sabemos las obligaciones contenidas en los artculos 1 y 2 de la CADH son de resultado, pese a esta
caracterstica inherente en nombre de ellas la Corte IDH ha ordenado en sus sentencias obligaciones de medios,
es decir, ha dado instrucciones concretas a los Estados sobre cmo proceder. As, dice el juez mexicano
Fernando Silva Garca que [] el tribunal no se queda solamente con el qu (resultado) debe cumplir el
Estado, sino que incorpora tambin muchos deberes relacionados con el cmo (a travs de qu medidas) debe
reparar las violaciones convencionales. (F. SILVA GARCA, Aportaciones del sistema de reparaciones de la
Corte Interamericana al derecho internacional de los derechos humanos, en G. BANDEIRA GALINDO y otros
(Coords.), Proteccin Multinivel de Derechos Humanos, cit., p. 245).
573
En algunos casos se asocia incluso el examen de convencionalidad al principio pro homine, pero este
argumento parte de otra conjetura falaz que supone que la norma o criterio favorable se encontrar siempre en
la CADH y en la interpretacin de la Corte IDH.

154
de los Estados lo aplique de modo que no sean declarados responsables
internacionalmente574. Sin embargo, bajo este supuesto, se desestabilizan las bases del propio
sistema interamericano, porque se irrumpe en la esfera de competencias de los Estados y se
traslada a la Corte IDH facultades que escapan de sus posibilidades formales, al tratar de
conferirle un lugar prioritario pese a que la garanta que puede ofrecer es de carcter mnimo
y subsidiario 575.

As tambin, un argumento recurrente es amparar el control de convencionalidad en


principios tales como la buena fe y el Pacta sunt servanda as como en el art. 27 de la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados576. Frente a ello, enfatizamos que la
misma situacin puede ser analizada desde la perspectiva constitucional, es decir, todo
tratado internacional, incluida la firma y ratificacin de la Convencin de Viena, es un acto
de los poderes constituidos que nunca pueden ir en contra de lo dispuesto por el Poder
Constituyente al momento de dictar la Constitucin nacional. Ello significa que slo si sta
ltima estableciera la primaca del derecho internacional sobre toda norma local, incluida ella
misma lo cual resultara un contrasentido podra el intrprete nacional dejar de lado lo
dispuesto por el ordenamiento constitucional nacional y dar prevalencia a la norma

574
Al respecto, comenta Alfonso Santiago que El saber permanecer dentro de sus lmites naturales es uno de
los desafos ms importantes que se le presenta a los tribunales internacionales de derechos humanos. Existe el
riesgo de una cierta sobreconvencionalidad que se da cuando la interpretacin expansiva que los tribunales y
organismos internacionales realizan de las normas del DIDH, invade los mbitos de competencias propios de
la Constitucin o de la ley ordinaria nacional. (A. SANTIAGO, El Derecho Internacional, cit., p. 37).
575
Cfr. X. FUENTES TORRIJO, International and Domestic Law: Definitely an Odd Couple, Revista
Jurdica de la Universidad de Puerto Rico, Vol. 77, N 2, 2008, pp. 488-492. De este modo, Cuando el control
de convencionalidad se ejerce por rganos estatales que no tienen potestades de invalidacin de normas, el
control no opera como un examen de constitucionalidad o de validez de normas sino que el parmetro
normativo interamericano sirve de gua o directriz para adoptar y dictar normas. Por lo tanto el control de
Convencionalidad no tiene un sustento normativo slido en la Convencin Americana. (J. CASTAEDA
MNDEZ, Aproximacin crtica desde un margen al control de convencionalidad: a propsito del control
democrtico vs control dictatorial. Una mirada a la labor del tribunal constitucional desde el constitucionalismo
crtico peruano, artculo publicado en Academia.edu el 07 de junio de 2013, p. 3). Asimismo, afirma Bandeira
Galindo que imponer el cumplimiento de las decisiones de los tribunales internacionales puede generar
situaciones flagrantes de injusticia o de gran inestabilidad social, adems que acarrea la idea de que s existe
una soberana, es nica y pertenece al D.I. (Cfr. G. BANDEIRA GALINDO, El valor de la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, enL. LPEZ GUERRA y A. SAIZ ARNAIZ (Dirs.), Los
sistemas interamericano y europeo, cit., p. 248).
576
Dicho dispositivo establece que que "una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado".

155
internacional, pues estara acatando as lo establecido en la propia Constitucin 577. Vemos
as que la justificacin del control de convencionalidad slo desde el derecho internacional
no es suficiente.

No obstante, si nos abocamos a la manera como tendra que aplicarse este control, ser
importante entonces definir, en primer lugar, su naturaleza. En ese sentido, si dicho examen
forma parte y es manifestacin del DIDH y ste como tal es subsidiario, entonces el control
de convencionalidad tambin lo sera. Luego, los tribunales peruanos tendran la facultad de
realizar el control nicamente cuando al interior del Estado no se protejan los derechos
fundamentales o su tutela sea insuficiente578. Es decir, slo cuando el control de
constitucionalidad falle, se debera acudir al control de convencionalidad. Sin embargo, esta
aproximacin nos parece inadecuada porque se tiende a confundir las distintas
manifestaciones de la subsidiariedad del DIDH.

Recordemos, en primer lugar, que la CADH mantiene su carcter subsidiario en cuanto


es complemento y no reemplazo del derecho interno, pero es inmediatamente aplicable al
interior del ordenamiento. En segundo lugar, no olvidemos que la jurisdiccin del tribunal de
San Jos es subsidiaria en tanto que la proteccin de los derechos est reservada,
primeramente, a los Estados. Sentado esto, debemos precisar qu se entendera por control
de convencionalidad en uno y otro caso. Respecto a la CADH, como sta es aplicable
inmediata y conjuntamente con las disposiciones constitucionales, no cabe concluir que slo
se recurrir a ella para suplir las falencias de aquellas. Entonces en qu trminos corresponde
aplicar el examen de convencionalidad en base al tratado? Si por control de convencionalidad
se entiende la aplicacin en el sentido antes visto de la CADH, entonces dicho control no
sera subsidiario sino obligatorio.

577
Cfr. A. SANTIAGO, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos: posibilidades, problemas y
riesgos de un nuevo paradigma jurdico, Revista Persona y Derecho, Vol. 60, 2009, p. 121. Disponible en
http://dadun.unav.edu/handle/10171/17489. Consultado el 05/09/2014.
578
Cfr. J. TORRES HERNNDEZ, El control difuso de convencionalidad y su naturaleza subsidiaria o
complementaria para optimizar el sistema jurdico mexicano, en J. REYES y otro (Coords.),5 aos de
Jornadas Acadmicas en Michoacn. Una visin jurdica de actualidad, Tribunal Electoral del Estado de
Michoacn, Mxico, 2013, pp. 135-151. Disponible en: http://www.teemichoacan.org/teemichw/wp-
content/uploads/2010/04/jornadas_michoacan_revision_14_nov_2013_215x14_PORTADA.pdf. Consultado
el 05/09/2014.

156
Luego, en el caso de la Corte IDH, si por control de convencionalidad nos referimos a
la aplicacin de sus criterios jurisprudenciales cuando atae al caso, entonces dicho control
s resulta subsidiario y complementario, porque la jurisdiccin y naturaleza del tribunal lo es
y as como no se tiene que llegar necesariamente ante l en todos los casos, de igual manera
no se tiene que aplicar en todas las ocasiones su doctrina. Esto no se opone a que se presenten
situaciones en las que el Estado peruano no siendo parte procesal ante la Corte si pueda o
deba acudir a su interpretacin, ello en todo caso, estar supeditado a la evaluacin de qu
interpretacin es la ms favorable para la proteccin del derecho en concreto.

Sealado lo anterior, podramos asumir que lo que se denomina control internacional


de convencionalidad a cargo de la Corte IDH es subsidiario, mientras que el control
concentrado a cargo del TC y el difuso a cargo de los jueces nacionales es obligatorio por
cuanto la aplicacin del tratado es ipso facto, acompaada complementariamente de la
interpretacin de la Corte. Sin embargo, realmente esto funcionara como un control de
convencionalidad? En forma puntual, la obligacin de los tribunales nacionales de aplicar las
disposiciones convencionales a fin de interpretar el contenido de los derechos fundamentales
y lograr su proteccin integral, proviene esencialmente de la proteccin acuciante y eficaz
que demandan estos derechos as como del hecho de que la Convencin forma parte del
bloque de constitucionalidad y, adems es una obligacin asumida por el Estado peruano,
siendo que su ratificacin es anterior a la creacin del llamado control de convencionalidad
por la Corte IDH579.

A decir verdad, aplicar la CADH forma parte del control de constitucionalidad y


creemos que separarla de la aplicacin del resto de disposiciones constitucionales sobre
derechos fundamentales para que discurra por una va de control paralela denominada
prueba de convencionalidad, sin antes definir claramente sus contornos, promueve

579
Valga decir que si lo que se pretende con la figura del control de convencionalidad es reforzar la aplicacin
de la Convencin Americana por los Estados, un elemento contributivo importante es, como afirma Sags, el
contenido intrnseco de sus sentencias. Por lo que, Si las interpretaciones que la Corte IDH haga resultan
acertadas y cuentan con una convincente dosis de legitimidad, el peso axiolgico de tales exgesis provocar
aceptacin y consenso. En cambio, si dichas interpretaciones suscitan disconformidad y cuestionamientos, ya
por sus defectos jurdicos, ya por una eventual manipulacin ideolgica del derecho de los derechos humanos,
ya por ignorar las posibilidades y lmites de la realidad, los parmetros que as establezca la Corte
Interamericana debilitarn el control de convencionalidad que ella procura exigir. (N. SAGS,
Obligaciones internacionales, cit., pp. 131-132).

157
interpretaciones aisladas y hasta contrarias que ocasiona que las disposiciones nacionales
tengan que ser sometidas innecesariamente a un doble control, situacin que confronta a las
dos fuentes de derechos humanos y llega al extremo de considerar que alguna tiene que
primar. Lo curioso de este examen que suma una crtica ms a su concepcin es que sus
trminos se confunden precisamente con el control de constitucionalidad, lo cual genera
inconvenientes al momento de aproximarnos a las caractersticas del examen convencional.

Esto porque el hecho de mencionar al control de constitucionalidad es aludir a la


aplicacin de un criterio de jerarqua no slo formal sino sobre todo material de la
Constitucin respecto del resto de disposiciones. Mientras que a la CADH no podemos
atribuirle tal control sobre los ordenamientos jurdicos, porque no posee una superposicin
formal ni material que la convierta en criterio de validez de las disposiciones internas. En ese
sentido, hemos explicado a lo largo del trabajo los riesgos de imponer a los jueces nacionales
la aplicacin de la Convencin y de los fallos coadyuvantes de la Corte IDH al modo de
control supraconstitucional; por lo cual, consideramos que si bien es valioso el papel que
tiene este tratado y la jurisprudencia de la Corte que le sigue, es ms provechoso an que el
control de convencionalidad no sea sacado del contexto constitucional que lo cobija y en el
que corresponde aplicarse, puesto que recurrir a aquel examen en forma autnoma y
desvinculada del orden interno puede tornar su aplicacin infructuosa y cuestionable.

A pesar de ello, la Corte IDH ms all de reafirmar la urgencia de reforzar la


aplicacin de la CADH por medio del control de convencionalidad, pone nfasis sobre todo
en que la inclusin de sus criterios provenientes del ejercicio de su competencia contenciosa
y consultiva, en las decisiones de los jueces estatales, ser la seal de cumplimiento del
control580. Luego, el examen de convencionalidad que se promueve no es principalmente
respecto a la Convencin Americana que le da el nombre, sino bsicamente en relacin a la
doctrina jurisprudencial del tribunal de San Jos. Pero cmo aplicar un control que afecte al
ordenamiento interno sobre la base exclusiva de los juicios de este tribunal, al cual le
corresponde en cuanto a su competencia contenciosa interpretar y aplicar la Convencin y
slo subsidiariamente el derecho interno con una valoracin a su vez complementaria? No

580
Ver Corte IDH. Derechos y garantas de nias y nios en el contexto de la migracin y/o en necesidad de
proteccin internacional. Opinin Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A No. 21, 31.

158
olvidemos que la jurisprudencia como fuente accesoria del tratado funciona siempre en razn
a ste y no independientemente, luego el control de convencionalidad se aplica
primordialmente en relacin a la CADH.

En consecuencia, parece necesario que desde el DIDH se redefina la figura del control
de convencionalidad especificando sus contornos y efectos en base a la Convencin; as como
desde el derecho interno, tambin resulta esencial que los jueces contextualicen la aplicacin
de este control, y resuelvan adecuadamente sus alcances al momento de recurrir a la CADH
y a los fallos del tribunal interamericano. Para ello, lo primero es reconocer que la
jurisprudencia interamericana no es el parmetro de control en el examen de
convencionalidad, sino ms bien lo es la bsqueda de la opcin normativa e interpretativa
que sea ms favorable a la persona y permita brindarle las mejores condiciones de proteccin
de sus derechos, en base a lo cual se determinar que disposicin e interpretacin est
materialmente ajustada a la Convencin y corresponde aplicarse, ms all de que no se
encuentre en el texto del Pacto pero corresponda al espritu del mismo. De este modo, el
desconocimiento de aquel parmetro en la aplicacin del control convencional, traer como
principales efectos y consecuencias jurdicas dentro de nuestro ordenamiento: (i) la
instauracin de un nuevo estado de derecho impropiamente convencional y ms bien
integrado por aquello que se determine en la jurisprudencia interamericana; y (ii) la
aplicacin a la larga ineficaz e incongruente de una herramienta jurdica que vista ms bien
de acuerdo al parmetro expuesto, nos permitir hablar de un orden jurdico convencional
materializado en consonancia con las exigencias de justicia 581.

Es conveniente ahora referirnos al reconocimiento del control de convencionalidad por


el TC peruano. Tenemos dentro de sus pronunciamientos recientes el polmico caso de la
deuda tributaria de Panamericana Televisin S.A582, en cuyo fallo el mximo intrprete
aplicando el examen de confrontacin asimila los hechos del caso a lo ocurrido en el asunto
Ivcher Bronstein vs. Per que fuera conocido y resuelto por la Corte IDH y en ese sentido,

581
Cfr. L. CASTILLO CRDOVA, Estado convencional de Derecho? Un breve estudio sobre el control de
convencionalidad, en S. MOSQUERA MONELOS (Coord.), La Constitucionalizacin de los tratados de
derechos humanos en el Per, Cuartas Jornadas sobre Derechos Humanos, Palestra, Lima, 2015, pp. 50-51.
582
Ver STC Exp. N 04617-2012-PA/TC.

159
aplica el mismo criterio que esta ltima utiliz 583. Sobre la nocin del TC sobre el control
convencional, seala:

Se puede distinguir un control de convencionalidad vertical que surge a partir de


un ordenamiento supranacional, de una jurisdiccin supranacional y de una
interpretacin supraconstitucional. Es un control concentrado ejercido por la Corte
IDH, cuyos fallos generan una doctrina jurisprudencial con efectos erga omnes, es
decir, que vinculan a todos los tribunales domsticos de la regin, quienes tienen un
"margen de apreciacin nacional" que les permite aplicar la doctrina convencional
de la Corte IDH, segn estimen conveniente. Asimismo existe un control de
convencionalidad horizontal, ejercido por las judicaturas domsticas de cada pas
(control difuso), cuyos efectos son slo para el pas en el cual sus jueces han aplicado
los instrumentos internacionales (Tratados, ius cogens o jurisprudencia de la Corte
IDH) antes que su normativa interna584.

Con esta declaracin vemos que para el TC peruano, la doctrina jurisprudencial que
brota del control concentrado a cargo de la Corte IDH, resulta vinculante para todos los
tribunales internos, mas no en todos los casos que conozcan. Dicha distincin reviste
particular importancia, puesto que el TC define expresamente la vinculatoriedad erga omnes
de esta doctrina y reconoce que en cada caso particular los jueces tienen el espacio de
discernimiento para valorar su aplicacin. Creemos que esta afirmacin arroja luces
definitivas sobre el modo en el que el TC entiende el trmino obligatoria observancia en el
caso Castillo Chirinos, por el que los jueces se encuentran vinculados a la doctrina
jurisprudencial de la Corte IDH.

583
La sentencia del TC en este caso ha sido duramente cuestionada. Dentro de los argumentos que se exponen,
Abad Yupanqui destaca que no se debi utilizar el mismo criterio que la Corte IDH emple en el caso Baruch
Ivcher, porque se trata de situaciones en contextos distintos. Luego, considerar que las normas de la CADH y
la jurisprudencia de la Corte IDH constituyen un parmetro que debe guiar la actuacin del TC en este caso, no
es exacto. Lo sucedido con Panamericana es distinto al caso Ivcher, porque este ltimo acudi, como persona
natural, a la Corte para garantizar sus derechos a la libertad de expresin, nacionalidad, propiedad y garantas
judiciales vulneradas durante el gobierno de Fujimori. En el caso de la deuda tributaria, ello no sucedi pues lo
nico que se discute es la pretensin de no pagar la deuda tributaria de una persona jurdica. As, para el mismo
autor, el TC utiliz un argumento acadmico que no se ajusta a esta controversia. (Cfr. A. ABAD YUPANQUI,
El olvido de una deuda tributaria: La increble historia de Panamericana TV, Enfoque Derecho. PUCP,
Lima 2014. Disponible en: http://enfoquederecho.com/el-olvido-de-una-deuda-tributaria-la-increible-historia-
de-panamericana-tv/. Consultado el 07/09/2014). Con estos argumentos tambin coincide el magistrado Urviola
Hani en su voto singular del fallo que resuelve el caso, en el que seala: [] hay diferencias sustanciales entre
lo planteado en el presente caso y lo resuelto por la Corte Interamericana, tanto en lo que respecta a los sujetos
involucrados como vctimas de un supuesto acto lesivo de derechos fundamentales como a la naturaleza misma
de los hechos identificados como actos lesivos de los derechos invocados. (Ver fundamento jurdico 11 del
voto singular de la sentencia del TC).
584
STC Exp. N 04617-2012-PA/TC, fundamento jurdico 14.

160
Un detalle adicional que se debe tomar en cuenta es que el TC se refiere, por un lado,
a la intervencin de la Corte IDH como el ejercicio de un control vertical de
convencionalidad y, por otro lado, al que se ejerce internamente como control horizontal.
Al respecto, no queda clara la intencin del TC al utilizar estos vocablos y al mencionar que
en el caso del primer control se parte de un ordenamiento, jurisdiccin e interpretacin
supranacional. El uso del prefijo supra parece ms bien restar consistencia al argumento
que desliza despus el TC y con el que busca explicar el control de convencionalidad. No
obstante, apreciamos que lo que el TC bsicamente hace en este caso, ms all de los
trminos, es comprender el control de convencionalidad como la necesaria observancia y la
eventual aplicacin de los criterios de la Corte IDH segn el juez nacional lo estime
conveniente para resolver el caso en justicia de la mejor manera.

En otro asunto, el mximo intrprete, sin mencionar el control de convencionalidad, se


refiere nuevamente la vinculatoriedad de los fallos de la Corte IDH y recurre a sta en el
sentido que toma en cuenta el criterio de la Corte pero no lo aplica. Es el caso annimo de
P.E.M.M. quien solicit el cambio de su sexo (de masculino a femenino) en su DNI y partida
de nacimiento585. Lo interesante del fallo es el voto singular de los jueces Eto Cruz y Mesa
Ramrez para quienes la decisin del TC, que declara infundada la demanda, es
inconvencional porque contradice lo establecido por la Corte IDH en relacin al
reconocimiento del derecho a la "identidad de gnero" conformada por elementos distintos
al biolgico (psicolgicos, sociales y culturales) y sentenciar en el caso de P.E.M.M. que
el Derecho solo puede admitir el sexo biolgico como elemento configurador de la identidad
sexual de una persona.

Es interesante este voto, porque si bien no refleja la postura del TC, delinea de alguna
manera la percepcin en formacin que en general se tiene sobre el examen de
convencionalidad y la vinculatoriedad de la doctrina jurisprudencial de la Corte IDH586.
Entretanto, mientras que para algunos, el cumplimiento del control comporta una estricta
aplicacin de los criterios jurisprudenciales de aquel tribunal, para otros dentro de los que se

585
STC Exp. N 139-2013-PA/TC.
586
Cfr. R. GIL RENDN, El control de convencionalidad, Revista de Derechos Humanos. Universidad de
Piura, Vol. 5, 2014, p. 175.

161
encuentra el propio TC peruano, aquello implica tambin la posibilidad de un apartamiento
de los mencionados criterios. Luego, esta reciente y creciente reflexin en torno a este control
puede ser un indicador de que el debate est abierto y que se necesita de un prudente dilogo
judicial que ayude a encajar las distintas piezas que se requieren para un adecuado y fructfero
control de convencionalidad.

Tenemos, por ltimo, el reciente fallo que se dio en la provincia de San Martn587, en
el que el juez de primera instancia en un caso similar de cambio de sexo en el DNI y en la
partida de nacimiento, decidi apartarse de la doctrina vinculante establecida en el fallo
P.E.M.M. y declarar fundado el pedido del recurrente, en base al criterio de la Corte IDH
sobre el reconocimiento del derecho a la "identidad de gnero". En esa lnea, el juez de San
Martn sustent su apartamiento en que la sentencia del caso P.E.M.M. contraviene las
interpretaciones contenidas en los fallos de un tribunal internacional de derechos humanos al
cual el Estado peruano se encuentra vinculado, todo ello en virtud de la CDFT de la
Constitucin y el artculo V del Ttulo Preliminar del CPC 588, es decir, en base a las clusulas
IC mas no entr en el anlisis de sus contenidos y efectos jurdicos.

Por lo expuesto, nos parece notorio que la nocin de control de convencionalidad, y


la percepcin que tienen los jueces nacionales sobre la manera en que son vinculantes los
fallos de la Corte IDH, es amplia y discutible. Urge en ese sentido que se definan los trminos
en los que se aplica el control de convencionalidad como parte del sistema jurdico peruano,
destacando sobre todo el propsito de su aplicacin dentro del modelo regional de proteccin
que se pens para el sistema interamericano.

587
Juzgado especializado en lo civil de la provincia de San Martn, Exp. N 303-2012-O-2208-JR-CI-0,
Sentencia N 150-2014.
588
Cfr. Ibdem, fundamento jurdico 2.2.

162
D. EL PRINCIPIO PRO HOMINE COMO CLAVE HERMENUTICA DE LA
INTERPRETACIN DE CONFORMIDAD

1. Tratamiento doctrinal y la justificacin de su aplicacin

Hasta el momento ha quedado establecido que de la valoracin de la interpretacin


conforme que prescriben las CIC, se evidencia un mandato de compatibilizacin de los
contenidos de los derechos fundamentales y de las normas iusfundamentales, incluidos en la
Constitucin y jurisprudencia nacional, con la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH.
Luego, la finalidad de este mandato y del derecho de los derechos humanos en su fuente
nacional e internacional, es lograr la proteccin efectiva y concreta de los derechos, esto es,
los derechos de cada persona, cada derecho y de acuerdo a cada caso en particular.

En ese sentido, para llevar a cabo la relacin de coordinacin que se requiere para
cumplir el mandato, necesitamos identificar la herramienta apropiada. Para ello, debemos
determinar la clase de herramienta que se necesita, luego establecer que sea la adecuada o
idnea, es decir, que tenga relacin con lo que se busca o se va realizar y que sea efectiva,
que permita lograr el fin del acto.

De esta manera, de la primera condicin que consiste en definir la clase de herramienta,


vemos que si se trata de compatibilizar o armonizar normas iusfundamentales, el recurso ms
apropiado para hacerlo sern criterios o principios hermenuticos que permitan interpretarlas
armnicamente. Asimismo, siguiendo la segunda condicin, tendremos que recurrir al
principio hermenutico cuyo contenido guarde relacin directa con la accin de armonizacin
que se va a realizar. Y por ltimo, tendremos que aplicar el principio hermenutico cuyo
contenido adems de guardar relacin con la armonizacin, permita que efectivamente se
logre la proteccin especfica y concreta del derecho que se trate en el caso.

A partir de lo expuesto, consideramos que la herramienta que rene todos los anteriores
elementos o condiciones es el principio Pro homine. Ello en base a los siguientes postulados,
que iremos demostrando progresivamente: (a) El Pro homine es un principio hermenutico
reconocido tanto por la Corte IDH como por los tribunales nacionales, ambos involucrados
en la tarea de armonizacin y, tambin deducido del artculo 29 de la CADH y de la

163
interpretacin sistemtica de las disposiciones constitucionales sobre derechos
fundamentales; (b) el contenido de este principio, como veremos ms adelante, aborda lo
siguiente: b.1) Actuar siempre a favor de la persona, b.2) Aplicar la proteccin ms amplia
cuando se reconoce derechos y b.3) Aplicar la medida (disposicin o interpretacin) ms
restringida cuando se establezcan restricciones a los derechos. En general, la primera premisa
engloba a las dems, es decir, lo que se busca esencialmente es actuar siempre en favor del
titular y del ejercicio de sus derechos. Ahora bien, este contenido guarda una relacin directa
con la tarea de armonizacin de las normas y tambin de los contenidos de los derechos, de
tal manera que relacionado con el tercer punto (c) aplicar el Pro homine y proceder a favor
de la persona en la disposicin o interpretacin que corresponda aplicar, permitir que los
derechos sean efectiva y concretamente protegidos.

Sentados estos postulados que de modo preliminar justifican el reconocimiento del Pro
homine como la clave hermenutica de la interpretacin de conformidad, pasaremos a
desarrollar el contenido de este principio para comprender con mayor hondura el significado
de actuar a favor de la persona.

Dentro de las diversas definiciones sobre el principio Pro homine, destacamos, por ser
una de las ms recurridas, la formulada por la profesora argentina Mnica Pinto, segn la
cual dicho principio:

[E]s un criterio hermenutico que informa todo el derecho de los derechos humanos,
en virtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms
extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la
norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer
restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria.
Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos
humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre589.

589
M. PINTO, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos
humanos, en M. ABREG y C. COURTIS (Comps.),La aplicacin de los tratados de derechos humanos por
los tribunales locales, Del Puerto, Centro de Estudios Legales y Sociales, CELS, Buenos Aires, 1997, p. 163
(cursivas de la autora). Ahora bien, como una primera aproximacin al principio pro homine desde la esfera
internacional, tenemos el criterio de Piza Escalante, para quien este principio es [Un] criterio fundamental
[que] [] impone la naturaleza misma de los derechos humanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las
normas que los consagran o amplan y restrictivamente las que los limitan o restringen. [De esta forma, el
principio pro persona] [] conduce a la conclusin de que [la] exigibilidad inmediata e incondicional [de los
derechos humanos] es la regla y su condicionamiento la excepcin. (Opinin Separada del juez Rodolfo E.
Piza Escalante, en Corte IDH, Exigibilidad del Derecho de Rectificacin o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2

164
Esta definicin nos brinda una serie de elementos en los cuales es importante hurgar
para esclarecer lo sustancial de su contenido. En esa lnea, es usual en la doctrina y tambin
en la jurisprudencia identificar dos casos en los que se aplica este principio. En el primer
caso, cuando se trata de reconocer derechos se identifica al Pro homine como la aplicacin
de la disposicin e interpretacin ms amplia posible y, en el segundo caso, cuando se trata
de determinar restricciones a los derechos, se le reconoce como la aplicacin de la disposicin
e interpretacin ms restringida posible.

En el primer caso, no obstante, se debe tener cuidado para no caer en el error de que al
escoger la interpretacin ms amplia posible, se termine concibiendo a los derechos como
libertades ilimitadas con contenidos siempre en mxima expansin. Esto porque entender a
la proteccin ms amplia posible como la que menos lmites tendra, implicara aceptar
implcitamente la tesis del conflicto de derechos590 y aceptar esta tesis sera renunciar a una
aplicacin tangible del Pro homine, porque si los derechos fuesen libertades ilimitadas, unas
necesariamente colisionaran con otras y no sera posible armonizarlas sino ms bien se
terminar escogiendo a alguna de ellas y sacrificando o limitando arbitrariamente (porque
intrnsecamente los derechos no tendran lmites) a la restante. Luego, actuar a favor de la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva oc-7/86 del 29 de agosto de 1986, serie
A, nm. 7, prr. 36).
590
Segn Serna y Toller uno de los problemas de la concepcin conflictivista de los derechos fundamentales,
viene a ser el fruto tardo de la concepcin liberal de los derechos naturales, la cual los conceba como realidades
a-teleolgicas e ilimitadas en s mismos, y que slo en cuanto su portador se inserta en una determinada
comunidad, surge -por necesidad de convivencia-la exigencia de limitarlos: "existe el derecho, pero por algo
externo -otros derechos fundamentales, el orden pblico, la moral pblica, el bien comn- se lo constrie, se
reduce su alcance". (Cfr. P. SERNA y F. TOLLER, La interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales. Una alternativa a los conflictos de los derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 20). Por su
parte, para Cianciardo esta concepcin reconoce la existencia de un derecho general de libertad. En ese sentido,
para esta postura sera posible que ms all de los derechos fundamentales reconocidos en la CADH, existiera
un amplio e indefinido campo de libertad, que se constituira en s mismo un derecho de importante
trascendencia en el campo de las restantes libertades. (Cfr. J. CIANCIARDO, El ejercicio regular de los
derechos: Anlisis y crtica del conflictivismo, Ad Hoc, Buenos Aires 2007, p. 92). Como seala Toller se trata
de una tradicin de voluntarismo individualista, para la cual [] son derechos todas las manifestaciones de la
libre autodeterminacin de la voluntad que no lesionen expresamente el marco contractual de convivencia
establecido para posibilitar la propia libertad. (F. M. TOLLER, Una metodologa alternativa de interpretacin
constitucional y toma de decisiones que reconcilie los derechos en E. FERRER MAC-GREGOR (Coord.)
Interpretacin Constitucional, Tomo II, Porra, Mxico 2005, p.1248). As, [] para el pensamiento liberal
los derechos son espacios de libertad ms o menos amplios excluyendo toda autntica coexistencia y
desintegrando el intento de ajustamiento que es el ncleo de toda realidad jurdica. (C. MASSINI CORREAS,
Filosofa del derecho, Tomo I, 2a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2005, pp. 60-62. Citado por: F. M.
TOLLER, Una metodologa alternativa, cit., p.1248).

165
persona sera en realidad actuar a favor nicamente de determinados derechos y de
determinado titular.

Por otro lado, en el segundo caso, esto es, escoger la interpretacin ms restringida
cuando se establezcan restricciones a los derechos; si los derechos fuesen libertades
indeterminadas, la aplicacin del Pro homine operara en el sentido que cualquier restriccin
debiera afectarlos lo menos posible y cualquier lmite sera siempre impuesto por el juez
quien podra decidir arbitrariamente qu es lo favorable (no habra delimitaciones ni
interpretaciones restringidas objetivamente favorables porque los derechos no tendran en s
lmites) 591. Nuevamente, si en esto consistiese la aplicacin del Pro homine, aplicarlo sera
ms bien actuar a favor de los derechos considerados colectivamente, que es lo mismo que
actuar a favor de ninguno. Por el contrario, este principio tambin llamado pro persona
parece referirse ms bien a cada titular en concreto.

Sentado lo anterior, consideramos que aplicar este principio y preferir la norma o la


interpretacin ms amplia, significa no slo no restringir ni lesionar el contenido propio del
derecho, sino tambin no tensar ni salir de los contornos jurdicamente protegidos del
mismo 592. Es decir, el Pro homine no es un principio de maximizacin ilimitada, todo lo
contrario, es el criterio hermenutico de mximo disfrute del derecho de acuerdo al
ajustamiento interno y formalmente protegido de su contenido. Por consiguiente, parece
colegirse que actuar siempre a favor del hombre ser proceder en ese sentido. Sobre la
precisin de lo que entendemos por el contenido propio de cada derecho y su ajustamiento
interno, volveremos ms adelante.

Por lo pronto, como vimos, cabe sealar que este principio tiene dos manifestaciones:
(1) como preferencia normativa, dentro de la cual encontramos: a) la preferencia de la norma

591
De colocarse lmites externos se sigue que el contenido del derecho fundamental se va a formular en
definitiva en funcin de una actuacin tambin externa, principalmente la del legislador: "[1]os derechos pasan
as a depender de las normas que los regulan o limitan, y su contenido acaba coincidiendo con el de aqullas:
de ser libertades previas al legislador y al propio constituyente, pasan, a causa del carcter ilimitado que se
pretende tienen, a estar en radical dependencia de las decisiones positivas que consignan y determinan su
contenido externo". (P. SERNA y F. TOLLER, La interpretacin constitucional, cit., p. 22).
592
Cfr. T. DE DOMINGO y A. MARTNEZ-PUJALTE, La interpretacin de la garanta del contenido esencial
y la estructura de los derechos fundamentales, en Los derechos fundamentales en el sistema constitucional.
Teora general e implicaciones prcticas, Palestra, Lima, 2010, p. 78.

166
ms protectora; y b) la conservacin de la norma ms favorable; o (2) como preferencia
interpretativa593, que tiene a su vez dos expresiones: a) la interpretacin no lesiva; y b) la
interpretacin restringida 594. De esta manera, la aplicacin del Pro homine supone siempre
una eleccin de la norma o interpretacin que sea cada vez ms protectora. As, lo que se
procura es ampliar los criterios de interpretacin de los derechos establecidos por los distintos
tribunales, hacia formas que permitan una vigencia ms efectiva de stos sin que ello
signifique expandir sus contenidos, por lo que siempre se proceder atendiendo a la unidad
esencial que caracteriza a todos los derechos humanos595 y a la unidad que gua a la diversidad
de lecturas del derecho de la que hablbamos en el contexto del dilogo.

Por otro lado, es importante destacar que el principio Pro homine naci en el seno del
DIDH596; no obstante, que su origen se deba al mbito internacional de proteccin no
significa que los sistemas jurdicos nacionales no hayan desarrollado criterios
constitucionales que fomentan la aplicacin de la norma e interpretacin ms favorable 597.
En ese sentido, algunos autores han propuesto una relacin de gnero-especie, en la que el
Pro homine sera el principio general o marco, mientras que los otros mandatos de
favorabilidad seran una especie de subprincipios598. Al respecto consideramos que el
principio Pro homine en su condicin de mandato general de interpretacin favorable que

593
Cfr. N. SAGS, La interpretacin de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional,
en J. PALOMINO MANCHEGO y otro (Coords.), Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica (Libro
Homenaje a Germn Bidart Campos), Grijley, Lima, 2002, p. 38.
594
Cfr. K. CASTILLA JUREZ, Principio Pro Persona en la administracin de justicia, cit., p. 71.
595
Cfr. J. PRADO HERRERA, La interpretacin de los derechos y libertades constitucionales conforme al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia (RAE),
2008, p. 201. Disponible en: http://www.raejurisprudencia.com.pe/data-jurisprudencial.php. Consultado el
09/09/2014. Tambin ver: X. MEDELLN URQUIAGA, Reforma D.H. Metodologa para la Enseanza de la
Reforma Constitucional en Materia de Derechos Humanos (principio Pro persona), Comisin de Derechos
Humanos del Distrito Federal, Mxico D.F., 2013, p. 20.
596
Precisa Medelln Urquiaga que La propia naturaleza del derecho internacional haca indispensable que se
incorporara en los tratados internacionales una salvaguarda especfica que permitiera, por un lado, avanzar en
el desarrollo progresivo de las normas de proteccin de la persona y, por otro lado, armonizar los distintos
instrumentos e interpretaciones producidas por diversos rganos; esto sin perder de vista el fin de los
instrumentos internacionales de derechos humanos: la proteccin efectiva de la persona. (X. MEDELLN
URQUIAGA, Reforma D.H. Metodologa, cit., p. 16).
597
Entre este tipo de criterios destacan, por ejemplo, los principios in dubio pro reo, in dubio pro operario o de
favorabilidad laboral, favor debilis, favor libertatis y pro actionae o la aplicacin retroactiva de la ley penal
cuando sea favorable. Nuevamente, para Ximena Medelln, estos criterios de interpretacin favorable proponen
ejercicios normativos concretos que se relacionan con supuestos particulares; sin embargo, el principio pro
homine es un principio que deber iluminar todo el ordenamiento jurdico. (Cfr. X. MEDELLN URQUIAGA,
Reforma D.H. Metodologa, cit., p. 16).
598
Cfr. Ibdem, p. 41.

167
convive con otros mandatos especficos, no se limita a la manera de interpretar un derecho
determinado sino que informa todo el sistema jurdico e institucional 599. Cronolgicamente
la jurisprudencia internacional relevante sobre dicho principio no es anterior al
reconocimiento, explcito o doctrinario de otros mandatos de favorabilidad a los que ya nos
hemos referido. Por ese motivo, no parece correcto afirmar, por ejemplo, que la mxima in
dubio pro reo sea un subprincipio de un criterio hermenutico que se desarroll muy
probablemente de forma paralela e independiente del primero 600.

Desde otro enfoque, es posible que se cuestione que recurramos precisamente a este
principio reconocido jurisprudencialmente por la Corte IDH y no explcitamente por el texto
de la Convencin, como clave hermenutica de las CIC y en orden a explicar la
vinculatoriedad de los fallos de este tribunal al interior de una relacin de coordinacin601.
Podra objetarse que proponemos una vinculacin selectiva slo a aquellos criterios -en este
caso del principio Pro homine- que puedan resultar favorables a los intereses estatales; o
tambin considerarse que se cae en un despropsito al decir que los fallos de la Corte IDH
vinculan al Estado peruano en razn al Pro homine, pero al mismo tiempo no lo vinculan, si
vincular significa una obligacin de inexcusable aplicacin.

Ante estos posibles cuestionamientos, sostenemos que cuando nos referimos al


principio Pro homine, lo hacemos en relacin al criterio axiolgico objetivo subyacente a su
reconocimiento explcito y que est relacionado con el ajustamiento interno del contenido de
los derechos. Pues si bien la aplicabilidad de este principio fue reconocida expresamente por
la Corte IDH, el contenido que resguarda informa necesariamente la interpretacin de
cualquier norma iusfundamental. Adems, si bien el Pro homine ha sido reconocido y
subsecuentemente aplicado por la Corte IDH, dicho uso no parte de una creacin
jurisprudencial ex novo del principio, dado que encuentra su referente en lo establecido en el
artculo 29 de la CADH. Ahora bien, la obligatoriedad de acudir al Pro homine no proviene
exclusivamente de la disposicin convencional como tal, sino de que se encuentra asociado

599
Cfr. Ibdem, p. 42.
600
Cfr. Ibdem, p. 41.
601
Este mismo principio ha sido usado por la Corte IDH en su jurisprudencia para ampliar su propia
competencia consultiva. (VerCorte IDH. "Otros Tratados" Objeto de la Funcin Consultiva de la Corte (art. 64
Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982.
Serie A No. 1, 42).

168
al contenido obligatorio e indisponible de los derechos fundamentales enunciados tanto en
las disposiciones convencionales como en las constitucionales 602 que lo convierte en el
principio clave para llevar a cabo la tarea de armonizacin.

2. Tratamiento jurisprudencial del principio Pro homine por el Tribunal


Constitucional peruano

En lo siguiente pasaremos a examinar e interpretar las consideraciones que el TC ha


realizado sobre el contenido del principio Pro homine. Si bien el TC peruano tiene en su
haber numerosos pronunciamientos en los que lo aplica 603, nosotros nos ocuparemos
brevemente slo de aquel en el que lo define con ms precisin. Se trata del proceso de
amparo contra el Ministerio de Salud en el 2004, motivado a raz del propsito de dicha
entidad de distribuir gratuitamente la pldora del da siguiente. En el referido fallo el TC
reconoce que este principio informa a todo el derecho de los derechos humanos, es decir,
tanto a su fuente nacional como convencional. Adems, se le reconoce la capacidad de
ordenar, ante una pluralidad de normas aplicables, la adopcin de la norma iusfundamental
que garantice de la manera ms efectiva los derechos fundamentales, es decir, aquella que
despliegue una mayor eficacia 604.

Asimismo, a juicio del TC, el Pro homine debe aplicarse incluso en los casos de duda
si se presenta una situacin en que se encuentran en juego derechos fundamentales u otros
derechos605. Apreciamos de la valoracin que hace el TC del contenido de este principio,
que su relevancia como clave hermenutica marca la pauta hasta el punto en que el mximo
intrprete acude en gran medida a l para resolver la controversia. En esa misma lnea, no
olvidemos que el TC al momento de desarrollar el contenido de las clusulas IC en el caso

602
Cfr. A. SANTIAGO, El Derecho Internacional, cit., p. 25.
603
STC Exp. N 5033-2006-PA/TC, fundamento jurdico 37; STC Exp. N 00252-2009-PA/TC, fundamento
jurdico 14; STC Exp. N 01499-2010-PA/TC, fundamento jurdico 9; STC Exp. N 1049-2003-AA7TC,
fundamento jurdico 4; entre otros.
604
Ver STC Exp. N 02005-2009-PA/TC, fundamento jurdico 33.
605
dem.

169
Castillo Chirinos, enmarca la aplicacin del mandato de interpretacin conforme en una
relacin de coordinacin606 para la interpretacin Pro homine de los derechos fundamentales.

3. Aplicacin del principio Pro homine por la Corte Interamericana de Derechos


Humanos

A travs de su jurisprudencia y opiniones consultivas la Corte IDH se ha referido con


diversas expresiones al principio Pro homine y a su contenido. El tribunal de San Jos ha
sentado los siguientes criterios 607: (a) Si a una situacin le son aplicables dos normas
distintas, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona 608; (b) si alguna ley del Estado
Parte u otro tratado internacional del cual dicho Estado sea parte otorga una mayor proteccin
o regula con mayor amplitud el goce y ejercicio de algn derecho o libertad, el Estado deber
aplicar la norma ms favorable para la tutela de los derechos humanos609; (c) si a una misma
situacin son aplicables la Convencin y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma
ms favorable. Si la propia Convencin establece que sus regulaciones no tienen efecto
restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, tampoco podrn traerse restricciones
existentes en esos otros instrumentos pero no en la Convencin, para limitar el ejercicio de
los derechos y libertades que ella reconoce610.

Los criterios planteados por la Corte IDH nos remiten al artculo 29 de la CADH,
cuyos principios especficos de interpretacin de este tratado han sido identificados con el
Pro homine. Dicho dispositivo prescribe que ninguna disposicin convencional puede ser

606
La misma que parece reafirmar al reconocer que el Pro homine opera ante la pluralidad de normas aplicables.
Luego, si entre ambas fuentes normativas e interpretativas de derechos humanos, hubiese otro tipo de
vinculacin, si fuese el caso de una relacin de subordinacin, sera suficiente con remitirse al contenido
favorable de la fuente jerrquicamente superior aunque este fuese tanto menos favorable que el que dispense
la fuente en el siguiente orden de prelacin. Sin embargo, el propio TC aclar que la capacidad de ordenar la
norma e interpretacin jurisprudencial a aplicar le corresponde al Pro homine.
607
Recogidos por J. AGUIRRE ARANGO, La interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, Revista de Derechos Humanos. Instituto de Derechos Humanos Universidad de San Carlos e
Instituto de Investigaciones Jurdicas Universidad Rafael Landvar, Ao V N 8, 2007, p. 83.
608
Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, 21; Opinin Consultiva OC-5/85de 13 de
noviembre de 1985, 52; Corte IDH. Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004, 180 y 181;
caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia sentencia de 15 septiembre de 2005, 106.
609
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004, 184; Caso Baena Ricardo y otros (270
Trabajadores). Excepciones Preliminares. Sentencia de 18 de noviembre de 1999, 37. Opinin Consultiva
OC-13/93de 16 de julio de 1993, 50.
610
Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, 52.

170
interpretada en el sentido de: (a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona,
suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella 611; (b) limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de
dichos Estados612; (c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o
que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno 613; y (d) excluir o limitar
el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
y otros actos internacionales de la misma naturaleza614.

Ahora bien, estas reglas de interpretacin y aplicacin de la CADH que forman tambin
parte del contenido del Pro homine615, estn dirigidas principalmente a los Estados con la

611
De conformidad con el artculo 32.2 de la Convencin, los derechos de cada persona estn limitados por los
derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad
democrtica. Asimismo, las restricciones permitidas, de acuerdo con la Convencin, al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren
por razones de inters general y con el propsito para el que han sido establecidas.
612
En sus Votos Razonados en los Casos de la Masacre de Pueblo Bello (Sentencia de 31 de enero de 2006) y
de Lpez lvarez (Sentencia de 1 de febrero de 2006), el juez Canado Trindade seal que cualquier
reorientacin de la jurisprudencia de la Corte slo sera aceptable si proporcionare una mayor proteccin de los
derechos consagrados, segn el artculo 29.b de la Convencin, que prohbe expresamente la interpretacin que
limite el ejercicio de los derechos protegidos. Por su parte, en su Voto Razonado Concurrente a la Sentencia de
la Corte de 31 de agosto de 2001 en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, el juez Sergio
Garca Ramrez seal que los seres humanos que se hallan protegidos por el rgimen de la Convencin no
pierden por ello las libertades, prerrogativas o facultades que ya tengan conforme a la legislacin del Estado
bajo cuya jurisdiccin se encuentran, aunque la Convencin tuviera, que no es el caso, restricciones o
limitaciones a los derechos precedentes; y que esas libertades, prerrogativas o facultades no se ven excluidas
por los derechos que reconoce la Convencin, sino se concilian con ellos para precisar su alcance, o se aaden
a stos para integrar el creciente catlogo de los derechos humanos.
613
A esta prescripcin se le conoce como la clusula abierta o de derechos implcitos, segn la cual la
enumeracin de determinados derechos y garantas en una constitucin o en un tratado internacional sobre
derechos humanos como lo es la Convencin, no excluyen otros que no estn explcitamente enunciados,
pero que se derivan de la dignidad humana, de la forma representativa de gobierno y de la soberana del
Pueblo. (Cfr. J. AGUIRRE ARANGO, La interpretacin de la Convencin, cit., p. 90).
614
En su Opinin Consultiva OC-10/89 de 14 de julio de 1989, la Corte afirm que la circunstancia que la
Declaracin Americana no sea un tratado no conduce a la conclusin de que sta carezca de efectos jurdicos.
Adems, manifest que para los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos, la
Declaracin Americana es el texto que determina cules son los derechos humanos a que se refiere la Carta de
dicha organizacin, y constituye, para estos Estados, en lo pertinente y en relacin con la Carta de la
Organizacin, una fuente de obligaciones internacionales; y que para los Estados Partes en la Convencin la
fuente concreta de sus obligaciones, en lo que respecta a la proteccin de los derechos humanos es, en principio,
la propia Convencin, aunque debe tenerse en cuenta que a la luz del artculo 29.d) de la misma, tales Estados
no quedan liberados de las obligaciones que derivan para ellos de la Declaracin Americana.
615
En realidad, si volvemos al contexto de la formacin del SIDH y especficamente de la CADH, notaremos
que la tradicin continental personalista estuvo presente en la suscripcin del Pacto de San Jos (conforme se

171
finalidad de que stos las apliquen dado que son los primeros llamados a interpretar la
Convencin en forma constante en aquellos asuntos que no han sido tratados por la Corte
IDH616, de ah que este tribunal slo la interpreta de acuerdo a su competencia contenciosa,
en los casos que se le presenten.

Como muestra de lo anterior, tenemos que si el literal b) del artculo 29 que prohbe
usar la CADH para limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes, estuviese
puesto para ser aplicado principalmente por la Corte IDH, entonces terminara dndole
jurisdiccin para juzgar la materia de leyes internas617. Adems, si la prohibicin de excluir
otros derechos y garantas inherentes al ser humano estuviese destinada a ser aplicada por la
Corte IDH, entonces se le otorgara un poder ilimitado y sin restricciones contenidas
explcitamente en el derecho 618. Sumado a ello, si nos vamos al contexto inmediato en el que
se ubica el artculo 29 constatamos que ste se encuentra en la Parte I-Deberes de los
Estados y Derechos Polticos y no en la Parte II-Medios de Proteccin (donde se le regula
a la Corte)619.

Por lo expuesto, parece evidente que la aplicacin del principio Pro homine y por tanto
la determinacin de la disposicin e interpretacin ms favorable, est esencialmente a cargo
de los tribunales nacionales acompaados por los criterios complementarios del tribunal
interamericano. En consecuencia, desde el plano internacional, ni el artculo 29 ni el Pro
homine le atribuyen facultades a la Corte IDH para: (a) Aplicar y fallar bajo las prescripciones
de otros tratados porque los considera ms favorables; (b) encarecer la posicin de alguna

aprecia en el artculo 1 segundo inciso, al considerar como persona a todo ser humano), lo cual destaca la
consideracin del Pro homine desde los orgenes del tratado.
616
No obstante, no hay que confundir la interpretacin primaria que les corresponde a los Estados en cuanto al
contenido sustantivo, esto es, los contenidos de los derechos convencionales en base al Pro homine, con el
ejercicio de una facultad de control del cumplimiento de la Convencin que le corresponde a los organismos
internacionales dispuestos para ese fin. En ese sentido, al tratarse de obligaciones internacionales cuyo
incumplimiento genera responsabilidad internacional y la subsiguiente obligacin de reparar, el Estado no
puede asumir la funcin de vigilancia y de constatacin del incumplimiento desde el fuero internacional. (Cfr.
C. PIZZOLLO, La relacin entre la Corte Suprema de Justicia y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
a la luz del bloque de constitucionalidad federal en S. ALBANESE (Coord.) El control de convencionalidad,
cit., p. 197).
617
Cfr. A. PAL DAZ, La Corte Interamericana in vitro, cit., p. 312, nota 43.
618
Cfr. dem.
619
Cfr. dem.

172
disposicin convencional o de sus propios criterios jurisprudenciales por encima de las
disposiciones y jurisprudencia nacional, desplazando estas ltimas porque las estime menos
favorables; y (c) plantear unilateral e indiscutiblemente el reconocimiento de derechos,
libertades y garantas inherentes a la dignidad humana, ms all de los derechos que la CADH
reconoce y de los que le ha encomendado su resguardo620. Y si bien la CADH prohbe excluir
o limitar el ejercicio de otros derechos, este tribunal no ostenta poder legislativo alguno en
materia de derechos humanos, de lo contrario, no tendran sentido la fijacin del texto
especfico de los derechos reconocidos en la CADH621 y se echara abajo el espritu mismo
del Pacto622.

620
Sealamos que la determinacin no sea unilateral ni indiscutible, porque es posible e incluso mejor discutir
la posibilidad de reconocer la existencia de otros derechos fundados en la dignidad humana. En todo caso lo
que debe considerarse para este necesario dilogo deliberativo entre los tribunales nacionales y la Corte IDH,
son: las distintas valoraciones y lecturas que sobre los derechos formulen los Estados dentro de las cuales
empezara a hacerse evidente la presencia de alguna exigencia de justicia diferente a las restantes, las
circunstancias histricas que acompaan a la manifestacin de los derechos, entre otros elementos.
Concretamente, de lo que no est facultada la Corte IDH es de declarar la existencia e inclusin de otros
derechos amparndose en el Pro homine, sin antes dialogar con los Estados en relacin a ello. Inclusive, ms
discutible ser la eleccin de la Corte IDH si el reconocimiento que hace no encuentra resonancia o apoyo en
los discernimientos de los tribunales nacionales.
621
Cfr. A. PAL DAZ, La Corte Interamericana in vitro, cit., p. 313. De lo contrario, se colisionara con
lo establecido en el artculo 62.3 de la Convencin que establece la competencia de la Corte IDH para conocer
de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de esta Convencin que le sea
sometido y no ms que eso. Adems, tambin se estara contradiciendo el artculo 31 que establece que podrn
ser incluidos en el rgimen de proteccin de esta Convencin otros derechos y libertades que sean reconocidos
de acuerdo con los procedimientos de reforma de dicho tratado.
622
En ese sentido, el objeto y fin del tratado no puede ser ms amplio de lo que la Corte IDH intenta muchas
veces establecer. Por eso, es adecuado precisar que dicho objeto y fin del Pacto de San Jos es la creacin de
estndares regionales vinculantes para la proteccin de determinados derechos humanos, y el establecimiento
de un sistema para supervisar el cumplimiento de los mismos. (A. PAL DAZ, La Corte Interamericana in
vitro, cit., p. 327). Nez Poblete coincide en el hecho que los tratados de derechos humanos caracterizados
por ser un contenido mnimo no aspiran a enumeraciones taxativas y que por lo tanto no desconocen dems
derechos fundamentales que hay o puede haber en otros cuerpos normativos. En realidad, el carcter limitado
de la lista de derechos reconocidos en el tratado no significa una enumeracin cerrada y culminada, pero s tiene
que ver con la necesidad pluralista de reconocer el margen del que disfrutan los Estados para reconocer otros
derechos no enumerados. (Cfr. M NEZ POBLETE, Sobre la Doctrina del Margen de Apreciacin Nacional.
La Experiencia Latinoamericana Confrontada y el Thelos Constitucional de una Tcnica de Adjudicacin del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en M. NEZ POBLETE y otro (Eds.), El Margen de
Apreciacin en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Proyecciones Regionales y Nacionales,
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico D.F., 2012, p. 28). De esta manera, que el objeto y
fin de la CADH sea la proteccin de determinados derechos no se opone al reconocimiento de otros que broten
de la dignidad del ser humano. Lo que no es propio del Pacto es que ste se utilice como una fuente de creacin
infinita de derechos, situacin a la que se podra llegar y, de hecho viene ocurriendo dado que el tribunal
interamericano interpreta que el objeto de la Convencin es la proteccin de los derechos en general y con eso
se busca extender el contenido de la CADH e ir ms all del lmite de sus facultades. (Cfr. A. PAL DAZ, La
Corte Interamericana in vitro, cit., p. 327).

173
Por consiguiente, corroboramos que si bien el principio Pro homine es frecuentemente
evocado en la jurisprudencia interamericana, su contenido y aplicacin no est
predeterminado segn lo que la Corte de San Jos estipule y que por lo tanto, no es un criterio
hermenutico puesto principalmente a su disposicin623.

4. Lo que supone estar a favor de la persona

Siguiendo con el contenido de este principio, cabe preguntarnos Qu supone estar a


favor de la persona? En realidad, la aplicacin de la norma que no restrinja el contenido del
derecho as como la eleccin de la interpretacin ms restringida cuando se trate de
limitaciones y las reglas de interpretacin del artculo 29 de la CADH, manifiestan una
dimensin de la respuesta; el resto nos traslada a otro nivel de conocimiento que empieza por
reconocer quin es el hombre para luego identificar aquello que le sea beneficioso. Incluso,
parece que ya la accin tendiente a reconocer la identidad de la persona supone un actuar a
favor suyo.

En ese sentido, si bien el punto de partida para comprender el contenido del principio
Pro homine implica un esclarecimiento iusfilosfico de la realidad de la persona624 humana,
es necesario aclarar que nuestro trabajo no tiene por finalidad desarrollar una reflexin
antropolgico-filosfica exhaustiva. Pese a ello, no podemos eludirla completamente por
cuanto es indispensable que volvamos a la realidad humana, matriz de este principio, en la
cual se condensa y reafirma la centralidad de la dignidad del ser humano 625, y en ella se

623
Luego, el principio Pro homine[] no puede convertirse en un comodn con el cual se extiendan los
compromisos de los Estados parte en los tratados internacionales.(A. AMAYA VILLARREAL, El principio
Pro Homine: Interpretacin Extensiva vs. el Consentimiento del Estado, International Law. Revista
Colombiana de Derecho Internacional, N 5, 2005, pp. 337-380, p. 337. Disponible en:
http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82400511. Consultado el 04/09/2014). Por otro lado, que los Estados
sean los primeros llamados a buscar la mejor opcin normativa e interpretativa para proteger los derechos de la
persona no significa que la Corte IDH no pueda, aplicando el principio Pro homine, discernir la disposicin e
interpretacin que resulte ms favorable. Lo que est impedida de hacer, es que aplicando este principio elabore
juicios de validez de las normas e interpretaciones que estime favorables para que controlen a otras posibles
opciones a aplicarse, de tal modo que se construya parmetros generales que restrinjan la intervencin de los
jueces nacionales. (Cfr. A. GAIRAUD BRENES, Los mecanismos de interpretacin de los derechos humanos:
especial referencia a la jurisprudencia peruana en J. PALOMINO MANCHEGO (Coord.) El Derecho Procesal
Constitucional Peruano, cit., p. 130).
624
Cfr. L. CASTILLO CRDOVA, Los derechos constitucionales, cit., p. 51.
625
El TC peruano reconoce aquella centralidad. Se puede ver: Exp. N 02005-2009-PA/TC, fundamento jurdico
34; Exp. N 6612-2005-PA/TC, fundamento jurdico 6; entre otros.

174
reconoce el contenido teleolgico de aquellos derechos llamados humanos 626, de los cuales
se pide una interpretacin siempre a su favor. En esa lnea, en el debate sobre la dignidad,
Starck estima que no es admisible la existencia de alguna frmula o receta acabada de lo que
es la dignidad humana627. Al respecto, el mismo autor sostiene que es posible a travs de la
interpretacin sistemtica de la Constitucin, es decir como totalidad, identificar qu
concepto filosfico de la dignidad humana se sigue y llegar a su concepto jurdico-
constitucional628, ms un hecho en el cual podemos reparar y que acompaa a la posibilidad
planteada, es la falta de uniformidad en la doctrina peruana sobre lo que compone el concepto
jurdico de dignidad 629.

Visto esto, nuestra aproximacin parte de una mirada a los rasgos antropolgicos
materiales de la dignidad, que nos dan la imagen del ser humano para desde all iluminar la
lectura y comprensin sistemtica de las disposiciones jurdicas630 y en los cuales nos
encontramos con una dignidad inconmensurable y consustancial a la misma naturaleza
humana, es decir, una dignidad ontolgica. La cual nos muestra que el sentido finalista y a la
vez dentico que identifica al hombre, le permite descubrir que llamado a desplegarse en sus
fines requiere alcanzar determinados bienes, llevando en s mismo la exigencia o deber de
obtenerlos y la de respetar los del otro igual a l 631.

626
El profesor Chvez-Fernndez explica que no se cae en una falacia naturalista cuando se dice que en el
ser del hombre se contienen juicios denticos objetivos y universales, esto porque comprendida metafsicamente
la dinamicidad y perfectibilidad humanas se manifiesta tambin que en el modo de ser del hombre se contiene
una exigencia de realizacin cada vez ms plena de su ser. (Cfr. J. CHVEZ-FERNNDEZ POSTIGO, La
dignidad como fundamento, cit., p. 115).
627
Cfr. C. STARCK, Jurisdiccin Constitucional, cit., p. 152. Tambin coincide con en esta apreciacin J.
CHVEZ-FERNNDEZ POSTIGO, La dignidad como fundamento, cit., p. 92.
628
Para Rudolf Smend [] [e]l sistema, en cuanto globalidad cerrada y especfica, presupone tambin un tipo
de hombre y de ciudadano especfico y determinado, con el que trabaja conceptualmente, y cuya
conceptualizacin es, por tanto, condicin inexcusable para la inteligibilidad de sus disposiciones jurdicas
[]. (R. SMEND, Constitucin y derecho constitucional, Trad. J.M BENEYTO PREZ, CEC, Madrid, 1985,
p. 251. Citado por: J. CHVEZ FERNNDEZ POSTIGO, La dignidad como fundamento, cit., p. 102).
629
Cfr. Ibdem.
630
Para el profesor Starck, de la elevada valoracin del individuo en la civilizacin occidental se trasluce la
notable influencia que sobre ella ha tenido el Cristianismo, especficamente la visin cristiana del hombre, la
cual supone las bases o condiciones para el desarrollo de la garanta de la dignidad humana. Agrega el profesor
Starck que las condiciones para el desarrollo de esta garanta tambin se encontraron en el Humanismo, la
Ilustracin, la Revolucin y la legislacin, por lo que la idea de la dignidad proviene del desarrollo histrico y
encuentra su ncleo en la imagen del hombre cristiano. (Cfr. C. STARCK, Jurisdiccin Constitucional, cit.,
pp. 138-140).
631
Cfr. J. CHVEZ FERNNDEZ POSTIGO, La dignidad como fundamento, cit., p. 102.

175
En ese sentido, si aquello forma parte de la identidad de la persona y el Pro homine
dispone actuar a favor de ella, el contenido de este principio implica volver la mirada a esta
identidad que a la vez es una realidad inacabada e individual en tanto que se manifiesta en
cada persona en concreto, y que requiere del despliegue de ciertos bienes esenciales para su
perfeccionamiento632. Luego, como el Pro homine est vinculado necesariamente con dicha
realidad, entonces su contenido tambin est relacionado con aquellos bienes. As, actuar a
favor de la persona ser proceder a favor de la plena realizacin de todos y cada uno de esos
bienes en cada caso que fundados en la dignidad de su ser, son los que promueven su
correcto desarrollo.

A su vez, si ahondamos ms en el contenido del Pro homine relacionado a los bienes


humanos fundamentales, hemos de reconocer tambin que en razn a que estos bienes
guardan entre s una unidad y armona, actuar a favor de ellos implica preservar en todo
momento su armona. Este es, pues, el punto de coincidencia entre, por un lado, lo que
mandan las CIC, que es, una interpretacin coordinada y armnica de los derechos y de sus
normas y, por otro lado, lo que entraa la misma exgesis y aplicacin del Pro homine, que
es, el reconocimiento de una realidad unitaria y armnica que los bienes humanos bsicos
conforman y la actuacin a favor de ella con la eleccin de la norma e interpretacin que no
lesione aquellos bienes para que sean concretamente protegidos633. Con esto se reafirma la
necesaria aplicacin de este principio.

En esa lnea, es primordialmente en torno a esta realidad que convergen y deben


dialogar ambas instancias de proteccin nacional y convencional, en vista a que finalmente
apuntan a la misma finalidad legitimadora: la proteccin efectiva de la persona634.Incluso,
cualquier efecto vinculante de los fallos de la Corte IDH para los tribunales nacionales,

632
ARISTTELES, tica a Nicmaco, I, 1094a-1103.
633
Luego, la persona no puede requerir de bienes opuestos entre s pues no se llamaran propiamente bienes ni
seran integrantes de un nico bien, que es precisamente el bien humano. (Cfr. Cfr. A. M. GONZLEZ, Moral,
razn y naturaleza. Una investigacin sobre Toms de Aquino, Eunsa, Pamplona, 1998, pp. 151-152. Citado
por. J. CIANCIARDO, El ejercicio regular de los derechos, cit., p. 129). Luego, un bien humano lo ser en
la medida que no se contraponga a los dems bienes humanos. Adems, si se trata de bienes humanos, stos
estn relacionados con lo que es bueno para el hombre y si se pierde este referente es posible que lo que se
llame bienes no puedan operar concretamente y menos pensarse armnicamente. (Cfr. J. CIANCIARDO, El
ejercicio regular de los derechos, cit., pp. 129-130).
634
Cfr. L. CASTILLO CRDOVA, La relacin entre los mbitos normativos, cit., p. 239.

176
deber ser necesariamente ledo y aplicado en referencia a la persona humana, a la unidad de
sus derechos y a todo aquello que favorezca su realizacin. Luego, el Pro homine al tiempo
que busca la aplicacin de la norma o de la interpretacin que proteja eficazmente a los
titulares635, atiende a la naturaleza especfica de los derechos humanos 636.

Finalmente, es importante destacar que el resultado que se obtenga de la interpretacin


coordinada, es decir, Pro homine de las normas constitucionales y convencionales as como
de los criterios jurisprudenciales, ser luego el parmetro o referente para interpretar el resto
de disposiciones que conforman el ordenamiento jurdico 637.

5. El hallazgo del Pro homine como clave hermenutica y la propuesta para su


aplicacin

La identificacin del principio Pro homine como clave hermenutica de la


interpretacin conforme, y la actuacin a favor de la persona con la eleccin de la norma e
interpretacin que no lesione los contenidos de sus derechos, suponen que estos ltimos no
se confundan con las disposiciones y normas iusfundamentales convencionales y
constitucionales638.En ese sentido, cuando estas ltimas sean o parezcan contrarias entre s y
su efectivizacin se complique, no debe concluirse errneamente que tambin los derechos
son contrarios unos a otros, ni debe intentarse resolver el conflicto de normas trasladndolo
al nivel de los derechos mismos, con la postergacin de alguno de stos. Si volvemos al
sistema interamericano vemos que en muchas ocasiones la Corte IDH ha optado como
medida de decisin por la expulsin directa de la disposicin constitucional conflictiva e
inconvencional639 con el argumento de que colisiona con el derecho reconocido por alguna
disposicin convencional.

635
Cfr. X. MEDELLN URQUIAGA, Reforma D.H. Metodologa, cit., p. 25.
636
Cfr. dem.
637
Cfr. Ibdem, p. 42.
638
Cfr. Ibdem, pp. 91-92.
639
Cuando la Corte IDH en el proceso internacional resuelve que una norma interna carece de efectos jurdicos
asemeja su conducta a la propia de una Corte o Tribunal Constitucional cuando declara la inconstitucionalidad
de una ley. Con la diferencia que estas sentencias de inconstitucionalidad son ejecutivas, es decir, una vez firme
en fallo la ley desaparece del ordenamiento jurdico. En cambio, en el caso de las sentencias de la Corte IDH
habra que operar una transicin hacia su ejecutividad porque son esencialmente declarativas, y necesitan que
el Estado colabore para su ejecucin. (Cfr. E. REY CANTOR, Jurisdiccin constitucional y control de
convencionalidad de las leyes, en Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Tomo

177
Contrariamente, desde la aplicacin del Pro homine y el reconocimiento de la unidad
de los derechos, se determina que hay que resolver el conflicto a nivel de las normas sin
postergar ni sacrificar derechos, lo cual puede conducir a que la disposicin conflictiva no
sea expulsada del ordenamiento, ms an porque el derecho expresado en ella no es el que
est conflicto640 y por lo tanto ste no debiera ser sacrificado. De esta modo, se podr salvar
la confrontacin verificando si de la disposicin convencional o constitucional se permite la
formulacin de ms de una norma, siendo al menos una de ellas compatible con al menos
una de las normas que fuese posible concluir desde la otra disposicin constitucional o
convencional con la que en principio entra en conflicto 641.

Asimismo, esta distincin entre los derechos y las normas iusfundamentales nos
recuerda la diferenciacin que tambin esgrimen las clusulas IC, en vista a que una prescribe
la armonizacin a nivel normativo, mientras que la otra ordena la armonizacin en relacin
a los contenidos de los derechos y libertades. En el primer caso, para hacer posible la
coordinacin entre normas y dentro de ellas entre las disposiciones, es necesario reconocer
el grado de generalidad que las caracterizan, que sin ser en todas igual, permite que las
normas que se formulen respondan al carcter unitario de los bienes protegidos por los
derechos, cuya armona prescrita por la otra clusula, da luces de que es posible lograrla 642.

En ese orden de ideas, la segunda clusula apunta directamente a la compatibilidad de


los contenidos de los derechos fundamentales, cuyos bienes tutelados y armnicos, anula o

II, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Asociacin Peruana de Derecho Constitucional,


Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Lima, 2013, p. 787). Incluso, dentro del contexto del artculo
68.1 de la CADH no se desprende que las sentencias interamericanas tengan carcter ejecutivo per se, ya que
depende de cada orden interno regular su cumplimiento. (Cfr. E. FERRER MAC-GREGOR y otro, El control
de convencionalidad de la jurisprudencia constitucional, cit., p. 608).
640
El profesor Toller sostiene que existen derechos que guardan entre s frecuentes puntos de contacto, no
propiamente conflictos, que no existen entre otros derechos fundamentales. Agrega que ms an podra
admitirse que hay derechos que son tendencialmente opuestos, pues en su formulacin abstracta naturalmente
no se contienen los mecanismos para su armonizacin y los bienes humanos que procuran tutelar, que ocupan
sitios cercanos en el contexto general de los bienes jurdicos, pueden tender hacia contenidos divergentes [].
Pero cabe un acercamiento interpretativo diferente al que se suele recurrir habitualmente []. (F. M. TOLLER,
La resolucin de los conflictos entre derechos fundamentales, en E. FERRER MAC-GREGOR (Coord.),
Interpretacin Constitucional, Tomo II, Porra, Mxico, 2005, p. 1205).
641
Cfr. L .CASTILLO CRDOVA, La relacin entre los mbitos normativos, cit., p. 259.
642
El mismo TC peruano ha reconocido que ante la presencia de normas internas contrarias: No se postula la
derogacin automtica de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano
internacional, ni el desconocimiento de estas ltimas en el orden nacional, sino su armonizacin e integracin.
(Ver STC N 00679-2005-AA/TC, fundamento jurdico 35).

178
en todo caso es un elemento inicial para superarse cualquier superposicin de criterios
formales o de jerarquas abstractas que puedan plantear los tribunales 643. De esta forma,
corresponde a las autoridades jurisprudenciales encargarse de un adecuado ajustamiento
entre los derechos junto con los bienes jurdicos que protegen644. Adems de que el contenido
del derecho, si bien empieza a perfilarse en abstracto, no es sino en el caso concreto donde
termina por definirse, dando lugar a una proteccin especficamente favorable 645. Esto
tambin explica por qu la vinculatoriedad de los fallos de la Corte IDH no puede plantear la
existencia de criterios estndar que marquen una obligacin de adoptarlos.

Por otro lado, si volvemos a la realidad humana, veremos tambin que el hombre es un
ser social y jurdico por naturaleza, luego, para que un derecho sea realmente tal debe
ajustarse con otros derechos o bienes igualmente humanos 646. Por tanto, no es posible que un
bien o derecho exija la lesin o el sacrificio de otro bien o derecho 647, por lo que una
interpretacin a favor de la persona slo puede ser aquella que considere esta exigencia. A
partir de ello, no es posible afirmar que quien tiene un derecho a la vez ya no lo tiene en vista

643
Como seala el profesor Alfonso Santiago A veces se tiende a considerar al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, integrado por un nmero creciente de Tratados Internacionales que los reconocen y
protegen, como un bloque de juridicidad perfectamente coherente, armnico, sin fisuras, ni probables
contradicciones. Esto no siempre se corresponde con la realidad. Como todo sistema legal encierra la posibilidad
de posibles conflictos normativos que exigen la definicin del contenido esencial y del contorno de cada
derecho, para lograr su plena armonizacin. Podran surgir conflictos entre normas o criterios interpretativos
provenientes de distintos tratados internacionales sobre derechos humanos, de modo que el seguimiento de una
pauta surgida de un tribunal llevara consigo la presunta violacin de los derechos reconocidos en otros tratados.
Las doctrinas elaboradas acerca de la armonizacin de los derechos, de la determinacin de su contenido
esencial y el seguimiento del principio pro homine, contribuirn al intrprete nacional a superar esos aparentes
conflictos. (A. SANTIAGO, El Derecho Internacional, cit., p. 124).
644
Cfr. P. SERNA y F. TOLLER, La interpretacin constitucional, cit., p. 47.
645
Como sealan los profesores Serna y Toller: "[] salvo raras excepciones, nicamente es posible determinar
[el contenido] por completo en el marco de los casos concretos". (P. SERNA y F. TOLLER, La interpretacin
constitucional, cit., p. 50).
646
Al respecto, Toller precis que [] ante la regla de la necesidad de coexistencia humana desde su principio
los derechos habrn de ser precisamente fruto de una tarea de ajustamiento, no realidades presociales de
contornos definidos al margen de toda situacin concreta y de toda exigencia de respeto. Los derechos nacen,
pues, ajustados entre s y en armona con los elementos que integran el bien de la comunidad poltica en que
viven los titulares de los mismos. (F. M. TOLLER, Una metodologa alternativa, cit., p.1247).
647
P. SERNA y F. TOLLER, La interpretacin constitucional, cit., p. 53. No obstante, los derechos
fundamentales tienen la misma jerarqua, los bienes humanos que esos derechos protegen tienen distintos
niveles de importancia, eso en razn a que es evidente que hay bienes que son imprescindibles para garantizar
el respeto de la dignidad humana y hay otros bienes ms colaterales para esa misma dignidad. Ahora bien, esta
jerarqua entre los bienes humanos no implica necesariamente jerarquas entre los derechos constitucionales
que los protegen. Estos ltimos en cuanto derechos tienen igual jerarqua, mientras que por el bien que tutelan
y no por s mismos, se podra decir impropiamente como seala Toller que hay diferente importancia entre
los derechos fundamentales. (Cfr. F. M. TOLLER, La resolucin de los conflictos, cit., pp. 1210-1211).

179
a que se define judicialmente que es mejor su restriccin o eliminacin 648. No parece
razonable afirmar que se acta a favor de la persona, cuando se asume una hermenutica de
sus derechos fundamentales que en determinados casos concretos los trata como derechos
descartables649. En realidad, proceder as resulta contrario a la aplicacin del principio Pro
homine para la labor de armonizacin. En una situacin de aparente conflicto, en vez evaluar
la supuesta jerarqua abstracta de cada derecho o su peso especfico, lo que corresponde es
determinar cul de ellos est presente en el caso y cul no 650, o si existen en parte uno y en
parte el otro651, pues "[] lo que no es posible es que puedan existir ambos derechos al
mismo tiempo y bajo el mismo punto de vista avalando pretensiones contradictorias" 652.

De igual manera, el Pro homine no puede dejar de lado la necesidad de una


interpretacin sistemtica tendiente al respeto de la unidad y coherencia de la Constitucin
incluidas las disposiciones convencionales, siendo que a travs de dicha interpretacin se
procura la armona interna de su contenido a fin de hacer de toda ella una norma de vigencia
plena653. En esa lnea, esta armonizacin pasa necesariamente por la determinacin de lo que

648
sta es una crtica a la teora conflictivista que formula el profesor Toller, en virtud de la cual se le atribuye
a esta teora la negacin categrica del principio lgico de no contradiccin. Segn el cual no se puede ser y
no ser en el mismo momento y segn las mismas consideraciones. O tambin es imposible que algo sea y no
sea a la vez y en el mismo sentido, es imposible que un mismo atributo pertenezca y no pertenezca a la vez y
en el mismo respecto al mismo sujeto, si lo mismo es lo mismo, lo mismo no es lo otro. (Cfr. F. M. TOLLER,
Reputaciones lgicas a la teora de los conflictos de derechos, en J. CIANCIARDO (Coord.), La
interpretacin en la era del neoconstitucionalismo. Una aproximacin interdisciplinaria, baco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 2006, pp. 138 y 142). Deca Aristteles que slo es posible ignorarlo si no se razona.
(Cfr. Metafsica, IV, 3, 1005b 11-23; 4, 1007 20).
649
As, en el caso en concreto los dos o ms derechos alegados por las partes existen, pero uno de ellos ser
ejercido legtimamente por su titular, es decir, el derecho restante deber sacrificarse o anularse de modo
sistemtico, lo que significa que el primer derecho es en abstracto y a priori superior, o que para aquel caso en
particular ostenta dicha superioridad. Se reemplaza al principio lgico de no contradiccin por una lgica del
sacrificio. (Cfr. F. M. TOLLER, Reputaciones lgicas, cit., p. 140).
650
Esto no excluye que reconozcamos los distintos grados de importancia de los bienes jurdicos y con ello lo
que corresponde al juez e intrprete es determinar el derecho en concreto que es realmente lesionado y si bien
considerar la importancia de cada bien humano en abstracto puede orientarlo, ello no sobrepasa a las
circunstancias del caso y a las exigencias de los derechos involucrados en base a las cuales deber resolver. En
otras palabras, es posible que el derecho que proteja al bien humano ms importante en grado no sea el que
realmente rija o se haya lesionado en el caso concreto. Luego, como el juez necesita dilucidar cul es el derecho
que en concreto existe, la presencia del bien humano as sea de valor superior no le autoriza para sacrificar a
los otros bienes de los otros sujetos. (Cfr. F. M. TOLLER, La resolucin de los conflictos, cit., p. 1214).
651
Cfr. P. SERNA y F. TOLLER, La interpretacin constitucional, cit., p. 30.
652
Cfr. Ibdem, p. 31.
653
En efecto, las soluciones planteadas por la teora conflictivista, al ordenar la prevalencia de algunos derechos
fundamentales sobre otros del mismo gnero, traen como resultado que una u otra norma constitucional y
convencional se anulen entre ellas, todo lo contrario a lo que propone la interpretacin armonizadora. Como
seala el profesor Toller al aplicarse una jerarquizacin cerrada esto implica que no se tomen en serio todos los
derechos, dado que habr siempre un grupo de ellos que quedarn postergados en las controversias judiciales

180
se conoce como el "contenido esencial" de los derechos fundamentales, cuya precisin
consiste en "mirar hacia los lmites internos de cada derecho en litigio 654, hacia su naturaleza,
al bien que protegen, a su finalidad y a su ejercicio funcional, en concreto: atender a sus
respectivos contornos y a sus esferas de funcionamiento razonable 655. Se trata de un
contenido al que es preferible llamar simplemente contenido del derecho o contenido
formal segn la propuesta del profesor Toller prescindiendo de ncleos duros y periferias
disponibles656. Pero para conseguirlo se requiere abandonar la consideracin de los derechos
como realidades ilimitadas, abstractas, conflictuales y a-teleolgicas657.

En la lnea de lo sealado, tanto los jueces nacionales como la Corte IDH tienen una
serie de elementos que componen el horizonte hermenutico del Pro homine para tratar de
discernir cul derecho est realmente presente en el caso y cul no. Dicho discernimiento no
implica lesin alguna al verdadero derecho el que, en rigor, no se habr hecho presente en
la contienda pero s conlleva el rechazo de las pretensiones de la parte que lo enarbola
injustamente en el litigio 658.

si se encuentran con otros de rango superior. Luego, se comete una gran injusticia con los titulares del primer
grupo de derechos que vern siempre rechazadas sus pretensiones al encontrarse con los titulares de los derechos
abstractamente superiores. Aclara Toller que esta consecuencia rompe con la unidad de la Constitucin, lo cual
es distinto a decir que se trata de un sistema acabado, pues a lo que se atiende es a la necesidad de no dejar nada
afuera y de maximizar la potencialidad de todas las normas que consagran derechos. (Cfr. F. M. TOLLER, La
resolucin de los conflictos, cit., pp. 1207 y 1208).
654
De lo que se trata es de una delimitacin del contenido de los derechos, pues aunque stos no son ilimitados
en el sentido de que todo lo cubierto por su mbito material sera por ello mismo legtimo propiamente no
son tampoco limitados, esto es, no tienen ni necesitan lmites externos, sino que son delimitables, esto a travs
de la tarea legislativa y de la decisin judicial en cada caso, donde es posible trazarles contornos precisos, un
mbito donde es justo ejercerlos, de modo que trasponer esa esfera de actuacin regular devendr un ejercicio
abusivo. (Cfr. P. SERNA y F. TOLLER, La interpretacin constitucional, cit., p. 66).
655
Cfr. Ibdem, p. 42
656
Cfr. Ibdem, p. 47
657
Cfr. L. CASTILLO CRDOVA, Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?,
Cuestiones Constitucionales. Revista mexicana de derecho constitucional, Nm. 12, 2005, p. 128. En ese
sentido, el contenido de cada derecho debe establecerse, no desde su formulacin puramente semntica o
agotarse en una serie de interpretaciones jurisprudenciales, sino desde su nocin teleolgica, reconociendo su
naturaleza unitaria y armnica con los dems derechos y bienes jurdicos, advirtiendo al mismo tiempo sus
esferas de funcionamiento razonable. (Cfr. F. M. TOLLER, Una metodologa alternativa, cit., p.1252).
Toller afirma que [] teniendo por norte el fin de cada derecho y de todos los derechos que en definitiva es
proteger al ser humano en orden a una vida digna- se dar por resultado derechos equilibrados, sin innecesarios
conflictos ni limitaciones entre s. De esta modo, determinando teleolgicamente el derecho, a lo que coadyuva
su naturaleza o contenido esencial, es superfluo delimitarlo extrnsecamente, ya sea en orden a su ejercicio
singular, o en el posible conflicto con otros derechos.
658
Cfr. Ibdem, p.1249.

181
Por otro lado, dejamos abierta la posibilidad de que pueda presentarse una
contradiccin irreconciliable entre los contenidos normativos producto de las dismiles
interpretaciones que realicen los jueces de las disposiciones constitucionales y
convencionales. Ante esta situacin, tenemos que considerar que, necesariamente, al menos
una de las interpretaciones no se adecua o conforma con el sustrato del derecho protegido y
que, por lo tanto, no es materialmente constitucional o convencional. Sobre las sentencias
constitucionales inconstitucionales se ha desarrollado diversas investigaciones bastante
completas659, por lo que ahora nos referiremos brevemente slo a los criterios
jurisprudenciales de la Corte IDH que, siendo formalmente convencionales, puedan terminar
siendo materialmente contrarios a la CADH.

Para ello, tomaremos como base la distincin entre las normas constitucionales
directamente estatuidas660 y las normas adscritas a stas661. Bajo esta tesis, las segundas se
entienden como concrecin de las primeras, que son las formuladas en el texto convencional.
En esa lnea, habr de reconocerse la capacidad de crear normas adscritas a aquellos que
puedan interpretar de forma vinculante la Constitucin y la CADH y, esto da cuenta de otra
caracterstica de estas normas y es que quien las formula lo hace de manera vinculante662.
Cabe resaltar que esta concrecin se encuentra condicionada por el respeto a las exigencias
de justicia que representa la norma directamente estatuida y que se ha de reflejar en la
concrecin663.

Sentado lo anterior, en el caso del modelo constitucional peruano, es el TC al que le


corresponde sentar las normas constitucionales adscritas y, por regla general, toda concrecin
o creacin normativa no podr ser cuestionada en su constitucionalidad, pues necesariamente

659
Se puede ver: O. BACHOF, Normas constitucionales inconstitucionales?, Palestra, Lima, 2008; L.
CASTILLO CRDOVA, La necesidad de un recurso de reconsideracin por manifiesta inconstitucionalidad
de una sentencia del Tribunal Constitucional, Dilogo con la Jurisprudencia, 17(154), pp. 245-260.
660
Son aquellas que [] se formulan a partir del texto de las disposiciones consideradas como integrantes de
una unidad. Dichas normas tienen una estructura abierta e indeterminada que requiere ser especificada para
operar efectivamente. (L. CASTILLO CRDOVA, Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional,
Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 17-19).
661
Son una concrecin de la norma directamente estatuida. Luego, [] al ser una concrecin necesariamente
tendr la naturaleza jurdica del objeto concretado. (L. CASTILLO CRDOVA, Los precedentes
vinculantes, cit., p. 20).
662
Cfr. dem. En ese sentido, dice Castillo Crdova: Han de ser tenidas como normas tanto porque normativa
es la naturaleza de lo concretado, como porque vinculante es la interpretacin que da origen a la concrecin.
663
Cfr. dem.

182
vincula a sus destinatarios y se impone a la interpretacin que realicen los dems operadores
jurdicos664. No obstante, la vigencia y eficacia de dicha concrecin o norma adscrita se
consolida cuando se advierte que de ella se trasluce su constitucionalidad material a partir de
las razones con que han sido sustentadas para justificarla 665.

En el caso de la CADH, la interpretacin autorizada est a cargo de la Corte IDH. En


ese sentido, toda interpretacin que del Pacto de San Jos formule es una norma convencional
formalmente adscrita a la Convencin que desde luego vincular, salvo que tal norma sea
manifiestamente inconvencional por contradecir de modo ostensible alguna exigencia de
justicia contenida en las disposiciones convencionales o constitucionales, es decir, sea
notablemente injusta666. En este caso, no se ha de seguir o considerar en la labor de
compatibilizacin tal norma adscrita por ser materialmente inconvencional667. A su vez,
tambin es posible que se presenten normas convencionales adscritas materialmente

664
Cfr. Ibdem, pp. 21-22.
665
Cfr. dem.
666
Dicha injusticia manifiesta parte de la justificacin incorrecta que presente la Corte IDH para sustentar su
posicin. En esa lnea, el profesor Alfonso Santiago destaca que Si bien el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos est construido, principalmente, sobre la base de poder remediar por medio de l las
violaciones que provienen de las autoridades locales, no est dems considerar que tambin esas lesiones
pueden originarse en la actuacin de organismos o en sentencia de los tribunales internacionales. (A.
SANTIAGO, El Derecho Internacional, cit., p. 123).
667
Luego, como resalta el profesor Sags Los tribunales internacionales pueden padecer de distintos defectos,
como practicar un autismo jurdico que los lleve a interpretar los derechos humanos emergentes de un
instrumento internacional solamente desde tal documento, desconociendo las realidades y el contexto
normativo del Estado donde se debate una posible infraccin a aquellos derechos. Tambin aqu pueden
repetirse actitudes hedonistas y narcisistas de psimos resultados, como creer que por tratarse de un ente
jurisdiccional supremo, cuyos veredictos son irrecurribles, es posible resolver ligera, mayesttica y
soberanamente los casos, sin medir con responsabilidad y tino las consecuencias previsibles del
pronunciamiento, la factibilidad de su ejecucin, o el impacto probable en situaciones futuras dentro y fuera del
pas involucrado por la sentencia. En otro sentido, un tribunal internacional, animado con las mejores
intenciones, puede emitir sentencias por cierto bien intencionadas, pero cuyas secuelas quiz no se han medido
con la cautela del caso. Tampoco cabe descartar que, sobre todo por razones ideolgicas, un tribunal
internacional acte incorrectamente con el texto que debe interpretar, minificando al derecho en juego,
hipertrofindolo o falsendolo. Nadie tiene aqu el dogma de la infalibilidad, ni es posible asegurar tampoco la
eterna fidelidad del operador del tratado al espritu de ste. Cabe tomar conciencia, eso s, que el xito de un
tribunal supranacional y su aptitud de conviccin y de seguimiento de sus sentencias por los rganos
jurisdiccionales locales depender ab initio de la ejemplaridad de ellas. A mayor legitimidad de tales fallos,
mayor posibilidad de acompaamiento. (N. SAGS, Las relaciones entre los tribunales internacionales y
los tribunales nacionales en materia de Derechos Humanos. Experiencias en Latinoamrica, Ius et Praxis.
Universidad de Talca, Vol. 9, nm. 1, 2003, pp. 210-211. Disponible en:
http://www.redalyc.org/pdf/197/19790111.pdf. Consultado el 14/09/2014).

183
convencionales en la generalidad de los casos, pero que se advierta que su aplicacin en un
caso concreto lesionara un derecho 668. Ante esa situacin, no corresponde aplicarlas669.

Ahora bien, ya casi llegando a la parte final de nuestro trabajo y, considerando que para
el proceso de armonizacin en el que tenemos que aplicar el Pro homine es necesario
determinar los contenidos de funcionamiento razonable de los derechos; encontramos una
interesante y novedosa manera de aplicar este principio por medio de la propuesta de
interpretacin de derechos planteada por el profesor Toller. Esta propuesta es, a nuestro
juicio, la ms adecuada para aplicar el Pro homine porque reconoce que: (a) Tras los derechos
est el hombre, y por ello postergar un derecho es rezagar a una persona; (b) todos los
derechos guardan relacin con el modo de ser propio del hombre, son el modo de efectivizar
algunas exigencias que garantizan a la persona una vida digna; (c) los derechos tienen una
relacin con la naturaleza humana, son medios que confluyen en la misma direccin, que es
la realizacin de los fines de la persona; y (d) dichos fines no implican exigencias
contradictorias o enfrentadas, en vista a que el ser humano es esencialmente una unidad670.
En ese sentido, este mtodo consiste en aplicar los pasos del control de razonabilidad de las
leyes del derecho alemn a las pretensiones de los presuntos derechos supuestamente
enfrentados en un caso concreto, es decir, se trata de tomar a cada pretensin de cada uno de
los supuestos derechos alegados y convertirlas hipotticamente en una norma legal o
jurisprudencial aplicable a ese caso.

De este modo, se pone a prueba la supuesta norma que habilita a hacer lo que el
litigante pretende, sometindola al test que examina si posee los siguientes elementos: una
finalidad constitucional y socialmente relevante, adecuacin de los medios a esa finalidad,
necesidad de las prescripciones y proporcionalidad entre lo obtenido mediante lo prescrito y

668
Cfr. Cfr. L. CASTILLO CRDOVA, Los precedentes vinculantes, cit., p. 29.
669
Lo anterior nos lleva a concluir que se debe romper con el tradicional criterio de ubicar siempre la proteccin
ms favorable en las normas convencionales, cuya justificacin puede escoger la preferencia por un criterio de
solucin muchas veces formal, que consiste en creer equivocadamente que la CADH se encuentra por encima
de la Constitucin. As, regularmente se sigue la tendencia de preferir al tratado internacional porque se
consideraba que siempre sera ms protector, lo cual se corrobora segn Caballero Ochoa con el propio diseo
normativo, es decir, los tratados establecen principios que son de aplicacin general para los Estados partes, en
su condicin de instrumentos multilaterales, lo que devendra en una ventaja sobre derechos limitados en el
orden interno. (Cfr. J. CABALLERO OCHOA, La clusula de interpretacin conforme y el principio pro
persona, cit., p. 131).
670
Cfr. F. M. TOLLER, Una metodologa alternativa, cit., p. 1281.

184
lo que se impide por ello, para finalmente definir si la accin que faculta hacer la supuesta
norma integra el contenido esencial del derecho que alega. Luego, se proceder en igual
sentido con cada pretensin del derecho presuntamente contrario. Aplicado este mtodo se
podr determinar el derecho que est realmente presente en el caso 671 y proceder de manera
favorable a su tutela.

En sntesis, podemos afirmar que: (1) El principio Pro homine es la clave hermenutica
que permite realizar la accin de coordinacin que ordenan las clusulas de interpretacin
conforme; (2) este principio calificado como una directriz por el TC peruano ordena actuar a
favor del hombre a travs de la eleccin de la norma e interpretacin que no lesione el
contenido formal del derecho en cuestin, de la norma e interpretacin ms restringida
cuando se establezcan restricciones, de la aplicacin del artculo 29 de la CADH; (3) actuar
a favor del hombre tambin supone: 3.1) interpretar los derechos considerando la armona
existente entre los bienes jurdicos que protegen y su delimitacin interna, 3.2) no postergar
derecho alguno de ningn titular en base a elecciones definidas por lmites externos a los
derechos, y 3.3) respetar la esfera de funcionamiento razonable de cada derecho; y (4) los
primeros llamados a determinar la norma e interpretacin ms favorable son los Estados.

Finalmente, se muestra que el principio Pro homine como clave hermenutica que
explica y orienta la coordinacin normativa, jurisdiccional e interpretativa, permite que en el
campo de interpretacin que respeta la armona de los derechos, se echen las races para
instaurar un autntico dilogo judicial y asimismo, en el marco de este proceso deliberativo
se lograr hacer ms palpable la proteccin armnica de los derechos humanos. Por lo tanto,
el Pro homine no es un criterio subjetivo [] modulado a priori en el sentido que se quiera
[]672; su contenido, por el contrario, nos vuelve ineludiblemente hacia la naturaleza y
finalidad de los derechos as como hacia la trascendencia de su titular, cuya presencia modula
la formulacin de los contenidos normativos y jurisprudenciales iusfundamentales y marca
la existencia de una inacabable deliberacin, puesto que la ausencia o sustitucin de la

671
Cfr. F. M. TOLLER, Una metodologa alternativa, cit., pp. 1271-1276.
672
J. CABALLERO OCHOA, Comentario sobre el artculo 1, segundo prrafo de la Constitucin (La clusula
de interpretacin conforme al principio Pro persona), en E. FERRER MAC GREGOR y otros (Coords.),
Derechos Humanos en la Constitucin, cit., p. 57.

185
persona como fin ltimo del Derecho, hace que se convierta en vana e irracional cualquier
discusin.

186
CONCLUSIONES

1. La interpretacin de conformidad es una tcnica hermenutica utilizada en diversos


pases de la regin que conforman el sistema interamericano as como en otros hemisferios.
La manera ms usual de aplicar esta tcnica es por medio de clusulas constitucionales y
legales, que en el caso del ordenamiento jurdico peruano se encuentran contempladas en la
Cuarta Disposicin Final Transitoria de la Constitucin y en el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. De la naturaleza de estas clusulas y del uso
que comnmente le han brindado los Estados, se desprende que se tratan de vas de recepcin
e integracin del Derecho internacional de los derechos humanos en los sistemas jurdicos
nacionales.

Las clusulas de interpretacin conforme prescriben el desarrollo de una labor judicial


tendiente a compatibilizar y armonizar los contenidos de los derechos fundamentales as
como las normas iusfundamentales internas con las disposiciones convencionales y las
decisiones de la Corte Interamericana, a fin de brindar una proteccin ms acabada y efectiva
de los derechos. Destaca de manera particular el fallo del TC en el caso Castillo Chirinos, en
el cual asoci el contenido prescriptivo de las mencionadas clusulas con la determinacin
de la vinculatoriedad de las rationes decidendi de las sentencias de la Corte Interamericana
para todo poder pblico nacional, incluso en los casos en los que el Estado peruano no haya
sido parte procesal, en el marco de una relacin de cooperacin con el tribunal internacional.

En ese sentido, valorada dicha vinculatoriedad desde la naturaleza y finalidad de las


clusulas, se colige que vinculante significa que son fuentes interpretativas de necesaria e
ineludible consideracin para llevar a cabo la labor de armonizacin o de adecuacin en el
caso concreto. Luego, no debe ser vista como una orden de sujecin o aplicacin exclusiva y
excluyente de los criterios jurisprudenciales interamericanos. Una vinculacin as entendida
desfigura el tratamiento que brinda el derecho peruano a la fuente internacional de derechos
humanos, sobrepasa los ejes rectores de la interpretacin constitucional y desvirta el papel
de la Convencin y la jurisprudencia interamericana dentro del ordenamiento e incluso
coloca equivocadamente a estas ltimas como criterios de validez material y formal de todo
el orden jurdico nacional. Cuando en realidad si bien los derechos reconocidos

187
convencionalmente son tambin derechos constitucionales, las disposiciones referidas a los
primeros ingresan al bloque de constitucionalidad manteniendo su naturaleza de norma
internacional mnima, coadyuvante y complementaria al derecho estatal.

2. Desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y concretamente desde la


Convencin Americana, se propone tambin una relacin de coordinacin que se materializa
en la necesidad de la intervencin primordialmente estatal que el mismo tratado reconoce y
promueve para una concreta proteccin de los derechos. A nivel jurisprudencial, la Corte ha
creado la figura del control de convencional, el mismo que del modo como viene siendo
aplicado por la Corte no resulta adecuado para hacer operativa la labor de compatibilidad,
en razn a que: (1) No tiene fundamento sustantivo en la Convencin Americana ni
fundamento adjetivo en el mismo tratado que le d competencia a la Corte para crearlo; (2)
impone un criterio formal de valoracin de la compatibilidad que supone la superioridad de
la Convencin y de los fallos de la Corte en todos los casos; (3) desconoce la preeminencia
material de la Constituciones nacionales e interfiere en las atribuciones de los rganos
encargados de proteger la constitucionalidad de los ordenamientos llegando incluso a
desplazarlos; (4) se asimila al control de constitucionalidad interno cuando sustancialmente
se coloca en una posicin antagnica al sistema jurdico interno y porque vista la
conformidad como control supranacional contradice la proteccin coadyuvante y mnima del
derecho convencional; y (5) prescrito para que opere de oficio a cargo de las autoridades
internas instaura un nuevo orden de tipo interamericano y dota a dichas autoridades de
facultades que ni la Convencin ni las Constituciones estatales reconocen.

Sin embargo, si lo que se busca a travs de este control a cargo de las autoridades
estatales, es reforzar la aplicacin de la Convencin y de los fallos de la Corte, es mejor
admitir que: (1) La relacin entre ambas fuentes de derechos humanos (la nacional y la
convencional) es de coordinacin normativa, jurisdiccional e interpretativa; (2) la
Convencin Americana en calidad de norma mnima y complementaria es de aplicacin
inmediata y forma parte del bloque constitucional; (3) la doctrina jurisprudencial de la Corte
en calidad de fuente accesoria contribuye en el discernimiento de los tribunales internos para
la aplicacin de la Convencin pero su uso est supeditado a la valoracin del juez de acuerdo
a las exigencias del caso; (4) la inaplicacin injustificada de alguna disposicin convencional

188
formar parte del control de constitucionalidad por lo que no es adecuado plantear la
convencionalidad de las normas como un control paralelo, ms si con ste se intenta
establecer alguna prelacin cuando se presenten interpretaciones discordantes y opuestas; y
(5) el examen de convencionalidad necesita ser explicado dentro del contexto del sistema
constitucional nacional. Para este propsito es necesario tomar en cuenta que el Tribunal
Constitucional es el mximo intrprete del ordenamiento y por lo tanto es tambin intrprete
convencional, siendo que su doctrina constitucional/convencional vinculante tambin forma
parte del control difuso que se realice al interior del Estado.

3. La relacin de coordinacin entre los tribunales para efectuar la labor de


armonizacin requiere de un permanente dilogo judicial caracterizado por: (a) Un escenario
deliberativo; (b) una finalidad comn aunque las soluciones no lleguen a ser mutuamente
compartidas; (c) un contexto de pluralidad constitucional; (d) el reconocimiento de los
interlocutores en condiciones de igualdad; y (e) el intercambio argumentativo prolongado y
susceptible de mejora. Esta propuesta de dilogo judicial est contenida no slo en el mandato
de las clusulas sino tambin en los principios de interpretacin de la Convencin Americana
contenidos en su artculo 29.

4. El principio Pro homine es la clave hermenutica, idnea y efectiva para llevar a


cabo la coordinacin normativa, jurisdiccional e interpretativa entre ambos estamentos de
proteccin. De acuerdo a este principio, se debe actuar siempre a favor de la persona ya sea
con la aplicacin de la norma o interpretacin que no menoscabe ni salga de los contornos
del contenido formal de cada derecho, o con la eleccin de la norma e interpretacin menos
restringida para la restriccin de derechos, todo ello de acuerdo a las circunstancias
particulares de cada caso.

El sentido ltimo de la actuacin a favor de la persona que es el contenido de este


principio muestra que, de acuerdo a la naturaleza de los derechos los cuales protegen bienes
fundamentales armnicos, es favorable para cada persona en concreto que se interpreten sus
derechos de manera armnica sin preferir uno en detrimento de otro, determinando el derecho
que est verdaderamente presente en el caso. A su vez, la determinacin y aplicacin de la
norma e interpretacin ms favorable le corresponde en primer lugar a los Estados, lo cual

189
no restringe que la norma e interpretacin adecuada pueda encontrarse en el mbito
convencional, ni tampoco obstaculiza que la Corte IDH participe en la eleccin siempre
atendiendo a los parmetros de su intervencin.

Finalmente, queda establecido que el mandato de las clusulas de interpretacin


conforme, es decir, la accin de armonizacin, ajustamiento y compatibilizacin se condice
adecuadamente con lo que significa actuar a favor de la persona, por lo cual se reafirma la
posicin del Pro homine como clave hermenutica de la interpretacin de conformidad, en
el marco del dialogo judicial entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el
Tribunal Constitucional peruano.

190
BIBLIOGRAFA CITADA

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Corte IDH. "Otros Tratados" Objeto de la Funcin Consultiva de la Corte (art. 64


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Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de
noviembre de 1985. Serie A No. 5.

196
Corte IDH. Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el Marco del Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Opinin Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A No. 10.

III. VOTOS RAZONADOS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE


INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez en Corte IDH. Caso Vargas Areco vs
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie
C, nm. 155.

Voto Razonado del juez Ferrer Mac-Gregor en Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay.
Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos 20 de marzo de 2013.

Voto razonado del juez Garca Ramrez en Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs.
Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C
No. 151.

Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez en Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang
Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003.
Serie C No. 101.

Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez en Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre
de 2004. Serie C No. 114.

Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez en Corte IDH. Caso Lpez lvarez Vs.
Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C
No. 141.

Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez en Corte IDH. Caso Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158.

Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez en Corte IDH. Caso Yatama Vs.
Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23
de junio de 2005. Serie C No. 127.

Voto razonado del juez Antnio Augusto Canado Trindade en Corte IDH. Caso
Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006.
Serie C No. 158.

Voto razonado del juez Eduardo Ferrer-Mac Gregor en Corte IDH. Caso Liakat Ali
Alibux vs. Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C n 276.

197
Voto disidente del juez Antnio Augusto Canado Trindade en Corte IDH. Caso
Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y Otros). Vs. Per. Solicitud de
Interpretacin de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de Noviembre de 2007 Serie C No. 174.

Opinin Separada del juez Rodolfo E. Piza Escalante en Corte IDH. Exigibilidad del
Derecho de Rectificacin o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), Opinin Consultiva oc-7/86 del 29 de agosto de 1986, serie A,
nm. 7.

Voto razonado del juez Antnio Augusto Canado Trindade en Corte IDH. Caso de la
Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No.
140.

Voto razonado Concurrente del juez Sergio Garca Ramrez en Corte IDH. Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.

Voto razonado del juez Antnio Augusto Canado Trindade en Corte IDH. Caso Lpez
lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de
2006. Serie C No. 141.

IV. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

CPJI. Serie A/B, N 44, p. 4. Asunto del intercambio de poblaciones griegas y turcas,
Serie B, N 10

CPJI, Asunto de las comunidades Greco-Blgaras, Serie B, N 17

V. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

STC Exp. N. 4587-2004-AA/TC

STC Exp. N 02005-2009-PA/TC

STC Exp. N 6612-2005-PA/TC

STC Exp. N 00025 y 00026-2005-PI/TC

STC Exp. N. 03891-2011-PA/TC

STC Exp. N 00007-2007-PI/TC

STC Exp. N 0217-2002-HC/TC

STC Exp. N 04617-2012-PA/TC

198
STC Exp. N 1277-99-AC/TC

STC Exp. N 1417-2005-AA/TC

STC Exp. N 5854-2005-AA/TC

STC Exp. N 679-2005-PA/TC

STC Exp. N 00005-2003-AI/TC

STC Exp. N 00014-2003-AI/TC

STC Exp. N 00030-2005-PI/TC

STC Exp. N 0004-2009-PA/TC

STC Exp. N 00047-2004-AI/TC

STC Exp. N 0012-2005-PI/TC

STC Exp. N 0020 y 0021-2005-PI/TC

STC Exp. N 0024-2003-AI/TC

STC Exp. N 00252-2009-PA/TC

STC Exp. N 00574-2011-PA/TC

STC Exp. N 010-2002-AI/TC

STC Exp. N 014-2002-AI/TC

STC Exp. N 01499-2010-PA/TC

STC Exp. N 0174-2006-HC/TC

STC Exp. N 02748-2010-PHC/TC

STC Exp. N 03170-2010-PHC/TC

STC Exp. N 03173-2008-PHC/TC

STC Exp. N 050-2004-AI/TC

STC Exp. N 0607-2009-PA

STC Exp. N 0607-2009-PA

199
STC Exp. N 08469-2013-PA/TC

STC Exp. N 1049-2003-AA/TC

STC Exp. N 1243-2008-PHC

STC Exp. N 1333-2006-PA/TC

STC Exp. N 139-2013-PA/TC

STC Exp. N 1752-2002-AA/TC

STC Exp. N 218-2002-HC/TC

STC Exp. N 2596-2010-PA

STC Exp. N 26-2004-AI/TC

STC Exp. N 2730-2006-PA/TC

STC Exp. N 2798-2004-HC/TC

STC Exp. N 4119-2005-PA/TC

STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC

STC Exp. N 4677-2004-AA/TC

STC Exp. N 4677-2005-PHC/TC

STC Exp. N 4853-2004-PA/TC

STC Exp. N 5019-2009-PHC

STC Exp. N 5033-2006-PA/TC

STC Exp. N 5156-2006-AA/TC

STC Exp. N 5156-2006-PA/TC

STC Exp. N 5854-2005-PA/TC

STC Exp. N 6149-2006-PA

STC Exp. N 8817-2005-HC/TC

STC Exp. N 00679-2005-AA/TC

200
STC Exp. N 1412-2007-PA/TC

VI. JURISPRUDENCIA COMPLEMENTARIA

5.1 JURISPRUDENCIA NACIONAL

JUZGADO CIVIL DE LA PROVINCIA DE SAN MARTN

Sentencia N 150-2014, emitida el 12 de agosto de 2014, Exp. N 303-2012-O- 2208-JR-CI-


01

5.2.JURISPRUDENCIA COMPARADA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL

STC 38/2011, de 28 de marzo de 2011

STC 236/2007, de 7 de noviembre de 2007

STC 38/2011, de 28 de marzo de 2011

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA

Sentencia Constitucional 491/2003-R del 15 de abril de 2003

CORTE SUPREMA DE ARGENTINA

Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Caso Simn, sentencia del 17 de junio de 2005

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

Sentencia C-010/00

TJUE

Sentencia del 9 de marzo de 1978 en el asunto 106/77

201
CAMARA FEDERAL DE SALTA

L. O., A. y ot. c/ SWISS MEDICAL s/ AMPARO, EXPTE. N 007/13 (Juzgado Federal


de Salta N 1) julio de 2013.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA

L.E.H. y Otros/ Recurso extraordinario de inconstitucionalidad en J. 221.605/50.235 "L.E.H.


c/O.S.E.P. p/Accin de amparo p/Apelacin s/Inc.", Exp. 110.803, Sala Primera de la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, julio de 2014.

VII. NORMATIVA INTERNACIONAL

Constitucin de Espaa de 1978.

Constitucin Poltica del Per de 1993.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas de 1966.

Constitucin de Portugal de 1976.

Constitucin de Colombia de 1991.

Constitucin de Bolivia de 2009.

Constitucin de Mxico de 1917.

Protocolo Adicional en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales


(Protocolo de San Salvador, 1998).

Protocolo Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte (Asuncin, Paraguay, 1990).

Convencin Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Cartagena de Indias,


Colombia, 1985).

Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (Belm do Par,


Brasil, 1994).

Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la


Mujer (Belm do Par, Brasil, 1994).

Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin


contra las Personas con Discapacidad (Guatemala, 1999).

Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin (Comisin Interamericana,


2000).

202
Carta Democrtica Interamericana (Asamblea General de la OEA, 2001); Convencin
Interamericana sobre la Corrupcin.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San Jos, Costa Rica, 1969)

VIII. DOCTRINA

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