CAPITULO I

Por Ricardo Alberto MUÑOZ

I.- LA PERSONA HUMANA COMO CENTRO DEL CONOCIMIENTO POLITICO

Y JURIDICO

La base originaria de todo conocimiento es la persona humana, toda vez que hay
Sociedad y Estado porque existen hombres y mujeres, conformadoras de un núcleo básico
de toda realidad social y política. Para lo cual resulta necesario analizar diferentes
dimensiones o aspectos para alcanzar a una idea del ser humano.

Partimos de una naturaleza moral del hombre y nos encontramos con dos
posiciones enfrentadas, una optimista y otra pesimista. Para la primera, el hombre es un ser
bueno, con inclinaciones que lo llevan a la perfección. ROUSSEAU, en su “Contrato
Social” nos dice que el hombre es naturalmente bueno, que tiende al bien, pero que la
sociedad ha desnaturalizado estos instintos. Por otra parte, HOBBES encarna la postura
pesimista, en cuanto el hombre es malo, egoísta, perverso, “el hombre lobo del hombre” por
lo que solamente un gobierno fuerte puede civilizarlo. En realidad, creemos que ni lo uno ni
lo otro enteramente, toda vez que si bien hay mucho de bueno, tampoco es un ángel y tiene
también su contenido de maldad. Lo que importa es que al conocer el bien tiene capacidad
de quererlo y tender a ello aunque por diversas razones puede incurrir en el mal
(MARTINEZ PAZ).

Asimismo, podemos decir que el hombre es mundano, es decir, se encuentra en el

mundo como sitio de él, pero mundo no en el sentido cósmico, sino humano, porque
“mundo” es la circunstancia que lo rodea, tanto físico o natural donde se encuentra como
también con qué o quienes se encuentra, esto es otros seres humanos, animales, creencias,
ciudades, etc. El mundo humano es para cada uno “su mundo”, en el cual se sitúa y lo vive
a su manera, es decir cada uno vive su circunstancia y así podemos entender a ORTEGA Y
GASSET cuando expresara “Yo soy yo y mi circunstancia”.

También es sociable, porque al estar en el mundo se encuentra tanto con otras

personas como con cosas, con estas coexiste y con los primeros convive. La sociabilidad es
constitutiva del ser humano, es su forma de ser naturalmente. Es la vinculación y
relacionamiento con otros lo que lo perfecciona y completa, porque se da la percepción del
prójimo, del cual precisa porque sólo es insuficiente. Este carácter se encuentra
indisolublemente ligado a la politicidad del mismo porque toda convivencia requiere
organización, coordinación, orden, dirección e incluso jefatura, para satisfacer las
necesidades grupales e individuales, y así como la sociabilidad no es sobreviniente a la
persona, tampoco lo es la politicidad porque ésta es la única forma de vida humana.
ARISTOTELES, en La Política, destaca que el hombre es un ser naturalmente social y que
solamente un ser inferior puede vivir al margen de la sociedad como así también un ser
superior a la especie humana, por lo que la naturaleza arrastra instintivamente a todos los
hombres a la asociación política, de donde se extrae que ésta es un hecho natural.

Las actividades humanas están motivadas, en no pocas situaciones por deseos o

impulsos, algunos de los cuales aunque importantes para la vida social no lo tienen en
relación a la política concretamente. Entre los que son importantes políticamente,
encontramos las necesidades vitales, tales alimentos, vivienda y ropa, las que cuando
escasean o resultan insuficientes, el hombre hará todos los esfuerzos necesarios para
obtenerlo e incluso hasta con medios violentos. Otros deseos importantes son codicia,
rivalidad, vanidad y amor al prójimo. A juicio de BERTRAND RUSSELL, aunque todo lo
expresado es importante, hay uno que supera, que es el amor al poder, que es insaciable y
crece con la experiencia del poder. Para este autor, quien fuera Premio Nobel de Literatura,
los edificios políticos se tienen que construir sobre la solidaridad aunque reconoce que
también se han levantado sobre hostilidades hacia otras comunidades.

Asimismo, se pretende construir, a partir de la maximización de la utilidad, al homo

economicus como protagonista egoísta, con capacidad de cálculo y consideración
solamente de su propio interés, pero que en realidad una mano invisible promueve también
un fin que supuestamente no entraba en sus intenciones originales, pues al perseguir su
propio interés, también promovería el de la sociedad de una manera más efectiva que si
entrara en sus designios. Pero en realidad, el sujeto racional también actúa motivado por
valores y otras preferencias, porque por más egoísta que se quiera suponer al hombre, hay
aspectos de su propia naturaleza que lo llevan a interesarse de la suerte de los demás. En
otras palabras, en la toma de decisiones hay valores no exclusivamente económicos que
superan el egoísmo o el interés individual, lo que evidencia una dimensión ética de la
conducta humana y no meramente egoísta.

De tal modo que, al menos hasta este punto de nuestro desarrollo, encontramos lo que
sintetiza PRELOT: la persona humana es naturalmente social, porque no puede vivir sino
en grupos; es naturalmente sociable, porque vive en grupos organizados; es también
naturalmente político por la conformación de un poder político en estos grupos, que
conforman estructuras de mando y obediencia, lo que lo lleva a tener un sentimiento cívico
de compromiso con lo estatal y despertar su solidaridad de destino y también un sentido del
peligro o del enemigo en cuando persona que piensa no solo diferente sino incluso en forma
excluyente. Esto provoca conflictos que el accionar político busca canalizar y el
ordenamiento jurídico enmarcar.

Pero, lo que hace hombre a un hombre, es su espíritu que al decir de MAX

SCHELER le da independencia, libertad o autonomía existencial, frente a las presiones. De
tal modo que al colocarse fuera de la naturaleza haciendo de ésta su objeto, se vuelve en
torno suyo y se pregunta “¿dónde estoy yo mismo? ¿Cuál es mi puesto?” y agrega “¿por
qué hay un mundo?” y al tomar conciencia del mundo y de sí mismo, toma conciencia de
un Ser absoluto o Dios formando una indestructible unidad. Precisamente, cuando al
emanciparse de la naturaleza y alcanzar su ser propio y la conciencia de sí mismo pareciera
que lo conduciría a la pura nada, supera esta situación mediante formas de salvación y
protección en la religión, cuya representación le prestan fuerzas al hombre para afirmarse
en el mundo.

En definitiva, estas reflexiones sobre el hombre conducen necesariamente a

puntualizar - como magistralmente lo destacara UNAMUNO - no a cualquier otra cosa que
también algunos llaman hombre, porque nos estamos refiriendo al hombre de carne y
hueso, el que nace, sufre y muere, el que come, bebe y juega, duerme, piensa y quiere, el
que se ve y a quien se oye, que es el sujeto y supremo objeto de nuestros pensamientos.
Porque un hombre que no es de aquí ni de allá, de ésta u otra época, que no tiene ni sexo ni
patria; este es un no hombre.

II.- DERECHO

Acepciones de la palabra “DERECHO”

La palabra “Derecho” deriva del latín directus, de dirigere, esto es, dirigir,
encauzar. Es un término que es usado en diversos sentidos, que resulta conveniente destacar
a los fines de determinar qué acepciones son las que utilizaremos a los fines de nuestra
asignatura.

1.- Derecho, entendido como impuesto. En ciertas oportunidades, se hace referencia a

derechos aduaneros, derechos a la exportación, etc. En realidad, la forma correcta es
expresar impuestos aduaneros, impuestos a la exportación, etc.

2.- Derecho, como conjunto de procedimientos y técnicas encaminadas al

conocimiento de esta disciplina; esto es como Ciencia del Derecho. En este sentido, se usa
la expresión “estudiante de Derecho” o “profesor de Derecho”

3.- Derecho como equivalente a lo justo y de lo que se estima legítimo en relación

tanto a normas como a conductas. Como ejemplo de esto, cuando se expresa “la patronal no
tiene derecho a maltratar a sus empleados”, en el sentido de la ilegitimidad de tal conducta.

4.- Derecho como facultad que tiene una persona para realizar o no realizar
determinados actos frente a otras personas o a exigir algo de otras; se utiliza en el sentido
de derecho subjetivo. Ejemplos, derecho a comerciar, derecho a enseñar, derecho a
contratar.
 5.- Derecho como conjunto de leyes y en general de normas jurídicas regulatorias de
la conducta humana; se trata de derecho objetivo o derecho-norma.

Como principio adelantamos que preferentemente se usarán las acepciones 3 y 4.

Ello sin perjuicio que, cuando pudiera usarse otro sentido el mismo se aclarará para evitar
confusiones.

NORMAS REGULATORIAS DE LA CONDUCTA HUMANA

Partiendo de la base del carácter social de la persona humana en el sentido que

convive con sus semejantes, a los fines que la misma sea posible y evite situaciones que
pudieran provocar conflictos entre sí, existen normas regulatorias de la conducta para tratar
de construir un orden que compatibilice las expectativas de cada uno; son normas de
distinta entidad aunque todas expresan un deber ser, esto es una conducta esperada, porque
tienden a un fin determinado.

Cabe aclarar que se diferencian de las leyes naturales, porque estas explican
relaciones necesarias y constantes entre diversos fenómenos, en donde impera el principio
de la causalidad, no admiten excepciones y no pueden ser violadas: Ej., la ley de la
gravedad. Es decir, dado un antecedente se produce necesariamente una consecuencia
determinada.

Las de la conducta, en cambio si bien pretenden dirigir a ésta o provocar un

determinado comportamiento, pueden ser violadas, esto es, no cumplidas con diversas
consecuencias según el tipo de norma que se trate. En este sentido podemos referirnos a
normas jurídicas, normas morales, normas del trato social o usos sociales.

DERECHO

El Derecho como sistema de normas jurídicas, se caracteriza por prescribir

conductas, es decir señalan las conductas prohibidas- no matar- permitidas –todo aquello
que legalmente no se encuentre prohibido y que implica la facultad de hacer o no – y
obligatorias – pagar los impuestos- como así también aquellas que para poder ser realizadas
requieren una autorización o permiso previo. Las normas jurídicas son bilaterales, en el
sentido que regulan la conducta humana intersubjetiva, es decir una conducta en relación a
otra conducta humana en un espacio y tiempo determinado. Son heterónomas, en cuando a
que la validez de las normas jurídicas no deriva de la voluntad de las personas vinculadas y
si, en cambio, de una autoridad superior y externa a ellos. Asimismo, la norma jurídica es
coercible, porque encierra la posibilidad de hacer valer el derecho mediante la fuerza en
caso de incumplimiento., lo que es una consecuencia lógica de la heteronomía.

MORAL

Las normas morales también prescriben conductas, pero a diferencia de las jurídicas,
son unilaterales, en el sentido que regula la conducta de una persona pero no
necesariamente en relación a otra, sino esencialmente en relación a las otras conductas
posibles de la misma persona; regula la conducta humana pero en su interferencia subjetiva,
en el seno de su conciencia personal. Son autónomas toda vez que obligan si el sujeto las
reconoce como válidas; cabe aclarar que deriva su validez del sujeto que la cumple lo que
no significa que el sujeto dicte su propia norma moral. Asimismo, es incoercible porque su
cumplimiento no puede ser impuesto por la fuerza aunque su sanción está dada por su
propia conciencia o incluso por el repudio social ante el incumplimiento

Por lo hasta aquí expuesto, si bien son diferentes el Derecho y la Moral no quiere
decir que se opongan sino que, no obstante, existen vinculaciones y relaciones entre
ambos., surgiendo influencias recíprocas

NORMAS DEL TRATO SOCIAL

Son unilaterales porque rigen la conducta de una persona pero en relación a otras
conductas posibles de la misma persona; son heterónomas porque deben cumplirse
teniendo un origen colectivo y a la vez son incoercibles, porque si bien no pueden obligarse
a su cumplimiento, su omisión puede dar lugar a sanciones de tipo social., tales
desaprobación, desacreditación.

Tanto las jurídicas, como las morales o del trato social, son construcciones
colectivas que dependen de circunstancias de espacio y tiempo.

CONCEPTO Y FIN DEL DERECHO

Realizada la diferenciación entre normas jurídicas, morales y del trato social, estamos
en mejores condiciones para comprender lo conceptual del derecho y en este sentido,
siguiendo a TORRE podemos avanzar en lo que se entiende como derecho positivo a aquel
conjunto de normas jurídicas sancionadas por el Estado, que se encuentran vigentes, es
decir que rigen efectivamente la convivencia social en un espacio y tiempo determinado e
incluso pueden no estar todavía vigentes pero lo estarán, tal el caso de la sanción de una ley
que todavía no ha comenzado a aplicarse por depender del transcurso de tiempo para ello.
Ej. La sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación estableció una fecha a
partir de la cual comenzaría a aplicarse, dando tiempo para su conocimiento.

Para ROSATTI, el fin del derecho es contribuir al logro de una convivencia en base
al respeto y tolerancia y si bien no comparte en que el fin del derecho sea tanto el
perfeccionamiento humano o instrumento moralizador como mantener o reproducir un
sistema de dominación, estima que en la búsqueda de la convivencia resulta necesario
recurrir a ciertos principios morales mínimos, no resultando indiferente el sistema político
dentro del cual las normas se sancionan, por lo que uno participativo e igualitario estaría en
mejores condiciones para adoptar decisiones consensuadas.

FUENTES DEL DERECHO

 Reconoce diversos significados por ser una expresión multívoca. Para AZAR hace
referencia a las fuentes de producción y de cognición del derecho. Las primeras se refieren
a los autores u órganos que crean derecho mientras que las segundas a los instrumentos
jurídicos a partir de los cuales se conocen. Entonces, fuentes de producción son las
autoridades u órganos que crean o sancionan las normas. Así el Poder Constituyente
originario sancionó la Constitución Nacional de 1853, mientras que el poder constituyente
originario, sancionó las reformas que se produjeron a la Constitución Nacional. Asimismo,
los poderes constituidos, tales el Congreso y Ejecutivo participan del proceso de formación
y sanción de leyes; el Poder Ejecutivo dicta decretos; el Poder Judicial, las sentencias.

Cabe distinguir en este aspecto, que existen fuentes formales y materiales del
derecho. Las primeras incluyen lo antes expresado, en orden a que la Constitución es la que
dispone qué órganos son los que tienen atribución para sancionar determinados tipos de
normas. Los materiales, por su parte, se refieren a los agentes, grupos, colectivos que en la
realidad originan normas jurídicas que posteriormente son aprobadas o dictadas por los
órganos constitucionalmente establecidos. Hay normas que se originan en grupos de
presión, factores de poder que por su importancia influyen en el proceso de toma de
decisiones formales, persuadiendo la adopción de determinado contenido normativo o
disuadiendo su adopción. Inciden sobre las fuentes formales. Cabe agregar que las
creencias, ideologías, valores predominantes en una comunidad tienen incidencia tanto en
las fuentes materiales como formales.

Las fuentes de cognición, se refiere a las distintas maneras de manifestarse las

normas jurídicas o los diversos tipos de normas jurídicas. Así tenemos, Constitución
Nacional, Tratados internacionales, leyes nacionales, decretos de necesidad y urgencia
(DNU), decretos, constituciones provinciales, tratados interprovinciales, leyes provinciales,
sentencias, contratos. Estas normas tienen diferente jerarquía y sin perjuicio de volver sobre
este tema más adelante, podemos decir que en nuestro sistema jurídico, la supremacía o
escalón superior de la gradación jerárquica, lo ocupan la Constitución Nacional con
aquellos instrumentos jurídicos internacionales protectores de derechos humanos a los
cuales se les confiriera jerarquía constitucional, conformando el denominado Bloque de
Constitucionalidad Federal (MUÑOZ). Debajo se encuentran los restantes tratados
internacionales sean o no de derechos humanos, inmediatamente debajo de estos, a las leyes
nacionales sancionadas por el Congreso y que fueran dictadas en consecuencia de la
Constitución Nacional; se equiparan a las leyes en la medida que cumplan los requisitos
constitucionales, los decretos de necesidad y urgencia ( DNU) dictados por el Poder
Ejecutivo en acuerdo general de ministros; un escalón más bajo lo ocupan los decretos
dictados por el Poder Ejecutivo Nacional de carácter autónomos, delegados y
reglamentarios. Cabe agregar que las normas integrativas del bloque de constitucionalidad
federal con más el resto de tratados internacionales y las leyes nacionales dictadas de
conformidad con la Constitución, se encuentran por sobre las normas provinciales, sean
constituciones o leyes.

LAS RAMAS DEL DERECHO

La división del derecho en público y privado constituye una de las más antiguas
distinciones provenientes del jurisconsulto romano Ulpiano y aunque puede actualmente
discutirse su validez científica, no es menos cierto, que constituye una clara diferenciación
didáctica. Son varios los criterios empleados para diferenciarlos: así, se considera de
derecho público cuando protege y se refiere al interés general, cuando el fin es el Estado y
el individuo ocupa un lugar secundario, aunque es preferible referirse a normas que rigen
relaciones de sujetos que se encuentran en planos de desigualdad jurídica conteniendo
normas de subordinación o que al menos uno de los sujetos de la relación es el Estado
mientras que para el jurista KELSEN son normas de derecho público cuando los derechos y
deberes surgen de una voluntad extraña al obligado, por ejemplo, de una sentencia. Por su
parte, se consideran de derecho privado cuando protege y se refiere al interés particular,
cuando el fin es el individuo y el Estado aparece como un medio, aunque también es
preferible referirse a normas que rigen relaciones de sujetos que se encuentran en planos de
igualdad jurídica, conteniendo normas de coordinación, que los dos sujetos de la relación
son particulares o que interviniendo el Estado no lo hace como poder público, mientras que
para KELSEN son normas de derecho privado cuando los derechos y deberes surgen o
derivan de la voluntad misma de los obligados, por ejemplo, un contrato.
 Para BOBBIO se trata de la gran dicotomía: público/privado. Para este destacado
filósofo político italiano, una gran dicotomía implica que nos encontramos frente a una
distinción idónea para dividir el universo en dos esferas exhaustivas en el sentido que todos
los entes de ese universo quedan incluidos en ellas sin que quede excluido ninguno y al
mismo tiempo exclusivas ya que un ente comprendido en una no puede ser al mismo
tiempo de otra; los dos términos de una dicotomía pueden ser definidos independientemente
uno del otro o bien solamente uno de ellos es definido mientras que el restante lo es en
forma negativa.

La importancia de esta dicotomía, radica además en que ella comprende a otras.

Sociedad de iguales y sociedad de desiguales: En donde está el Estado hay relaciones de
subordinación entre gobernantes y gobernados, entre los que mandan y los que obedecen,
es decir, de desiguales. Para algunos, en cambio, la sociedad de mercado es de iguales entre
particulares. La otra distinción es entre ley y contrato, la primera emergente de la estructura
estatal y el segundo de las relaciones entre particulares. Importante es al valor justicia que
caracteriza a cada uno: justicia distributiva se inspira en la autoridad pública para adjudicar
honores, gravámenes e incluso bienes y servicios; mientras que la conmutativa es la que
preside los intercambios en el sentido que tengan el mismo valor

Entonces, podemos ubicar en cada rama del derecho a las distintas disciplinas
jurídicas. En el ámbito del Derecho Público, localizamos al Derecho Político- aunque
actualmente se prefiera hacer referencian a la Teoría del Estado o a otra Ciencia como es la
Ciencia Política – Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Público
Provincial y Municipal, Derecho Financiero, Derecho Penal. En el ámbito del Derecho
Privado, al Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Agrario. Asimismo, hay quienes se
refieren a una tercera rama como una categoría distinta a las anteriores, al Derecho de los
Recursos Naturales o de protección medioambiental; Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social.

CONCEPTOS DE DERECHO POLÍTICO Y DERECHO CONSTITUCIONAL

 En las carreras de abogacía en nuestro país, tradicionalmente el Derecho Político
contenía dos partes: la Teoría del Estado e Historia de las Ideas Políticas. La primera
implica el estudio de la organización política estatal, lo que lleva a Carlos FAYT a
conceptualizarla como “el estudio de la estructura dinámica de la organización política y
sus relaciones con la sociedad, el orden y la actividad política, incorporando el método
sociológico y político, sin abandonar el jurídico, inherente a la disciplina, por la relación
funcional del Derecho con los demás elementos de la estructura de la organización
política”. En otras palabras, estudia al Estado, en cuanto, organización política de la
convivencia, pero al Estado en general y no a un Estado concreto o en particular. Siguiendo
a MARTINEZ PAZ, consideramos que el Derecho Político pretende la regulación del
poder, no solamente mediante la ley sino por todo aquello que representa ordenación, sean
estructuras formales o informales, organizaciones, fuerzas políticas.

Por su parte, el Derecho Constitucional, es la rama del Derecho Público que estudia la
organización jurídica política de un Estado concreto y particular como así también los
derechos fundamentales de sus habitantes. Para Carlos TAGLE ACHAVAL, el Derecho
Constitucional prescribe el modo de organización de una comunidad mediante el poder, o
“como la rama del derecho que prescribe quién hace el derecho en una comunidad, cómo
se lo hace y qué puede ser objeto de regulación jurídica”. Es derecho pero imbuido de
politicidad, al decir de SAGÜES, una simbiosis entre lo jurídico y lo político. Por último,
cabe citar a VIGO quien considera, no obstante, que el Derecho Constitucional es el género
común, es raíz y tronco y no rama ni sub-rama de la juridicidad, distribuyendo en su copa
las dos ramas del Derecho Público y Privado.

III.- EL ESTADO

Al Estado lo podemos considerar en un sentido amplio, y en este caso, al identificarlo

con organización política institucional de la convivencia, advertimos que históricamente
siempre ha existido, por el propio carácter mundano, sociable y político del hombre es
connatural a éste, toda vez que siempre ha existido una organización política que ha ido
evidenciando formas y estructuras diversas a través de los tiempos. Cabe citar en esta línea
a JELLINEK quien se refiere a los diversos tipos históricos fundamentales de Estado,
considerando que sus formas sociales y jurídicas se muestran de distinta manera en los
diversos círculos culturales y depende de las distintas propiedades generales de un pueblo
en una época y espacio determinado.; formaciones que se encuentran en un fluir
permanente, de tal modo que si bien revisten en cada tipo un aspecto diferente también se
encuentran notas permanentes. Así, se refiere al antiguo Estado oriental, el Estado helénico
o la polis, el Estado romano, el Estado de la Edad Media hasta llegar al Estado moderno.

Pero también se lo considera en un sentido estricto. Y en este caso, ya no se trata

solamente de una comunidad políticamente organizada en un ámbito territorial
determinado, sino que requiere precisiones tanto sobre los factores históricos que incidieron
en su aparición como así también sobre sus elementos constitutivos y condiciones de
estatidad. Es por ello que el Estado es la culminación de un largo proceso en los cuales las
comunidades se fueron dando diversas formas organizativas – lo que podríamos
considerarla como pre estatales - porque implican formas de convivencia humana. El
propio término Estado fue usado originariamente para designar al territorio y luego al
gobierno mismo, por lo que MAQUIAVELO en su obra “El Príncipe” quien si bien parece
ser el introductor de esta palabra, lo asimila a gobierno y es por ello que expresa que
“Todos los Estados que han tenido y tienen autoridad sobre los hombres, fueron y son,
repúblicas o principados”.

Lo cierto es que en la Edad Moderna es que se consolida esta forma de organización

política con el triunfo de la monarquía en un doble proceso tanto interior como exterior; en
el primero el monarca logra vencer a los señores feudales superando la diarquía de poder
existente en el Medioevo y en lo segundo al Papado y Emperador. Designa algo nuevo a
partir del renacimiento europeo. Sintéticamente, de acuerdo a HELLER, los factores
históricos que confluyeron para la conformación estatal, son los siguientes: a) la creación
de ejércitos permanentes cuya existencia depende del pago y ya no del hecho aleatorio de la
lealtad de los feudatarios, como así también del armamento que deja de ser propiedad de
quienes lo usan sino del monarca; b) las erogaciones que impone este nueva organización
militar permanente con los consiguientes medios técnicos, requiere una transformación de
la administración financiera que debe afrontar no solamente los aspectos militares o de
guerra, sino también las nuevas funciones o tareas que asume el Estado y que hasta
entonces estaban a cargo de la familia, Iglesia o corporaciones, en lo que hace a las
comunicaciones o caminos, administración judicial e incluso cultural; c) el
perfeccionamiento de la técnica administrativa fue, posible en la medida que se aplicara el
principio de división de trabajo, a través de una estructura jerarquizada de funcionarios,
nombradas por los superiores y dependientes económicamente del Estado , consagrando su
actividad de modo continuo y principal a la función pública, de tal modo que la
organización administrativa alcanzó a todo el territorio y por ende a todos sus habitantes; d)
pero sin duda ejercito permanente y administración burocrática dependen de una adecuada
planificación de la actividad financiera que determine un sistema impositivo que
proporcione los recursos suficientes para afrontar tales erogaciones, pero la imposición
debe ser obligatoria y no concesión voluntaria; asimismo este sistema fue posible en la
medida que se produjo el desarrollo de la economía capitalista monetaria, originariamente
sustentada en la política mercantilista por la cual el dinero y riqueza debía permanecer el
país e incluso acrecentado mediante la exportación de productos; ello sin dejar de resaltar la
emisión de moneda por parte del Estado; e) el Estado entendido como unidad de acción
militar, económica y política podía independizarse como unidad jurídica, esto es la
existencia de un ordenamiento jurídico vigente para todo el territorio, de forma escrita y
que sea previsible, superando la existente hasta entonces disgregación jurídica; de tal
manera que mediante la codificación dispuesta por la autoridad monárquica y la
burocratización de la función de aplicar y ejecutar el derecho, hicieron también posible la
concentración del ejercicio legítimo del poder por el Estado.

A estos factores podemos agregarle las nuevas concepciones y estructuras culturales,

que permiten comprender el sentido profundo de los cambios políticos, económicos,
militares, jurídicos y tratar de adaptar a ellos las representaciones de orden político ideal, a
lo que se agrega lo religioso en cuanto la Reforma protestante del siglo XVI rompe con la
unidad de las estructuras cristianas y las concepciones de orden social y político, por lo que
en aquellos países que se alejaron del catolicismo posibilitaron que en los mismos se
desarrollara un sentimiento nacional sin la influencia del aparato burocrático religioso. De
tal modo que las corrientes reformistas provocaron una sumisión de los gobernados a la
autoridad de los gobernantes sin tener que pasar por la influencia del Papado.
(LAGROYE).

Por lo expuesto, se desprende que la concentración de poder por parte del monarca
absoluto, al confiar una nueva forma de unidad de decisión, dieron lugar a la aparición del
Estado Moderno en Europa. Un territorio unificado, un único ejercito permanente, una
única burocracia, un centro único de poder encargado de legislar y aplicar la legislación,
una sociedad jurídicamente nivelada de ´súbditos o ciudadanos (FAYT). Pero, ello no
implica que el Estado tuviera igual época de nacimiento en todas partes, sino que en
América Latina el mismo surge y se consolida en el siglo XIX.

Por lo tanto estamos ahora en condiciones de hacer mención a algunos conceptos de

Estado, tales como los de WEBER , entendido como una asociación de dominio de tipo
institucional que en el interior de un territorio trata con éxito de monopolizar la violencia
legítima como instrumento de dominio y reúne los medios materiales de explotación en
manos de sus directores, o como la unidad de decisión, acción y sanción e base territorial y
soberana que mediante el ordenamiento jurídico aspira alcanzar el bien común. El Estado,
así entendido se va transformando, de Estado absolutista o monárquico (Siglos XVI y
XVII), se pasa al Estado Liberal (Siglos XVIII, XIX y primeros años del XX), Estado
Social (tercera década del siglo XX en adelante), sin dejar de mencionar a las concepciones
totalitarias estatales hoy superadas (Alemania de Hitler, Italia de Mussolini, Estaña de
Franco y URSS de Stalin), entre otros.

ELEMENTOS DEL ESTADO

El Estado como organización política, tiene elementos esenciales, faltando uno de

ellos, ya no es posible hablar de Estado. Los autores, generalmente están de acuerdo en que
los elementos son: territorio, pueblo y poder, aunque hay quienes agregan un cuarto
elemento que difiere entre ellos; así para FAYT el otro elemento es el Derecho, para
BIDART CAMPOS es el Gobierno y para LOZADA es el Bien Común, para citar
solamente autores nacionales.
 En el propio concepto de Estado, ya WEBER se refería a la base territorial de la
asociación política, Para FAYT es el espacio o porción geográfica en la que se realiza la
actividad estatal, comprensivo del suelo, sub suelo, espacio aéreo y mares adyacentes,
extendiéndose en sus tres dimensiones: superficie, altura y profundidad. El territorio estatal
puede ser representado en forma de espacios cónicos cuyo vértice apunta al centro de la
tierra. Se encuentra separado del territorio correspondiente a otro Estado mediante las
denominadas fronteras que limitan la esfera de la actividad jurídica y política.

Al territorio, sea que se lo considere como medio físico del que depende la
subsistencia de la población y satisfacción de sus necesidades naturales y culturales, o
como condición o elemento del Estado, evidencia tanto un aspecto patrimonial o
económico, comprensivo de las riquezas naturales- como jurídico y político, al decir de
FAYT. Relacionando los elementos del Estado entre sí, es posible señalar distintas
posiciones sobre territorio y poder. Una de ellas, denominada de propiedad o dominio,
afirma que el Estado tiene sobre el territorio un derecho real de dominio o propiedad sobre
el mismo, es decir una relación de sujeto a objeto, lo que es criticado toda vez que el
territorio en realidad forma parte del ser del Estado y no necesariamente de su haber. Por
su parte, la teoría del dominio eminente, entiende que el Estado tiene respecto del territorio
y de los bienes en él existentes, un poder superior de legislación y de jurisdicción emanado
de su potestad soberana. Por último, KELSEN considera que el territorio conforma un
ámbito espacial de validez del ordenamiento jurídico.

Por su parte, SANCHEZ AGESTA señala como funciones que el territorio cumple
en relación a los restantes elementos estatales, las siguientes: a) con relación a la población,
individualiza geográficamente al pueblo influyendo en sus rasgos físicos y culturales; b)
con relación al Poder, fija el ámbito de competencia territorial de éste, marcando la
territorialidad de la soberanía estatal y delimita la competencia ; c) en relación al Derecho,
determina el ámbito de validez del ordenamiento jurídico estatal.

El elemento humano, es el pueblo como formación cultural y en cuanto sus

miembros gozan de derechos civiles, sociales y políticos. Se diferencia de la población en
que ésta se refiere a la totalidad de personas que habitan en un momento histórico
determinado el territorio estatal, pudiendo hacerlo en forma permanente, transitoria o
accidental. A ésta es posible analizarla en un sentido demográfico o cuantitativo referido al
número o cantidad, o demológico y cualitativo, referido a raza. El pueblo, en cambio está
integrado por una parte de la población, que titulariza derechos y a mérito de esto ejerce el
principio de soberanía popular, participando de las elecciones y aportando candidatos para
ocupar los diversos cargos de gobierno. Por ello, el pueblo implica una unidad más allá de
las diferencias existentes entre sus miembros integrantes.

Pero, no debe confundirse al pueblo con la Nación, porque entendemos que ésta está
conformada por diversas generaciones, esto es, no solamente las personas actualmente
viviendo, sino también aquellas que lo hicieron en el pasado, es decir, quienes ya no están
pero en su accionar participaron del proceso cultural de conformación del pueblo y del
Estado; pero también la integran, quienes no han nacido todavía pero lo harán en el futuro.
Mientras el pueblo implica un sujeto político, jurídico y cultural actual, la Nación, en
cambio, es más abarcadora porque implica un proceso inter generacional, en donde lo
tradicional, usos y costumbres. Pasado común se proyecta a este presente existencial y que
a su vez se proyectó hacia el futuro manteniendo la unidad y la voluntad de avanzar en
proyectos comunes. La Nación implica haber vivido juntos, estar viviendo juntos pero
también la voluntad de continuar haciéndolo en el futuro,

El elemento Poder, en cuanto fenómeno cultural, es el despliegue de una fuerza,

potencia o energía proveniente de la vida humana (FAYT) y en tanto elemento estatal se
diferencia de los restantes poderes, porque su campo de actuación no se limita a algunos
individuos o grupos determinados, sino a la totalidad del territorio y a la totalidad de la
población que habite el mismo. Implica esencialmente una relación de mando-obediencia
por lo que el poder se concreta en la medida que exista obediencia en torno al cumplimiento
de las leyes; es también una fuerza, y energía. Este Poder, se diferencia de todo otro poder
no solamente por aspectos cuantitativos y cualitativos, sino por la finalidad que es la
satisfacción del bien común.

Se distingue, entre poder del Estado, poder en el Estado y poder del órgano. El
primero es el resultado de todas las acciones políticamente relevantes, comprensivo de
quienes toman las decisiones como de aquellos que las acatan o se oponen. El poder en el
Estado comprende al poder originario o constituyente que reside en el pueblo, el derivado
que reside en el gobierno o poder de autoridad de aquellos investidos de autoridad. Por
último, el poder del órgano es el poder la autoridad o gobierno.

Por ello, el poder se caracteriza por ser un poder de dominación derivado del poder
constituyente, lo que hace que sea poder jurídico, enmarcado normativamente, respetuoso
de los Derechos Humanos. De tal modo que, para MELO, se trata de un poder
institucionalizado –organizado y estructurado según orden jurídico; poder de dominación
porque cuenta con los medios de coacción para el cumplimiento de sus mandatos por lo que
deviene irresistible; poder de coacción por la posibilidad del uso legítimo de la fuerza para
el logro de sus cometidos y poder de imperio porque tiene propósito direccional por parte
de la comunidad y se proyecta hacia el bien común.

CAUSAS DEL ESTADO

Otra visión para analizar la conformación del Estado – distinta pero no opuesta a la
que se refiere a elementos constitutivos - parte de la filosofía escolástica que distingue
cuatro causales: a) causa eficiente; b) causa material; c) causa formal y d) causa final. Al
respecto, reconoce como causa eficiente a la sociabilidad y politicidad humana; como
causa material al territorio y población; como causa formal, es la que hace al territorio y
población en Estado, conformando la unidad como orden político emergente del poder y
derecho; la causa final, o el para qué de la organización política estatal que no puede ser
otro que alcanzar la satisfacción del Bien Común.

Nos detenemos en el Bien Común, para referirnos a la finalidad a cumplir por parte
del Estado y que lo justifica como tal. Se trata de alcanzar el Bien Común, no particular
sino público porque se refiere a toda la comunidad. Es también temporal e histórico,
porque su contenido no implica satisfacción de necesidades religiosas o espirituales que
competen a otras organizaciones, y que cambia de acuerdo a circunstancias de tiempo y
espacio. Es que son las pretensiones de cada pueblo las que confieren la materia o
contenido para la realización concreta del Bien Común, y que es posible sintetizar en la
satisfacción y plena vigencia de los Derechos Humanos, individuales, económicos sociales,
culturales, políticos y colectivos. De tal modo que la finalidad del Estado es personalista,
en cuanto protege y respeta a la persona humana en cuando tal, siendo la organización
política un medio para alcanzarla. Por el contrario, las posturas transpersonalistas
consideran a la persona como un medio al servicio del Estado.

LA SOBERANIA

Para Carlos FAYT, la soberanía es un elemento modal del Estado, que califica al
elemento poder y determina sus relaciones con el Estado, de tal modo que se trata de un
poder jurídico supremo en el sentido que no admite otro ni por encima ni en concurrencia
con él, no pudiendo ser igualado por otro. Es lo que se conoce como soberanía interior, que
se exterioriza primeramente en el poder constituyente sea originario o reformador y en la
adopción de decisiones jurídicamente vinculantes que adopten los titulares de los poderes
públicos gubernamentales. Aunque tales decisiones en ningún caso pueden desconocer la
vigencia de los Derechos Humanos. La titularidad final de la soberanía recae en el pueblo
que es a su vez también titular del poder constituyente y el sujeto que participa de los
procesos eleccionarios que legitiman a las estructuras de gobierno.

Por su parte, la soberanía externa, implica la autodeterminación política y jurídica,

la no subordinación a ningún otro Estado; en este sentido equivale a independencia e
implica la afirmación de la individualidad estatal.

ESTADO Y DERECHO

Las relaciones entre Estado y Derecho nos permiten diferenciarlas en diversos planos,
siguiendo en esto a Mario Justo LOPEZ, tales el cronológico, histórico y axiológico. Cabe
aclarar en primer lugar que autores como KELSEN que identifican Estado con
Ordenamiento jurídico, entonces no existe relación entre ambos sino identidad por lo que la
cuestión de las relaciones desaparece.

Hay posiciones que sostienen la prioridad cronológica del Estado en relación al

derecho, toda vez que éste es creación de aquel; en este sentido, se toma en consideración al
derecho positivo. Pero, hay posiciones que admiten la prioridad cronológica del derecho en
relación al Estado, como las corrientes iusnaturalistas, quienes sostienen la existencia de
derechos inherentes a la persona humana a los cuales posteriormente el Estado debe
reconocer.

¿En el plano axiológico surge el interrogante si debe estar subordinado el Estado al

derecho o éste al Estado?, o si los que ejercen el poder deben o no estar subordinados al
derecho? Una respuesta que afirma que el derecho debe estar subordinado al Estado o que
los que ejercen el poder estatal no deben estar subordinados al derecho, es una concepción
reñida con los elementales principios republicanos y democráticos, porque coloca al
gobernante por encima del ordenamiento jurídico y por lo tanto no limitado por éste. Por el
contrario, cuando se afirma lo opuesto, esto es que el Estado debe estar subordinado al
derecho o que los que ejercen el poder están subordinados y limitados por el derecho, es
propio de regímenes constitucionales democráticos.

No obstante ello, no existe Estado sin Derecho, sea éste emanado del principio de
soberanía popular y respetuoso de los derechos humanos, o emergente de la voluntad
omnímoda del gobernante absoluto que podría crearlo con cualquier contenido e incluso
desconocerlo. Pero, distinto es referirse a Estado de Derecho, porque en este caso se trata
de una estructura respetuosa de los derechos fundamentales y de la dignidad de la persona
humana con los valores de libertad e igualdad, en donde rija el principio de la división de
poderes sin concentración de funciones de un órgano a expensas de los otros, donde existe
un poder judicial independiente no sujeto a presiones de ningún tipo y esencialmente
mecanismos de control político y jurisdiccional eficientes.

IV.- EL ESTADO ARGENTINO

 EL ORIGEN HISTÓRICO DEL ESTADO NACIÓN EN AMÉRICA

En el punto II de este Capítulo habíamos reseñado el proceso del surgimiento de los

Estados en Europa, ubicándolos temporalmente en el Renacimiento y caracterizado por la
unificación política, militar, económica, administrativa, monetaria, jurídica, la que se
concretó por la monarquía absoluta, con la consiguiente sustitución del modelo feudal de
producción por el capitalista y por ello creciente demanda de reconocimiento de derechos y
participación evidenciado en las revoluciones inglesa y francesa; todo con la fuerte
influencia de la Reforma Protestante.-

En América, el proceso tuvo características distintas con el europeo, toda vez que en
nuestro continente comienza con las guerras por la independencia, la economía era pre
capitalista, de base agraria. Asimismo, de comparar los casos de Estados Unidos de
América y Argentina, es posible encontrar similitudes y diferencias.

Siguiendo en este tema a ROSATTI , se destacan que en ambos países se producen

guerras por la independencia pero luego de lograda ésta se mantuvieron fuertes vínculos
con la antigua metrópoli; se produce guerra civil después de lograda la independencia;
ambos países con extenso territorio y escasa población, lo que provocó fuertes corrientes
inmigratorias durante fines del siglo XIX y XX; conquista territorial con apoyo del ejército
con exterminio de la población autóctona e incluso antecedentes confederales frustrados
que dieron paso a la organización federal.

La diferente cultura de las metrópolis – Inglaterra y España - sobrevivió a las

respectivas independencias, con estructuras jurídicas, económicas y religiosas diferentes –
protestantismo y catolicismo. Asimismo, las guerras civiles en los respectivos Estados
fueron en momentos institucionales sustancialmente diferentes:, toda vez que en los EEUU
se produjo posteriormente de sancionada la Constitución Federal y estando ya organizado
institucional, jurídica y políticamente, mientras que en Argentina fue después de la
independencia pero antes de la organización institucional; mientras en los EEUU el
conflicto obedeció a la subsistencia o abolición de la esclavitud según los bandos en lucha y
el modelo de producción económica que debía prevalecer; en nuestro país la disputa
obedeció esencialmente al modelo organizativo a establecer – federal o unitario – lo que no
ocultaba también importantes diferencias entre un cierto proteccionismo a las industrias o
talleres artesanales del interior y el libre cambio promovido por los porteños .

PRESUPUESTOS DE ESTATIDAD

La consecución de los factores propios de estatidad, supone la realización de un

proceso, que para algunos autores es de “formación” y para otros de “construcción”, que en
modo alguno es lineal hasta a veces contradictorio, en donde se van logrando en forma
parcial elementos de estatidad que, como se expusiera anteriormente, son distintos al
modelo europeo por obedecer a cuestiones históricas, culturales, económicas y políticas
diferentes.

Por lo tanto a lo largo de un proceso que puede reconocer su origen en el rechazo a

las invasiones inglesas, continuando con la revolución de Mayo y conformación inicial de
la Primera Junta y luego la Junta Grande con representantes de los pueblos del interior, con
los intentos organizativos precarios unos y frustrados otros, con guerra civil entre federales
y unitarios, con la virtual soberanía declamada por los pueblos del interior convertidos en
provincias , hasta llegar al Pacto Federal de 1831 que constituyó la primera forma
organizativa nacional que es la Confederación bajo la conducción de Juan Manuel de Rosas
y los caudillos federales, hasta el Estado Federal emergente de la Constitución Nacional
sancionada en Santa Fe en 1853.

En todo ese proceso se va advirtiendo la paulatina formación hasta el logro de las

propiedades de la estatidad, que al decir de Oscar OSZLAK son : a) reconocimiento como
unidad soberana dentro de un sistema de relaciones internacionales, esto es la
independencia de todo otro Estado, lo que implica capacidad de externalizar el poder
estatal; b) autoridad institucionalizada, conformada por las estructuras de poder político
gubernamental con capacidad monopólica de los medios de coerción, esto es fuerzas
armadas y de seguridad; c) creación de estructuras burocráticas para extraer recursos
económicos de la sociedad y capacidad de control de ciertas actividades de ésta; d)
internalizar una identidad colectiva mediante símbolos que refuerzan pertenencia y
solidaridad..

TERRITORIO

La Constitución Nacional si bien se refiere en varias normas al territorio, no tiene

reglas que lo describan. Aunque, corresponde al Congreso Nacional la atribución de
arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación (art. 75 inc.15) y proveer a la
seguridad de las fronteras (art. 75 inc. 16). Cabe agregar que la palabra “ arreglar” está
haciendo referencia que tal determinación no es posible ser realizada exclusivamente por el
Estado sino que infiere el acuerdo con el otro país involucrado y en los hechos el papel del
Congreso consiste en aprobar o rechazar el tratado de límites (art. 75 inc. 22) negociado por
el Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 11) sin perjuicio de la participación popular que pudiera
establecerse en cuanto al requerimiento de la opinión de la ciudadanía para la ulterior
aprobación o rechazo de un tratado de estas características. Asimismo, corresponde al
Congreso la admisión de nuevas provincias por desmembramiento o cesión de territorios
perteneciente a otros Estados (art. 13), aunque no es posible que una provincia argentina se
separe del territorio argentino por no tratarse nuestra República de una Confederación de
Estados – en cuyo caso tendría el derecho de secesión – sino de Estado Federal careciendo
los estados o provincias parte de tal atribución.

Sintéticamente podríamos expresar que el actual territorio es parte del antiguo

Virreinato del Río de la Plata, toda vez que se desprendieron territorios que conformaron
los Estados de Paraguay, Bolivia, Uruguay. Asimismo la Constitución Nacional no rige en
la totalidad del territorio argentino ya que las Islas Malvinas y otras están bajo ocupación
británica, por lo que la Disposición Transitoria Primera introducida por la Reforma de 1994
ratificó la “ legítima e imprescriptible soberanía sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur
y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte
integrante del territorio nacional”, constituyendo su recuperación un “ objetivo permanente
e irrenunciable del pueblo argentino”, formando parte jurídicamente de la Provincia de
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur

El territorio es el espacio geográfico donde el Estado ejerce su jurisdicción o

dominio eminente, esto es, la potestad de regular la vida social, y comprende lo terrestre –
suelo y subsuelo – acuático – lacustre, fluvial, marítimo – y aéreo. En la primera
dimensión- superficie o suelo- abarca todo lo comprendido dentro de los límites exteriores;
mientras que en materia de sub suelo se despliega desde los límites en forma cónica hacia el
centro de la tierra.

El espacio aéreo suprayacente se extiende en líneas perpendiculares por encima del

territorio terrestre y marítimo, ejerciendo soberanía exclusiva sobre el mismo aunque
admitiendo derecho de paso inofensivo de aeronaves en tiempo de paz pero sujeto a
reglamentos y se diferencia del denominado espacio ultraterrestre que es aquel que se
encuentra por encima del perigeo mínimo alcanzado por un satélite artificial puesto en
órbita y que constituye res communis humanitatis no pudiendo ser objeto de apropiación
según lo expresa Artemio Luis MELO.

En relación al espacio marítimo, corresponde efectuar las siguientes distinciones,

conforme lo establecido por la ley 23968 y modificaciones. En este sentido, tenemos al
Mar Territorial Argentino que se extiende hasta una distancia de 12 millas marinas
contadas a partir de las líneas de base que siguen la tierra firme alcanzada por las más bajas
mareas, ejerciendo la Nación plena soberanía sobre dicho mar territorial, espacio aéreo,
lecho y subsuelo del mar. Sigue la Zona contigua argentina que se extiende hasta una
distancia de 24 millas en donde se ejercen los poderes fiscales y jurisdiccionales,
preventivos y represivos. Luego la Zona económica exclusiva argentina, que llega hasta las
200 millas marinas en la cual, además de lo anterior, ejerce soberanía exclusiva para la
exploración, explotación, administración y conservación de los recursos naturales tanto
vivos como no vivos. Plataforma continental que comprende el lecho y subsuelo de las
áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial a lo largo de la
prolongación natural de su territorio hasta su borde exterior o hasta 200 millas marinas.
 En relación a la Antártida, nuestro país reclama como suyo un triángulo conformado
por el paralelo 60° y meridianos 25° y 74° de Greenwich, y ratificó el Tratado Antártico de
1959 en que se prohíben actividades militares en el continente, pudiendo realizar
actividades científicas y de exploración.

PUEBLO Y POBLACIÓN

La Constitución Nacional se refiere al elemento humano del Estado, de diversas

maneras. Así menciona al pueblo (Preámbulo, art. 22), habitantes (art. 14), población (art.
4), ciudadanos (arts. 8,21), argentinos (art. 29), extranjeros (art. 20) y vecinos (art. 116).

La nacionalidad es una situación o status derivado de la relación jurídica que vincula

a las personas con el Estado. El art. 75.12 CN le atribuye competencia al Congreso
Nacional para sancionar leyes para toda la Nación de naturalización y nacionalidad con
sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina, por
lo que adopta como criterio para atribuir nacionalidad el del ius solis aunque permitiéndola
a los nacidos fuera del territorio argentino cuando uno de sus padres es argentino o ius
sanguinis. Asimismo, la Constitución admite la posibilidad que quienes no nacen en el
territorio argentino ni tengan padres argentinos puedan obtener la nacionalidad mediante la
naturalización (art. 20 CN).

De tal modo que para nuestra Constitución Nacional, la nacionalidad puede ser
natural, por opción y por naturalización, lo que se encuentra regulada por la ley 23059. Es
por ello que encontramos:

Argentinos nativos:

a) los nacidos en el territorio argentino, cualquiera sea la nacionalidad de sus

padres, con excepción de los hijos de embajadores extranjeros residentes en la República,

b) los nacidos en legaciones argentinas en el exterior o buques o aviones de guerra

argentino,
 c) los nacidos en mares o espacio aéreo neutros bajo pabellón argentino.

Argentinos por opción.

a) los hijos de argentinos nativos que habiendo nacido en país extranjero

opten por la nacionalidad de sus padres

b) los hijos de argentinos nacidos en el extranjero durante el exilio político

de sus padres,

c) los hijos de argentinos que prestan servicio en organizaciones internacionales de

los que la República Argentina es miembro.

Nacionalidad por naturalización.

Son argentinos por naturalización, los extranjeros mayores de 18 años que residan en
el país dos años continuos de acuerdo a las normas vigentes y cumplan los trámites ante el
Juzgado Federal competente. Asimismo, los extranjeros que cualquiera sea el tiempo de
residencia en el país, acrediten judicialmente, alguna de las siguientes condiciones, entre
otras: haberse casado con mujer argentina en el país; haber desempeñado honradamente
empleos de la Nación o provincias; haber establecido en el país una nueva industria o
introducido invención útil; formar parte de las colonias establecidas o a establecerse y que
posean propiedad inmueble.

Son causas impeditivas del otorgamiento de la nacionalidad argentina, el no tener

ocupación o medios de subsistencia honestos, estar procesado en el país o extranjero por
delitos previstos en la legislación penal argentina, haber sido condenado por delito doloso a
pena privativa de la libertad mayor de tres años en el país o extranjero.

Extranjeros. Los que no son nacionales argentinos nativos, o por opción o por
naturalización. La Constitución impone el fomento a la inmigración extranjera, aunque en
su art. 25 parece limitarla a la inmigración europea. Esto último deviene ilegítima por ser
racista e implica una carencia axiológica al decir de Néstor SAGÜÉS que impide aplicarla
tal cual está redactada, por lo que debe entenderse el fomento inmigratorio en sentido
amplio e imponer igualdad de trato para los extranjeros prohibiendo discriminaciones por
motivos de etnia, religión, nacionalidad, ideología, género, de tal modo que la política
inmigratoria respete los derechos humanos y toda reglamentación de ingreso o de
distinciones que pudieran hacerse deben ser objetivas y razonables. Es claro nuestro
Preámbulo al respecto “…para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo
argentino…”

Los extranjeros residentes en el país tienen en principio los mismos derechos civiles
que los nacionales (art. 20) e incluso derecho negativo a no ser obligados a naturalizarse o
pagar contribuciones forzosas o extraordinarias. Si bien la Constitución no le otorga
expresamente los derechos políticos a los extranjeros, no es ello impedimento para que la
legislación electoral tanto nacional como provincial o municipal pueda reconocerle el
derecho de emitir el sufragio.

NOMBRE DEL ESTADO ARGENTINO. FACTORES DE IDENTIFICACION

Y RECONOCIMIENTO.

El nombre de nuestro país constituye un evidente factor de identificación y

reconocimiento al decir de ROSATTI, que se encuentra constitucionalizado. Otros, en
cambio, como los símbolos patrios, si bien se encuentran juridizados lo están a nivel
subconstitucional, aunque para SAGÜÉS estarían constitucionalizados por su uso.

El art. 35 CN determina que los nombres oficiales del Estado argentino son
“Provincias Unidas del Río de la Plata”, “República Argentina y “Confederación
Argentina” y se pueden usar indistintamente para designarlo, mientras que “Nación
Argentina” es empleado para la formación y sanción de las leyes.

Los símbolos patrios – bandera, escudo e himno - sintetizan valores nacionales e

históricos e incluso cumplen una función representativa, que en el caso argentino viene
desde nuestros orígenes y aunque la Constitución no los contemple, merecen respeto y se
encuentran juridizados en normas infra constitucionales.
 Para ROSATTI, el idioma nacional – castellano – es otro factor de identificación y
reconocimiento, que si bien se incorporó a estas tierras por la conquista española, no se
mantuvo en estado puro por la mixtura al receptar lenguas de inmigrantes y de los pueblos
originarios, ya que estos hablaban quechua, guaraní y mapuche. Se trata de idioma
dominante, pero no exclusivo, toda vez que el art. 75.17 CN que reconoció la pre-existencia
histórica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, garantiza a estos el respeto a su
identidad y el derecho a educación bilingüe e intercultural.

V.- FORMAS DE GOBIERNO Y REGIMENES POLITICOS

FORMAS DE GOBIERNO

Cuando nos referimos a formas de gobierno estamos apuntando a las diversas formas
en que se organiza o estructura el poder político gubernamental, esto es el gobierno.
Pretende dar respuesta a la pregunta ¿quién manda? Desde el punto de vista institucional
formal en una comunidad organizada.

Desde el pensamiento clásico, encontramos profundas reflexiones tanto sobre las

distintas formas de gobierno posible como cuál era la mejor de todas ellas. Así, PLATON
elaboró una clasificación desde el punto de vista numérico- cuántos son los que toman las
decisiones, agrupándolas en tres: monarquía o gobierno de uno; aristocracia o de varios y
democracia – aunque con una significación distinta a la actual – como gobierno de la
mayoría. ARISTOTELES, toma esta clasificación y las diferencia entre formas puras e
impuras, según que quien gobernara lo hiciera en beneficio del interés general o en interés
particular o de pocos. Así, entre las puras encontraba la monarquía, la aristocracia y la
politeia –actualmente denominada ésta como democracia -, mientras que las impuras eran
la tiranía, la oligarquía y la democracia – actualmente denominada demagogia-.
MAQUIAVELLO, afirmaba que los Estados eran principados o repúblicas, mientras que
MONTESQUIEU se refiere a la república en que gobierna el pueblo o una parte de ésta
sustentada en la virtud; monarquía o gobierno de uno pero sustentado en el honor y de
acuerdo a leyes establecidas; despotismo o gobierno de uno solo sustentado exclusivamente
en su voluntad particular sin virtud ni honor.

En el siglo XIX las formas posibles ya no solamente desde el punto de vista teórico
sino de reales organizaciones del poder político gubernamental occidental, eran la
monarquía concentrada, como modelo europeo, sin limitaciones en principio -ni
reconocimiento de derechos, y la república sustentada el ejercicio de la soberanía popular
con reconocimiento de derechos. La adopción de una u otra forma política implicaba una
decisión política fundamental que se traducía consecuentemente en formas y modos de vida
sustancialmente diferentes: ser súbdito en la primera o ciudadano en la segunda.

FORMA REPUBLICANA

Nuestra Constitución, en su art. 1ro exterioriza una decisión política fundamental,

declarando que la Nación Argentina adopta para su gobierno, la forma republicana
representativa. Es decir, toma de la teoría y praxis entonces existente, un modelo pero a éste
lo adapta de acuerdo a particularidades propias. Etimológicamente, la República significa
“cosa pública” o atinente a la comunidad, pero como históricamente han existido diversas
repúblicas con características disímiles, el constituyente toma el modelo pero lo adapta
“según lo establece la presente Constitución”.

Las características de la República para nosotros son las siguientes:

1.- El poder político gubernamental emerge del principio de la soberanía popular,

esto es, reconoce que las altas autoridades políticas surgen del voto popular.

2.- Vigencia plena de los derechos y garantías constitucionales, sustentados en los

principios de libertad e igualdad.

3.- Las autoridades políticas electivas lo son por períodos determinados, esto es, cada
una tiene un tiempo de vigencia de su mandato, lo que se conoce como periodicidad de las
funciones de gobierno, por lo que la comunidad es consultada mediante los procedimientos
electorales sobre la designación de autoridades.

4.- Responsabilidad en el ejercicio de las funciones. Las autoridades están sujetos a

procedimientos para hacer efectiva su responsabilidad política- que puede llevar a su
destitución e inhabilitación – sin perjuicio que también tienen responsabilidad civil, penal,
y administrativa. Las técnicas constitucionalmente adoptadas para hacer efectiva la
responsabilidad política son las siguientes:

4.1.- Juicio político. La Cámara de Diputados de la Nación acusa (art. 53 CN) y la

Cámara de Senadores juzga y resuelve (arts. 59 y 60). Los funcionarios pasibles de este
procedimiento son el Presidente, Vicepresidente, Jefe de gabinete de ministros, los
ministros y a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y pueden ser
acusados por crímenes comunes, delitos en el ejercicio de sus funciones o mal desempeño.
El fallo del Senado si es condenatorio, puede disponer la destitución del acusado e incluso
declararlo incapaz de ocupar otro, quedando el condenado sujeto a los tribunales para hacer
efectiva las restantes responsabilidades.

4.2.- Jurado de Enjuiciamiento de magistrados judiciales. Salvo los miembros de la

Corte Suprema que son sometidos al procedimiento de juicio político, las demás
magistrados judiciales inferiores, están sometidos al Jurado de Enjuiciamiento de
Magistrados integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. El
fallo tendrá por objeto destituir al acusado si correspondiere, quedando sujeto a los
tribunales ordinarios (art. 115 CN)

4.3.- Potestades sancionatorias de las cámaras legislativas sobre sus propios

miembros. Cada cámara del Congreso, puede aplicar a sus legisladores miembros, las
siguientes sanciones: corrección por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones;
remoción en caso de inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación; exclusión
del cuerpo. (art. 66 CN).

5.- Publicidad de los actos de gobierno. La transparencia de los actos de gobierno

constituye un elemento esencial de la forma republicana, tanto para conocer si la conducta
del funcionario es pasible de ser sometida a juicio político, como para conocer las
motivaciones y alcances de las decisiones y políticas públicas que se adopten. No pueden
existir actos secretos.

6.- División de poderes. La forma republicana requiere que el poder político

gubernamental está distribuido entre diversos órganos, de tal modo que cada uno de estos
pueda controlar a los otros y se evita la concentración de poder en uno de ellos, lo que
implica atentar contra los derechos y garantías de las personas. Poderes separados no quiere
decir necesariamente enfrentados sino coordinados. No hay responsabilidad política ni
transparencia sin control político institucional.

Aristóbulo DEL VALLE conceptualizó a la república, como “la comunidad política

organizada sobre la base de la libertad e igualdad de todos los hombres, en que el
gobierno es simple agente del pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y
responsable ante el pueblo de su administración”.

FORMA REPRESENTATIVA

Carlos STRASSER, ha confrontado dos modelos de democracia, atribuyéndole

determinadas características diferenciales a cada una, tanto desde el punto de vista teórico
como histórico. Nosotros podemos sintetizarla en lo que algunos han llamado “democracia
de los antiguos” y “democracias de los modernos”, configurando un principio de
legitimidad, un sujeto y un objeto.

Para el primer modelo, el principio de legitimidad radica en la soberanía del demos o

pueblo, radicando en éste la titularidad del dominio político, en donde las decisiones se
adoptan por mayoría o por unanimidad, sin limitaciones. Precisamente, el sujeto de este
modelo es el pueblo o demos, conjunto orgánico de la población homogénea cultural y
territorialmente integrada. Mientras que el objeto es la participación directa del pueblo en el
proceso de toma de decisiones, sin mediaciones.
 Para el segundo modelo, el principio de legitimidad continúa siendo la soberanía
popular, pero ahora con limitaciones porque se fusiona con el constitucionalismo y por
ende con los derechos y garantías; por lo que pasa a ser un principio doble y combinado. El
sujeto es el ciudadano, con libertades y derechos reconocidos, por lo que el pueblo es ahora
un agregado de individualidades o sumatoria de ciudadanos, apareciendo la mediación en
partidos políticos y asociaciones. El objeto, ya no es la participación sino la representación
o democracia indirecta.

De tal modo que el primer modelo implica una democracia directa y participativa, el
segundo, en cambio es indirecta y representativa. Etimológicamente, representar es hacer
presente algo o presentarlo de nuevo, es tener como presente a quien no lo está. Entonces, a
partir de este punto es que describiremos las características que para nosotros tiene la
representación política, en cuanto forma de gobierno adoptada en el art. 1° CN, señalando
como principio la pauta del art. 22 CN en cuanto prescribe que el pueblo no delibera ni
gobierna sino por medio de sus representantes. Asimismo, los gobernantes
democráticamente elegidos por sufragio popular son los que toman las decisiones, de
acuerdo a las pautas y contenidos constitucionales, que resultan obligatorias para los
habitantes.

Los representantes están vinculados con los representados, no por el sistema de

mandato imperativo por el cual el pueblo representado le otorgada instrucciones a sus
representantes de las cuales no podían salirse, sino por el sistema de representación libre,
por el cual el representante no está jurídicamente condicionado por sus electores sino que
cuenta con suficiente libertad para interpretarlo teniendo en cuenta la complejidad de la
vida política actual. No obstante, si bien este sistema facilita el proceso de adopción de
decisiones políticas que sean oportunas en el tiempo, también ha originado situaciones de
crisis de representación, provocando un divorcio entre representantes y representados, por
lo que en no pocas ocasiones estos no se sienten debidamente representados o interpretados
por las autoridades que eligió.

Es por ello que a la democracia representativa se le han incorporado instituciones

que posibilitan una mayor participación popular en el proceso de toma de decisiones, o
mecanismos denominados de democracia semidirecta. Entre los institutos que fueron
incorporados a la Constitución Nacional en la Reforma de 1994, encontramos la iniciativa
popular o derecho de los ciudadanos a presentar proyectos de leyes (art. 39 CN) o
intervenir con su voto en las consultas populares, vinculantes o no, que se convoquen (art.
40 CN) Ambas instituciones se encuentran reglamentadas legislativamente.

REGIMEN POLITICO

La determinación del régimen político implica un análisis mas complejo que la de

forma de gobierno toda vez que ésta tiene un alto componente formalista y esencialmente –
aunque no exclusivamente- jurídico, mientras que aquél apunta sustancialmente a la vida
política, a la vigencia efectiva de instituciones y al grado de cumplimiento o no de los
derechos y garantías.

Podemos adelantar una conceptualización del mismo siguiendo a MUNCK en cuanto

se refiere a las reglas procedimentales – formales e informales – que determinan la cantidad
y tipo de actores que tienen permitido acceder a las posiciones de gobierno, cuales son los
métodos de acceso a tales posiciones y las reglas para elaborar y adoptar decisiones
vinculantes por una parte, mientras que por otra al grado de aceptación estratégica por parte
de los actores políticamente relevantes y la presencia o ausencia de actores políticos
relevantes que las rechazan.

Para este autor, la conceptualización del régimen político es de carácter

bidimensional que cuenta con una dimensión procedimental y otra conductual. La primera
consta de una serie de reglas o procedimientos, que pueden ser tanto formales como
informales, explícitas o implícitas que determinan el cómo se accede al poder político
gubernamental y cómo se lo ejerce. El componente conductual se centra en la importancia
del cumplimiento o no de los principales actores políticos de aquellas reglas y
procedimientos.

Siguiendo una suerte de clasificación de los tipos de régimen político, encontramos

los siguientes:
 Democrático. Aquellos en los cuales varios actores políticos relevantes – partidos
políticos- pueden acceder al poder, en base a elecciones regulares, libres, transparentes,
competitivas con participación popular y en donde existe un sistema organizativo
gubernamental estructurado en un sistema de frenos y contrapesos en el proceso de
adopción de decisiones. Podemos agregar, donde sustancialmente tienen vigencia los
derechos y garantías constitucionales.

Autoritario. Los actores políticos relevantes permitidos son pocos, con partidos
proscriptos, y poderes fácticos determinantes, tales Fuerzas Armadas, sectores
empresariales, accediéndose mediante mecanismos no auténticamente electivos y libres,
sino decisiones adoptadas dentro de las estructuras y arbitrariamente aunque dentro de
ciertos márgenes no precisos. En general tienen vigencia ciertos derechos civiles pero no
los de naturaleza política.

Totalitario. Un sólo actor político, tal un sistema de partido único en donde se

elaboran las decisiones políticas adoptadas arbitrariamente sin límite alguno. Carencia
generalizada de derechos y en donde la ideología del régimen alcanza a todos los ámbitos
de la vida, tanto pública como privada. Claramente, la persona humana no es el fin del
Estado como en un sistema democrático, sino un medio instrumental al servicio del Estado
o de una raza considerada superior.
 CAPITULO II

Por Ricardo Alberto MUÑOZ

I.- CONSTITUCION. CONCEPTO

La palabra Constitución. Los griegos denominaban politeia a la Constitución

de la comunidad política en cuanto organización de la ciudadanía, pero al mismo tiempo
aludía a la calidad de éste y a su derecho a decidir en todo aquello relativo al bien de la
polis. La palabra politeia fue vertida al latín por Cicerón, con el término constitutio que
significa constituido y deriva de constituere, de cum stature, constituir o instituir junto,
resolución tomada conjuntamente. El sustantivo Constitución es utilizado con diversos
alcances y contenidos.

Constitución del constitucionalismo o del Estado de Derecho. Algunas

constituciones reúnen determinados contenidos y siguen la línea del proceso cuya génesis
se encuentra en Inglaterra a partir de la Carta Magna o el Fuero de Aragón en la península
ibérica. Su establecimiento o afirmación se produjo en los Estados Unidos de América,
primero con los covenats y bill of rights, las Declaraciones de Derechos y la Constitución
de Virginia de 1776 y, posteriormente, por la sanción de la Constitución de 1787 y las diez
primeras enmiendas y que se difundiera universalmente con la Revolución Francesa y la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Precisamente, el art. 16 de esta
última, prescribe solemnemente que carece de Constitución aquel Estado en el que la
garantía de los derechos no esté asegurada o la división de poderes determinada.

Se pretendió sancionar constituciones codificadas y racionalmente elaboradas como

una manera de planificar la vida política. Para Mario Justo LOPEZ, la “constitución del
constitucionalismo” tiene finalidad personalista: la dignidad de la persona humana,
principios políticos – soberanía del pueblo, y jurídicos – imperio de la ley, y diversas
técnicas, tales como la supremacía de las normas jurídicas fundamentales entre las que se
encuentran las declaraciones y garantías de derechos, distinción entre poder constituyente y
poderes constituidos, división orgánica y funcional entre los poderes del Estado,
independencia del Poder Judicial, legalidad de la Administración, elecciones libres,
transparentes y competitivas de los integrantes de los órganos de gobierno, entre otros.

Clases de constitución. De los diversos criterios para determinar las clases de

constitución, nos detendremos en las siguientes, por entenderlas como las más relevantes.
Así, es posible clasificar a las Constituciones:

1.- Por la forma o manera en que sus normas se exteriorizan. Nos encontramos con
constituciones codificadas y no codificadas o dispersas; siendo las primeras aquellas en
que la totalidad de sus normas se encuentra reunidas en un solo texto o cuerpo unitario,
siendo ejemplo de ello la Constitución de los EEUU; mientras que las segundas, son
aquellas en que sus normas se encuentran diseminadas en diversos instrumentos
sancionados en momentos históricos distintos, tales la Constitución del Reino Unidad de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

2.- Por la modalidad de reforma, encontramos a:

Constituciones pétreas, que son aquellas cuya reforma se encuentra prohibida o

declarada irreformable, aunque tal declaración deviene imposible porque los cambios en las
sociedades imponen necesariamente cambios en las Constituciones. Es posible, en cambio,
encontrar constituciones irreformables durante un determinado periodo de tiempo en el cual
son temporalmente pétreas pero vencido el plazo es posible su reforma.

Constituciones rígidas, que admiten ser reformadas pero por un procedimiento

agravado de reforma o por un órgano extraordinario.

Constituciones flexibles, que admiten ser reformadas por el mismo procedimiento y

órgano encargado de la sanción y modificación de la legislación ordinaria, esto es, no
habría distinción entre poder constituyente y poderes constituidos..
 3.- Según quien la sanciona:

Constitución pactada, cuando surge del acuerdo entre órganos estales y externos;

Constitución otorgada o impuesta, cuando un país dominante impone a otro

dominado una determinada constitución;

Constitución autoimpuesta, cuando un pueblo en ejercicio de su soberanía política se

auto impone una constitución.

4.- Según que sigan o no un determinado modelo. Así es posible reconocer la

existencia de:

Constituciones originarias, a aquellas que contienen un principio innovador u

original para el proceso de formación estatal.

Constituciones derivadas, siguen algún modelo constitucional sea nacional o

extranjero

5.- Desde un punto de vista ontológico, LOEWENSTEIN, clasifica a las

constituciones en normativas, nominales y semánticas, tomando en cuenta principalmente
si sus normas se cumplen en la realidad política.

Constituciones normativas son aquellas en donde sus normas regulan la dinámica del
proceso política y tienen vigencia en la realidad.

Constituciones nominales son las que su proceso o dinámica política no se ajusta a las
normas constitucionales; los presupuestos sociales, culturales, económicos, políticos, tornan
inaplicable en plenitud las normas constitucionales aunque sean tomadas como objetivos a
cumplir al modificarse las condiciones sociales.

Constituciones semánticas: solamente tienen de constitución el nombre ya que no

reconocen derechos ni consagran la distribución de poder.
 Para el referido autor, las normativas serían como un traje a medida para la
comunidad; las nominales serían un traje todavía algo grande para la comunidad pero que al
crecer ésta tendría plena vigencia, mientras que las semánticas, serían un disfraz.

6.- También se pueden clasificar en formal y material.

La Constitución formal es el texto escrito de la Constitución, contiene normas,

valores y principios.

Mientras que la Constitución material tiene una amplitud mayor, porque contiene a la
formal – en la medida que se cumple o en las partes que tienen efectiva vigencia – con más
las leyes infra constitucionales pero de singular importancia para poner en funcionamiento
a la estructura constitucional- por ejemplo ley de partidos políticos, de régimen electoral,
entre otras - tratados internacionales sin dejar de mencionar a la jurisprudencia del mayor
tribunal y los usos y costumbres constitucionales.

TIPOLOGÍA CONSTITUCIONAL

Se refiere a los modelos constitucionales elaborados en base a determinados

componentes que lo caracterizan. Una de las clasificaciones más conocidas al respecto es la
elaborada por el profesor español GARCIA PELAYO, quien distinguía los siguientes:

1.- Tipología racional-normativa. Es aquella escrita o codificada y formal, pertenece

a la primera etapa del constitucionalismo emergente de las revoluciones liberales y se
caracteriza por partir de la fuerza estructuradora de la razón capaz de ordenar
constitucionalmente tanto al Estado como a la Sociedad; parte de un esquema racional de
organización con pretensiones de alcance general, y aplicable a cualquier tiempo y espacio.

2.- Tipología historicista. Si la primera veía al futuro, ésta en cambio se asienta en el

pasado histórico, las tradiciones, los usos y costumbres. Por lo que la Constitución surge
del pasado y se prolonga en el tiempo, y así cada Estado tiene su propia e intransferible
Constitución.
 3.- Tipología sociológica. Tiene en cuenta el presente existencial, por lo que se
identifica más con la constitución material y lo que importa es lo que tiene efectiva
vigencia, de tal modo que la Constitución es el reflejo de la realidad y dinamismo político.

Las Constituciones concretas de cada país siguen alguna de estas tipologías, pero
nunca en estado puro, sino que, generalmente, son preponderantemente pertenecientes a
una tipología pero con contenidos propios de las restantes

II.- ORGANIZACIÓN POLITICA ARGENTINA

Desde el proceso revolucionario de Mayo de 1810 y las Declaraciones de

Independencia- tanto la de 1815 como la de 1816 – se produjeron diversos intentos de
organizar institucionalmente al país, los que resultaron efímeros y transitorios,
caracterizados por la disputa entre federales y unitarios, que confluyeran con las
Constituciones de 1819 y 1826, las que fracasaron al ser rechazados por las provincias, en
razón de ser unitarias.

La desaparición de autoridades nacionales potenció las autonomías provinciales, lo

que motivó que cada una se diera un propio estatuto organizativo, sin perjuicio de la
celebración de acuerdos interprovinciales, tales los de Pilar de 1820 entre las provincias de
Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos y el Tratado del Cuadrilátero de 1822, entre esas
mismas provincias a las que se le agregó Corrientes.

Es que, si bien no existían autoridades nacionales, nunca caducó la idea de

constituirlas y esto fue llevado adelante por las provincias entonces existentes, que la
realizaron por etapas. La primera, al darse cada una de ellas su propia organización interna
y, a la vez, sentar mediante pactos interprovinciales una futura organización nacional, lo
que fue cumplido en el periodo 1820-1831. Y una segunda etapa, consistente en estructurar
una formación estatal nacional que se inició con el Pacto Federal de 1831.
 Precisamente, se trata del acuerdo interprovincial más importante - configurando uno
de los “pactos preexistentes” a que se refiere nuestro Preámbulo-, el que fue celebrado entre
las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos, a los que se sumaron el resto
posteriormente. Reconoce la existencia del Estado argentino, organizado como República e
integrado por las provincias.

Mediante el Pacto Federal se buscó conformar una alianza militar ofensiva y

defensiva contra toda agresión, a la vez que crear una autoridad nacional, que fue la
Comisión Representativa integrada por un diputado por cada una de las provincias
confederadas (encargada del manejo de las relaciones exteriores, asuntos de guerra y de
convocar a todas las provincias a reunirse en federación por medio de un congreso que
arregle la administración general bajo el sistema federal).

Esta Comisión funcionó hasta el año 1832 y luego sus funciones fueron delegadas al
gobernador de la provincia de Buenos Aires.

Es por ello que desde 1831 y hasta la sanción de la Constitución en 1853, el país
estuvo organizado bajo la forma Confederación de Estados, atento que las provincias
conservaron su soberanía, delegaron atribuciones precisas a la autoridad representativa
nacional y que a su vez podían ser revocados cuando la provincia lo estimara conveniente.
Tal las opiniones de Carlos TAGLE ACHAVAL y Juan GONZALEZ CALDERON.
Conformaba, a juicio de Néstor SAGÜÉS, un “constitucionalismo inorgánico”.

III.- LA CONSTITUCION NACIONAL

En 1851, el gobernador de Entre Ríos Justo José de Urquiza anunció al resto de

gobernadores integrantes de la Confederación, que consideraba necesaria la organización
institucional del país mediante la sanción de una Constitución Federal, aceptando la
renuncia que periódicamente el gobernador de Buenos Aires Juan Manuel de Rozas
realizaba al otorgamiento por partes de las provincias de atribuciones para representarla
exteriormente, por lo que Entre Ríos asumiría las propias.
 Ello desencadenó un conflicto armado que culminó en la batalla de Caseros de 1852 y
la derrota de Rozas.

A los fines de perfeccionar la Confederación surgida del Pacto Federal de 1831, los
gobernadores de las entonces catorce provincias firmaron un nuevo instrumento conocido
como Acuerdo de San Nicolás. Por este, se reconoció al pacto Federal como Ley
Fundamental de la Nación. También, que había llegado el momento previsto en dicho
Pacto, de organizar el país bajo la forma federal, por lo que se convocó a un Congreso
Constituyente, determinándose que cada provincia enviaría dos diputados a dicho
Congreso; se confirió al gobernador de Entre Ríos, Justo José de Urquiza, las atribuciones
de representar al país y el mando efectivo de las fuerzas militares que se encontraban en las
provincias. Es decir, el régimen institucional siguió siendo el de Confederación – aunque de
manera transitoria, hasta la sanción de la Constitución Federal –. De allí que la autoridad
nacional era creada por las provincias, las que podían revocar las atribuciones concedidas.

Todas las provincias ratificaron el Acuerdo menos la Provincia de Buenos Aires, la

que posteriormente se declaró Estado independiente de la Confederación, suspendiendo la
delegación de atribuciones concedidas al gobernador de Entre Ríos. De tal modo que el
Congreso Constituyente que se reunió en Santa Fe, contó con la representación de trece
provincias. Buenos Aires no envió y dictó su propia Constitución, pero como Estado
independiente.

Finalmente, el primero de mayo de 1853, Congreso Constituyente sancionó la

Constitución Nacional, organizando el país bajo la forma de gobierno representativa y
republicana y la forma de estado federal, superando situaciones antagónicas que demoraron
la institucionalidad.

Como lo señalara la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el valor mayor de la

Constitución no está en los textos escritos que adoptó y que antes de ella habían adoptado
los ensayos constitucionales que se sucedieron en el país durante cuarenta años, sin lograr
realidad, sino en la obra práctica, realista, que significó encontrar la fórmula que
armonizaba intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y belicosas”.
 ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCION NACIONAL DE 1853.

Encontramos fuentes normativas externas e internas, como así también fuentes

doctrinarias. Entre las primeras encontramos la Constitución Federal de los Estados Unidos
de América, de 1787, tanto por la adopción del presidencialismo como del federalismo
como modelo de organización política descentralizada. Las diez primeras Enmiendas de
esta Constitución también fueron fuente de artículos relativos a derecho y garantías.

La Constitución de Chile de 1833 también fue fuente utilizada por Juan Bautista
ALBERDI para la elaboración de su obra “Bases” y de su Proyecto de Constitución.

Asimismo, puede agregarse a la Constitución española de Cádiz de 1812

Los antecedentes normativos internos los encontramos en diversos instrumentos

sancionados por distintos gobiernos desde la Revolución de Mayo en adelante, algunos con
vigencia y otros como proyectos.

Así, los Decretos sobre libertad de imprenta, de abril y octubre de 1811, que
establecieron la libertad de escribir, imprimir y publicar las ideas políticas sin censura
previa y consagraron la responsabilidad ulterior de los autores e impresores por dichas
publicaciones; aunque los escritos en materia religiosa quedaban sujetos a previa censura.

El Decreto sobre Seguridad Individual, también de dicho año 1811, que estableció
que ningún ciudadano podía ser penado ni expatriado sin proceso y sentencia legal.

Normas emanadas de la Asamblea del Año XIII, que dispusieron la abolición de los
títulos de nobleza, de los tormentos para el esclarecimiento de crímenes y, entre otros,
declararon que quedaban libres los hijos de esclavos nacidos después del 31 de enero de
1813 y los que se introdujeran en el país por el solo hecho de pisar el territorio de las
Provincias Unidas.
 Las Constituciones de 1819 y 1826, que por ser unitarias fueron rechazadas por los
pueblos del interior.

Asimismo, la celebración de numerosos tratados y pactos interprovinciales que, no

obstante las fuertes luchas entre unitarios y federales, implicaron en fuerte anhelo de unión
nacional.

Entre los antecedentes doctrinarios, encontramos la obra “Bases y Puntos de Partida

para la Organización Política de la República Argentina”, redactada en Chile por Juan
Bautista ALBERDI, después de la batalla de Caseros, a la que le agregara en su segunda
edición, un Proyecto de Constitución antes que se iniciaran las sesiones del Congreso
Constituyente en Santa Fe.

Resulta innegable la influencia que, a su vez, tuvo la denominada “Generación del

´37” y el pensamiento de Esteban ECHEVERRÍA en ALBERDI. Asimismo, cabe también
citar otros aportes doctrinarios, entre los que se destacan los libros “Cuestiones Argentinas”
y “Organización del Crédito”, del cordobés Mariano FRAGUEIRO.

CARACTERES DE LA CONSTITUCION NACIONAL

En relación a los caracteres de la Constitución Nacional, debemos diferenciar al texto

surgido en 1853 – incluso el emergente de la Reforma Constitucional de 1860- del actual,
luego de la Reforma del año 1994.

En efecto, el primero se evidencia adaptando y adoptando las siguientes clases

constitucionales:

a) codificada, en cuanto su texto se encuentra reunido en un solo cuerpo compuesto

por el Preámbulo y los artículos obrantes tanto en la Parte Dogmática como en la Parte
Orgánica.
 b) auto otorgada, porque fue sancionada por el pueblo de las provincias reunido en la
Convención de Santa Fe por intermedio de sus representantes;

c) rígida, en cuanto al procedimiento de reforma porque puede hacerse pero mediante

un procedimiento agravado. En cuanto a la tipología, por la época de su sanción, es
marcadamente racional- normativa, aunque reconoce matices historicistas y sociológicos.

A partir de la Reforma Constitucional operada en el año 1994, algunos caracteres

han cambiado.

a) es parcialmente codificada y parcialmente dispersa, esto es porque al reconocer en

el art. 75.22 que ciertos instrumentos internacionales protectores de derechos humanos
tienen la misma jerarquía de la Constitución, implica que el texto constitucional continúa
siendo codificado, pero las normas internacionales con jerarquía constitucional, son
dispersas, porque no forman parte de la Constitución sino que tienen su misma jerarquía,
integrando todas el denominado Bloque de Constitucionalidad Federal;

b) El procedimiento de reforma es complejo porque el Bloque de Constitucionalidad

Federal tiene dos formas:

b1) El texto constitucional puede ser reformado de acuerdo a lo establecido en el art.

30 de la Constitución, manteniendo su rigidez procedimental y orgánica;

b2) las normas internacionales se incorporan al Bloque o se expulsan del mismo,

mediante decisión sola del Congreso Nacional (sin participación de una Convención
Constituyente), con mayoría de votos agravados.

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL

El Bloque de Constitucionalidad Federal, esto es, el complejo normativo supremo de

la República Argentina, está integrado por dos tipos de normas:
 a) las del texto Constitucional de 1853, con las reformas de 1860, 1866,1898, 1957 y
1994, esto es el Preámbulo y el Cuerpo, compuesto por una Primera Parte integrada por los
arts. 1 al 43- declaraciones, derechos y garantías y nuevos derechos y garantías - , una
Segunda Parte Autoridades de la Nación (arts.44 al 129 CN) que se refiere al Gobierno
Nacional y Gobiernos de Provincias, y Disposiciones Transitorias (1 al 17);

b) las emergentes de los once instrumentos internacionales protectores de derechos

humanos expresamente declarados como de jerarquía constitucional por el Constituyente de
1994 en el art. 75.22 – Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre;
Declaración Universal de Derechos Humanos; Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica; Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio;
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación en contra
de la Mujer; Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y
Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño- y los protectores de derechos
humanos que en el futuro el Congreso Nacional, a través del procedimiento dispuesto por la
norma constitucional citada, les confiriera jerarquía constitucional.

En la actualidad tienen esa jerarquía también la Convención Internacional sobre

Desaparición Forzada de Personas, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad y la Convención sobre las
Personas con Discapacidad. Podríamos agregar una suerte de jerarquización constitucional
de norma internacional, por reenvío tal la efectuada por el art. 8.3 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en relación al Convenio de la
Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a libertad sindical.

La supremacía de la Constitución e instrumentos internacionales de derechos

humanos jerarquizados emerge de las siguientes normas: a) La supremacía sobre tratados
internacionales sin jerarquía constitucional, del art. 75.22 y antes, de los arts. 27 y 31; b) La
supremacía sobre leyes, de los arts. 75.22, 28 y 31; La supremacía sobre decretos del Poder
Ejecutivo, del art. 99.2.

A su vez, el ordenamiento nacional – Constitución, tratados y leyes que se dicten

conforme a la ley suprema- es superior a las normas provinciales, atento lo dispone el art.
31 de la CN.

EL PREAMBULO

Según Germán BIDART CAMPOS, el Preámbulo “contiene y condensa las

decisiones políticas fundamentales, las pautas del régimen, los fines y objetivos, los
valores y principios propugnados, el esquema del plan o programa propuesto por el
constituyente”.

Del Preámbulo extraemos las siguientes definiciones políticas adoptadas por el

constituyente: a) el poder constituyente reside en el pueblo; b) la pre existencia histórica de
las provincias; c) los fines o valores por lo que condensa la ideología constitucional –
aunque ésta debe ser compatibilizada y armonizada con los valores y objetivos
determinados en el art. 75.19 CN- .

Estos fines preambulares son:

Constituir la unión nacional. Esto es, conformar un estado federal y superar el

estadio confederal de las provincias pre-existentes que se prolonga al futuro con todas las
provincias y al pueblo de la Patria.

Afianzar la justicia. Implica realizar el valor Justicia como así también la

administración de justicia a cargo del Poder Judicial.

Consolidar la paz interior. Superar definitivamente las luchas civiles previas al

ordenamiento constitucional como las futuras, encauzando los disensos dentro del orden
jurídico democrático.
 Proveer a la defensa común. Se refiere tanto a la defensa bélica frente a agresiones
armadas externas, como a todo aquellos que nos es común, esto es, recursos naturales,
protección del medio ambiente, vigencia de derechos y garantías, defensa del orden
constitucional, entre otros.

Promover el bienestar general. Implica alcanzar el bien común público temporal

como fin estatal e implica prosperidad, progreso, desarrollo, justicia social.

Asegurar los beneficios de la libertad. Es valor y premisa de dignidad y plenitud

humana, que se conjuga con la justicia, ya que no hay una sin la otra. Implica tanto
concepciones de no hacer estatal: abstenerse de violar derechos, como mandatos de hacer
estatal: hacer efectivos los derechos. Define una concepción contra el autoritarismo y
totalitarismo.

El para quien de tales fines. Se resume en la frase “para nosotros, para nuestra
posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”, la
que abarca tanto presente como futuro. Es decir, que los valores deben alcanzarse aquí y
ahora para las generaciones presentes, pero también para las futuras – compromiso inter
generacional - Con gran amplitud y generosidad.

Invocación de Dios, fuente de toda razón y justicia. Para el constituyente, son valores
provenientes de Dios, lo que lleva a adelantar que nuestro régimen no es neutro ni ateo.

Nuestro Preámbulo cumple los siguientes aspectos jurídicos: integra la Constitución

como introducción y al ser portador de principios y valores constitucionales, modela al
resto del articulado y, al decir de SAGÚÉS gradúa su intensidad; exterioriza la sanción de
la Constitución; interpreta y desarrolla a ésta porque sus cláusulas deben entenderse con los
fines y valores preambulares.

Asimismo y como lo adelantáramos, estos deben armonizarse con los fines, valores y
principios extra preambulares, tales como el desarrollo humano, progreso económico con
justicia social, generación de empleo, defensa del valor de la moneda, crecimiento
armónico de la Nación (art. 75 inc. 19 de la CN).
 IV.- PODER CONSTITUYENTE Y SUS CLASES

Según Néstor SAGÜÉS, la expresión poder constituyente se refiere tanto a la

facultad, aptitud o potencia jurídica y política para establecer o sancionar una Constitución,
como al órgano que ejerce esa función.

Es posible diferenciar al poder constituyente originario, que se ejerce para sancionar

por primera vez una Constitución, del poder constituyente derivado que se ejerce para
reformar o revisar una Constitución ya vigente.

Mientras el poder constituyente se encuentra sobre la Constitución a la cual sanciona

o a la cual modifica- aunque en este caso con limitaciones – los poderes constituidos surgen
de la propia Constitución a la cual deben acatar, tales los poderes legislativos, ejecutivos y
judiciales.

Se suele mencionar que el primero carece de límites jurídicos mientras que el

segundo está condicionado a la normativa constitucional vigente que establece tanto el
procedimiento como, a veces, lo sustancial pasible de ser modificado.

No obstante, consideramos que ambos se encuentran limitados por el ordenamiento

jurídico vigente, toda vez que el propio poder constituyente originario se encuentra
jurídicamente limitado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de tal modo
que la naciente Constitución necesariamente debe respetarlo. Claro que el poder
constituyente derivado encuentra mayores limitaciones, tanto de fuente externa como
interna.

En general, podemos sistematizar las siguientes limitaciones al poder constituyente:

El originario tiene limitaciones jurídicas externas ya señaladas, como el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y limitaciones extrajurídicas, tales ideológicas,
culturales, económicas.
 El derivado tiene limitaciones jurídicas tanto externas – heterónomas- como internas-
autónomas – y son tanto de sustancia – respetar los contenidos pétreos en caso de existir-
como de procedimiento o trámite para realizar la reforma constitucional.

En cuanto a quien es el titular del Poder Constituyente, ello depende si se trata de un

régimen democrático o autocrático; ya que en el primer caso, el titular es el pueblo, que en
ejercicio de su soberanía decide llevar adelante los procesos tanto de creación como de
reforma constitucional; en el segundo, en cambio, la titularidad es auto atribuida al monarca
absoluto, dictador, junta militar, o una minoría, estando marginado totalmente el pueblo o
condicionado de tal manera que su voluntad no es la real sino distorsionada por el autócrata
de turno.

Agregamos, por último y según Giuseppe de VERGOTINI, que la formación

constitucional puede obedecer a un poder constituyente externo o interno.

El primero se da en ciertos supuestos en los cuales el Estado ha perdido su soberanía

a consecuencia de una derrota militar o de territorios coloniales que obtienen su
independencia. Encontramos el caso de la Constitución de Japón de 1947, que se sancionó
en base a un modelo impuesto por las fuerzas aliadas de ocupación militar. Asimismo, las
Constituciones de Estados independizados que fueron colonias inglesas fueron sancionadas
por el Parlamento Británico, tales Canadá, Australia y Sudáfrica, lo que no obstaculiza que
posteriormente algún Estado pueda autónomamente reformar esta Constitución.

El poder constituyente es interno cuando el propio Estado dispone sancionar una

Constitución, sin imposiciones o limitaciones de otros Estados.

EL PODER CONSTITUYENTE EN LA REPUBLICA ARGENTINA

Si bien, como se expresara, han existido diversos intentos de organizar al país a través
del dictado de una Constitución durante el siglo XIX, especialmente las denominadas
Constituciones de 1819 y 1826, lo cierto es que estas no tuvieron vigencia atento haber
adoptado la forma de estado unitaria, lo cual fue fuera rechazado por los pueblos del
interior.

Por tal motivo, tales intentos normativos fueron solamente eso: intentos, no llegando
a alcanzar uno de los requisitos esenciales para la existencia de poder constituyente, cual es
la durabilidad de su resultado y la efectiva validez y vigencia.

En cambio, somos de la opinión que en la celebración del Pacto Federal de 1831, al

haber participado las provincias argentinas, conformando una Confederación de Estados,
existió ejercicio del poder constituyente originario, atento la durabilidad de su resultado
ratificado, luego, por el Pacto de San Nicolás de 1852 y con vigencia hasta la sanción de la
Constitución Federal de 1853. Pero ese ejercicio del poder constituyente no fue titularizado
por el pueblo, sino por las provincias, que a su vez conservaron los poderes de secesión y
nulificación.

En 1853 el ejercicio del poder constituyente fue titularizado por el pueblo, quien lo
hiciera a través de sus representantes tal la expresión del Preámbulo.

Fue poder constituyente originario porque sancionó por primera vez una Constitución
federal. Asimismo, en el Congreso General Constituyente reunido en Santa Fe no estuvo
presente la provincia de Buenos Aires, la que se incorporaría luego, al ser derrotada
militarmente por las fuerzas de Urquiza y celebrarse así el Pacto de San José de Flores. Lo
que diera lugar a la Convención de 1860 que se reuniría para tratar las propuestas de
reforma al texto constitucional realizadas por Buenos Aires.

Tales hechos históricos han dado lugar a dos posiciones interpretativas sobre el poder
constituyente. Para un sector, en 1853 se ejercicio poder constituyente originario y en 1860
el poder constituyente derivado o de reforma, por ello nuestra Constitución originaria es de
1853. Para otro sector – en el que se incluye Germán BIDART CAMPOS – el poder
constituyente originario se abrió en 1853 y abarcó un ciclo que se cerró en 1860,
entendiendo que nuestra Constitución es de 1853-1860.
 REFORMA Y MUTACION CONSTITUCIONAL. LEYES
CONSTITUCIONALES

Tanto la reforma como la mutación implican cambios a nivel constitucional. La

diferencia radica en que la primera opera en el texto escrito y formal de la Constitución, de
tal modo que producida una reforma algunas partes de su texto escrito evidencian
diferencias en cuanto a su redacción y contenido ya que se agregan, suprimen o modifican
artículos. Por ej, la Constitución de 1853 estableció el sistema de elección indirecta del
Presidente de la República y por la Reforma de 1994, la elección paso a ser directa.

En cambio, en la segunda, la modificación opera en la constitución material, sea por

sustracción o adición, pero manteniendo inmutable el texto formal o escrito. Ej., la
Constitución de 1853 contemplaba el patronato como sistema para la designación de
obispos en la República Argentina, pero por el Acuerdo con la Santa Sede en 1966 se
estableció un mecanismo diferente que se aplicó sin que se reformara la Constitución
escrita. Recién con la Reforma de 1994, se modificó el texto escrito de la Constitución para
adaptar el sistema.

En relación a las denominadas leyes constitucionales, nos estamos refiriendo a un tipo

especial de leyes de singular importancia para el funcionamiento pleno de la propia
Constitución, que vienen a completar aspectos no previstos por el constituyente reformador
quien dejó en manos del Congreso de la Nación, la elección del sistema integrador.

En otras palabras, sin estas leyes no sería posible el funcionamiento pleno de ciertas
instituciones. Por ejemplo, el art. 86 in fine de la Constitución, que se refiere al Defensor
del Pueblo de la Nación, prescribe que “la organización y el funcionamiento de esta
institución serán regulados por una ley especial”; o entre otros, la reglamentación por ley
de los institutos de iniciativa y consulta popular (arts. 39,40 CN). Tales leyes integran en
consecuencia la Constitución material.

REQUISITOS PARA LA REFORMA DE LA CONSTITUCION NACIONAL

 El art. 30 de la CN establece el procedimiento para reformar la Constitución, luego de
consagrar que la misma puede ser reformada en el todo o en cualquiera de sus partes, esto
es, estamos en presencia de una Constitución rígida.

Creemos que en este aspecto el texto resulta claro en cuanto a su amplitud, toda vez
que está admitiendo la posibilidad que nuestra Constitución sea reformada parcialmente o
en el todo, es decir, establecer una nueva Constitución.

Para un sector de la doctrina, en cambio, la Constitución tendría contenidos pétreos o

irreformables, establecidos no en forma expresa sino implícita.

De tal modo que, para los sostenedores de esta posición, el todo que habla la
Constitución es un todo “cuantitativo” en el sentido que podrían reformarse todos los
artículos, pero no implica un todo “cualitativo” porque se deben respetar contenidos
pétreos, que si bien podrían reformarse, en cambio no podrían ser alterados o suprimidos.

Para BIDART CAMPOS, los contenidos pétreos implícitos son la forma democrática,
la forma republicana, la forma federal y la confesionalidad de estado, lo que significaría la
prohibición de sustituir la democracia por la autocracia, la república por la monarquía, al
federalismo por el unitarismo y la confesionalidad de estado por el laicismo, todo ello por
resultar emergente de nuestra escala de valores y por los contenidos históricos tradicionales
que nuestra Constitución evidencia en alguna de sus partes.

Aunque, no obstante tal afirmación negatoria de una mayor amplitud al poder

constituyente derivado, reconoce que tales contenidos pétreos subsistirán en la medida que
la estructura social sobre la cual aquellos se asientan se mantenga. Pero si ésta cambia, el
contenido pétreo dejará de serlo.

QUIROGA LAVIE no comparte este criterio y entiende que sostener la existencia de

cláusulas pétreas tácitas es una tesis conservadora, negatoria de la libertad de la persona
humana como protagonista de la historia y que, al mismo tiempo, incita a la violencia como
metodología para lograr cambios institucionales.
 Como ya dijimos, el art. 30 de la CN establece las etapas y requisitos para la reforma
constitucional.

Etapa pre constituyente. Está a cargo de un poder constituido, el Congreso de la

Nación, quien debe declarar la necesidad de la reforma constitucional, con el voto de dos
terceras partes, el menos de sus miembros.

Esto ha dado lugar a diversas interpretaciones. Para nosotros, la declaración de

necesidad es realizada mediante la forma de ley, cumpliendo todo el proceso para la
formación y sanción de la misma como tal , con intervención de ambas cámaras
legislativas, lo que debe posibilitar la intervención del Poder Ejecutivo en tal proceso, sea
para promulgarla expresa o tácitamente o incluso observarla.

La ley debe ser aprobada por una mayoría agravaba de dos tercios de votos. Surge
también diferencias sobre qué total de miembros se toma dicha mayoría: sobre el total de
miembros que debe tener la Cámara completa, sobre el total de miembros en ejercicio o
sobre los miembros presentes. Para un sector de la doctrina- BIDART CAMPOS – debe
tomarse sobre el total de cada cámara por separado, mientras que para QUIROGA LAVIE
se trata de un tema político que depende de la conveniencia de hacer más o menos rígida la
reforma reconociendo que en nuestra historia política se han aplicado los tres criterios. Para
Pablo RAMELLA, la exigencia de los dos tercios sobre el total no tiene rigor científico ni
tampoco se compadece con la realidad histórica, toda vez que de las reformas operadas en
el siglo XIX solamente en la declaración de la reforma de 1898 se cumplió con los dos
tercios sobre el total y no así en 1860 ni en 1866; tampoco en la de 1949, ni mucho menos
en la de 1957.

La ley declara la necesidad de reforma total o parcial de la Constitución. Para el

primer caso es suficiente realizar una enunciación genérica de tal modo que no quede duda
que todo el texto es pasible de reforma, tal como ocurriera con la ley declarativa de la
necesidad de reforma 13.233. En caso de ser una reforma parcial, deben precisarse los
artículos declarados necesarios de reforma, toda vez que se trata de una norma de
habilitación para que posteriormente la Convención constituyente pueda luego debatir
realizar modificaciones, aunque queda habilitada a tratar, aunque no se especifiquen otros
artículos por derivación o conexidad.

Etapa electoral. Declarada por ley la necesidad de reforma, se convoca a elección de

convencionales constituyentes, para la integración posterior de la Convención
Reformadora, cuyo número se determina por ley. No compartimos el criterio de BIDART
CAMPOS en cuanto afirma que no obstante que la elección popular ha sido el criterio
empleado para integrar el cuerpo, podría, según lo entiende este autor, el propio Congreso
determinar quiénes compondrían la Convención. No lo compartimos porque entendemos
que el titular del poder constituyente es el pueblo que en ejercicio de su soberanía elige a
sus representantes, lo que no puede ser reemplazado por decisión de un poder constituido.
El Congreso puede determinar el sistema electoral a aplicar pero nunca obviar la elección.

Etapa constituyente propiamente dicha. Está a cargo de un órgano extraordinario - la

Convención Constituyente-, quien tiene a su cargo decidir cómo se va a reformar, esto es,
que normas se derogan, modifican o incorporan, siempre teniendo en cuenta las
limitaciones impuestas por la ley declarativa de la necesidad de reforma, de no avanzar
sobre textos cuya necesidad no fuera declarada, salvo los casos de conexidad o efectuar una
re enumeración de artículos. Y todo, dentro del plazo que el Congreso le fijara.

La Convención no queda obligada a reformar los artículos declarados necesarios de

reforma, sino solamente habilitada a hacerlo, pero este cuerpo es el que determinará si lo
hace o no.

LAS REFORMAS DE LA CONSTITUCION NACIONAL

La Constitución sancionada en 1853, estableció la prohibición de ser reformada, sino

después de pasados diez años determinando que todo proyecto de sanción de ley
declaratoria de la necesidad de reforma, debía iniciarse en la Cámara de Senadores. No
obstante, cabe recordar que Buenos Aires no había participado de su sanción.
 REFORMA DE 1860

Después de la batalla de Cepeda, en la cual se enfrentaron las tropas de la

Confederación Argentina y del Estado de Buenos Aires, con el triunfo de la primera, se
celebró el Pacto de San José de Flores en 1859, por el cual esta provincia se declaró
integrante de la Confederación Argentina, designaría a una Convención que se encargaría
de revisar a la Constitución Nacional sancionara en su ausencia y, si llegaba a proponer
reformas, se convocaría a una Convención Nacional para que resolviera.

Esta última se reunió en Santa Fe en el año 1860 y aceptó gran parte de las reformas
propuestas por Buenos Aires. Al respecto, cabe destacar que en materia de federalismo el
texto se acercó al modelo de la Constitución de EEUU, se eliminó la posibilidad de
realizarle juicio político por parte del Congreso Nacional a los gobernadores de provincia y
que no obstante la existencia de Código de fondo vigentes para todo el país, se estableció
que estos no alteran las jurisdicciones locales correspondiendo su aplicación los tribunales
federales o provinciales según corresponda. Asimismo, se eliminó la decisión
constitucional que la Ciudad de Buenos Aires sea la capital, para diferir su decisión al
Congreso Nacional y Legislatura provincial.

Cabe destacar que para realizar esta Reforma no se tuvo en cuenta la limitación
temporal de diez años, ya que no se esperó hasta 1863 sino que se la modificó en 1860 para
posibilitar la incorporación de Buenos Aires, lo que hace que determinados autores
consideren que el ciclo constituyente originario se abre en 1853 y se cierra en 1860.

REFORMA DE 1866

Con la reforma de 1860 se dispuso que los impuestos a la exportación continuaran

hasta 1866, no pudiendo luego tampoco ser provinciales. La reforma de 1866 eliminó las
prohibiciones y limitaciones temporales, atento la necesidad de continuar con ese recurso
tributario.

REFORMA DE 1898
 Mediante esta se modificó la base numérica de representación de diputados y el
número de ministros del Poder Ejecutivo.

REFORMA DE 1949

Entre 1900 y 1948 se presentaron numerosos proyectos de leyes tendientes a declarar

la necesidad de reformar la Constitución, lo que sumado a numerosos trabajos enderezados
a cambiar nuestra Ley Fundamental, hacia mediados de la década del cuarenta, existía un
sólido ambiente reformista. El Presidente Perón, en su discurso del 3 de septiembre de
1948, señaló que correspondía adaptar nuestra Ley Fundamental a los nuevos tiempos y
necesidades, ya que siendo buena para cuando Argentina era pastoril, no lo era para un país
industrial con los problemas económicos y sociales que la situación nueva presuponía.

En lo político, buscó asegurar y reforzar el régimen representativo, republicano y

federal; en lo económico-financiero, procuró afianzar el bienestar y la prosperidad del
pueblo argentino mediante la independencia económica, reemplazando la economía
capitalista de explotación por una economía social y suprimiendo el abuso de la propiedad;
en lo social, intentó propender un régimen social justo y humano, asegurar los derechos del
trabajador y el acceso a la cultura y la ciencia.

En agosto de 1948 queda sancionada la ley 13.233 por la que se declaró necesaria la
reforma de la Constitución Nacional, “a los efectos de suprimir, modificar, agregar y
corregir sus disposiciones, para la mejor defensa de los derechos del pueblo y del
bienestar de la Nación”, disponiéndose la convocatoria para elegir convencionales en un
número igual al de diputados que cada provincia envía al Congreso. En la Cámara de
Diputados, se logró la aprobación del proyecto con el voto de 96 contra 34, es decir con la
mayoría de dos tercios sobre los presentes mientras que en senadores se votó en forma
unánime. La circunstancia de la supuesta falta del número requerido en Diputados
constituyó, posteriormente, en argumento central de la oposición para deslegitimar a la
Reforma de 1949, no obstante que, salvo en 1898, antes no se había alcanzado dicho
porcentaje en ambas cámaras legislativas para declarar la necesidad de reforma, tal lo
reconocen, entre otros Segundo LINARES QUINTANA.

En las elecciones para convencionales, llevadas a cabo en diciembre de 1948 el

justicialismo triunfó en todos los distritos, obteniendo 1.590.634 votos, mientras que el
radicalismo logró 834.436, los comunistas 85.355 y en blanco hubo 180.000.

La Convención se reunió en Buenos Aires el 24 de enero de 1949 y en la sesión del 8

de marzo de 1949, el radicalismo se retiró de la misma “negándose a colaborar en la tarea
de la reforma constitucional” según acertada expresión del convencional Pablo RAMELLA
e impidiendo un necesario y enriquecedor debate ideológico, aunque las sesiones
continuaron por tener el justicialismo quórum propio, sancionándose la nueva Constitución
el 11 de marzo. El 16 de igual mes y año entró en vigencia.

Desecharon los radicales de contribuir al logro de sancionar una Constitución de

acuerdo al momento histórico, dejando así, para parte de la doctrina, la semilla para el
posterior golpe de estado que la derogaría.

Las modificaciones esenciales que se introdujeron en 1949 a nivel constitucional,

fueron las siguientes:

En materia económica social, las modificaciones se produjeron en la Primera Parte,

denominada Principios Fundamentales, la que se estructuró en cuatro capítulos: Forma de
gobierno y declaraciones políticas, Derechos, deberes y garantías de la libertad personal,
Derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad y de la educación y la cultura y La
función social de la propiedad, el capital y la actividad económica. Asimismo, al Preámbulo
se le agregó como fin del Estado el de “promover el bienestar general y la cultura
nacional” y se ratificó la “irrevocable decisión de constituir una Nación socialmente justa,
económicamente libre y políticamente soberana”.

En el artículo 37, del Capítulo III, se declararon los derechos del trabajador, cuyos
contenidos abarcaron al derecho de trabajar, a una retribución justa, a la capacitación, a
condiciones dignas de trabajo, a la preservación de la salud, al bienestar, a la seguridad
social, a la protección de su familia, al mejoramiento económico y a la defensa de los
intereses profesionales. Cabe agregar que en 1947 ya el Presidente Perón había proclamado
estos derechos que luego se incorporaron a la Constitución.

En materia de familia se la entendió como núcleo primario y fundamental de la

sociedad, garantizando la igualdad jurídica de los cónyuges y de la patria potestad y
consagrando la atención y asistencia del niño y la madre. En materia de ancianidad, se
incluyó el derecho a la asistencia, a la vivienda, a la alimentación, al vestido, al cuidado de
la salud, al esparcimiento, al trabajo y a la tranquilidad, derechos estos que habían sido
enunciados en 1948 por Eva Perón.

En lo que hace a la educación y cultura, determinó la obligación estatal de creación

de escuelas de primera enseñanza, secundarias, técnico profesionales, universidades y
academias, y particularizó las características que debía tener la educación en los diversos
niveles, consagrando el derecho de los alumnos capaces y meritorios a alcanzar los mayores
niveles de instrucción, determinando un sistema de becas y asignaciones a las familias.
Agregó que las riquezas artísticas e históricas como así también el paisaje, cualquiera que
fuera su propietario, formaban parte del patrimonio cultural de la Nación y estaban bajo su
tutela.

Por su parte, en el Capítulo IV se estableció que la propiedad privada tenía una

función social por lo que se encontraba sometida a las obligaciones legales con fines de
bien común y que el Estado podía fiscalizar la distribución y utilización del campo e
intervenir con la finalidad de desarrollar e incrementar la producción (art. 38); por el art. 39
se prescribió que el capital debía estar al servicio de la economía nacional y tener como
principal objeto el bienestar social.

El art. 40 proclamó que la organización de la riqueza y su explotación tenían por fin

el bienestar del pueblo conforme a los principios de la justicia social. El Estado, mediante
ley podía intervenir en la economía y, para salvaguardar los intereses generales, podía hasta
monopolizar alguna actividad, no obstante se determinó como principio general que la
actividad económica se organizaba conforme a la libre iniciativa privada – salvo
importación y exportación a cargo del Estado – en la medida que no tuvieran por fin
ostensible o encubierto dominar los mercados, eliminar la competencia o aumentar
usurariamente los beneficios.

Estableció, también, que los minerales, caídas de agua, yacimientos de petróleo,

carbón y gas eran propiedad imprescriptible e inalienable de la Nación. Asimismo, los
servicios públicos pertenecían originariamente al Estado y no podían ser enajenados o
concedidos para su explotación; los prestados por particulares serían transferidos al Estado
mediante compra o expropiación; en este último caso el precio sería el de origen menos las
amortizaciones y los excedentes sobre una ganancia razonable que serían considerados
reintegros del capital invertido.

Tanto la ley declarativa como la Constitución finalmente sancionada fueron motivo

de impugnación. Los argumentos centrales fueron los siguientes:

1.- La ley declarativa de la necesidad de la reforma se sancionó sin alcanzar los dos
tercios sobre el total de miembros en la Cámara de Diputados. Ya se explicó que, salvo en
1898, en ninguna de las leyes sancionadas al respecto (1860 y 1866) se alcanzaron los dos
tercios sobre el total en ambas cámaras sino sobre los en ejercicio y presentes. Asimismo,
para parte de la doctrina, correspondía a cada Cámara interpretar si alcanzó o no el quórum
constitucionalmente establecido.

2.-Omitió establecer los contenidos o artículos necesarios de reforma. Tal crítica

sería correcta si la reforma constitucional hubiera sido parcial, pero no es así cuando la
reforma es total, tal el texto de la ley declarativa de la necesidad de reforma 13.233.

3.- Se critica por no haber estado representada la provincia de Corrientes en la

Cámara de Senadores cuando se sancionó la ley. Esta cámara sancionó la reforma por
unanimidad y si no participaron los dos senadores por dicha provincia, ello obedeció a la
circunstancia de estar impugnadas tales elecciones, pero que en modo alguno podía alterar
el resultado definitivo.
 4.- Para la elección de convencionales constituyentes no se convocó al electorado
femenino no obstante haberse ya otorgado su derecho a voto. Efectivamente, el derecho de
la mujer, a elegir y ser elegida, fue otorgado legalmente por el justicialismo, pero la misma
no votó en las elecciones de convencionales fue por la razón de no haberse completado para
entonces la confección del padrón femenino, luego de llevar adelante el proceso de
empadronar y entregar documentación – libreta cívica – a las mujeres, las que pudieron
votar en las siguientes elecciones presidenciales.

5.- El contenido de la Constitución de 1949 era totalitario. Una simple lectura – sin
prejuicios- del texto sancionado dicho año, resulta suficiente para desvirtuar tal
descalificación.

Tiempo después, producido el golpe de estado en 1955 mediante la denominada

“Revolución Libertadora”, las decisiones de política económica impulsadas por el gobierno
de facto y, especialmente, la aprobación del “Plan Prebisch” que promovían la
liberalización de la economía, la radicación de capitales extranjeros, la participación de
estos en los servicios públicos, la desestatización de los depósitos bancarios y la
incorporación al Fondo Monetario Internacional, encontraban un fuerte freno en la vigencia
de la Constitución Nacional sancionada en 1949, especialmente en su art. 40.

Por ello, el 27 de abril de 1956 se dictó por parte del gobierno de facto, una Proclama
abrogando dicha Constitución, bajo la excusa de la defensa de la libertad y democracia y de
inventados vicios formales que, en realidad, encubrían el objetivo de suprimir las normas
constitucionales relativas al reconocimiento de los derechos sociales y a la defensa de los
bienes nacionales frente a fuerzas económicas foráneas.

Mediante un acto de fuerza se derogó una Constitución sancionada democráticamente

y se restauró la de 1853, con las reformas de 1860,1866 y 1898.

REFORMA DE 1957
 El gobierno de facto dictó el Decreto N° 3838/57 por el cual declaró necesaria la
reforma parcial de la Constitución de 1853, convocó una Convención a reunirse en Santa
Fe y a elecciones de convencionales constituyentes, pero con proscripción del justicialismo.

Se violentó totalmente al art. 30 CN ya que la declaración de necesidad de reforma no

emanó del Congreso Nacional sino del Ejecutivo (un gobierno militar no elegido de manera
democrática), al mismo tiempo que se deslegitimó la futura Convención al prohibir la
participación del partido político mayoritario – previamente disuelto por el Gobierno de
facto y transferidos sus bienes al Estado -.

Existía un clima de persecución a sus integrantes, inhabilitando políticamente a

quienes se hubieren desempeñado en los cargos electivos nacional, provincial y municipal,
ministros y secretarios del Poder Ejecutivo y autoridades partidarias.

También se intervino a la CGT, reforzando todo con el decreto 4161/56 que tipificaba
como delitos a la afirmación ideológica peronista, la utilización de sus símbolos, el nombre
propio del presidente depuesto y de sus parientes, las expresiones justicialista, justicialismo,
peronista, peronismo entre otras; a lo cual, corresponde agregar, la aplicación retroactiva de
ley marcial y la pena de muerte por fusilamiento

El carácter mayoritario del peronismo proscripto se observa evidente a poco que se

analicen los resultados de las elecciones llevadas a cabo para constituyentes, ya que el voto
en blanco - consigna de Perón en el exilio - logró superar los votos alcanzados por cada una
de las restantes fuerzas políticas. El bloque de convencionales electos por la UCRI
impugnó, a través del convencional Oscar Alende, la validez misma de la Convención y el
mandato de los convencionales y de los actos que sean “consecuencia del vicio de
usurpación del gobierno provisional quien ha suplantado la voluntad de los dos tercios de
los representantes, quienes únicamente ellos pueden iniciar el proceso de reformas de la
Constitución”, procediéndose a retirar luego los 77 convencionales electos por esta fuerza
política.

Posteriormente se retiraron, además, los convencionales de otros partidos.

 La Convención de 1957, al rechazar las diversas impugnaciones formuladas, declaró
antijurídicamente que la Constitución Nacional que regía era la de 1853, con las reformas
de 1860, 1866, 1898 (excluyendo la de 1949), en una suerte de ratificación tácita de la
Proclama del 27 de abril de 1956.

Posteriormente se retiró de la Convención el grupo de convencionales pertenecientes

al sector interno de la UCRP, Movimiento de Intransigencia Nacional, porque la
Convención “no representa la voluntad de la mayoría del pueblo argentino”.

Lo cierto es que había sectores en la Convención que, una vez lograda la declaración
de no vigencia de la Constitución de 1949, consideraron cumplidos sus objetivos y no
estaban interesados en realizar una profunda reforma constitucional. Ello quedó en
evidencia cuando once convencionales pertenecientes a partidos conservadores
abandonaron el cuerpo luego de la sanción del art. 14 bis y del agregado al entonces art. 67
inc.11, dejando sin quórum para continuar sesionando, por lo que no pudo avanzar en la
sanción de otras reformas propuestas de contenido similar al derogado art. 40 de la
Constitución de 1949.

Es que el gobierno de facto y sus acompañantes políticos, impidieron que nuevamente

se insertara en la Constitución disposiciones tales como que los servicios públicos
pertenecían al Estado y no podían ser enajenados o concedidos para su explotación, salvo a
cooperativas; que la expropiación de bienes afectados a servicios públicos aun cuando
fueran extranjeros se debía regir por ley nacional y someterse a jurisdicción federal; que los
yacimientos de petróleo, carbón, gas, elementos nucleares y demás fuentes de energía
fueran de propiedad imprescriptible e inalienable de la Nación o de las provincias.

REFORMA DE 1994

En el mes de noviembre de 1993, el entonces Presidente de la Nación Carlos

MENEM y el ex Presidente y a la vez Presidente de la Unión Cívica Radical, Raúl Ricardo
ALFONSIN, subscribieron un acuerdo político – generalmente conocido como Pacto de
Olivos por haberse celebrado en la Residencia Oficial - por el que convinieron un proyecto
de reforma que luego de desarrollaría por las comisiones de técnicos del P.J. y de la UCR y
que posteriormente sería presentado como proyecto de ley a la Cámara de Diputados, la que
lo aprobó con el voto de los dos tercios del total de sus miembros y de igual modo
posteriormente por Senadores, y que llevó el número de Ley 24.309.

La particularidad de esta norma – que encerraba un vicio formal porque el texto

aprobado en Senadores difería en un punto con el aprobado anteriormente en Diputados –
es que contenía dos cuestiones de suma importancia. Por una parte, contemplaba el
denominado Núcleo de Coincidencias Básicas, por el cual no solamente se declaraba la
necesidad de reformar normas constitucionales, sino que también estaban redactadas las
propuestas, determinándose que todas ellas debían ser votadas en conjunto y sin realizar
modificaciones; esto es, aprobar todas o rechazarlas.

Esto fue criticado por importante sector de la doctrina por cuestionar esta suerte de
“cláusula cerrojo” que limitaba sobremanera las atribuciones de la Convención. Tal
cuestionamiento quedó subsanado al aprobar la Convención Constituyente reunida en Santa
Fe y Paraná su reglamento interno, el que dispuso que el Núcleo de Coincidencias Básicas
se votaría como lo disponía la ley declarativa, pero por decisión no del Congreso sino ya de
la misma Convención.

También el Congreso había declarado necesaria la reforma de otras normas

constitucionales, distintas a las expresadas en el denominado Núcleo de Coincidencias
Básicas, pero autorizando a la Convención a debatirlas sin imponer condicionamientos.

La circunstancia de haber sido aprobada la ley declarativa de la necesidad de reforma

por importante número de legisladores de ambas cámaras, que representaban a los entonces
dos más importantes partidos políticos – P.J. y U.C.R. – y la posterior elección de
convencionales sin proscripciones de ningún tipo, lo que posibilitó la presencia en la
Convención de diversas fuerzas políticas representativas de todo el espectro político
nacional, con un amplio y rico debate en este órgano, otorgó una marcada legitimidad a
dicha Reforma Constitucional, cuyo contenido se analizarán en los diversos capítulos de
esta obra.
 CAPITULO III

Por Ricardo Alberto MUÑOZ

A.- FORMAS DE ESTADO

El elemento poder, constitutivo del Estado, puede estar centralizado o descentralizado

territorialmente, lo que da lugar a la clasificación de las formas de Estado, como unitarias o
federales. En otras palabras la manera en que se relacionan los elementos estatales poder, y
territorio nos lleva a la forma adoptada constitucionalmente.

Si bien la centralización o descentralización marcan puntos extremos en este proceso, lo

cierto es que los Estados concretos van asumiendo posturas institucionales que tienden a
una u otra. Así, cuando nos referimos a la forma unitaria lo hacemos en relación a aquellos
Estados caracterizados por la existencia de un único centro de poder político que adopta
todas las decisiones, tiene el monopolio de la creación de normas jurídicas, aplicables a la
totalidad del territorio estatal y a todos los habitantes que en él se encuentran; esto es existe
una organización política caracterizada como centralizada. Ello no es impedimento para
que por cuestiones funcionales pudiera existir alguna forma de descentralización ya no
política sino administrativa. Podemos incluir en esta forma a Francia, Uruguay, entre otros.

El Estado federal tiene una complejidad mayor, toda vez que además de contar con una
estructura de poder que alcanza a todo el territorio y a toda la población, también cuenta
con unidades políticas menores – subnacionales - cada una de las cuales cuenta con
estructuras de poder político local elegidas en forma autónoma cuyas decisiones alcanzan
solamente al ámbito territorial y a los habitantes que en él se encuentran. De tal modo que
existe descentralización política territorial. Cabe aclarar que no obstante referirse a
descentralización, no solamente el Estado federal parte de la existencia de un único centro
de poder que se desprende de parte de sus atribuciones a favor de las unidades políticas
menores, sino también el proceso inverso, en que las entidades menores son las que se
desprenden de parte de sus potestades para crear una entidad mayor. En cualquier caso, las
unidades locales que pueden denominarse provincias, estados, lander, etc tienen autonomía,
mientras que la entidad central o nacional tiene soberanía.

Asimismo, corresponde aclarar que la Confederación de Estados, no constituye una forma

de estado sino que se trata de una organización creada por estados soberanos a través de un
pacto o tratado internacional que los vincula, manteniendo cada estado miembro dos
derechos o potestades propias de la soberanía ; uno es el derecho de secesión o de separarse
de la Confederación y el derecho de nulificación o de negarse a aplicar una norma emanada
del poder confederal. Ninguno de estos derechos los tienen las provincias o estados locales
miembros de un Estado Federal. Otra diferencia esencial radica en que el órgano confederal
no tiene imperio directo sobre toda la población sino que lo hace por intermedio de los
estados miembros, mientras que en el Estado federal el órgano nacional si los tiene
( ROSATTI)

FEDERALISMO ARGENTINO.

La Constitución Nacional en su art. 1ro adopta como forma de estado, la federal, de

acuerdo a las características establecidas constitucionalmente; esto es así, porque no es
posible hacer referencia a un modelo ideal o puro de estado federal, sino que cada una va
adaptando las pautas generales de esta forma a las particularidades culturales, históricas,
territoriales, políticas, del país. No obstante, es posible referirse al federalismo como
ideario y a la vez como técnica organizativa, partiendo, como lo señala BARRERA
BUTELER, de los elementos básicos: a) existencia de comunidades diversas, de existencia
previa, como los pueblos o provincias; b)voluntad de relacionarse y vivir en común por
parte de estas comunidades que quieren relacionarse no para ciertos fines determinados sino
para promover entre todos el bien común; c) cada una de estas comunidades, no obstante
relacionarse entre si, preservan su identidad y autonomía, porque no se funden ni
confunden con la unidad mayor y d) se dan un acuerdo o celebran “ pactum foederis”
expresado en la sanción de la Constitución.
Así es posible reconocer que las provincias fueron pre existentes al Estado Federal creado
por la Constitución Nacional de 1853, toda vez que conformaban comunidades colectivas
dotadas de soberanía o independencia, que con la celebración del Pacto Federal de 1831 se
dan una forma institucionalizada de Confederación de Estados y que se convierte en Estado
Federal en 1853 previo acuerdo de San Nicolás celebrado entre ellas.

LAS PROVINCIAS

Cada provincia conforma en sí misma un Estado, por tener territorio, pueblo, organización
y poder político, aunque éste es autónomo y no soberano. Con relación al sistema federal
argentino, encontramos provincias que crearon al Estado federal, son originarias, las 14
fundantes; y otras que fueron creadas por el Estado federal, son sobrevinientes porque
surgieron de leyes del Congreso.

Caracteres de las provincias argentinas:

Indestructibilidad. Su existencia está consagrada constitucionalmente , y de acuerdo

al art. 13 CN establece que “ no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u
otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las
provincias interesadas y del Congreso” Está exigiendo la Constitución que para que estos
supuestos puedan darse, la existencia de dos decisiones políticas normativas importantes:
una, el Congreso Nacional mediante la sanción de ley, y otra, la autorización de la
provincia interesada a través de su Legislatura. Asimismo, cabe señalar que cada provincia
en su constitución local puede establecer un requisito mayor para ceder algo tan importante
como es su territorio, y que en el caso de Córdoba requiere además que la Legislatura
sancione una ley con mayoría especial agravada, la que debe posteriormente ser aprobada
por el pueblo de la provincia mediante un referendun obligatorio y vinculante.

Igualdad . En principio general, no obstante sus diferencias poblacionales,

territoriales, culturales, económicas, etc, jurídica e institucionalmente, las provincias son
iguales, sean las originarias creadoras del Estado federal o las que fueron creadas
posteriormente por éste y todas cuentan con la misma cantidad de senadores nacionales que
la representan.
 No obstante, corresponde realizar una aclaración, para el caso de la Provincia de
Buenos Aires que si bien era una de las provincias fundantes, no participó de la sanción de
la Constitución de 1853 por haber constituido un Estado independiente, y que se
incorporara posteriormente mediante el Pacto de San José de Flores. Este constituyó un
tratado internacional celebrado entre dos estados soberanos, por el cual esta provincia se
reservó ciertas potestades – legislar sobre el Banco de la Provincia, entre otras – lo que
resultara constitucionalmente aceptado en el art. 121 cuando reconoce que las provincias
conservan los poderes que no delegaron al Estado nacional y “ el que expresamente se
reservaron al tiempo de su incorporación”

Autonomía provincial, que abarca los siguientes aspectos:

1.- Dictado de su propia Constitución. De acuerdo al art. 123 CN, cada

provincia dicta su propia Constitución, aunque respetando las exigencias constitucionales y
convencionales.

2.- Potestades normativas propias. Conserva atribuciones para el dictado de

normas jurídicas provinciales cuyo contenido está receptado constitucionalmente.

3.- Autocefalía. Elegir a sus propias autoridades. De acuerdo al art. 122,

eligen “sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincias sin
intervención del Gobierno federal”.

4.- Autarquía o de administrar sus propios recursos, organizarse

administrativamente.

5.- Su propia administración de justicia, lo que constituye tanto una

atribución o potestad como una obligación constitucionalmente impuesta en el art. 5 CN.

6.- Relacionarse con las demás provincias, celebrando tratados y pactos para
fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad general.
Asimismo, pueden crear regiones para el desarrollo económico y social ( arts. 125,124)
 Relacionarse internacionalmente. Pueden celebrar convenios
internacionales, con la condición que no sean incompatibles con la política exterior
nacional, no afecten las facultades delegadas al Estado Nacional ni al crédito público
nacional. Debe ser comunicado al Congreso de la Nación ( art. 124 CN).

RELACIONES ENTRE ESTADO NACIONAL Y PROVINCIAS.

Conforman un sistema relacional, y son las siguientes:

Relaciones de participación. Participan del gobierno nacional al integrar con sus

representantes – senadores – la Cámara de Senadores de la Nación, de tal modo que por
este órgano participan del proceso de formación y sanción de las leyes y dar acuerdo – o no
– a la designación de los integrantes del Poder Judicial Federal – magistrados federales- de
embajadores de la República, de grados superiores en las Fuerzas Armadas. Asimismo,
actúa el Senado como juzgadora en el proceso de juicio político.

Relaciones de subordinación. Se trata de una subordinación jurídica y no política,

en el sentido que deben respetar el ordenamiento jurídico superior a ellas, tales
Constitución Nacional y Tratados Internacionales, como así también las leyes nacionales
dictadas en consecuencia o de acuerdo a la Constitución Nacional. Se trata de la supremacía
del ordenamiento jurídico nacional sobre el provincial ( art. 31 CN). Asimismo, debe
respetar las pautas del art. 5 CN.

Relaciones de coordinación y distribución de competencias. El principio general de

distribución de competencias entre Nación y provincias, se encuentra en el art. 121 que
expresa que las provincias conservan todo el poder que no delegaron por la Constitución al
gobierno nacional. Es decir se trata de potestades reservadas por las provincias al no
delegarlas ni expresa ni implícitamente al gobierno federal.

Contrariamente, lo delegado por las provincias corresponde a la Nación, siendo el

instrumento de delegación la Constitución Nacional, de tal modo que la enumeración, entre
otras, de las atribuciones que la Constitución le otorga al Congreso de la Nación ( art. 75),
al Poder Ejecutivo Nacional ( arts. 99 y 100) y al Poder Judicial ( arts. 116 y 117) está
marcando la importancia de lo que las provincia se desprendieron para crear al Estado
Nacional.

Concordantemente con ello, lo que las provincias delegaron son atribuciones cuyo
ejercicio para ellas se encuentra prohibido. En este sentido el art. 126 establece que” las
provincias no ejercen el poder delegado a la Nación”, precisamente seguidamente algunas
prohibiciones expresas, entre estas, no acuñar moneda, no dictar los Códigos de fondo –
Civil, Comercial, Penal- no dictar leyes sobre ciudadanía, no armar buques de guerra, no
declarar la guerra a otra provincia, etc.

Asimismo, se encuentran las facultades concurrentes que pueden ser ejercidas por
ambos órdenes de gobierno, tales las atribuciones del art. 75, incisos 18 y 19 y art. 125.
Todo aquello que tiende a la promoción del bienestar general, el desarrollo humano con
justicia social, generación de empleo, investigación y desarrollo científico y tecnológico.
Por otra parte, se encuentran las facultades compartidas, que son aquellas que para alcanzar
determinados objetivos necesariamente deben participar ambos órdenes, tales las de los
arts. 3 y 13 CN, cesión de territorio para conformar la capital federal o nuevas provincias.
Por último, se encuentran las atribuciones complementarias a cargo de las provincias,
cuando el art. 41 determina que corresponde a la Nación dictar las normas de presupuestos
mínimos protectores del medio ambiente y a las provincias las necesarias para
complementarlas.

DISTRIBUCION DE COMPETENCIAS ENTRE ESTADO NACIONAL Y

PROVINCIAS.

Destacamos anteriormente que el sistema constitucionalmente adoptado, determina en el

art. 121 que todas las atribuciones corresponden a las provincias salvo lo expresa o
implícitamente delegado. Es decir es un sistema por el cual las competencias provinciales
son residuales. Otros países federales receptan el principio opuesto: el Estado Nacional
conserva todo lo no delegado a las provincias o estados locales.
B.- GARANTIA FEDERAL.

Las provincias se desprendieron a favor del Estado Nacional que crearon por medio
de la Constitución Nacional, de numerosas e importantes atribuciones que ejercían. Dejaron
potestades soberanas reservándose la autonomía, con el alcance que anteriormente
realizáramos. Por ello es que el Estado Nacional – receptor de dichas atribuciones – tiene el
deber constitucional de asegurar u garantizarle a las provincias su autonomía.

Pero, para que esto ocurra, las provincias deben cumplir determinadas condiciones,
con la finalidad de dar cohesión institucional al Estado. Es por ello que, según SAGÜES, la
garantía federal comprende una actitud de no interferencia de la Nación en el marco y
contenidos de las autonomía provinciales, no interfiriendo ni estorbando a las provincias el
ejercicio de sus potestades, pero también genera a la Nación deberes de actuación para
exigir a las provincias el cumplimiento de determinadas exigencias. Estas están
mencionadas en el art. 5to CN y son los siguientes:

1.- Dictarse su propia Constitución. Ya señalamos que las provincias poseen autonomía
constituyente en el sentido que pueden darse sus propias Constituciones ( art. 123 CN)
pero, por el art. 5to también surge el deber de darse su Constitución local.

2.- Bajo el sistema representativo republicano. La Constitución que cada provincia

sancione, debe respetar la forma de gobierno adoptada por el art. 1 CN, esto es
representativa y republicana, lo que implica respetar lo que para nosotros son los caracteres
de la República y que analizáramos en el Capítulo I, y que podemos sintetizar en las
siguientes: elección popular de sus autoridades, periodicidad en el ejercicio de sus
funciones, responsabilidad de los funcionarios, publicidad de los actos de gobierno,
estructura gubernamental respetuosa de la división de poderes. Si bien ello implica que
debe existir gobernador, puede o no haber vice gobernador, puede o no admitirse la
reelección, - debe existir una Legislatura, la que puede ser unicameral o bicameral, la
duración de los mandatos lo puede definir la propia Constitución, etc.

3.-De acuerdo a los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional. La

Constitución local debe respetar los derechos y garantías consagrados tanto por la
Constitución Nacional como por los tratados internacionales. No implica ello que estos
deben ser transcriptos en las normas fundamentales locales, sino que conforman un piso o
mínimo sistema normativo para ser respetados pero las provincias pueden consagrar nuevos
derechos y garantías. Los derechos no solamente deben estar contemplados en el texto sino
básicamente respetados y cumplidos

4.- Las provincias y sus cartas constitucionales deben, específicamente:

4.1.- Asegurar la administración de justicia. La Constitución Nacional, establece un

doble sistema judicial; federal a cargo de los tribunales nacionales con competencia
específica prevista en los arts. 116 y 117 CN; y la provincial, como materia reservada por
las entidades locales, que implica la obligación provincial de consagrar un Poder Judicial
independiente con la consiguiente administración de justicia , establecimiento de tribunales,
designación de magistrados, funcionarios y empleados, dictado de los códigos de
procedimiento, y esencialmente respetar el principio de tutela judicial efectiva.

4.2.- Asegurar el régimen municipal. Se ha expresado que el municipio es escuela

de democracia y civismo, que motiva a los vecinos a participar de la gestión y gobierno de
la cosa pública local. Se debe armonizar esta obligación con el art. 123, en cuando impone
a las provincias a asegurar la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el
orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. De tal modo que por
mandato constitucional el municipio debe ser autónomo quedando superadas la concepción
que les asignaba solamente un carácter autárquico o descentralización meramente
administrativa.

4.3.- Asegurar la educación primaria. Corresponde por mandato constitucional que

las provincias tengan a su cargo la prestación y/o control de la educación primaria o del
ciclo de enseñanza que pudiera reemplazarla, toda vez que la educación pública puede ser
de gestión estatal o privada, respetando en todos los casos los principios constitucionales en
materia de derechos en general y educativos en particular contemplados. Como lo expresa
María Angélica GELLI la obligación provincial no se agota con la construcción y
mantenimiento de establecimientos escolares, designación y formación de docentes,
provisión de materiales didácticos, sino que la educación impartida debe ser de calidad y
sin discriminaciones. Asimismo, respetar las pautas dictadas por la Nación atento las
prescripciones del art. 75.19, tercer párrafo, que establece que corresponde al Congreso
Nacional, sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la
unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales, que aseguren la
responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y de la sociedad,
promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminación alguna y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la
educación pública estatal. Cabe agregar que la obligación provincial de prestar servicio
educativo de nivel primario, no impide que tanto la Nación como los municipios no
pudieran hacerlo.

5.- Control de constitucionalidad y convencionalidad de las constituciones provinciales. El

art. 5 analizado como el art. 31, evidencian la relación de subordinación jurídica de las
provincias en relación a la Nación y la supremacía del ordenamiento nacional – bloque de
constitucionalidad federal – sobre los ordenamientos provinciales.

La Constitución Nacional según su texto de 1853 le asignaba atribuciones al

Congreso de la Nación, de revisar a las constituciones provinciales antes de su
promulgación; es decir establecía un control político de constitucionalidad de las normas
locales a cargo de un órgano nacional, que supervisaba los textos provinciales,
aprobándolos si se ajustaban a los parámetros constitucionales, o rechazarlos si no lo
estaban y reenviarlos a las provincias para su adecuación. Esta prerrogativa fue dejada sin
efecto en la Reforma Constitucional de 1860.

Es por ello que queda el control judicial de constitucionalidad a cargo del Poder
Judicial en el caso concreto y llegado el caso por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El Alto Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de diversas disposiciones de
constituciones provinciales por estimarlas incompatibles con la normas jurídicas superiores.

De tal modo que el poder constituyente provincial, es de segundo grado, y tiene

limitaciones tanto sustanciales como formales. En relación a las primeras, su contenido
debe guardar respeto y coherencia con los principios, valores y normas consagradas en el
Bloque de Constitucionalidad Federal; en relación a las segundas, el proceso constituyente
debe realizarse de acuerdo al procedimiento y requisitos previstos en las propias
Constituciones locales.

INTERVENCION FEDERAL

Se encuentra contemplada en el art. 6 CN y se trata de un instrumento excepcional

atribuido al gobierno federal sobre las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
por la cual queda suspendida transitoriamente, aunque con diferentes alcances según el
caso, la autonomía local, cuando se dan las causales establecidas en dicha norma, para dar
cumplimiento a las finalidades expresadas en la misma.

Así tenemos que dos causales: forma republicana de gobierno alterada en la

provincia e invasiones extranjeras a la provincia, la intervención es dispuesta en forma
autónoma por el gobierno federal, para garantizar la forma republicana en el primer caso y
repeler la invasión en el otro; mientras que para sostener o restablecer las autoridades
provinciales en caso que hayan sido depuestas por sedición o invasión de otra provincia, la
intervención es decidida por el gobierno federal, pero a pedido de las autoridades
provinciales. En este último supuesto, se entiende como autoridad constituida provincial en
sentido amplio, toda vez que podría ser el gobernador, legislatura, una convención
constituyente local si estuviera sesionando.

La intervención federal es decidida mediante la sanción de una ley por parte del
Congreso Nacional, o por decreto del Poder Ejecutivo si aquel órgano estuviere en receso,
correspondiéndole posteriormente al Congreso aprobarla o revocarla ( art. 75,inc. 31 CN).

La intervención federal dispuesta al territorio de una provincia ( o a la C.A.B.A.) no

necesariamente debe implicar la caducidad de las autoridades locales, sino que puede
implicar una acción mediadora o incluso de reposición o sostenimiento de las autoridades
provinciales. Lo más común, no obstante, ha sido que la ley declarativa de la intervención
federal o el decreto del Poder Ejecutivo en su caso, dispusiera la caducidad de las
autoridades, pudiendo alcanzar al gobernador, vice gobernador, la disolución de la
Legislatura y la puesta en comisión de los miembros del Poder Judicial ( intervención total
a la provincia) o alcanzar solamente a uno o dos poderes del estado local ( intervención
parcial). En este último caso, la intervención puede alcanzar solamente al gobernador y
vicegobernador caducando en sus funciones y subsistir los poderes legislativo y judicial; o
alcanzar solamente al judicial.

El Poder Ejecutivo Nacional designa a una persona con el cargo de interventor

federal a la provincia, cuyas funciones están determinadas por la ley que declara la
intervención o el decreto presidencial. Al caducar en sus funciones el gobernador y vice, el
interventor asume las funciones que constitucionalmente le corresponde al primero y, si la
Legislatura ha sido disuelta por el alcance amplio de la intervención, puede asumir
funciones legislativas aunque acotadas el cumplimiento de su función. La intervención al
Poder Judicial provincial implica que los integrantes de este poder quedan “ en comisión”,
es decir, pierden la estabilidad de sus cargos y pueden ser removidos por el interventor,
pero éste en ningún caso puede ejercer funciones judiciales, pudiendo designar jueces
reemplazantes. Puede ejercer funciones pre constituyentes – declaración de la necesidad de
reforma constitucional local – si ello está contemplado dentro de sus funciones asignadas
como interventor y para dar cumplimiento a las finalidades reparadoras de la intervención -
pero no puede suplir al pueblo en su potestad de elegir convencionales constituyentes
provinciales.

Si bien, la ley que declara la intervención federal a una provincia ( o a la C.A.B.A.)

no podría ser atacada o impugnada judicialmente según antigua jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación por ser causa política no justiciable ( “ Cullern c/
Llerena”), en cambio los actos del interventor sí pueden ser impugnados judicialmente.

El interventor actúa en un doble carácter. Los actos que realiza en sustitución de las
autoridades locales removidas, son de índole local; mientras que en los ejercidos en
cumplimiento de la ley de intervención, actúa como autoridad federal.

C.- REGIMEN MUNICIPAL.

 El “régimen municipal”, consagrado como exigencia del art. 5 CN para garantizar
las autonomías de las provincias, dio lugar a diversas interpretaciones doctrinarias y
jurisprudenciales. Primeramente, la Corte Suprema entendía al municipio como gobierno en
el cual reside la soberanía popular, esto es, entidades políticas descentralizadas.
Posteriormente, se lo entendió como conjunto de atribuciones administrativas delegadas o
atribuidas por las provincias, carecientes de poder político. Es decir, como una entidad
autárquica. Ello hasta que en 1989 el Alto Tribunal en la causa “ Rivademar” marcó las
profundas diferencias que tienen los municipios en relación a las entidades autárquicas,
destacando lo siguiente: su origen es constitucional y no legal, cuentan con base sociológica
que es su población, no pueden ser suprimidos, dictan normas de alcance general y no
meros actos administrativos cuyas resoluciones alcanzan a toda la población, son personas
jurídicas de derecho público, a su vez pueden crear entidades autárquicas y sus autoridades
son elegidas por voto popular. Asimismo, reconoció que el régimen municipal tiene distinto
alcance atento las disposiciones de las diversas constituciones provinciales, y en varias de
ellas se caracteriza al municipio como autónomo.

Este criterio jurisprudencial y la doctrina constitucionalista y municipalista que

consideraba al municipio como comunidad natural asentada en la convivencia con carácter
autónomo, fue el antecedente del art. 123 aprobado en la Convención Constituyente
reformadora en 1994, por el cual se estableció que cada provincia al dictar su constitución
atento las prescripciones del art. 5, debe asegurar a los municipios su autonomía y fijar el
alcance y contenido de la misma en orden institucional, político, administrativo, económico
y financiero. En otras palabras, cada constitución local determinará el alcance de la
autonomía – plena o semiplena – pero en modo alguno podrá reducir al municipio como
simple entidad autárquica sino que es un ámbito de descentralización política territorial.
Claro está que la autonomía municipal no tiene el mismo alcance que la autonomía
provincial.

Para el municipio los caracteres de su autonomía son los siguientes:

Autonomía institucional o posibilidad de dictar su propia Carta Orgánica o potestad
constituyente de tercer grado. Las constituciones provinciales pueden limitar esta potestad
para ciertos municipios que alcancen determinada categoría o población estable mínima.

Autonomía política. Capacidad de elegir a sus propias autoridades por el voto popular o
autocefalía. Asimismo, adoptar decisiones en aquellas materias propias del municipio y de
las que le fueran delegadas.

Autonomía administrativa. Darse su propia organización administrativa, mas centralizada o

descentralizada según lo estime conveniente para la mejor prestación – por sí o terceros - de
los servicios públicos municipales. Lo que lleva a la autarquía o potestad de
autoadministrarse.

Autonomía económica y financiera. Tener sus propios recursos económicos y financieros,

mediante la creación e imposición de impuestos –coherentes con el sistema tributario
nacional y provincial – tasas, contribuciones, precios, etc sin perjuicio de los que obtenga
de extraña jurisdicción y la posibilidad de disponer de ellos para la satisfacción del bien
común.

EL MUNICIPIO EN LA PROVINCIA DE CORDOBA.

Se señaló que el alcance de la autonomía municipal y su organización depende de

la constitución de cada provincia la que determinará el sistema de organización municipal
que estime adecuado. En líneas generales, distinguimos dos grandes grupos:

1.- Municipio partido o departamento. La totalidad del territorio provincial se fracciona en

partidos – provincia de Buenos Aires – o departamentos- provincia de Mendoza – . Cada
partido constituye un municipio aunque el mismo esté integrado por diversas localidades y
agrupamientos urbanos, asignándole a una localidad el estatus jurídico de cabecera de
partido y sede de las autoridades municipales. De tal modo que no existen zonas que no
pertenezcan a un municipio partido, encontrando municipios con plena urbanización –
como los del Gran Buenos Aires – con otros en donde coexisten asentamientos urbanos y
extensiones de campo.
2.- Municipio urbano. Se asigna a cada municipio un radio o ejido territorial determinado,
que generalmente contiene la planta urbana y la zona en la cual se presten actualmente - o
en el futuro – servicios públicos municipales. De este modo parte del territorio provincial
está asignado a la competencia y jurisdicción municipal y otras zonas están al margen de
los municipios.

La Constitución de Córdoba de 1987, en su art. 180, reconoce la existencia del

municipio como una comunidad natural fundada en la convivencia y le asegura su
autonomía política, administrativa, económica, financiera e institucional, siendo esta norma
fuente directa que posteriormente fuera receptada en el art. 123 CN por la Reforma de
1994.

Considera que es municipio toda población con asentamiento estable de más de dos
mil habitantes, mientras que si no alcanza esa cantidad es considerada como comuna. Para
determinar la competencia territorial, tiene en cuenta el sistema de municipio urbano que
comprende la zona a beneficiarse con los servicios municipales cuyos límites son fijados
por el gobierno provincial a los fines de evitar superposiciones territoriales. El radio de los
municipios comprende la zona en que se presten total o parcialmente los servicios públicos
municipales permanentes y la zona aledaña reservada para futuras prestaciones de servicios.
Cabe agregar que para el caso que dos o mas municipios y comunas tomaran la decisión de
fusionarse por medio de ordenanzas sancionadas por los respectivos concejos deliberantes,
se debe llamar a referéndum, obligatorio y vinculante, a los electores de los municipios
involucrados para que decidan la fusión.

Todos los municipios – para las comunas existe un régimen especial – son
autónomos en los ámbitos político, económico, financiero y administrativo y son regidos
normativamente por la Constitución provincial y por la Ley Orgánica de Municipalidades,
actualmente la 8102. Esta Ley rige en los municipios que no están autorizados a dictar su
Carta Orgánica, en los municipios que pudiendo hacerlo no hubieren dictado su carta
orgánica y en las comunas. La Constitución faculta a las ciudades a dictar su propia Carta
Orgánica asignándole autonomía institucional. Para ser considerada ciudad en la provincia
de Córdoba, el municipio debe alcanzar los diez mil habitantes estables y ser declarada
ciudad mediante ley.

La Constitución es la que determina la competencia material del municipio, esto es,

las funciones, atribuciones y finalidades inherentes y determina los recursos que pueden
disponer los municipios. Entre estos encontramos a los impuestos municipales que respeten
los principios constitucionales de la tributación y se armonicen con el régimen impositivo
provincial y federal; precios públicos municipales, tasas, derechos, contribuciones, multas;
los provenientes de la coparticipación provincial y federal cuyos porcentajes no pueden ser
inferiores al veinte por ciento y el monto resultante se distribuye en municipios y comunas
de acuerdo a los principios de proporcionalidad y redistribución solidaria; donaciones y
legados; empréstitos para obras públicas o conversión de la deuda.

La Constitución de Córdoba, contempla la posibilidad de la intervención a los

municipios de la provincia, por la exclusiva causal de acefalía total, es decir, que no exista
autoridad política alguna. La intervención es declarada por la Legislatura de la provincia
por un plazo no mayor de noventa días y el comisionado designado por el Poder Ejecutivo
provincial debe convocar a elecciones para completar el periodo, teniendo este funcionario
solamente facultades para garantizar el funcionamiento de los servicios públicos.

MUNICIPIOS DE CARTA ORGANICA EN CORDOBA.

Como lo expresáramos anteriormente, la Constitución de Córdoba reconoce a las

ciudades la atribución de dictar sus propias Cartas Orgánicas Municipales, a los fines de
alcanzar su plena autonomía o autonomía institucional, Se trata de una facultad que se
reconoce pero no implica una obligación.

Para garantizar cierta homogeneidad institucional y coherencia con la normativa

constitucional, el art. 183 de la Constitución de Córdoba dispone que las cartas Orgánicas
deben asegurar el sistema representativo, republicano, con elección directa de sus
autoridades y el voto universal, igual, secreto, obligatorio y de extranjeros; la elección a
simple pluralidad de sufragios para el órgano ejecutivo si lo hubiera - el constituyente deja
la puerta abierta para que se adopte un sistema colegiado o de comisión sin intendente si los
convencionales municipales así lo dispusieran –sistema de representación proporcional para
el concejo deliberante que asegure al partido que obtenga el mayor número de votos la
mitad mas uno de sus representantes – aquí el constituyente impuso una limitación para que
las cartas orgánicas pudieran establecer otro sistema y al mismo tiempo impone una
mayoría, lo que actualmente no se compadece con al desarrollo político-, un tribunal de
cuentas por elección directa y representación de la minoría; derechos de iniciativa,
referéndum y revocatoria; reconocimiento de comisiones de vecinos- y demás requisitos
previstos en la Constitución.

Las Cartas Orgánicas municipales deben ser sancionadas por convenciones

municipales convocadas por la autoridad ejecutiva local en virtud de ordenanza sancionada
al efecto. La Convención se integra por el doble del número de concejales, elegidos por
voto directo y por el sistema de representación proporcional.

La Ciudad de Río Cuarto, cuenta con Carta Orgánica sancionada en 1996 por parte
de la Convención Municipal. La misma cuenta con un Preámbulo, una Primera Parte que
contempla las declaraciones, políticas especiales, principios; de gobierno; una Segunda
Parte, sobre Autoridades municipales, estableciendo los órganos de gobierno: Concejo
Deliberante e Intendente Municipal, los órganos de control externo, Tribunal de Cuentas y
Defensor del Pueblo y órganos de control interno, Fiscalía Municipal y Auditoría. Cuenta
con tribunales administrativos municipales. Asimismo, los mecanismos de responsabilidad
de funcionarios, régimen económico y administrativo. En la Tercera Parte se incluyen las
diversas formas de participación ciudadana.

D.- LA CUESTION CAPITAL FEDERAL.

Expresaba al destacado constitucionalista sanjuanino Pablo RAMELLA que si “

algún punto de derecho constitucional ha de estudiarse a la luz de nuestros antecedentes
históricos, ése es el relativo a la capital de la República”. En efecto, la Constitución
Nacional sancionada en 1853 en Santa Fe, dispuso en el entonces art. 3ro que las
autoridades que ejercen el gobierno federal residen en la ciudad de Buenos Aires que se
declara capital de la confederación por una ley especial. Ésta fue sancionada y se dispuso
invitar a la Provincia de Buenos Aires a incorporarse – recordemos que esta provincia no
había ratificado el Acuerdo de San Nicolás y no había enviado representantes a la
Convención Constituyente – y a aceptar la Constitución y la ley sobre capital. La provincia
de Buenos Aires rechaza tales posturas y se mantiene como Estado independiente. Tales
circunstancias tornan de imposible cumplimiento la radicación en Buenos Aires de las
autoridades nacionales, por lo que se declara como capital provisoria a Paraná.

Celebrado en 1859 el Pacto de San José de Flores entre la Confederación Argentina

y el Estado de Buenos Aires, se acordó que ésta revisaría la Constitución Nacional
sancionada sin su presencia, por lo que en la Convención de 1860 por iniciativa de esta
provincia, se dispuso modificar el art. 3ro CN el cual quedó redactado en sus actuales
términos: “ las autoridades que ejercen el gobierno federal, residen en la ciudad que se
declare Capital de la República por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por
una o mas legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse”. Por decisión
del constituyente, Buenos Aires deja de ser la capital federal declarada por la propia
constitución, para delegar la decisión de su radicación al Congreso Nacional y a la
legislatura o legislaturas que deberán aprobar la cesión. Se armoniza con lo dispuesto en el
art. 13 relativo al principio de indestructibilidad provincial.

Si bien la cuestión constitucional quedó resuelta, no ocurrió lo mismo en materia

política porque la provincia de Buenos Aires negaba que se federalizara su territorio o a
ceder la ciudad. No obstante, instaladas las autoridades nacionales en Buenos Aires donde
también residían las autoridades de la provincia de Buenos Aires por ser la capital
provincial, se sancionó una ley nacional por la cual se estableció la capital de la República
provisoriamente en la ciudad de Buenos Aires hasta que se establezca la capital
permanente. Esta ley fue aceptada por la provincia y se la conoció como “ ley de
compromiso” por surgir de negociaciones entre ambos órdenes de gobierno. Por ello
coexistieron en la misma ciudad, autoridades nacionales y provinciales, pero con marcados
conflictos.

Luego de frustrarse diversos proyectos de ley tendientes a la determinación de la

Capital de la Nación, y ante el levantamiento en armas en contra del gobierno nacional por
parte del gobernador de la provincia Carlos Tejedor, el Presidente Avellaneda enfrenta la
situación y traslada provisoriamente la sede gubernamental a Belgrano. El Congreso
Nacional sanciona la ley 1029 declarando capital federal a la ciudad de Buenos Aires a lo
que posteriormente se le agregan los municipios de Flores y Belgrano. Asimismo, por otra
ley se estableció que si la provincia no cedía los territorios necesarios para la radicación de
la Capital Federal antes del 30 de noviembre de 1880, se convocaría a una convención para
que reformara la Constitución en este punto. No fue necesario llegar a esto, ya que la
Legislatura aceptó realizar la cesión y posteriormente dispuso que la capital de la provincia
fuera la ciudad de La Plata fundada al respecto. La ley 1029 , además, dispuso que la
Nación tomara a su cargo el pago de la deuda externa de la Provincia de Buenos Aires.

Mediante la ley 23.512 del año 1987 se dispuso el traslado de la Capital Federal a
una zona comprendida por las ciudades de Carmen de Patagones – Pcia de Buenos Aires- y
Viedma- Pcia. de Río Negro - . Las legislaturas de estas dos provincias cedieron parte de su
territorio para la radicación futura de la Capital, condicionada a que ello ocurriera en el
lapso de cinco años, quedando sin efecto la cesión en caso que ello no ocurriera. El traslado
nunca se efectivizó, la ley nacional no fue derogada pero caducaron las cesiones formuladas
por las provincias, continuando la sede de las autoridades nacionales en la Ciudad de
Buenos Aires.

Cabe destacar que la Constitución Nacional 1853-1860 confirió a la Capital Federal

representación tanto en el Senado como en la Cámara de Diputados, pero por la Reforma
operada en 1994 la Capital pierde la representación senatorial que es obtenida por la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires ( C.A.B.A.) Por ello, en el supuesto de un eventual e hipotético
traslado de la Capital hacia otra sede que no sea esta Ciudad, ésta continuará teniendo
representación senatorial pero ya no la Capital Federal. No obstante ello, tanto la Capital
federal como la C.A.B.A. tendrán representación en diputados. Actualmente, los senadores
y diputados nacionales no son por la Capital Federal sino por la Ciudad de Buenos Aires
aunque los límites territoriales sean los mismos.

Por último, si bien la Reforma de 1994 confirió autonomía a la Ciudad de Buenos

Aires, mientras sea sede de la Capital Federal la misma se encuentra restringida, ya que por
ley nacional garantizará los intereses nacionales por disposición del art.129 CN. Asimismo,
si bien el art. 75.30 CN atribuye al Congreso de la Nación el dictado de legislación
exclusiva sobre la capital federal, la misma debe armonizarse con la cláusula transitoria
séptima según Reforma de 1994 en el sentido que si ella se encuentra en la Ciudad de
Buenos Aires, se limitan a las facultades que conserve atento el art. 129 CN. En cambio no
tendría estas limitaciones si la capital fuera trasladada.

E.- LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES.

El art. 129 CN, según Reforma de 1994, dispone que la ciudad de Buenos Aires
tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y
jurisdicción y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. . De
esta manera, los ciudadanos de esta ciudad podrán elegir directamente a sus autoridades
políticas, determinación su organización y gobernar y administrar sus recursos propios.

Surgen interrogantes para determinar el estatus jurídico de la Ciudad de Buenos

Aires:

1.- Para algunos, se trata de un municipio como los municipios de provincia. No se

comparte este criterio, toda vez que ningún municipio tiene representación directa en el
Congreso de la Nación, a través de sus tres senadores y diputados nacionales; tampoco un
municipio puede ser intervenido por el gobierno federal- como si es el caso de la Ciudad de
Buenos Sires, art. 75,inc.31 CN sino por las autoridades provinciales; ningún municipio
tiene intervención y participación directa, como sí Buenos Aires por art. 75 inc.2, en el
organismo fiscal federal.

2.- Para otro sector, se asimilaría a una provincia. Se argumenta ello por las razones por las
cuales no es un municipio. Pero no es provincia, toda vez que ni es de las creadoras o
fundadoras del Estado Federal ni fue la ciudad creada por ley del Congreso; asimismo,
mientras sea Capital Federal tiene limitaciones a su autonomía por la atribuciones
congresional de dictar leyes para garantizar a los intereses nacionales.
3.- Se trata de una ciudad federada constitucionalizada. Si bien reúne algunas de las
características de municipio y provincia, se trata según Horacio ROSATTI de una categoría
nueva para nuestro sistema constitucional. Así, es ciudad, por sus características
demográficas o urbanas; es constitucional porque es la única designada expresamente en el
texto constitucional; y es federada, porque integra directamente el sistema federal argentino
junto al Estado Nacional y las provincias, sin perjuicio de la descentralización política
territorial que también alcanza a los municipios en general.

Posee autonomía constituyente, atento que el art. 129 CN, dispone que el Congreso
de la Nación convocará al pueblo de la ciudad para el dictado de su Estatuto Organizativo
de sus Instituciones. En ejercicio de eta potestad, la Convención convocada al efecto
elegida por voto popular dictó la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
determinando sus atribuciones en consonancia con las pautas de la Constitución Nacional.

No obstante, es posible señalar dos etapas normativas e institucionales de la

C.A.B.A. . Una, de plena autonomía, sin limitaciones legales, cuando deje de ser sede de
las autoridades nacionales, es decir, cuando la Capital Federal se traslade a otro punto del
país. Otra, la actual, de autonomía semi plena o restringida, mientras sea sede de la Capital
Federal, atento que estará limitada por las leyes especiales que garantizan los intereses de la
Nación. En este último sentido, el Congreso Nacional dictó la ley 25588 ( denominada Ley
Cafiero) reformada por la ley 26288, que realiza el deslinde de competencias entre Nación
y Ciudad, y regula lo atinente a seguridad, justicia y otras áreas.
 CAPITULO IV

Por Enrique Fernando Novo

1. CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO O LIBERAL. POSTULADOS.

Se denomina Constitucionalismo Clásico o Liberal al movimiento ideológico que

instó a los pueblos a darse sus propias constituciones escritas a los fines de asegurar los
derechos y garantías de los individuos y limitar el poder estatal en dicho sentido.

Surgió como reacción popular frente a los abusos de los monarcas que gobernaron los
Estados absolutistas en la Edad Media y principios de la Edad Moderna. Tiene su asiento
social en la burguesía culta de fines del siglo XVIII.

Sus fuentes principales fueron las revoluciones norteamericana (1776) y francesa

(1789), que dieron origen a las constituciones de los Estados Unidos de Norteamérica, de
1787, y de Francia, de 1791/3.

Como ya fuera dicho, los postulados de este movimiento fueron tres: a) Formalizar un
texto constitucional escrito, b) Buscar asegurar los derechos particulares de los individuos y
c) Limitar y organizar el poder estatal, justamente, con el propósito de que el Estado respete
los derechos individuales asegurados, dividiendo para ello las funciones de gobierno en
Ejecutiva, Legislativa y Judicial.

En ese contexto, surgieron las denominadas constituciones liberales o clásicas (siendo

la primera la norteamericana de 1787). Entre ellas, se encuentra la Constitución de la
Nación Argentina, sancionada en el año 1853.

2. LA LIBERTAD COMO DERECHO SUBJETIVO

a) Introducción. Los Derechos Constitucionales
 En consonancia con el constitucionalismo clásico imperante, los convencionales de
1853 y de 1860 receptaron en el texto constitucional los derechos civiles y políticos
considerados básicos en esa época (arts. 14, 16, 17, 19 y 33).

Cabe destacar que los derechos políticos surgieron en esa instancia a partir del
modelo de democracia representativa que la ley suprema estableció en su texto, siendo su
admisión complementada por el artículo 33, cuando reconoció los derechos que nacían de
la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Posteriormente, como consecuencia del arribo del constitucionalismo social a nuestro

país, la Constitución formal se hizo eco de este movimiento mundial en sus arts. 14 bis y 67
inc. 11 (hoy 75 inc. 12). Antes lo había hecho mediante la reforma de 1949, reforma que
fue dejada sin efecto por el gobierno de facto que asumió el poder nacional en 1955.

Las trágicas consecuencias de los sucesos ocurridos en Europa en la década del 40

dieron origen a un importante número de tratados y declaraciones internacionales sobre
derechos humanos. La inclusión de la República Argentina como Estado parte de los
mismos produjo la introducción de estos derechos en el ordenamiento jurídico argentino.
Hoy su mayoría ha adquirido jerarquía constitucional con la reforma constitucional de 1994
(art. 75 inc. 22).

La mencionada reforma dio cabida también a derechos considerados trascendentales a

partir de fines de la década de los ochenta: el derecho al medio ambiente sano (art. 41), los
derechos de consumidores y usuarios (art. 42), y el reconocimiento retroactivo de los
derechos de los indígenas (art. 75 inc. 17). Asimismo, la Ley Suprema nacional les dio
acogida a los derechos a la participación democrática semidirecta (arts. 39 y 40), a la
igualdad concreta de oportunidades en la participación política pasiva –ser candidato- (art.
37), a la posibilidad de agruparse políticamente y al adoctrinamiento político (art. 38).

En virtud de su aparición cronológica, a los derechos civiles y políticos clásicos se los

conoce como derechos de primera generación; a los sociales, como de segunda generación;
a los derechos humanos, como derechos de tercera generación; y al resto de los nuevos
derechos incorporados en el texto de la Constitución en 1994, como de cuarta generación.
 b) La Libertad

Siguiendo a Ramella, podemos decir que la Encíclica Libertas (León XIII) caracteriza
a la libertad como el bien propio de los que gozan de inteligencia y razón, que consiste en
la facultad de elegir lo conveniente al propósito de cada uno.

c) La libertad como derecho subjetivo

Germán Bidart Campos consideraba que la libertad no se encontraba reconocida

expresamente en nuestra Constitución como un derecho subjetivo concreto, y que su
reconocimiento constitucional surgió de una interpretación sistemática del texto literal de la
Carta Magna, en especial del preámbulo (que la incluye como un valor que sirve de
parámetro interpretativo del articulado vinculado a este bien jurídico) y de los artículos 14
(asegura y protege los derechos individuales), 15 (prohibición de la esclavitud) y 19
(derecho a la privacidad y a la intimidad y facultad de hacer lo que no esté prohibido por las
leyes).

Es decir que, a partir de ser considerada como un valor incluido en el catálogo

introductorio de la Carta Magna, y de que el articulado establece un variado número de
facultades específicas, siguiendo al prestigioso constitucionalista mencionado, podría
afirmarse que el derecho de libertad -o a la libertad- es un derecho subjetivo receptado
implícitamente por la ley principal de nuestro ordenamiento jurídico (art. 33 de la CN). Esa
posibilidad, muy respetable, tiene algunas críticas a las que adscribimos, tal como más
adelante explicamos.

Es más, Bidart Campos afirmaba que la parte dogmática de la Constitución de la

Nación, en la que los constituyentes se propusieron asegurar y proteger los derechos
individuales, merecía la denominación de “derecho constitucional de la libertad”.

Pese a lo expresado, estimamos que no es nada simple precisar qué significa libertad
como derecho subjetivo ya que no se trata de cualquier derecho sino de aquél relacionado
con una virtud que distingue al ser humano del resto de los seres vivos: la posibilidad de
razonar y de decidir en consecuencia, por su libre albedrío.
 La postura doctrinaria mayoritaria considera que el derecho de libertad encuentra sus
límites en la libertad y en el derecho de los demás, y se resume en la posibilidad de hacer
todo aquello que la ley no prohíbe.

Esta relatividad encuentra su fuente originaria en la Declaración de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano de 1789 (Revolución Francesa) que expresa que “La libertad
consiste en poder hacer todo lo que no daña a otro. Así, el ejercicio de los derechos
naturales de cada hombre no tiene más límites que aquellos que aseguran a los demás
miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos límites no pueden ser
determinados sino por ley”.

Sin perjuicio de la cabida social que dicha acepción ha tenido, no estamos de acuerdo
con la visión precedente, ya que consideramos que ello no es libertad –como derecho
subjetivo general- sino un conjunto amplio de facultades amparadas por diferentes normas.

Consideramos que la libertad no se encuentra sujeta a una norma jurídica que

posibilite su ejercicio, en razón de que es la posibilidad que tiene cada individuo de resolver
su destino –dentro de sus limitaciones acordes a su condición humana-, aun cuando esa
decisión constituyera una conducta antijurídica. Y aunque parezca una contradicción,
entendemos que sólo así existe libertad, ya que desde el momento en que una norma tiene
fuerza para impedir optar entre obedecer la ley o violarla, la libertad se restringe.

En pocas palabras, la libertad genérica existe o no existe, una libertad “a medias” no

es libertad.

Obviamente que nos resultaría más fácil expresar que el derecho a la libertad no es
absoluto sino relativo y que la libertad jurídica es aquella que nos permite hacer todo lo que
la ley no prohíbe, pero no seríamos sinceros ni coherentes con nuestra concepción acerca
del tema.

La Constitución, en su artículo 19, permite hacer todo aquello que no esté prohibido
por una ley. Sin embargo, no consideramos que dicha norma represente el reconocimiento
del derecho subjetivo a la libertad, sino que precisamente fija una pauta general de
conducta: la posibilidad de realizar cualquier acción u omisión que no esté cercenada por la
ley. Estimamos que los constituyentes fueron muy sabios al no reconocer expresamente el
derecho subjetivo de libertad, ya que no podían encerrar a la misma dentro de un entramado
sistema de normas.

Lo que sí bien se hizo es establecer en el preámbulo, como horizonte interpretativo

del articulado, el límite que procura asegurar los beneficios de libertad, que a nuestro modo
de entender implica que cuando exista una duda sobre el alcance y significado de una
norma de la Ley Suprema, se deberá seguir la alternativa que más se acerque a la libertad
de las personas que pudieren estar afectadas por la misma, ya sea directa o indirectamente,
en lo concerniente a la limitación en el ejercicio de sus derechos.

Entendemos, no sin temor a equivocarnos, que la incorporación al ámbito jurídico de

la libertad como un derecho subjetivo ha acarreado los vicios de vaguedad y ambigüedad en
su conceptualización. En dicho sentido, estimamos que esos vicios del lenguaje provocaron
un sinnúmero de problemas sociales. Por ejemplo, cuando a lo largo de la historia se
concretaron abusos con la falsa bandera del ejercicio de tal aparente derecho (por ejemplo,
cuando un capitalismo extremo y abusivo menoscabó los derechos naturales y humanos
más básicos).

En razón de ello, luego se ha querido diferenciar libertad de libertinaje procurando así

atenuar el problema que, a nuestro entender, ya había producido demasiados perjuicios en
la sociedad mundial.

d) Libertad de pensamiento y de expresión. Libertad de prensa y de imprenta.

Se denomina libertad de pensamiento a la posibilidad que tenemos los seres humanos

de ejercer nuestra libertad de conciencia. No es necesario regular jurídicamente dicha
libertad porque su ejercicio jamás puede afectar a terceros (carece de alteridad).

En cambio, como libertad de expresión se califica a la exteriorización de la libertad

de pensamiento. Es decir, cuando los terceros son susceptibles de transformarse en sujetos
pasivos de las expresiones de su titular.
 La Constitución no reconoce expresamente esta facultad, sino que lo ha hecho
indirectamente al establecer en el artículo 14 el derecho de publicar las ideas por la prensa
sin censura previa. Es posible –aunque no hay certeza de esto- que ello pudiera deberse a
que en 1853 no se considerara otra forma de expresión de ideas a terceros que no fuera a
través de la prensa.

En cuanto a la posibilidad de publicar las ideas por la prensa, sin censura previa, cabe
manifestar que dicho derecho no ha sido reglamentado por ley alguna, siendo la posición
mayoritaria de la doctrina que ello ha ocurrido a los fines de evitar poner un límite, el que
luego sería difícil de controlar y, así, la censura podría avanzar.

Este ha sido uno de los derechos que se ha relacionado más con la vigencia del
sistema republicano (que exige la publicidad de los actos de gobierno) y con la estabilidad
democrática. Este derecho encuentra su fuente en la Constitución de los Estados Unidos de
América.

Hoy los medios masivos de comunicación se han constituido en el principal

fiscalizador de la gestión pública, hecho que, si bien permite cierto manejo de la
información por capitales privados, ha posibilitado que varias de las denuncias de
corrupción efectuada por los ciudadanos, sean atendidas por presión de la opinión pública
mediática.

¿Es posible afectar derechos de terceros con el ejercicio del derecho a publicar las
ideas por la prensa sin censura previa? No cabe duda de que sí, pero aun con este flanco, la
doctrina y la jurisprudencia se han preocupado sólidamente en mantener vigentes sus
banderas, oponiéndose a cualquier límite que se le pretendiera imponer.

Huelga resaltar que el derecho argentino ofrece diferentes posibilidades para

restablecer el orden jurídico alterado por la utilización equivocada o abusiva de este
derecho de libertad de expresión, mediante los medios masivos de comunicación: así, si una
persona se ve afectada en su intimidad, honor o propiedad, entre otros derechos, puede
iniciar una acción civil solicitando el pago de una indemnización por los daños y perjuicios
ocasionados en virtud de lo prescripto por el Código Civil y Comercial de la nación (los
casos “Ponzetti de Balbín” -1984-, “Vago, Jorge”-1991- y “Burlando, Fernando”-2003-,
fallados por la CSJN, constituyen fieles ejemplos de ello), y/o puede ejercer su derecho de
réplica (Ej. el caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, de 1992) y/o de rectificación (art. 14.1 del
PSJCR) y/o iniciar una querella penal por calumnias o injurias, en caso de subsumirse en
alguno de estos delitos tipificados por nuestro Código Penal.

Lo que se encuentra prohibido totalmente por el derecho es limitar, menoscabar,

controlar o restringir esta facultad, “antes de su ejercicio”, ya que cualquiera de esas
intromisiones previas violaría el claro artículo 14 de la Ley Fundamental.

Como bien explicaba Quiroga Lavié, es necesario distinguir entre censura previa y
responsabilidades ulteriores: la primera se encuentra tajantemente prohibida y la
procedencia de alguna de las segundas sólo es posible cuando fuere necesario asegurar
otros derechos.

Coincidimos con la opinión expresada por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos que señala en forma incondicional que cualquier medida preventiva, sea
administrativa o judicial, constituye censura previa y menoscaba la esencial atribución del
artículo 13 de la C.A.D.H.

Por último, resta agregar que la inclusión del artículo 32 en la reforma de la

Constitución de 1860 tuvo como fin, siguiendo a las modificaciones introducidas a la
Constitución norteamericana, evitar que el Estado nacional se arrogara competencias para
legislar sobre los derechos de imprenta, procurando que sean los estados provinciales, los
únicos con facultades de reglamentación al respecto. El problema que surgió con este
artículo fue que su interpretación literal también limitaba al Congreso Nacional a tipificar
delitos realizados a través de la prensa. Esto último fue corregido jurisprudencialmente por
la CSJN, a partir del fallo dictado en el caso Batalla (1970), en el que se precisó que todos
los delitos, independientemente del medio utilizado para cometerlos (inclusive un medio de
prensa), sólo podían ser configurados y detallados mediante leyes dictadas por el Congreso
de la Nación (art. 75 inc. 12 de la CN).
3. DERECHO DE PRIVACIDAD Y DERECHO DE INTIMIDAD

Si bien ambos derechos refieren a conductas que puede concretar una persona, sin
afectar jurídicamente a terceros, deben distinguirse para precisar sus alcances.

Siguiendo a Nino, individualizamos al derecho de privacidad como la facultad de

realizar acciones que, aun cuando pudieren ser conocidas por terceros, no afectan los
derechos de terceros ni la moral pública intersubjetiva. Sólo podría encontrar reparos en
ideales de una moral privada, autopersonal o autorreferente. Encuentra su respaldo
constitucional en la primera parte del artículo 19 de la Ley Fundamental, norma de la que
carece la Constitución norteamericana (tiene su fuente en casi todos los antecedentes
constitucionales nacionales, a partir del art. 7 del Proyecto de constitución de la Sociedad
Patriótica para las Provincias Unidas de 1813).

La manera de llevar el cabello, el tipo de moda que se siga para vestirse, la expresión
de fascinación por una música determinada, entre muchos otros, constituyen algunos de los
ejemplos que no traen problema alguno para clarificar el tema.

Un caso complejo, en cambio, ha sido la tenencia de drogas para consumo personal,

conducta que ha deparado importantes discusiones en el Congreso de la Nación cada vez
que se ha tratado el tema vinculado a su tipificación como delito penal (discusiones
parlamentarias previas a la aprobación de las leyes 11.331, 17.567, 20.771 y 23.737), y
cuando el Poder Legislativo así lo hizo, ese rico debate se trasladó a los estrados judiciales
que arrojaron definiciones cambiantes al respecto. Así, la Corte Suprema se expresó en un
momento en contra de la constitucionalidad de dichas leyes perfeccionistas (caso
“Bazterrica”, 1986) y en otras a favor de la referida tipificación (caso “Montalvo”, 1990).
Luego, volvió a la tesis anterior, con algunas precisiones (caso “Arriola”, 2009).

El derecho de intimidad implica la facultad de excluir el control estatal y el

conocimiento de terceros de ciertos aspectos de la vida personal. Nino dice que la intimidad
se refiere, al menos, a los siguientes aspectos: rasgos de su cuerpo, su imagen, sus
pensamientos y emociones, circunstancias familiares, escritos, pinturas o grabaciones
efectuadas que no posean una dimensión intersubjetiva, datos sobre su situación
económica, correspondencia privada, comunicaciones telefónicas, etc. Hoy podríamos
agregarle, también, a comunicaciones por Internet, o mensajes de texto o whatsapp vía
celular, así como nos parece correcto incluir tanto las ideas religiosas o políticas, como las
conductas o prácticas sexuales que no afecten a terceros.

Este derecho encuentra su reconocimiento constitucional en los artículos 17, 18 y 19

de la Constitución, mientras que el Código Civil y Comercial lo reglamenta infra
constitucionalmente. El fallo dictado por la CSJN en el caso “Ponzetti de Balbín” se ha
consolidado como el leading case nacional relacionado con tan importante derecho.

4. LOS DERECHOS ENUMERADOS EN EL ARTÍCULO 14 DE LA

CONSTITUCIÓN NACIONAL

El artículo 14 de nuestra Constitución enumera los derechos civiles que los

constituyentes de 1853 consideraron básicos para el desarrollo del individuo en una
comunidad organizada. Debemos aclarar que al reformarse la Constitución en 1860 se
introdujo el actual artículo 33, que sirvió para precisar que la enumeración efectuada en el
14 era enunciativa y no significaba el desconocimiento de los derechos no enumerados.
Más adelante trataremos esta cuestión.

A continuación, analizaremos la norma aludida procurando explicar el alcance de las

facultades allí reconocidas:

-Derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita: implica que se le asegura a todo
ser humano su derecho para desarrollar una actividad en beneficio propio, siempre y
cuando no sea contraria a la ley. Cabe recordar que el derecho al trabajo es reconocido en
esta norma con una perspectiva liberal, consecuente con el constitucionalismo clásico que
impulsó el nacimiento de la Constitución Nacional de 1853. De ello se desprende el
derecho a elegir las tareas a desarrollar como medio de vida, sin que los terceros puedan
inmiscuirse en dicha decisión, ni siquiera el Estado mismo.
 - Derecho de navegar: como bien enseña Calogero Pízzolo, el art. 14 se refiere a la
navegación comercial que realiza una persona denominada naviero, transportando
mercaderías o personas a través del mar o de los ríos, con ánimo de lucro. Este derecho,
según el autor citado, comprende tanto la facultad de equipar un buque o artefacto naval y
explotarlo comercialmente, como el de ejercer todas las actividades profesionales y
comerciales auxiliares vinculadas con la navegación comercial.

- Derecho de comerciar: siguiendo a Calogero Pizzolo, decimos que este artículo

efectúa un reconocimiento de carácter amplio al derecho de intermediar en la circulación e
intercambio de bienes y servicios, de cualquier clase, e independientemente de que su
ejercicio sea habitual u ocasional.

- Derecho de peticionar a las autoridades: esta facultad significa un caro derecho de

cada individuo, el de poder requerir a las autoridades públicas una información o
prestación, que lleva implícito el derecho de obtener respuesta, ya que, si no, el mismo se
perdería en una declamación abstracta carente de eficacia.

Por ello, su estudio debe efectuarse bajo la luz del artículo 28 de la ley 19.549. Esta
norma, a los fines de garantizar el cumplimiento de la manda constitucional en cuestión
cuando la misma no es respetada, establece y regula la Acción de Amparo por Mora
(herramienta procesal con la que se procura una sentencia consistente en una orden de
pronto despacho judicial que obliga al funcionario incumplidor a responder la petición
presentada). Huelga aclarar que, el derecho constitucional tratado, da cobertura sólo para
obtener respuesta, independientemente de que la misma satisfaga o no al solicitante.

- Derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino: es la

facultad que tiene toda persona de ingresar en el suelo argentino, permanecer en él,
trasladarse de un lugar a otro y traspasar las fronteras hacia el exterior. Obviamente que
estos derechos se encuentran reglamentados por un sinnúmero de leyes que los restringen y
regulan, protegiendo otros intereses. Así, la posibilidad de ingresar al país que tiene un
extranjero se ve controlada por el pasaporte vigente que debe exhibir, y la facultad de
quedarse por un tiempo se ve limitada al permiso que obtuvo (si es para vacaciones,
trabajo, investigación, deporte, etc.) o adecuada a la residencia precaria o definitiva
conseguida. De la misma forma, tanto el argentino como el extranjero pueden recorrer y
asentarse en cualquier lugar del país, estando dicho derecho limitado en algunas ocasiones
por causales extraordinarias como, por ejemplo, cuando un estado de sitio ha sido declarado
por autoridad competente en el que el Poder Ejecutivo puede arrestar y trasladar cualquier
persona (que podrá optar por salir del país si no está de acuerdo). El derecho de trasladarse
puede verse también condicionado al pago de una contribución especial, conocida como
peaje, la que debe ser razonablemente impuesta por autoridad competente – y con el
agregado de que debe existir un camino o vía alternativa-.

Para salir del territorio del país, el nacional argentino debe tramitar previamente el
correspondiente pasaporte, debe ser mayor de edad o encontrarse autorizado por sus
representantes legales y no debe haber sido pasible de ninguna inhibición judicial para ello
(como por ejemplo la inhibición que puede ordenar un funcionario judicial en razón de una
quiebra o concurso o por la supuesta comisión de un delito, etc.).

- Derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa: esta facultad
constitucional implica la posibilidad que tiene toda persona de expresar sus ideas a través
de un medio de prensa, que significa concretamente la facultad de llevar una idea a
cualquier medio de prensa y requerir que si la misma es publicada se lo haga de manera fiel
y completa. Asimismo, el medio de prensa tiene el derecho de publicarla o no, pero si
decide hacerlo no podrá tergiversar, recortar, ni descontextualizar lo expuesto por el autor
de la idea o de la opinión.

Para completar el análisis efectuado, nos remitimos a lo expresado anteriormente al

tratar la libertad de prensa.

-Derecho de usar y disponer de su propiedad: según la calificación efectuada por la

Corte Suprema en el caso “Bourdieu” (de 1925), la propiedad, desde el punto de vista del
derecho constitucional, comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede
poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. Como bien se advierte, este concepto
es más amplio que el concepto de dominio del derecho civil.
 Con la óptica constitucional, se incluye a los bienes materiales e inmateriales
susceptibles de apreciación económica, como por ejemplo los derechos previsionales, los
derechos intelectuales, los derechos al salario laboral, los que emanan de un convenio
colectivo de trabajo, los beneficios tributarios (por ej.: exenciones), etcétera.

Coincidimos con Calogero Pizzolo en que cuando la Constitución precisa que se está
hablando de “su” propiedad es porque el derecho en cuestión ya ha ingresado al patrimonio
del titular.

El derecho de propiedad no regula una relación entre una persona y un bien material o
inmaterial, sino entre su titular y los terceros, quienes se encuentran obligados a respetarle
su uso y goce.

El artículo 17 establece la inviolabilidad de la propiedad, pero fija también

excepciones a dicha regla, excepciones que refieren a restricciones materialmente parciales
por un lado y a pérdidas totales de su ejercicio por el otro. Ambas responden, en principio,
a la función social de la propiedad.

En el primer caso, hay que asociar su ejercicio con la primera parte del artículo 14,
que aclara que el disfrute de los derechos puede realizarse de acuerdo a las leyes que los
reglamenten. Así, tenemos normas de derecho administrativo que restringen su ejercicio en
virtud de servidumbres administrativas (cañerías de gas, de agua potables, cables
subterráneos o aéreos), en razón de la necesidad de imponer límites de altura a la
edificación de inmuebles cercanos a aeropuertos, etc. También existen normas de
raigambre civil, que procuran la convivencia entre vecinos, como por ejemplo las que
prohíben la apertura de ventanas que den a inmuebles colindantes a determinadas alturas,
las que prohíben la instalación de estufas o asadores adheridos a las paredes medianeras,
etc.

En el segundo encontramos la expropiación que, a decir de la Corte Suprema,

constituye una compraventa forzosa de carácter administrativo. La Constitución exige
como condiciones para la procedencia de la expropiación de un bien, que previamente una
ley declare la utilidad pública del mismo y se indemnice a su titular dominial.
 Consideramos a la expropiación como el procedimiento de carácter administrativo y
legislativo mediante el cual se sustituye el derecho de propiedad de un bien – inmueble o
mueble- por una indemnización que abona el Estado (como ya dijimos, la Corte, y también
algunos autores, la consideran una “compraventa forzosa”). De acuerdo a la ley
reglamentaria del mismo (Ley 21.499), la calificación de utilidad pública se debe vincular
estrechamente al destino de bien común que se le dará al bien objeto de la expropiación
(art. 1).

El procedimiento es mixto, ya que se inicia en el Poder Ejecutivo, a través de estudios

técnicos, y la valuación del bien se encuentra a cargo de un tribunal especial de tasación (el
valor que deberá abonarse es el objetivo de mercado, sin poder incluirse lo afectivo, moral
o histórico). Luego de ello, el expediente es remitido al Poder Legislativo, que es el órgano
competente para dictar la ley que declare la utilidad pública del bien.

Por último, se debe abonar la indemnización correspondiente y asentarse la

transferencia en el Registro de la Propiedad correspondiente. Si el titular se opone al valor
que se procure abonar, es el Poder Judicial el que deberá dilucidar la cuestión en lo
concerniente al monto a pagar en concepto de indemnización. En este caso la
Administración expropiante debe depositar el monto resultante de la tasación, en el marco
de un expediente judicial que se inicia ante el juez civil competente. Las partes deben
ofrecer y producir la prueba tendiente a acreditar el valor pecuniario que atribuyen al bien,
quedando a cargo del tribunal judicial la decisión en definitiva (sólo en cuanto al monto).

En general, tanto los tribunales como la doctrina han opinado que la declaración de
utilidad pública por parte del órgano Legislativo no es judiciable. Sólo algunos autores y
algunos fallos aislados se han expresado en manera diferente.

Estimamos, en consonancia con esta última posición, que debe ser el Poder Judicial el
que tenga la última palabra sobre la razonabilidad (proporcionalidad y adecuación) y sobre
la necesidad de la declaración de utilidad pública que efectúe el Poder Legislativo. Sólo así
las personas pueden sentirse seguras de ejercer su derecho de propiedad, sin temor a que las
autoridades de turno las despojen arbitrariamente de sus bienes.
 La Ley N° 21.499 también regula los institutos de retrocesión, de expropiación
inversa y de ocupación temporal.

La retrocesión consiste en la posibilidad de que el titular reclame la devolución del

bien expropiado, si no se cumple con el destino declarado, aunque, para ello, el interesado
deberá reintegrar la indemnización recibida con su actualización (en virtud de este requisito
ha sido poco utilizado). Se diferencia del abandono, en que en este último ha transcurrido el
plazo legal para completar la expropiación, sin haberse concretado, pero sin que operara la
transferencia del bien afectado.

La expropiación irregular implica la facultad de una persona afectada por una

expropiación, que ha quedado incumplida luego de iniciarse su procedimiento, de reclamar
la culminación del mismo en razón del perjuicio económico que esa situación le causa.

Por último, la ocupación temporánea significa la utilización de un bien inmueble o

mueble de un particular por parte del Estado, durante un tiempo determinado y cuando una
necesidad urgente, imperiosa o súbita así lo requiera. Se distingue la ocupación temporánea
anormal –no obliga al pago de indemnización, salvo contadas excepciones-, de la
ocupación temporánea normal, que sí implica el pago de una indemnización y no puede
exceder los dos años.

- Derecho de asociarse con fines útiles: significa que toda persona con capacidad,
tiene la facultad de agruparse con otras, siempre y cuando sus objetivos no sean contrarios
con la ley. La calificación de “fines útiles” no puede interpretársela de otra forma que no
sea la de “utilidad para quienes pretendan asociarse”, lo que impide el control de dicha
característica por parte del Estado. Caso contrario se convalidaría la posibilidad de que las
autoridades arbitrariamente impidan el desenvolvimiento jurídico de una asociación por
considerar que no procura fines útiles, cuando, reiteramos, la utilidad debe ser según sus
promotores y no de acuerdo a la visión de sus fiscalizadores. Lamentablemente, este
equivocado criterio fue seguido no pocas veces por autoridades administrativas y por
tribunales judiciales, como por ejemplo el caso en el que a principios de la década de los 90
la CSJN1 convalidó una resolución dictada por la Inspección General de Justicia de Buenos
1
Caso “C.H.A.”, CSJN, Fallo del 22/11/1991.
Aires por la que se había denegado la personería jurídica a la Comunidad Homosexual
Argentina, agrupación que entre sus fines buscaba la protección de los derechos de los
homosexuales. Describir ello, ya en estos tiempos, es detallar un ejemplo de algo
anacrónico.

Huelga precisar que el derecho a asociarse implica el derecho a no asociarse. Pese a

la aparente obviedad hubo conflictos que hicieron que la CSJN tuviera que aclarar el
alcance referido en el caso “Outon” 2 y en su consecuencia debió declarar la
inconstitucionalidad de una norma que obligaba a los trabajadores a afiliarse a una
asociación sindical.

- Derecho de profesar libremente su culto: bien se lo puede definir como la

posibilidad que tiene toda persona de ejercer y practicar su credo religioso. A diferencia de
la libertad de pensamiento o de conciencia en la que las ideas permanecen en el interior del
individuo, en la práctica religiosa se exterioriza esa creencia.

El Congreso de la Nación, a través del dictado de la ley 21.745, creó el Registro de

Cultos no Católicos, norma que reglamenta el derecho que estamos analizando. Estimamos
que dicha ley puede considerarse inconstitucional en tanto obliga a todos los cultos, con
excepción de la religión católica, a inscribirse como condición previa a su libre práctica en
el país, violentando así la igualdad prevista en el artículo 16 de la Ley Suprema. Dicha
inscripción opera en la realidad como una autorización del Estado para funcionar.

Luego de leer los diferentes votos de los miembros de la CSJN en el caso

“Bahamondez”3 consideramos que debe respetarse el derecho de las personas a practicar su
culto, siempre y cuando el ejercicio del mismo no ponga en riesgo los derechos de los
terceros. Por ejemplo, no estamos de acuerdo con que los padres de un bebé se opongan a
una transfusión de sangre del menor por ser contrario a su religión. Pero nos parece
violatorio del artículo 14 de la Constitución de la Nación obligar a una persona con
capacidad, a realizarse la transfusión en contra de su voluntad (que era respetar su religión,
tal como el caso Bahamondez), aun cuando se encuentre en juego su salud y hasta su vida.

2
CSJN, Fallo del 29/03/1967.
3
CSJN, Fallo del 06/04/1994.
Obviamente que si esta persona tuviera a su cargo hijos menores (o mayores con
incapacidad o discapacidad a su cargo), a los que su muerte o incapacidad los dejaría
desamparados, estimamos que sería correcto priorizar la vida de los hijos por sobre la
decisión personal del mayor responsable.

- El derecho a la educación, y los derechos a enseñar y a aprender: estos derechos se

encuentran vinculados entre sí ya que se necesitan mutuamente para su ejercicio. Aprender,
desde el punto de vista educativo, implica adquirir los conocimientos científicos que
imparten los docentes autorizados para ello.

Se ha discutido mucho acerca de la necesidad de la gratuidad de la educación, para

que todas las personas tengan acceso a ella, así como también sobre el alcance de dicho
beneficio (si debía cubrir todos los niveles de enseñanza o sólo algunos).

Consideramos que de la lectura de nuestra Constitución surge que debe asegurarse la

educación pública gratuita tanto en el nivel primario o básico, en el nivel medio o
elemental, así como también en el terciario y universitario, en tanto el derecho a la
educación debe ser entendido como requisito fundamental para lograr la igualdad de
oportunidades (art. 75 incs. 19 y 23 de la CN). Sólo así la educación cumple con su función
social de herramienta de nivelación socioeconómica.

En el sentido expuesto, y siguiendo la apreciación efectuada por el Comité de

Derechos Sociales, Económicos y Culturales (ONU) en su Observación General N° 13,
estimamos que la educación constituye un derecho humano intrínseco indispensable para el
desarrollo de otros derechos, ya que posibilita la autonomía determinativa de la persona, en
tanto permite a adultos y menores marginados por la pobreza –o en otro lugar de
vulnerabilidad-, emerger de dicha situación, desarrollando parcial o totalmente sus
capacidades.

Cabe concluir precisando que, en la actualidad de nuestro país, sin la educación

terciaria o universitaria, se hace muy difícil para una persona carente de recursos obtener la
autonomía personal determinativa de mención.
 Por último, resta decir que cuando la Constitución establece el derecho de enseñar
asegura la posibilidad que debe darse a cada docente a trasladar sus conocimientos con
libertad de cátedra, significando ello la facultad de elegir el medio que considera pertinente
para cumplir con su deber educativo. El Estado, por su parte, fija los parámetros generales
que deben exigirse para aprobar los respectivos niveles (por ejemplo, los contenidos
mínimos, los planes de estudio, etcétera).

5. EL DERECHO A LA IGUALDAD

El artículo 16 de la Constitución consagra expresamente este derecho, asegurando a

cada habitante de la República Argentina el mismo trato frente a las normas jurídicas.

La jurisprudencia de la CSJN avanzó completando el texto constitucional.

Consideramos, entre los fallos en que se ha referido al respecto, uno por sobre los demás en
virtud de su riqueza explicativa y su cercanía a la sanción de la Constitución: en 1875, al
emitir sentencia en la causa “Olivar”, el máximo tribunal del país, siguiendo lo dicho por el
juez federal de Mendoza, expresó que la igualdad “no es otra cosa que el derecho a que no
se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se conceden a
otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad
consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de
ellos” .

Lo que debe entenderse, de la enseñanza dejada por la CSJN en ese antológico fallo,
es que la ley debe ser aplicada de igual manera siempre que los afectados se encuentren en
las mismas circunstancias, evitando con su aplicación aumentar las desigualdades
existentes, en menoscabo de los más débiles.

Entendemos que el derecho a la igualdad lleva inherente el derecho a no recibir un

trato discriminatorio irrazonable. Es decir, que, si existe un trato desigual, debe
corresponder a una diferente condición en la que se encuentran los afectados (por ejemplo,
que la ley determine que una persona que ha obtenido más ganancias que otra pague no
sólo mayor cantidad de dinero en concepto de impuesto a las ganancias, sino que también
dicho monto signifique una alícuota -porcentaje- más alto).

La reforma constitucional de 1994 incluyó, como obligación del Congreso, legislar en

procura de la igualdad real de oportunidades (inc. 23 del art. 75 de la Constitución).
Consideramos que la actitud asumida por el constituyente no ha sido otra que reafirmar la
necesidad de avanzar con acciones legales positivas para plasmar en el ordenamiento
jurídico el derecho a la igualdad reconocido en el artículo 16, de acuerdo a los parámetros
jurisprudenciales antes detallados.

Eduardo Barbarosch sostiene que la incorporación aludida procura paliar la lotería

natural que abarca no sólo talentos y capacidades sino también las ventajas de fortuna
económica, cuando ellas van en detrimento de la realización de la autonomía personal. El
jurista mencionado amplía lo expuesto diciendo que se incorpora una noción de justicia,
que limita las políticas gubernamentales que se sujeten a la sola consideración de la eficacia
económica y que, finalmente, deterioran a los sectores menos aventajados.

La ley 23.592, llamada “ley antidiscriminación”, sanciona civil y penalmente a las

personas que realicen conductas discriminatorias arbitrarias. Calogero Pizzolo bien aclara
que la norma comentada considera básicamente como acciones u omisiones
discriminatorias aquéllas fundadas en argumentos de “raza, religión, nacionalidad,
ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos”.

Resulta interesante la ley de referencia, porque a través de su artículo 1 posibilita que

cualquier persona damnificada por un acto discriminatorio, pueda requerir al juez
competente, el inmediato cese de dicha conducta.

La igualdad en la admisión de los empleos y la igualdad ante las cargas públicas

constituyen consecuencias de lo expresado anteriormente.

En materia de empleo público, las normas administrativas reglamentarias del ingreso

a las plantas permanentes de empleados del Estado Nacional, de los Estados Provinciales y
de los Municipales, establecen en su mayoría que la selección debe ser mediante concursos
públicos. Estos procedimientos son los que posibilitan la mayor participación de aspirantes,
en igualdad de oportunidades, siendo las vías más convenientes para que los más idóneos
pasen a integrar el conjunto de agentes estables del Estado, en consonancia con su finalidad
de bien común.

En la relación laboral privada, el derecho a la igualdad debe ser respetado por los
empleadores en la admisión de empleos de tal manera que la selección no constituya un
acto discriminatorio irrazonable. En la causa “Freddo” 4, el tribunal competente constató la
arbitraria discriminación denunciada por La Fundación Mujeres en Igualdad (la empresa
sólo empleaba a personas de sexo masculino) y condenó a la firma demandada a que, a
partir de la sentencia, debía tomar como empleadas sólo a mujeres, hasta tanto se
equiparara el número de hombres con las mujeres entre las personas que trabajaran para la
firma.

En lo que respecta a los tributos y demás cargas públicas (como ser presidente de
mesa en una elección de autoridades públicas o como era el servicio militar obligatorio), la
igualdad debe materializarse teniendo en cuenta las posibilidades de cada persona. Esto, en
materia fiscal, significa que cada contribuyente tribute de acuerdo a su capacidad
contributiva, entendiendo con ello que los que poseen más riqueza deben aportar más que
los que tienen menos, para que los respectivos Estados (Nacional, Provinciales y
Municipales) puedan cumplir sus fines de equiparación en favor de los más débiles.

6. LOS DERECHOS IMPLÍCITOS. EL ARTÍCULO 33 DE LA CONSTITUCIÓN

El artículo 33 reza lo siguiente: “Las declaraciones, derechos y garantías que

enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías
no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno”.

4
CNC IV, Fallo del 16/12/2002.
 Este artículo fue incorporado a nuestra Constitución en la reforma de 1860, siguiendo
el horizonte buscado por los reformistas norteamericanos cuando sancionaron la Enmienda
IX de la Constitución de los Estados Unidos de América, la que textualmente expresó: “La
enumeración de ciertos derechos que se hace en esta Constitución no será interpretada
como denegación o restricción de otros, retenidos por el pueblo”.

Lo que se procuró en 1860 fue reconocer la existencia de derechos y garantías

constitucionales implícitos, es decir, que surgían (y surgen) de los fundamentos que dieron
origen a la Ley Suprema pero que no se encontraban reconocidos literalmente en su texto,
en razón de la imposibilidad de efectuar un listado definitivo, total y acabado de ellos. Así
lo explicó el miembro informante de la Convención Constituyente de 1860, al momento de
justificar la inclusión de la nueva norma en la ley suprema: “No pudiendo enumerarse en
las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el
hombre, se establecían los principales, consignando el hecho de que aquellos no
enumerados quedan siempre vigentes y se reserva el Pueblo”.

Coincidimos con Eduardo Pablo Jiménez en que la redacción del artículo 33 ha sido
poco feliz en tanto parece centrarse en derechos y garantías subjetivos públicos, excluyendo
los privados (cuestión que no acaeció en la reforma norteamericana). Y si bien la expresión
del miembro informante de la Convención Reformadora puede considerarse con efectos
subsanadores, lo importante a esta altura de las circunstancias es que la jurisprudencia de
los altos tribunales de nuestro país le dio una trascendente cabida para reconocer,
progresivamente, nuevas garantías y derechos, mediante su utilización.

En muchos casos, además, su reconocimiento como derecho o garantía implícita en

reiterados fallos judiciales determinantes, hizo que en reformas constitucionales posteriores
dichos derechos o garantías fueran incorporadas al texto constitucional (como por ejemplo
la garantía del amparo, ahora en el artículo 43; los derechos al medio ambiente sano, ahora
en el 41, los derechos políticos que emergen de los arts. 37 y 38, etc.).
7. DERECHOS Y GARANTÍAS INCORPORADOS POR LOS TRATADOS
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS CON JERARQUÍA
CONSTITUCIONAL
Los derechos humanos son aquellas facultades inherentes al ser humano, de cuyo
ejercicio y goce depende el mantenimiento de su naturaleza humana, condición diferente al
resto de los seres vivos. Consideramos que no existen diferencias entre los derechos
naturales y los derechos humanos, y que el cambio en la denominación es producto de la
búsqueda de resaltar la necesidad de su respeto por parte de las sociedades, luego de la
Segunda Guerra Mundial.

Con la reforma constitucional de 1994 hubo importantes cambios vinculados a los

tratados internacionales, destacándose principalmente las trascendentales consecuencias del
inciso 22 del artículo 75 del nuevo texto, norma que ha producido un cimbronazo en el
derecho constitucional argentino, por la especial recepción que les dio a los instrumentos
sobre derechos humanos allí enunciados.

En primer lugar se priorizó a los tratados por sobre las leyes (primer párrafo del
referido inciso) dentro del ordenamiento jurídico que rige la vida humana en nuestro país, y
en segunda instancia se otorgó jerarquía constitucional a los tratados, protocolos y pactos
internacionales sobre derechos humanos enumerados en el segundo párrafo de la norma
mencionada, dejándose abierta la posibilidad de incorporar nuevos convenios que versen
sobre la misma materia, siempre y cuando el Congreso de la Nación los apruebe
cumpliendo con las solemnidades requeridas por el comentado artículo.

Quiroga Lavié precisa que para que un nuevo instrumento sobre derechos humanos
obtenga la jerarquía mencionada, el Congreso debe dictar primero la ley aprobatoria, el
Poder Ejecutivo luego ratificarla, y, recién posteriormente a ello, una nueva ley del
Congreso con las mayorías precisadas en el inciso 22 puede darle la jerarquía
constitucional, cuestión que debe ser promulgada por el PE.

Cumpliendo con lo expuesto, luego de 1994 fue aprobada la Convención

Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas mediante ley 24.556, mientras
que la 24.820 le atribuyó jerarquía constitucional. También sucedió lo mismo con la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de
Lesa Humanidad, aprobada por ley 24.584, adquiriendo jerarquía constitucionalidad
mediante la ley 25.778. Por último, en el 2008, mediante Ley 26.378, el Congreso aprobó la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo
facultativo, dándole a fines del 2014, jerarquía constitucional, a través de la sanción de la
Ley 27.044

De esta manera, a partir de la reforma de 1994, adquirieron jerarquía constitucional,

entre otros, los siguientes derechos y garantías que aún no se han incorporado expresamente
a alguno de los 130 artículos de la CN:

*el derecho a la vida (art. I D.A.D.D.H.; art. 3 D.U.D.H.; art. 4°, C.A.D.H., entre
otros).

*el derecho a la dignidad (art. 11.1 C.A.D.H.).

*el derecho a la integridad personal (art. I D.A.D.D.H.; art. 5 D.U.D.H.; art. 5°,
C.A.D.H., entre otros).

*el derecho a la salud (art. XI D.A.D.D.H.).

*el derecho a la jurisdicción (art. XVIII D.A.D.D.H.; art. 8 D.U.D.H.; art. 2.3
P.I.D.C.P., entre otros).

*el derecho de réplica (art. 14.1 C.A.D.H.).

*el derecho a preservar la honra (art. 13.2 C.A.D.H.).

*la garantía a la doble instancia procesal (art. 8.2.h. C.A.D.H.; art. 14.5 P.I.D.C.P.).

*el derecho de los menores a que en todos los trámites administrativos y judiciales se
respete el “interés superior del niño” (arts. 3.1., 9.1., 18.1., 20.1, 21 Convención sobre los
Derechos del Niño).
 *el derecho de reunión (art. 20.1 D.U.D.H.; art. 15 C.A.D.H., art. 15.1 C.D.N., entre
otros).

*el derecho a que el Estado efectúe medidas tendientes a evitar la deserción escolar (art.
28 1.e C.D.N.);

* y muchos otros.

En razón de lo expuesto precedentemente y de la incorporación de los artículos 36 al

43 en el nuevo texto constitucional, a partir de 1994, se redujo la utilización del artículo 33
por parte de los tribunales judiciales.

Armonización de los derechos:

Los convencionales de 1994, al otorgar jerarquía constitucional a los convenios

internacionales enumerados en el inc. 22 del art. 75, ampliaron el espectro de derechos de
raigambre constitucional pero con cierta incertidumbre sobre dos cuestiones: la primera
radica sobre si los referidos tratados, pactos y convenios internacionales integran la
Constitución formal, y la segunda, que surge sólo en caso negativo de la primera, se refiere
a la ubicación de estas normas en la pirámide jurídica, en la que podrían darse los casos de
una igual jerarquía con la Constitución o una jerarquía menor en tanto el inc. 22 aclara que
“no derogan ninguno de los primeros 35 artículos”.

Con respecto a la primera cuestión, la doctrina mayoritaria, siguiendo a Germán

Bidart Campos, afirma que el darle jerarquía constitucional no significó haberlos incluido
en la Constitución, porque si se hubiera procurado ello se lo habría manifestado
literalmente, se habrían publicado los tratados juntamente con la nueva Constitución y se
tendría que haber modificado expresamente el artículo 30 receptando un doble
procedimiento para reformar la Constitución (al vigente se le debería haber agregado el
procedimiento referido en el artículo 75 inc. 22).
 Con respecto al segundo problema, entendemos que bien resuelve la incertidumbre
Pablo Manilli cuando precisa que si la Constitución dice que tienen jerarquía constitucional
debemos entender que tienen la misma jerarquía que la Constitución y no otra, y que la
indicación hecha por los convencionales de 1994 de que “no derogan ninguno de los 35
artículos primeros” fue realizada para evitar cualquier problema formal en razón de lo
previsto en la ley 24.309 declarativa de la necesidad de la reforma, que vedaba modificar
dichos artículos.

El mismo autor explica que cuando el inciso analizado expresa que los tratados no
derogan los primeros treinta y cinco artículos y que “deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías por ellos reconocidos” significa que dichos instrumentos jurídicos
vinieron a llenar vacíos normativos y a reducir la utilización de la calificación de
“implícitos” a muchos derechos en nuestro sistema.

En tal sentido consideramos que las siguientes normas, entre otras, deben ser
interpretadas y aplicadas como complementarias de los artículos de nuestra Constitución
Nacional que contemplen respectivamente los derechos por ellos regulados, de acuerdo al
siguiente detalle:

*Derecho de Trabajar: DUDH. art. 23.1; DADDH art. XIV; CIEFDR art. 5.i;
CETFDCM art. 11.1.a; PIDESC art. 6.

*Derechos a la libre elección del trabajo: DUDH art. 23.1; CIEFDR art. 5. I; PIDESC
art. 6.1; DADDH XIV; CETFDCM art. 11.1.c

*Derecho a peticionar ante las autoridades: DADDH art. XXIV.

*Derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino: DUDH art
13.2 / 13.1; PIDCP arts. 12.4 / 12.1 / 12.2; CADH art. 22.5 / 22.1 / 22.2; CIEFDR art. 5.d.i

* Limitaciones al derecho de locomoción: PIDCP arts. 12.3 / 13; CADH arts. 22.3 /
22.4 / 22.6.8 y 9.
 *Derecho a publicar las ideas sin censura previa: DUDH art. 19; DADDH art. IV;
PIDCP art. 19.1; CADH art. 13.1; CIEFDR art. 5.d.viii; CDN arts. 13.1 / 17.

* Derecho de usar y disponer de su propiedad: DUDH art. 17; DADDH art. XXIII;
CADH art. 21.1; CIEFDR art. 5.d.v.

*Derecho de asociarse con fines útiles: DUDH art. 20.1; DADDH art. XXII; PIDCP
art. 22.1; CADH art. 16.1; CIEFDR art. 5.d.ix; CDN art. 15.

*Derecho a no ser asociado compulsivamente: DUDH art. 20.2; CADH art. 16.

*Derecho de profesar libremente su culto-La Libertad Religiosa: DUDH art. 18;

DADDH art. III; PIDCP art. 18; CADH art. 12; CDN art. 14.

*Derecho de enseñar y a aprender: DUDH art. 26.1; DADDH arts. XII/XXXI;

PIDESC art. 13; CADH art. 12; CDN art. 28.

*Derecho a condiciones dignas, equitativas y satisfactorias de trabajo: DUDH arts.

23.1; DADDH art. XIV; PIDESC art. 7; CIEFDR art. 5.i.

*Derecho a una jornada limitada, descanso o disfrute del tiempo libre y a vacaciones
pagas: DUDH art. 24; PIDESC art. 7 d; DADDH art. XV; CETFDCM art. 11.1.e.

*Derecho a una retribución justa y a un salario mínimo vital y móvil: DUDH art.
23.3; DADDH art. XIV; PIDESC art. 7. A ii y d: CIEFDR art. 5. i;

*Derecho a igual remuneración por igual tarea: DUDH art. 23.2; PIDESC art. 7.a.i;
CIEFDR art. 5.i; CETFDCM art. 11.1.a.

*Estabilidad del empleado público. Estabilidad propia: CETFDCM art. 11.1.c.

 *Organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en
un registro especial: PIDESC art. 8.1; PIDCP art. 22.2; DUDH art. 23.4; PIDCP art. 22.1;
CIEFDR art. 5.ii.

*Derecho a la huelga: PIDESC art. 8,1,d.

*Obligación del Estado de otorgar los beneficios de la seguridad social: DUDH arts.
22 / 25.1; PIDESC art. 9; CDN art. 26.1; DADDH art. XVI; CIEFDR art. 5. iv; CETFDCM
art. 11.1.c, e.

* Derecho al Seguro social obligatorio: PIDESC art. 9; CDN art. 26.

*Protección integral de la familia: DUDH art. 16.3; DADDH art. VI; PIDESC art.
10.1; PIDCP art. 23.1; CADH art. 17.1.

*Acceso a una vivienda digna: PIDESC art. 11.1; CIEFDR art. 5. iii.

*Derecho a la igualdad: DUDH art. 7; PIDCP art. 26; CIEFDR art. 1.2 / 1.4; CADH
art. 24; CETDCM art. 4.1 / 4.2.

*Derecho a la jurisdicción: DUDH art. 10; DADDH art. XVIII; PIDCP arts. 2.3 /
14.1; CADH art. 8.1; CIEFDR art. 5; CND art. 37.d.

*Principio de tutela efectiva: CADH arts. 1 / 8 / 25; DADDH art. XVIII.

*Presunción de inocencia: DUDH art. 11.1; DADDH art. XXVI; PIDCP art. 14.2;
CADH art. 8.2; CDN art, 40.b.i.

*Juez natural: PIDCP art. 14.1; CADH art. 8.1.

*Derecho a no ser arrestado si no es por orden de autoridad competente: DADDH art.

XXV; PIDCP arts. 9.1 / 11; CADH art. 7.3 / 7.7; CDN art. 37b.

*Derecho a la inviolabilidad de la defensa en juicio: DADDH art. XXVI; PIDCP arts.

9.2 / 14.3.d; CADH art. 7.4; CDN art. 12.2.
 *Inviolabilidad del domicilio. Inviolabilidad y secreto de la correspondencia y de los
papeles privados: CADH art. 11.2; PIDCP art. 17.1;

*Derecho a la intimidad: DUDH art. 12; DADDH art. V; PIDCP art. 17; CADH art.
11.

*Derecho de casarse: DUDH art. 16.2; PIDCP art. 23.2 / 23.3 / 23.4; PIDESC art.
10.1; CADH art. 17.2 / 17.3 / 17.4

*El derecho a un recurso eficaz para la protección judicial de los derechos: DUDH
art. 8; PIDCP art. 2.3; DADDH art. XVIII; CADH art. 25

*El habeas corpus: CADH art. 7.6.

* Habeas corpus reparador: DADDH art. XXV; PIDCP art. 9.3 / 9.4; CADH art. 7.6.

*La desaparición forzada de personas: CIDFP art. II

El Bloque de Constitucionalidad

Siguiendo a Pablo Manilli, podemos definir al bloque de constitucionalidad como el

conjunto de normas conformado por la ley suprema de la Nación y los instrumentos
internacionales de derechos humanos asimilados jerárquicamente a la Constitución
Nacional, el que a partir de 1994 sirve de parámetro para medir la constitucionalidad de las
normas de rango inferior.

La denominación “bloque de constitucionalidad”, si bien se encontraba en el texto de

la tesis doctoral de Manilli (postura que defendió como objeto de su trabajo), apareció por
primera vez, con el sentido expuesto, en una sentencia de la CSJN, en el voto del juez
Petracchi perteneciente al caso “González de Delgado, Cristina c/Universidad Nacional de
Córdoba”5.

5
CSJN, Fallo del 19/09/2000.
 Este conjunto de normas trascendentales que integra nuestro ordenamiento jurídico
puede ser modificado, como ya hemos expuesto, de dos maneras diferentes: si se procura
derogar o modificar el texto de alguno de los 130 artículos de la Constitución o agregar uno
nuevo, se deberá seguir el procedimiento establecido en el artículo 30 de la misma.

En cambio, si se procura dejar sin efecto la vigencia de alguno de los instrumentos

internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional o incorporar uno nuevo
al bloque de constitucionalidad se deberán cumplir los pasos prescriptos en el inciso 22 del
art. 75 de la Carta Magna.

Como ya lo hemos precisado, tales fueron los casos de la Convención Interamericana

para la Desaparición Forzada de Personas, aprobada por Ley 24.556 e incorporada al
bloque por el Congreso de la Nación en el año 1997, mediante Ley 24.820; la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad, aprobada por ley 24.584, adquiriendo jerarquía constitucionalidad mediante la
ley 25.778; y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
protocolo facultativo, aprobados mediante Ley 26.378, y adquiriendo jerarquía
constitucional, a través de la sanción de la Ley 27.044.

La protección supranacional de los derechos humanos.

La internacionalización de los derechos humanos ha traído como una de sus más

importantes consecuencias, el establecimiento de garantías supranacionales que sirven de
herramientas efectivas para hacer respetar las normas incluidas en los instrumentos
jurídicos a los estados parte.

Con dicho horizonte, se han creado tribunales con jurisdicción internacional, a los
que pueden acudir las personas titulares de derechos humanos afectados que sean residentes
de alguno de los estados parte, una vez agotadas las instancias judiciales nacionales.
 A partir de esta “globalización” de los derechos humanos, el individuo pasó a ser
sujeto de derecho internacional con legitimación para la defensa de sus derechos
naturales/humanos afectados, siempre y cuando dicho menoscabo se origine en un Estado
parte del tratado internacional, y que el derecho vulnerado se encuentre reconocido en la
convención respectiva.

Un importante ejemplo de lo expuesto es la Corte Interamericana de Derechos

Humanos6, a la que se puede acudir, luego de haber agotado todas las instancias judiciales
nacionales internas, presentando la correspondiente denuncia ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos7. Ambos organismos jurisdiccionales fueron creados
por la Convención Americana de Derechos Humanos (PSJCR) y tienen su sede en San José
de Costa Rica.

Los que vivimos en la República Argentina, como ya dijimos, para arribar a esa
instancia, debemos previamente agotar todas las instancias judiciales internas, inclusive la
correspondiente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Luego se presenta la denuncia
ante la Comisión mencionada anteriormente, la que analizará el caso y si considera
susceptible de ser revisado por la Corte Interamericana inicia el proceso (como si fuera un
fiscal) en contra de la Argentina.

Si la Corte llegara a hacer lugar al reclamo, quien debe cumplir la resolución es el

Estado Argentino, independientemente que la afectación del derecho lo hubiera concretado
una persona jurídica privada, una municipalidad o una provincia.

6
Arts. 52 a 73 de la CADH.
7
Arts. 34/51 y 70/73 de la CADH. Ello, dentro de los seis meses de notificada la sentencia con que se agotó la
vía judicial nacional interna.
 CAPITULO V

PROPIEDAD Y DERECHO DE PROPIEDAD

Por Wenceslao BUSTAMANTE

I. PRIOPIEDAD: CONCEPTO. LA PROPIEDAD EN LA CONSTITUCION.

CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD. INVIOLABILIDAD

Concepto

Lo primero que debemos decir es que la propiedad, entendida ésta como un derecho
que le es reconocido por el Estado o por los Organismos Supranacionales a los particulares,
no se encuentra definida ni en la Constitución Nacional ni en los Tratados Internacionales
incorporados al bloque de constitucionalidad por imperio del articulo 75 inc. 22 de nuestra
Carta Magna.

Teniendo en cuenta lo indicado precedentemente, podemos afirmar que el concepto

de propiedad surge de una creación jurisprudencial de nuestra Corte Suprema de Justicia de
la Nación. Así las cosas, el citado Tribunal en la causa “Bourdie C/ Municipalidad de la
Capital” – fallo 145307, afirmó que la propiedad, teniendo en cuenta el empleo que se
hace de este concepto en los artículos 14 y 17 de la Constitución Nación, es comprensiva
de todos los intereses que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida
y de su libertad. Esto quiere decir que, cuando nuestra Constitución hace referencia en los
citados artículos (14 y 17) a la propiedad, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
está pensando en ella con la extensión que acabamos de indicar. Indudablemente la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha querido darle al concepto de propiedad, en el ámbito
del derecho constitucional, una extensión mucho más amplia que la que tiene, en derecho
privado, el concepto de dominio. Si repasamos el artículo 1941 del Nuevo Código Civil y
Comercial, advertiremos que él es comprensivo sólo del derecho usar, gozar y disponer
material y jurídicamente de una cosa. Ello nos permite concluir que una cosa es el derecho
de propiedad para el derecho constitucional y otra, y muy distinta, es el derecho de dominio
para el derecho privado.

La Propiedad en la Constitución

Si bien hemos afirmado que la propiedad no se encuentra conceptualizada en nuestra

Constitución Nacional, ello no implica que no existan normas concretas de dicho cuerpo
legal que no hagan referencia a la propiedad y su protección. En ese sentido, lo primero que
debemos recordar es que el artículo 14 de nuestra Constitución Nacional hace un
reconocimiento expreso del derecho que tenemos los habitantes de la Nación de usar y
disponer de nuestra propiedad. Luego el artículo 17 de la citada constitución le concede a la
propiedad el carácter de inviolable fijando, a renglón seguido, cuales son las condiciones
que deben darse para que una persona pueda ser privada de su propiedad. En dicho artículo
se reconoce, también, la propiedad sobre las creaciones e invenciones y se fija las
condiciones para que proceda la expropiación y se prohíbe la confiscación de los bienes.

También es importante recalcar que el artículo 20 de carta magna le reconoce a los

extranjeros, en el ámbito del nuestro territorio, el derecho de poseer bienes raíces, con la
consiguiente posibilidad de comprarlos y venderlos.

Más allá del reconocimiento hecho por la Constitución Nacional en los artículos
que dejamos detallados precedentemente, debemos recordar que nuestro sistema
constitucional, a partir de la reforma de 1994, y más concretamente con el artículo 75 inc.
22, incorpora al bloque de constitucionalidad a los Tratados de Derechos Humanos. Esto es
importante toda vez que en dichos tratados se encuentran contenidas normas referidas al
derecho de propiedad. En ese sentido, por ejemplo, La Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre reconoce en su artículo XXIII que toda persona tiene
derecho a la propiedad privada que le permita cubrir las necesidades de una vida decorosa y
que le permita mantener la dignidad de la persona y del hogar. Por otro lado, La
Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce en su artículo 17 el derecho a la
 propiedad individual y colectiva y garantiza el hecho que nadie pueda ser privada de ella de
manera arbitraria.

Contenido del Derecho de Propiedad

Teniendo en claro el concepto de derecho de propiedad, su diferencia con el de

dominio previsto en el ámbito del derecho privado, y habiendo fijado su tratamiento en el
ámbito de la Constitución Nacional, corresponde que determinemos cual es el contenido del
derecho de propiedad o que cosas quedan comprendidas dentro del derecho de
propiedad, siempre dentro del ámbito del derecho constitucional. En ese sentido podemos
afirmar que aquel alcanza a:

a) Dominio y sus desmembraciones, conforme el alcance de esas figuras en el nuevo código

civil y comercial de la Nación.
b) Los derechos y obligaciones que surgen de los contratos que pudiera haber firmado la
persona, ello tanto contratos regulados por el derecho privado como por el derecho público.
c) Los derechos incorporados al patrimonio de la persona.
d) Una sentencia favorable cuando adquiere fuerza de cosa juzgada, o sea que no puede
modificarse.
e) La concesión de un beneficio jubilatorio o de una pensión.
f) Los actos jurídicos de disposición y de uso de un bien (por ejemplo el ser titular de un
contrato de locación que me permite usar una cosa de otra persona por un determinado
tiempo).
g) La concesión que me otorga el Estado para que haga uso de un bien del dominio público
(por ejemplo si el Estado me otorgó la concesión para poner un parador en una playa
pública).
h) Una concesión para la explotación de un servicio público que me haya dado el Estado (una
empresa de transporte público que el Estado le permite tener la exclusividad de dicho
servicio).
i) Los derechos hereditarios.
j) La propiedad que tengo sobre creaciones intelectuales (libros, composiciones musicales) o
sobre un marca o patente de invención.
k) La prescripción liberatoria que se haya producido en favor de una persona forma parte de
su propiedad.

En conclusión, y en relación al concepto de propiedad, debemos tener en claro que

el mismo es sumamente amplio, que contempla una serie de situaciones. Dicho concepto es
distinto al derecho de dominio y sólo excluye a la persona, a su vida y a su libertad.

Inviolabilidad

Es la propia Constitución Nacional la que, en su artículo 17, reconoce que la

propiedad es inviolable. Esta afirmación debe entenderse como una suerte de garantía
reconocida por nuestra carta magna en relación al derecho de propiedad. Ello quiere decir
que todos, tanto el Estado como los particulares, deben respetar el derecho de propiedad del
que puede ser titular una persona.

Ahora bien, el hecho que se encuentre reconocida la inviolabilidad de la propiedad y

que la misma deba ser respetada, no importa que este derecho sea absoluto ni mucho
menos que sea perpetuo. Como sabemos, todo derecho, incluido el de propiedad, se
encuentra sujeto a su reglamentación, la cual fijará los límites en relación al ejercicio del
mismo.

Nuestra Constitución, en su artículo 17, luego de reconocer la inviolabilidad, adopta

una serie de posicionamientos y reconoce instituciones que tienden a proteger la propiedad,
y que, de alguna manera, refuerzan aquel principio de inviolabilidad de la propiedad. En
ese sentido podemos enumerar:

a) El hecho que, para que una persona pueda ser privada de su propiedad de manera
compulsiva, deba existir una sentencia fundada en ley.
b) El reconocimiento de la expropiación como medio por el cual una persona puede ser
privada de su propiedad, estableciéndose que, para que aquella proceda, debe existir una
declaración de utilidad pública calificada por ley y debe mediar el pago previo de una
indemnización.
c) La prohibición de la confiscación, entendida ésta como medio por el cual el Estado puede
apoderarse de un bien que es de propiedad de una persona a modo de sanción o condena.
d) El reconocimiento que sólo el Estado, a través del Congreso, puede imponer contribuciones
de las previstas en el artículo 4 de la Constitución Nacional.
e) El respeto por la propiedad intelectual en las condiciones que fija

f) la ley.

g) La prohibición de exigencia de servicios personales, salvo que

h) exista una ley o sentencia fundada en ley.

i) La prohibición para los cuerpos armados de hacer requisiciones o de exigir auxilios de

cualquier especie.

II LIMITACIONES A LA PROPIEDAD EN INTERES PÚBLICO.

RESTRICCIONES. SERVIDUMBRES. OCUPACION TEMPORÁNEA

Como es sabido, el derecho de propiedad reconoce limitaciones que afectan de alguna

manera el carácter de absoluto o perpetuo que, como principio, se le reconoce a la
propiedad. Dichas limitaciones pueden ser impuestas o estar reconocidas en favor de un
particular (tal el caso de la servidumbre que el dueño de un fundo constituye sobre aquel,
ya sea en favor de otro fundo o de una persona y que es regulada por el derecho privado) o
bien estar reconocidas en beneficio de la comunidad toda. Estas últimas, a diferencia de las
anteriores, son reguladas por el derecho público.

En el caso de las restricciones a la propiedad, reconocidas en interés público,

debemos tener en cuenta que las mismas importan un límite al carácter de absoluto de
dicho derecho de manera tal que, existiendo restricciones a la propiedad, su titular no podrá
hacer con ella lo que quiera, debiendo ajustar su uso a las restricciones que le hayan sido
impuesta. En este sentido, vemos que las restricciones aparecen como obligaciones
impuestas por ley u ordenanza y que pesan sobre el dueño de un inmueble u otro tipo de
bien. Dichas obligaciones o cargas se pueden ver materializadas en comportamientos que el
titular del bien debe llevar a cabo, actividades que no puede hacer o actividades que debe
permitir que otros hagan en relación a su bien. Así por ejemplo la Municipalidad local
puede fijar por ordenanza cuales son los retiros o alturas que debe respetar una persona para
llevar adelante una construcción en un inmueble de su propiedad. Las restricciones no
resultan indemnizables, ello toda vez que las mismas constituyen limites menores al
derecho de propiedad y que, el titular del bien debe soportar, solo por el hecho de vivir en
comunidad, máxime cuando dicho límite, por definición, no tiene la envergadura para
afectar el derecho de propiedad.

La cuestión es distinta cuando hablamos de servidumbre, ello toda vez que ésta sí
constituye una afectación o alteración al derecho de propiedad de una persona. Decimos
esto por cuanto la servidumbre implica que el titular del derecho de propiedad deja de tener
el uso y goce del mismo de manera exclusiva y pasa a compartirlo con un tercero. La
servidumbre es un derecho real que, en el caso de la reguladas por el derecho público, como
hemos dicho, se encuentran constituías en favor de la comunidad en general.

Teniendo en cuenta que en la servidumbre el titular del derecho de propiedad se ve

afectado en lo que hace a la exclusividad de su uso, la misma debe, en principio, ser
indemnizable. Esto importa que el dueño de un bien sobre el que se constituye una
servidumbre tiene derecho a que se le pague una indemnización, la que deberá contemplar
el pago de los daños emergentes, esto es la perdida efectivamente sufrida a raíz de la
existencia de la servidumbre. Es común pensar como ejemplo de estas servidumbres, las
que se constituyen para el paso de gasoductos, tendidos eléctricos, acueductos o el
conocido camino de sirga, ello toda vez que dichas obras o caminos tienden a beneficiar a
la comunidad en general
 En lo que respecta a la ocupación temporánea, la misma se encuentra regulada en el
título IX de la Ley Nro. 21499. En dicha ley se establece que se podrá requerir el uso
transitorio de un bien o cosa mueble o inmueble determinada o bien de una universalidad,
ello en tanto y en cuanto exista razones de utilidad pública.

Conforme el artículo 58 de la citada ley, podemos distinguir dos tipos de ocupación

temporánea.

a) Ocupación temporánea frente a una situación anormal, súbita, imperiosa o urgente. En

esta clase de ocupación, la misma puede ser dispuesta directamente por la autoridad
administrativa y no da lugar al pago de indemnización, salvo por la reparación de daños que
se hayan producido a la cosa o los daños y perjuicios que se deriven del uso posterior de las
mismas y distinto al que había motivado la ocupación. En la ocupación por causa anormal,
la misma no puede prolongarse por más tiempo del necesario para satisfacer la necesidad
que se tuvo en cuenta para su declaración.

b) Ocupación temporánea frente a una situación normal o no inminente. En este caso, la

ocupación requiere una previa declaración legal de utilidad pública. A más de ello, la
misma se puede materializar por avenimiento entre las partes, lo que implica un verdadero
acuerdo, o por medio de un pronunciamiento judicial emitido a requerimiento de la
autoridad pública. Este tipo de ocupación resulta indemnizable, siendo de aplicación,
respecto de ellas, las reglas que rigen la cuestión en materia de expropiación. En la
ocupación por causa normal el plazo de la misma no podrá exceder de los dos años. Si
vencido dicho plazo el bien no fue restituido, su propietario deberá intimar la devolución, la
que de no tener lugar dentro de los 30 días habilita al planteo de expropiación irregular.

Ambas formas de ocupación temporánea tienen una característica en común, que es

que el bien no puede ser utilizado para un destino distinto del que motivo la declaración de
ocupación temporánea.
III. EXPROPIACION. CONCEPTO. REQUISITOS CONSTITUCIONALES. LEY
NACIONAL 21499. LEY PROVINCIAL DE CORDOBA 6394

Concepto

Es un instituto reconocido por la Constitución Nacional y por los Tratados

Internacionales, con tratamiento legal, mediante el cual el Estado priva, de manera
definitiva, a un titular del derecho de propiedad que detenta sobre una cosa o un bien
determinado, cuya utilidad pública ha sido calificada por ley, ello en tanto y en cuanto haya
existido previa indemnización.

En nuestra Constitución dicho instituto está previsto en el artículo 17 de la misma en

tanto que, a nivel de Tratados Internacionales, la expropiación se encuentra regulada en el
artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ya a nivel infra
constitucional, es la ley 21499 la que fija y regula los distintos aspectos de la figura jurídica
que analizamos.

La expropiación aparece como una limitante al derecho de propiedad que afecta a

éste de manera tal que su titular pierde, directamente, el derecho de propiedad que tenía
sobre el bien expropiado. Dicho de otra manera, la expropiación actúa directamente sobre
la perpetuidad de la que, como principio, goza la propiedad. Ahora bien, el hecho que el
particular pierda, por medio de la expropiación, la propiedad que tenía sobre una cosa o
bien, no implica que éste deba soportar económicamente dicha perdida. Así las cosas, el
particular se ve privado de un bien de su propiedad por la invocación de un interés público
(en definitiva en busca de ese reconocimiento va orientada la declaración de utilidad
pública) pero recibe, a cambio de ello, una indemnización sustitutiva.

Requisitos Constitucionales
 En lo que respecta a los requisitos para que la expropiación prevista en la
Constitución Nacional sea procedente, debemos decir que ellos son los siguientes. A saber:

1ro) Declaración de Utilidad Pública: El primer requisito previsto en la Constitución

Nacional se encuentra vinculado a la necesidad que exista, por parte del Estado, una
declaración de utilidad pública del bien que se pretende expropiar. Dicha declaración de
utilidad pública importa, a nuestro entender, que el bien pasa a servir o a ser útil para la
satisfacción del interés de la comunidad o de la sociedad toda, lo que motiva que se vea
justificada la perdida de la propiedad por parte de su titular. Esta declaración de utilidad
pública implica una toma de posición estatal concreta y que muestra la idea que lo
particular debe ceder frente a lo colectivo. Es por ello que la expropiación pierde su
esencia, y se torna improcedente cuando se pretende privar a una persona de su propiedad
para beneficiar a otro particular, situación que habilita el control judicial por considerarse
que se está frente a casos de gravedad o arbitrariedad extrema.

2do) Calificada por Ley: La referida declaración de utilidad pública debe ser
realizada por el Estado mediante el dictado de una ley específica, que se refiera al bien en
concreto, no pudiendo dictarse leyes generales que declaren la utilidad pública de bienes
en abstracto o en general. Como se puede advertir, debiendo materializarse la declaración
que nos ocupa por ley, ello resulta una facultad del Congreso de la Nación cuando la
expropiación es llevada a cabo por el gobierno federal, y de los poderes legislativos
provinciales o municipales cuando la misma se da en esa esfera de poder.

3ro) Indemnización justa y previa: Como hemos sostenido precedentemente, la

privación a una persona de un bien de su propiedad, bajo la figura de la expropiación, debe
ir acompañada del pago a la misma de una indemnización, que debe reunir las
características de justa y previa. El pago de la referida indemnización procura evitar que el
particular sufra alguna pérdida económica derivada del proceso expropiatorio, razón por la
cual se entiende que dicha indemnización debe dejar a la persona en una situación
económica lo más parecida a la que tenía antes de que se le expropiara su bien.
 Si uno repasa la ley 21499 advertirá que, para la misma, la indemnización debe ser
comprensiva del valor objetivo del bien y de los daños que sean consecuencia directa e
inmediata de la expropiación, quedando excluida de la misma el pago de cuestiones
personales, valores afectivos, el mayor valor que pudiera tener la cosa con motivo de la
obra a ejecutarse ni el lucro cesante.

La indemnización debe pagarse en dinero, salvo que exista acuerdo entre el Estado
expropiante y el particular expropiado para que el pago se haga en especie, debiendo
abonarse la misma de manera previa al momento en que sea transferida la propiedad al
Estado.

Ley Nacional Nro. 21499

La expropiación, a nivel nacional, se encuentra legislada a través de la ley Nro. 21499

que fue sancionada con fecha 17 de Enero de 1977. Dicha ley regula distintos aspectos
relativos a la figura bajo estudio, entre los que podemos destacar los siguientes:

Sujetos Expropiante: Como regla general el sujeto expropiante es el Estado Nacional.

También podrán actuar como expropiante las Entidades Autárquicas Nacionales y las
empresas del Estado, ello en tanto y en cuanto se encuentren debidamente autorizadas por
sus leyes orgánicas o por legislaciones especiales. Por último, pueden ser expropiante el
particular (persona humana o jurídica) siempre y cuando exista autorización dada por ley o
por acto administrativo fundado en ley.

Sujeto Expropiado: La ley al referirse contra quien va dirigida la expropiación es

sumamente amplia, ello toda vez que sostiene que procede contra cualquier persona
aclarando, a renglón seguido, que dicha persona puede ser pública o privada.

Objeto Expropiable: En lo que respecta a lo que puede ser objeto de expropiación

debemos decir que la misma puede recaer sobre un bien del dominio público o privado,
revista éste la condición de cosa o no. La expropiación en principio versa sobre bienes
 determinados, pero en el caso que se expropie un bien para la ejecución de una obra, podrá
expropiarse, también, los accesorios de la misma, como ser planos, cálculos técnicos, etc.

La expropiación puede alcanzar también al subsuelo, ello con independencia del

suelo o inmueble. También son susceptibles de expropiación los bienes que se encuentran
sometidos al régimen de propiedad horizontal.

En caso que se pretenda la expropiación parcial de un inmueble, y lo que quedase sin

expropiar, resultase inadecuado para su uso, el dueño de la cosa podrá solicitar que se
proceda a la expropiación del todo.

También corresponde destacar que, cuando se expropia un bien y se deja de expropiar

otro con el que el primero constituye una unidad orgánica que lo afecta desde lo
arquitectónico, el dueño puede solicitar la expropiación irregular.

a) Trámite de Expropiación: Podemos sostener que de la Ley 21499 se desprende que existen
dos maneras o mecanismos para que el Estado cumpla con el pago de la indemnización
prevista como requisito para la procedencia de la expropiación. Estos mecanismos son:

b) Avenimiento: Este se produce cuando, frente a la declaración de utilidad pública, el

particular acepta el valor que se le ha dado al bien objeto de expropiación. En el caso de
bienes muebles, esta figura habilita a que el expropiado cobre la indemnización dentro de
los valores máximos fijados para dicho bien. En el caso de los bienes inmuebles, la
procedencia del avenimiento, permite que al monto máximo a indemnización calculada se
le adicione un 10 por ciento.
c) Procedimiento Judicial: En caso que no se produzca el avenimiento y, por ende, no exista
acuerdo entre las partes, el sujeto expropiante deberá iniciar un juicio de expropiación. Este
trámite, que se encuentra previsto en título V de la ley de expropiación, se caracteriza por
ser un trámite judicial de naturaleza sumaria, lo que implica que debe ser un trámite rápido
y expedito. La sentencia que se dicte en el juicio de expropiación se limitará a fijar el
valor del bien al momento en que el sujeto expropiado deba soportar la desposesión del
mismo. La propia ley establece mecanismos que tienden a prevenir la depreciación
monetaria y fija, como algo interesante y destacar, que el monto indemnizatorio se
encuentra exento del pago de impuestos.

Más allá de la discusión judicial que se pueda presentar con motivo del valor del bien,
se debe destacar que, en el caso de los inmuebles, fijado el precio por el tribunal de
tasación, el expropiante debe consignar el precio fijado y, a partir de ese momento, el juez
otorgará o autorizará la desposesión en relación al sujeto expropiado.

Si, en cambio, se tratase de un bien no inmueble, la desposesión se produce de

manera automática, ello una vez que el expropiante ha depositado el monto fijado como
valor del bien.

El plazo para deducir la acción de expropiación por parte del expropiante expira a los
dos años desde el momento en que se dictó la ley de expropiación respecto del bien. Ese
plazo es de tres años respecto a los bienes a los que hace referencia la ley 25549 referida a
ciertas tierras cuya propiedad fue adjudicada a una comunidad wichi. A su vez el plazo será
de cinco años en el caso de los bienes individualizados dentro zona y de 10 años si
estuvieran comprendidos dentro de una enunciación genérica.

En relación a la institución de la expropiación, hay dos figuras que son sumamente

importantes y que deben ser objeto de análisis. Ellas son:

La Retrocesión: Esto importa el ejercicio de una acción por parte del sujeto expropiado con
el fin de dejar sin efecto una expropiación cuando pasan dos años desde la fecha en que
quedó perfeccionada la expropiación y el expropiante no hace nada con el bien
expropiado, o bien en el caso que el expropiante le diese al bien expropiado un uso distinto
al que motivo la declaración de utilidad pública. La retrocesión importa que el bien vuelva
al patrimonio del sujeto expropiado quien, era el titular del mismo al momento de
producirse la expropiación. Dicho trámite de retrocesión puede llevarse a cabo tanto de
manera judicial como por avenimiento.
 En relación a la figura de la retrocesión debemos decir que, para que proceda la
acción, primero el expropiado que pretende iniciar la retrocesión debe intimar al
expropiante para que le dé al bien el destino debido. Si transcurren seis meses desde la
intimación y no cumple el expropiante, la acción se torna procedente.

Un último aspecto que corresponde destacar de esta figura, es que en caso que se dé
la retrocesión, el sujeto que inicia esta acción con miras a dejar sin efecto la
expropiación debe restituir lo que ha percibido oportunamente como indemnización por la
expropiación. En ese contexto, será el juez que intervenga en el juicio de retrocesión, el que
deberá fijar el monto de dinero que deberá devolver el sujeto expropiado y que acciona por
retrocesión y cuál será el plazo que tendrá el sujeto expropiante para devolver el bien en
cuestión.

La Expropiación Irregular: Otra figura que debe ser destacada en relación al instituto
de la expropiación es lo que se conoce como expropiación irregular. La misma tiene lugar
frente a tres situaciones, a saber:

1ro) Cuando un bien se declaró de utilidad pública y el Estado toma posesión del
mismo sin pagar la indemnización.

2do) Cuando existiendo declaración de utilidad pública de una cosa, la misma, en los
hechos, se torna indisponible en condiciones normales para su titular por mediar
impedimentos para ello.

3ro) Cuando el Estado imponga restricciones o limitaciones respecto de un bien que

lesionen el derecho de propiedad del titular registral.

Lo que procura el sujeto que demanda por expropiación irregular es que el Estado
que ha declarado una expropiación la materialice o haga efectiva, desapoderándolo del bien
y en consecuencia le abone la indemnización correspondiente. En realidad esta acción va a
enderezada a poner fin a una situación que podríamos llamar de indefinición, ello toda vez
que el sujeto expropiado no pretende salvar su propiedad, sino pretende que se cumplan
todos los pasos previstos para el trámite de la expropiación.
Ley Provincial de Córdoba Nro. 6394

Dentro de los aspectos que podemos destacar de la citada ley provincial, y sin que
ello exima del análisis de la misma en su integridad, debemos enunciar:

Sujeto Expropiante: La ley a más de facultar a la Provincia a expropiar y a los entes

autárquicos, permite que los municipios puedan expropiar dentro del ámbito de su
jurisdicción y los consorcios de obras y servicios públicos

Objeto Expropiable: Se destaca, a más de lo habitual y contemplado en la ley

nacional, la posibilidad que la Provincia expropie bienes de los municipios y bienes
afectados a la prestación de un servicio público.

Tramite de Expropiación: La ley fija como principio general y regla el acuerdo entre
expropiante y expropiado, ello una vez que se haya dictado la ley especial de expropiación.

Proceso Judicial: Al igual que en la ley nacional está previsto un procedimiento a

aplicar cuando no exista avenimiento.

Por último, es de destacar que la ley hace un tratamiento especial respecto de bienes
que son expropiados para la ejecución de obras viales, redes caminera o tendidos eléctricos.
En esos casos (previstos en el artículo 20 bis de la misma) se autoriza al expropiante a
depositar el valor fiscal del bien expropiado más un treinta (30) por ciento del mismo, ello a
cuenta del valor que se determine que, en definitiva, tiene el bien. Abonando esa suma, el
expropiante se hace de la posesión del bien y debe ingresar la diferencia de precio que
luego fije el tasador, ello dentro de los quince (15) días posteriores a dicha determinación.

IV. PROHIBICIONES CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE PROPIEDAD-

CONFISCACION Y REQUISICION
Confiscación de Bienes:

La confiscación de bienes tiene lugar cuando el Estado de apodera de los bienes de

las personas sin que se cumpla con los requisitos de la expropiación, principalmente en lo
referido al pago de indemnización. Esta figura que deriva del derecho español y que en los
comienzos de nuestra patria fue utilizada, quedó abolida en nuestro país desde la
Constitución de 1853. Cabe aclarar que ante de ese momento el gobernador de Buenos
Aires, Juan Manuel de Rosas, la había abolido en el año 1835 en el ámbito de su
jurisdicción. La confiscación reviste la naturaleza de una pena, y por lo tanto, es lógico que
nuestra Constitución especifique y aclare que queda abolida del Código Penal de la Nación.

Requisiciones

Esta figura se vincula con el apoderamiento, mediante el uso de la fuerza, que grupos
armados llevaban adelante en relación a bienes de distinta naturaleza, como ser alimentos,
animales u otros de propiedad de un particular y con miras a procurar su propio
mantenimiento.

La situación de las requisiciones y su procedencia podrá dar lugar a distintas

interpretaciones en tiempo de guerra, donde para ciertos autores se admiten las mismas, ello
siempre y cuando exista una ley que la contemple y el pago de una indemnización por las
pérdidas que ella traiga aparejada.
 CAPITULO VI

LOS DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES

Por Martín Fernando Zemma

I. Constitucionalismo social – Surgimiento y contenido.

Es oportuno señalar que, para comprender adecuadamente el origen y alcance del

denominado constitucionalismo social, primero debemos remarcar que nuestra carta magna
en ninguna parte hacía mención a los derechos de segunda generación que se abrieron
camino por influjo del pensamiento socialista y comunista a fines del siglo XIX y
comienzos del siglo XX

Debemos remarcar que por la fecha de sanción de nuestra Constitución Histórica

(1853/1860), esta se inscribía dentro del más rancio liberalismo personalista, cuestión que
cambió radicalmente con la incorporación del art. 14 bis por la reforma constitucional de
1957. Respecto a los primeros antecedentes internacionales, podemos resaltar que el
“Manifiesto Comunista” redactado por Engels y Marx puso en evidencia que se hacía un
verdadero abuso del trabajador (1848).

Si tenemos en cuenta que el constitucionalismo clásico puso énfasis en la protección de los

derechos individuales (libertad, igualdad, el derecho a comerciar, libertad de prensa, etc.),
esto fue producto de la ideología del liberalismo capitalista imperante en ese momento,
representado por las ideas de Adam Smith. Este Estado concebido por el constitucionalismo
clásico fue conocido como la caracterización del “estado gendarme”, donde se pone
especial protección en los derechos individuales del hombre y en reducir, limitar a los
poderes públicos, con el paso del tiempo y ciertos acontecimientos históricos, los
problemas sociales no pudieron tener adecuada protección y solución dentro del marco
general estructurado por las constituciones que dieron nacimiento a las repúblicas
democráticas.
Las fuerzas del mercado de la libre oferta y demanda pusieron en crisis la concepción del
Estado que no tomaba intervención ante los abusos que se producían en las economías de
corte capitalista.

En este orden de ideas, es importante mencionar que la Iglesia Católica a través de la

encíclica “Rerum Novarum” (1891) del Papa León XIII, vino a reafirmar este abuso por
parte de un sector de la sociedad respecto a otros grupos más vulnerables. En esta encíclica,
se ponía de manifiesto por primera vez, la denominada “cuestión social” y el rechazo de
una ideología individualista liberal y defendía la intervención del estado para tutelar a los
más débiles.

Cuarenta años después tuvo gran trascendencia una nueva encíclica denominada
“Quadragesimo Anno” (1931) del Papa Pío XI, se resaltó el rol de subsidiariedad que debía
tener el Estado, sin perjuicio de que debían prestar atención a los sectores más
desprotegidos. En dicho documento se comienza a explicitar que debía bregarse por un
salario justo, la limitación de la jornada laboral y la protección adecuada del trabajo de
mujeres y niños.

Si debemos expresar y remarcar para su cabal comprensión, que nuestra Carta magna es un
fiel exponente del constitucionalismo clásico en donde se bregó por la protección de las
libertades esenciales del ser humano (libertad, igualdad, propiedad, etc.). En este sentido, el
objetivo de las constituciones clásicas como la nuestra de 1853, era limitar el accionar del
Estado y dar seguridad al individuo frente a él. Si tenemos en cuenta su fecha de sanción,
claramente al momento de su entrada en vigencia en nuestro país, la adopción de nuevas
formas de producción industrial no había sido puesta en práctica por nuestros empresarios e
industriales autóctonos (por ejemplo, la producción en serie generada por la revolución
industrial). En este sentido, el principal objetivo de nuestros constituyentes fue organizar el
Estado Nacional, respetando las autonomías provinciales y garantizar adecuadamente las
libertades básicas de los individuos, sean estos nacionales o extranjeros.

Es necesario remarcar que el constitucionalismo clásico tenía como principal objetivo

proteger las reglas del dejar hacer, dejar pasar, reconociendo la primacía de los derechos
individuales (contratar, comerciar, propiedad, etc.). Esta visión liberal de que todos los
hombres son iguales, entró en crisis por diversos factores, tanto económicos como sociales
provocando la evolución a lo que se denominó constitucionalismo social. Este periodo de
crisis, trajo como consecuencia, que la Constitución “escueta” (protección de derechos
individuales) diera paso a una constitución de “compromisos” (Estado que interviene
activamente para tutelar a los más desprotegidos).

Esta aparición de cláusulas socio económicas en las constituciones, en cierta forma

pretende desde la norma jurídica, cambiar la realidad. Esta pretensión puede resultar bien
intencionada si la norma constitucional en un 10 % de la misma solo deja lugar para las
aspiraciones y el 90 % restante se acerca a la realidad que se intenta atrapar. Es decir, que la
regulación a incorporar debe ser una fotografía bastante cercana a la realidad y en una
menor proporción la pretensión de que ciertos sueños puedan hacerse realidad.

En este orden de ideas, el primer antecedente que se dio en nuestro país fue en la
Constitución de 1949, que fuera dejada sin efecto por la revolución de 1955.
Posteriormente, se decidió otorgarle nueva vigencia a la Constitución de 1853/1860,
convocándose a una convención constituyente para que trate de incorporar los nuevos
derechos de corte social.

En este sentido, nuestra constitución en el año 1957 siguió las nuevas tendencias al remozar
su texto incorporando este tipo de cláusulas programáticas. Lo importante es que estas no
se conviertan en una utopía irrealizable.

Como bien expresa Zarini, estos nuevos aires que recibió el texto de 1853, vino a poner de
manifiesto que las experiencias sociales basadas en el individualismo y carácter meramente
contemplativo del Estado, llevó a situaciones injustas que lejos de producir una sociedad
más libre, dejó desguarnecidos, los derechos efectivos del hombre común. Como
consecuencia de estas nuevos acontecimientos, se pasa paulatinamente de un Estado
abstencionista a un Estado intervencionista.

Si bien nuestro texto constitucional en su art. 14 garantiza la libertad trabajo y de asociarse

con fines útiles, no plasmó una protección contra los excesos de quienes arbitrariamente
explotaran a un sector de la población en detrimento de unos pocos (burguesía de corte
liberal y capitalista). En base a una igualdad formal (art. 16) las partes empleador y
trabajador fijaban las condiciones de trabajo y su remuneración, ocurriendo en realidad, que
estas eran fijadas unilateralmente por el empleador.

Resulta obvio que el “industrialismo” trajo como consecuencia que los medios de
producción se incrementaran por el mecanismo de la producción en serie y la utilización
intensiva de “mano de obra” barata como era la clase trabajadora. Antes del industrialismo,
el trabajo era de neto corte artesanal y si existían empresas estas no empleaban un gran
número de personas. El trabajo como producto de la revolución industrial paso a ser
prácticamente una “mercancía” lo que desdibujo sus límites.

Como bien expresa Grisolia “... En el siglo XVIII las transformaciones producidas por la
revolución industrial fueron revelando las deficiencias del sistema, por lo cual los
trabajadores comienzan a organizar la defensa de sus intereses, mediante la unión entre
ellos mismos, con la finalidad de obtener cambios que le fueran favorables. Los Estados
debieron avenirse a estos hechos, limitando la autonomía individual mediante la ley, al
menos en los casos más graves...”. Este autor considera que el constitucionalismo social es
una “corriente de opinión” que tuvo por objeto la introducción en forma explícita de
derechos y garantías de contenido social (salario justo, jornada de trabajo limitada, derecho
de huelga, vivienda digna, etc.) que en las constituciones clásicas se encontraban implícitos
(art. 33 de la C.N.).

Como antecedentes de importancia en el derecho comparado en este punto podemos

mencionar a las constituciones de México de 1917 y de Weimar de 1919, las cuales
iniciaron un camino de mayor protección ante las desigualdades sociales. En ambas se
consagra la protección estatal para el derecho del trabajo lo que puede considerarse un
verdadero avance en contra de aquellas doctrinas que pregonaban un liberalismo extremo.

En nuestro país el principal antecedente, como se pusiera de manifiesto en párrafos

anteriores, fue la Constitución de 1949 que consagra la protección del derecho del trabajo
individual y colectivo a pesar que esta constitución fuera dejada sin efecto por la mal
denominada revolución libertadora de 1955 (verdadero golpe de estado contra un gobierno
constitucional).

También resulta oportuno destacar y agregar la incorporación del derecho de la seguridad

social que protegía al trabajador contra los infortunios y una vez culminada su vida laboral
útil se regulaba el derecho a la jubilación.

De acuerdo a la opinión de Badeni el primero en nuestro derecho patrio en utilizar la

denominación de “constitucionalismo Social” fue Segundo Linares Quintana en sus obras y
trabajos de derecho constitucional. En opinión de este autor, esta corriente de pensamiento
trata de propiciar la “coordinación armónica” entre los intereses individuales y los intereses
sociales.

Debe derivarse de esta posición respecto al rol del Estado, es que se tiene en cuenta al
“hombre situado”, desechándose el viejo y restrictivo principio protectorio hacía el
“hombre individual”. Como bien expresa Zarini aparece un Estado dispensador de servicios
que debe dar en favor de sus habitantes y sectores más necesitados.

En definitiva, la enunciación de los derechos que menciona nuestra Constitución en el art.

14bis inserta a la ley suprema en el constitucionalismo social, dando cabida de manera
incipiente, al Estado social de derecho. Al decir de Gelli la relevancia de los derechos
sociales, directamente vinculado a la posibilidad de libre afiliación sindical fue reconocida
por nuestra Corte Suprema en el precedente “Outon” (1967). En dicho precedente se
declara la inconstitucionalidad de un decreto reglamentario de la Bolsa de Trabajo
Marítimo, que exigía anotarse en la mencionada Bolsa y contar con el carnet de afiliación al
Sindicato con personería gremial para obtener el derecho a trabajar en dicha actividad.

I. a. El art. 14 bis de la Constitución Nacional.

Con el golpe de estado que derrocó el gobierno constitucional del Presidente Juan D. Perón
en 1955, se dispuso por el gobierno militar de entonces la supresión de la Constitución de
1949. Entonces, la solución que se encontró fue darle nueva vigencia a la Constitución de
1853 y sus posteriores reformas, advirtiendo, que se necesitaba remozar su texto para
incorporar los derechos de tinte social.

Al decir de Gelli la reforma de 1957 tiene una clara ilegitimidad de origen, purgándose la
misma con la reforma constitucional de 1994 que hizo suyo el art. 14 bis. Ahora, dicha
Carta Magna no incluía protección alguna respecto a los mencionados derechos sociales.
Estas conquistas podemos agregar ya eran valores que se encontraban definitivamente
instalados a nivel internacional.

Por ello, dicho gobierno de “facto” convoca a una convención constituyente que tuvo por
objeto revisar el texto constitucional en este aspecto y que obrando en consecuencia,
incorporó el art. 14 bis, otorgando protección y garantías mínimas al derecho del trabajo en
la Argentina.

Dicha norma, puede desmembrarse en tres partes importantes: a) derecho individual del
trabajo, b) derecho colectivo del trabajo y c) derecho de la seguridad social, esta división es
claramente apreciable en el texto constitucional que además, revela una buena
sistematización por grupo de derechos y objetivos de protección.

Cabe acotar, que aparte del art. 14 bis, la convención constituyente incorporó el art. 67, inc.
11 (hoy 75, inc. 12) en donde se establecía que era obligación del Congreso dictar el
Código del Trabajo y de la Seguridad Social, mandato que hasta la fecha se encuentra sin
cumplir en razón que existe un cuerpo disperso de normas que contemplan la protección de
los derechos del trabajador y de su grupo familiar (ley de contrato de trabajo N° 20.744, de
jubilaciones y pensiones N° 24.241, de riesgos del trabajo N° 24.557, entre otras).

II. Derecho a trabajar – Contenido.

Se puede definir el derecho a trabajar como toda actividad realizada por el hombre, con
su esfuerzo físico o intelectual que produce bienes o servicios y que consiste en una
tarea prestada para otro.

En este sentido, el art. 14 bis comienza expresando en su redacción que “...El trabajo en
sus diversas formas gozará de la protección de las leyes...” hace directa alusión al trabajo
remunerado y en relación de dependencia, situación que es la que requiere la directa
intervención del Estado mediante garantías mínimas a los fines de evitar los abusos que se
cometieron en tiempos pasados, como fue en los comienzos de la revolución industrial, en
donde se empleaban mujeres, niños, etapa histórica donde no existía una limitación de la
jornada laboral.

Esta coyuntura social, en donde los industriales capitalistas invocando el principio de la

autonomía de la voluntad de la libre contratación, fijaban condiciones de trabajo que
implicaban abusos indebidos e irrazonables derivados de la superioridad económica,
respecto a la parte más débil de la relación como eran los trabajadores (quienes solo podían
aportar a la relación su fuerza de trabajo).

En consecuencia, el derecho a prestar su capacidad de trabajo bajo la dirección de otra

persona no implica que esta facultad de dirección o dependencia hacía el empleador sea
absoluta y sin límite alguno.

Cabe poner de manifiesto que, en nuestros antecedentes nacionales, la Constitución de 1949

en su art. 37.I.1 adoptó un criterio “humanista” basado en la conducta objetivada, que
repara en la dignidad de la persona que lo presta. Esta postura es la seguida por la
jurisprudencia, ya que su caracterización excede la del mero “mercado económico”
(doctrinas materialistas).

Por otro lado, resulta oportuno destacar, que en la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 y
sus modificatorias, se establece en su art. 4° que constituye trabajo, a los fines de esta ley,
es toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad dirigirla mediante
una remuneración.

Podemos expresar a modo de cierre sobre el tema, que la norma constitucional refiere al
trabajo manual, intelectual, dependiente, independiente, etc., incluyendo en este último
también a los agentes de la administración pública.

III. Derechos individuales del trabajador previstos en el art. 14 bis.

Como bien se destacara en el punto anterior, el derecho individual del trabajo en relación de
dependencia se encuentra protegido y contemplado expresamente en el art. 14 bis de
nuestra Carta Magna, antes de la reforma constitucional de los años 1949 y 1957 surgía
como implícito en sus condiciones, en atención a lo previsto en el art. 33 de la Constitución
Nacional. Algunos autores como Badeni consideran que la regulación efectuada en el art.
14 bis es producto de una inadecuada técnica legislativa. El trabajo no es un “ deber social
jurídico” porque nadie puede ser obligado a trabajar como bien expresa y resalta este
último autor.

La constitución en este artículo reconoce el piso mínimo de protección y que las leyes
reglamentarias deberán materializar efectivamente. En su primera parte apunta en primer
lugar lo que se denomina “condiciones dignas y equitativas” en el trabajo. Hay que respetar
al trabajador en su condición de hombre. Se descalifica todo trabajo inmoral y trato
vejatorio. Hacen al aspecto vinculado a la higiene y decoro del lugar donde se trabaja.

Estas condiciones dignas en general apuntan a que se respeten las condiciones de

salubridad y seguridad en los distintos empleos. Esto se materializa por el Estado a través
del poder de policía laboral.
En cuanto al derecho a “una jornada limitada, descanso y vacaciones pagas”, se hace
evidente que el límite horario puede variar de acuerdo al tipo de trabajo, pero en general, la
Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 establece que será de 8 horas diarias.

En cuanto al trabajo nocturno la jornada es de 7 horas. En los países europeos este límite se
ha reducido a 44 horas semanales a los fines de incentivar la participación de mayor
cantidad de trabajadores en los diversos empleos.

En cuanto al período de “vacaciones pagas”, está en directa relación a la antigüedad que

tiene el trabajador en su empleo, quedando supeditada a la reglamentación que formule el
congreso en este punto.

Por otro lado, la fijación de la jornada laborable es de competencia exclusiva del órgano
legislativo (art. 75, inc. 12). Sobre el punto hay un interesante fallo de la Corte Suprema
(“Fábrica Argentina de Calderas S.R.L. c Provincia de Santa Fe”), que declaró la
inconstitucionalidad de una ley provincial que fijaba y limitaba la cantidad de horas
máximas por semana a cuarenta y cuatro (44).

El art. 14 bis hace hincapié en el derecho de todo trabajador a recibir “una retribución justa
y un salario mínimo vital y móvil”. Ahora, la fijación de la pauta salarial en el empleo
público y privado dependerá de cada tipo de trabajo y de las negociaciones que lleven
adelante los sindicatos de cada sector con las cámaras empresariales y grandes empresarios.
Como bien destaca Zarini el trabajo ha perdido esa caracterización de “mercancía”.

Si debe remarcarse, que el salario mínimo vital y móvil apunta a garantizar un piso base el
cual debe respetarse, en donde se contemple los gastos mínimos de subsistencia de una
familia tipo, en función de una canasta de productos de necesarios y en donde se contemple
el impacto del fenómeno inflacionario. Debe satisfacer un ingreso decoroso del trabajador y
su familia

Actualmente, esta pauta salarial, es fijada por el Consejo Nacional del Empleo, la
Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil, que preside el Ministro de Trabajo de la
Nación. La Ley N° 24.013 crea el Consejo Nacional del empleo, la productividad y el
salario mínimo vital y móvil a la cual se le asigna dicha competencia. Este organismo se
compone de 16 miembros (art. 135), entre representantes de los trabajadores y
empleadores, resultando presidido por un funcionario del Ministerio de Trabajo. Los
miembros del Consejo mencionado, duran 4 años en sus funciones.

Más adelante, el art. 14 bis formula una reafirmación del principio de igualdad ante la ley al
establecer “igual retribución por igual tarea” (art. 16 de la C.N.).

Se hace evidente que se tuvo en cuenta al incluir esta garantía de neto corte “material”
evitar todo tipo de discriminación laboral respecto a las mujeres y de establecer categorías
salariales respecto a la “nacionalidad”, es decir que se coloque en una situación de
inferioridad a los extranjeros, por el simple hecho de no haber nacido en el territorio
argentino. Si es oportuno aclarar, que tampoco se pueden establecer categorías odiosas u
hostiles entre los trabajadores (sexo, religión, opiniones políticas, etc.). Sobre esta
caracterización de categorías hostiles, resulta interesante destacar el precedente “Álvarez,
Maximiliano c/Cencosud S.A.”, dictado por la Corte Suprema, en un conflicto vinculado a
un despido discriminatorio, donde se estableció que el trabajador no solo tiene el derecho a
ser indemnizado, sino también, a ser reincorporado en el puesto de trabajo.

También, se garantiza en el art. 14 bis una “protección contra el despido arbitrario”, lo que
no significa que se haya adoptado en el empleo privado en relación de dependencia, el
principio de estabilidad propia “absoluta”.

En nuestra Ley Nº 20.744 ha establecido un sistema de indemnizaciones para los despidos

sin causa, cuyo monto disminuye cuando la situación expulsiva laboral depende de
situaciones externas que afectan la fuente laboral no imputable al empleador, es decir que
se garantiza en el empleo privado el principio de estabilidad “impropia”.

Para fijar el monto de la indemnización (art. 245 de la LCT) se toma en cuenta el salario
mensual y se paga el equivalente a un mes de trabajo por cada año de trabajo o fracción
mayor de tres meses.
Respecto a los topes indemnizatorios, estos se han declarado constitucionales siempre y
cuando resulten razonables (no exista desproporción con el salario mensual) y no afecten
palmariamente el derecho de propiedad del trabajador.

En la norma citada, se hace mención expresa a la estabilidad del empleado público, que
contiene una pauta de protección mayor que en el empleo privado a los fines de evitar la
arbitrariedad de los gobernantes e impedir de esta forma, la persecución política dentro del
Estado.

Se pretendió de esta forma evitar que el empleo público se convierta en “botín de guerra”
de la política de turno y el sostenimiento de los cuadros partidarios. Esto tuvo su origen la
denominada “teoría de los despojos” surgida en Estados Unidos al principio de su
organización constitucional ya que se admitía que cada gobierno entrante podía cambiar a
todo el personal designado por el gobierno anterior, lo que lentificaba y perjudicaba la
prestación de las funciones esenciales del Estado y porque no, también era una forma de
encubrir una forma de persecución política.

A partir de estas situaciones palmariamente arbitrarias, se fueron abriendo camino pautas

“protectorias” respecto a los empleados públicos que garantizaban su “estabilidad” frente
al cambio del gobierno de turno. Como bien expresa Badeni es una forma de tutela del buen
funcionamiento de la administración pública, condenando los favoritismos y exclusiones
irritantes a los cuales son propensos los gobernantes. Por otra parte, no se puede confundir
estabilidad en el empleo, con “inamovilidad”, esta última vinculada al lugar donde se presta
la actividad pública.

Ahora, esta estabilidad debe ser considerada en el sentido que el empleado no puede ser
despedido sin una causa grave y previamente acreditada mediante el correspondiente
“sumario administrativo” en donde se le garantice al empleado del derecho de defensa y su
posterior revisión mediante una acción judicial.

Esta estabilidad no es absoluta y puede en situaciones excepcionales ser sustituida por una
indemnización (casos de re-estructuración administrativa o de una empresa del Estado).
En este sentido, en el mes de mayo del año 2007 la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
dictó los fallos “Madorrán” y “Ruiz” en donde con diferentes matices se clarifica la pauta
de estabilidad –propia- del empleado público desechando por completo una interpretación
del art. 14 bis que lleve al concepto de estabilidad “impropia”. Rosatti sostiene que en
general la doctrina se ha inclinado por considerar que respecto a los empleados “públicos”
la estabilidad prevista en la Constitución es la “propia”.

Un caso aparte, merece que se haga mención a la situación de los empleados públicos
contratados, que en algunos casos, donde el empleado pasa muchos años prestando servicio
para la administración, encubren una contratación de tipo permanente, en donde la Corte
Suprema en la causa “Ramos, José Luis c/Ejecutivo Nacional s/Indemnización”, hizo lugar
al reclamo indemnizatorio, cambiando de esta forma el rumbo de la jurisprudencia de
nuestro máximo tribunal.

Cabe poner de manifiesto, que el artículo 14 bis hace referencia a una cláusula
“programática” que expresa el derecho de los trabajadores a participar en las ganancias de
las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección. Esta cláusula ha
sido considerada incompatible con la libertad económica, el derecho de propiedad y
condiciones contractuales. Esta parte del texto constitucional, en donde se concede
semejante garantía, requiere de una ley reglamentaria que hasta la fecha no se ha dictado ni
se aplica. Zarini sostiene que esta norma trata de convertir al trabajador en protagonista de
la empresa y en colaborador de la administración de la misma, sin romper con la necesaria
eficacia de la unidad de la dirección, pero a pesar de esta relevante opinión, en la realidad
nada ha cambiado desde su dictado.

IV. Derecho colectivo del Trabajo.

Si tenemos en cuenta que el art. 14 bis en su segundo párrafo establece los principios del
derecho colectivo del trabajo se ocupa de reglar las relaciones, derechos y deberes entre
sujetos colectivos, que generalmente son los sindicatos en representación de los
trabajadores y un empleador o un grupo de empleadores o una entidad representativa de
estos. Autores como Zarini sostienen que el derecho a organizarse es amplio puede incluir a
trabajadores autónomos como aquellos que se encuentran en relación de dependencia.

Este derecho se basa en la potestad o libertad de los trabajadores de asociarse en defensa de

sus intereses profesionales o laborales. En este sentido, el art. 14 bis garantiza a los
trabajadores la protección de acceder a una “organización sindical libre y democrática,
reconocida por la simple inscripción en un registro especial”. Esta facultad de organizarse
de los trabajadores se conoce en el derecho interno como “gremios”. Se posibilita a todo
trabajador afiliarse a una entidad creada en la defensa de los derechos colectivos.

El trabajador “libremente” puede asociarse o no, esto es facultativo y no obligatorio. Se

puede agregar que las asociaciones sindicales son aquellas personas jurídicas que se crean
para la defensa y protección de los derechos colectivos de los trabajadores. El marco
regulatorio se encuentra previsto en la Ley N° 23.551.

Como bien sostiene Rosatti, el art. 14 bis asume el modelo sindical, libre, democrático y
desburocratizado que se obtiene por la simple inscripción en un registro especial a cargo del
Estado.

Cabe precisar, que entre las pautas protectorias que enuncia la Constitución en su art. 14
bis, para estas especiales instituciones que protegen los derechos de los trabajadores, se
pueden mencionar la de garantizar a los gremios concertar convenios colectivos de trabajo
y recurrir a la conciliación y al arbitraje.

Asimismo, se reconoce expresamente el derecho de “huelga” que a pesar de no contar con

un marco reglamentario expreso, esta puede materializarse conforme a una interpretación
integral de las normas de solución de conflictos, por la doctrina laboral y la jurisprudencia
de la Corte Suprema. Además, el derecho colectivo se refuerza con la protección que se
dispensa a los representantes sindicales en el ejercicio de su función conforme a lo previsto
en la Ley N° 23.551.

V. La Huelga – concepto y regulación.

Como bien expresáramos al tratar los orígenes del Constitucionalismo social, el art. 14 bis
incorporado por la reforma constitucional de 1957, garantizó a los trabajadores acudir a la
huelga como medio de protesta y presión ante una situación de conflicto con sus
empleadores. La huelga puede ser considerada como la abstención colectiva y concertada
del deber de trabajar promovida por una entidad gremial y fundada en una causa laboral de
derecho colectivo.

También se sostiene por parte de la doctrina que la huelga es un movimiento colectivo, con
abandono temporal del trabajo, ejercido en forma pacífica por la libre decisión de los
trabajadores de un gremio, después de agotar las vías conciliatorias previstas por la ley.
Implica que el trabajador no asiste a prestar su labor diaria ante el empleador,
produciéndose de esta forma una inactividad en las tareas en el establecimiento. Al decir de
Badeni se reconocía con anterioridad al año 1957 que el derecho de huelga tenía un
reconocimiento implícito (ver arts. 14, 28 y 33 de la C.N.). Podemos agregar, que es una
acción colectiva, que emana de una decisión agrupada de una entidad sindical con
personería gremial, y en la actualidad, conforme a la jurisprudencia, por aquellas
asociaciones simplemente inscriptas. Las causas por las cuales se origina debe limitarse a
una cuestión estrictamente laboral definida. Se discutió si es un derecho programático u
operativo en nuestra constitución, resultando triunfadora para nuestra jurisprudencia y
doctrina esta última.

Su ejercicio debe armonizarse con los demás derechos tutelados por nuestra Carta Magna y
debe materializarse con razonabilidad. En cuanto a sus efectos, podemos remarcar que
durante su vigencia no se devengan salarios a favor de los trabajadores que adhieren a ella y
se suspende la actividad productiva. Tampoco se lo puede despedir al trabajador invocando
este hecho como “justa causa”, el empresario de persistir en esta postura deberá abonar una
indemnización agravada de conformidad a lo previsto en la L.C.T.

Si resulta importante destacar, que la huelga puede ser declarada ilegal en sede
administrativa o judicial, cuando su convocatoria se originó en una causal que es ajena a un
conflicto laboral o cuando no se han agotado los procedimientos de conciliación y arbitraje
fijados por la ley.

Si la huelga es declarada ilegal el trabajador puede ser intimado a deponer su medida, bajo
amenaza de la aplicación de sanciones, inclusive el despido con “justa causa”.

La huelga en los servicios esenciales si tiene una regulación específica por intermedio del
art. 24 de la Ley N° 25.877 y el Decreto Nº 272/06, en donde estableció que las medidas de
fuerza en hospitales, transporte público en general, producción y distribución de agua
potable, energía eléctrica, gas y otros combustibles, telecomunicaciones, control de tráfico
aéreo, educación, primaria, secundaria y universitaria, administración de justicia, deberán
garantizar guardias mínimas en dichos servicios. También establece que se debe preavisar a
la contraparte y a la autoridad de aplicación en forma fehaciente con cinco días de
anticipación.

Por otro lado, los empleadores pueden utilizar como medida de fuerza contra sus
trabajadores el “lock out” que se instrumenta a través del cierre del establecimiento para
que los empleados o trabajadores no puedan ingresar al mismo (ver art. 9 de la Ley N°
14.786).

VI. Asociaciones profesionales.

Cuando hacemos referencia a las asociaciones profesionales en primer lugar nuestro texto
constitucional, puntualmente protege y exige una organización sindical libre y democrática
por parte de los trabajadores. Esto según Zarini impone libertad de agremiación, igualdad
de los asociados, renovación periódica de su consejo directivo, entre otras garantías para
hacer efectiva la manda constitucional.

En este sentido, no se puede imponer a los trabajadores que no quieran afiliarse a un

determinada asociación sindical o gremio contribuciones obligatorias, ya que ello afecta el
derecho a la libertad sindical.

Si nos remontamos en la historia hasta el siglo XVII se dio un periodo de total inexistencia
de estas entidades. Más adelante y hasta el siglo XVIII no se lograron entidades intermedias
de relevancia que tuvieran por objeto la protección de los derechos de los trabajadores,
estos primeros antecedentes se dieron recién a partir de 1789 con la Revolución Francesa.

Se puede mencionar que en la misma Francia con el avenimiento de la revolución que

derroco el sistema monárquico se dictó la “ley Chapelier” que prohibió expresamente estas
asociaciones por influjo de las corrientes individualistas. Esta ley fue derogada en 1884,
dando comienzo a la época de la tolerancia hacia las asociaciones sindicales sin
legitimarlas. La última etapa se da cuando en los comienzos del siglo XIX se reconoció en
forma aislada a algunas de estas entidades, receptándose en forma definitiva su protección
con el avenimiento del “Constitucionalismo Social” en 1919.

En Estados Unidos recién con la “Wagner Act” de 1935 y su antecedente inmediato en

materia de ferrocarriles “railway labor act” de 1926 donde se reconocen los derechos de los
sindicatos de obreros estadounidenses.

En nuestro país nuestro primer sindicato fue la Sociedad Tipográfica Bonaerense fundada
en 1867. Posteriormente, en 1890 se creó la Federación Obrera Regional Argentina de
claro tinte “anarquista” por los inmigrantes que la constituían. Más adelante, los obreros
socialistas fundaron la Unión General de Trabajadores. Recién en 1930 nació la actual
Confederación General del Trabajo y con esta se produce la primera unificación de los
gremios. Por impulso del gobierno del General Perón se dictó la Ley N° 23.852 hasta que
fuera derogada por la Ley N° 23.551.
a) Clasificación de los gremios

Estas personas jurídicas pueden clasificarse en primer lugar por el grado al que pertenecen
las entidades. Como asociaciones de 1er. Grado tenemos los gremios o sindicatos
propiamente dichos.

Las asociaciones de 2do Grado las denominamos Federaciones (tienen personería jurídica
propia) y la componen agrupaciones de sindicatos o gremios.

Por último, como Asociaciones de 3er. Grado tenemos las Confederaciones que son las
entidades que se encuentran en la cúspide la representación de los trabajadores.

También los gremios se pueden clasificar, por su composición de trabajadores que puede
ser “horizontal” (por arte, oficio o profesión) o “verticales” que implican aglutinar a
trabajadores por su actividad (industria o servicios). En esta clasificación se puede dar una
combinación de ambas.

En materia de asociaciones gremiales existen dos sistemas a la hora de regular su

funcionamiento, uno el de la pluralidad de sindicatos que admite libertad total para
asociarse por arte, oficio o profesión. Su defecto más importante, es que a la hora de
negociar acuerdos salariales u condiciones de trabajo, no existe un frente representativo o
unificado para participar en las reuniones donde se celebran estos acuerdos.

El sistema restante es aquel que se denomina de “unidad” sindical, en donde se reconoce un

solo sindicato por arte, oficio o profesión. El defecto principal que tiene este sistema es que
perjudica la libertad de asociación y el funcionamiento democrático interno de las
asociaciones. Nuestro sistema sindical se enrola en este último.
b) Tipos de asociaciones gremiales.

Atento el marco regulatorio contenido en la Ley Nº 23.551 existen dos tipos de

asociaciones gremiales: 1) las entidades “simplemente inscriptas” que carecen de las más
elementales facultades de representación de los trabajadores en donde se acredita dicha
existencia con la simple presentación de los trabajadores fundadores y su respectivo
estatuto (pueden representar los derechos individuales de ciertos trabajadores pero no los
colectivos) y 2) Asociaciones con “personería gremial” que resulta ser la entidad más
representativa del sector a la cual la autoridad de control (Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social de la Nación) se la otorga en función del mayor número de trabajadores
(más del 20 % de la masa de trabajadores que se pretende representar).

c) Órganos de gobierno de los sindicatos

En cuanto al órgano ejecutivo se conforma por un cuerpo colegiado de cinco (5) miembros
conducido por un Director que, en la mayoría de los Estatutos, se denomina “Secretario
General”.

Estos miembros se eligen mediante la asamblea anual por votación directa y secreta de los
afiliados o en su caso de los delegados congresales que representan a los trabajadores
afiliados. Su mandato puede extenderse a cuatro (4) años, con el derecho a ser reelegidos
sin restricción alguna.

El otro órgano de máxima importancia, es la asamblea de afiliados o de los delegados, que

es el cuerpo colegiado deliberativo por excelencia y su más alta autoridad. En ellas se
consideran los proyectos de convenios colectivos y se aprueban los balances de la entidad
gremial.

Por otro lado, si resultan de importancia dentro de la estructura de la entidad gremial los
denominados “delegados de personal” que se desempeñan dentro de los establecimientos
 industriales o de servicio (en el Estado también). Tienen una doble función representan al
trabajador ante el empleador y ante el Sindicato propiamente dicho (art. 40 de la Ley Nº
23.551).

Su mandato se puede extender hasta dos (2) años y se los elige mediante el voto directo y
secreto de los trabajadores afiliados. Se requiere una edad mínima de 18 años y contar con
una antigüedad de 1 año en el empleo y pueden gozar de licencia gremial (no obliga al
empleador al pago de salarios por este tiempo).

Finalmente, se debe resaltar que las asociaciones gremiales tienen un patrimonio compuesto
por las cotizaciones ordinarias (cuota sindical) y extraordinarias que se pactan en los
convenios colectivos que se denomina cuota de solidaridad por haber suscripto el gremio
un nuevo acuerdo de este tipo. Otras fuentes de ingresos pueden ser las donaciones y
herencias que reciban.

d) Funciones de las asociaciones gremiales.

a) Representan a la categoría o clase de trabajadores siempre que tengan personaría gremial.

La entidad que carezca de esta deberá tener una autorización especial si quiere materializar
esta representación.
b) concretan convenios colectivos de trabajo con los empleadores o entidades que agrupan a
estos.
c) representan los intereses individuales y colectivos
d) Declaran y promueven la huelga y otras medidas de acción directa, tanto los sindicatos
simplemente inscriptos como los que tienen otorgada la personería gremial, criterio que
fuera adoptado por la Corte Suprema en los precedentes “A.T.E.” y “Rossi” atemperando el
criterio establecido en la Ley N° 23.551. También debemos remarcar que los gremios
tienen responsabilidades laborales, civiles y penales por los ilícitos que cometan en el
cumplimiento de estas medidas.
e) Están autorizadas a recaudar la cuota sindical por intermedio del empleador mediante la
retención en los haberes (la afiliación es voluntaria).
f) Representan a los trabajadores ante otros organismos públicos.
g) Administran en forma exclusiva las obras sociales sindicales (esta facultad pertenece a los
sindicatos del máximo grado).

VII. Convenios colectivos de trabajo – negociación colectiva

La celebración de convenios colectivos permite a los sindicatos obtener o pactar mejores

condiciones de labor para los trabajadores (seguridad, cantidad de horas laborables,
remuneraciones, categorías, ascensos, etc.). Estos se llevan a la práctica por los sindicatos o
gremios con personería gremial y las asociaciones de empleadores, un empleador o varios
empresarios

El convenio celebrado entre las partes se considera equivalente en sus efectos a una ley y
alcanza en su fuerza normativa tanto a los afiliados a la asociación sindical como a los no
afiliados. Esto se deriva de la representación que inviste la asociación sindical, hecho que
surge de la ley

En general la doctrina es coincidente en caracterizar a los convenios colectivos como un

“acuerdo” que en sus orígenes se asimila a los contratos y en cuanto a sus efectos generales
a una ley

El trabajador que es la parte más débil de la relación laboral, está en un plano de

desigualdad con el empleador, siendo esta una de las razones que fundamentan el derecho
colectivo del trabajo y justifica la creación de asociaciones profesionales de trabajadores
(sindicatos).

Estas asociaciones, se encuentran en un pie de igualdad para discutir y pactar mejores

condiciones de trabajo ante los empleadores. Cabe agregar que entre las asociaciones de
trabajadores y de empleadores actúa como autoridad administrativa de control el Ministerio
de Trabajo y de la Seguridad Social de la Nación en la órbita federal y en cada provincia la
dependencia que esta le asigne ejercer el poder de policía en materia laboral.

La negociación colectiva tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad y se ve

plasmada en la celebración de los convenios colectivos de trabajo que son fuente autónoma
del derecho laboral. Estos convenios en su conformación se encuentran regulados por la
Ley Nº 14.250, modificada por la Ley N° 25.877 y su Decreto Reglamentario N°
1135/2004.

Por otro lado, los convenios colectivos no pueden afectar las condiciones pactadas
previamente en forma individual ni cercenar los derechos que emanan de la ley de contrato
de trabajo -L.C.T.-. Un caso de excepción son las PYMES reguladas por la Ley Nº 24.467.
Para acudir a la negociación colectiva debe existir voluntad de las partes (sindicatos y
cámaras empresariales, por ejemplo). Nuestra Corte Suprema admitió en el precedente
“Cocchia” que es constitucional quitar efectos a un convenio colectivo mediante un
Decreto delegado (hoy previstos en el art. 76 de la C.N.).

Las convenciones colectivas de trabajo en general, pueden contener la creación de las

denominadas “comisiones paritarias” (ver arts. 13 a 15 del Decreto N° 1135/2004). Su
función puede consistir en interpretar los alcances del convenio colectivo, intervenir en los
conflictos individuales o plurindividuales, clasificar las nuevas tareas que se producen por
los avances tecnológicos, entre otras funciones.

Si es oportuno remarcar, que los convenios colectivos en cuanto a su alcance pueden

clasificarse: 1) de alcance nacional o regional, 2) intersectorial, 3) por actividad, 4) por arte,
oficio o profesión, por empresa o grupos de empresas. Por último, se debe resaltar que estos
convenios colectivos no pueden fijar condiciones inferiores de trabajo a las contenidas en la
Ley N° 20.744.

VIII. Conciliación y arbitraje.

Como bien expresa Gelli en nuestra Constitución la conciliación y el arbitraje están
conceptualizados como un “derecho” de los gremios o sindicatos. Ahora, la legislación
laboral reglamentaria vigente del art. 14 bis los caracteriza como mecanismos de previos y
limitativos del derecho de huelga, al imponerlos obligatoriamente por la autoridad de
control que resulta el Ministerio de Trabajo.

De acuerdo a lo que expresa Enrique Novo (h) se denomina conciliación al procedimiento

que deben acudir los sindicatos y empleadores para procurar resolver los conflictos
generales sobre los derechos y obligaciones de los trabajadores. La Ley N° 14.786,
establece la obligatoriedad de este procedimiento administrativo previo que se sustancia
ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Esta instancia previa a la huelga es una forma de reunir y eliminar diferencias o problemas
entre las partes, en la medida de lo posible.

Esta conciliación obligatoria se tramita ante un “mediador” del ministerio de trabajo y si la

conciliación no prospera este podrá invitar a las partes a un procedimiento denominado de
“arbitraje”, que puede ser obligatorio o voluntario, es aquel en donde las partes designan a
una persona como “arbitro” que es un tercero imparcial, para resolver el conflicto colectivo
en que se encuentran inmersos.

Si el arbitraje no es aceptado, se publica un informe con las causales y motivos por los
cuales fracasa el procedimiento de avenimiento (art. 4 de la Ley N° 14.786). A partir de
este momento el sindicato inscripto (con personería gremial) puede disponer las medidas de
fuerza (huelga).

Este procedimiento no es facultativo para las partes, debiendo acudirse al mismo previo a
disponer el llamado a la huelga. Por otra parte, el mismo ya ha sido declarado
constitucionalmente valido por la Corte Suprema en la causa “Hilandería Olmos” (dictado
en el año 1979). Por último, contra la decisión que adoptare el Árbitro o la autoridad
administrativa se encuentra contemplada la posibilidad de revisar dicha decisión por el
debido acceso a la justicia del trabajo.

IX Tutela sindical

Si bien la protección de los representantes gremiales está dada por el art. 14 bis de la C.N.,
norma que enuncia las garantías mínimas de estos, la Ley N° 23.551 establece que ante
prácticas antisindicales se podrá acudir a la justicia mediante la acción de amparo para
lograr hacer cesar dichos actos (ver art. 47 del citado plexo normativo). Claramente es una
especie de la acción de amparo prevista en el art. 43 de la C.N.

Los individuos que alcanza la ley en su protección se limitan a las personas que ocupen
cargos electivos en las asociaciones gremiales y a los que ocupan cargos representativos en
dichas entidades. La protección se da por el tiempo que dure su mandato y hasta un año
después de haber cesado en este.

Tampoco se puede modificar las condiciones de trabajo de estos representantes (ius

variandi) por el mismo plazo. Esta protección también alcanza a quienes fueron candidatos
en las elecciones del sindicato por el plazo de 6 meses desde su postulación.

Cabe expresar respecto a la tutela sindical, que recientemente la Corte Suprema en la causa
“Orellano” vino a clarificar que únicamente quienes pueden disponer las medidas de acción
directa como la Huelga, se limitan a las autoridades de una asociación sindical
legítimamente constituida, excluyendo de esta forma a los “grupos informales de
trabajadores”.

X. Seguridad social.
Los derechos de la seguridad social resultan la más clara y acabada expresión de la justicia
social, encontrándose receptados en el último párrafo del art. 14 bis. De la C.N.. Cuando
hacemos referencia al derecho de la seguridad social estamos haciendo directa mención a la
rama del derecho que se ocupa del hombre en general, ya no del trabajador en relación de
dependencia como se hace expresa referencia en puntos anteriores. Se pretende concretar
con la inclusión de la protección de estos derechos, el bienestar general enunciado en el
preámbulo.

En esta rama del derecho se tiene por objetivo la protección integral de las contingencias
sociales que comprometen todo a parte del ingreso del individuo. En este marco normativo
específico, se incluyen trabajadores en relación de dependencia, autónomos, incluso a los
desempleados. Cubre un amplio espectro de situaciones sociales que buscan amparar la
mayor cantidad de sujetos posibles.

Como bien expresa la Corte Suprema en el precedente “Bercaitz”. Se tiene como objetivo
tratar de lograr que todos y cada uno de los miembros participen de los bienes materiales y
espirituales de la civilización.

Sobre el punto acertadamente Gelli expresa que el grado moral de un Estado de mide en
función del paraguas protector que brinda en materia de salud, ancianidad, necesidades
básicas de las personas y de las familias.

Estas necesidades se pueden clasificar en contingencias biológicas (maternidad,

nacimiento, vejez y muerte), patológicas (enfermedades accidentes inculpables, riesgos del
trabajo e invalidez cubiertas por la Ley N° 24.557) y económico-sociales que apuntan a las
cargas de familia y a la protección contra el desempleo.

El derecho de la seguridad social se extiende a todos los hombres y mujeres, su origen no es

contractual, sino que se basa en los problemas sociales, apuntando a la tan mentada y
discutida justicia social.
XI. Principios de la seguridad social

Los principios más importantes resultan: 1. Solidaridad, que es una responsabilidad social,
2. subsidiariedad que sin perjuicio de la responsabilidad que tiene cada sujeto dentro de la
sociedad, el Estado a través de los sistemas de seguridad social debe orientar, facilitar y
evitar las contingencias sociales perjudiciales a las personas, 3 universalidad que apunta
que este derecho no puede hacer diferenciaciones, sino que debe contemplar a los grupos de
personas que sufran las contingencias –en ciertas condiciones de igualdad- y, en tal caso
brindar los servicios, 4. Integridad que hace referencia a que se debe contemplar el
necesario amparo a toda la comunidad de la necesidad que surge y, por último se debe
tender a lograr el mayor respeto del principio de igualdad contenido en el art. 16 de la
C.N. por el cual se debe aspira a lograr el igual tratamiento de situaciones objetivamente
similares (en iguales circunstancias sin discriminaciones hostiles).

El derecho de la seguridad social se encuentra receptado también en el art. 75, inc. 12 de

nuestra Carta Magna cuando se dispone que el Congreso deberá sancionar el Código del
Trabajo y de la Seguridad Social, plexo normativo que a la fecha, no se ha dictado,
coexistiendo una variada y dispersa normativa que regula y reglamenta el art. 14 bis.

Las prestaciones de la seguridad social se pueden clasificar en servicios, beneficios y

prestaciones. Las primeras se dan cuando se requiere la asistencia médica o la atención de
un parto (cubiertas en general por las obras sociales reguladas por la Ley Nº 23.660 y sus
modificatorias).

Es importante remarcar, que los “beneficios” de la seguridad social se pueden dar cuando
por ejemplo cuando se apunta a proteger a la mejor calidad de vida de la familia con los
tickets de consumo o el pago de la guardería.
Por último, las “prestaciones” se dan cuando son en dinero y nada tienen que ver con los
vínculos contractuales, por ejemplo, las asignaciones familiares (por hijo, por escolaridad,
hijo discapacitado, etc.).

XII. Jubilaciones y pensiones

Dentro del sistema de seguridad social no es encontramos con la protección contra la

contingencia de la “vejez” que junto con las de invalidez y muerte son cubiertas por el
régimen jubilatorio que es de pago periódico hasta la muerte y partir de esta nace el derecho
a la “pensión por fallecimiento”.

Esta protección en nuestro régimen jurídico se dio con anterioridad a su reconocimiento

constitucional ya que el primer sistema protectorio fue sancionado en el año 1904, el cual
benefició a los empleados públicos nacionales. Posteriormente, en el año 1944 se crea el
Instituto Nacional de Previsión Social, extendiéndose el régimen jubilatorio a los
empleados de comercio y posteriormente a los trabajadores de la industria.

Un avance importante en el sistema jubilatorio fueron las Leyes Nros. 18.037 y 18.038 que
contemplaron un sistema de reparto (trabajadores dependientes las primera y autónomos la
segunda), hasta que en el año 1994 fue sustituida por la Ley N° 24.241, marco regulatorio
del sistema privado de “capitalización”, sin quitar al trabajador de su opción por el sistema
de reparto estatal que siempre estuvo bajo la órbita de la Administración Nacional de la
Seguridad Social (A.N.Se.S.).

En la actualidad, la Ley N° 24.241 fue modificada por la normativa contenida en la Ley Nº

26.426, que elimina el sistema de capitalización privado, gestionado por las
Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (personas jurídicas privadas que
eran controladas por la Superintendencia de A.F.J.P.), quedando solo vigente el sistema de
reparto público denominado “Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA)”.

Dicho régimen legal contempla la protección de la vejez mediante la jubilación ordinaria

(65 años los hombres y 60 las mujeres, con 30 años de servicios y aportes computables
ambos). También, se reconoce el beneficio de jubilación por edad avanzada que se logra a
partir de los 70 años y 10 años de servicios con aportes computables.

Aparte del sistema jubilatorio general, se encuentran regímenes especiales como los
pertenecientes a docentes y magistrados federales, entre otros.

Asimismo, se puede lograr la protección del sistema mediante el otorgamiento de la

jubilación por invalidez que se da cuando la incapacidad es de tipo permanente y le impide
al sujeto trabajar. La valoración del grado de incapacidad la deciden las comisiones
médicas creadas por la Ley N° 24.241.

El derecho a la pensión se produce cuando se da la muerte del afiliado al sistema y en

general, el beneficio en ambos regímenes ronda el 70% de la jubilación ordinaria. Lo
percibe el cónyuge supérstite, sus hijos menores de edad y sus hijos discapacitados.

Las prestaciones jubilatorias del sistema como bien expresa el art. 14 bis deben ser móviles
y esta pauta de movilidad es la que mayores conflictos con el Estado genera en la
actualidad.

Como bien expresara la Corte Suprema en la causa “Badaro” la movilidad no siempre tiene
que tener una directa relación con el sueldo de los activos de la misma categoría, lo que no
puede hacer el Estado es reglamentar de manera irrazonable dicha pauta de actualización de
las jubilaciones y pensiones. Podrá fijar aumentos, en función de determinados índices de
salarios u otras pautas, lo que no puede hacer es dejar de regular legalmente dicho derecho.
En la causa citada, el Estado incumplió la manda constitucional lo que generó que el poder
judicial debiera llenar el vacío legal, para ello, se remitió al denominado “índice general de
remuneraciones”. Con esta decisión obligó al Estado a regular en la actualidad, la pauta de
“movilidad” de las prestaciones previsionales, dando cumplimiento a la manda
constitucional del art. 14 bis.

La Ley N° 24.463 establece que la movilidad de las prestaciones previsionales la fijara en

Congreso mediante la ley de presupuesto. Esta regulación deviene injusta si el órgano
legislativo por omisión nada dice respecto a la pauta de movilidad, cuestión que la Corte
Suprema, como ya se precisó ut supra, abordó y declaro inconstitucional en el caso
“Badaro”.

Finalmente, se debe aclarar que no debe existir superposición de aportes al sistema

previsional y se permite la coexistencia de regímenes nacionales y provinciales.

XIII. Protección de la familia

Respecto a la protección de la familia a que hace referencia el art. 14 bis en su tercer

párrafo, podemos expresar que la ley reglamentaria de dicha norma, establece que son
“subsidios” creados por la Seguridad Social para brindar apoyo económico al jefe de
familia frente a los mayores gastos y responsabilidades que puede presentar asistir y
proveer lo necesario a su grupo familiar.

Estos beneficios no tienen carácter remuneratorio y se encuentran regulados en la Ley N°

24.714. El pago de los subsidios que contempla se divide en: 1) subsidio por esposa, 2) por
hijos o familia numerosa, 3) por ayuda escolar (se abona una sola vez en marzo de cada
año), 4) por matrimonio, 5) por maternidad (durante el periodo pre y post parto por 90
días), 6) asignación por hijo discapacitado (por ejemplo hijo con Síndrome de Down que
establece una licencia especial por 6 meses para la madre, Ley N° 24.716), 7) asignación
prenatal (a partir del tercer mes de embarazo), 8) por adopción (pago único similar a la de
nacimiento).
XIV. Defensa del bien de familia

En referencia al régimen de bien de familia debemos poner de manifiesto que su regulación

concreta ha sido incluida en los arts. 244 y siguientes del Cód. Civil y Comercial unificado.
Sobre el mismo podemos adelantar, que es uno de los temas que tenía expresa recepción
constitucional en el art. 14bis, último párrafo.

Tampoco podemos olvidar que al otorgar jerarquía constitucional a los tratados de derechos
humanos el art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna en el año 1994, se puede apreciar que en
el art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica se hace mención a dicho derecho. En igual
sentido, se viene a mencionar dicha protección en art. 11.1 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Si corresponde afirmar que esta nueva regulación incluida en el nuevo Código Civil y
Comercial unificado, puede ser considerada como una ley reglamentaria de la Constitución
y muy especialmente del capítulo de los nuevos derechos y garantías.

Claramente el derecho a la protección del bien de familia y el acceso a la vivienda digna

forman parte de este grupo de derechos que ampliaron el espectro de protección.

Entre los antecedentes extranjeros sobre el tema, podemos mencionar la “Homestead” del
derecho norteamericano, donde puntualmente, se trata de la protección del lugar de
residencia, del hogar.

Tuvo su reconocimiento mediante una ley del Estado de Texas del año 1839 y que se
originó en la profunda crisis económica que afectó al país entre 1837 y 1838. Esta ley
libraba a los ciudadanos de dicho Estado de las ejecuciones inmobiliarias. Luego la
siguieron Wisconsin y Nueva York en 1850. En el ámbito federal se materializó mediante
el estatuto de 1862.

Si resulta necesario destacar, que el fundamento de la protección del asiento donde reside el
núcleo familiar, lo encontramos como bien expresa Ekmekdjian “…El deseo de seguridad
es casi tan imperioso como el instinto de conservación o el de perpetuación de la
especie…”. Para lograr este tipo de protección de la familia debemos acudir a la solidaridad
de la sociedad y es una respuesta contemporánea fundada en bases éticas que demanda la
protección del hombre y su grupo familiar.

Como bien sostiene Bidart Campos el constitucionalismo social considera que el Estado
debe estructurar y promover un orden económico justo, de esto se deriva un rol más activo
del Estado en lo referente a la protección de la familia como núcleo social.

En este sentido, cabe considerar que el bien de familia supone un inmueble donde habita el
núcleo familiar, y al que se rodea de determinadas seguridades en razón de su destino de
vivienda doméstica, cuestión que se relaciona directamente con el acceso a una vivienda
digna.

Si bien muchos autores consideran “programáticos” a esta clase de derechos, cabe resaltar
que la protección del bien de familia ya era reconocida su existencia en nuestro país desde
mucho tiempo antes, incluso, antes de que naciera la regulación registral.

Asimismo, cabe expresar que si bien el art. 14 bis establece en su parte final el derecho de
todas las personas al acceso a una vivienda digna esta es una verdadera cláusula
programática que pone en cabeza del Estado diseñar políticas públicas que permitan el
acceso de los ciudadanos a la denominada “casa propia”. Esto depende del estado de las
finanzas públicas a la hora de diseñar los planes referenciados.

En cuanto al marco normativo que expresamente tutela la protección del bien de familia,
podemos decir que el art. 14 bis, incorporado por la reforma de 1957 a la Constitución de
1853/1860, en su tercer párrafo hace mención a esta especial categoría de un bien que debe
tener un resguardo especial para derecho constitucional y sus normas reglamentarias
inferiores, entre los que se encuentra actualmente el Código Civil.

A pesar de las críticas que genero dicha reforma y los posibles vicios de
inconstitucionalidad en su convocatoria por un gobierno militar, estos fueron salvados por
la convención constituyente de 1994, al receptar los artículos incluidos en dicha reforma, es
decir los ratificó.

En el art. 14 bis se consagra que es obligación del Estado la defensa del bien de familia, por
influjo de la recepción del constitucionalismo social. En realidad, la protección a esta
categoría especial de un bien del patrimonio de una persona ya tenía consagración
legislativa a través de la Ley N° 14.394, que según en palabras de Gelli consistía en excluir
como prenda común de los acreedores a la vivienda familiar.

La Ley N° 14.394, es una normativa muy antigua que en ella, vino a contemplar que el bien
de familia, constituye una auténtica institución especial que consiste en la afectación de un
inmueble a la satisfacción de las necesidades de sustento y de la vivienda del titular y su
familia. Este bien, por tal motivo, queda sustraído de las contingencias económicas que
pudieran provocar, en lo sucesivo su embargo o enajenación.

Si bien con anterioridad teníamos ciertas leyes que protegían por ejemplo el “lote de hogar”
(Ley Nº 10.284) y con anterioridad la Ley de “Casas Baratas” (Nº 9677 del año 1915) que
regulaba la construcción de casas económicas para jornaleros o empleados de bajos
ingresos, en ella no se establecía su inembargabilidad.

Se ha destacado por la jurisprudencia, que el instituto del bien de familia tiene una
raigambre netamente social, que se encuentra directamente vinculada con la protección de
la familia como unidad primaria de la sociedad; y a su vez, tiene una innegable vinculación
con los derechos humanos de la persona, su derecho a una vivienda digna y a encontrar
amparo frente a situaciones de desventuras económicas.

También tiene relación con los derechos personalísimos, en cuanto tiende a preservar la
unidad y la fraternidad familiar: el deudor puede perder casi todo; pero tiene un inalienable
derecho a mantener y resguardar su unidad familiar y a que su familia viva dignamente.

Esta interesante caracterización del bien de familia realizada en el precedente “Barrozo,

Fernando Pablo s/Quiebra”, remarca la vinculación directa que tiene la protección del bien
de familia con uno de los temas más importantes tratados por el constitucionalismo social,
como es el régimen de protección de la vivienda familiar. Esta influencia se ha trasladado al
seno del nuevo Código Civil y Comercial unificado, regulando de manera completa su
constitución e inscripción.

Actualmente, el concepto de bien de familia no ha cambiado, solo se ha mejorado su

regulación legal, siguiendo el pensamiento de uno de uno de los miembros de la Comisión
redactora (Aida Kamelmajer de Carlucci).

Quizás la innovación más importante tenga que ver con el alcance de la protección que no
se limita a la familia, ya que, si una persona vive sola y no tiene familia, también puede
constituir y proteger un inmueble bajo este especial régimen.

En general ha seguido el viejo criterio de considerar que para constituir un inmueble como
bien de familia requiere la expresa y voluntaria inscripción registral, que deja librado en sus
formas a las normas locales (art. 244 de nuevo código). Esto es para lograr una adecuada
publicidad respecto a los posibles acreedores.

Si es importante remarcar, que respecto a la prioridad temporal, frente a posibles reclamos

de los acreedores, se lo deja librado a las normas nacionales que regulan las transferencias
de inmuebles y sus respectivas afectaciones (embargos, etc.).

Si el inmueble está en condominio se debe solicitar su inscripción por todos los

condóminos. Expresamente hace referencia al titular registral quien es la persona
legitimada a lograr su inscripción ante el Registro General de la Propiedad (art. 245).

También puede ser decidida por actos de última voluntad y en el caso de un juicio de
divorcio a petición de parte, por la justicia, al igual que el tribunal que resuelve la
conclusión o finalización de una determinada unión convivencial. Esto es una novedad,
para el tema en atención que el nuevo Código regula de manera profunda las uniones
convivenciales.

En cuanto a los beneficiarios el art. 246 destaca al propietario constituyente, su cónyuge, el

conviviente, sus ascendientes –novedad que no se encontraba prevista- o los descendientes,
 sus parientes colaterales hasta el tercer grado que necesariamente convivan con el
constituyente.

Esto sigue el criterio sentado en el art. 43 de la Ley N° 14.394, agregando el conviviente,

que en dicho artículo no se encontraba previsto.

Resulta lógico que la nueva normativa requiera la habitación “efectiva” y necesaria por esta
razón, que alguno de los beneficiarios viva en el inmueble (art. 247).

Bibliografía

1. Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Edit.
Ediar. Año 1989.

2. Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, Ed. La Ley, Año 2006.

3. De Diego, Julián Arturo, Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ed.
Abeledo Perrot, año 1998.

4. Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Edit. Depalma, Año 1994

5. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, Ed.

La Ley, Año 2006.

6. Grisolía, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ed. Lexis Nexis,
Año 2007.

7. Krotoschin, Ernesto, Manual de Derecho del Trabajo, Ed. Depalma, Año 1993.

8. Midón, Mario A., Manual de derecho constitucional argentino, Edit. La Ley, Año 2013.
9. Novo, Enrique Fernando, Manual de Derecho Constitucional, Ed. S y S editores.

10. Rosatti, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, Edit. Rubinzal Culzoni, Año 2017.

11. Zarini, Helio Juan, Constitucional Nacional Comentada y Concordada, Edit. Astrea. Año
2019.

Jurisprudencia citada.

1. C.S.J.N., “Outon”, Fallos 2276:215.

2. C.S.J.N., “Fabrica Argentina de Calderas S.R.L. c/Provincia de Santa Fe”, fallo de fecha
19/12/1986.

3. C.S.J.N. “Alvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.”, Fallo de fecha 7/12/2010.

4. C.S.J.N. “Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A.”, fallo de fecha 14/09/2004.

5. C.S.J.N. “Ramos, José Luis c/Ejecutivo Nacional s/Indemnización”, Fallo de fecha

06/04/2010.

6. C.S.J.N. “A.T.E.”, Fallos: 331:2499.

7. C.S.J.N. “Rossi”, Fallos 332:2715.

8. C.S.J.N. “Cocchia”, dictado en el año 1993 y publicado en La Ley 1994-B, 643.

9. C.S.J.N. “Orellano”, fallo de fecha 07/06/2016.

10. C.S.J.N. “Bercaitz”, Fallos: 289; 430.

11. C.S.J.N. “Badaro”, Fallo de fecha 26/11/2007.

12. Cam. Nac. Apel. en lo Comercial, “Barrozo, Fernando Pablo s/Quiebra”, Fallo de fecha
09/08/2012.
 CAPITULO VII

Ricardo Muñoz (h)

I.- LOS NUEVOS DERECHOS Y GARANTÍAS

A) DERECHOS Y GARANTÍAS EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE

1994.-

Continuando con el análisis esquemático de la “Primera Parte” de la Constitución

Nacional, cuyo contenido –como se dijo- se sintetiza en las “declaraciones, derechos y
garantías”, corresponde en este apartado del Manual que, en primer lugar, finalicemos con
el estudio del segundo de los contenidos afirmados (los derechos), principalmente ahora en
lo que respecta específicamente a los derechos los denominados de “tercera generación”, y
después con las “garantías”. Ambos aspectos, derechos de tercera generación y garantías
constitucionales, si bien tienen anclaje en todo el texto de la Carta Magna, han encontrado
expresa recepción y suficiente regulación principalmente con la incorporación del Capítulo
Segundo “Nuevos derechos y garantías”, de la “Primera Parte”.

Recordemos que en relación a la Reforma Constitucional de 1994, el 13 de diciembre

de 1993, el presidente justicialista Carlos Saúl Menem y el ex-presidente radical Raúl
Alfonsín suscribieron el Pacto de Olivos, posteriormente convertido en la Ley 24.309, por
el cual las dos fuerzas políticas mayoritarias de entonces acordaron convocar a una
Convención Constituyente para reformar la Constitución Nacional, incluyendo un "núcleo
de coincidencias básicas" en el que se acordaba previamente el contenido de una serie de
puntos de reforma, dejando otros para la discusión abierta en la Asamblea Constituyente.
Dentro de esos puntos, se habilitó a la incorporación de derechos medioambientales y de
los usuarios y consumidores, el amparo y habeas curpus, sumado a la regulación
constitucional de los partidos políticos, el sistema electoral y la defensa de la democracia, la
iniciativa y consulta popular, entre otros, pero siempre como un capitulo segundo a la
primera parte (art. 3, ley 24.309), lo que –incluso- se reafirmó cuando en su art. 7° se dijo
que “La Convención Constituyente no podrá introducir modificación alguna a las
Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos en el Capítulo Único de la Primera Parte
de la Constitución Nacional”. Esta razón, entonces, justifica la técnica legislativa y el
diagrama articular de la Primera Parte de la Constitución Nacional.

Así fue que, por lo tanto, la Convención Constituyente sesionó en las ciudades de
Santa Fe y Paraná. El 22 de agosto de 1994, se aprobó una amplia reforma constitucional
que abarca cuarenta y cuatro artículos, estableciendo entre otras normas: el reconocimiento
de los derechos ambientales, del consumidor, a la información, la acción colectiva, el
derecho de amparo constitucional, los delitos contra la constitución y la democracia, la
preeminencia de los tratados internacionales, la autonomía universitaria, el voto directo, la
reelección presidencial por una vez y acortamiento del mandato de seis a cuatro años, la
reglamentación de los decretos de necesidad y urgencia, el tercer senador por la minoría,
acuerdo del Senado por mayoría absoluta para la designación de los jueces de la Corte
Suprema, el Consejo de la Magistratura, la autonomía a la Ciudad de Buenos Aires, etc.

En definitiva, y sin perjuicio de los cambios introducidos en la “Parte Orgánica”, lo

que será motivo de abordaje más adelante, uno de las modificaciones más sustanciales de la
Primera Parte –inclusive diríamos de todo el Texto Constitucional- han sido la
incorporación de nuevos derechos y garantías, no solo a partir de la beneficios que generan
para el ciudadanos en términos concretos los artículos 41, 42 y 43 de la Constitución
Nacional, sino también a partir fundamentalmente del reconocimiento de jerarquía
constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75, inc. 22).

B) LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN: DERECHOS DE

INCIDENCIA COLECTIVA.-

Los derechos, recordemos, se clasifican en tres grandes tipologías. Así tenemos los de
“primera generación”, también denominados civiles y políticos o individuales, que son
aquellos que se reconocen como consecuencia del liberalismo clásico. Si bien no puede
hablarse de un momento a partir del cual nacen dichos derechos, lo cierto es que ello es el
resultado de un proceso que comienza en el año 1688 con “La Revolución Gloriosa” en
Inglaterra, continuando con la Revolución Francesa y su pensamiento denominado el
iluminismo francés, continuando su desarrollo hasta nuestros días; estos derechos hacen
referencia al individuo considerado particularmente; estos en principio no pueden ser
restringidos por los gobernantes; algunos ejemplos son: el derecho a la vida, a la igualdad, a
la libertad de locomoción, a la libertad de expresión, a la propiedad, entre muchos otros.

Los derechos denominados de “segunda generación”, también llamados sociales, son

aquellos reconocidos luego de la primera guerra mundial; estos consideran al individuo en
relación con los demás. Son llamados positivos, en tanto los mismos imponen una carga u
obligación en la sociedad, cual es la de proporcionar lo establecido por el derecho. Algunos
ejemplos son el derecho a la salud, al trabajo, a la educación, entre otros.

Y finalmente tenemos los derechos de “tercera generación”, también denominados

derechos colectivos o intereses difusos. Estos refieren al medio ambiente y al consumidor.
Fueron incorporados a nuestra Constitución Nacional en los artículos 41 y 42 en la reforma
llevada a cabo en el año 1994.

Aquí cabe aclarar que, si bien tradicionalmente se han clasificados los derechos en
“generaciones” fundado en la época en que los derechos humanos fueron sucesivamente
positivados en los textos constitucionales y sus reformas, desde la perspectiva del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que indudablemente es la fuente donde abrevaron
los constituyentes, aquellos son además de inalienables y universales, fundamentalmente
interdependientes e indivisibles. De tal manera, un mismo derecho puede ser ubicado en
varias “categorías” según el caso concreto, y la particular afectación que trate, por lo que
cada vez más está en desuso, y parece incorrecto, hablar de “generaciones”.

C) LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA: TIPOS Y

CLASIFICACIÓN.-
 El surgimiento de una sociedad de masas y una económica global, de la mano de una
fuerte evolución de la tecnología aplicada que introduce riesgos que tienen el potencial de
expandirse hacia grupos excediendo cualquier tipo de fronteras, el consumo y desarrollo
ilimitado que llevan al agotamiento de los recursos naturales, así como también las
deficiencias estructurales y la insuficiencia de las prestaciones públicas por parte del Estado
e incluso, los profundos desequilibrios y desigualdades sociales, económicas, culturales,
políticas (o de cualquier otro tipo), han generado nuevos requerimientos sociales que se
traducen en derechos de naturaleza colectivos.

Así como para citar algunos (sin que este catálogo tenga intención de taxatividad)
podemos señalar, por ejemplo:

- los derechos de los consumidores de bienes y usuarios de servicios públicos, en

materia de salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a
la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno (art. 42 C.N.).

- el derecho a la libre competencia y el resguardo contra toda forma de distorsión de

los mercados, y al control de los monopolios naturales, según lo establece la Constitución
Nacional (art. 42) y la Ley de Defensa de la Competencia N° 25.156.

- los derechos ambientales (art. 41 C.N.) y la gran litigiosidad que ello supone, en
donde la Ley General del Ambiente N° 25.675 ha establecido una regulación de su
protección que ha permitido una gran expansión de los procesos colectivos en nuestro país.

- por imperio constitucional (art. 43), las conductas y normativa discriminatoria que
establezca un trato arbitrario e irrazonablemente desigual (por ejemplo, por nacionalidad,
raza, religión, pensamientos o ideología, etc., ley 23.592) tiene cabida a través de la
protección colectiva.

- la protección del patrimonio artístico, arquitectónico, estético, histórico y cultural,

en sus diversas formas, genera su tutela a través de procesos colectivos, siendo obligación
del Congreso de la Nación “dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la
libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios
culturales y audiovisuales” (art. 75, inc. 19).

- en particular, los derechos fundamentales de protección de la cultura, de nuestros

artistas y el derecho de la sociedad a gozar de los bienes culturales tanto patrimoniales
como intangibles que albergan la comunidad.

- en relación a ello, y vinculado a los derechos ambientales, las relaciones de

vecindad y la violación a la normativa dictada en materia de urbanismo y la ordenación del
territorio, generan conflictos de naturaleza colectivos.

- agregamos nosotros: la protección del patrimonio estatal y los bienes de dominio

público, toda vez que estos son propiedad del Estado y por ello los ciudadanos en su doble
rol de integrantes del Estado y beneficiarios de los bienes públicos, se encuentra
legitimados para resguardarlos y protegerlos.

- la responsabilidad civil extracontractual por daños masivos, a través de la cual se ha

diseñado en los Estados Unidos las acciones de clase, en materia por ejemplo de productos
elaborados por defectos de diseño o información, o productos con defectos tóxicos.

- los derechos económico-sociales y las demandas públicas insatisfechas por el

Estado -en materia por ejemplo de agua potable, alimentación, educación, salud, vivienda,
seguridad social, derechos de los trabajadores, etc.- van generando cada vez más peticiones
colectivas judiciales.

- las novedosas herramientas de comunicación (páginas web, facebook, twitter, etc.) a

través de la publicación de información en la web pueden presentar nuevas fuentes
generados de daños a la intimidad u honor de la persona.

- el derecho a la información pública, y el correlativo deber del Estado de producirla,

y ponerla a disposición de los solicitantes y/o publicarla en los medios masivos de
comunicación, no solo tiene una vertiente individual (del solicitante) sino también colectiva
(de toda la sociedad), lo que constituye al fin y al cabo un derecho de incidencia colectiva
atento su indivisibilidad y la imposibilidad normativa de proveerla individualmente.

- y por fin, en nuestra opinión, debe ser incorporado a la lista la moralidad

administrativa y el derecho a la transparencia pública, por cuanto los ciudadanos tenemos el
derecho subjetivo (y si se quiere de incidencia colectiva) a una Administración Pública
honesta, proba, ética, moral, eficiente y eficaz, de lo contrario aquellos que no lo
entendieran atentaran contra el orden democrático (art. 36 C.N.).

Todos estos derechos de naturaleza colectiva, después de la sentencia recaída en la

causa “Halabi”8, pueden ser clasificados en dos categorías bien diferenciadas: los derechos
colectivos sobre bienes jurídicos colectivos, por un lado, y los derechos colectivos referidos
a intereses individuales homogéneos, por el otro.

En el primer supuesto, la protección recae sobre un bien de naturaleza colectivo, lo

que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admite
exclusión alguna. Por esta razón se concede la legitimación extraordinaria para reforzar su
protección (Defensor del Pueblo, asociaciones), pero en ningún caso existe un derecho de
apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No
se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino un bien que es de
naturaleza inseparable. Entre estos derechos colectivos, podemos considerar al ambiente y
todos los bienes que los integran como por ejemplo las especies, la biodiversidad, el agua,
el suelo, el ecosistema, etc., la competencia y la ausencia de monopolios y posiciones
dominantes en el mercado, el trato antidiscriminatorio, el denominado patrimonio
arquitectónico, cultural, histórico, artístico, la salud pública, entre otros.

La segunda posibilidad está conformada por derechos de incidencia colectiva

referentes a intereses individuales homogéneos, en donde no hay un bien colectivo, ya que
se afectan derechos individuales enteramente divisibles, no obstante el hecho único o
continuo que provoca la lesión a todos ellos, justifica la realización de un solo juicio con
efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte. Son derechos e intereses –aun
8
“Halabi Ernesto c/ Poder Ejecutivo Nacional - ley 25873 - dto. 1563/04- amparo ley 16986”, Corte Suprema
de Justicia de la Nación, 24/02/2009, la que más adelante se comentará.
económicos o patrimoniales- de pertenencia particular, y de objeto divisible, cuya
afectación adquiere dimensión social e incide también en intereses colectivos o generales
comprometidos, sin dejar de afectar a cada sujeto particular, tal como por ejemplo los
derechos de los consumidores y usuarios de servicios públicos.

D) LOS DERECHOS MEDIOAMBIENTALES.-

En la Argentina, las disposiciones expresas en materia ambiental se incorporaron a la

Constitución Nacional en la reforma de 1994. Hasta ese momento, los antecedentes sobre la
temática se fundaban en la cláusula de los llamados derechos “no enumerados” o
implícitos, derivados del art. 33 de la Constitución histórica de 1853-60. Además, el
ordenamiento jurídico nacional cuenta con normas de fondo a los fines de otorgarle una
adecuada protección, como la ley General del Ambiente 25.675, sumado a diversas
regulaciones nacionales, provinciales y municipales.

El estudio del tema debe respaldarse en un concepto amplio de medio ambiente, que
se circunscribe no solo estrictamente a elementos físicos o naturales, sino que también
abarca aspectos culturales y sociales, incluyendo el suelo, su uso, la ordenación del
territorio9, componentes artísticos, y toda otra actividad humana cultural de bien público.
En bien jurídico protegido es, por lo tanto, el medio ambiente que contempla elementos
naturales, culturales, artificiales, que en su composición el hombre se encuentra obligado a
preservarlo.

Empezando con el análisis del art. 41 de la Constitución Nacional, éste comienza

reconociendo que “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y
tienen el deber de preservarlo”.

9
HERNÁNDEZ, Antonio María (director), Derecho Constitucional, T. II, La Ley, Bs. As., 2012, pág. 721.
 Este derecho no solo abarca la atribución de vivir en un ambiente saludable, sino que
también exige para su plenitud, que el ambiente sea equilibrado, lo que implica el respeto a
los principios de ecuanimidad, razonabilidad y proporcionalidad como puntos de referencia
de la simbiosis que genera la relación hombre-ambiente10.

La Constitución Nacional introduce el concepto de “desarrollo sustentable”,

entendiéndose como aquel desarrollo que satisfaga las necesidades del presente sin
comprometer la capacidad de las futuras generaciones para alimentar las actuales. El
desarrollo sustentable, entonces, opera como una suerte de articulador o mediador entre el
derecho al desarrollo (art. 75 inc. 19), por un lado, y la protección de los recursos naturales
(art. 41), por el otro.

Además, el Texto Fundamental establece el principio elemental que el daño debe ser
reparado, cuando afirma “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de
recomponer, según lo establezca la ley”. Ello significa que el autor de la ilicitud debe
volver las cosas al estado en que se encontraban antes de producirse la acción levisa, sin
perjuicio de indemnizar por los efectos nocivos que generó su comportamiento.

Comprendiéndose que el derecho al medio ambiente sano, equilibrado y sustentable,

implica derechos para los habitantes de hoy, pero también impone deberes de los
ciudadanos dirigidos a preservar el medio en proyección a generaciones futuras, entonces el
rol del Estado es fundamental, por cuanto la Constitución ordena que “las autoridades
proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica,
y a la información y educación ambientales”.

Vinculado a este aspecto, no debe dejar de señalarse que el art. 41 yace emparentado
a la previsión que habilita interponer acción expedita y rápida de amparo por parte del
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones de usuarios, en lo relativo a los derechos
que protegen el ambiente, así como los derechos de incidencia colectiva en general (art.
43).
10
DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo, La Constitución Reformada. Comentada, interpretada y
concordada, Ediciones Ciudad Argentina, Bs. As., 1994, pág. 136.
 Por otro lado, el precepto tratado acusa una muy especial categoría de competencias
concurrentes entre la Nación y provincias11, afirmando que “Corresponde a la Nación
dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las
provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las
jurisdicciones locales”. En nuestra opinión, la distribución apuntada parece encaminada a
incluir, en una legislación común con vigencia en todo el territorio nacional (llámese por
ejemplo ley 25.675 General del Ambiente, ley 25.612 de Protección Ambiental en materia
de Residuos Sólidos e Industriales, ley 25.688 de Gestión Ambiental del Agua, ley 25831
de Información Pública Ambiental, ley 25.916 de Residuos Domiciliarios, ley 26.331 de
Bosques Nativos, entre otras), los principios rectores de la materia que uniformen los
presupuestos mínimos de protección en una suerte de “piso” cuyos estándares básicos no se
podrán penetrar. Después, cada una de las provincias, según sus características y conforme
su geografía, podrán dictar normativas de proteccionismo complementarias, y claro ésta,
estableciendo exigencias superadoras a los mínimos antes mencionados. Por ejemplo, en la
Provincia de Córdoba pueden citarse las leyes ambientales N° 7.343, 10.208 y 10.211, y el
Decreto N° 2131/2000.

Finalmente, la última parte del art. 41 “prohíbe el ingreso al territorio nacional de

residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”. La interdicción se
justifica por el riesgo que desea prevenirse ante la actitud de otras naciones de desembarcar
en nuestro país objetivos de rezago que por su composición resultan nocivos para la salud
de las personas y la alteración del medio12.

Una causa emblemática en materia ambientan el general ha sido la recaída en

“Mendoza, Beatriz S. c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios”, no solo por la
doctrina arribada por el Máximo Tribunal de Justicia, sino también por la importancia de la
problemática allí analizada, cual es uno de los desastres ecológico más graves que sufre
nuestro país: la contaminación de la Cuenca Matanza-Riachuelo.

11
BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. 6, Ediar, Bs.
As., 1998, pág. 302.

12
MIDÓN, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argentino, Editorial Plus Ultra, Bs. As., 1997,
pág. 219.
 Como se sabe, Beatriz Mendoza junto con otros actores interpusieron demanda contra
el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
contra cuarenta y cuatro (44) empresas que desarrollan su actividad industrial en las
adyacencias de la Cuenca Hídrica Matanza-Riachuelo, a fin de obtener una indemnización
por los daños y perjuicios sufridos a raíz de la contaminación ambiental de dicho río,
acumulando a dicha acción la pretensión de recomponer la situación denunciada.

Durante la tramitación de la causa, se realizaron varias audiencias públicas y los

Estados demandados propusieron un Plan Integral de Saneamiento de la Cuenta Matanza-
Riachuelo y la creación de la Autoridad de Cuenta (ACUMAR). La Corte Suprema de
Justicia de la Nación se pronunció, entre varias ocasiones, en el año 2008 determinando la
responsabilidad de los estados demandados en materia de prevención y recomposición del
daño ambiental existente en la cuenta, y estableció un plan que deberá seguir ACUMAR en
materia de información pública, contaminación de origen industrial, saneamiento de
basurales, limpieza de las márgenes, expansión de la red de agua potable, etc., para lo cual
se delegó al Juez Federal de Quilmes el proceso de ejecución de sentencia.

Por su lado, la Ley General del Ambiente N° 25.675 ha establecido una regulación de
su protección que ha permitido una gran expansión de los procesos colectivos en nuestro
país. Por ejemplo, sobre su base, la jurisprudencia de la Corte ha definido el “principio
precautorio” “conforme el cual, cuando haya peligro de daño grave e irreversible la
ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar
la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del
ambiente –art. 4°, de la ley 25.675” (“Cruz, Felipa y otros c/Minería Alumbrera Limited y
otro s/sumarísimo”, 23 de febrero de 2016, consid. 6). También en materia de explotación
minera de alto impacto, se dijo que “en cuestiones del medio ambiente, cuando se persigue
la tutela del bien colectivo, tiene prioridad absoluta la prevención del daño futuro (Fallos:
329:2316). En este sentido, la realización de un estudio de impacto ambiental previo al
inicio de las actividades no significa una decisión prohibitiva del emprendimiento en
cuestión, sino antes bien una instancia de análisis reflexivo, realizado sobre bases
científicas y con participación ciudadana” (“Martínez, Sergio Raúl c /Agua Rica LLC Suc.
Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y otros s/ acción de amparo”, 2 de marzo de
2016, consid. 8) . También advirtió la Corte Suprema que “el ambiente es un
bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible (Fallos: 329:2316 y
340:1695). Además del ambiente como macro bien, el uso del agua es un micro bien
ambiental y, por lo tanto, también presenta los caracteres de derecho de incidencia
colectiva, uso común e indivisible.. .” (consid. 9) (CSJN, 3/12/2019, “Buenos Aires,
Provincia de c/Santa Fe, Provincia de s/sumarísimo –derivación de aguas-“).

E) LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.-

Las desigualdades propias que se producen en un sistema capitalista liberal clásico, y

que la misma Constitución Nacional histórica temporalmente se identifica, resguardando
los derechos de propiedad y la libertad contractual, generó que existan cada vez más abusos
entre los sujetos de las relaciones contractuales. Ante tal situación de inequidad, fue
necesario que la ley sirva de instrumento para que las partes se encuentren en igualdad, por
lo que se reconocieron en nuestro país, los derechos del consumidores y usuarios de
servicios públicos, primero a través de la ley 24.240 del año 1993, y después a través de su
incorporación con rango constitucional en el art. 42 y los Tratados de Derechos Humanos
con jerarquía constitucional conforme el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Y
finalmente, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación transita hacia esta mirada
proteccionista, a través de un nuevo diseño en procura, principalmente, de la defensa de los
derechos de los consumidores.

El campo de protección concedido a nivel constitucional es más amplio que el

comprendido por la actividad contractual regida por el Derecho Privado (ej. los contratos de
consumo o servicios no públicos), dado que también incluye a los contratos de servicios
públicos que siempre son de naturaleza pública, así como a las relaciones netamente
reglamentarias no contractuales. En todas las variantes, la tutela constitucional siempre es
aplicable en la medida en que exista circulación o transferencia de bienes y servicios 13.

13
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, BENEDETTI, Miguel Ángel, CENICACELAYA, María de las Nieves,
Derecho Constitucional Argentino, T. I, Rubinzal- Culzoni, Editores, Santa Fe, 2001, pag. 311.
 Del análisis exegético del art. 42 de la Constitución Nacional, puede extraerse los
siguientes derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relación de
consumo:

a) “a la protección de su salud”, que implica que los productos o servicios prestados

en las relaciones de consumo no pongan en riesgo o causen un daño a la salud física, mental
y social de la persona.

b) a la “seguridad”, por el cual los organismos de control estatales deben verificar la

fabricación y funcionamiento de los productos comerciales, que se advierte al consumidor
sobre los riesgos de los mismos, y que se establezca un sistema jurídico de protección al
consumidor y usuario frente a los daños, tal como el reconocimiento de la responsabilidad
objetiva por el vicio o riesgo de la cosa.

c) a los “intereses económicos”, está referido a la protección al derecho de propiedad

constitucional de los consumidores y usuarios, lo que incluye el respeto a los precios justos
y razonables, el impedimento a los aumentos desmedidos, a la reparación económica frente
a los daños materiales o morales causados, entre otros.

d) “a una información adecuada y veraz”, ya que la base para el resguardo de los

menos favorecidos en la relación de consumo, es la prestación del consentimiento del
consumidor, debiendo contar previamente con toda la información necesaria para ello, y esa
información debe ser veraz, es decir, verídica, correcta, actualizada, suficiente, etc., lo que
provoca la prevención y evitación de daños al consumidor frente a la potencialidad
perjudicial del producto o servicio.

e) la “libertad de elección” consiste en la posibilidad del consumidor y usuario de

optar entre diversas alternativas, conforme razonables parámetros como variedad de
producto, precio, calidad, duración, etc., evitando monopolios u otra posición dominante en
el mercado.

f) la mención a las “condiciones de trato equitativo y digno”, hace referencia, como

en todo el artículo, a impedir que en la relación de consumo se produzcan aprovechamiento
por parte del más fuerte, en perjuicio del más débil, fulminando cualquier condición
inequitativa e indigna formulada unilateralmente por el oferente (por ejemplo, cláusulas que
limitan la responsabilidad, o que fijan domicilios foráneos, etc.). Digno, implica que el trato
sea respetuoso, considerando –de conformidad con los usos y costumbres- el decoro
comercial, la dignidad personal, las reglas éticas y discreción, e intimidad humana, entre
otros.

Asimismo, el dispositivo tratado indica un rol activo del Estado, no solo para proveer
a la protección de los derechos antes detallados, sino también para la promoción de diversas
acciones en beneficio de los consumidores y usuarios. Así, deberá proveer:

a) a “la educación para el consumo”, refiriéndose a educar críticamente al

consumidor para un consumo racional y sustentable, lo que se vincula al derecho a una
información adecuada y veraz, en definitiva, instruirlos para que puedan conocer sus
derechos, la forma de hacerlos valer, y cumplir sus obligaciones.

b) “a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados,

al control de los monopolios naturales y legales”, para poner límite a las desigualdades
producidas por el capitalismo y la libre competencia entre oferta y demanda lo que generó
monopolios en perjuicio de la parte más desprotegida. Por ello, la intervención estatal
resulta necesaria para proteger los derechos de los usuarios mediante la regulación
normativa, procurando fomentar la competencia y evitar la concentración del mercado
(como lo es a través de la ley 25.156 de “Defensa de la Competencia), cuando sea posible,
y en aquellos casos que no lo sea, tal los supuestos de monopolios naturales (ej. Suministro
del servicio de agua y cloacas), controlarlo a través de las autoridades pertinentes, siempre
en resguardo del consumidor y usuario.

c) a “la calidad y eficiencia de los servicios públicos”, que exige al prestador, al

momento de suministrar un servicio, tenga la obligación de hacerlo en condiciones técnicas
de la prestación, impulsar la inversión, controlar que sea realizado cumpliendo con los
caracteres propios de continuidad, regularidad, igualdad, generalidad, etc., debiendo
establecer el Estado los requisitos de idoneidad del servicio necesarios para la excelencia de
la prestación.

d) y “a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios”, que se

traduce en la faz colectiva de estos derechos, a través de una técnica defensiva común más
útil para protegerlos, dado que la fragmentación y desorganización de los consumidores y
usuarios amplifica su situación desfavorable y desigualitaria ente el poderío económico del
prestador. Además, implica una especificación del derecho constitucional de asociarse con
fines útiles (art. 14 C.N.), asumiendo un rol protagónico –una vez constituida- tanto en la
partición en el control de los servicios (art. 42), como en los amparos colectivos donde se le
otorga legitimación para presentarlos (art. 43, segundo párrafo).

Finalmente, la última parte del art. 42 se refiere a las vías, instrumentos, mecanismos
y métodos de protección de todo lo anterior a través de tres clausulas, que deberán ser
reglamentadas por el legislador:

1.- “procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos”, es decir

tanto administrativos como judiciales, que tengan como fin evitar situaciones de afectación
a derechos, y en el caso de concretarse, sean los mismos útiles para resolver con rapidez
tales violaciones, restableciendo la situación vulnerada.

2.- “los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional”, por
el cual el Estado, mediante leyes del Congreso de la Nación, dictará la normativa necesaria,
no solo para reglamentar las condiciones y modalidades prestación del servicio –siempre en
un sentido proteccionista a favor del usuario-, sino también la institucionalización del
control de dicho servicio, incluso cuando lo presta la propia Administración pública.

3.- “previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y

usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”, lo que supone dos
cosas. Primero, la existencia de entidades de control, independientes al Estado y prestador,
constituidas como personas jurídicas distintas –los entes reguladores de servicios públicos,
que tienen como función principal la regulación y controlar de la calidad y eficiencia del
servicio. Y segundo, que en dicho ente participen las asociaciones de consumidores y
usuarios, por un lado, y las provincias, por el otro, lo que puede darse de diversa manera –
que no aclara la letra de la Constitución- por ejemplo a través de consejos consultivos,
descentralizaciones locales, o directamente integrando el directorio del ente.

II.- RECONOCIMIENTO DE DERECHOS A LOS PUEBLOS INDÍGENAS.-

También denominados derechos originarios o “étnicos”, este plexo de derechos son

de incidencia colectiva como los antes explicados, pero de matices muy especiales, ya que
no se trata de un mero tránsito de lo individual a lo colectivo: el art. 75 inc. 17 implica una
instancia superior en la que los titulares son las comunidades, tribus, etnias, “naciones” o
“pueblos indígenas” como los denomina la Reforma de 1994, sin que ello implique
desconocer la dimensión individual de los derechos de sus integrantes. El tratamiento
diferencial a través de estos derechos especiales se justifica por sus fuertes vínculos
culturales forjados a través de los tiempos anteriores a la formación de nuestro Constitución
histórica y por el prolongado y continuo desprecio que los despojó de sus vidas, tierras y
costumbres hasta colocarlos en las deplorables condiciones actuales.

La doctrina ha señalado la falta de operatividad de la cláusula, sumado a que su

ubicación en el art. 75 es técnicamente defectuoso, ya que debió estar incluida en la primera
parte como declaración14 –principalmente porque señala el reconocimiento “de la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos”- o en su caso, como
derechos de incidencia colectiva, no obstante–al igual que los contenidos en todo este
capítulo- su ubicación se justificó por la prohibición de no modificar la primera parte de la
Constitución.

Lo primero a destacar es la diferencia radical que existía con el anterior inc. 15 del
art. 67 de la Constitución originaria, el que atribuía al Congreso la competencia de
“conservar” el trato pacífico con los indios y “promover” su conversión al catolicismo.
Esto, obviamente, devino anacrónico y desactualizado a medida que progresaron las

14
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, T. IV, Depalma, Bs. As., 1997, pag.
531.
valoraciones sociales en el escenario universal y en el nuestro propio. En definitiva, como
dice BIDART CAMPOS, el contexto de la norma trasunta un sentido humanista15.

Tal como se dijera, el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional comienza

reconociendo “la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos”. El
reconocimiento de la “preexistencia”, no se trata de una mera declaración retórica de
contenido simbólico, que ya no solo tiene un valor negativo (no desconoce) y positivo
(promueve), sino que cabe acentuar también su valor interpretativo para el resto de la
norma y para otras cláusulas constitucionales.

Además, la palabra preexistencia denota entidad anterior a la formación del Estado

nacional argentino, en dos aspectos étnica y cultural, lo que, por un lado, rompe la
concepción de cultura única, homogénea y hegemónica, para pasar a una integracionista,
multiétnica y pluricultural, y por el otro, recepta la tendencia de no definir a los indígenas
como grupos racial, sino precisamente como etnia, es decir aquellos grupos que participan
de los mismos elementos culturales.

En el segundo párrafo, el dispositivo encomienda al Congreso garantizar una serie de

derechos, a saber:

a) “el respeto a su identidad”, esto es, en su faz colectiva –y no individual de cada

miembro respecto el pueblo originario-, el respeto a las propias cosmovisiones de los
pueblos indígenas, y por supuesto, la facultad de auto-determinarse, conversar sus propias
instituciones –mientras no sean contrarias a los principios jurídicos del derecho nacional-,
entre otros aspectos.

b) “el derecho a una educación bilingüe e intercultural”, como una derivación

especifica de la preexistencia étnica y cultural, implica no solo el derecho de promover e
instituir sus programas educativos en sus propios idiomas y culturas (en paridad con las
formas de educación estatales), sino también, la facultad de extender y difundir a la
sociedad nacional no indígena, los idiomas y culturas autóctonos.

15
BIDART CAMPOS, German J., Manual de la Constitución Reformada, T. 3, EDIAR, 1997, pág. 118.
 c) “reconocer la personería jurídica de sus comunidades”, lo que implica un derecho
instrumental para el ejercicio de los sustanciales, ya que sin personería difícilmente pueda
actuarse en representación de sus intereses ante organismos estatales u otros pueblos
originarios para la defensa sus derechos. Además, implica, un reenvío al derecho
consuetudinario de las propias comunidades respecto su integración y autoridades.

d) y “la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente

ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano”,
garantizando que “ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos”. Posesión y propiedad comunitarias, quiere decir, por el
calificativo, que esas tierras podrán ser tanto de la persona jurídica que se reconozca en
cada sociedad aborigen determinada, cuando distribuidas y coparticipadas en la forma y
con el alcance que el Congreso establezca, o lo que es todavía más adecuado, de acuerdo a
lo que el estatuto de la comunidad y/o costumbres del pueblo originario prevea, sin
impedimento alguno del régimen de propiedad individual. Además, el Congreso tiene que
regular la entrega de otras tierras, siempre y cuando sean aptas y suficientes para el
“desarrollo humano”, condición que no es menor, porque este concepto nos remite al objeto
de promoción de la norma, revistiendo la tierra y su uso como espacio de radicación, de
crecimiento para la integración, la cultura y la convivencia de las comunidades aborígenes.
Asimismo se señala, como un suerte de garantía, que ninguna de las tierras mencionadas
será susceptible de enajenación, de transmisión, o de gravamen o embargo, augurando de
esta manera aquel sitio geográfico de asentamiento, de modo congruente con la finalidad de
desarrollo querido por la norma.

e) y “asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los

demás intereses que los afecten”, consagrando entonces el derecho a participar e intervenir
en la vida económica, social y cultural del país, de acuerdo a sus costumbres y normas
estatales, para lo cual el pueblo originario debe estar previamente informado sobre
cualquier acción estatal o privada que directa o indirectamente afecte sus condiciones de
existencia. Asimismo, esa participación será referida a todos los temas que le incumben,
que si bien mencionado la problemática de los “recursos naturales” de indudable
trascendencia, a renglón seguido abarca todo tipo de intereses que los afecten.
 Finalmente, la norma contiene una cláusula competencial al establecer que las
“provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”, lo que facilita distintas
regulaciones que se hacen adaptables a la idiosincrasia especial de las comunidades
indígenas según el lugar donde están asentadas. “Tal pluralismo normativo –marca
calificada doctrina- en nada riñe con el derecho a la igualdad ante la ley ni con la
uniformidad del derecho común en todo el territorio, porque es la propia constitución la que
–para el caso- habilita aquel pluralismo. Sin embargo, todo cuanto dimana directa y
operativamente de la constitución no admite que el estado federal y/o las provincias lo
alteren, o ignoren, o violen cuando ejercen sus respectivas competencias concurrentes” 16.

III.- LA GARANTÍAS DE LOS DERECHOS.-

A) CONCEPTO.- TIPOLOGÍAS.-

En varios artículos, la Constitución menciona la palabra “garantías”, cuya finalidad es

la vigencia real de los derechos que la misma enumera. Son herramientas que en la
Constitución se reconocen a los habitantes para hacer efectivo el cumplimiento de los
derechos. Expresado de otro modo: las garantías crean el ambiente necesario para el
ejercicio de los derechos. Además, posibilitan el reclamo ante los Poderes del Estado
cuando existen violaciones concretas y aún, cuando hay temores justificados de que los
derechos no serán respetados.

Tal como afirma Genaro CARRIÓ, citado por BERARDO, las garantías constituyen
verdaderos remedios jurisdiccionales que dan origen a una pretensión que solo puede
dirigirse al poder público, porque es demanda de tutela para que se asegure, restaure o haga
efectiva una pretensión jurídica, en la que puede existir un derecho. Quiere decir que los
derechos existen ante el Estado y ante los particulares, y pueden ser violados por uno como
por los otros; mientras que las garantías existen solo frente al Estado, para que preste su
actividad jurisdiccional al individuo que invoca una pretensión jurídica material. Las
garantías están dadas, en suma, para amparar o proteger los derechos17.

16
BIDART CAMPOS, German J., Manual de la Constitución Reformada, T. 3, ob. cit., pag. 120.
17
BARONE, Lorenzo Daniel (coordinador), Derecho Constitucional y Administrativo. Con orientación en
Ciencias Económicas, Edición 2018, Córdoba, pág. 113.
 La doctrina18 señala que las garantías constitucionales pueden clasificarse en: a)
judiciales (vgr. amparo, habeas data, etc.) o no judiciales (vgr. huelga), b) genéricas,
cuando se utilizan para proteger varios derechos (vgr. derecho de defensa o debido proceso
legal), o específicas, cuando se tutela un derecho concreto (rectificación o respuesta frente a
la libertad de expresión), c) personales (vgr. habeas corpus), o institucionales, en el sentido
que son otorgadas con criterio funcional para el correcto ejercicio de la actividad (vgr.
inmunidad de opinión de los legisladores, o inamovilidad de los jueces) y el andamiaje
institucional (vgr. defensa del orden democrático, art. 36 C.N.).

Debe reconocerse, señala MIDÓN19, que en muchas ocasiones la voz garantía se

identifica con diversas acepciones que se asignan al vocablo. Así tenemos: a) una acepción
“estrictísima”, que comprendería solo los procedimientos judiciales sumarios y reglas
procesales, como el habeas corpus, el amparo y las garantías del debido proceso; b) una
acepción “estricta”, que incluye además de lo anterior, todos los procedimientos judiciales
protectorios de la libertad jurídica, como una pretensión de inconstitucionalidad; c) una
acepción “amplia”, que abarcaría las llamadas garantías políticas, como la división de
poderes, la renovación y elegibilidad de autoridades, etc. y d) una “amplísima”,
comprensiva de todas las instituciones liberales, incluso la propia Constitución. Viendo esta
variedad, en este apartado utilizaremos un alcance “estrictísimo” del termino garantía,
aunque no desconocemos que en otros capítulos de esta obra se utiliza el concepto de
garantía con una amplitud mayor (ej. garantía de inmunidad de expresión de los
legisladores, etc.)

En este último apartado del capítulo, entonces, abordaremos, por un lado, a las
garantías individuales contempladas en el art. 18 de la Constitución, por el cual se
enumeran una serie de seguridades comunes a todos los habitantes, y que abarcan distintos
aspectos de la vida cotidiana, tales como la seguridad física y la de los bienes.

18
ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, 2° edición ampliada y actualizada, T. I, Rubinzal-
Culzoni Editores, Santa Fe, 2017, pág. 729.

19
MIDÓN, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pág. 271.
 Y, por el otro, se estudiarán las tres garantías incorporadas en la última reforma
constitucional; ellas son la acción de amparo, la de habeas data y la de habeas corpus, que
tutelan diversas situaciones específicas cada una de ellas, tal como se verá seguidamente.

B) LA GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO.-

El debido proceso constituye una garantía para los justiciables, pues brinda la
oportunidad de hacer oír (acusación, demanda o defensa), de comprobar lo que se dice
(prueba) y de argumentar sobre la relación entre lo dicho y lo comprobado (alegato). Este
proceso debe coronarse con una resolución tempestiva (la tardía no es útil) y justa (es decir
ajustada al Derecho razonablemente aplicado y no al mero arbitrio subjetivo del juzgador ni
al dogmatismo descontextualizado de las normas).

El texto por excelencia de la Constitución Nacional que establece las garantías de los
habitantes, es el art. 18, el cual reza:

“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escritA de autoridad competente. Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable,
como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará
en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de
tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y
no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la
autorice”.

Desglosemos cada una de sus partes.

 1.- Solo la ley (creada por el Poder Legislativo, con carácter general y abstracto)
puede definir que es delito y establecer su correspondiente sanción; es lo que se denomina
“principio de legalidad”. Y esa ley debe ser sancionada con anterioridad al hecho que se
presume delictivo (“garantía de la ley previa”), ya que no se puede aplicar la ley penal en
forma retroactiva, salvo que resultare más beneficiosa para el imputado, constituyendo este
último caso una excepción a la garantía de irretroactividad de la ley penal.

2.- Otro pilar del sistema de garantías del debido proceso es el “principio de
inocencia”, según el cual todo acusado es inocente mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad, lo que ocurrirá cuando se prueba que es culpable, en las condiciones de
garantías que se establecen en el sistema constitucional y en los códigos procesales y de
fondo.

3.- También se concede el derecho de acceso a la justica (o el derecho a la

jurisdicción), que implica acudir a los tribunales de justicia en busca de resguardo a los
derechos violentados, y su restablecimiento a través de una condena, previo desarrollo
normal de un proceso judicial que deberá respetar todas las posibilidades defensivas.

4.- Vinculado a lo anterior, el Estado –en cumplimiento de su obligación de

administrar justicia- debe previamente establecer los órganos del Poder Judicial, asignarles
jurisdicción y competencia, y dictar las normas de procedimiento a aplicar (denominados
generalmente códigos de procedimiento). Es lo que se denomina el principio del “juez
natural”, prohibiendo en este sentido el art. 18 el juzgamiento “por comisiones especiales,
o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”.

5.- Se establecen también la inmunidad de declaración y la inmunidad de arresto, al

indicar la norma citada que “Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”. La primera, es
consecuencia del principio de inocencia, por la cual debe demostrarse la culpabilidad a
través de pruebas objetivas, distintas a la autoincriminación -si existiera-. La segunda,
implica la garantía que solo la autoridad competente, esto es, la autoridad judicial, salvo
excepciones (ej. arresto por la autoridad policía en delito in fraganti), es la que puede emitir
orden de arresto, que además debe estar debidamente fundada.

6.- Cuando el Texto Constitucional señala que “Es inviolable la defensa en juicio de
la persona y de los derechos”, además de lo antes dicho respecto el debido proceso, debe
tenerse presente que el proceso debe tener una duración razonable, que deben garantizar la
igualdad ante los tribunales y debe asegurarse la imparcialidad de los jueces, lo que implica
independencia y neutralidad respecto de las partes y el resto de los Poderes políticos.

7.- A su vez es congruente con los propósitos del constituyente de reservar las
acciones privadas a Dios (art. 19 C.N.), al declarar la inviolabilidad del domicilio, la
correspondencia y los papeles privadas, los que implican una extensión de la personalidad
del perseguido penalmente, y si eventualmente, fuese necesario como medios de prueba, la
ley deberá determinar en qué casos y con qué justificativos es válido el allanamiento de la
morada y el secuestro de documentación.

8.- Nuestro sistema constitucional recepta el principio llamado “non bis in ídem”,
según el cual ninguna persona puede ser perseguida penalmente (ni juzgado) más de una
vez en forma sucesiva, ni tener contemporáneamente más de una persecución penal en
relación a un mismo hecho delictivo. Esto implica que el ejercicio de la potestad estatal de
perseguir, acusar y juzgar solo puede serlo una vez.

9.- Y en cuanto a la ejecución de la pena impuesta, nuestro sistema constitucional

rechaza la pena de muerte, debiendo el Poder Judicial asumir un control judicial sobre las
condiciones de habitabilidad de las cárceles, asegurando que las mismas sean acordes, y
que las condiciones de vida del reo sea digna. Además, prohíbe todo tipo de “tormentos o
azotes”, es decir, cualquier tipo de trato cruel, inhumano o degradante, durante el proceso a
fin de obtener de ella información o una confesión, o con motivo de la pena, lo que es
repugnante para la persona humana y su dignidad.

C) LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES.-

 1.- Introducción. - Concepto. -

La Reforma de 1994, tal como se dijo, incorporó explícitamente en el Texto

Constitucional, en el art. 43, tres procesos específicos vinculados a la vigencia de los
derechos reconocidos en la “Ley Suprema” (art. 31). Se trata, citados por orden de
aparición en el primer de los dispositivos mencionados, del amparo, habeas data y habeas
corpus, y la doctrina los denomina como “procesos constitucionales”, ya que son medios
específicos de tutela de la propia Constitución (allí incorporados) a fin de garantizar su
supremacía, a pesar de que aún no existe en nuestro país un fuero especializado que los
sustancie20.

Para SAGÜÉS “los procesos constitucionales se ocupan sustancialmente de tutelar el

principio de supremacía constitucional (meta principal) y de proteger los derechos públicos
subjetivos. Están comprendidos en tal esfera, por ende, los recursos o acciones de amparo,
habeas corpus, inconstitucionalidad, extraordinario, etc. No importa dónde y ante quién se
diligencien (jurisdicción judicial, administrativa, ordinaria, especializa, etc.)….En sentido
amplio, pues, se entenderá por “proceso constitucional” un conjunto de actos relacionados
entre sí y de índole teleológica, realizados por ante la magistratura constitucional, y que
permite desarrollar la actividad jurisdiccional constitucional”21.

En línea, explica GOZAÍNI que los procesos constitucionales son las vías específicas
que se cuentan para efectivizar el control de constitucionalidad de manera directa o
indirecta, y el mecanismo procesal que se aplica para garantizar efectivamente la protección
de los derechos humanos. En definitiva, para el autor citado, “los procesos constitucionales
tienen como meta garantizar la vigencia efectiva de los derechos humanos, ofreciendo un
carril exclusivo para que la jurisdicción constitucional trabaje con libertad y razonamiento
fundado los problemas de interpretación de las normas que se consideren violatorias de
dichas garantías fundamentales”22.

20
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, BENEDETTI, Miguel Ángel, CENICACELAYA, María de las Nieves,
Derecho Constitucional Argentino, T. I, ob. cit., pág. 578.
21
SAGÜÉS, Néstor, “Derecho procesal constitucional y jurisdicción constitucional”, La Ley, 1981-C-865.

22
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, Rubinzal-Culzini, 2006,
pág. 46.
 Si bien es verdad que todo proceso, en sentido lato, es o tiene que ser constitucional,
tanto porque tendrá que conformarse con la Constitución (en su defecto, sería un proceso
inconstitucional), como porque, a la postre, cualquier proceso tiene por meta salvaguardar
principios o derechos constitucionales (propiedad, seguridad, debido proceso o derechos
públicos subjetivos, etc.). Pero también lo es que, cuando se habla de un “proceso
constitucional”, en sentido propio, se está queriendo decir proceso referido inmediatamente
a la Constitución y no mediatamente a ella.

El amparo, el habeas corpus y el habeas data, se encuentran regulados en el art. 43 de

la C.N. y por las siguientes leyes reglamentarias: ley 16.986 (amparo), ley 23.098 (habeas
corpus) y ley 25.326 (habeas data).

La libertad física esta tutelada por la llamada acción de habeas corpus, en tanto que el
amparo protege los derechos y libertades diferentes a la libertad corporal o física, es decir,
el resto de los derechos, y por tal, se erige como una garantía residual a las demás.
Finalmente, el habeas data, como garantía específica, resguarda especiales derechos como
la privacidad, intimidad, honor y la protección de datos personales. Estudiemos cada uno de
ellos.

2.- La acción de amparo.-

El amparo, tal como se deslizó, tiene por objeto proteger todos los derechos
reconocidos en la Constitución Nacional y su ejercicio, salvo aquellos que sean de especial
protección a través de una garantía específica, contra toda limitación, restricción o amenaza
arbitraria o contraria a la ley, generada por la actividad o órganos estatales o por
particulares.

La trayectoria jurídica del amparo en el ámbito nacional, es paradigmática pues ha

recorrido el sentido contrario al que indicaría la lógica jurídica23.

23
ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, ob. cit., pág. 740.
 1.- Su origen se remonta a la jurisprudencia en los casos “Siri, Ángel” (1957, Fallos:
239:459), por el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación -apartándose de su doctrina
tradicional que solo protegía sumariamente los derechos involucrados en el habeas corpus-
afirmó que bastaba que una garantía constitucional se hallara restringida sin orden de
autoridad competente y sin expresión de causa que justificara la restricción para que “fuera
reestablecida por los jueces en su integridad, aún en ausencia de ley que la reglamente”
pues “las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de
estar consagrados en la Constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias”, y
“Samuel Kot SRL” (1968, Fallos: 241:291), ampliándose la tutela cuando el agravio
proviene de particulares, ya que lo que primeramente se tiene a la vista, no es el origen de
la restricción ilegitima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana,
“sino estos derechos en sí mismos, a fin de que sean salvaguardados”.

2.- Después de la creación jurisprudencial, esta acción tuvo reconocimiento en el

orden federal a través de la ley 16.986 de 1966. El “régimen legal del amparo”, por las
exageradas y restrictivas condiciones legales establecidas a través de presupuestos formales
y sustanciales de admisibilidad (ejemplo: solo contra el Estado, no admitía la declaración
de inconstitucionalidad de la ley, no se podía interponer en casos de servicios públicos,
etc.), fue visto como un claro retroceso para una garantía que, por nacimiento
jurisprudencial, se presentaba como una técnica eficaz y eficiente, sin limitaciones, para el
restablecimiento de los derechos constitucionales violentados. Pero no fue así.

De esta manera lo expresó María Angélica GELLI 24 cuando señaló que “el amparo se
erigió en un símbolo y en un signo de que el Poder Judicial no estaba dispuesto a aceptar
las barreras procesales que el imponía el Poder Legislativo con su omisión en establecer
normas tutelares de la garantía procesal expresa, para resguardar los derechos vulnerados”.
Pero, dice la autora, “el aparente alzamiento de la magistratura judicial no fue tal…. la
apertura judicial que le permitió crear una regla precedente no fue sino una aplicación del

24
GELLI, María Angélica, “El amparo argentino en tiempo de crisis”, en Revista Argentina de Derecho
Constitucional, N° 3, Año II, Ediar, Bs. As., 2001, pág. 11 y ss., en part. pág. 13.
derecho a obtener una respuesta jurisdiccional oportuna, tal como lo asegura el mentado art.
18 de la Constitución nacional”.

3.- Con la reforma constitucional de 1994, decíamos, se agrega el Capitulo Segundo

de la Primera Parte, dentro del cual se inserta el art. 43, que concretiza constitucionalmente
la acción de amparo.

A.- Señala en su primer párrafo que “Toda persona puede interponer acción expedita
y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez
podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva”. Así, da expresa recepción al “amparo genérico” o “amparo individual”.

Veamos primero los requisitos de procedencia, y después los aspectos

procedimentales de la figura en estudio.

Procedencia. Del análisis armónico del art. 43, primer párrafo y la ley 16.986 –en lo
que resulta aplicable-, los requisitos de procedencia de la acción de amparo son:

a) Según la ley, “toda persona” podrá interponer acción de amparo, aunque ello debe
interpretarse en el marco del sistema jurídico, por lo que estarán legitimados aquellos que
acrediten la violación a un derecho subjetivo o interés legítimo, o en el caso de amparo
colectivo (segundo párrafo), lo serán también el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a los fines de protección de derechos de incidencia colectiva.

b) Los legitimados pasivos, es decir quiénes pueden ser demandados, son las
autoridades públicas, o en su caso, particulares.

c) La lesión, es decir, el perjuicio a un derecho constitucional, debe ser

manifiestamente arbitrario e ilegal, lo que debe surgir de manera inmediata, inequívoca,
evidente y sin necesidad de debate extenso, dado el carácter “expedito y rápido” de la
acción de amparo. A su vez, la lesión puede ser producto de un acto o una omisión, es
decir, por un hacer o un no hacer.

d) Dicha lesión o agravio constitucional, debe ser “actual o inminente”, es decir, que
ya se padece, o en su caso, no se ha producido aun, pero que indefectiblemente sí se
generará con el devenir normal de los acontecimientos (lo que se ha denominado como
“amparo preventivo”).

e) La lesión, restricción, alteración o amenaza, debe estar dirigida en contra de un

derecho que se encuentre reconocido por la Constitución, un tratado o ley, lo que afirma la
amplitud de la figura y la extensión de los derechos y garantías tuteladas.

Procedimiento. Éste se encuentra previsto –principalmente- en la ley 16.986,

recordemos, sancionada con anterioridad al art. 43, que regula un procedimiento
“sumarísimo” dada la gravedad de la lesión constitucional.

a) En primer lugar, debe interponerse la demanda en el plazo 15 días de conocida la

violación al derecho constitucional; b) La persona o institución contra la cual se dirige el
emparo, debe presentar un informa acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida
impugnada; c) La prueba ofrecida y a producir es limitada (ej. no más de cinco testigo, no
prueba confesional, entre otros); Una vez finalizado aquello, el juez dictará sentencia,
rechazando o admitiendo la acción de amparo, la que podrá ser apelada en el plazo fatal de
48 hs.

B.- En su segundo párrafo, el dispositivo comentado regula lo que se denomina el

“amparo colectivo”, estableciendo que “Podrán interponer esta acción contra cualquier
forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva
en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización”.
 a) como se adelantara, la lesión en este caso está vinculada a cualquier forma de
discriminación, o lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general. Es
decir, cualquier tipo de derechos de incidencia colectiva, antes mencionados.

b) en este caso, los legitimados podrán ser el propio “el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley.

Uno de los subtipos de amparo colectivos, es el “amparo ambiental”, que sin perjuicio
de la regulación constitucional citada, encuentra cabida en la ley general del ambiente
25.675 que establece que “toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la
cesación de las actividades generadores del daño ambiental colectivo” (art. 30 in fine);
acceso a la jurisdicción que la propia norma se encarga de aclarar que “no admitirá
restricciones de ninguna especie” (art. 32). Otro supuesto, lo encontramos en el caso de las
acciones colectivas receptadas en la ley 24.240 en materia de consumidores y usuarios de
servicios públicos.

Todos los casos, engloban lo que se denominan los “procesos colectivos”, y que en
nuestro país han encontrado lineamientos generales a través del precedente “Halabi”
(2009), sin perjuicio de que todavía en la Argentina no se ha dictado una ley que
reglamente dicho tipo de procesos; morosidad que obligó a la Corte Suprema de Justicia de
la Nación a dictar primero la Acordada 32/2014 referente a “Registro de Procesos
Colectivos” y después el denominado “Reglamento de Actuación de Procesos Colectivos”
aprobado por la Acordada 12/2016 (que entró en vigencia el 1/10/2016), a la espera que el
Congreso dicte tal normativa que adeuda. Ponemos a la vista que los intentos de
reglamentación legal de las acciones colectivas que se dieron en nuestro país, implicaron un
retraso significativo en relación a la doctrina sentada por la jurisprudencia de la CSJN antes
desarrollada. Nuevos y groseros retrocesos aparecen en los proyectos de regulación de los
procesos colectivos, con mayores inconstitucionalidades –en nuestra opinión- a las que ya
aparecían en las Acordadas. El anteproyecto de “Justicia 2020” 25 es indudablemente
25
En el año 2016 se creó en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos el programa “Justicia 2020”, el que en
líneas generales -según se dijo- trata de un espacio de diálogo institucional y ciudadano que buscar construir una justicia
cercana, moderna, transparente e independiente. Dentro de sus ejes, a través de una Comisión especial (creada por la Res
1026/2017 del Ministerio de Justicia) trabajó en la redacción de un anteproyecto que regula el proceso de acciones que tiene
inferior calidad a otros existentes26, que se presentan mucho más adecuados a los intereses y
derechos de los sectores vulnerables que se busca proteger.

En materia de amparo en general, con la incorporación del instituto en la Reforma

constitucional de 1994, a través del art. 43 de la Constitución Nacional, se le dio una
regulación mucho más garantista y aperturista que la ley antes citada. Por ello, frente a la
existencia de contradicciones entre el “régimen legal”, por un lado, y el “régimen
constitucional” del amparo, por el otro, debe estarse a éste último. Se ha dicho con razón
que: a) el art. 43 es plenamente operativo, se basta a sí mismo, establece cuales son los
presupuestos de admisibilidad y procedencia y quienes se hallan legitimados para deducirla,
por lo tanto, b) el texto constitucional no tolera el agregado de otros requisitos que tengan
como base un diferente régimen constitucional.

De la misma manera, para parte importante de la doctrina, por ejemplo, a través de

GIL DOMINGUEZ, en un artículo titulado “El amparo del artículo 43 y el desamparo de
la ley 16.986” expresó que los artículos de esta ley que se opongan a la norma
constitucional están inmersos en una “inconstitucionalidad sobrevenida” 27. Por esta razón,
la doctrina señala aspectos que han quedado invalidados de la ley 16.986 en relación al art.
43 de la C.N. y de la operatividad de los principios, derechos y garantías de nuestra Ley
Fundamental28, tales como la imposibilidad de declaración de inconstitucionalidad, la
exigencia de agotamiento de la vía administrativa, la improcedencia cuando se
comprometan servicios públicos, el plazo de presentación, efectos de la apelación de la
cautelar, entre otros.

4.- Y, en cuarto lugar, la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos

Humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), nos brindan indudables elementos

por objeto cuestiones de afectación colectiva y el mismo fue publicado en su momento en la página oficial de la dependencia.
26
Diputado Ramón (por Mendoza), Expediente Diputados 3599-D-2018, de fecha 11/06/2018; Diputado Brügge (por
Córdoba), Expediente Diputados 5463-D-2018, de fecha 4/09/2018.
27
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “El amparo del artículo 43 y el desamparo de la ley 16.986”, en Revista
Argentina de Derecho Constitucional, N° 3, Año II, Ediar, Bs. As., 2001, pág. 35 y ss.

28
NÚÑEZ SILVA, Osvaldo Antonio, “Temas invalidados de la ley 16.986”, en AAVV, Derecho Procesal
Constitucional. Ponencias de las X Jornadas Nacionales de Derecho Procesal Constitucional, Editorial de la
Universidad Católica de Córdoba, Córdoba, 2009, pág. 77 y ss., en part. pág. 83.
de interpretación del dispositivo constitucional antes analizado, al requerir formas ágiles,
sencillas, rápidas y expeditivas para tutelar la defensa de los derechos humanos. Por tal
razón, puede hablarse de un “amparo convencional”, a través de una versión mucho más
elástica, amplia, flexible del mismo.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Urteaga, Facundo Raúl

c/ Estado Mayor conjunto de las FFAA” de fecha 15/10/1998, enlaza el concepto clásico de
la acción de amparo, indicado en el art. 43, con lo dispuesto en el art. 25 de la CADH, que
esencialmente, se refiere a la acción única de tutela, “evitando de algún modo, y haciendo
gala de un garantismo progresista, la “malversación” de rótulos que puedan obstar a la
legitimación ciudadana para impetrar este tipo de acciones”29.

Por su lado, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 8), PIDCP
(art. 2.3), Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XVIII),
Convención Americana de Derechos Humanos (art. 25), entre otros, puede inferirse la
existencia de un “recurso” efectivo, sencillo y breve que cumple la función de garantía para
los derechos reconocidos por los tratados internacionales con jerárquica constitucional.

Efectivo, significa algo real y verdadero (en oposición a quimérico, dudoso, nominal),
por lo tanto cuando se señala un recurso como efectivo, eficaz, se está haciendo mención a
su disponibilidad cierta y directa para el justiciable para acceder a la justicia. Sencillo,
porque debe estar despojado de toda de cualquier rigorismo formal, o sea, evitar subordinar
el recurso a requisitos procesales demasiado estrictos para pueden frustrar la jurisdicción. Y
breve, es decir, su necesaria rapidez con que el órgano jurisdiccional debe sustanciar la
pretensión, de manera que esta no se “disuelva” en el tiempo30.

29
JIMÉNEZ, Eduardo Pablo, “El proceso de amparo”, en Revista Argentina de Derecho Constitucional, N° 3,
Año II, Ediar, Bs. As., 2001, pag. 61 y ss., en part. pág. 89.

30
PIZZOLO, Calógero, “La exigencia de un recurso “eficaz, sencillo y breve” en el Bloque de
Constitucionalidad Federal”, en Revista Argentina de Derecho Constitucional, N° 3, Año II, Ediar, Bs. As.,
2001, pág. 93 y ss., en part. pág. 96.
 En conclusión: el amparo debe cumplir con el estándar mínimo de protección fijado
por los instrumentos internacionales, y por tal razón, los órganos judiciales competentes
deben conceder un recurso eficaz, sencillo y breve.

3.- El habeas data.-

El habeas data es la garantía por la cual todo individuo podrá solicitar al juez la
exhibición de sus datos personales o relativos a su grupo familiar que consisten en registros
públicos o privados, para tomar conocimiento de ellos y verificar su exactitud. También se
tiene el derecho a la rectificación o supresión de los datos falsos o inexactos o que
signifiquen una discriminación de la persona.

Pese que el instituto analizado se proyecta, por un lado, respecto información

personal crediticia y económica, y, por el otro, en relación a datos alojados en sistemas
informáticos y digitales, lo cierto es que la preocupación por incorporar esta herramienta
giró en torno a la necesidad de protección a las personas frente al contenido de registros y
asientos que de ellas pudieran efectuar los organismos de seguridad del Estado, y así,
obtener certeza de lo que la “Fuerzas” conocía sobre las personas 31. De tal manera, la
historia de la represión ilegítima en la Argentina, recrudecida en la década de los setenta, y
la violación a los más básicos derechos constitucionales, se erige como el denominador
común que justifica la institucionalización de esta garantía, así como fundamentalmente el
habeas corpus.

Dentro de la referencia a la acción de amparo, el tercer párrafo del art. 43 32 señala que
“Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella

31
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, La Ley, Bs. As.,
2001, pag. 352.
32
Cabe recordar que el habeas data no estaba prevista explícitamente en la ley de convocatoria a la
Convención Nacional de 1994, de modo que quedó encapsulado dentro del amparo, cuya inserción sí estaba
contemplada.
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para
exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá
afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”.

La técnica legislativa seguida por el convencional constituyente fue incorporar la

figura del habeas data, al igual que el habeas corpus, en el art. 43, como una especificidad
de la acción de amparo. Aunque, no existe entre el amparo, por un lado, y el habeas corpus
y habeas data, por el otro, una relación de genero a especie, toda vez que no debe serle
exigido a estos últimos, los requisitos de procedencia del amparo, pues –inclusive- en el
caso de estos los presupuestos son menores a las indicadas en el primer párrafo del artículo
mencionado. En definitiva, pensamos, junto a calificada doctrina, que el habeas data es una
acción conceptualmente autónoma del amparo, sin perjuicio de la aplicación supletoria de
las normas procesales que puedan regir33.

Ya se dijo que el fundamento del habeas data es la tutela del derecho a la intimidad,
privacidad y honor, y un derecho más amplio, que es el derecho a la protección de los datos
personales y a la autodeterminación informativa, que implica el derecho de la persona a
operar y conocer sus propios datos, exista o no violación a la intimidad.

Comenta la doctrina34 que el habeas data, tiene cinco objetivos principales: a) que una
persona pueda acceder a la información que sobre ella conste en un registro o base de datos,
b) que se actualicen los datos atrasados, c) que se rectifiquen los datos inexactos, d) que se
asegure la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida para evitar su
conocimiento por terceros, e) supresión del registro de la llamada “información sensible”
(gustos sexuales, preferencias políticas, etc.).

Respecto la legitimación activa, si bien la cláusula constitucional sólo alude a la

persona (human y jurídica), cuyos datos obren en los registros pertinentes,
excepcionalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció “al hermano de
33
ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, ob. cit., pág. 745.

34
BARONE, Lorenzo Daniel (coordinador), Derecho Constitucional y Administrativo. Con orientación en
Ciencias Económicas, ob. cit., pág. 164.
quien se supone fallecido, el derecho a obtener la información existente en registros de
bancos de datos públicos que le permita establecer el fallecimiento de la persona
desaparecida y, en su caso, conocer el destino de los restos” (Fallos: 321:2776).

Si bien ley 25.326 de “Protección de Datos Personales” reglamentó el habeas data

estableciendo los requisitos de procedencia de esta acción como asimismo el procedimiento
a emplear, la garantía mencionada es de directa aplicación siendo absolutamente operativa
aun cuando no exista norma que regule ni reglamente otros aspectos sustanciales y/o
procedimentales de la misma.

Finalmente, debe hacerse alusión a que la última parte del tercer párrafo prohíbe la
procedencia del habeas data que cuestione “el secreto de las fuentes de información
periodística”, estableciendo un límite claro a este tipo de acción. Así puede decirse que en
el caso en que entre en colisión el derecho a la intimidad, privacidad, etc. con el derecho a
la libertad de expresión e información (art. 14 y 32 C.N.) y su reaseguro en esta mención
(art. 43, tercer párrafo in fine), la norma constitucional se inclina en este última, aunque
solo respecto el secreto de las fuentes de información periodísticas.

4.- El habeas corpus.-

En relación a la trascendencia y esencia del habeas corpus, es el más importante de

las tres incorporaciones realizadas en razón de que hace referencia a la defensa de la
libertad ambulatoria, la libertad de moverse, la libertad corporal, sin la cual, cualesquiera de
los otros derechos serían realmente ilusorios. Si no se tiene libertad física, cualquiera de los
otros derechos dejarían de tener sentido.

Antes de la Reforma Constitucional de 1994 que incorpora expresamente la acción de

habeas corpus, ésta surgía de la norma operativa según la cual “nadie para ser arrestado
sin orden escrita emanada de autoridad competente” (art. 18 C.N.), que hoy se mantiene
intangible. Desde aquella época se sostenía que si no estaba reglamentado por ley, la acción
procedía de todos modos, pues la omisión del legislador no podía implicar la desprotección
de un derecho operativo. No obstante, tiempo después fue reglamentado a nivel de las
normas procesales (Ley 48 y códigos procesales penales), hasta que en el año 1984 se
instaura la ley 23.098, que se mantiene vigente, aunque es anterior a la agregación
constitucional.

El último y cuarto párrafo del art. 43 señala que “Cuando el derecho lesionado,
restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento
ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de
personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por
cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado
de sitio”.

La normativa constitucional comprende los distintos supuestos básicos que habilitan

la procedencia del habeas corpus35.

El “habeas corpus general”, “clásico” o de “reparación”, es el que tiene a obtener la

libertad física cuando la misma está restringida o impedida por actos u omisiones sin una
orden legal de autoridad competente. El “habeas corpus preventivo” está destinado a
detener las amenazas ciertas e inminentes contra la libertad física, también realizadas sin
orden legal de autoridad competente. El “habeas corpus correctivo”, previene contra toda
forma ilegítima o agravamiento de una persona legalmente privada de su libertad, tutelando
las condiciones en que se cumple la privación de la libertad de los detenidos o condenados
legítimamente por autoridad competente. Y el “habeas corpus restringido” se interpone en
contra de las molestias que perturban la libertad de locomoción aunque no se llegue a la
privación de la libertad. Estas actitudes suponen vigilancias, seguimientos, impedimentos
para acceder a lugares propios como el domicilio, el trabajo, etc.

Finalmente, el art. 43 ha dedicado un pasaje para reglar este tipo de acción ante la
“desaparición forzada de personas”36. Y si bien nos atenemos al más puro tecnicismo

35
FALCON, Enrique M. (director), Tratado de Derecho Procesal Constitucional, T. II, Rubinzal-Culzoni,
2010, pág. 547 a 551.
36
En consonancia, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Persona, que ha obtenido
jerarquía constitucional mediante la ley 24.820, “considera desaparición forzada la privación de la libertad a
jurídico podríamos concluir que precepto es innecesario, atento ser un supuesto de habeas
corpus reparador, no obstante razones políticas e históricas, sumado a la violación masiva
de derechos humanos sucedida en pocas no tan lejanas, justifican su inclusión. Como dice
MIDÓN: “si inserción tiene una filiación historicista indiscutible. Viene precedida de la
experiencia horrorosa, suministrada por una época en que la desaparición de personas era
moneda corriente en la vida nacional. Ello explica porque la técnica normada cede espacios
a favor de la memoria colectiva para estampar el reproche generacional a los crímenes
inspirados en el terrorismo de Estado”37.

Respecto el sujeto activo (dice la norma que podrá ser “interpuesta por el afectado o
por cualquiera en su favor”), consagra la tradicional legitimación procesal amplia en la
materia, que funciona como una autentica acción popular, ya que además del afectado lo
puede hacer cualquier persona (Ministerio Público, parientes, amigos y todo aquel
conocedor de la afectación) sin necesidad de tener poder para ello y ni siquiera acreditar
interés alguno en el asunto. Por las circunstancias, todo esto se torna inevitable, y más aún
en el caso de desaparición forzada de personas.

En relación al sujeto pasivo, debe estarse a lo establecido en materia de amparo (es

decir “contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares”), de modo
que esta acción procede cualquiera fuera el sujeto que realice la afectación (funcionario
público e incluso particulares).

La acción de habeas corpus, es una especificidad respecto el amparo, de tal manera

entonces que su carácter de “expedita y rápida”, se resalta aún más cuando el artículo dice
que “el juez resolverá de inmediato”, ya que la finalidad del instituto sumado a la gravedad
de los derechos afectados requiere una urgente respuesta jurisdiccional.

una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o
grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta
de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de
la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales
pertinentes”.
37
MIDÓN, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pág. 300.
 Al finalizar el párrafo, la Constitución Nacional menciona la aplicabilidad del habeas
corpus “aun durante la vigencia del estado de sitio”, ya que precisamente lo que la Carta
Magna hace es reforzar el mantenimiento del instituto al momento de las situaciones de
excepcionalidad que la urgencia supone, tal como la competencia del Presidente de la
República de arrestar a personas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación (art. 23
C.N.). Así, el habeas corpus no debe prosperar cuando por su intermedio se intente
controlar judicialmente la decisión política de la declaración de estado de sitio, pero sí
cuando se analice su aplicación a casos específicos, ponderándose en esa hipótesis el grado
de vinculación observable entre los motivos tenidos en cuenta por su declaración y su
implementación en situaciones concreta.

Por último, cabe resaltar que estas dos últimas acciones (habeas corpus y habeas
data), también tienen su versión “colectiva” (al igual que el amparo), toda vez que los
efectos expansivos y ampliatorios del segundo párrafo del art. 43, se proyectan hacia todo
tipo de garantías (inclusive a los procesos ordinarios), de tal manera que se ha aceptado el
“habeas data colectivo” (vgr. cuando un banco transfiere datos comerciales sin previo
consentimiento de su titular), y el “habeas corpus colectivo” (vgr. el caso de la situación
inhumana de detenidos alojados en comisarías en Provincia de Buenos Aires, como
efectivamente sucedió).

5.- Garantías constitucionales y su impacto en el ámbito provincial.-

Dicho esto, debemos preguntarnos finalmente, como impactan las garanticas referidas
en los procesos constitucionales del ámbito local, ya que muchas provincias cuentan con
sus regímenes propios, justificado por la autonomía provincial y la cláusula del
Federalismo argentino (arts. 5 y 121 C.N.).

Por el principio de autonomía provincial inserto en una constitución política federal,

los derechos y garantías previstas en esta última norma y en los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos con jerarquía constitucional, constituyen un “piso” un “minimun”, que
no obsta a que los niveles locales establezcan regulaciones con mayores estándares de
protección hacia la persona humana y su dignidad, pero nunca de menos.

Entonces, si las provincias incorporan institutos referidos a garantáis constitucionales,

éstos deben aplicarse, siempre y cuando sean más beneficiosos para la persona humana y
sus derechos, debiendo estarse a la norma que desarrolla de mejor manera el derecho en
cuestión.

En cambio, si nada dicen las provincias, debe estarse al sistema federal, esto es la
aplicación directa y operativa de los postulados constitucionales y sus interpretaciones dada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de su jurisprudencia en la materia; y
esto es así por varias razones: 1.- no pueden interpretarse ni integrarse las normas, de tal
manera que resultaría lisa y llanamente la inaplicabilidad de una norma constitucional, o en
su caso, el desamparo de los derechos fundamentales; 2.- la Constitución Nacional es
directamente aplicable, de abierta operatividad, no pudiéndose cuestionar la “fuerza
normativa” de la misma.

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 QUIROGA LAVIÉ, Humberto, BENEDETTI, Miguel Ángel, CENICACELAYA,
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ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, 2° edición ampliada y

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SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, T. 1, Astrea, Bs. As.,

1993.
 CAPÍTULO VIII

“EL PODER DE POLICIA EN LA ARGENTINA”

Por Enrique Fernando Novo

1. REGLAMENTACIONES Y LIMITACIONES A LOS DERECHOS.

a) El artículo 14 de la Constitución Nacional.

La actividad reguladora y limitadora de derechos subjetivos es una función inherente al

Estado. Ello, habida cuenta de su trascendente finalidad pública que es la de armonizarlos
para conciliar su disfrute y goce por parte de diferentes personas y hacerlos compatibles
con el ejercicio de otros derechos, ya sea por parte de la misma persona como por terceros.

El preámbulo de la Constitución fija como uno de los objetivos sociales

trascendentales el de la promoción del bienestar general, y los artículos 14 y 19 de la
Constitución Nacional, contienen sendos párrafos cuyos análisis resultan imprescindibles
para entender la sistematización de los derechos subjetivos que ha consagrado el
constituyente y la manera en que los mismos pueden ejercerse:

Nuestra Constitución establece que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio…” (Primera
oración del artículo 14) y que “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (última frase del artículo 19).

Para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la primera frase del artículo 14,
la Constitución fijó el principio de “relatividad de los derechos”, y afirma que por ello en
nuestro ordenamiento jurídico no hay derechos absolutos38.

38
CSJN (Fallos 257; 275), caso “Editorial Sur SRL”, entre otros.
 Daniel Sabsay y José Onaindia explican que el Congreso queda habilitado, por el
artículo 14, a armonizar el ejercicio de los derechos por todos los integrantes de la
comunidad.

Es dable agregar que el primer párrafo del artículo 14 de la Constitución debe

interpretarse en forma extensiva de manera que la relatividad afecte a todos los derechos
subjetivos.

La precedente aclaración es coherente con lo señalado por Sabsay y Onaindia cuando

destacan que el carácter relativo de los derechos surge de las declaraciones internacionales
de derechos humanos, que por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución de la Nación (1994)
han obtenido jerarquía constitucional: así puede observarse que en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano se expresa “...el ejercicio de los derechos naturales
de cada hombre no tiene más límite que aquellos que aseguran a los demás miembros de la
sociedad el goce de los mismos derechos. Estos límites no pueden determinarse sino por
ley.” y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) en su artículo 2 expresa
que “En el ejercicio de los derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el
reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás...”.

María Angélica Gelli puntualiza que, ante situaciones de excepción producidas por
emergencias económicas y sociales, puede habilitarse un ejercicio más intenso de la
atribución reglamentaria, básicamente sobre los derechos de contenido patrimonial,
económico y contractual.

Eduardo Pablo Jiménez abona al tema diciendo que la ley debe limitar los derechos
a fin de tornarlos funcionales al goce por todos los habitantes del sistema constitucional y
así reducir las posibilidades de conflictividad social.

b) El artículo 14 de la Constitución y su relación con el Poder de Policía.

 La Corte Suprema, desde el primer fallo en que utilizó la palabra “policía”39, la
vinculó en muchas ocasiones con la primera oración del artículo 14 de la ley suprema. Y
esa misma postura fue tomada por parte de la doctrina.

En los primeros años del siglo XX, un número importante de los juristas del país y
varios de los fallos de la Corte Suprema de la Nación y de los tribunales superiores de las
provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se expresaron en el mismo sentido.

Helio Zarini afirma que la consideración y análisis de las limitaciones permanentes

de los derechos nos encaminan a tener que tratar el concepto poder de policía.

De un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,

Gabriel De Pascale extrajo un párrafo que explica que “En todo Estado organizado…la
libertad y la propiedad individual están limitadas en beneficio del bien común. El
fundamento de las mismas se halla plasmado en nuestro ordenamiento constitucional en el
artículo 14 de la Carta, que al enumerar los derechos que gozan todos los habitantes de la
Nación agrega “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”.

Y, dicha regulación, se concreta a través del llamado “poder de policía”, en tanto el

mismo es, según el autor, “una facultad de reglamentar y por consiguiente limitar el
ejercicio de los derechos individuales en beneficio de la comunidad”40.

María Angélica Gelli objeta el uso del concepto en nuestro país, dada la recepción
expresa que la Constitución Nacional efectúa de la atribución estatal de reglamentar los
derechos individuales (art. 14 de la CN). Es innecesario, dice la autora y adjudica la
responsabilidad de la cuestión a una posible errónea interpretación de la jurisprudencia
norteamericana.

Ahora bien, también Gelli es otra de las juristas que admite que la noción se ha
arraigado en la doctrina jurídica y en la jurisprudencia de la Corte Suprema.

39
CSJN, fallo dictado en 1869, en la causa “Empresa Plaza de Toros c/Gobierno de Buenos Aires” (Fallos
7:152) en adelante.

40
SCJBA, Causa I.1983, en autos “Copetro SA c/Municipalidad de Ensenada” (del voto del Dr. Hitters).
 Carlos Balbín también reconoce que la primera parte del artículo 14 de la
Constitución Nacional constituye la fuente formal, pero agrega que en la reconstrucción
dogmática del concepto deben tenerse en cuenta disposiciones del bloque de
constitucionalidad que resultan trascendentes, tales como el artículo 30 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 29 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.

De las ideas del autor mencionado se desprende también que existen derechos en
donde el Estado sólo puede regular mínimamente su alcance (tales los casos, a modo de
ejemplo, de los derechos a la vida o libertad de expresión), derechos de regulación media
(la gran mayoría) y derechos susceptibles de una amplia reglamentación que, a modo de
excepción, permiten su alteración casi total (como por ejemplo el derecho de propiedad,
donde un bien determinado puede ser sustituido por una indemnización en casos como en
las expropiaciones).

Ernesto Cionfrini considera que, pese a que varios fallos judiciales omiten su
recepción, pueden destacarse los artículos 14, 28 y 75 (incisos 18 y 32, entre otros) de la
Constitución Nacional, como los elementos normativos que sirven de respaldo al poder de
policía, a los que deben agregarse, como condicionantes de su ejercicio, los artículos 14 y
19 (principio de legalidad), el 16 (principio de igualdad) y el 28 (principio de
razonabilidad) de la Constitución Nacional, como también los artículos 1, 26, 27, 29 y 30
de la CADH, los arts. 2.1, 2.2, 4 y 5 del PIDCYP, y los arts. 2, 4 y 5 del PIDESC (derechos
a la libertad y progresividad como maximización de los derechos, entre otros), de jerarquía
constitucional, conforme al artículo 75 inc. 22 de la CN.

Julio I. Altamira Gigena, si bien encuentra el fundamento constitucional del poder

de policía en el artículo 14 de la Constitución Nacional, considera que la concepción amplia
del concepto se asentó más en la parte del preámbulo que refiere a “promover el bienestar
general” y se reforzó con la parte del inciso 18 del artículo 75 de la misma Carta Magna
(incorporada en 1994) que apunta a “proveer a la prosperidad del país”.
 Julio Comadira también afirma que la fuente constitucional del poder de policía se
encuentra en la primera parte del artículo 14 de la Ley suprema, resaltando que esa
disposición no solo posibilita negar el carácter absoluto de los derechos individuales sino
también prever sus limitaciones naturales, de manera de asegurar su razonable ejercicio por
cada uno, dejando a salvo, igualmente, el predominio del interés público.

2. EL PODER DE POLICÍA

a) Concepto y clases

Guillermo Comadira define al “poder de policía” como la actividad interventora del

Estado que restringe derechos individuales para lograr el bienestar general. Este jurista
considera que la Constitución no sólo es fuente del poder de policía mediante su artículo 14
(primera frase) sino también a través de su preámbulo (cuando indica que uno de los
horizontes de los constituyentes ha sido lograr el bienestar general) y su artículo 75 inciso
18 (en cuanto se procura la prosperidad). Este jurista precisa que la “policía”, por su parte,
es el conjunto de actividades administrativas que el Estado concreta para vigilar y proteger
los valores resguardados por el poder de policía. Es decir, dice el autor, son disímiles pero
guardan “una estrecha relación”.

Fabián Canda define al poder de policía como aquel ejercido por el Congreso de la
Nación, por medio del dictado de leyes en sentido formal o, excepcionalmente, por el Poder
Ejecutivo por vía de reglamentos con rango de ley, cuyo objeto es la adecuada tutela de
ciertos bienes jurídicos calificados por posibilitar la vigencia de otros derechos o la
realización del interés público, y para cuyo logro se restringen determinados derechos de
los particulares, con fundamento en el art. 14 de la Constitución Nacional y respetando el
límite que surge del artículo 28 de ésta.

Gregorio Badeni es muy contundente cuando explica que la expresión poder de

policía designa a la potestad constitucional del gobierno para establecer regulaciones
razonables sobre las libertades individuales, con el propósito de crear las condiciones
propicias y necesarias en la sociedad para posibilitar el desenvolvimiento armónico de la
convivencia social y satisfacer los requerimientos del bien común.

Por nuestra parte, consideramos al poder de policía como la trascendente función

estatal armonizadora del ejercicio de los derechos subjetivos, en procura del bienestar
general. Entendemos que la Constitución la recepta, en tanto la primer parte del artículo 14
debe interpretarse conforme los objetivos preambulares, y sin violentar el límite impuesto
al Estado por parte del artículo 28.

Es decir, cuando el Estado Nacional, una Provincia o un Municipio regulan,

reglamentan, o limitan nuestros derechos, para armonizar su ejercicio, están ejerciendo el
denominado “poder de policía”. Por ejemplo, cuando en una ciudad se fija el máximo de
velocidad para conducir un vehículo en una calle o avenida; cuando a nivel nacional se
disponen las reglas a cumplir para poder salir o entrar del país, o pare vender cereales al
extranjero; o cuando se regula lo concerniente a las medidas ambientales previas y
posteriores a tomar por una industria que desea instalarse en una determinada provincia, se
está ejerciendo el poder de policía.

Siempre se ha mencionado a dos “clases” o “acepciones” del concepto poder de

policía: una restringida, derivada de la postura europea, que precisaba que solo podían
regularse y limitarse los derechos subjetivos, cuando los objetivos o finalidades fueran las
de preservar la seguridad pública, la moralidad pública o la salubridad pública. Esta
posición fue la que siguió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del primer
fallo en que se refirió sobre el tema en 1869 (en autos “Empresa de Toros”) y hasta 1922,
en que sería modificada, conforme se explica seguidamente.

La segunda postura es la “amplia”, derivada de la concepción norteamericana, que

postula que los derechos subjetivos deben regularse y limitarse, en cuanto ello sea el
conducto o vía necesaria para lograr el desarrollo social y el bienestar común (conceptos
que incluyen, abarcándolos extensivamente, a los tres anteriores de seguridad, salubridad y
moralidad pública). La Corte argentina, a partir de que en abril de 1922 dictó el fallo en la
causa “Ercolano c/Lanteri de Renshaw”, fue progresivamente receptando este criterio, el
que hasta ahora se mantiene predominante.

El concepto “poder de policía” habría sido utilizado por primera vez en una causa
judicial, por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso “Brown vs. Maryland”, en
1827, mientras que en nuestro país, el máximo tribunal nacional lo hizo recién en los
mencionados autos “Ercolano c/Lantieri de Renshaw”, en 1922. Es dable aclarar que
Joaquín V. González, en su obra sobre Derecho Constitucional de 1897, habría sido el
primer jurista en asentarlo en un libro jurídico argentino.

Por último, huelga aclarar que, pese a lo claro de la doctrina, tanto en muchas
sentencias de los tribunales superiores de provincias como de la Corte Suprema nacional, y
en veinte constituciones provinciales, el concepto no ha sido utilizado con la misma
acepción. Si bien en la mayoría de los casos se lo ha hecho con el sentido expresado en las
definiciones dadas anteriormente (función regulatoria o armonizadora de derechos),
también se encuentran varios ejemplos en que se lo ha empleado como funciones estatales
de control, de seguridad, de fiscalización, de sanción y hasta de habilitación, entre otras.
Ello ha llevado a que parte de la doctrina, entre los que se destaca Agustín Gordillo, haya
objetado que se lo siga utilizando asiduamente.

b) Límites (condiciones o requisitos a respetar por los órganos estatales que

ejercen el poder de policía).

Un análisis sistemático de nuestra Constitución Nacional, acompañado por un estudio de

la jurisprudencia vigente sobre la materia, permite concluir que los órganos a cargo de la
armonización de nuestros derechos subjetivos deben respetar los siguientes requisitos o
condiciones:

1. Legalidad: de acuerdo a los artículos 14 y 19 de nuestra Carta Magna, toda

restricción de nuestras conductas, debe concretarse mediante leyes. Para la mayoría de la
doctrina, ello implica que sólo los órganos legislativos (Congreso de la Nación,
Legislaturas provinciales y Concejos Deliberantes) tendrían competencia para hacerlo. Para
la doctrina minoritaria, entre los que se destaca Alberto Elguera, esa competencia, a modo
excepcional, también podría ejercerla los poderes ejecutivos respectivos.

2. No afectación de la intimidad y privacidad: conforme al artículo 19 de la Ley

Suprema, las acciones íntimas y privadas que no resulten susceptibles de afectar a terceros,
no podrían regularse o limitarse, ni ser objeto de armonización alguna. El horario que una
persona mayor de edad tiene para estudiar, para alimentarse, la forma en que le place mirar
televisión, cómo se higieniza, cómo lleva su cabello o la vestimenta que utiliza, son
ejemplos de decisiones no sujetas a la reglamentación del Estado. Existen casos bien claros,
como los dados precedentemente, y otros no tanto, en los que debe dirimirse si podría o no
afectarse a terceros, para precisarse si se pueden o no, regular mediante normas jurídicas
(por ejemplo, la tenencia de estupefacientes para consumo personal, o la transfusión de
sangre de quienes profesan ciertas religiones que lo consideran una cuestión irregular, entre
otras).

3. Necesidad y razonabilidad: el preámbulo de la Constitución argentina prevé como uno

de sus objetivos, el de promover el bienestar general. De allí que la regulación del ejercicio
de nuestros derechos subjetivos, que exige el artículo 14 de la Constitución Nacional para
su goce, debe ser dictada cuando “haga falta”, es decir, cuando sea necesaria para el logro
de un bien colectivo, parte del bien común constitucional (o bienestar general). En el marco
de dicho horizonte, las medidas legislativas reglamentarias de nuestros derechos deben ser
adecuadas y proporcionales para el logro del cometido colectivo puntual buscado
(desarrollo social, económico, seguridad, tranquilidad pública, protección del medio
ambiente y salubridad, etc). En una época de pocas lluvias, podría resultar necesario que se
limite el uso del agua potable para lavar veredas o autos, justamente para destinar ese
recurso natural escaso, exclusivo para consumo personal. También esto último, se lo
conoce como “razonabilidad” de las leyes y de los demás actos estatales.

4. Igualdad: conforme al artículo 16 de la Constitución Nacional, las medidas

legislativas que se dicten para armonizar nuestros derechos subjetivos no deben generar
desigualdades de trato, a quienes se encuentren en iguales circunstancias. Es decir, no debe
haber un trato desigual ni tampoco inequitativo, que beneficie a unos, en detrimento de
otros que se encuentran en situaciones semejantes. Por ejemplo, en caso de alguna exención
o condonación tributaria como consecuencia de una emergencia climática, éstas deberían
beneficiar a todo el grupo social afectado, conforme a los perjuicios sufridos.

5. No afectación de la esencia del derecho, o su “núcleo duro”. Según el artículo 28 de

la Constitución Nacional, cuando se regule el ejercicio de un derecho subjetivo, para la
protección de otros derechos subjetivos y de bienes colectivos, no puede afectarse la
esencia, ni debe “alterarse el espíritu” del derecho subjetivo que se regula. Ello significa
que su “núcleo duro” debe permanecer intacto. Por ejemplo, si se regula, para la
tranquilidad pública, que no se pueda escuchar música muy alta en un departamento, no
podría “prohibirse” ese derecho, sino tan solo limitarlo hasta lo necesario (fijando un tope
razonable de decibeles). Tampoco se podría exigir que una joven que se recibe de
Contadora Pública, para poder ejercer su profesión, deba tener un inmueble propio cerca de
AFIP, ya que de esa forma la gran mayoría de las egresadas verían truncadas sus
posibilidades de trabajar.

3. LOS INSTITUTOS DE EMERGENCIAS

Siguiendo a Germán Bidart Campos, entendemos a las emergencias como aquellas

situaciones anormales, críticas, previsibles o imprevisibles, que resultan extraordinarias y
excepcionales, y que afectan el equilibrio previsto por la Constitución, tanto en el ejercicio
del poder político estatal como en el disfrute de los derechos y garantías de los individuos
que componen la sociedad. Entre los ejemplos más característicos se encuentran las
guerras, las revoluciones, los desastres climáticos, los económicos, etcétera.

El referido autor aconseja distinguir las emergencias como acontecimientos reales o

fácticos, de los “institutos de emergencia”. Éstos, para él, consisten en las herramientas
gestadas por el derecho para prevenir, contener, atenuar o subsanar dichas patologías.
 El constituyente nacional ha previsto algunos institutos en su letra, tales como el
“estado de sitio”, la “intervención federal”, los “decretos de necesidad y urgencia” y la
“delegación legislativa”; y ha prohibido otros que han sido utilizados pese a dicha tacha
(“suma del poder público”, “golpes de estado y gobiernos de facto”, la “ley marcial”).
Asimismo, en nuestra “rica” historia en esta materia, se ha institucionalizado un mecanismo
o herramienta que no se encuentra receptado ni prohibido expresamente por la
Constitución, y que su compatibilidad con ésta necesita de un control permanente a cargo
de los tribunales judiciales, instados por los afectados. Es el conocido “poder de policía de
emergencia”41. Siguiendo a Antonio M. Hernández estimamos propicio agregar también al
estado de asamblea y al estado de prevención y alarma.

Aclaramos que en este capítulo sólo veremos el estado de sitio, ya que la mayoría de
los otros mecanismos de emergencia se analizan en otras partes del trabajo.

4. LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: EL

ESTADO DE SITIO

a) Concepto y antecedentes. Causas.

Siguiendo la definición dada por Zarini, consideramos al estado de sitio como el

remedio excepcional, limitado y estricto, establecido por la Constitución a favor de los
poderes políticos del Estado para que, en situaciones extraordinarias, puedan asegurar el
respeto de la Ley Suprema (y el ejercicio de los derechos) y proteger las autoridades
creadas por ella.

Esta institución de emergencia está receptada por el artículo 23 de la Carta Magna, y

encuentra en el artículo 9 del decreto sobre la seguridad individual del 23/11/1811, su
fuente más remota dentro del derecho patrio.

41
Nos remitimos a la crítica efectuada a esa denominación hecha al tratar el Poder de Policía.
 Las causas objetivas susceptibles de generar la declaración del estado de sitio son el
ataque exterior y la conmoción interior, siempre y cuando acarreen un inminente peligro
para alguna autoridad política o para la Constitución misma.

En el caso de la conmoción interior, la declaración del estado de sitio es

competencia exclusiva del Congreso de la Nación (salvo que se encuentre en receso,
situación en la que se atribuye la misma al Poder Ejecutivo), mientras que si hay un ataque
exterior es el Presidente de la Nación el competente para ello, con acuerdo del Senado (arts.
61, 75 inc. 29 y 99 inc. 16). En ambos casos, si el Congreso se encuentra en receso, el
Poder Ejecutivo, luego de declarar el estado de sitio, deberá convocar de inmediato al
Congreso de la Nación para que en sesiones extraordinarias, ambas cámaras lo aprueben o
lo suspendan en caso de conmoción interior o la Cámara de Senadores le preste o no el
acuerdo definitivo, en caso de ataque exterior.

Resulta importante precisar que puede ser declarado el estado de sitio tanto de una o
de varias partes del territorio nacional o también, todo el país si ello resulta imprescindible.
La duración del estado de sitio siempre debe ajustarse al tiempo mínimo suficiente para
restablecer el equilibrio o asegurarse que el mismo se mantenga.

También es dable aclarar que, para parte de la doctrina, también se podría declarar el
estado de sitio para evitar una inminente conmoción interna. Es decir, de manera
preventiva.

b) Efectos.

Se ha discutido sobre si la declaración del estado de sitio produce la suspensión de

todos los derechos y garantías, de sólo algunos que tengan que ver con las causas o con la
finalidad de la declaración, o de aquellos que se vinculen con la libertad de locomoción o
con la libertad de prensa.

Coincidimos con Zarini en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al

momento de dictar sentencia en la causa “Mallo, Daniel” 42, sentó las bases más adecuadas

42
CSJN, Fallos 282:292.
para delimitar el alcance del instituto que analizamos. En dicho fallo el máximo tribunal
dijo que sólo puede restringirse temporariamente el ejercicio de los derechos y garantías
que resulten incompatibles con el propósito de conjurar el ataque exterior o la conmoción
interior.

c) Atribuciones del Poder Ejecutivo.

La Constitución atribuye al Presidente de la Nación la especial competencia de

poder ordenar arrestar y trasladar a personas, permitiéndoles a ellas ejercer la opción de
extrañamiento, que significa la posibilidad de optar por salir del país antes que aceptar ser
arrestado o trasladado a otro lugar del territorio nacional. Obviamente que no debe
confundirse esta precisa facultad con la de arrogarse competencia judicial, expresamente
prohibida por el artículo 109 de la Ley Suprema.

Por último, vale aclarar que los tres poderes del Estado deben mantenerse
subsistentes durante la vigencia del estado de sitio, atento a que, como ya dijimos, con esta
medida se procura asegurar el respeto de la Constitución y la protección de las autoridades
por ella creadas43.

d) Judicialidad del estado de sitio.

No deja duda la jurisprudencia de la Corte respecto a que los actos que se dicten o
que se concreten como consecuencia de la declaración del estado de sitio son susceptibles
de fiscalización por parte del Poder Judicial en lo que respecta a su razonabilidad 44.

En cuanto a la declaración misma del estado de sitio, el mencionado tribunal ha

dicho que su conveniencia o razonabilidad no puede ser controlada por los órganos
judiciales por ser actos políticos no judiciales, aunque sí se postula a favor del control tanto

43
La CSJN falló en dicho sentido en la precursora causa “Alem” (Fallos 54:432).
44
CSJN, Fallos 243:504; 269:200; 254:487, entre otros.
 de sus formas extrínsecas como de la determinación del lugar y la fijación expresa del plazo
de duración45.

Sin perjuicio de lo expuesto estimamos pertinente seguir la tesis europea impulsada

por García de Enterría, en considerar que todos los actos emanados de autoridades públicas
son susceptibles de ser revisables por el Poder Judicial.

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2005.
2. Cionfrini, Ernesto, Colección de Análisis jurisprudencial - derecho constitucional, Daniel
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9. Badeni, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, Edit. La Ley, año 2006.
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Policía y Fomento”, Jornadas Organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad
Austral, Ediciones RAP, Bs.As., 2003.

45
CSJN, Caso “Granada” (Fallos 307:1285), en el que declaró la inconstitucionalidad del inc. del art. 4 de la
ley N° 23098 que faculta al Poder Judicial revisar la legitimidad de la declaración del estado de sitio.
11. Comadira, Guillermo L: “Poder de Policía y Policía del Trabajo” en “Servicio Público,
Policía y Fomento”, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad
Austral, Ed. RAP, Bs.As. 2003.
 CAPITULO IX

Ricardo Muñoz (h)

I.- REGIMEN FINANCIERO DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.-

INTRODUCCIÓN.-

Tal como se verá a continuación, el régimen económico- financiero de la

Constitución Nacional está integrado por un conjunto heterogéneo de normas que se ubican
tanto en la parte “dogmática” como “orgánica” de la Constitución Nacional, por lo que
implica un desafío para el intérprete la conjunción de los principios de libertad económica –
y con ello el ejercicio de los derechos constitucionales de propiedad, libertad de comercio,
ejercer industria lícita, entre otros- y las atribuciones consagradas a los poderes públicos –
de imposición, de aprobación del presupuesto, cambiarias y monetarias, entre otras-, en
miras a la satisfacción de los objetivos económicos constitucionalmente definidos.

En este apartado se hará referencia a la problemática de lo rentístico incorporado en

el Texto Fundamental, básicamente, en sus dos aspectos fundamentales: la problemática de
las fuentes de recursos, y la regulación constitucional del gasto. Esta dicotomía
ingreso/egreso, sumado a la problemática del crédito público, implican los grandes
capítulos de análisis en materia del régimen económico-financiero de la Constitución
Nacional. Por un lado, el estudio de las fuentes de financiamiento que el Estado hace uso
para satisfacer el cumplimiento de sus fines públicos (tributos, precios públicos, etc.), y por
el otro, el instrumento principal por el cual aquel gasta (el presupuesto).

Esto nos lleva a concluir respecto la existencia de especificaciones del Derecho

Constitucional. Explica Horacio CORTI46 que el análisis de las cuestiones como las que a
continuación abordaremos, debe partir necesariamente de la individualización de un sector
del derecho positivo argentino: la actividad financiera del Estado, y sobre ella, el punto de

46
CORTI, Horacio G., Derecho Constitucional Presupuestario, Lexis Nexis, Bs. As., 2007, pag. 6.
origen de una disciplina jurídica: el “Derecho Constitucional Financiero”, en cuanto
capítulo del Derecho Constitucional, dirigido a estudiar un aspecto de la Constitución: la
que podríamos denominar “Constitución Financiera”.

De la constatación de la existencia de ciertos principios y exigencias constitucionales

aplicables a todo el fenómeno financiero en su conjunto, se podrá extraer la justificación
del estudio de esta área jurídica introducida. Y sobre la base de su configuración
constitucional se desenvuelve, de forma concreta, la actividad financiera pública del
Estado, regulada a su vez por un sector infraconstitucional o rama jurídica: el Derecho
Financiero.

Teniendo entonces en vista la base conceptual de la unidad del fenómeno financiero,

debemos referirnos necesariamente en esta obra a las diversas técnicas mediante las cuales
se obtiene y dispone la renta pública: los recursos patrimoniales, tributos, crédito público y
presupuesto. Y especialmente, por un lado, haremos referencia al “Derecho Constitucional
Tributario” como aquel que impone límites a la potestad tributaria del Estado de imponer
gravámenes, como así también a “Derecho Constitucional Presupuestario”, en cuanto
apartado del Derecho Constitucional de los gastos públicos, el que configura al mismo
tiempo una parcela del Derecho Constitucional Financiero.

Dicho esto, entonces, pasaremos a analizar el régimen constitucional de la

tributación, por un lado, la materia presupuestaria, por el otro. Pero antes, conectado con lo
anterior, haremos referencia –aunque sea someramente- a las potestades cambiaras y
monetarias, como así también lo vinculado al crédito público.

II.- ASPECTOS ECONÓMICO- FINANCIEROS DE LA CONSTITUCIÓN

NACIONAL

A) POTESTADES CAMBIARIAS Y MONETARIAS.-

1.- Aspectos competenciales: atribuciones cambiarias y monetarias.-

 Las potestades de emitir y sellar moneda nacional, fijar su valor y el de las monedas
extranjeras, según los incisos 6º y 11º del art. 75 de la Constitución Nacional, corresponde a
unas de las facultades económica- financiera del Congreso de la Nación más importante;
función que ha sido ratificada más adelante con la prohibición a las provincias de “acuñar
moneda” (art. 126 C.N.).

Tales competencias, claramente privativas del Congreso, fueron reconocidas por la

propia Corte Suprema de Justicia de la Nación como una característica básica del Estado
soberano (casos “Soldati” de 1893, Fallos: 52:413, y “Pacheco Santamaria de Bustillo” de
1953, Fallos: 225:135), por lo que de ello se puede extraer dos consecuencias
fundamentales.

Primero, en el orden interno, la prohibición a las provincias de emitir moneda u otros

instrumentos monetarios de curso legal y forzoso, lo que refleja la inconstitucionalidad de
las denominadas “cuasi monedas” o bonos de cancelación de deudas con efectos dentro del
territorio nacional. Ello es así, aunque muy respetada doctrina haya señalado, mediante una
interpretación a contrario sensu, que sin autorización del Congreso las provincias pueden
emitir moneda pero sin efecto cancelatorio47.

Y segundo, en el orden externo, la sustitución plena y total (o parcial) de la moneda

nacional por otra extranjera, por ejemplo a través de la “dolarización de la economía”,
aunque fuese aprobada por el Congreso, choca frontalmente con diversos dispositivos
constitucionales, pero en especial, con aquellos que garantizan el principio de soberanía
nacional y la capacidad de autodeterminación del pueblo argentino (art. 1, 33, etc. CN)48.

La facultad de “emitir moneda” (inc. 6, art. 75) –que por prescripción constitucional
la realiza el Banco Central a través de la Casa de la Moneda- hace referencia al denominado

47
BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, T. III, Ediar, Bs. As., 1999, pag.
114; LUNA, Eduardo F., “Banco, monedas, pesas y medidas”, en PÉREZ GUILHOU, Dardo y otros,
Atribuciones del Congreso, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Depalma, Bs. As.,
1986, pag. 129 y ss., en part. pag. 140.
48
IBARLUCIA, Emilio, “Las facultades monetarias del Congreso y la soberanía nacional”, en AAVV.,
Constitución de la Nación Argentina. Con motivo del sesquicentenario de su sanción, T. II, Asociación
Argentina de Derecho Constitucional, Bs. As. 2003, pag. 9; GELLI, María Angélica, Constitución de la
Nación Argentina comentada y concordada, La Ley, Bs. As., 2001, pag. 484.
“papel moneda” con curso legal (debe ser aceptado como medio de pago forzoso) para
todas las deudas públicas y privadas. Por su lado, la atribución de “hacer sellar moneda”
(inc. 11º, art. 75) –cuya redacción corresponde a la Constitución originaria- debe ser
interpretada en forma amplia, al considerarse respecto no solamente a la moneda metálica
(y su acuñación), sino también al papel billete.

La atribución del Congreso de “fijar” el “valor” de la moneda de curso legal ha sido

implementada en nuestra legislación civil a través del principio nominalista, mediante el
cual el valor del dinero es exclusivamente nominal. Sin embargo, la Corte Suprema en el
caso “Camusso” (Fallos: 294:434) admitió la actualización dispuesta por la ley 20.695 aun
existiendo cosa juzgada en proceso de ejecución por créditos provenientes de relaciones
individuales de trabajo (se trataba de una indemnización por accidente de trabajo); señaló
que el aumento del monto nominal en función de los índices oficiales no hace la deuda más
onerosa en su origen, solo mantiene el valor económico real frente al paulatino
envilecimiento de la moneda.

Ahora bien, luego de entrada en vigencia la Ley 23.928 de Convertibilidad, la Corte

en el caso “YPF c/ Prov. de Corrientes” (Fallos: 315:158), estableció que dicha norma es
una decisión del Congreso de indudable carácter federal, desde que ejerce la atribución que
le encomienda el actual art. 75 inc. 11 de la Constitución Nacional, y que el acto legislativo
obliga a revisar, a partir del 1º de abril de 1991, las soluciones de origen pretoriano que
admitían el ajuste por depreciación, en cuanto, precisamente, se fundaron en la falta de
decisiones legislativas destinadas a enfrentar el fenómeno de la inflación.

Finalmente, con respecto a la atribución del Congreso de “fijar” el “valor” de las

monedas “extranjeras”, debe destacarse la distinción del texto constitucional porque cuando
se refiere a las monedas extranjeras utiliza vocablo plural. Dicha competencia ha sido
desvirtuada por la delegación permanente que se ha hecho a favor del Banco Central, salvo
el caso de la citada ley 23.928 mediante la cual se fijó el valor del dólar a un peso.
Coincidimos con QUIROGA LAVIÉ, BENEDETTI y CENICACELAYA 49 en que está
claro que la Constitución no impone la convertibilidad en divisa extranjera ni el encaje
49
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, BENEDETTI, Miguel Ángel y CENICACELAYA, María de las Nieves,
Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pag. 919.
obligatorio que le dé respaldo, ello solo es una cuestión de política monetaria a cargo del
Congreso.

2.- Sobre la defensa del valor de la moneda: la inflación.-

Por otro costado, luego de la reforma constitucional de 1994, éstas atribuciones tienen
una especificación en la cláusula que habilita al Congreso a “proveer lo conducente…a la
defensa del valor de la moneda” (“cláusula de desarrollo humano”, art. 75, inc. 19, 1º
párrafo).

Como se dijo, la moneda representa una de las manifestaciones de la soberanía

estatal, por lo que la potestad de disponer de su acuñación, de cotizarla en el mercado
mundial en comparación con las extranjeras, hace a la personalidad del Estado, a su
prestigio, a su “crédito” en el exterior –como señala ALBERDI en su “Sistema económico
y rentístico de la Confederación”-, por lo que debe defenderse su valor como mandato
constitucional impuesto, y dicha norma constitucional está prohibiendo implícitamente la
emisión monetaria sin respaldo por provocar procesos inflacionarios que impactan
fuertemente en el salario de los trabajadores, desincentiva el ahorro y afecta negativamente
a los presupuestos provinciales50.

De tal manera, después de 1994, la emisión monetaria no puede disponerse sin canje
metálico o respaldo suficiente de manera habitual y permanente, como mero recurso fiscal.
Para BIDART CAMPOS “sobre el fenómeno inflacionario en sí mismo nada dice la
constitución reformada, pero cabe opinar que aquella omisión monetaria como recurso
fiscal quedaría implícitamente vedada cuando objetivamente fuera contraria y dañina para
defender el valor de la moneda (que el art. 75 inc. 19 obliga a resguardar); o sea, capaz de
originar índices que alteraran dicho valor”51.
50
DALLA VIA, Alberto, Derecho Constitucional Económico, Lexis Nexis Abeledo- Perrot, Bs. As., 2006, pag. 380;
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, tomo 1, Depalma, Bs. As., 1997, pag. 560.

51
BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, ob. cit., pag. 107; En igual sentido,
CARNOTA, Walter F., “La moneda”, en SABSAY, Daniel (dirección) y MANILI, Pablo (coordinación), Constitución de
la Nación Argentina y normas complementarias . Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 3, Hummurabi, Bs.
 Además, se ha argumentado correctamente que, a través de la emisión monetaria que
no guarda correspondencia con el crecimiento de la economía, se crea un impuesto
encubierto (el “inflacionario”) al margen de las disposiciones constitucionales que aniquila
el derecho de propiedad de los menos pudientes 52, y que la inflación se traduce en definitiva
en una expropiación forzosa sin indemnización con tinte confiscatorio53.

3.- El Banco Central y su análisis constitucional.-

a) Constitución histórica y el “Banco nacional”.-

En nuestro país, pocas instituciones han tenido y tienen tanta injerencia en la vida
económica como lo es el Banco Central de la República Argentina (en adelante BCRA), al
concentrar potestades financieras, monetarias, cambiaras y crediticias, lo que se traduce al
fin y al cabo en un fenomenal instrumento de intervención del Estado en la economía para
el cumplimiento de los objetivos y metas económico-sociales, las que –vale decirlo una vez
más- se encuentran definidas principalmente en la propia Constitución Nacional -
especialmente en el Preámbulo, la “cláusula de progreso” (art. 75. inc. 18) y de “desarrollo
humano” (art. 75 inc. 19)- y no tanto por las medidas que tomen los gobiernos que
circunstancialmente ejercen el poder.

En la Constitución histórica de 1853-60, el antiguo art. 67 inc. 5º (actual art. 75 inc.

6) rezaba “establecer y reglamentar un banco nacional en la Capital y sus sucursales en
las provincias con facultad de emitir billetes”.

Cabe aclarar aquí ya prontamente que los constituyentes de 1853 no siguieron en este
tema a ALBERDI, sino a Mariano FRAGUEIRO, quien en sus obras “Cuestiones
Argentinas” y en “Organización del Crédito” resalta la necesaria presencia estatal en
materia monetaria y crediticia.

As. 2010, pag. 510.

52
SPISSO, Rodolfo, Derecho Constitucional Tributario, Depalma, Bs.As., 2000, pág. 20.
53
SACRISTAN, Estela, “Los contratos administrativos frente al régimen constitucional de la moneda”, en
AAVV, Derechos, garantías y potestades en los contratos públicos, Jornadas organizadas por la Universidad
Austral, Edic. Rap, Bs. As., 2014, pag. 295.
 Pese que especialmente en materia del Poder Legislativo nuestros constituyentes se
inspiraron en la Constitución de Filadelfia de 1787, los convencionales de EEUU no habían
incluido una cláusula como la innovadora argentina, lo que a la postre les ocasionó no
pocos problemas. Tal es así, que la Corte Suprema norteamericana debió encontrar la
justificación para que el Congreso Federal creara un banco federal con facultad para emitir
billetes en sus poderes implícitos, como lo dejó sentado en el célebre caso “Mc Culloch v.
Maryland” de 1819.

En este punto, explica CORWIN54 que en virtud del art. I, Sección VIII de la
constitución norteamericana que incluye lo que se puede denominar los “poderes fiscales
del gobierno nacional”, el Congreso goza del “poder de autorizar bancos nacionales,
determinar que sus poderes están fuera del alcance del poder de imposición de los estados,
modificar el contenido metálico y el valor de la acuñación en Estados Unidos, emitir papel
moneda, y conferirle la condición de instrumento legal de pago de las deudas, invalidar los
contratos privados de deuda que requieren el pago con un instrumento que no es el de curso
legal, trabar las emisiones de los bancos estaduales hasta obligar a retirarlas de circulación,
conferir a los bancos nacionales las atribuciones de las compañías de fideicomiso,
establecer un “Sistema Federal de la Reserva”, un “Banco de Préstamos Agrarios”, etc.” 55.

Nuestros convencionales, siendo conscientes de la dificultad sufrida en Norteamérica,

lo que inclusive fue reflejado en un reconocido precedente de nuestra Corte Suprema de
1879 en autos “Banco Nacional c/ Francisco Villanueva” (Fallos: 18: 169)56, debieron –con

54
CORWIN, Edward S., La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual, Editorial Fraterna,
Bs. As., 1987, pag. 74.

55
La discusión y debate sobre la posibilidad de creación por parte del Congreso de los Estados Unidos de un
Banco Nacional, pese no estar autorizado expresamente en su Constitución, alcanzó inclusive a los propios
autores de “El Federalista”. Jefferson, con uno de sus principales partidarios –Madison-, aspiraba establecer
una moneda metálica firme, porque desconfiaba del papel moneda. En la vereda del frente se encontraba
Hamilton, asesor de Washington y primer secretario del Tesoro, veía con favor la función del papel moneda
en el desarrollo del comercio y de la industria. A estar en el gobierno, primó esta segunda postura y en 1971
se puso en funcionamiento el Banco de los Estados Unidos, con facultades de emitir moneda, y llevar las
cuentas oficiales.

56
En su voto, el Dr. Gorostiaga –a su vez una de los redactores de la Constitución argentina- afirmó que
“Nuestros constituyentes, penetrados de la importancia de una institución de esa naturaleza para la
administración pública y para el país en general, quisieron ponerla a disposición del gobierno (la facultad de
la intención de disipar cualquier duda al respecto- reforzar aquella norma con la expresa
prohibición a las provincias de establecer bancos con facultad de emitir billetes (art. 108,
hoy 126)57.

b) La Reforma Constitucional de 1994 y el “Banco Federal”.-

Por su parte, la Reforma Constitucional de 1994, y en lo que respecta estrictamente al

tema abordado, sustituyó la mención de “un Banco nacional” (ex art. 67 inc. 5º) por un
“banco federal” (actual 75 inc. 6º); modificación que no es meramente terminológica, sino
que trae consigo importantísimos efectos jurídicos:

a) el carácter “federal” que le otorga la Constitución, implica que las provincias

deben necesariamente intervenir en el gobierno de dicha institución. En ese sentido, para
Eugenio PALAZZO, la dirección del Banco Central debería estar ahora integrada por
representantes de las provincias argentinas, y el cambio de denominación, importa la
“federalización de la política monetaria y fiscalización del crédito en función de las
necesidades de las provincias argentinas”58.

b) la facultad de emitir moneda implica una facultad de naturaleza monopólica a

favor del BRCA y conlleva la natural competencia de fijar la política monetaria para todo el
país, así como su gobierno e implementación administrativa.

establecer un banco de emisión), salvando al mismo tiempo el grande obstáculo que había encontrado en el
silencio de la Constitución norteamericana. Éste fue el objeto de la autorización expresa, conferida en la
cláusula mencionada del art. 67 (inc. 5)”.
57
El reaseguro se originó, además, porque con anterioridad a la organización institucional argentina existía el
Banco Provincia de Buenos Aires creado en 1822 que hizo circular moneda. Inclusive aún después de entrada
la vigencia de la constitución histórica, un banco privado –el Banco Mauá y Cía.- funcionó con facultad de
emitir billetes. Recién en 1935 se cumplió con el mandato constitucional al crearse un Banco Nacional con
esa facultad.
58
PALAZZO, Eugenio Luis, “¿Banco Central o Federal?”, El Derecho. Suplemento de Derecho
Constitucional, 15/02/2010; en igual sentido, BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución
Reformada, ob. cit., pag. 113.
 c) en consecuencia, se está en presencia de una delegación legislativa especialmente
autorizada por la Constitución al “banco federal” (art. 75 inc. 6º), la que deberá estar
sometida a las bases que fije el Congreso y al control del mismo (art. 76), aunque sin
perjuicio de ello, el valor de la moneda debe darlo siempre dicho órgano legislativo –tal
como lo hizo con la Ley de Convertibilidad-, lo que se traduce en definitiva en un límite a
la delegación aludida.

d) razón por la cual, no hay posibilidad de delegar dichas facultades al Poder

Ejecutivo, lo que deriva, además, la imposibilidad de privatizar el banco federal. Por lo
demás, ello supone la independencia del Banco Central, pues de lo contrario –si el mismo
recibe instrucciones y órdenes del Poder Ejecutivo- se habrá desnaturalizado dicha
delegación constitucional a favor de la entidad financiera.

e) y finalmente, tal como lo explica FERRARI ARGAÑARAS59, la reforma

constitucional no exige necesariamente cambiar la denominación de “Banco Central”, toda
vez que aquí el nombre no responde a la “forma de estado” que nuestro país adoptó, sino
que el sistema de “banco central” que necesariamente impone la calidad de único (con el
monopolio de la emisión de la moneda), se contrapone al sistema de “banca libre” (todos
los bancos podrán emitir).

4.- El Banco Central de la República Argentina.-

a) Naturaleza jurídica: una aproximación.-

Es cierto que la Constitución nacional no ha contemplado la forma jurídica que debe

revestir el Banco Federal (como en realidad no lo ha hecho con ningún organismo en ella
establecido) lo que ha llevado a interpretar -impulsado por una antigua jurisprudencia de la

59
FERRARI ARGAÑARAS, Gustavo Alberto, “Alcances de la Reforma Constitucional de 1994 en relación
al Banco Central: la cuestión del Banco Federal”, La Ley, 12/01/2005.
Corte60- que deberá ser el legislador el que elija el sistema –público, privado o mixto- que
crea más conveniente.

Pero también es cierto que por la naturaleza de sus competencias -todas públicas, de
gravosa intervención estatal y de sensible política económica- es impensado que dichas
potestades sean delegadas a una entidad institucionalizada bajo el ropaje del derecho
privado a través de una suerte de “privatización” de elementales funciones monetarias y
crediticias de la Nación; interesante debate que fuera finalmente cerrado cuando ya en 1931
la Corte Suprema calificara al Banco Central como una “institución pública”(CSJN, in re
“Banco Nacional”, Fallos: 176:5). Y para un mayor abundamiento, recordamos que la
Constitución Nacional de 1949 en este tema estableció en su art. 68 inc. 5° que “en ningún
caso los organismos correspondientes podrán ser entidades mixtas y particulares”.

b) Sobre la autonomía del Banco Central.-

La independencia como atributo deseable de una institución monetaria, constituye un

requisito indispensable para asegurar la intangibilidad del valor de la moneda. Y esto es así
porque “usualmente, los países que cuentan con bancos centrales independientes presentan
índices inflacionarios más acordes con la estabilidad monetaria que aquellos en donde las
presiones del poder administrador consiguen vulnerar la voluntad de las autoridades
monetarias”61.

60
Cuando se creó el Banco Nacional, en 1872 se planteó en los tribunales argentinos su inconstitucionalidad.
Concretamente se sostenía que el establecimiento bancario no se ajustaba a la cláusula constitucional al estar
constituido bajo una forma societaria privada –sociedad anónima-. Sometida la cuestión a la decisión de la
Corte Suprema en el ya citado caso “Banco Nacional vs. Francisco Villanueva”, el tribunal supremo argentino
afirmó: “Tal vez se ha querido pretender que para usar la facultad constitucional el Congreso ha debido fundar
un Banco rigurosamente “de Estado”, dirigido por los poderes públicos de la Nación. Pero esto sería un error.
El texto no lo dice y no hay motivo alguno que induzca a creerlo. Confiriendo la autorización sin determinar
forma ni sistema, la Constitución ha dejado la elección al prudente criterio del Congreso. Y el Congreso,
eligiendo el sistema de una gran compañía de acciones, no ha hecho más que seguir los concejos de la ciencia
y los ejemplos más caracterizados”.
61
MARTINEZ, Cristian, El Banco Central en la Argentina, Edit. Depalma, Bs. As., 1993, pag. 213.
 Ahora bien, se debe destacar sin embargo, que la eficacia de la independencia para
asegurar la estabilidad monetaria descansa tanto en que se la consagre de manera expresa
en el ordenamiento positivo, como en lo que se le asegure en la práctica, habida cuenta que
desde el punto de vista normativo, la Carta Orgánica del BRCA aprobada por la ley 24.144
da señales claras de mecanismos para asegurar la tan anhelada independencia, pero al
mismo tiempo, y a la par, recepta mecanismos que atentan contra dicho principio.

En cuanto a lo primero, son elocuentes aquellas estipulaciones que establecen por

ejemplo: a) que no serán de aplicación al banco las normas que hayan sido dictadas por
organismos de la Administración Pública Nacional de las que resulten limitaciones a su
capacidad o facultades (art. 1); b) que “en el ejercicio de sus funciones y facultades, el
banco no estará sujeto a órdenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo
nacional, ni podrá asumir obligaciones de cualquier naturaleza que impliquen
condicionarlas, restringirlas o delegarlas sin autorización expresa del Honorable
Congreso de la Nación” (art. 4 in fine); c) la designaciones de los Directores (que deberán
contar con probada idoneidad en materia monetaria, bancaria o legal vinculada al área
financiera) se harán con acuerdo del Senado de la Nación, y su mandato de seis años (art. 6
y 7) no coincidirá con el del gobierno de turno; d) presentación de informes y
comparecencia por ante el Congreso de la Nación (art. 10 inc. i); e) prohibición de conceder
préstamos al gobierno nacional, a los bancos, provincias y municipalidades (art. 19 inc. a);
f) control externo a cargo de la Auditoría General de la Nación (art. 40).

Pero en cuanto a lo segundo, y pese las claras y prudentes restricciones que la Carta
Orgánica impone al Poder Ejecutivo, persisten mecanismos que provocan el efecto
contrario: a) no obstante lo dicho, la posibilidad del Ejecutivo de nombramiento de
Directores por comisión, sin participación del Senado y sin límite temporal, desnaturaliza el
sistema de selección antes dicho; b) sumado a la remoción de sus cargos solamente por
Decreto siendo suficiente la mera conformidad de una Comisión del Congreso, que en la
práctica, es conformada por el oficialismo; c) la designación del superintendente y
vicesuperintendente de entidades financieras por el Poder Ejecutivo en forma definitiva y
sin acuerdo del Senado (art. 45); d) la obligación del banco de informar al Ministerio de
Economía sobre la situación monetaria, financiera, cambiaria y crediticia (art. 26).
 Finalmente, en este punto cabe aclarar que independencia no significa total
aislamiento del BCRA porque las políticas financieras, crediticias, monetarias, y cambiarias
que él lleva a cabo, deben articularse (y resultar compatibles) con políticas fiscales, de
ingresos, de endeudamiento externo, definidas por otros órganos de gobierno, sin que ello
signifique –claro está- someterse a los meros intereses electorales o cortoplacistas del
gobierno de turno62.

c) El Banco Central es un “organismo” independiente de origen constitucional.-

Está comprobado que a fines del Siglo XX y comenzando el XXI, el mundo moderno
ha adoptado la técnica de confiar la regulación de espacios sensibles en lo social –datos
personales, industria audiovisual, etc.- y estratégicos de la economía –mercado bancario, de
valores, etc.- a organismos dotados de garantías de independencia frente al gobierno y al
direccionamiento político, en definitiva, como dice RIVERO ORTEGA 63 se ha procurado
“sustituir la legitimación política por una búsqueda de la legitimación técnica”
independiente e imparcial para operar en la regulación y el control de los mencionados
sectores.

Pese que expresamente la Carta Orgánica del Banco Central lo ubica a éste como una
entidad “autarquía”, y aunque la Constitución no le haya otorgado expresamente la calidad
de “independiente” -que pudo hacerlo en 1994 y el convencional a sabiendas lo omitió 64-,
por su origen constitucional y las funciones que cumplen, su relacionamiento jurídico debe
ubicarse primero en el Derecho Constitucional y después, en el Derecho Administrativo.

62
GERSCOVICH, Carlos G., “¿Autonomía o aislamiento del Banco Central?”, La Ley, 1992-E-1102;
ELESPE, Douglas, “La nueva Carta Orgánica del Banco Central. Efectos, oportunidad y conveniencia”, La
Ley, 28/03/2012.

63
RIVERO ORTEGA, Ricardo, Derecho Administrativo Económico, 4º edición, Marcial Pons, Madrid, 2007,
pag. 96.

64
El convencional SARAVIA TOLEDO solicitó que se contemplara la posibilidad de incorporar en el texto
un párrafo según el cual el Banco Federal sería “independiente del Poder Ejecutivo”, fundamentando su
pedido en que era necesario que la autoridad nacional no convierta a esa entidad en un ente subordinado a los
avatares políticos y a la coyuntura del momento. Su postura fue rechazada en comisión (www.infoleg.gov.ar,
Convención Nacional Constituyente, 28º Reunión, 3º Sesión ordinaria (continuación), 10 y 11 de agosto de
1994). La autonomía del Banco Central se ha establecido expresamente en las constituciones de Venezuela de
1999 (art. 318) y México de 1993 (art. 28).
 Los organismos constitucionales precisamente son instrumentos propios del Derecho
Constitucional65 y, a los fines garantizarse la independencia buscada, desde allí se debe
construir todo el sistema de vinculaciones con el resto de los órganos de gobierno y de
administración, pues de lo contrario su instauración exclusivamente dentro de la órbita del
Derecho Administrativo a través sus clásicos institutos (ej. relaciones de jerarquía, control
de tutela, definición presupuestaria, intervención administrativa), hará peligrar su tan
ambicionada autonomía.

B) LA DEUDA INTERIOR Y EXTERIOR DE LA NACIÓN.-

La facultades de “arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación”, es

otra de las atribuciones del Congreso que históricamente fueron delegadas al Presidente de
la Nación, lo que fue ratificado luego con la ley 24.156 de “Administración Financiera y
Sistemas de Control del Sector Público Nacional”, la cual en su art. 65 establece que el
Poder Ejecutivo Nacional podrá realizar operaciones de crédito público para reestructurar la
deuda pública mediante su consolidación, conversión o renegociación, en la medida que
ello implique un mejoramiento de los montos, plazos y/o intereses de las operaciones
originales.

De esta forma, también se ha delegado al Presidente la potestad negociadora del

Congreso a través de una norma que, si bien es anterior a la Constitución Nacional
reformada, debe necesariamente ajustarse a las estipulaciones de su art. 76 a través de una
nueva ley ratificatoria (Disposición Transitoria Octava).

Es tan genérica la “base inteligible” (“en la medida que ello implique un

mejoramiento de los montos, plazos y/o intereses de las operaciones originales”), que no
solamente desvirtúa la potestad delegatoria del Congreso, sino que además resulta
impensado una restructuración que no mejore por lo menos monto, plazo o intereses; pero
65
PÉREZ HUALDE, Alejandro, “Nuevas formas de administración y los “organismos” constitucionales
independientes”, en ALONSO REGUEIRA, Enrique (director) y SPOTA, Alberto A. (prologo), Estudios de
Derecho Público, Asociación de Docente- Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UBA), Bs. As., 2013,
pág. 213 y ss., en part. 219.
si esto hipotéticamente no fuera así, nos queda –aunque más no sea en forma “virtual”- la
facultad del Congreso de aprobar o desechar la materia delegada (art. 100, inc. 12, C.N.; y
ley 26.122).

C) LOS SUBSIDIOS A LAS PROVINCIAS.-

Con la atribución legislativa de “acordar subsidios del Tesoro nacional a las

provincias” (art. 75 inc. 9), el Congreso de la Nación asiste a las Provincias cuyas rentas no
alcancen a cubrir sus gastos.

Conforme lo precisaremos más abajo, a diferencia del Derecho Público Provincial y

Municipal, en donde la toma de crédito se condiciona cualitativamente (ej. solo destino de
obra pública o reconversión de deuda existe, art.189 Constitución de la Provincia de
Córdoba) y cuantitativamente (ej: “los servicios de la totalidad de los empréstitos no debe
comprometer más de la quinta parte de los recursos del ejercicio”, del dispositivo citado),
la Constitución Nacional por su lado, solamente supedita la ayuda nacional al hecho que la
renta provincial no alcance para cubrir los “gastos ordinarios”.

Destaca la doctrina con alto grado de preocupación que esos subsidios deben
afrontarse con recursos propios del tesoro nacional y no con aquellos que integran al fondo
de coparticipación tributaria, pues de lo contrario no solo se estaría burlando la ley 23548
de “Coparticipación” sino la propia Constitución Nacional en su art. 75 inc. 2) que
garantiza un “minimun” de recursos hacia las provincias. Es decir: la Nación no puede dar a
las Provincias bajo el ropaje de “subsidios”, recursos tributarios que ya son de aquellas.

La normas constitucional es muy clara, comenta PEREZ HUALDE 66 “en el sentido

que los fondos provienen del Tesoro nacional, con lo cual queda excluida la posibilidad de
empleo de fondos coparticipables con ese fin, ya que éstos no pertenecen al Tesoro
nacional porque no están previstos en el art. 4, C.N”.

66
PEREZ HUALDE, Alejandro, Coparticipación federal de impuestos en la Constitución Nacional,
Depalma, Bs. As., 1999, pág. 24.
 Aquí sale a relucir toda la problemática que gira alrededor de los tan conocidos
Aportes del Tesoro Nacional (ATN) -cuyo sustento legal lo encontramos (entre otras
normas) en el inc. d) del art. 3° de la citada ley 23.548 que reserva nada más y nada menos
que el uno por ciento (1%) del monto total recaudado por todos los impuestos
coparticipables para el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional a las provincias- cuando se
advierta fácilmente el manejo absolutamente arbitrario de los mismos por parte del
gobierno del turno, premiando o castigando a los gobernadores e intendentes según la
preferencia política, situación que se agrava al momento que se tenga presente el destino
discrecional de los excedentes presupuestarios, situación no debidamente contemplada por
la ley 24.156 de “Administración Financiera”.

Rara vez se cumple la exigencia establecida en el art. 5º de la ley 23.548, por la cual
se establece que dichos aportes se destinarán a “atender situaciones de emergencia”, pero
menos aún se respeta - nos atrevemos a decir- la obligación del Ministerio del Interior de
informar “trimestralmente a las provincias sobre la distribución de los fondos, indicando
los criterios seguidos para la asignación”.

Ahora bien: cabe preguntarse, tal como lo ha hecho calificada doctrina (ej. Cesar
Enrique ROMERO), si es posible sostener la obligatoriedad (imperatividad) del Estado
Nacional de ayudar a las provincias cada vez que éstas lo requerían, a lo que se puede
responder afirmativamente conforme el art. 75 inc. 19, segundo párrafo, de la Constitución
Nacional que recepta –con espíritu tuitivo- la necesidad de proveer al crecimiento armónico
de la Nación y al poblamiento de su territorio promoviendo políticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones.

Finalmente, y aunque parezca una perogrullada en estos tiempos, no es posible

conforme el Federalismo Argentino y las potestades locales que se presente la hipótesis
inversa: que el Congreso de la Nación imponga obligatoriamente a las provincias el
otorgamiento de subsidios en beneficio del Estado federal; situación que –de darse-
atentaría en contra de las autonomías provinciales y los presupuestos locales.
III.- FORMACIÓN DEL TESORO NACIONAL.-

En opinión de los autores, no debe haber quedado cláusula más obsoleta y

desactualizada que el art. 4° de la Constitución Nacional, quizás por el momento de su
redacción ya que data del año 1866, quizás porque la Reforma Constitucional de 1994 no
podía modificar la primera parte del texto constitucional (art. 7, ley 24.309); pero lo cierto
es que sin una interpretación dinámica y extensiva de la misma en tiempos de una gestión
pública moderna, corre peligro de caer definitivamente en el desuso.

EKMEKDJIAN entiende que el art. 4° nuestra Constitución hace referencia a una

serie de recursos que pueden ser distinguidos en ordinarios y extraordinarios. Mientras los
primeros, son aquellos “corrientes” y se perciben regularmente por el Estado para ser
destinados a sostener los gastos frecuentes o más comunes, los segundos cubren situaciones
de verdadera emergencia (empréstitos y operaciones de crédito), aunque, no obstante, la
realidad demuestra que el Estado hace uso de mecanismos extraordinarios de
financiamiento para cubrir gastos corrientes.

Conforme señala el dispositivo estudiado, corresponde al gobierno federal proveer a

los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional, formado por el producto de los
siguientes recursos:

a) los derechos de importación y exportación: para su análisis, nos remitimos al

apartado IV-A-2 de este capítulo.

b) venta o locación de tierras de propiedad nacional: a su vez nuestra Carga Magna

dispone como atribución del Congreso “disponer del uso y de la enajenación de las tierras
de propiedad nacional” (art. 75, inc. 5). Ahora bien, se torna evidente la necesariedad de
una interpretación amplia de este recurso, básicamente en dos aspectos: en cuanto al tipo de
bienes, por un lado, y en cuanto a los regímenes jurídicos, por el otro.

Respecto a lo primero, por “tierras de propiedad nacional” deberá entenderse toda la

dominialidad del Estado, y en ella encuadra todo bien de dominio público y privado del
mismo, ya sea mueble o inmueble, material o inmaterial, derechos, patentes, invenciones y
todo aquello que pueda consistir activos públicos, pues de no ser así, el intérprete puede
caer en el absurdo de excluir importantes bienes que componen el patrimonio federal.

Y de la misma manera, en relación al régimen jurídico, no solo es posible la

administración y disposición de bienes estatales a través de clásicos institutos de Derecho
Privado que expresa el art. 4° (venta y locación), sino que debe estarse también con típicas
figuras del Derecho Administrativo (permisos, concesión de uso, etc.), claro está, uno u otra
también depende de la característica del bien y su regulación legal.

c) rentas de correos: lo que debe correlacionarse con el inc. 14 del art. 75 que faculta
al Congreso a arreglar y establecer los “correos generales de la Nación” (la reforma de
1994 suprimió la referencia a “las postas” del ex. art. 67 inc. 13). Y aquí nuevamente, si el
intérprete quiere alcanzar la verdadera extensión de este recurso del estado, debe
inexorablemente proyectar el dispositivo en dos dimensiones: los servicios públicos, por un
lado, y el tipo de contraprestación, por el otro.

Así las cosas, la norma se amplía a todo tipo de servicio público que preste el Estado
(que se extiende a los sectores de gas, electricidad, transporte, agua y saneamiento, entre
otros), o en su caso, también actividades que sin ser “titularizadas” como servicio público,
son de interés general y de fuerte regulación estatal (telecomunicaciones, servicios de
comunicación audiovisual, etc.), pero principalmente en aquellos casos que lo preste
directamente la Administración Pública sin que existan títulos habilitantes para su
administración a favor de terceros, ya que de ser así el recurso ingresa al prestador privado.

Y en cuanto a su régimen de retribución, los servicios públicos pueden ser

clasificados en gratuitos, onerosos o lucrativos67. En los primeros los usuarios no pagan por
el hecho de su prestación, debiéndose costear por medio de los recursos normales del
Estado, cuya fuente normal son los impuestos. Los servicios públicos serán onerosos
cuando el usuario paga un importe determinado por su utilización. Mientras que será
lucrativo, cuando además de ser onerosos, la retribución está fijada en forma tal que no

67
ABALOS, M. Gabriela, “Los Servicios Públicos”, en FARRANDO, Ismael y MARTINEZ, Patricia
(directores), Manual de Derecho Administrativo, Depalma, Bs. As., 1996, pag. 422.
solamente cubre el costo del servicio, sino también otorga un beneficio o ganancia al
prestador.

Por ello, debe entenderse por “renta” a todo ingreso que el Estado perciba como
contraprestación del suministro de un servicio público, tenga ganancia o no, aunque parezca
más sensato que en el caso de la prestación directa el Estado no debería obtener
rentabilidad, lo que nos demuestra con rigor la realidad en estos casos.

d) empréstitos y operaciones de crédito: para calificada doctrina el empréstito es el

“recurso del Estado, basado en el crédito que él mismo inspira, mediante el cual aquél
obtiene, de patrimonios ajenos al suyo, sumas de dinero, a un interés dado, y cuyo
reembolso debe satisfacer oportunamente según las bases de contratación establecidas al
concretarlo”68. Así, en sentido estricto, puede definirse al empréstito público como el
préstamo oneroso de dinero que el Estado obtiene de los administrados o particulares69.

Según esta concepción, el empréstito se asemeja al contrato privado de mutuo

(aunque aquel tenga naturaleza de derecho público); convención que supone la entrega de
una cantidad de dinero por una parte y la aceptación, por la otra, obligándose el prestatario
a abonar un interés por el tiempo determinado que se fije y a cancelar paulatina y
totalmente, en periodos preestablecidos, el monto íntegro de la suma recibida.

Ahora bien, cuando los textos constitucionales prescriben el término “empréstito”,

hacen referencia a todo “instrumento de crédito” que implique alguna obligación dineraria
exigida al Municipio, y no solamente el contrato de mutuo vulgarmente conocido como
“crédito”. Los términos “empréstitos” y “operaciones de créditos”, utilizados por nuestra
Constitución Nacional, (art. 4 y 75 inc. 4) han sido interpretados ampliamente por la
doctrina constitucional pues se sabe que los modos de obtener préstamos son múltiples y
pueden ser denominados genéricamente operaciones de créditos: “el empréstito es uno de
esos modos, el más importante y de uso más frecuente, pero no el único”70.

68
ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Municipal, T. II, Edit. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2006, pag. 153.
69
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, 3° edición, T. III, Abeledo- Perrot, Bs. As.
1980, pag. 662.
 De la misma manera, la Ley 24.156 de “Administración Financiera”, afirma que el
endeudamiento que resulte de las operaciones de crédito público se denominará deuda
pública y puede originarse en la emisión y colocación de títulos, bonos u obligaciones
constitutivos de un empréstito; la emisión y colocación de Letras del Tesoro; la
contratación de préstamos; la contratación de obras, servicios o adquisiciones; el
otorgamiento de avales, fianzas y garantías; la consolidación, conversión y renegociación
de otras deudas, aclarando dicho dispositivo y esfumando todo tipo de dudas, que a esos
fines el Estado Nacional podrá afectar recursos específicos, crear “fideicomisos”, otorgar
garantías sobre activos o recursos públicos actuales o futuros, incluyendo todo tipo de
tributos.

A diferencia de la Constitución Nacional la cual omite elementales regulaciones, las

Constitucionales Provinciales y Cartas Orgánicas Municipales (en adelante COM)
establecen una serie de restricciones al respecto que operan –al mismo tiempo- como
garantías específicas para el ciudadano. Estas limitaciones pueden ser clasificadas en: 1.-
Limitaciones de tipo formal o procedimental: el órgano competente autorizante y la
mayoría parlamentaria exigida y, 2.- Limitaciones de tipo material o de fondo: a) De
carácter cualitativo: el destino de los fondos. b) De carácter cuantitativo: afectación que no
supere un porcentaje de los recursos del ejercicio.

Sin perjuicio de que la actividad de gestión del empréstito pueda ser asumida por el
Poder Ejecutivo (art. 65, ley 24.156), tratándose de una operación en que se comprometen
los recursos públicos parece razonable y conveniente que el empréstito debe ser autorizado,
aprobado o convalidado por el órgano legislativo, en donde confluyen los representantes de
las distintas corrientes de opinión con significación política y es el único capaz de otorgar

70
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, ob. cit., pag. 293. En igual sentido, lo
ha entendido la Constitución de la Provincia de Córdoba cuando define, en su art. 73, a los créditos públicos
como cualquier empréstito, emisión de títulos públicos y otras operaciones de crédito para el financiamiento
de obras públicas.
legitimación y respaldo político que dicha medida excepcional requiere. Esta es la regla
general que impera tanto para el ámbito nacional71, provincial72, como municipal73.

Y en cuanto a las mayorías exigidas para autorizar empréstitos y demás instrumentos

de financiamiento público, mientras en el ámbito nacional nada se dice, por lo que rige la
regla genérica de la mayoría simple, en el ámbito provincial como municipal se requiere
mayorías calificadas.

A diferencia del orden nacional, en la determinación del endeudamiento por

empréstitos municipales la legislación local recurre a límites específicos, comúnmente
vinculados con los ingresos normales o corrientes del municipio endeudado. “Se busca de
este modo garantizar, de manera razonable y mientras las condiciones socioeconómicas
generales se mantengan, el cumplimiento adecuado del compromiso”74.

En primer lugar, del análisis del Derecho Municipal Argentino, surge una primera
limitación de carácter cualitativo toda vez que se establece, tanto negativamente como
positivamente, cual deberá ser el destino específico de los fondos obtenidos 75. Por su lado,
la Constitución de Córdoba, estableciendo una razonable limitación a la autonomía
financiera municipal, autoriza a las Municipalidad a “contraer empréstitos para obras
públicas o conversión de la deuda ya existente, a fin destinan un fondo de amortización, el
que no puede darse otra aplicación” (Const. de Córdoba, art. 189, primera parte).

En segundo lugar, como previsión, pero ahora de carácter cuantitativo, normalmente

se estipula que los servicios (amortización e intereses) de la deuda de la totalidad de
71
Es atribución del Congreso nacional “contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación” (art. 75, inc. 4,
CN).
72
Corresponde a la Legislatura Provincial “autorizar al Poder Ejecutivo, con el voto de dos tercios de los
miembros presentes, a contraer empréstitos” (art. 104, inc. 33, Const. Provincial).
73
Art. 30, inc. 25, art. 59 y 197 inc. 5, de la Ley Orgánica Municipal Nº 8102; art. 64 inc. 20 y 76 COM
Córdoba; 85 inc. 6, COM Río Cuarto: art. 60, 107 inc. 29 y 120 COM Villa María; art. 46 inc. 27 y 55, COM
Marcos Juárez.
74
ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Municipal, ob. cit., pag. 165.

75
El producido de los Empréstitos no se puede invertir en gastos ordinarios de la Administración
(Constitución de Catamarca, art. 253, Constitución de San Luis, art. 258, inc. 12), y solo tendrán como objeto
especifico la realización de obras públicas y la consolidación de pasivos existentes (Constitución de Tucumán,
art. 114, inc. 4, Ley Orgánica de Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires, art. 46).
empréstitos municipales contraídos no podrán afectar más allá que un porcentaje de los
recursos ordinarios disponibles. La Constitución de Córdoba (art. 189, segunda parte), en
este sentido, impone que “los servicios de la totalidad de los empréstitos no debe
comprometer más de la quinta parte de los recursos del ejercicio”76.

e) demás contribuciones: para su análisis, nos remitimos al ya mencionado apartado

IV-A-2 de este capítulo.

IV.- LA MATERIA TRIBUTARIA.-

A) ALGUNOS CONCEPTOS.-

1.- El Derecho Constitucional Tributario.- La potestad tributaria y sus límites.-

La posibilidad que tiene el Estado de definir los casos y circunstancias en que puede
sustraer parte de la riqueza de los ciudadanos y sus límites, como así también la
distribución de potestades tributarias entre los diversos niveles de gobierno 77, se erigen
como la problemática a estudiar en los dos próximos acápites. Ahora lo vinculado a lo
primero, y en el próximo lo referido al Federalismo Fiscal y la coparticipación federal.

Para SPISSO78 “el derecho constitucional tributario es el conjunto de principios y

normas constitucionales que gobiernan la tributación. Es la parte del derecho constitucional
que regula el fenómeno financiero que se produce con motivo de detracciones de riqueza de
los particulares a favor del Estado, impuestas coactivamente, que atañen a la subsistencia

76
En este sentido la COM de la Ciudad de Córdoba establece que “el Municipio puede contraer empréstitos
para obras públicas o conversión de la deuda existente; a tal fin destina un fondo de amortización al que no
debe darse otra aplicación. El pago de la amortización del capital e intereses de la totalidad de los empréstitos
no debe comprometer más de la quinta parte de los recursos del ejercicio, excluido el uso del crédito y la
contratación de empréstitos” (art. 46, en igual sentido, art. 60 COM Villa María).
77
VILLEGAS, Héctor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, 9º edición actualizada y
ampliada, Astrea, Bs. As., 2009, pag. 251.
78
SPISSO, Rodolfo, Derecho Constitucional Tributario, ob. cit., pag. 1.
de éste, que la Constitución organiza, y al orden, gobierno y permanencia de la sociedad
cuya vialidad ella procura”.

De la misma manera entiende BULIT GOÑI 79 que se puede hablar de Derecho

Constitucional Tributario, en cuanto se apunte, “al conjunto de principios y normas
constitucionales, que son aplicables al derecho tributario al regular el fenómeno financiero,
la asignación de poderes, potestades, competencias o atribuciones tributarias y sus límites,
su coordinación federal, las garantías del contribuyente, la tipificación de los ilícitos, la
sustanciación de los contradictorios, etc.”

El texto constitucional (art.4; 9 a 12; 16; 18; 19; 75 inc. 1, 2, y 3; 76; 99 inc. 3) limita
doblemente la potestad tributaria (entendida ésta como la facultad que tiene el Estado de
crear, modificar o suprimir unilateralmente tributos), tanto es sus aspectos formales
(principio de legalidad) referido a la competencia del Congreso de crear tributos, tanto en
sus aspectos materiales respecto a los límites del contenido de la norma tributaria (principio
de capacidad contributiva, generalidad, igualdad, equidad, proporcionalidad, razonabilidad,
no confiscatoriedad, control jurisdiccional, libertad de circulación, etc.).

El principio de legalidad, que puede ser sintetizado en el aforismo “no hay tributo sin
ley que lo establezca” , requiere que todo tributo sea sancionado por una ley (art. 4, 17, 19,
75 inc. 3, 76, entre otros de la Constitución Nacional), entendida ésta como la disposición
que emana del órgano constitucional que tiene la potestad legislativa, conforme los
procedimientos establecidos por la Constitución, para la sanción de leyes. Este principio
halla su fundamento en la necesidad de proteger a los contribuyentes en su derecho de
propiedad, ya que si los tributos sustraen algo del patrimonio de los particulares a favor del
Estado, esto es legítimo siempre y cuando lo sea por decisión de los órganos
representativos de la soberanía popular.

Por tal principio, la ley debe contener por los menos los elementos básicos y
estructurales del tributo, que son: 1) la configuración del hecho imponible, 2) la atribución

79
BULIT GOÑI, Enrique G., “El programa constitucional como directiva para el legislador y como límite
para el ejercicio del poder tributario”, en GARCÍA BELSUNCE, Horacio A. (coordinador), Estudios de
Derecho Constitucional Tributario, Depalma, Bs. As., 1994, pag. 41 y ss., en part. pag. 44.
del crédito tributario a un sujeto activo determinado, 3) la determinación del sujeto pasivo,
4) la base imponible y la alícuota, 5) las exenciones neutralizadoras de los efectos del hecho
imponible, y 6) las infracciones tributarias y la imposición de sanciones, así como el
procedimiento de su determinación.

Por su lado, en relación a los limites materiales, empezaremos por el principio de la

capacidad contributiva, que consiste en la aptitud económica de los miembros de la
comunidad para contribuir a la cobertura de los gastos públicos, es decir, hacer frente al
pago de impuestos, una vez cubiertos los gastos vitales e ineludibles de la persona. A su
vez, este principio que hace a la posibilidad o capacidad de pago, funda otros principios
también elementales que informan la potestad tributaria, tales como la igualdad, equidad y
proporcionalidad.

La generalidad, con basamento en el art. 16 de la Constitución Nacional, significa que

cuando una persona se halla en las condiciones que marcan el deber de contribuir, debe
tributar, cualquiera sea su categoría social, sexo, nacionalidad, edad o estructura jurídica, es
decir, sin ser beneficiado con privilegios personales, de clase, linaje o casta. El límite de la
generalidad está constituido por las exenciones y beneficios tributarios que se fundan en
razones económicas, sociales o políticas, pero nunca en razón de privilegios. El principio de
generalidad, en consonancia con el de capacidad contributiva, produce dos implicancias
fundamentales: por un lado, todas las personas deben contribuir, salvo aquellos que no
cuenten con el nivel económico mínimo, y por el otro, se exige la no exención (salvo
motivos razonables) de todos aquellos que tengan capacidad contributiva.

En lo que hace al postulado de la igualdad, las personas, en cuanto están sujetas a

cualquier tributo y se encuentran en iguales condiciones relevantes a efectos tributarios, han
de recibir el mismo trato. Esta igualdad de los contribuyentes frente a la ley, no es una
igualdad aritmética, sino la igualdad de tratamiento frente a igualdad de situaciones o
circunstancias, lo que supone que a situaciones o circunstancias desiguales, corresponde
tratamientos desiguales.
 La proporcionalidad, establece que la fijación de las contribuciones por los habitantes
de la Nación debe hacerse “en proporción” a sus singulares manifestaciones de capacidad
contributiva. Lo que no implica prohibir la progresividad del tributo, todo lo contrario,
estando sí vedado –en cambio- la regresividad del mismo.

Otro principio importante que limita la potestad tributaria, es el de no

confiscatoriedad (art. 17 C.N.). Uno o varios tributos son confiscatorios, cuando absorben
una parte sustancial de la propiedad o de la renta, lo que será determinado en cada caso,
conforme las exigencias de tiempo y lugar, y según la situación económica-financiera de
cada contribuyente. Existe confiscatoriedad, cuando se produce un despojo de la propiedad
privada, se excede la capacidad de pago, se menoscaba el patrimonio y se le impide generar
riqueza (lo que es materia de la tributación). y por lo tanto, ejercer la actividad económica,
industrial o de servicios gravada.

Y finamente, la razonabilidad consiste en la exigencia constitucional de que las leyes

contengan una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurídica y el hecho
consecuente de la prestación o sanción, teniendo en cuenta las circunstancias que motivaron
el acto, los fines perseguidos en él y el medio que como prestación o sanción establece
dicho acto.

2.- Clasificación de los tributos.-

En una primera aproximación, se entiende por tributo la detracción obligatoria de

parte de la riqueza (generalmente en dinero) de los particulares, exigida coactivamente por
el Estado, con la finalidad genérica de satisfacer las necesidades colectivas de éste (más o
menos determinadas).

Según cual sea la vinculación que tenga el tributo con los contribuyentes, aquellos
pueden ser clasificados en impuestos, tasas y contribuciones. Los primeros, denotan aquella
institución de derecho público que tiene por objeto la prestación o pago de ciertos valores
patrimoniales por parte de un sujeto denominado contribuyente, normalmente en dinero, de
forma obligatoria, como consecuencia de ciertos y determinados hechos imponibles
establecidos por una ley dictada al efecto y que carece de una contraprestación específica
por parte del Estado. El impuesto es exigido por el Estado para atender los gastos
indeterminados de la administración (fines fiscales) o para incentivar o desalentar una
determinada actividad económica (fines extrafiscales).

En cambio, en las tasas, la gabela sirve como contraprestación por el suministro de un

servicio público concreto, directo y divisible prestado por el Estado. Son tributos que el
Estado exige en virtud de su poder de imperio y que su hecho generador se integra con una
actividad que el Estado cumple y que está vinculada con el sujeto obligado al pago.

Finalmente, en las contribuciones se advierte un beneficio o ventaja patrimonial

generada al contribuyente, en virtud de alguna obra o servicio especial realizada por el
Estado. Esto implica la valorización de ciertos inmuebles o genera un beneficio personal de
otras características, en definitiva, una ventaja económica para el contribuyente. Entre estas
especiales contribuciones podemos incluir la de mejoras (desagües, pavimento, cordón
cuneta, plazas, prolongación de un camino o calle, etc.) y las contribuciones parafiscales
vinculadas principalmente a la seguridad social (entre ellas la contribución a cargo de
patronos y trabajadores, destinadas a la financiación de servicios de previsión).

A su vez, los impuestos pueden ser clasificados en directos o indirectos, según de qué
manera se exteriorice la capacidad contributiva del contribuyente en cada uno de ellos. En
los primeros, la capacidad contributiva del ciudadano se manifiesta en forma inmediata o
directa, al visualizarse la aptitud económica del contribuyente en forma estática, por su sola
consideración en un momento dado. En cambio, en los impuestos indirectos, la capacidad
contributiva aparece en forma mediata o indirecta, en donde la riqueza se presenta en forma
dinámica, por su movimiento.

Finalmente, los impuestos también pueden ser clasificados en internos y externos,

según el alcance de la actividad comercial a la cual refieran. Los impuestos externos, a
diferencia de los internos, son establecidos (fijados y percibidos) con motivo y ocasión del
comercio internacional. Explica LUQUI80 que por “derechos de exportación e importación”
80
LUQUI, Juan Carlos, Derecho Constitucional Tributario, Depalma, Bs. As., 1993, pag. 94.
se entiende aquel gravamen que se exige por el simple hecho de introducir o sacar del
territorio del país cualquier artículo, producto, mercadería, etc., que la ley establezca.

Cabe tenerse aquí, manifestando que los derechos de importación y exportación se

encuentran regulados en el Código Aduanero, y han sido los tributos que más conflictividad
han tenido en nuestro país, no solo por el tipo de bienes cuya operación se grava (cereales,
oleaginosas, etc.), sino también por la gran variación que han sufrido las alícuotas, según
cual fuera el criterio del Gobierno de turno. Estos derechos de exportación, que entre
nosotros se denominan “retenciones”, tampoco han estado exentos de cuestionamientos
constitucionales, toda vez que al fijarse las alícuotas a través de actividad reglamentaria del
Poder Ejecutivo, quien determina el arancel a través de Resoluciones del Ministerio de
Economía (ver por ejemplo la conflictiva Resolución N° 125/2008, reglamentaria del art.
755 del Cód. Aduanero Nacional), se ha puesto en crisis el respeto al principio de legalidad
tributaria (art. 4, 17, 19, 75 inc. 2, inc. 16, entre otros, de la Constitución Nacional).

Finalmente, y conforme se verá seguidamente, es pertinente aclarar que, si bien estas

clasificaciones se encuentran sumamente discutidas, las distinciones no dejan tener
indudables consecuencias prácticas, ya que todas representan categorías jurídicas que
impactan sobre las posibilidades de tributación que tienen los distintos niveles del gobierno
en el Federalismo Argentino.

3.- Los precios públicos. - El peaje.- La libre circulación.-

Respecto las categorías conceptuales antes brindadas, finalmente debe distinguirse los
tributos –y en particular, las tasas- de los denominados “precios públicos” que percibe el
Estado, o en su caso los privados, en el supuesto de servicios públicos privatizados. Los
precios públicos, son ingresos de derecho privado que pueden dejar un margen de utilidad o
ganancia, hecho que los diferencia de las tasas porque estas sólo cubren el costo del
servicio. Además, el precio público se percibe como consecuencia de un contrato o acuerdo
de voluntades, situación que no se da en la caracterización de las “tasas”, ya que en este
caso la relación se materializa en virtud de la ley, tiene naturaleza tributaria, al implicar una
actividad desplegada por el Estado inherente a su soberanía.

Uno de los ejemplos más importantes en materia de precios públicos, es el “peaje”

que pagan los usuarios como contraprestación por la utilización que hacen de determinados
caminos, puentes, túneles, ríos, canales, etc. En este caso, la tarifa –cuya naturaleza jurídica
es precisamente un precio público- tiene como objeto financiar los gastos de construcción,
mantenimiento o amortización de una determinada obra, como generalmente ocurre con
determinadas rutas o puentes.

Una de las críticas más usuales que se invoca para cuestionar el peaje es que el
mismo podría restringir los derechos constitucionales de libre circulación, el traslado físico
de bienes y personas, el de ingresar, transitar y salir libremente del país, y en definitiva,
implicaría en los hechos la implementación de una aduana interior, lo que está vedado
constitucionalmente (art. 9 a 12 de la Constitución Nacional).

Por eso, parte de la doctrina condiciona la validez constitucional del peaje a la

existencia de vías alternativas de circulación gratuitas, lo que –en rigor de verdad- es
cuestionable ya que reduce sensiblemente la eficacia y extensión del peaje imposibilitando
su aplicación a ciertas obras fundamentales y de elevado costo de construcción 81. En
nuestra opinión, mientras que no se grave el “tránsito” o la intención sea imponer alguno
tipo de tributo por la sola circulación de bienes o personas, sino más bien la construcción de
una obra o su mantenimiento, la constitucionalidad de la figura queda salvada. Por su lado,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Estado Nacional c/ Arenera El
Libertador (C.S.J.N., Fallos: 314; 595, 18/06/1991), tuvo la oportunidad de declarar la
validez constitucional del peaje, sin condicionar ni exigir para su validez las vías
alternativas de comunicación.

B) FEDERALISMO FISCAL Y LA COPARTICIPACIÓN.-

1.- Gobierno Federal y poderes tributarios.-

81
BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, T. I, La Ley, 2004, pag. 686.
 Según el art. 1º de la Constitución Nacional, nuestro país ha adoptado la forma
federal de gobierno, lo cual implica que existen diversos entes estatales (niveles
institucionales o de gobierno): un Estado Nacional o central, y los Estados provinciales o
locales. Por otra parte, de los arts. 5 y 123 de la C.N. surge la obligación de las Provincias
de asegurar un régimen municipal autónomo, y por tanto, los municipios se erigen como
una tercer instancia institucional con poder tributario.

De este sistema político descentralizado derivan importantes consecuencias (entre

muchas otras) para el sistema tributario, dada que cada uno de los niveles de gobierno
mencionadas está dotado de poder tributario, de tal manera que el desafío consiste en que se
pueda –fundamentalmente por vía constitucional, pero también legal- definir claras
políticas de diferenciación, coordinación y articulación entre tales facultades.

Y esto es así, porque en los países federales pueden surgir conflictos de doble o
múltiple imposición entre las distintas escalas institucionales, ya sean de tipo horizontal
(vgr. entre el ente central y las provincias), o vertical (vgr. las provincias entre sí).
Fenómeno que es perjudicial porque implica multiplicidad administrativa, recaudación
onerosa y molestias al contribuyente, sumado a la peligrosa presión fiscal.

Sin embargo, tenemos para nosotros -junto a calificada doctrina 82- que la
superposición de gravámenes nacional y provinciales no importa por sí
inconstitucionalidad, sino que dicha imposibilidad encuentra cabida en la legislación
infraconstitucional, por medio de la prohibición que impide a las provincias por sí y a
través de sus municipios cobrar impuestos análogos a los existentes en el régimen vigente
de coparticipación (art. 9, inc. b), ley 23.548).

La doble imposición en cambio sí puede ser inconstitucional cuando por su conducto

se viola alguna garantía constitucional o cuando implica una extralimitación de la
competencia territorial del poder de sancionar un determinado gravamen.

82
VILLEGAS, Héctor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, ob. cit., pág. 298; GARCIA
BELSUNCE, Horacio, Estudios financieros, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1966, pág. 211.
 2.- Distribución de poderes tributarios según la Constitución. -

En el Derecho Comparado, pero también en nuestro país (según la época donde nos
situemos), el problema de la doble imposición pretendió ser solucionada a través de los
siguientes instrumentos:

a) Separación de fuentes: consiste en distribuir en forma expresa y precisa que tipos

de tributos puede cobrar cada uno de los niveles de gobierno con potestad tributaria (gvr.
Argentina en su Constitución histórica, Brasil).

b) Coparticipación: en su estado puro (no en la Argentina), consiste en que la

autoridad central impone los gravámenes y después lo recaudado es distribuido entre las
provincias, sobre la base de lo que a cada uno le corresponde.

c) Sistema mixto: que es el sistema vigente en nuestro país, introducido por diversas
normas pero ratificado después en la Reforma Constitucional de 1994, por el cual, por un
lado, se mantiene el sistema de separación de fuentes, pero simultáneamente, se otorga
rango constitucional al régimen de coparticipación, estableciendo las pautas generales de
funcionamiento.

De la correlación de diversos dispositivos constitucionales (art. 4, 9 a 12, 75, 121,

126), surge en forma clara la delimitación de competencias entre Nación y provincias en
materia tributaria:

a) Corresponde a la Nación: 1) derechos aduaneros: exclusivamente y en forma

permanente, los que a su vez no son coparticipables (art. 4, 9, 75 inc. 1), 126); 2) impuestos
indirectos: en concurrencia con las provincias y en forma permanente (art. art. 4, 75 inc. 2);
3) impuestos directos: con carácter transitorio y configurándose las circunstancias del art.
75 inc. 2).

b) Corresponde a las provincias: 1) impuestos indirectos: en concurrencia con la

Nación y en forma permanente (art. 75 inc. 2), 121), y 2) impuestos directos: en forma
exclusiva y permanente, salvo que la Nación haga uso de la facultad prevista en el art. 75
inc. 2).

c) La Ciudad de Buenos Aires, a la cual se le ha reconocido un régimen de gobierno

autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, tiene las mismas facultades
tributarias que las provincias, y debe ejercerlas conforme las previsiones de la ley 23.548
(art. 129 C.N., y art. 12, ley 24.588).

Esta delimitación constitucional no se cumple en la práctica, ya que los impuestos

indirectos más importantes (impuestos al consumo: impuestos internos e IVA) son
legislados y recaudados por la Nación, y de la misma manera, el impuesto directo más
relevante (ganancias) que originariamente debió ser provincial, también lo viene cobrando
la Nación a través de una transitoriedad que por el paso de tantos años ha dejado de ser tal.
Una vez más aquí se ve la distorsión entre el mandato constitucional y la realidad, o si se
quiere, la distinción entre la Constitución Formal y Material, que tanto habló entre nosotros
BIDART CAMPOS.

3.- El régimen de Coparticipación: legal y constitucional.-

Como consecuencia de la competencia concurrente entre Nación y provincias en

materia de impuestos indirectos, y la atribución del Congreso de la Nación de establecer
impuestos directos por tiempo determinado, surgió la necesidad de buscar mecanismos que
eviten la superposición de tributos a través un régimen de coordinación. La primera data del
año 1934 con la ley 12.138 de “unificación de impuestos internos”, pasando por diversa
normativa, hasta finalmente llegar a la actualmente vigente ley 23.548.

La masa de fondos a distribuir estará integrada por el producido de la recaudación de

todos los impuestos nacionales existentes o a crearse, con excepción de los derechos de
importación y exportación, impuestos con afectación específica, sistemas especiales de
coparticipación, entre otras (art. 2).
 El monto total recaudado por los gravámenes se distribuirá entre la Nación (42,34%),
las provincias (54,66%), recupero de algunas provincias (2%), y el uno (1%) restante para
el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional a las provincias (distribución primaria), y entre lo
que corresponde a las provincias, la ley prevé el porcentaje a percibir por cada una de ellas
(distribución secundaria).

La norma establece que el Banco de la Nación Argentina, transferirá

automáticamente a cada provincia y al Fondo de Aportes del Tesoro Nacional, el monto de
recaudación que les corresponda, de acuerdo a los porcentajes establecidos en la ley. Dicha
transferencia será diaria y el Banco de la Nación Argentina no percibirá retribución de
ninguna especie por los servicios que preste conforme a esta Ley (art. 6).

Finalmente, la percepción por parte de las provincias de recursos coparticipables, está

condicionada a que éstas cumplan con una serie de obligaciones, entre las que se encuentra
“no aplicar por sí y a que los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción,
sean o no autárquicos, no apliquen gravámenes locales análogos a los nacionales
distribuidos por esta Ley. En cumplimiento de esta obligación no se gravarán por vía de
impuestos, tasas, contribuciones u otros tributos, cualquiera fuere su característica o
denominación, las materias imponibles sujetas a los impuestos nacionales distribuidos ni
las materias primas utilizadas en la elaboración de productos sujetos a los tributos a que
se refiere esta ley”, y más adelante aclara que “esta obligación no alcanza a las tasas
retributivas de servicios efectivamente prestados” (art. 9, inc. b), ley 23.548).

Por su lado, la reforma constitucional de 1994 estableció el régimen de

coparticipación, estableciendo las características que deberá tener la nueva de ley, la que
por otra parte debió estar sancionada antes de la finalización del año 1996, según lo dispuso
la Disposición Transitoria Sexta.

Conforme el mandato del inc. 2) del art. 75 de la Constitución Nacional, la nueva ley
de coparticipación deberá dictarse conforme las siguientes pautas:

1.- todos los impuestos internos (no lo externos), serán coparticipables, con excepción
de la parte o el total de las que tengan asignación específica (inc. 3º, del mismo artículo).
 2.- dicha norma tendrá la característica de “ley convenio”, y deberá ser dictada sobre
la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, garantizando la automaticidad en la
remisión de los fondos.

3.- La distribución de los recursos entre la Nación, las provincias y la ciudad de

Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto.

4.- Deberá respetar los principios de equidad y solidaridad, dando prioridad al logro
de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo
el territorio nacional.

5.- Tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada
unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias. Tampoco –agregamos
nosotros- podrá ser vetada.

6.- No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva

reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la
provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.

7.- Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la

ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determina la ley, la que deberá asegurar
la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición.

Si bien, y como se dijo, la “ley-convenio” no puede ser modificada unilateralmente

por la Nación sin el consentimiento de las provincias, el inc. 3º del art. 75 desvirtúa el
espíritu del sistema al permitir que el Congreso establezca y modifique “asignaciones
específicas” de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por una ley especial
aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Para
VILLEGAS83 “con esta previsión se abre una peligrosa fisura por donde podría filtrarse la
inagotable voracidad fiscal de la Nación que, con el expediente de establecer una

83
VILLEGAS, Héctor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, ob. cit., pag. 294.
asignación específica a determinado tributo, podrá sustraerlo indefinidamente del sistema
de coparticipación”.

Por último, cabe señalar que el retraso del cumplimiento del mandato constitucional
por el cual debió sancionarse la nueva ley de coparticipación, que es una verdadera
necesidad republicana y democrática argentina, y más auún con la realidad gubernativa de
nuestro país después de la reforma constitucional de 1994 y el panorama institucional que
le sucedió, genera diversos problemas de distribución de fondos que se traducen en graves
conflictos de naturaleza pública y política. Por ejemplo, recientemente la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, con fecha 21/12/2022 en la causa “Gobierno de la C.A.B.A. c/
Gobierno Nacional/ acción declarativa de inconstitucionalidad/ cobro de pesos” hizo lugar
a la medida cautelar pedida por la actora, y en consecuencia, ordenó al Gobierno Nacional a
que, mientras se sustancie el proceso, entregue a la C.A.B.A. el 2,95% de los fondos
correspondientes a la Nación en la distribución primaria de coparticipación. Lo que sucedió
en aquel momento, fue que el entonces presidente Macri elevó infundadamente el
porcentaje a favor de la CABA de 1,40 a 3,75 para afrontar gastos operativos para la
prestación del servicio público de seguridad no federal, y ante la crítica generalizada de las
provincias, la redujo a 3,50 en todos los casos mediante decretos del Ejecutivo. Después,
fue el presidente Alberto Fernández el que la fijó en 2,32% (Decreto 735/2020) y luego por
ley del Congreso ( Ley 27606/2020) en 1,40% con más un importe mensual reajustable,
hasta tanto ambas jurisdicciones convinieran las transferencias pertinentes.

4.- Potestades tributarias y municipios.-

a) La competencia municipal para crear impuestos.- Con especial referencia al

régimen de la Provincia de Córdoba.-

Sin perjuicio de la discusión sobre si las potestades tributarias que gozan los
municipios son originarias84 o derivadas85 cuestión que en estos tiempos se presenta como
84
BAISTROCCHI, Eduardo, “La autonomía de los municipios de provincia: sus posibles consecuencias
tributarias –primera parte-“, La Ley, 1996-D-1173; SESIN, Domingo J., “Conflictos de competencia entre las
provincias y los municipios en materia de poder de policía tributaria”, en Cuestiones de Intervención Estatal.
Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ediciones RAP, Bs. As., 2011, pag. 689 y ss.
85
SOLER, Osvaldo, Tratado de Derecho Tributario, La Ley, 2001, pag. 180.
más teórica que practica, lo cierto es que –por el manto de autonomía que brindó la
Constitución Nacional- los municipios están facultados para crear impuestos.

En particular, en la Provincia de Córdoba, por la redacción del art. 188 inc. 1 y 2, es

fácil advertir que la competencia tributaria municipal no se limita a establecer tasas o
contribuciones por mejoras –considerados los tributos por antonomasia de naturaleza local-
sino que también queda comprendida la potestad de crear impuestos, dejando atrás de
manera clara y contundente ese “dogma” sin sustento jurídico que ha sostenido
tradicionalmente la doctrina tributarista lamentablemente todavía vigente, que los
municipios no pueden crear impuestos sino únicamente tasas retributivas de servicios y
contribuciones por mejoras86.

Con respecto a las Comunas, es decir poblaciones estatales de menos de 2.000

habitantes, la Constitución Provincial –sin embargo- no consagrada una potestad tributaria,
sino que delega en la Legislatura la sanción de una ley que determina la asignación de
recursos de las mismas (art. 194 C.C.). En este sentido, la ley Orgánica Municipal Nº 8.102
estableció que son recursos propios de las comunas, además de otros que se mencionan, los
fondos que se recauden en concepto de “contribuciones, derechos, tasas, aranceles, tarifas,
precios públicos por la prestación de servicios” (art. 220, inc. 1), por lo que, como puede
apreciarse, se reconoce un poder tributario amplio pero sin la posibilidad de crear
impuestos particularmente; “restricción que puede explicarse debida a la menor entidad
social y económica que suponen este tipo de comunidades y en donde se intenta favorecerse
el desarrollo emergente de poblados mayores a partir de tributos cuyo hecho imponible se
relacione a prestación efectiva de servicios, tal como surge de la última parte del artículo” 87.

b) Los principios de armonización y coordinación.-

86
BARRERA BUTELER, Guillermo, Constitución de la Provincia de Córdoba, Ed. Advocatus, Córdoba,
2007, pag. 376.
87
LEPORI, Elvio Manuel, “Potestad tributaria municipal. Especial referencia al municipio cordobés”, La Ley
Córdoba, septiembre 2013, pág. 815 y ss.
 Claro está, las potestades tributarias amplías exigen como contrapartida el extremo
cuidado por parte del legislador local de hacer valer la autonomía municipal y exigir la
contribución de quienes obtienen ingresos con su actividad en sus respectivas
jurisdicciones, sin dejar de contemplar –por supuesto- los derechos y garantías
constitucionales de los contribuyentes y los limites materiales que surgen de la Ley de
Coparticipación Federal, el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, y
el Convenio Multilateral.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba ha dicho

que la potestad tributaria de los municipios debe adecuarse a los postulados
constitucionales que rigen la materia, a lo que añade la exigencia sustancial de
armonización con el Régimen Impositivo Provincial y Federal de tal manera que “el
Municipio se inserta entonces en un ámbito de actuación más amplio cual es el delimitado a
la Nación y Provincias. Por tanto, si bien la autonomía municipal importa el
reconocimiento de un status jurídico propio, ello no significa una equivalencia jerárquica,
sino que sus probabilidades de actuación deben coordinarse y armonizar con el reparto de
competencias y atribuciones que efectúan las Constitucionales Nacional y Provincial
respecto de cada uno de esos niveles de gobierno” (TSJ, “Lotería de la Provincia de
Córdoba (S.E.)” Sent. N° 86, 6/12/04).

El principal elemento a tener en cuenta, y al que ya hicimos referencia, se presenta

con la clara limitación impuesta por el art. 9 inc. b de la ley de “coparticipación” en cuanto
veda a las provincias por sí o a través de los municipios aplicar gravámenes análogos a los
nacionales, salvo las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados88.

88
Según la jurisprudencia mayoritaria, la inclusión del apartado 2 del inc. b), del art. 9 , en el capítulo de la
ley 23.548 titulado obligaciones emergentes del régimen de esa ley, así como la inequívoca claridad de su
redacción, impiden sustraerse de su vigencia so pretexto de que se trata tan sólo de una pauta orientadora, más
aún si se tiene en cuenta que la norma interpretada cuenta con la finalidad autónoma de evitar la regulación
dispar del impuesto en las diversas jurisdicciones (“Grafa S.A. c/ Fisco Nacional- DGI- repetición DGI, Corte
Suprema de Justicia de la Nación, 17-mar-1998; cita: MJ-JU-M-14612-AR | MJJ14612).

Tal como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Petrolera Pérez Companc
S.A. c/ Provincia del Neuquén- acción declarativa (8-abr-2008; Cita: MJ-JU-M-25723-AR | MJJ25723), la
adhesión de la ley 23548 sin reservas ni limitaciones, importa obligaciones asumidas por el Estado local, y de
allí su obligatorio cumplimiento por parte de las provincias y sus municipios.
 De tal manera que, frente a la vaguedad de la prohibición general, cualquier impuesto
que intente crear el estado local caerá bajo la analogía no querida por el legislador,
poniendo en crisis la validez del tributo. “En consecuencia, y sin perjuicio de la autonomía
municipal, los gobiernos locales, solo tienen facultades para imponer tasas o contribuciones
relativas a servicios efectivamente prestados, puesto que el significado de la voz “análogo”
prevista en la ley….y el universo imponible que ha capturado la legislación nacional con
los impuestos coparticipables no han dejado marco para que los entes locales impongan
tributos bajo modalidad de impuestos”89.

c) La tasa municipal por retribución de servicios.-

Ahora bien, y con el afán de caer en la excepción de la norma evitando la interdicción

general, bajo el ropaje jurídico y nomen iuris de una “tasa” o “contribución”, los
municipios en no pocas ocasiones crean tasas (“apócrifas”) mediante un servicio no
prestado, lo que transforma en realidad en impuesto a esa tasa, y de allí, el fraude a la clara
limitación competencial municipal (CSJN, “Valot S.A.”, 24/04/03).

En este punto, el Máximo Tribunal Federal ha dicho que el cobro de las tasas debe
corresponder siempre a la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio
referido a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente (CSJN,
23/06/2009, “Laboratorios Raffo S.A.”; 26/08/2008, “Mexicana de Aviación S.A. de CV”,
23/06/2009, “Ivax Argentina S.A.”, 9/10/2012, "Quilpe S.A. – Inconstitucionalidad”, entre
otros), y que además, esa circunstancia condicionante de la validez de tal gabela debe ser
acreditada por el Estado, toda vez que “no es justo imponer al contribuyente, cuando ha
negado al prestación del servicio, la carga de probar que no ha sido efectivamente prestado”
(CSJN, 7/10/2021, “Gasnor S.A.”)

89
CASÁS, José Osvaldo, Derecho Tributario Municipal, Ad-Hoc, Bs.As., 2001, pag. 64.
 La cuantía de la tasa, se encuentra directamente conectada al tema, porque por
principio ella no puede superar más allá de un límite discreto y razonable al costo del
servicio, ya que no se admite que con el ingreso obtenido por la prestación de un servicio
divisible se financien otros servicios divisibles o indivisibles, o funciones del municipio, lo
que constituiría un indicio que mediante el ropaje jurídico de una tasa se intenta ocultar un
verdadero impuesto tendiente a solventar gastos generales del Estado municipal 90 (CSJN,
5/9/1989, “Cía. Química S.A.”, Fallos: 312:1575).

No obstante ello, y a los fines de determinar el valor de la tasa, se puede tener en

cuenta la capacidad contributiva del contribuyente. En este punto, el Máximo Tribunal ha
dicho que no se ha considerado injusto, sino más bien se ha tenido como equitativo y
aceptable, que para la fijación de la cuantía de la tasa retributiva de servicio se tome en
cuenta, no solo el costo efectivo de aquel en relación a cada contribuyente, sino también la
capacidad contributiva de los mismos a fin de cobrar a menos capacitados una contribución
menor que la requerida a los de más capacidad, equilibrando de ese modo el costo total del
servicio (CSJN, “Banco de la Nación Argentina c/ Municipalidad de San Rafael”,
16/05/1956, Fallos: 234:663). En este orden de ideas, también ha determinado la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que no existen reparos de índole constitucional para
recurrir a ingresos brutos del contribuyente como indicador de capacidad contributiva y
factor para el cálculo de la base imponible de una tasa municipal, “en tanto ello no derive
en resultados irrazonables, desproporcionados y disociados de las prestaciones directas e
indirectas que afronta el municipio para organizar y poner a disposición un servicio”
(CSJN, 2/09/2021, “Esso Petrolera Argentina S.R.L.”).

V.- SOBRE LA PROBLEMÁTICA PRESUPUESTARIA.-

A) PRESUPUESTO: ORIGEN Y EVOLUCIÓN.-

Decíamos antes que, teniendo presente el fenómeno financiero de regulación en la

Carta Magna, debe hacerse referencia al aspecto constitucional de la tributación, el crédito
público y la materia presupuestaria. Y especialmente en relación a este último, se desarrolla
90
SHAW, José Luis, “Las tasas y su diferenciación de otros ingresos estatales”, en BULIT GOÑI, Enrique
(director), Tasas Municipales, Lexis Nexis, T. 1., Bs. As., 2007, pag. 84.
en particular, el “Derecho Constitucional Presupuestario”, en cuanto capítulo del Derecho
Constitucional de los gastos públicos, el que configura al mismo tiempo una parcela del
Derecho Constitucional Financiero.

La doctrina ha definitivo al presupuesto como “un acto de gobierno mediante el cual

se prevén los ingresos y los gastos estatales, y se autorizan estos últimos para un periodo
futuro determinado, que generalmente es de un año” 91. Es el “calculo anual previo y exacto
de los ingresos o recursos para formar el Tesoro de la Nación y de los egresos o gastos que
la Nación tenga, realizado por el Congreso, por medio de una sui generis ley federal, cuyas
características esenciales son su temporalidad y la imposibilidad de generar obligaciones
especiales a los particulares”92.

Se dice en nuestra Teoría de Derecho Constitucional que el presupuesto es un plan de

gobierno, programa de gobierno o acto de gobierno; términos que se utilizan para
expresarlo como un programa político manifestado en un actuar futuro: la orientación del
gobierno y sus objetivos, quedan reflejados en la forma como distribuye los recursos
públicos en beneficio de la sociedad.

Cabe aclarar que la ley que aprueba el presupuesto solo se limita a autorizar gastos,
sin obligar al Poder Ejecutivo a realizarlos, por consiguiente éste no se encuentra forzado a
efectuar todas las erogaciones contenidas en el presupuesto, por el contrario, puede llevar a
cabo economías de funcionamiento o inversión.

El presupuesto tuvo un origen netamente político, y sus primeros antecedentes deben

buscárselos en Inglaterra, cuando en 1215 los barones del reino lograron que el monarca
estableciera en la Carta Magna que ningún tributo podía ser impuesto sin el consentimiento
del Consejo del Reino; concepto que se reprodujo más tarde en la Petición de Derechos de
1628, y culminó en 1689 con la sanción del “Bill de Derechos de los Lores y los
Comunes”, donde se estableció que era ilegal la cobranza de impuestos sin el
consentimiento del Parlamento, o bien por un plazo más largo, o de cualquier otra manera

91
VILLEGAS, Héctor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, ob. cit., pag. 125.
92
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, BENEDETTI, Miguel Ángel y CENICACELAYA, María de las Nieves,
Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pag. 920.
que la admitida por ese cuerpo. Además, se separaron las finanzas de la Corona de las de la
Nación, diferenciándose los gastos del Estado de los gastos del Soberano, y adoptándose la
decisión de que ciertos gastos periódicos fueran aprobados por el Parlamento.

B) LA NATURALEZA JURÍDICA.-

Se ha discutido mucho sobre la naturaleza jurídica de la ley que aprueba el

presupuesto: si se trata de una ley formal sin contenido material, o si se trata, por el
contrario, de una ley perfecta con plenos efectos jurídicos, al igual que cualquier ley
material.

Para la primera postura, el objeto de la ley se cumple una vez que se ejecuta el
presupuesto y allí pierde sus efectos jurídicos, y es por tal razón que la ley presupuestaria
no puede incluir disposiciones extrañas a la fijación de gastos y a la previsión de ingresos.
En cambio, para la segunda postura, es posible en la misma ley presupuestaria regular
materia de otra sustancia como por ejemplo la tributaria.

Nuestro país se inclina por la primer posibilidad, ya que –aunque pocas veces se
respeta- la ley 24-156 de “Administración Financiera” establece que la leyes de
presupuestos no podrá contener disposiciones de carácter permanente, no podrán reformar o
derogar leyes vigentes, ni crear, modificar o suprimir tributos u otros ingresos (art. 20).

Sobre este punto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

sido diversa. En un primer momento, en el caso “Partido Comunista” (Fallos: 318:567), en
donde se discutía si era válida la modificación introducida a la Ley Orgánica de Partidos
Políticos (N° 23.298) por la ley 24.447 de aprobación del presupuesto para el año 1995, el
Máximo Tribunal Federal ha entendido que, más allá de las objeciones que desde el punto
de vista de la “técnica legislativa” se pudieran hacer, “lo cierto es que en modo alguno
puede merecer reparo constitucional semejante temperamento no vedado por ninguna
disposición de la Constitución”.
 Pero después, parece haber cambiado su criterio original, cuando en el caso “Video
Club Dreams” (Fallos: 318:1154) le negó a la ley de presupuesto el efecto convalidatorio
de los reglamentos de necesidad y urgencia que crean impuestos, entre otras razones, por
ser ello ajeno a la finalidad de esa ley.

C) LA DINÁMICA DEL PRESUPUESTO.-

La atribución presupuestaria es un proceso que supone una forma de control

interorgánico –ya que intervienen los dos principales órganos políticos y nuevos
organismos creados en la reforma de 1994- que se manifiesta en diversas etapas. Estas son
reguladas por la propia Constitución Nacional y reglamentadas por diversas leyes, entre las
que se encuentran la nombrada ley 24.156 de “Administración Financiera y Sistemas de
Control del Sector Público Nacional”, la ley 11.672 “Complementaria Permanente de
Presupuesto”, ley 24.629 de “Ejecución Presupuestaria” y ley 25.152 de “Administración
de Recursos Públicos”.

1) Etapa de preparación.-

La etapa de elaboración está a cargo del Poder Ejecutivo, a través de la Oficina

Nacional de Presupuesto, la cual asume el carácter de órgano rector del sistema
presupuestario del sector público nacional (art. 16, 24, 25 y ss. de ley 24.156). Pero
formalmente, por designio de la Constitución Nacional, le corresponde al Jefe de Gabinete
de Ministros enviar al Congreso el proyecto de ley de presupuesto nacional, previo
tratamiento con acuerdo de gabinete y con la aprobación del Poder Ejecutivo (art. 100, inc.
6°).

Parte de la doctrina ha relativizado tal potestad reduciéndola a un trámite meramente

formal: el simple envío. Y esto es así, toda vez que el que decide en definitiva es el
presidente quien tiene la facultad de aprobación del proyecto, con tratamiento
(deliberación) previo en acuerdo de gabinete93. “Es preciso que tales proyectos de ley sean
consensuados por los ministros, quienes serán los encargados de ejecutarlas y
principalmente por el presidente que es quien ejerce la función de gobierno y el responsable
máximo de la administración general del país” 94. De la misma manera para
EKMEKDJIAN95 esta atribución es la que corresponde a un “simple mensajero”, ya que los
proyectos han sido previamente aprobados por todos los ministros y el poder ejecutivo. En
cambio, otros autores entienden que, si bien enviar puede significar solamente remitir sin
necesidad de tener una intervención especifica en la materia, “en la realidad el Jefe de
Gabinete de Ministros participa en la elaboración de la ley” 96, lo que se demostró con la
estructura administrativa aprobada por el Decreto 909/95 (hoy derogada) por la cual se
establecía que la Dirección de Asuntos Fiscales tenía entre sus objetivos asistir al Jefe de
Gabinete en lo inherente al proceso de formulación del presupuesto y en la tramitación
previa del proyecto del proyecto.

En una posición intermedia, se enrola GELLI97 para quien esta atribución puede tener
un sentido u otro según se la examina de modo individual o en concordancia con el inc. 7.
“En el primer caso, mas parece una atribución formal de girar al Congreso los proyectos de
ley indicados en la disposición, aunque como esos proyectos deberían ser tratados en
acuerdo de gabinete, la opinión del jefe de gabinete es insoslayable. Pero, teniendo a la
vista la atribución que sigue, por lo que se relaciona con el proyecto de Presupuesto
nacional, el papel del jefe de gabinete debe ser precisamente, el de armonizar los
requerimientos de cada área ministerial”.

93
MARTINEZ, Patricia Raquel, “El Poder Ejecutivo y el Jefe de Gabinete y demás Ministros”, en
SARMIENTO GARCIA, Jorge H., y otros, La Reforma Constitucional Interpretada, Depalma, Bs. As., 1995,
pag. 421.

94
DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo, La Constitución reformada. Comentada, interpretada y
concordada, Ediciones Ciudad Buenos Aires, Bs. As., 1994, pag. 356.

95
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, ob. cit., pag. 174.

96
BARRAZA, Javier Indalecio, Los desequilibrios de la ley. En torno al Consejo de la Magistratura y su
modo de composición, La Ley, 02/08/09.
97
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, ob. cit., pag. 646.
 Por otro lado, conforme el art. 26 de la citada ley, el presupuesto debe presentarse
antes del día 15 de septiembre del año anterior para el que regirá acompañado de un
mensaje que contenga una relación de los objetivos que se propone alcanzar y las
explicaciones de la metodología utilizada para las estimaciones de recursos y para la
determinación de las autorizaciones para gastar, de los documentos que señala el artículo
24, así como las demás informaciones y elementos de juicio que estime oportunos. No
obstante ello, el Jefe de Gabinete debe presentar antes del 30 de junio de cada año un
informe de avance en la elaboración del proyecto presupuestario (art. 2°, ley 24.629).

Finalmente, el mismo art. 26 mencionado establece que el proyecto deberá ingresar

por la Cámara de Diputados, cuestión que –desde nuestra óptica- es de dudosa
constitucionalidad pues en nuestro sistema solamente la Constitución Nacional es quien
puede en forma excepcional establecer una única cámara de origen. Para VILLEGAS 98, en
el caso que el proyecto no ingresare antes de la fecha prevista (15 de septiembre), el Poder
Legislativo debe iniciar la labor de tratamiento por cualquiera de sus Cámaras, tomando
como anteproyecto el vigente en el ejercicio o formulando su propio proyecto que permita
el debate.

2) Etapa de sanción y promulgación.-

Según el inc. 8° del art. 75 de la Constitución Nacional, es competencia del Congreso

“fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2 de
este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración
nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas”. En
este punto la Constitución Reformada de 1994 ha introducido dos novedades: la aprobación
también de recursos (no solamente gastos) y el mandato que debe hacerse conforme las
pautas dadas para la sanción de la ley de coparticipación federal.

Ha dicho la Corte Suprema que es de la esencia del sistema económico constitucional

que rige en la Nación y en todas las provincias que la forman, que el poder de disponer de
98
VILLEGAS, Héctor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, ob. cit., pag. 141.
los dineros públicos reside en el departamento legislativo del Gobierno, aun cuando
corresponda al Ejecutivo, por las naturalezas de sus funciones, hacer afectar las
disposiciones de aquel (“Dellepiane c. Provincia de Tucumán”, Fallos; 148: 81).

Al estar el presupuesto aprobado por una ley, que es en definitiva una ley como
cualquier otra, sin perjuicio de las salvedades que mencionamos más arriba y las
previsiones de los art. 28 y 38 de la ley 24.156 99, tenemos para nosotros que en el trámite de
sanción puede el Poder Legislativo introducir cambios al proyecto original, puede ser
vetada por el Poder Ejecutivo (hipótesis poco probable pues es él quien elabora el proyecto
original), puede el Congreso insistir con su texto, etc.

3) ¿Qué sucede si el Congreso omite aprobar el presupuesto?

Cabe preguntarse qué sucedería en el caso de que el Parlamento no apruebe el

proyecto de presupuesto en el término de ley, es decir, con anterioridad al día 31 de
diciembre del año en curso.

La Ley de Administración Financiera en su art. 27 brinda una clara solución (práctica

y realista) al respecto estableciendo un sistema de prórroga por el cual se dispone la
continuidad de la vigencia de la ley de presupuesto dictada para el ejercicio fiscal
precedente, pero ajustada de acuerdo a precisos criterios por ella fijados. En relación a los
recursos, se destaca por ejemplo la eliminación de rubros que no puedan ser nuevamente
recaudados, los ingresos provenientes de operaciones de créditos ya utilizados. Y con
respecto a las erogaciones, se prevé la inclusión de créditos indispensables para el servicio
de la deuda, la continuidad y eficacia de los cometidos públicos esenciales, entre otros.

Se resguarda, de esta forma, el principio de reserva de ley ya que lo dispuesto por la

citada norma importa una autorización genérica dada por el mismo Poder Legislativo al

99
Art. 28: “Todo incremento del total del presupuesto de gastos previstos en el proyecto presentado por el
Poder Ejecutivo Nacional, deber contar con el financiamiento respectivo”. Art. 38: “Toda ley que autorice
gastos no previstos en el presupuesto general deber especificar las fuentes de los recursos a utilizar para su
financiamiento”.
Ejecutivo para gastar durante el nuevo ejercicio financiero que carece de una ley de
presupuesto particular, pero también se asegura el normal funcionamiento del Estado, cuya
actividad -por supuesto- no se interrumpe ante la inacción legislativa del Congreso que,
además, puede estar precedida por la omisión del propio Ejecutivo de enviar en tiempo y
forma la ley antes de la finalización del ejercicio financiero.

Sorpresivamente, en cambio, no se estableció previsiones de actualización según

índices de costo de vida, inflacionarios, precios del consumidor, o cualquier otro, de
indudable incidencia tanto en materia de ingresos como de egresos, los que –por otro lado-
dejarían al descubierto las mediciones oficiales al respecto.

A partir del año 1991 la ley de presupuesto fue aprobada cada vez en el año
inmediato anterior al de su entrada en vigencia, a excepción del período 2002 –dada la
situación del crisis institucional generalizada- cuando por decisión de la Jefatura de
Gabinete se dispuso la “reconducción” del presupuesto correspondiente al año anterior
estableciéndose un plazo de 90 días para realización de los ajustes pertinentes.

No obstante ello, y sin perjuicio de la necesidad y emergencia que significa la

ausencia presupuestaria para un Estado moderno, tenemos para nosotros que la omisión
Parlamentaria en la aprobación del citado instrumento, no deja de constituir una anomalía,
o por lo menos, una grave irregularidad, en el sistema institucional argentino habida cuenta
que el convencional hizo primar el “principio de anualidad” en materia presupuestaria.

El sentido de la validez anual reside en asegurar la intervención periódica y

automática del Congreso, a fin de que éste tome la decisión presupuestaria fundamental. La
Constitución le impone al Congreso de la Nación un alto compromiso y responsabilidad
que lo lleva a mantener una labor habitual, sucesiva y constante en materia presupuestaria.
La anualidad es una consecuencia directa del sistema republicano del gobierno toda vez que
nuestra Carta Magna brinda todos los años una posibilidad de control del Legislativo hacia
Ejecutivo, interviniendo aquel sobre los ingresos y gastos que incurre la Administración
Pública en cada período fiscal
 En cuestiones financieras no sucede lo mismo que en relación a la legislación
tributaria, pues ésta a diferencia de aquella, tiene una vocación de validez temporal
indeterminada que aspira a su perdurabilidad, cuando en materia de gasto, por el contrario,
la decisión puede variar año tras año.

Por ello, el “principio de procedencia” -que aconseja la aprobación legislativa

anterior al momento de iniciarse el periodo fiscal- no deja de ser una regla menos
importante: dada la significación del presupuesto como instrumento de cálculo y
autorización de gastos su inexistencia en tiempo oportuno desnaturaliza la esencia de la
institución.

En términos de arquitectura legal, la técnica presupuestaria cuenta con una doble

significación política en la organización institucional del Estado de Derecho, tal como lo
hace entender claramente la Constitución Nacional. Es un típico mecanismo de control
característico del sistema de división de poderes en un sistema republicano de frenos y
contrapesos y, al propio tiempo, se erige como uno de los elementos centrales del plan de
actuación de cada gobierno. Es dos palabras: restricción y planificación.

4) Etapa de ejecución.-

En términos generales, esta etapa consiste en operaciones o actos reglamentados que

tienen como objeto recaudar los distintos recursos públicos y realizar las erogaciones
previstas. Conforme la ley 24.156, la ejecución del gasto se realiza con las siguientes
operaciones sucesivas: orden de disposición de fondos para cada jurisdicción, el
“compromiso” de fondos a los efectos de afectar el gasto al crédito pertinente, el
devengamiento o liquidación del gasto, y la correspondiente emisión de la orden de pago.

Otra de las novedades de la Reforma de 1994 es la atribución del Jefe de Gabinete de

Ministros de “hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de presupuesto
nacional” (art. 100, inc. 7°, C.N.), con supervisión del Presidente de la Nación (art. 99, inc.
10).
 Decíamos, entonces, que el inc. 7º del art. 100 de la Constitución Nacional dispone
que el Jefe de Gabinete de Ministros haga recaudar las rentas de la Nación y ejecuta la Ley
de Presupuesto Nacional.

Esta atribución, si bien es de ejecución y sujeta a supervisión del presidente, tiene un

mayor alcance que la anterior, pues quien ejecuta por sí puede tomar decisiones (vgr.
establecer el ritmo del gasto, efectuar modificaciones presupuestarias, etc.), para lo cual el
jefe de gabinete tendrá que emitir las respectivas resoluciones que pongan en ejecución el
presupuesto, autoricen a gastar, etc.100. Al decir de VÍTOLO101 (1995: 361): “tal vez la
única facultad real que la nueva Constitución le otorga al jefe de gabinete es la detallada en
el inc. 7º del referido art. 100”.

Para BARRAZA102 cabe aclarar que “recaudar” no es sinónimo de “imponer”, por lo

que la facultad de recaudar no implica la de creación de la fuente. También es necesario
clarificar que la voz “renta” no significa solamente tributos, sino que es comprensible de
otro tipo de ingresos que no sean tributarios (art. 4º C.N.).

La ejecución presupuestaria es la puesta en movimiento de la ley de presupuesto.

Cada jurisdicción o entidad atenderá sus necesidades de conformidad con el límite de
gastos autorizados y los recursos previstos para tales fines. Según el autor antes citado, los
momentos de la ejecución presupuestaria pueden ser divididos en: a) momentos de
registración de la ejecución de los ingresos: devengamiento y recaudación o efectiva
percepción de los fondos; b) momentos de la registración de la ejecución del gasto:
devengado, o “mandado a pagar”, insumido y pagado.

Todo ello, lo es sin perjuicio del que -como veremos más abajo- el Congreso también
ejerce el contralor durante la ejecución presupuestaria como surge del art. 85 que especifica

100
MARTINEZ, Patricia Raquel, “El Poder Ejecutivo y el Jefe de Gabinete y demás Ministros”, en
SARMIENTO GARCIA, Jorge H., y otros, La Reforma Constitucional Interpretada, ob. cit., pág. 421.

101
VITOLO, Alfredo M., “Luces y sombras en la nueva Constitución”, en CASSAGNE, Juan Carlos
(director), Estudios sobre la reforma constitucional, Depalma, Bs. As., 1995, pág. 338 y ss., en part. 361.

102
BARRAZA, Javier Indalecio, Los desequilibrios de la ley. En torno al Consejo de la Magistratura y su
modo de composición, La Ley, 02/08/09.
que es atribución propia del Poder Legislativo el “control externo del sector público
nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos”, el que será
llevado a cabo a través del órgano constitucionalizado para tal fin: la Auditoria General de
la Nación.

5) Etapa de control de la ejecución.-

1.- Modelos.- El sistema a nivel nacional.-

En el Derecho Comparado encontramos dos grandes sistemas de control

presupuestario: el legislativo (inglés) y el jurisdiccional (francés). En el primero, el control
lo realiza directamente el Parlamento, pero solo en principio, porque la complejidad de la
actividad obliga a que sea delegado en órganos técnicos y especializado. El segundo, se
basa en la tarea de órganos independientes con funciones jurisdiccionales (Cortes de
Cuentas), sumado a que existen también órganos administrativos que practican el control
interno, y subsiste el control final ejercido por el Parlamento.

Nuestro país, con la entrada en vigencia de la ley de Administración Financiera, y la

posterior reforma constitucional, ha dejado el modelo francés con la supresión del Tribunal
de Cuentas (tal como existe en la mayoría de los provincias y municipios), para pasar a un
modelo inglés de control externo de tipo legislativo, con las particularidades -claro está-
que presenta nuestro especial sistema.

El sistema de control interno, es responsabilidad de la Sindicatura General de la

Nación (SIGEN) y las unidades de auditoría interna creadas en cada jurisdicción, el que
será llevado a cabo a través de instrumentos de control previo y posterior de cada actividad
financiera. La SIGEN está a cargo del Sindico General de la Nación -designado por el
Poder Ejecutivo Nacional que de él depende-, y tres síndicos generales adjuntos (arts. 96 y
ss., ley 24.156).
 Por su lado, la Auditoria General de la Nación (AGN), órgano dependiente del
Congreso de la Nación con personería jurídica propia e independencia funcional y
financiera, tiene a su cargo el sistema control externo (y posterior) de la gestión
presupuestaria, económica, financiera, patrimonial y legal de la administración central y
descentralizada (entidades autárquicas, empresas públicas, etc.), inclusive los entes
privados adjudicatarios de procesos de privatización en cuanto a las obligaciones
emergentes de los respectivos contratos. El órgano estará integrado por siete miembros
designados por el Congreso, el que decide a su vez sobre la presidencia del ente (arts. 116 y
ss, ley 24.156).

La misma normativa aclara que el control externo posterior del propio Congreso de la
Nación será ejercido por la Auditoria General de la Nación, quien será controlada a su vez,
por la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas (art. 127, ley 24.156). Por su
lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispondrá sobre la modalidad y alcances de
la puesta en práctica del sistema instituido en la ley con relación al Poder Judicial de la
Nación.

2.- El control en el ámbito local.-

En el orden provincial y municipal, tal lo dicho, se utiliza el sistema francés.

Respecto la Provincia de Córdoba, la Constitución provincial establece que el Tribunal de
Cuentas está integrado por 3 miembros, pero que por ley puede ampliarse, que será siempre
impar y no excederá de 7 miembros. Deben ser abogados o contadores con 10 años de
ejercicio en la profesión y 5 de residencia en la provincia (art. 126 de la Constitución
Provincial), y son elegidos por el pueblo de la Provincia con representación de las minorías
y duran cuatro años en sus cargos. Tienen las mismas inmunidades y remuneraciones que
los jueces de cámara.

Conforme el art. 127 del citado cuerpo constitucional, son sus atribuciones las de
aprobar o desaprobar en forma originaria la inversión de los caudales públicos efectuada
por los funcionarios y administradores de la Provincia, intervenir preventivamente en todos
los actos administrativos que dispongan gastos en la forma y alcances que establezca la ley,
realizar auditorías externas en las dependencias administrativas e instituciones donde el
Estado tenga intereses y efectuar investigaciones a solicitud de la Legislatura, informar a la
Legislatura sobre las cuentas de inversión del presupuesto anterior, en el cuarto mes de las
sesiones ordinarias, entre otras.

Además, la Constitución provincial instituye como órganos de control –internos,

agregamos nosotros- la Fiscalía de Estado que tiene a su cargo el control de la legalidad
administrativa del Estado y la defensa del patrimonio de la Provincia (art. 150), y la
Contaduría General de la Provincia que tiene como principal función el registro y control
interno de la gestión económica, financiera y patrimonial en la actividad administrativa de
los poderes del Estado. Realiza en forma descentralizada el control preventivo de todos los
libramientos de pago, con autorización originada en la ley general de presupuesto o leyes
que sancionen gastos, sin cuya intervención no pueden cumplirse (art. 151).

En el ámbito municipal de la Provincia de Córdoba, tanto en la ley 8102 “ley

orgánica municipal” (en adelante LOM), como en las diferentes Cartas Orgánicas (COM)
también aparece el Tribunal de Cuentas como órgano de control (externo) de los actos
estatales que impliquen gastos, siendo su instauración obligatoria por imperio
constitucional provincial no solo para todos los Municipios –en ambos de los sistemas de
gobierno- sino también incluso para las Comunas.

Generalmente se establece que el Tribunal de Cuentas estará formado por tres

miembros elegidos en forma directa por el Cuerpo Electoral, en épocas de renovación
ordinaria de las autoridades municipales, quienes durarán cuatro años en sus funciones,
pudiendo ser reelectos. Corresponderán dos miembros al partido que obtenga mayor
cantidad de votos y uno al que le siga en el resultado de la elección. La LOM establece que
para los miembros titulares y suplentes del Tribunal de Cuentas rigen los mismos
requisitos, incompatibilidades e inhabilidades que para los Concejales, lo que es replicado
por las COM, a excepción de la Ciudad de Córdoba, en donde se exige que los tribunos de
cuentas deben ser abogados o contadores públicos con más de diez años de antigüedad en el
título.
 Entre las principales atribuciones y competencias de los tribunales de cuentas se
destacan: revisar las Cuentas Generales del ejercicio de la administración municipal y de
los organismos, empresas y sociedades y fiscalizarlas, por medio de auditorías externas, en
el ámbito de sus facultades y sin efectuar juicios sobre criterios de oportunidad y
conveniencia, siempre a solicitud del Concejo Deliberante; visar, previo a su cumplimiento,
todos los actos administrativos del Departamento Ejecutivo, que comprometan gastos;
aprobar las órdenes de pago expedidas en legal forma; hacer observaciones en las órdenes
de pago ya cumplimentadas, si correspondiere, en cuyo caso deberá enviar copias de las
mismas al Concejo Deliberante, en un plazo no mayor de tres (3) días; dictaminar ante el
Concejo Deliberante, dentro de los sesenta (60) días de haber sido recibida, sobre la Cuenta
General de la Municipalidad; fiscalizar las inversiones de los fondos otorgados en carácter
de subsidios o subvenciones; entre muchas otras.

En algunos casos (art. 94 COM Córdoba y art. 101 COM Río Cuarto), se aclara que
las atribuciones y deberes del Tribunal de Cuentas, en el ámbito de sus competencias,
deben ejercerse sin efectuar juicios sobre criterios de oportunidad y conveniencia, lo que ya
venía siendo una exigencia de la doctrina especializada 103, aunque con los reparos tal como
seguidamente expondremos.

En el orden municipal generalmente se establece –aunque con excepciones- que la

competencia de los tribunales de cuentas para aprobar la inversión de fondos y el control de
los actos (de la administración central o descentralizada, incluso empresas del estado y
demás participaciones accionarias) que comprometan gastos, es previa104.

Justificado quizás en que modernas constituciones que -como la de Córdoba (art.

174)- subordinan la administración pública al “orden jurídico”, en lugar de requisitos de
legalidad del acto, debemos discurrir sobre requisitos de juridicidad y consecuentemente

103
ZUCCHERINO, Ricardo, Tratado de derecho federal, estadual y municipal, T. II, Depalama, Bs. As.,
1992, pág. 407; ESTRADA, Eduardo, “Órganos de control. Juicio y Auditoría de cuentas”, en PEREZ
GUILHOU, Dardo y otros, Derecho público provincial. Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y
Políticos, T. III, Depalma, Bs. As., 1993, pág. 251.
104
A diferencia del orden nacional en donde los arts. 102 y 117 de la ley 24.156 de Administración Financiera
prevén que el control llevado a cabo por la Sindicatura General de la Nación y la Auditoria General de la
Nación, es posterior.
control de juridicidad, ya que la terminología “legitimidad” o “legalidad” podría entenderse
prima facie demasiado apegada a la ley, olvidando de tal forma que la administración
moderna debe someterse a un contexto más amplio. Por ello, también son elementos de que
hacen a la juridicidad del acto la buena fe, la igualdad, la proporcionalidad, la
razonabilidad, el precedente, la eficacia, la eficiencia y la economicidad, entre otros 105.

Ahora bien, es sabido que el control previo o a priori se realiza una vez dictado el
acto administrativo que repercute en la hacienda pública, pero antes que adquiera eficacia,
es decir, de que produzca efectos jurídicos mediante la notificación, publicación y su
ejecución final106.

Sin la intervención previa del Tribunal de Cuentas, el acto no nace a la vida jurídica,
por lo que no puede ejecutarse al carecer de eficacia. “Aún en el supuesto de que el
administrado se hubiere notificado antes de la visación, de igual modo no nace a la vida
jurídica, pues esa notificación es invalida por prematura”107. El acto no visado es
insuceptible de generar derechos, o lo que es lo mismo, la observación del acto tiene por
efecto suspender su ejecución en todo o en parte 108, hasta tanto el órgano que lo dictó insista
en su cumplimiento lo que produce la cesación de la competencia del Tribunal de Cuentas y
su traslado al órgano parlamentario para el control político.

Pero, es más, para la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia

de Córdoba, la visación previa de los actos que comprometan gastos por parte de los
105
SESIN, Domingo Juan, “La intensidad del control de los tribunales de cuentas frente al nuevo milenio”, en
Foro de Córdoba. Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, Nº 4, Córdoba, 2001, pág. 37 y
ss. (en part. pág. 40).
106
La doctrina más especializada en la materia distingue el control previo del preventivo, porque mientras el
primero es practicado con anterioridad a la emisión del acto administrativo o a la realización de las
operaciones financieras o administrativas, el preventivo se ejerce sobre actos ya dictados pero pendientes su
ejecución (IVANEGA, Miriam, “Reflexiones en torno al control externo de la Administración Publica y sus
consecuencias”, en Jurisprudencia Argentina, 2004-II, 1313, de la misma autora, “El control público y los
servicios públicos”, LL, 08/06/2007).
107
SESIN, Domingo Juan “El necesario retorno del control preventivo del gasto público”, en AAVV,
Cuestiones de Control de la Administración Pública. Administrativo, Legislativo y Judicial. Jornadas
Organizadas por la Universidad Austral, Bs. As., 2010, pag. y 673 y ss. (en part. pag. 680); del mismo autor
El derecho administrativo en reflexión, Edic. RAP, Bs. As., 2011, pag. 505.
108
MAYOR, Armando, “Órganos de control y auxiliares”, en HERNANDEZ, Antonio María y BARRERA
BUTELER, Guillermo, Derecho Público Provincial, Abeledo- Perrot, Bs. As., 2011, pag. 495 y ss. (en part.
pag. 527).
tribunales de cuentas municipales regidos por LOM, no solo comportan un requisito de
eficacia sino también de validez, es decir, condicionante de su legitimidad (TSJ de la
Provincia de Córdoba, Sala Contenciosa Administrativa, Sent. N° 120, 24/08/2000, autos:
“Ferreyra, Marisa del Carmen y otros c/ Municipalidad de las Varillas- Contencioso
Administrativo- Recurso de casación”), de tal manera que el control previo se manifiesta
como un elemento esencial más del acto, que frente a su ausencia o irregularidad, se
transforma en nulo de nulidad absoluta por padecer un vicio grave en un requisito de
validez.

3.- El control parlamentario: la aprobación de las cuentas de inversión.-

Volviendo al orden nacional, cabe hacer referencia finalmente al control

parlamentario, por cuanto la facultad de aprobar y desechar la cuenta de inversión es
potestad del Congreso de la Nación (art. 75, inc. 8°, y art. 85, C.N.), pero para ello se
respalda en la Auditoria General de la Nación (art. 85 C.N.) y en la Comisión Parlamentaria
Mixta Revisora de Cuentas (art. 128, ley 24.156).

Por “cuenta de inversión” o “cuentas de percepción e inversión”, según la disímil

terminología utilizada, se entiende una suerte de rendición de cuentas por quienes lo
ejecutaron que se materializa en un estado demostrativo de la ejecución presupuestaria al
cierre de su ejercicio, la situación del tesoro y de la deuda pública interna y externa,
confeccionada por la Contaduría General de la Nación y presentada al Congreso antes del
30 de junio del año siguiente al que corresponda (art. 91 y 95, ley 24.156).

En nuestro país, este último control no se ha efectuado con la seriedad necesaria que
exige la Constitución (en algunos casos el Legislativo se limitó a una aprobación formal, y
en otros ni siquiera se pronunció o lo hizo tardíamente). Para la doctrina, la aprobación o el
rechazo debe hacerse por ley formal la que no podrá ser vetada por el Ejecutivo “pues
nunca el controlado puede fiscalizar al controlante”109.

109
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, BENEDETTI, Miguel Ángel y CENICACELAYA, María de las Nieves,
Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pag. 921.
 D) PRESUPUESTO Y REASIGNACIÓN DE PARTIDAS.-

Con la entrada en vigencia de la Ley 26.124 que reformó parcialmente el artículo 37

de la Ley 24.156 de “Administración Financiera”, se produce -a nuestro juicio- un
quebrantamiento del orden republicano constitucional. Damos nuestros argumentos.

El viejo articulo prescribía que “la reglamentación establecerá los alcances y

mecanismos para efectuar las modificaciones a la ley de presupuesto general que resulten
necesarios durante su ejecución. Quedaran reservadas al Congreso Nacional las
decisiones que afecten al monto total del presupuesto y el monto de endeudamiento
previsto, así como los cambios que impliquen incrementar los gastos corrientes en
detrimento de los gastos de capital de las aplicaciones financieras y los que impliquen un
cambio en la distribución de finalidades”.

Con la reforma introducida con la ley 26.124 la segunda parte del artículo 37
establece ahora que: “Quedan reservadas al Congreso Nacional las decisiones que afecten
el monto total del presupuesto y el monto del endeudamiento previsto. El Jefe de Gabinete
de Ministros puede disponer las reestructuraciones presupuestarias que considere
necesarias dentro del total aprobado por cada ley de presupuesto, quedando comprendidas
las modificaciones que involucren a gastos corrientes, gastos de capital, aplicaciones
financieras y distribución de las finalidades”.

No debemos olvidar que este tipo de delegaciones no son nuevas en nuestro derecho:
fueron autorizadas con carácter temporal en los presupuestos del año 1998 al 2006
inclusive, circunstancia que violó el estudiado artículo 20 de la ley 24.156. En este sentido
María Angélica GELLI señala “que la practica institucional llevada a cabo por el Congreso
Federal ha vulnerado reiteradamente los términos del art. 20 de la ley 24.156 que dispone
como debe y como no debe realizarse el presupuesto”.

Ahora con esta delegación de naturaleza definitiva “...el Gobierno evita negociar los
superpoderes en el presupuesto de cada año con los legisladores, a quienes debe conceder
beneficios a cambio. De este modo, la vigencia de esta delegación de facultades no queda
sujeta a las cambiantes mayorías oficialistas, y los superpoderes permanentes les confieren
al Jefe de Gabinete la facultad sin plazos de reasignar partidas dentro del presupuesto...” 110.

Sin perjuicio de las perjudiciales consecuencia que estos superpoderes causan en

nuestro sistema institucional, debemos advertir primariamente que el nuevo art. 37 de la ley
24.156 choca con otras disposiciones de la misma ley, ya que resulta por los menos
incoherente e ilógico que el Poder Ejecutivo pueda a su discrecionalidad reestructurar el
presupuesto, pero en caso de epidemias, inundaciones, terremotos u otras causales de fuerza
mayor, podrá disponer autorizaciones para gastar no incluidas en el presupuesto, “siempre
y cuando se comuniquen al Congreso Nacional” (art. 39).

Analicemos, pues, cuales son las razones por la cual sostenemos que esta reforma
quebranta nuestro sistema institucional republicano:

a) De nuestro marco normativo surge que la sanción de presupuesto es resorte

exclusivo del Congreso Nacional habida cuenta que en los regímenes democráticos y
republicanos la soberanía reside en el pueblo y este está representado en la organización
constitucional por el Poder Legislativo111. Por lo tanto, con esta reforma, se confunde la
etapa de sanción u aprobación del presupuesto a cargo del legislativo (Art. 75 inc. 8 CN y
art. 29 Ley 24156), con la de su ejecución por parte del Ejecutivo nacional (art. 75 inc. 8,
99 inc. 1 y 10, 100 inc. 7, art. 29 y 30 ley 24156).

Por tal motivo, se viola el equilibro de distribución y división de poderes entre los
diferentes Departamentos de Estado, al otorgársele funciones de naturaleza legislativa al
órgano ejecutivo. Pero además se conduce inexorablemente al quebrantamiento del
principio de legalidad en materia presupuestaria al delegar incondicionalmente al Poder
Ejecutivo la facultad de modificar el destino de los gastos presupuestarios.

110
DUPUIS, Nicolás, “Los superpoderes del jefe de gabinete de ministros en el sistema presidencialista
argentino”, La Ley Actualidad, 17/08/06.

111
GARCÍA BELSUNCE, Horacio A., “En una república, aprobar la cuantía y el destino de los gastos
públicos es atribución indelegable del Poder Legislativo”, Periódico Económico Tributario, 27/07/06.
 b) Como lo señaláramos, el presupuesto es un acto legislativo que, como tal, solo
puede entrar en vigor una vez publicado en los medios que la legislación establece. Es de la
esencia de todo gobierno republicano: hacer conocer sus actos de gobierno para que el
ciudadano pueda de esa manera controlar, en este caso, la totalidad de recursos y egresos
tanto económicos como financieros con que se cuenta. Por tal motivo, con esta facultad del
Jefe de Gabinete, en nuestra opinión, se desconoce el principio de publicidad de los actos
de gobierno y se pone en peligro el orden y transparencia que debe primer en la
administración del dinero público.

c) El mensaje que acompañó el proyecto de ley admite expresamente que la reforma

al art. 37 de la ley 24.156 configura una delegación de facultades legislativas a favor del
Poder Ejecutivo.

Sin embargo, analizando el art. 76 C.N., se puede extraer como consecuencia, que
dicha delegación vulnera gravemente el texto constitucional por diversas razones: la
delegación autorizada constitucionalmente es al Presidente y no al Jefe de Gabinete como
lo dispone la ley; solamente está permitida la delegación en materias de administración o de
emergencia pública, no en otras cuestiones netamente legislativas, como lo es el
presupuesto; no se establece un plazo fijado para su ejercicio, como lo ordena el texto
constitucional; y por último, esta facultad es sumamente amplia no estableciéndose las
bases por las cuales se debería haber limitado esta delegación.

d) Tenemos en claro hasta el momento que el Congreso es el único facultado para

aprobar el presupuesto. ¿Pero qué pasa cuando es ese mismo órgano legislativo quien
autoriza la implementación de un sistema de ejecución presupuestaria paralelo? La facultad
discrecional y por ende no sometida a reglas previas o sometimiento alguno para modificar,
eliminar e inclusive crear a su antojo e arbitrio partidas o créditos presupuestarios,
importaría acercarnos peligrosamente a la suma de poder público, penado por el art. 29 de
la C.N.

e) La modificación con carácter permanente de la ley de administración financiera

instituyó, además, un resorte dirigido a avasallar las políticas autonómicas de las
provincias, convirtiendo de hecho a los gobernadores en “meros delegados feudales”. A
partir de ahora, un gobernador tendrá menos certeza sobre qué recursos federales y con qué
programación de obras cuenta para su provincia.

f) Las amplias facultades del Jefe de Gabinete para con el presupuesto reasignado sin
controles previos, sin duda alguna incentiva a la corrupción del poder político para
satisfacer intereses personales o políticos no queridos. En este sentido nuestro país ha
ratificado La Convención Interamericana contra la Corrupción (ley 24.759) y la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (ley 26.097), que por imperativo
constitucional cuentan con jerarquía normativa superior a las leyes.

El dato no es menor toda vez que nuestro país se obligó a considerar medidas
destinadas a crear “sistemas adecuados para la recaudación y el control de los ingresos del
Estado, que impidan la corrupción” (art. III.6 Convención Interamericana) y “adoptar
medidas apropiadas para promover la transparencia y la obligación de rendir cuentas en
la gestión de la hacienda pública” entre las que se encuentran por ejemplo los
“procedimientos para la aprobación del presupuesto nacional” (art. 9.2 Convención de
Naciones Unidas).

En definitiva, con esta facultad extraordinaria vemos que se produce el “vaciamiento

de la Constitución” o lo que es lo mismo una “descontitucionalización progresiva” que
erosiona el equilibrio de poderes querido por el constituyente, en beneficio de
personalismos políticos y en detrimento de la representación política que el Congreso de la
Nación ostenta.
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 CAPITULO X

Por Ricardo Alberto Muñoz

A.- DERECHOS POLITICOS.

El análisis de esta problemática evidencia que la inserción jurídica-política e

institucional de los derechos políticos, permite situarlos, tanto en la parte dogmática
constitucional por tratarse de derechos individuales y colectivos, como en la orgánica
porque con su ejercicio se pone en funcionamiento la estructura de poder, todo lo cual
integra la realidad de la forma republicana, representativa y federal dentro del régimen
político democrático y social de derecho. Integra la dogmática en cuanto se trata de
derechos en cabeza de personas individuales o colectivas en orden a la participación
política en sus diversas maneras; asimismo también la orgánica no solamente porque el
ejercicio posibilita las relaciones intra e inter poderes.

Es posible distinguir entre un concepto restringido de derechos políticos,

entendiendo por estos a los reconocidos como tales constitucionalmente, cuyos titulares son
los ciudadanos – ya no los habitantes como los derechos del art. 14 C aunque
excepcionalmente puedan reconocerse a extranjeros que hayan cumplido determinadas
condiciones- o en sujetos colectivos reconocidos- partidos políticos – y cuya finalidad es
exclusivamente política y no otra. Los derechos de elegir y ser elegidos o a afiliarse a
partidos políticos y el ejercicio de las actividades de estos, entre otros, se encuentran en esa
concepción restringida.

Asimismo, tenemos un concepto ampliado de derechos políticos que no incluye

exclusivamente a los propiamente dichos, sino también a otros – civiles –que por su
ejercicio y finalidad política, se politizan. Los derechos de peticionar a las autoridades, de
reunión, de expresión y a la protesta se encuentran, entre otros, en esta categoría ampliada.
 Nos inclinamos por esta última concepción, no solamente porque facilitan una
mejor y mayor participación en el proceso de consulta y toma de decisiones, sino porque
evidencian una comunicabilidad entre civiles y políticos y al mismo tiempo refuerzan la
noción de inseparabilidad entre las categorías y clases de derechos y el proceso de
interdependencia recíproca entre los mismos como así también los de contenido
económico-social y colectivo. No obstante, reconocemos que ciertos derechos políticos
propiamente dichos son titularizados por los ciudadanos, mientras que los politizados lo son
por los habitantes.

Refuerza esta interpretación, en que el reconocimiento expreso de derechos

propiamente políticos no se encuentra solamente en el texto constitucional, sino también en
documentos internacionales protectores de derechos humanos, entre los que podemos
destacar, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( P.I.D.C.P.), las
Declaraciones Americana y Universal de Derechos Humanos, y la Convención Americana
de Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San José de Costa Rica, entre otros, que tienen
jerarquía constitucional. Así el 23 de este último instrumento internacional, consagra lo
siguiente:

1- Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

a) De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de

representantes libremente elegidos.
b) De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio
universal e igual, y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los
electores.
c) De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

2.- La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se

refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instrucción, capacidad civil o mental o condena por juez competente en proceso
penal.
 Se vincula inescindiblemente con los arts. 37,38,39 y 40 de la Constitución
Nacional según Reforma de 1994, y los emergentes del art. 33 como derechos no
enumerados pero que surgen del principio de soberanía popular, dentro del marco
representativo y republicano del art. 1 CN.

DERECHOS CIVILES QUE SE POLITIZAN POR SU DESTINO.

1.- Derecho de reunión.

No se encuentra contemplado expresamente en la Constitución Nacional,

emergiendo del art. 33 como derecho no enumerado que surge del principio de la soberanía
popular y de la forma republicana de gobierno., conformando una condición previa para el
adecuado ejercicio de otros derechos. Si bien el objeto de este derecho es amplio – por
razones deportivas, comerciales, sociales, gremiales, etc.- resulta de especial importancia
en materia política, toda vez que mediante su ejercicio se posibilitan las expresiones de
adhesión o rechazo a una determinada política pública, a un partido o candidato, a escuchar
discursos políticos en manifestaciones.

En instrumentos protectores de derechos humanos – con jerarquía

constitucional atento la previsión del art. 75.22 CN – encontramos que en la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos
Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de
Derechos Humanos, entre otros, se consagra expresamente el derecho de reunión con la
condición que sea pacífica, agregando el último instrumento citado, que sea sin armas. De
tal modo que no pueden ser prohibidas reuniones por razones de ideas, doctrinas,
religiones, expresiones políticas, en tanto sean pacíficas y no lesionen arbitraria e
ilegalmente derechos de terceros. Cabe agregar que si bien existe un aspecto positivo de
este derecho comprensivo del derecho a organizar la reunión y participar de ella, tiene un
aspecto negativo, en el sentido que nadie puede ser obligado a participar de ella.

2.- Derecho de peticionar a las autoridades.-

 Se encuentra reconocido en el art. 14 CN como derecho de los habitantes y presenta
las siguientes modalidades:

Petición simple: derecho a efectuar solicitaciones o planteos a las autoridades sin que ello
implique la posibilidad de sanción o castigo. La doctrina no es conteste en las
consecuencias de este derecho, en el sentido si existe para el Estado o autoridad el
consiguiente deber de responder; para un sector el derecho se agota con la presentación de
la petición; deber de responder cuando el solicitante de encuentre bajo una situación de
derecho subjetivo o interés legítimo pero no cuando solamente tiene interés simple; y para
otros, siempre existe el deber de responder, en término razonable – mas allá del resultado
de lo que se peticiona - porque en un sistema republicano existe la obligación de rendir
cuenta de sus actos y el principio de publicidad de los actos de gobierno ( SAGÜÉS).

Derecho de petición calificado: cuando la petición requiere posteriormente una repuesta y

conducta determinada por parte de la autoridad pública. Cuando durante el estado de sitio,
la persona arrestada opta por salir del país, surge la obligación estatal de receptar el pedido
y consecuentemente cumplirlo. Cuando el administrado efectúa un reclamo o plantea un
recurso administrativo, surge el consiguiente deber de responder y resolver, implicando el
silencio respuesta negativa o puede ser compelido a responder mediante amparo por mora
administrativa. Asimismo, la promoción de una demanda implica una petición calificada y
conlleva el derecho a la jurisdicción. En todos los casos, el contenido de la petición puede
ser de naturaleza política.

Petición prohibida: el art. 22 CN señala que toda reunión de personas que se atribuya los
derechos del pueblo y peticione a nombre de éste comete delito de sedición. Se trata de una
disposición que al decir de Néstor SAGÜÉS se encuentra derogada por su no uso, ya que es
común que los oradores invoquen hablar en nombre del pueblo que dicen representar,
pertenece a otra época – 1853- en que la participación popular era retaceada..

La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, consagra que toda

persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente,
ya sea por motivos de interés general o particular y de obtener pronta resolución.
 3.- Libertad de expresión y derecho de y a la comunicación.

El derecho de expresión abarca a cualquier conducta expresiva, sea por medios

escritos, radiales, televisivos, cinematográficos o redes sociales y alcanza a libertad de
cultos, de expresión artística y en nuestro caso, políticas, sean mediante manifestaciones,
peticiones, reuniones, etc. Es un complemento de la libertad de pensamiento. Encuentra
tutela constitucional en el art. 14 CN, o derecho de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa y se complementa con el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica,
comprensiva del derecho o libertad de buscar, recibir o difundir informaciones o ideas de
toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística o por cualquier otro procedimiento .

Tiene un aspecto individual, como derecho personal o colectivo a expresarse por

cualquier medio apropiado, y un aspecto social, que se refiere al derecho de otras personas
o de la comunidad en general a conocer opiniones y noticias. Carlos FAYT lo expresa del
siguiente modo: “ el derecho individual a pensar y expresar el pensamiento ha venido a
completarse con el derecho social a ser informado”. Asimismo, existe el correlativo
derecho a no expresarse, o también denominado derecho al silencio, que reconoce como
excepción las cargas públicas,, por ejemplo, la obligación de declarar como testigo pero no
obligado a hacerlo en contra de si mismo ( art. 18 CN).

Al referirse a la expresión de opiniones políticas, de recibir información de las

mismas y de buscar el conocimiento de ideas, opiniones y hechos políticos, alcanza en un
régimen constitucional democrático importancia fundamental, porque actúa como
instrumento de control de los organismos públicos y de sus ocupantes ( SAGÜÉS).. Resulta
indispensable para la formación de la opinión pública y es una condición indispensable para
que partidos políticos y diversos actores puedan tanto exteriorizar su pensamiento como de
informarse de los actos públicos, tanto durante las campañas electorales como luego de
ellas. Se trata de una de las condiciones o requisitos del régimen democrático, que no puede
admitir ni tolerar medios de comunicación monopólicos sean estos estatales o privados, por
lo que debe asegurarse la pluralidad de medios.
 Un aspecto particular es el derecho a la información pública, que
constitucionalmente surge del art. 1 CN en cuanto se adopta la forma republicana con el
consiguiente deber de dar a publicidad los actos de gobierno o también expreso referido a
los partidos políticos que cuentan con libertad de acceso a la información pública y difusión
de sus ideas ( art. 38 CN), o también implícitamente del art. 33 CN derivado del principio
de soberanía popular y de dicha forma de gobierno. Para Néstor SAGÜÉS este derecho
constituye un presupuesto para el ejercicio de las libertades de pensamiento y expresión

La ley 27275 ha regulado la cuestión para promover la participación ciudadana, la

transparencia en la gestión pública, encontrándose en general bajo los principios de
publicidad, máxima divulgación, premura, gratuidad, buena fe entre otros Si bien este
derecho debe ser entendido en un sentido amplio, está sujeto a ciertas y precisas
restricciones en materias o asuntos calificados como secretos o reservados o que proteja el
interés público.

4.- Derecho a la protesta.

Como modalidad del derecho de expresión, encuentra GARGARELLA, la

existencia del derecho a protestar o exteriorizar su reclamo de vigencia de derechos que se
estiman conculcados. Para este autor frente al eventual conflicto que podría generar el
ejercicio de este derecho en relación a otros, tales la existencia de una manifestación por las
calles públicas que provoca su corte, ante el derecho a libre circulación y tránsito de las
personas, tiene prioridad el primero atento se trata de una crítica a quien ejerce el poder.
Incluso, agrega, que dentro de esa esfera que debería ser “ super protegida” como es la
esfera de expresión crítica política, se encuentra todavía otra mayor que es aquella
vinculada a la crítica política realizada por grupos vulnerables cuyo acceso a los medios de
comunicación es sumamente dificultoso.

Para Néstor SAGÜÉS, en cambio, la protesta como derivación del derecho de

reunión, encuentra limitaciones , ya que considera como ilícitas por no ser pacíficas, cortar
calles o rutas por lesionar derecho de locomoción, bloquear ingreso a fábricas a
trabajadores y proveedores por contrariar la libertad de trabajo y de empresa, ocupaciones
de propiedades ajenas, toma de establecimiento o expresarse encapuchado o con palos.

5.- Derecho de asociación.

De este derecho contemplado en el art. 14- asociarse con fines útiles – y del art. 33
en cuanto derechos implícitos que surgen del principio de la soberanía popular y la forma
republicana de gobierno, se sostuvo la constitucionalidad de los partidos políticos como los
actores indispensables del régimen democrático. Ello sin dejar de tener en cuenta la
declaración del art. 1 CN.

La circunstancia que el art. 38 CN emergente de la Reforma de 1994 contemple

expresamente a los partidos políticos y por ende las bases para su organización y
competencia, no implica que los antes mencionados 14 y 33 CN no cobijen otras
expresiones del derecho a asociarse con fines útiles, entre los cuales s e encuentran los
políticos. En efecto, el art. 38 se refiere a los partidos políticos en cuanto actores
reconocidos jurídicamente como tales y regulados por la ley pertinente, pero los otros
artículos también contemplan a los partidos políticos en cuanto organizaciones sociológicas
y políticas carentes de la personalidad jurídico político reconocida judicialmente. Pero
resulta innegable que partidos políticos que pudieron haber perdido su personería o que
nunca la tuvieran, realicen actividades tendientes a influir en la opinión pública, formular
críticas o adhesiones, en la medida que sus fines útiles no lesionen normas jurídicas
vigentes.

Así como encuentra cabida en los arts. 14 y 33 CN los partidos políticos sin
personería jurídica-política, también la encuentran otras expresiones asociativas que
intervienen en el proceso de adopción de decisiones políticas, sea en la etapa de consulta o
en ejercicio del derecho de peticionar. Algunas, expresamente encuentran su recepción
constitucional, tales los gremios ( art. 14 bis) o entidades defensoras de derechos de
usuarios y consumidores ( arts. 42) mientras que resulta innegable que las organizaciones
defensoras de derechos humanos en su accionar, están ejerciendo el derecho de asociación
con fines políticos.
DERECHOS POLITICOS PROPIAMENTE DICHOS.

El art. 37 CN según Reforma de 1994, consagra expresamente los derechos

políticos, a los cuales garantiza y eleva a la jerarquía constitucional, siempre con arreglo al
principio de soberanía popular en consonancia con la declaración del art. 1 CN- forma
republicana, representativa – y la que da sustento a los derechos y garantías no enumerados.
El art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, consagra los derechos de
participación y de elección.

1.- Derecho al voto.

Este derecho implica el ejercicio de la potestad personal autónoma que mediante el

sufragio, los ciudadanos o quienes la legislación autorice, eligen las autoridades políticas y
se participa en el proceso de adopción de decisiones políticas en los institutos de
democracia semi directa.

La Constitución caracteriza al sufragio como universal, igual, secreto y obligatorio.,

atento la tradición electoral argentina desde la sanción de la denominada “ Ley Sáenz
Peña”.

Universal. El transcurso del tiempo, el avance la conciencia jurídica y los reclamos

populares, ha logrado ampliar las bases del sufragio, incorporando en forma paulatina
mayores sectores a los que se les reconoce el derecho a sufragar. De tal modo que la ley
26744 determinó que son electores, los ciudadanos nativos y por opción desde los 16 años,
y los ciudadanos naturalizados desde los 18 años y que no tengan las inhabilitaciones
previstas legalmente. De tal modo que el principio general es que todo ciudadano
argentino- con las limitaciones de edad previstas atento la diferente clase de ciudadanía -
tiene derecho a voto en tanto no sea inhabilitado. Asimismo, si bien no todavía la
legislación electoral nacional, la provincial y municipal en la provincia de Córdoba,
contempla el voto a extranjeros residentes que cumplan determinados requisitos.

Originariamente, el derecho a sufragio estaba limitado y por ello se lo denominada

calificado, de tal modo que solamente una determinada categoría de personas estaba
habilitado para emitir el voto, y ellas eran los ciudadanos que estaban empadronados en el
censo para abonar impuestos- sufragio censitario - por considerarse que solamente los que
contribuían al sostenimiento estatal, tenían derecho a decidir sobre su gobierno; también
podría estar calificado por educación – no votaban los analfabetos -.

En nuestro país, el sufragio se fue universalizando paulatinamente. Si bien la “ ley

Saenz Peña”- 8871- caracterizaba al sufragio como universal, lo cierto es que estaba
limitado al hombre; posteriormente mediante la sanción de la ley 13.010 se produjo el
reconocimiento de derechos políticos a la mujer, llegando así a ser verdaderamente “
universal”. Posteriormente se incluyo en el cuerpo electoral a los ciudadanos habitantes de
los Territorios Nacionales que no podían elegir autoridades nacionales, la incorporación de
los argentinos residentes en el exterior, a los detenidos sin condena y la eliminación de
ciertas inhabilitaciones previstas legalmente.

Igual. El principio general es que “ una persona, un voto”, de tal modo que la
decisión exteriorizada mediante el sufragio de todo elector es igual a la de otro, sin que
ninguna circunstancia de tipo personal, motivara desigualdades, sea por tener propiedades,
educación, títulos universitarios, nivel de ingresos, estructura familiar, etc.

La igualdad del voto se contrapone al denominado sufragio reforzado o múltiple,

por el que se reconoce la posibilidad a ciertas categorías de personas a emitir más de un
voto. Por ejemplo, hasta hace algunos años, en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte, estaban previstas las denominadas circunscripciones universitarias, por lo que los
egresados de las Universidades de Oxford y Cambridge, tenían además del voto que como
residente en una circunscripción le correspondía, otro por ser graduado universitario.
También el voto familiar, por el que a los padres de familia se le asignaba otro voto en
función del número de componentes de la familiar.

Secreto. La emisión del voto por parte del elector y la decisión que éste ha tomado
antes, durante y después de emitir su voto, queda en la conciencia exclusiva del votante, no
quedando obligado a exteriorizar su preferencia, de tal modo que corresponde al Estado
garantizar esa situación cuya importancia es tal para evitar presiones o influencias que
desnaturalicen la preferencia. Lo opuesto es el sufragio público, por el cual el elector de
viva voz exteriorizaba el nombre del candidato o fuerza política y en la mesa receptora de
sufragios, se anotaba tal decisión.

Obligatorio. Para la República Argentina, la obligatoriedad del sufragio constituye

una característica esencial, por lo que ya no conforma solamente un derecho sino también
un deber y por lo tanto constituye una función política. Su opuesto es el voto facultativo,
por el cual la persona tiene el derecho de hacerlo pero no la obligación y por lo tanto la
omisión en sufragar no le acarrea sanción de ningún tipo.

La obligatoriedad fue motivo de una impugnación constitucional en el caso “

Vazquez” en el que un ciudadano solicitó que se lo eximiera del deber de votar lo que fuera
rechazado por la Corte Suprema, por entender no solamente que dicha obligatoriedad surge
de la propia Constitución, sino que está orientada a legitimar nuestro sistema democrático,
republicano y representativo, al elevar el número de sufragantes. Si bien la Convención
Americana de Derechos Humanos consagra como características del sufragio solamente a
la universalidad, igualdad y secreto no incluyendo la obligatoriedad, no por esto la
imposición de esta característica esta prohibida sino que queda dentro del margen de
apreciación nacional de cada Estado incorporarla o no. Asimismo, cabe agregar que si bien
es obligatorio en nuestro país, existen determinadas categorías de votantes que en caso de
omisión del voto, están eximidos de sanción por ello, tales los menores de 16 hasta 18 años
y los mayores de 70 años.

2.- Derecho a ser elegido.

Los arts. 45,54 y 89 CN determinan respectivamente las formas para elegir a

diputados, senadores y presidente de la Nación, lo que evidencia el derecho a ser elegido o
derecho electoral pasivo. Si bien la titularidad del derecho electoral activo o a votar está en
cabeza de cada ciudadano que no se encuentre legalmente inhabilitado, en cambio el
derecho a ser elegido, depende del cumplimiento de los requisitos y condiciones que
constitucionalmente se requiere para ocupar cargos electivos nacionales. Este derecho lleva
necesariamente el derecho a ejercer la función para la cual fuera elegido.
 Cabe agregar que además del cumplimiento de los requisitos previstos
constitucionalmente para ocupar un cargo electivo, los candidatos debe ser nominados o
postulados por partidos políticos o frentes o alianzas integradas por estos. La legislación
otorga a los partidos políticos el monopolio en la presentación de candidatos para ocupar
cargos electivos nacionales, quedando vedada en consecuencia la posibilidad de las
candidaturas independientes. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “
Ríos” consideró constitucional dicho monopolio y llegada la causa a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, ésta rechazó el planteo del impugnante.

No existe un derecho a la reelección en el cargo que se está ocupando, sino que ello
depende de las características de cada sistema constitucional. Así en nuestro país, los
diputados y senadores pueden ser reelectos en forma indefinida, mientras que presidente y
vicepresidente pueden ser reelectos inmediatamente una vez; para serlo en otra
oportunidad, debe transcurrir un periodo completo. De igual modo en el Derecho Público
Provincial argentino, hay provincias cuya constitución local no admite la reelección
inmediata – caso de Santa Fe – otras que lo permiten en forma indefinida y otras que
admiten una reelección inmediata y para ser elegido nuevamente de debe dejar pasar un
periodo de gobierno. Cabe aclarar que la no reelección inmediata de gobernadores no viola
el principio de no discriminación toda vez que se aplica a todos los eventuales aspirantes a
ocupar el cargo y tampoco lesiona el principio democrático republicano, según lo afirme
María Angélica GELLI.

Como clara violación a este derecho está en las denominadas “ proscripciones”

electorales o prohibiciones a presentarse como candidato a determinadas personas por su
ideología o militancia, que conlleva también la lesión de los restantes derechos tanto los
politizados como los políticos propiamente dichos. Así, durante el gobierno de facto
autodenominado “Revolución Libertadora” se dictaron normas proscriptivas en contra del
justicialismo o prohibitivas a presentarse a elecciones. En el marco de una política de
persecución al peronismo, entre otras normas, se dictó el decreto-ley 4258/56 por el cual se
declaró la inhabilitación para ocupar cargos electivos a quienes hubieren desempeñado
cargos electivos, funciones a nivel de ministros y secretarios del Ejecutivo, gobernadores,
intendentes, autoridades del Partido peronista en sus ramas masculina y femenina . A lo que
se suma el decreto-ley 4161/56 que creó el delito de opinión al penalizar la afirmación
ideológica peronista. El actual ministro de la Corte Suprema de la Nación y destacado
constitucionalista Horacio ROSATTI ha calificado tales proscripciones como de “ muerte
política”.

3.- Igualdad política.

El 2do párrafo del art. 37 CN, establece que “ La igualdad real de oportunidades
entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por
acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral”
Norma que se complementa con la 2da. Disposición Transitoria de la Constitución, que
determina que “ las acciones positiva a que alude el art. 37 en su último párrafo no
podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse esta Constitución y durarán
lo que la ley determine”

La marcada diferencia real de trato en la integración de las listas de candidatos a

ocupar cargos electivos y partidarios en discriminación hacia la mujer, motivó en el año
1991 la sanción de la ley 24012 que dispuso que las listas para ser oficializadas debían estar
integradas, al menos, con un 30% de mujeres en proporciones con posibilidad de resultar
electas. Nuestro país fue el primero en América Latina en establecer el sistema de cupos
por género ( AMAYA). Posteriormente la Reforma de 1994 estableció que la igualdad real
de oportunidades se alcanzaría mediante las acciones positivas en contraposición a una
igualdad abstracta o formal. Caber agregar que la ley 27412 introdujo la Paridad de Género,
en la conformación de las listas para las elecciones nacionales a partir de las del año 2019.
Asimismo, el art. 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, consagra a toda
persona el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su
país.

La provincia de Córdoba, tuvo también su ley de cupo aunque estableciendo límites,

ya que no admitía que las listas estuvieran integradas por personas de igual género que
superaran el 70%. Posteriormente, la Reforma Constitucional de esta provincia del año
2001, elevó la paridad de género para la conformación de las listas de legisladores
provinciales y su sistema de reemplazo.

4.- Derecho a afiliarse y desafiliarse de un partido político.

Si bien la recepción constitucional de los partidos políticos se encuentra en el art. 38

según la Reforma de 1994, entendemos que forma parte de los derechos políticos, en este
caso de carácter individual, de afiliarse, de no afiliarse y de desafiliarse de un partido
político. Incluso a formar un nuevo partido. En un sentido amplio integra el derecho de
expresarse políticamente. La ley 23298, en su art. 1ro, garantizaba a los ciudadanos el
derecho de asociación política para agruparse en partidos políticos democráticos, mientras
que la reforma a dicha norma introducida por la ley 26774, se refiere a los electores.

5.- Derecho de resistencia a la opresión.

Hasta la Reforma de 1994, este derecho era uno de los no enumerados, de tipo
natural emergente de la soberanía popular. En el art. 36, en el Capítulo Nuevos Derechos y
Garantías, se consagra normativa en Defensa del Orden Constitucional, reafirmando la
vigencia de la Constitución aún cuando se interrumpiera su observancia por actos de fuerza.
Estos actos son considerados insanablemente nulos siendo sus autores pasibles de la
sanción prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y
excluidos del indulto y de la conmutación de penas, teniendo las mismas sanciones quienes
usurpen funciones. El tercer párrafo consagra el derecho de resistencia contra quienes
ejecutaren actos de fuerza enunciados en este artículo.

Para Néstor SAGÜÉS, la norma no alude al ejercicio del derecho de resistencia a la

opresión en contra de quienes no hayan ocupado o asumido funciones por la fuerza, de tal
modo que esta hipótesis de tiranía de ejercicio y no de origen, seguiría receptada por el art.
33 CN.

Para SAGÜÉS, la resistencia puede ser pasiva o activa. La primera, implica un no

hacer y se exterioriza mediante la desobediencia civil, mientras que la segunda implica un
hacer, cuando ha resultado infructuosa aquella, consistente en realizar manifestaciones
prohibidas, y en casos terminales derecho de rebelión consagrado en el Preámbulo de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.

6.- Derecho a presentar iniciativas legislativas.

El art. 39 CN, según la Reforma de 1994, incorporó una de las instituciones de

democracia semidirecta, que es la iniciativa popular, reconocido como derecho – no
individual – sino colectivo a una fracción del electorado a presentar proyectos de leyes en
la Cámara de Diputados de la Nación, la que debe darle expreso tratamiento dentro del
término de doce meses; esto no implica que el proyecto necesariamente debe ser aprobado.
Asimismo, dicha norma constitucional, determina las materias vedadas para la iniciativa
popular, que son los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales,
tributos, presupuesto y materia penal. A este derecho, ROSATTI lo considera como de
participación propositiva.

El Congreso de la Nación, sancionó la ley 24747, reglamentaria del instituto, y

exigiendo un umbral de firmas no menor del 1,5% del padrón electoral utilizado para la
última elección de diputados nacionales que debe representar como mínimo a seis distritos
electorales salvo que la iniciativa tenga un alcance regional. Debe presentarse en forma de
ley, con exposición de motivos y la identificación de los promotores de la medida, ante el
Defensor del Pueblo antes del proceso de circulación y recolección de firmas – para
alcanzar el porcentaje legalmente exigido - . Luego las planillas completas se presentan a la
Cámara Nacional Electoral que efectuará la verificación de firmas en base a muestreo.
Luego de todo ello ingresa recién a la Cámara de Diputados. Resulta evidente que la ley
reglamentaria desnaturaliza a la institución por convertirla en un difícil y engorroso, trámite
burocrático.

7.- Derecho a participar en mecanismos de consulta popular.-

El art. 40 CN, según la Reforma de 1994, introdujo el instituto de la consulta

popular; es decir, mecanismos de participación popular consultiva, también propios de un
sistema de democracia semidirecta. Las tres clases previstas en dicha norma son las
siguientes: a) las que puede formular el Congreso sobre un proyecto de ley; b) la que
también puede efectuar el Congreso sobre alguna materia propia de su competencia, y c) la
que puede efectuar el Poder Ejecutivo sobre tema de su competencia. Como se advierte, la
forma en que se institucionalizó este instituto no acoge la de consulta obligatoria, es decir,
cuestiones a las cuales por decisión del constituyente obligatoriamente se debe consultar al
electorado, sino que en todos los casos, contempla la consulta facultativa – que puede o no
hacerse- por parte del órgano convocante.

Se encuentran reglamentadas por la ley 25432, la que – entre otras prescripciones-

dispone la ley o decreto de convocatoria a consulta deberán contener el texto íntegro del
proyecto de ley o decisión política objeto de consulta y señalar claramente las preguntas a
contestar por el cuerpo electoral, cuyas respuestas serán si o no. En estos casos el voto
cumple no una función electiva sino participativa o hasta decisoria. La ley o decreto de
convocatoria a consulta deberá ser publicado en el Boletín Oficial y diarios de mayor
circulación.

7.1.- Consulta sobre un proyecto de ley.

El proyecto de ley debe haber sido iniciado en la Cámara de Diputados de la

Nación; tratarse en sesión especial y aprobada por mayoría absoluta de miembros presentes
en cada una de las Cámaras; no puede ser vetado por el Poder Ejecutivo; no obstante que la
Constitución en el art. 40 no contempla limitaciones temáticas para la utilización de este
instituto, la ley 25432 no admite la consulta en los proyectos de ley cuyo procedimiento de
sanción se encuentre especialmente reglado por la Constitución mediante la determinación
de la Cámara de Origen o por exigencia de una mayoría calificada, siendo ésta una
limitación lesiva al principio de soberanía popular; la participación del electorado a la
consulta es obligatoria, es decir, se trata de un supuesto de voto obligatorio; mientras que el
resultado de la consulta es vinculante, es decir, obliga al órgano consultante, por lo que si
se obtiene la mayoría de los votos válidos afirmativos el proyecto se convierte en ley que
tampoco puede ser vetada por el Ejecutivo, siendo automática su promulgación y
publicación en el Boletín Oficial; si el proyecto obtiene un resultado negativo en la
consulta, no puede ser reiterado sino después de haber transcurrido un lapso de dos años
desde la fecha de consulta; cabe agregar que de acuerdo a la ley reglamentaria, para que la
consulta tenga validez debe haber emitido el voto no menos del 35% del padrón electoral.

7.2.- Consulta no vinculante sobre un tema de competencia del Congreso.

Es convocada a instancia de cualquiera de las Cámaras y debe ser aprobada por

mayoría absoluta de miembros presentes en cada una de ellas. Tampoco la Constitución
pone limitaciones, aunque debe tratarse de temática de competencia del Congreso, pero la
ley reglamentaria sí lo hace de modo similar al previsto para la consulta vinculante. A
diferencia del anterior, la participación del electorado no es obligatoria y el resultado de la
consulta no es vinculante, aunque de lograrse una aprobación por mayoría absoluta de votos
válidos emitidos cuando se trata de un proyecto de ley, deberá ser tratado por el Congreso
de la Nación quedando incorporado al plan de labor parlamentaria de la Cámara de
Diputados

7.3.- Consulta popular no vinculante sobre un tema de competencia del

Poder Ejecutivo.

Es convocada por el Presidente de la República, en asuntos de su competencia, con

similares limitaciones a las previstas en las consultas antes mencionadas; la participación
del electorado no es obligatoria y el resultado de la consulta no es vinculante para el
requirente.

LOS DERECHOS POLITICOS EN SITUACIONES DE EMERGENCIA.

La Constitución Nacional contempla como instituto de emergencia, para afrontar

situaciones graves, excepcionales y transitorias, al estado de sitio en el marco del art. 23.
cuyo efecto es la suspensión de la garantías constitucionales. El alcance de esta suspensión,
ha dado lugar a diversas interpretaciones – como se ha desarrollado en el capítulo
pertinente de este Manual – prefiriendo de nuestra parte y de acuerdo a la jurisprudencia de
la Corte Suprema aquella que le da una interpretación finalista, esto es, que quedan
afectados solamente los derechos y garantías necesarios de limitar en función de las causas
y motivos por las cuales se declaró el estado de sitio y que no impliquen afectar – al decir
de SAGÜÉS - derechos naturales inherentes a la dignidad humana.

Asimismo, esta norma, necesariamente debe interpretarse en función de lo

expresado en el art. 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos ( C.A.B.A.)
que para nosotros tiene la misma jerarquía que la Constitución ( art. 75.22 CN) que en lo
que hace a este punto de estudio, declara que no se suspenden los derechos políticos – que
dicha Convención Internacional reconoce en su art. 23- ni tampoco las garantías judiciales
indispensables para la protección de estos derechos. En otras palabras, no podrían
suspenderse los derechos de elegir y ser elegido en elecciones periódicas auténticas
realizadas por sufragio universal, igual y voto secreto, de participar en la dirección de los
asuntos públicos y de tener acceso a las funciones públicas.

B.- SISTEMAS ELECTORALES.

Las elecciones constituyen un elemento central del proceso democrático y realizan

las siguientes funciones:

Generan participación. Si bien la participación política no se agota en la electoral, ésta

tiene especial relevancia porque es el momento culminante de un conjunto de actividades.
Así, las preferencias políticas del electorado son expresado en votos y permite a los
electores a elegir entre programas políticos distintos e incluso ejercer influencia política
sobre los representantes elegidos.

Producen representación. La imposibilidad del gobierno directo por todo el pueblo hace
que el sistema posible sea el representativo aunque enriquecido con la vigencia de
instituciones de democracia semidirecta. Por ello, las elecciones permiten que el electorado
seleccione y elija a las élites políticas, otorga un mandato representativo sustentado sobre
una base electiva y refleja el pluralismo de la sociedad en las instituciones políticas.

Proporcionan gobierno y oposición. El resultado electoral permite determinar a las

personas y partidos que ocuparán las funciones de gobierno, sea en el ejecutivo como al
conjunto de legisladores que apoyan al gobierno, determinando las políticas públicas a
llevar adelante. También a las fuerzas de oposición con la importante función de controlar
al gobierno.

Ofrecer legitimación. Las elecciones otorgan legitimidad democrática al sistema político

sustentado en el principio de soberanía popular; contribuyen a la importante tarea de
socialización política de los habitantes y a la formación de cultura democrática y
participativa.

SISTEMA ELECTORAL.

Los sistemas electorales son un conjunto de métodos para traducir los votos de los
ciudadanos, en escaños o cargos electivos. Los votos son los puntos de entrada al sistema
electoral, y los cargos o escaños son los puntos de salida. Los componentes básicos de todo
sistema electoral son los siguientes:

Circunscripción electoral.

Se refiere al conjunto de electores en una unidad territorial, a partir del cual se

procede a la distribución de los cargos o escaños asignados a esa unidad. Las
circunscripciones pueden ser clasificadas en uninominales o plurinominales cuando se trata
de elegir legisladores. Las uninominales son aquellas que eligen solamente a un legislador;
mientras que las plurinominales son las que eligen a dos o más escaños. En nuestro país, los
diputados nacionales son elegidos en circunscripciones plurinominales porque cada partido
o alianza electoral presenta una lista de candidatos igual al número de cargos que cada a
cada provincia le corresponde…Así, en el caso de los diputados nacionales por la provincia
de Córdoba, en cada elección de renovación parcial y periódica de los mismos, las fuerzas
políticas presentan una lista de 9 candidatos titulares y 9 suplentes. En ciertos momentos
históricos, los diputados nacionales fueron elegidos por circunscripciones uninominales, de
tal modo que el territorio de cada provincia se fraccionaba en tantos como cargos a elegir;
en el caso de Córdoba, serían nueve circunscripciones uninominales, eligiéndose solamente
a un diputado por cada circunscripción electoral.
 También se habla de distrito único donde el electorado de todo el territorio es
considerado como formando parte de una sola circunscripción. Así, en nuestro país, la
elección presidencial es por distrito único y se toman en cuenta todos los votos logrados en
la totalidad del territorio nacional. De igual modo la elección de gobernador en la provincia
de Córdoba, se elige por distrito único conformado por todo el territorio provincial.

Forma de la candidatura.

Vincula a los votantes con los candidatos y a estos con los partidos políticos que los
nominan. La candidatura puede ser unipersonal, como es el caso de los cargos ejecutivos o
en las circunscripciones uninominales.

Si es pluripersonal la candidatura o de lista de candidatos, puede tener las siguientes

formas: listas cerradas y bloqueadas, en las que el elector vota a una lista presentada por el
partido o alianza y no puede alterar el orden en que figuran los candidatos. Listas cerradas
y no bloqueadas, en las que el elector vota a la lista presentada por el partido pero puede
alterar el orden en que figuren en esa lista. Listas abiertas en las que el elector puede
escoger a los candidatos de diferentes partidos y establecer un orden de preferencia entre
ellos. Las listas de candidatos a cargos de diputados nacionales en nuestro país son cerradas
y bloqueadas.

Estructura del voto.

Es la forma de expresión o emisión del voto. Puede ser voto único en que el elector
emite un solo voto, cualquiera fuere el número de escaños o cargos legislativos a elegir,
pero en listas cerradas y bloqueadas. Mientras que el voto múltiple se le permite al elector
emitir tantos votos como escaños o cargos dispone una circunscripción, para las listas
abiertas y desbloqueadas. No debe confundirse con la variante de voto reforzado o múltiple
analizado anteriormente, porque mientras en esta la diferencia radica en que mientras que a
algunos electores se les asigna solamente un voto a otros, por diversas razones, se les
atribuye más de uno, generando diferencias atentatorias al principio de igualdad. Cuando en
este punto se trata el voto múltiple se le asigna lo misma cantidad a todos los votantes sin
diferencias.
 A su vez, el sufragio puede ser directo o indirecto; en el primero existe una relación
inmediata entre elector y elegido; mientras que en el segundo, el votante elige a
intermediarios, electores o compromisarios quienes a su vez son los que elegirán las
autoridades. A partir de la Reforma de 1994, la elección presidencial es directa mientras
que con anterioridad a ella, era indirecta, ya que el votante elegía a electores quienes a su
vez elegían al presidente.

Barrera legal.

Es la cantidad mínima de votos que cada partido debe superar para tener derecho a
que se le aplique la fórmula electoral y pueda acceder al sistema de reparto de escaños. La
barrera legal es una cláusula de exclusión que consiste en un porcentaje mínimo de votos
que debe alcanzar una fuerza, ya que en caso contrario queda excluida del reparto. Se la
utiliza para evitar una excesiva fragmentación del sistema de partidos aunque obstaculiza a
que los partidos pequeños obtengan escaños; mientras más alto es la barrera más tiende el
sistema a concentrar los escaños en menos partidos. No obstante, la circunstancia que un
partido pueda lograr superar la barrera, no significa ello que automáticamente obtendrá
algún cargo o escaño, sino que solamente participa del sistema final de reparto.

Determinación de la fecha de elecciones

Hay países que tienen un estricto sistema para determinar el calendario electoral o
mas precisamente la fecha de elecciones, incluso fijado a nivel constitucional. Otros fijan
un periodo dentro del cual deben realizarse las elecciones fijado por leyes. En ambos casos,
la fecha de elecciones es previamente conocida por las fuerzas políticas y cada una
desarrollará su estrategia para prepararse para enfrentar el acto comicial.

En otros, la fecha de elecciones es fijada discrecionalmente por la autoridad que las

convoca, generalmente el ejecutivo .quien podrá adelantarlas o atrasarlas de acuerdo a su
propia conveniencia política.

La certeza en la fecha de elecciones hace a la transparencia del proceso y evita

maniobras que pudieran distorsionarlo.
Fórmula electoral.

Es el cálculo matemático por el cual se distribuyen los cargos o escaños en función

de los votos obtenidos por cada fuerza. Encontramos dos grandes tipos: mayoritarias y
minoritarias. Las primeras, pueden ser a su vez de mayoría relativa o simple pluralidad de
votos, o de mayoría absoluta.

La fórmula de mayoría relativa, significa que se considera ganador en una elección

quien alcanza mas votos que cada uno de los restantes competidores. Es la que se utiliza en
la provincia de Córdoba para la elección de gobernador. La fórmula de mayoría absoluta,
en cambio, requiere para ser considerado ganador, que haya alcanzada más votos que la
sumatoria de los restantes candidatos; y ante el supuesto que ninguno hubiere alcanzado
más de la mitad del total de votos, debe celebrarse una segunda votación entre los dos mas
votados, ganando quien en está obtenga mayor cantidad de votos que el otro.

La formula minoritaria, asigna representación no solamente a la fuerza política que

hubiera alcanzado mayor número de votos, sino también a otras. Pueden ser empíricas o
proporcionales.

Las primeras, ya asignan una distribución fija entre las dos fuerzas políticas mas
votadas. Un ejemplo de ello es la denominada lista incompleta o del tercio excluido, por el
cual quien obtuvo mayor cantidad de sufragios, obtendrá dos tercios de los caros a cubrir,
mientras que el segundo obtendrá el tercio restante.

Las proporcionales, distribuyen los cargos electivos – de lista plural – en relación a

los votos alcanzados por cada fuerza política. Uno de estas fórmulas es la conocida como
D’Hondt. El procedimiento es el siguiente: se divide sucesivamente el número de sufragios
obtenidos por cada partido por 1,2,3,4 etc hasta el número total de escaños o cargos a
cubrir. Luego se orden los cocientes resultantes de las divisiones anteriores de mayor a
menor hasta comprender tantos cocientes como escaños en disputa. El último cociente se
denomina “ divisor común” y el total de votos obtenido por cada partido se divide por este
divisor común y el resultado da el número de cargos que corresponde a cada lista o partido.
SISTEMA ELECTORAL PARA ELECCION DE AUTORIDADES NACIONALES Y
DE LA PROVINCIA DE CORDOBA.

A partir de la Reforma de 1994, las elecciones son directas para la cobertura de

cargos de diputados nacionales, senadores nacionales y presidente y vicepresidente de la
República. Precisamente la Reforma eliminó la elección indirecta que estaba prevista para
senadores nacionales – eran elegidos por las Legislaturas provinciales - y presidente y
vicepresidente- eran elegidos por colegios electorales.

Los diputados nacionales son elegidos por lista cerrada y bloqueada-

circunscripción plurinominal por cada provincia - y se aplica la fórmula proporcional
D’Hondt. Los senadores nacionales son elegidos por lista cerrada y bloqueada,
correspondiendo dos al partido que alcanzara la mayoría de votos – mayoría relativa- y el
restante a quien le siga en orden de votos; es decir, sistema empírico de lista
incompleta.

El presidente es elegido por elección directa, siendo todo el territorio del país
distrito único, por el sistema de doble vuelta electoral. Si en la primera, la formula mas
votada alcanzara más del 45% de los votos afirmativos y válidos, sus integrantes serán
proclamados presidente y vicepresidente. De igual modo, será proclamada, si la fórmula
mas votada hubiere alcanzado el 40% de los votos válidos afirmativos y existiere una
diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto a la fórmula que le sigue en orden de
votos. Fuera de estos supuestos, se realizará una segunda vuelta electoral entre las dos
fórmulas mas votadas dentro de los treinta días de celebrada la anterior.

En el caso de la provincia de Córdoba, la elección de gobernador es directa, por

mayoría relativa siendo toda la provincia distrito único. Para la conformación de la
Legislatura, al ser unicameral, se estableció un sistema complejo, toda vez que 26
legisladores son elegidos por circunscripción uninominal por cada departamento de la
provincia a simple pluralidad de sufragios – mayoría relativa- , y el resto de 44 son elegidos
por distrito único por sistema de lista y formula proporcional D’Hondt.

C.- FUERZAS POLITICAS. CONCEPTO Y CLASIFICACION.

 El profesor español de Ciencia Política--Josep VALLÉS – considera que la acción
política es la conducta individual o colectiva que incide, directa o indirectamente, remota o
cercana, en el proceso de adopción de decisiones públicas o gestión de los conflictos
sociales, y ocupa, en la vida de las personas, solamente una parcela de su tiempo en la
atención de la cosa pública , realizando una acción intermitente salvo que se trate de
personas especialmente dedicadas al pensamiento y acción política. Por ello cada sujeto
desarrolla una actividad política con dedicación e intensidad diferente. Desde el simple
votante que concurre a emitir su voto porque es obligatorio hasta los “ profesionales” de la
política, que hacen de este quehacer su modo – y también medio – de vida.

Sin perjuicio que la acción política depende de las posibilidades institucionales,

políticas, culturales y sociales, que el sistema ofrece para la mayor o menor participación,
es posible diferenciar – como lo hace Robert DAHL- entre los estratos “ apolíticos”, “
políticos”, “buscadores de poder” y “ poderosos. El primero, está integrado por aquellas
personas que es menos probable que intervengan en política si asignan bajo valor a la
recompensa que esperan obtener de esa actividad política en relación a otras; si piensan que
no hay diferencia significativa en las alternativas que se presentan y por consiguiente que lo
que individualmente hagan no importará o no cambiará el resultado o cuando más grandes
sean los obstáculos que encuentren, menos probable es que intervengan en política: El
segundo, en cambio valora positivamente su accionar y por lo tanto valora las recompensas
a obtener, piensa que las alternativas son importantes, confía en que puede ayudar a
cambiar un resultado o entiende que debe superar menos obstáculos para actuar. Los
buscadores de poder, son los que intentan influenciar sobre las políticas, normas y
decisiones ; aunque no es lo mismo buscar el poder que lograrlo Y la pregunta es ¿ para qué
lo busca?: para alcanzar el bien común dirán algunos, para lograr sus propios intereses
dirán otros, o por motivos inconscientes, para otros. Por último, los poderosos, son los
buscadores que lo logran, y ello porque existen diferencias significativas en los recursos
empleados y diferencias en la pericia o eficacia con que aplican dichos recursos. Una
aclaración: no estimo real la existencia del estrato “ apolítico”, sino en todo caso será el de
los apáticos o indiferentes, pero no existe el apoliticismo porque el no participar, dejar que
otros decidan y no comprometerse es también una forma de hacer política, no la mas
valiosa por cierto.
 La sociedad es esencialmente pluralista, porque es una consecuencia lógica de la
diversidad de intereses que caracterizan al ser humano- la sociabilidad a la que nos
referimos en el primer capítulo de este Manual- ,que por ser diversos participan en los
procesos económicos, sociales, culturales, deportivos y políticos De acuerdo a su accionar,
constituyen actores o fuerzas políticas o que se politizan en busca de sus objetivos y
satisfacción de intereses. Es decir, que existe una acción colectiva.

De tal modo que someramente podemos realizar una clasificación de las fuerzas o
actores políticos que despliegan su accionar frente a las estructuras de poder
gubernamentales, actuando como una forma de contrapoder fáctico. Las fuerzas pueden
tener o no una forma organizativa, y en este último sentido encontramos fuerzas difusas
tales la opinión pública-que se manifiesta, entre otras, mediante las redes sociales, aunque
se exterioriza también en estructuras organizativas como los medios de comunicación . En
cambio, cuando cuentan con algún tipo de estructura organizativa evidencia ello la
existencia clara de comunidad de intereses entre sus miembros y una línea de acción
coordinada.

Estas fuerzas o actores políticos, pueden ser creados originariamente con una
finalidad no política pero que por su accionar se politizan y otros que son creados para
actuar en política, encontrándose entonces entre las fuerzas políticas colectivas organizadas,
a actores que se politizan y otros que son políticos propiamente dichos. Entre los primeros,
encontramos a los denominados grupos de presión y factores de poder, y en los segundos a
los partidos políticos.

Difusas – opinión pública

Fuerzas políticas colectivas políticas propiamente dichas-partidos políticos

Orgánicas

Politizadas- grupos de presión y factores de poder

LOS PARTIDOS POLITICOS.

Partimos del concepto que de partidos políticos expone Italo LUDER , consistente
en una “agrupación organizada de ciudadanos, orientada hacia el poder, con un
programa político-social como ideal vinculatorio, para cuya realización interviene en
forma permanente en el proceso de formación de la voluntad estatal”. Lo cual nos
posibilita analizar sus diferentes elementos constitutivos:

1.- Elemento material. Conformado por un conjunto de ciudadanos que se organizan con
carácter permanente; de tal modo que lo humano y lo organizativo se enlazan entre si. Las
personas, exteriorizan su adhesión o pertenencia al partido, mediante la suscripción de la
ficha afiliatoria – aspecto jurídico – y realización de actividades militantes- aspecto
político- mientras que conforman una estructura orgánica permanente, con autoridades y
funciones.

2.- Elemento ideal. El partido tiene su ideario, programa o bases doctrinarias que lo
diferencian de otros, evidencian su modo de interpretar la realidad y la concepción de la
sociedad y estado.

3.- Elemento finalista. Si bien el objetivo final partidario es alcanzar el poder político
estatal mediante la participación en procesos electorales limpios, libres y competitivos,
también están llamados a cumplir otras funciones sumamente importantes, tales como
participar del proceso de mediación política, vinculando Sociedad y Estado, sea
articulando intereses que consiste en trasladar los reclamos o demandas sociales a las
estructuras estatales sea combinando intereses, transformando en propuestas políticas
públicas tales reclamos en función del ideal partidario. Forman ciudadanos y realizar
educación política no solamente a sus miembros sino a la sociedad en general, por lo que
deben capacitar a dirigentes y candidatos. Generar opinión pública.

4.- Elemento formal. Ser reconocido como partido político con el otorgamiento de la
personalidad jurídica-política, que lo habilita a participar de los procesos electorales.

LOS PARTIDOS POLITICOS EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994.

 El art. 38 CN recepta a los partidos políticos, a los cuales les reconoce ser
instituciones fundamentales del sistema democrático, de tal modo que un régimen políticos
sin partidos políticos o con solamente uno admitido, deviene inconstitucional.

Contempla la norma constitucional lo siguiente:

1.- La creación y ejercicio de sus actividades son libres, dentro del respeto a la
Constitución. El Estado por lo tanto no puede crear partidos políticos, sino que estos son
expresión de la sociedad, por lo que los ciudadanos tienen libertad para crearlos y de
acción para el ejercicio de sus actividades como tales. No obstante, la creación y ejercicio,
se encuentran limitados por la propia Constitución que puede regularlos y controlarlos.

2.- El Estado garantiza su organización y funcionamiento democrático. Cada partido es

libre para darse la organización y estructura interna que estime conveniente del mismo
modo que desarrollar sus actividades, pero en la medida que la organización sea
democrática y el accionar respete los límites constitucional y legalmente establecidos. En
este sentido tienen derecho a un nombre que lo identifique, al uso de los símbolos
partidarios, a realizar las actividades de difusión política y adoctrinamiento, pero tienen
prohibido impartir instrucción militar o vestir uniformes.

3.- La organización interna debe asignarle representación a las minorías, de tal modo que
diversas fracciones internas partidarias puedan formar parte de la estructura de autoridad y
de candidatos. Deben respetar la paridad de género.

4.- Tienen competencia para la postulación de candidatos a ocupar cargos electivos

Significa que ninguna norma infra constitucional podría impedir que los partidos políticos
nominen candidatos a ocupar cargos emergentes de elecciones. Por el contrario, la ley de
partidos políticos, otorgó competencia exclusiva para postular candidatos, es decir, se
otorgó el monopolio partidario para nominar candidatos, de tal modo que ninguna fuerza o
actor político o social que no sea partido político podrá presentar candidatos.

5.- Acceso a la información pública y difusión de sus ideas. Lo que posibilita,

especialmente a los partidos de oposición, obtener la información necesaria para la
realización de sus funciones de crítica, formativa de la opinión pública y formular
alternativas de política general. Es coherente con la forma republicana de gobierno y la
publicidad de los actos de gobierno.

6.- El Estado debe contribuir al sostenimiento económico de las actividades partidarias y a

la capacitación de sus dirigentes. Los partidos tienen un doble financiamiento: estatal y
privado. Por el primero, el presupuesto nacional contempla partidas para estos fines, y se
distribuyen entre todos los partidos políticos reconocidos a nivel nacional, un porcentaje en
forma igualitaria entre todos, y otro porcentaje en función de los votos que hayan obtenido
en la última elección para diputados nacionales. También se les otorga exenciones y
subsidios. El financiamiento privado consiste en aportes de personas físicas o jurídicas, con
limitaciones. Los fondos obtenidos por los partidos, son destinados a su funcionamiento
interno, para las campañas electorales y destinadas a la capacitación de autoridades y
candidatos.

7.- Los partidos políticos deben dar a publicidad el origen y destino de sus fondos y
patrimonio. Es la contrapartida a lo anterior, en el sentido que deben presentar balances y
rendiciones de cuentas a la Justicia con competencia electoral.

REGIMEN LEGAL

La ley 23 298 y modificatorias, contempla los siguientes tipos de partidos: 1)

partidos de distrito ( cada distrito es una provincia o C.A.B.A.), 2) partidos nacionales, que
requieren ser reconocidos como partido de distrito en al menos cinco, 3) las
confederaciones, fusiones y alianzas transitorias. Para obtener la personería jurídica-
política como partido de distrito se debe lograr la adhesión del cuatro por mil del total del
padrón electoral del distrito, presentar su declaración de principios y carta orgánica.

El reconocimiento como partido de distrito, lo habilita a postular candidatos a

cargos electivos nacionales por el distrito en el cual fueron reconocidos; el reconocimiento
como partido nacional lo habilita para postular candidatos a cargos electivos nacionales en
todo el país. Para postular candidatos a cargos electivos provinciales, el partido debe tener
reconocimiento local de acuerdo a la legislación propia de cada provincia.
 Los partidos caducan – que implica pérdida de la personalidad política pero no la
jurídica, es decir no desaparecen como partidos- por lo que no podrán presentar candidatos
a cargos electivos nacionales, cuando no realizan elecciones internas durante cuatro años,
no presentarse a elecciones nacionales consecutivas, no alcanzar en dos elecciones
nacionales consecutivas el 2% del padrón electoral del distrito que corresponda,

Los partidos se extinguen - implica esto la disolución del partido - lo que ocurre por
decisión de sus afiliados, por impartir instrucción militar a sus miembros u organizarlos
militarmente.

En todos los casos, tanto la caducidad como la extinción, son decididas – no por el
poder político gubernamental – sino por el Poder Judicial, en un proceso en el cual el
partido puede ejercer su derecho de defensa.

PROSCRIPCIONES PARTIDARIAS.

Así como han existido prohibiciones para que determinadas personas

exclusivamente por sus ideas no puedan presentarse como candidatos a elecciones, también
han existido situaciones de proscripciones a partidos políticos que fueron disueltos o
impedidos de presentarse en elecciones. También durante el triste periodo conocido como
de la “ Revolución Libertadora” en 1955 , por decisión del gobierno de facto, se disolvió al
Partido Peronista en sus ramas masculina y femenina; se penalizó la afirmación o
exteriorización ideológica de la doctrina justicialista y la utilización de sus símbolos; se lo
proscribió de participar en la elección de convencionales constituyentes para la Reforma de
1957; en las elecciones presidenciales de 1958 y 1963. Asimismo, durante el gobierno de
facto denominado Revolución Argentina, en 1966 se prohibió la existencia de todos los
partidos políticos, ordenando la liquidación de sus bienes, mientras que otro gobierno
militar, el denominado “ Proceso de Reorganización Nacional” disolvió varios partidos
pero se prohibió el funcionamiento de todos. En definitiva, tales periodos negros de la
historia argentina, se caracterizaron por ser autoritarios no democráticos y con grave lesión
de los derechos humanos.

GRUPOS DE PRESION Y FACTORES DE PODER.

 1.- La función mediadora entre Sociedad y Estado, si bien es desarrollada como
vimos por los partidos políticos, también existen otros actores que articulan intereses o
formulan reclamos. Entre los cuales podemos citar a los líderes de opinión – como una
fuerza individual – que por su prestigio y autoridad generan opinión sobre determinados
temas como así también a grupos – anómicos, asociativos e incluso institucionales – que
conforman expresión del pluralismo existe en una sociedad moderna.

Es que para una mejor satisfacción de sus intereses particulares, las personas se
agrupan en forma esporádica o permanente, En la medida que actúan dentro del campo
societario sin ejercer influencia sobre las estructuras estatales, estamos en presencia de los
denominados grupos de interés. Pero, cuando ya se trata de captar o influir sobre la
voluntad de los ocupantes formales de las estructuras de poder gubernamental para
orientarlas en un sentido determinado mediante la utilización de alguna técnica o método,
estamos en presencia de grupos de presión.

La principal diferencia entre estos y los partidos políticos, radica no solamente por
pretender ejercer influencia directa sobre autoridades o indirecta por su incidencia en la
opinión pública, sino porque en principio los grupos de presión no buscan lograr el poder
político sino en influir sobre él, por lo que carecen de responsabilidad política, toda vez que
formalmente las decisiones son tomadas por las autoridades representativas elegidas sin
importar los argumentos que se esgrimieron sobre estas para que adoptaran tales decisiones
y no otras.

Por ello, podemos seguir la conceptualización que Miguel JEREZ realiza sobre los
grupos de presión, entendido como “ una organización o colectivo de personas – físicas o
jurídicas - que ante todo busca influir en política o promover sus ideas dentro de un
contexto económico y político determinado, incidiendo en el proceso de toma de decisiones
mediante su actuación sobre los poderes ejecutivo, legislativo y judicial – directamente o a
través de la opinión pública – para intentar moldear la formulación de políticas públicas y
condicionar su implementación”
 Encontramos grupos que defienden los intereses de la industria – UIA- del campo –
SRL-, sindicales – sindicatos y CGT- consumidores- asociaciones que defienden los
derechos de éstos – entre otros, que utilizando recursos y su capacidad de influencia, tienen
facilidad y frecuencia de acceder al proceso de toma de decisiones. Los métodos de
actuación son diversos: a) persuasión, suministrar información y argumentos para lograr
convencer a las autoridades , que las demandas y propuestas del grupo son justas y deben
ser satisfechas; b) amenaza o intimidación, si el anterior no logra éxito, entonces se recurre
a amenazas de diversa índole: económica, no apoyar económicamente al partido de
gobierno en las próximas elecciones; política- electoral, retirar su apoyo público a
determinados candidatos en las próximas elecciones; generar opinión pública desfavorable
al gobierno; c) dinero o soborno, mediante la figura penal del cohecho para lograr la
voluntad de un funcionario; d) medios de acción directa, como huelgas, lock out patronal,
manifestaciones.

2.- El factor de poder, es toda fuerza- en acto o en potencia – que el poder político
debe contar o tenerla en cuenta en el momento de adoptar ciertas decisiones públicas.
Podemos decir que un grupo de presión se transforma en factor de poder, cuando la
intensidad y generalidad de la presión llega a asociarse a la toma de decisiones o lo
condiciona de manera especial. Es decir que, cuando por la generalidad de las pretensiones
tienen estas una amplitud de una suerte de programa político de conjunto con marcada
gravitación sobre la conducción política, estamos ante un factor de poder.

La circunstancia que ciertos grupos devengan en factor de poder en determinados

momentos históricos, no implica ello que mantengan esa situación en otros. Así en algunos
momentos históricos, las Fuerzas Armadas se constituyeron en factores de poder por su
influencia constante y permanente en diversos aspectos de la política nacional, y en otros
momentos están plenamente subordinados al poder político gubernamental. Lo mismo con
la Confederación General de Trabajo, con mayor o menor poder de acuerdo a determinadas
circunstancias políticas, económicas y sociales

En todos los casos, es imprescindible que las autoridades públicas tengan en cuenta
para la toma de decisiones, todo aquello que tienda a la satisfacción del Bien Común, y si
bien es cierto que en determinadas circunstancias las pretensiones particulares de grupos
también coadyuvan a alcanzarlo, en otras los intereses sectoriales y particularistas no
pueden postergar al Bienestar General, como fin a alcanzar tal lo dispone nuestro
Preámbulo..

3.- No obstante, si bien el accionar de grupos de presión y de factores de poder

implican la existencia de contrapoderes que limitan en alguna medida al poder oficial,
también ayudan a expandirlo cuando lo apoyan.
 CAPITULO XI:

EL PODER LEGISLATIVO

Por Ricardo Muñoz (h)

I.- RECAPITULANDO.-

Se señaló en los primeros capítulos de este Manual, que el Texto Constitucional

finalmente obtenido en el período 1853-1860 y que fuera fruto de una etapa histórica
cargada de acontecimientos y sucesos políticos, históricos, civiles, militares y culturales –a
los que debe sumársele diversas fuentes documentales, antecedentes y proyectos
constitucionales de la más variada índole, se caracteriza –lo que naturalmente se mantiene
en la actualidad- por implementar un Gobierno representativo, republicano y federal, un
Poder Legislativo bicameral, un Poder Ejecutivo unipersonal encomendado al Presidente de
la Nación, y un Poder Judicial de naturaleza independiente, el aseguramiento del ejercicio
de las libertades individuales, y el respecto de los derechos civiles, sin perjuicio de
importantes contenidos que posteriormente se incorporaran tales como en las reformas
constitucionales de 1957 y 1994, de indudable trascendencia histórica.

Retomando con el análisis sistemático de nuestra Constitución Nacional, y habiendo

analizado antes su “Preámbulo”, los contenidos de la “Primera Parte” –denominada “parte
dogmática” o “preceptiva” ya que encierra el pensamiento político y el sistema de vida que
acepta el Estado Argentino y sus ciudadanos tal como si fuera un dogma- en la típica tríada
de elementos (declaraciones, derechos y garantías), pasemos ahora a estudiar la “Segunda
Parte” (“Autoridades de la Nación”), designada por la doctrina como “orgánica”, ya que en
ella se organiza tanto el funcionamiento del Gobierno Nacional como, en líneas generales,
el de los Gobiernos Provinciales.

De tal manera entonces, y atento nuestro país haber adoptado un sistema de gobierno
republicano (art. 1 C.N.) de división de poderes, lo que obedeció a la necesidad de evitar el
abuso del poder con el convencimiento de que el recíproco control de los tres
departamentos evitará la producción de extralimitaciones con la consiguiente garantía para
los ciudadanos112, corresponde el abordaje de la estructura de los principales órganos de
gobierno, sus competencias, su composición y de las relaciones entre ellos, en fin, la
distribución del poder político entre diversos entes y su control reciproco, lo que se ha dado
en denominar por los autores más prestigiosos como el Derecho Constitucional del
Poder113.

Aclaramos –tal como se ha hecho con anterioridad- que la acepción “Poderes” –

haciendo referencia la Constitución al Legislativo, Ejecutivo y Judicial- es utilizado en
forma impropia, habida cuenta que el “Poder” del Estado es uno solo, y hace alusión a uno
de los elementos constitutivos del mismo, junto al territorio y población. De tal manera,
“Poderes” en el Texto Constitucional deben entenderse como los órganos de gobierno que
integran el Estado.

Como se sabe, nuestra Carta Magna, al haber adoptado una Forma de Estado Federal,
reconoce –basada en antecedentes históricos y motivadas por causas geográficas, étnicas,
políticas e ideológicas- la existencia de dos órdenes de gobierno: El Estado Federal, la
Nación Argentina, y los Estados Federados, las provincias. El primero, es caracterizado
como soberano pues se constituye como un poder supremo que no reconoce autoridad
superior, y junto a éste las provincias, erigidas como autónomas, que, si bien deben
adaptarse a la Nación, tienen facultades de darse sus instituciones y regirse por ellas sin
intervención del gobierno central. Y, por último, dentro de los niveles institucionales, cabe
destacar a los municipios y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Cada uno de estos
órdenes de gobierno coinciden con los dos grandes Títulos que componen la Segunda Parte
de la Constitución Nacional, denominado Autoridades de la Nación: Titulo Primero
Gobierno Federal, y Titulo Segundo Gobiernos de Provincia.

De tal manera que, sin perjuicio de sus adaptaciones propias y regímenes

autonómicos locales, mucho de lo indicado en este apartado, puede ser igualmente

112
MIDÓN, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argentino, Editorial Plus Ultra, Bs. As., 1997,
pág. 395.
113
BIDART CAMPOS, German J., Manual de la Constitución Reformada, T. 3, EDIAR, 1997, pág. 9 y ss.
considerado –con matices- para los Poderes Legislativos provinciales (generalmente
denominadas Legislaturas) y Concejos Deliberantes municipales.

II.- LOS REGÍMENES DE GOBIERNO.-

En la actualidad, se debe distinguir los cometidos legislativos según los distintos

regímenes de gobierno que el Derecho Comparado nos brinda. Cada uno de ellos importa la
particular forma en que cada sistema interpreta el postulado fundamental de la división del
poder. Por su importancia se destacan el denominado parlamentarismo, por un lado, y el
presidencialismo, por el otro, sin perjuicio de la existencia de algunos diferentes (como el
designado Gobierno Directorial) u otros que –en rigor de verdad- configuran una mixtura
de los dos primeros. A continuación, comentaremos cada uno de estos sistemas, para
después considerar cual ha sido el receptado por nuestra Constitución Nacional.

En primer lugar, los denominados gobiernos parlamentarios, se caracterizan porque

existe una división flexible entre los distintos órganos políticos radicados en los principales
departamentos: el Parlamento, el Jefe de Estado y el Jefe de Gobierno.

El Jefe de Estado –que no es al propio tiempo Jefe de Gobierno como en los

regímenes presidencialistas- posee una cierta incidencia sobre la marcha de los asuntos
gubernamentales que puede provenir de su influencia política, de su autoridad personal, o
en su caso, de su situación de monarca hereditario. Tiene un papel honorífico, representa a
la Nación, promulga las leyes, firma decretos, ratifica tratados internacionales. Pero todos
estos poderes son ejercidos de manera simbólica, pues las decisiones de gestión y
administrativas son tomadas en realidad por el gabinete de Gobierno.

En el Parlamento, sin embargo, confluyen las principales competencias

constituciones, que lo convierte en el principal órgano de gobierno. De su seno es elegido el
Jefe de Gobierno –denominado Primer Ministro, Presidente del Concejo, Canciller, según
los casos- y su gabinete, los que tienen plena responsabilidad política ante el órgano
legislativo, el que los puede destituir en virtud del voto de censura (desconfianza). Como
contrapartida a ello, a su vez, el Jefe de Estado tiene la facultad de disolver el parlamento.

En segundo lugar, en los gobiernos presidencialistas, por el contrario, las principales

competencias constitucionales recaen en cabeza del Poder Ejecutivo que -a diferencia del
sistema parlamentario- el Presidente de la Nación es a la vez Jefe de Estado y Jefe de
Gobierno. Además, en este caso, el Presidente es elegido por el voto popular, lo que le
otorga una gran legitimación política.

En los sistemas Presidencialistas, el Presidente y el Parlamento son independiente

uno de otro, existiendo una clara separación de atribuciones entre ambos, lo que no obsta al
reciproco contralor y limites que existen entre ambos. Así, mientras el primero puede vetar
las leyes emitidas por el segundo, el Parlamente puede destituir al Presidente mediante el
juicio político. Otro ejemplo: mientras al Poder Ejecutivo le está reservado la iniciativa de
importantes leyes (verbigracia la ley de presupuesto), el Congreso puede hacer comparecer
a los principales funcionarios de confianza del Presidente (los Ministros del Poder
Ejecutivo).

Si bien la Constitución ha adoptado para nuestro país un régimen de gobierno

presidencialista motivado por sus fuentes documentales y doctrinarias, cuenta con un
sistema aún menos personalista –por ejemplo- que el de los Estados Unidos, pues en
nuestro caso los ministros y el Jefe de Gabinete son responsables políticamente ante el
Congreso, pudiendo este último pedir informes, hacer interpelaciones, investigaciones,
remoción del gobierno, etc.

En el marco de la organización institucional, y siguiendo, entonces, el orden brindado

por la Constitución Nacional, comencemos con el “Poder Legislativo” (que comprende
desde los arts. 44 a 86 del Texto supremo), representado por el Congreso de la Nación,
compuesto a su vez por dos Cámaras, una de diputados de la Nación, y otra de Senadores
de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires.
III.- FUNCIONES.-

En sus orígenes, los parlamentos nacen como órganos de control los cuales debían
ratificar y aprobar algunos actos dictados por el rey, ya que los usos y costumbres, junto a
diversas normas generales sancionadas por el rey asesorado por los dictámenes de su
consejo consultor, constituían las leyes del reino.

Hoy, en nuestros Estados Constitucionales contemporáneos, si bien los parlamentos

se centran en la tarea de legislar, mediante la sanción de actos normativos de carácter
general y abstracto, no han abandonado su tarea de contralor de los restantes principales
órganos de gobierno, lo que acentúa y ratifica el sistema republicano de división de
funciones entre distintos órganos independientes y su mutuo contralor. Por ejemplo,
controla al Presidente y sus Ministros, a través de comisiones de investigación o cuando
requiere su asistencia para ser interpelados por temas de interés de la Nación. Y al Poder
Judicial, a través del mecanismo del juicio político contra los Ministros de la Corte
Suprema de la Nación, o prestando acuerdo la Cámara de Senadores en el procedimiento de
designación tanto de estos últimos, como de los jueces inferiores. Solo para nombrar
algunos ejemplos.

Además, por su conformación, en él confluyen todas las fuerzas políticas de un país,

que lo convierte en un órgano receptor de la mayor pluralidad política posible, y con ello, el
órgano democrático por excelencia en nuestro Estado de Derecho, en donde las decisiones
políticas son (o por lo menos deberían ser) tomadas por el mayor consenso factible, fruto
del amplio debate y dialogo que aspiran sus integrantes.

Finalmente, también actúa como resorte de los reclamos sociales, siendo fiel
expresión de su voluntad, de tal manera se infiere que las leyes que emergen de ese órgano
legislativo, son producto y consecuencia de la voluntad real del pueblo, de sus necesidades,
valores, creencias, sus fines, cuya identidad con la norma facilita su aplicabilidad y respeto
por parte de la sociedad114.

114
BARONE, Lorenzo Daniel (coordinador), Derecho Constitucional y Administrativo. Con orientación en
Ciencias Económicas, Edición 2018, Córdoba, pág. 254.
 En definitiva, y tal como expresa ROSATTI, el Poder Legislativo en la Argentina
trata de un órgano constitucional por su origen, complejo por su estructura, pluripersonal
por su integración, representativo por la selección de sus integrantes y deliberativo por la
naturaleza de su actividad115.

IV.- EL CONGRESO DE LA NACIÓN.-

A) ESTRUCTURA BICAMERAL.-

En nuestro sistema institucional el Congreso de la Nación está compuesto por dos

Cámaras, una de Diputados de la Nación, y otra de Senadores de las provincias y de la
Ciudad de Buenos Aires (art. 44 C.N.).

En abstracto, la adopción de la bicameralidad puede responder a dos causas: la

necesidad de asegurar la revisión o la necesidad de asegurar la representación. En el primer
caso se pone énfasis en la competencia legisferante del órgano y en la consecuente
conveniencia de que los proyectos queden sujetos a un doble análisis (cámara de origen y
cámara revisora) antes de convertirse en leyes. En el segundo caso, se subraya la naturaleza
deliberante de órgano y en la consecuente conveniencia de que su composición refleje la
pluralidad de los intereses sociales, ya sea de base territorial, étnico, religioso o
corporativo116.

La adopción de tal bicameralismo en la Argentina responde a fundamentos

principalmente de tipo histórico, a una exigencia representativa de las provincias,
preexistentes y creadoras de la federación. El modelo de estado federal descentralizado
impone la estructura bicameral que sigue el sistema de la Constitución de los Estados
Unidos basado en el principio que la Cámara de los Representantes (Cámara de Diputados)
precisamente deben representar a la totalidad del pueblo de la nación y la de Senadores a
los Estados miembros o las provincias, constituyéndose como el modo más idóneo de

115
ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, 2° edición ampliada y actualizada, T. II,
Rubinzal- Culzoni Editores, Santa Fe, 2017, pág. 263.
116
ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, ob. cit., pág. 265..
permitir la mayor representación plural del país y al mismo tiempo el pleno respeto a las
autonomías provinciales.

Se optó por el sistema bicameral, entre otras alternativas posibles, tales como el
unicameralismo, que no tuvo suficiente predicamento en nuestra tradición política a nivel
país, aunque sí lo es en el ámbito provincial. O incluso, el pluricameralismo, cuya última
instrumentación conocida –según Mario MIDÓN- data de la Constitución francesa de 1799,
que admitía cuatro cámaras: una preparaba los proyectos, otra los discutía sin votarlos, una
tercera los votada, sin discutirlos, y la cuarta controlaba la constitucionalidad del texto
sancionado117.

Sin embargo, también se ha brindado un juicio crítico al bicameralismo,

argumentando en respaldo del sistema unicameral, que la soberanía es individual, que el
sistema democrático exige éste sistema ya que el bicameral es un resabio de la monarquía
constitucional, a la vez que si ambas Cámara tienen la misma formación, una de ellas es
inútil, sobre todo a nivel provincial, ya que se ha dicho que las provincias que tengan dos
cámaras no tienen razón de ser y resulta dispendioso118.

Decíamos que la Constitución Nacional resuelve el problema de la representatividad

aseverando que los diputados representan a la Nación y los senadores a las provincias y la
Ciudad de Buenos Aires. No obstante, autores como BIDEGAIN, han objetado esta
distinción, sosteniendo que no es cierto que en la Cámara de Diputados esté representado el
pueblo de la nación y en el Senado lo estén las provincias, como entes políticos, porque –
para que ello fuese así- debió haberse organizado la representación de otro modo: los
diputados elegidos en distrito único (es decir, tomando a todo el País como una unidad), y
los senadores de cada Estado, tener en conjunto (cualquiera sea su número) un solo voto119.

Sin perjuicio de estas opiniones, también validas, sí es cierto que la práctica política
se ha encargado de demostrar que ese marco representativo en la realidad no funciona del

117
MIDÓN, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argentino, ob. cit. 397.
118
RAMELLA, Pablo A., Derecho Constitucional, Segunda edición actualizada, Ediciones Depalma, Bs. As.,
1982, pág. 648.
119
BIDEGAIN, Carlos María, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Vol. IV, Abeledo-Perrot, Bs.
As., pág. 29 y ss.
modo auspiciado por la Norma Constitucional. Sólo formalmente los diputados representan
a la Nación, y los senadores a las provincias, porque unos y otros responden –a veces
exageradamente- a las directivas partidarias emanadas de la asociación política que los
ungió en la banca, muchas veces en contra de la representación que invocan. Solo así se
explica, por ejemplo, la vigencia de numerosas leyes –naturalmente con el aval del Senado-
que han contribuido a acelerar el proceso de desfederalización120.

B) INTEGRACIÓN.- MANDATO.- RENOVACIÓN.-

Con respecto a ambas Cámaras, en consonancia con la forma republicana, todos los
mandatos legislativos son periódicos y de renovación parcial a fin de asegurar, a la vez, el
cambio y la continuidad legislativa121. No obstante, el Texto Constitucional no prevé límites
a los mandatos de los legisladores, tal como sí efectivamente se hizo en el caso del Poder
Ejecutivo limitando la reelección a un período. No se aprovechó la Reforma Constitucional
del año 1994 para tales fines, lo que genera suspicacias, atento las inmunidades que gozan
los parlamentarios en nuestro país.

En alusión a la Cámara de Diputados, el texto constitucional señala que se compondrá

de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de
Buenos Aires y de la Capital Federal (en caso de traslado), los que se considerarán como
distritos electorales (art. 45 C.N.).

Una de las novedades de la Reforma Constitucional de 1994, es que ahora la

representación de los diputados también pertenece a la Capital Federal, despejando la
incógnita política de la situación institucional de la autonómica Ciudad de Buenos Aires,
dándole representación directa por sí, no por Capital de la República, supuesto contemplado

120
MIDÓN, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pág. 398.
121
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, BENEDETTI, Miguel Ángel, CENICACELAYA, María de las Nieves,
Derecho Constitucional Argentino, T. II, Rubinzal- Culzoni, Editores, Santa Fe, 2001, pág. 1005.
ante el caso de traslado de la Capital, hipótesis que en los últimos años ha tenido
consagración legislativa aunque no materialización concreta122.

Además, el citado dispositivo establece que después de la realización de cada censo,

el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar, pero no
disminuir la basa expresada por cada diputado (art. 45 C.N.). En la actualidad, la Cámara de
Diputados está compuesta por 257 miembros, y como se dijo, su número puede variar, ya
que su composición se determina en base a la cantidad de habitantes por provincia, con un
piso de resguardo fijado por ley en la representación de las provincias con menor densidad
poblacional para evitar así mayores distorsiones a las que ya la misma ley habilita en razón
de la existencia de provincias con gran densidad poblacional y las pequeñas 123. Por ejemplo,
mientras que la Provincia de Buenos Aires elije 70 diputados, Córdoba 18 y 5 La Pampa.

El régimen electoral que informa la elección de estos representantes se caracteriza

por: a) la elección directa, sin intermediarios, como otrora sí ocurría para el caso del Poder
Ejecutivo antes de la Reforma Constitucional de 1994; b) de modalidad plurinominal, es
decir, los diputados son elegidos por cada uno de sus distritos (provincias), según cual fuese
la base de representación de cada uno de ellos conforme la cantidad de habitantes; y c)
sistema electoral proporcional, distribuyéndose escaños según la cantidad de votos, lo que
ha permitido que esta Cámara pueda estar integrada por la más variadas fuerzas políticas,
inclusive, partidos provinciales.

Para ser diputado, la Carta Magna exige haber cumplido veinticinco años, tener
cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos
años de residencia inmediata en ella (art. 48 C.N.). Duraran cuatro años en sus funciones,
pudiendo ser reelegibles –según se dijo antes en forma indefinida-, pero la sala -cabe
aclarar- se renovará por mitades cada dos años (art. 50 C.N.). La renovación por mitades,
sumado al sistema electoral por distrito, hace que cada dos años, todas las provincias elijan
diputados, a diferencia de la Cámara de Senadores, tal como se verá a continuación.

122
DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo, La Constitución Reformada. Comentada, interpretada y
concordada, Ediciones Ciudad Argentina, Bs. As., 1994, pág. 196.
123
BARONE, Lorenzo Daniel (coordinador), Derecho Constitucional y Administrativo. Con orientación en
Ciencias Económicas, ob. cit., pág. 256.
 La renovación parcial de las Cámaras (cada dos años) tiene como fin establecer
transiciones con continuidad, por la experiencia de que los antiguos representantes aportan
a los recién ingresados en el funcionamiento interno de la Cámara. Por otro lado, las
elecciones cada dos años implican un severo examen para el oficialismo que puede
convalidar o no el apoyo popular y abre las compuertas a la crítica reglada y dentro del
sistema, para los disconformes con las políticas públicas instrumentadas124.

Por su lado, la Cámara de Senadores estará integrada por tres senadores por cada
provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta por el
pueblo de su provincia, correspondiente dos bancas al partido político que obtenga el mayor
número de votos, y la restante al partido político que haya logrado el segundo lugar en la
votación. Aclara el art. 54 de la Constitucional Nacional que “cada senador tendrá un voto”,
lo que transita en consonancia con lo puesto en crisis por BIDEGAIN.

El número total de la composición de la Cámara (72 representantes), sumado al

sistema electoral de elección directo (teniéndose presente que antes de la reforma los
senadores eran elegidos en forma indirecta a través de las legislaturas provinciales y el
colegio electoral ad-hoc de la Capital Federal) a través de un sistema de lista incompleta
(dos bancas al partido más votado, y una al segundo, cuando antes de la reforma era sistema
completa obteniendo dos bancas el que resultara ganador), motiva que los distritos se hayan
agrupados en tres grupos, de modo que los integrantes de esos grupos elijen senados cada
seis años. Además, el sistema electoral del Senado, tiende a incentivar al “bipartidismo”, a
diferencia de la cámara de Diputados.

Para ser elegido senador en cambio, nuestra Constitución Nacional lo condiciona a

tener la edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la Nación, ser natural de la
provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata en ella, y disfrutar de una
renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente (art. 55 C.N.). Los
senadores duraran seis años en ejercicios de sus funciones, siendo reelegibles también en
forma indefinida, paro la Cámara de Senadores se renovará a razón de un tercio de sus
distritos electorales cada dos años (art. 56).
124
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, La Ley, Bs. As.,
2001, pág. 394.
 Advierta el lector la diferencia de regulación en cuanto al requerimiento de los
requisitos exigidos para los legisladores, pues además de la distinción vinculada a la edad y
los años de ciudadanía, en el caso de los diputados la Constitución reclama el cumplimiento
de tales condiciones al momento en que la Cámara examine el título del electo (dice “para
ser diputado”), por lo tanto podría presentarse como candidato una persona sin haberlo
cumplimentado, siempre que pueda reunirlos cuando se incorpora a aquella Cámara.
Distinto es el caso de los senadores, los que deberán cumplir dichos recaudos -antes- en el
acto eleccionario (el texto constitucional dice “para ser elegido”).

Mención aparte merece el análisis de la exigencia de gozar de una entrada económica

mínima, cuya cláusula tiene un sentido oligárquico, muy resistido en su momento (se
aprobó en el Congreso Constituyente original de una manera muy ajustada), y se la puede
considerar derogada por el derecho consuetudinario (desuetudo), además de resultar
ilegitima según una versión actualizada del sistema democrático 125. A pesar de que es un
requisito no aplicable –incluso anacrónico- que se evalúa como un componente contrario a
los principios de la reforma, paradójicamente no fue modificado ni derogado por el
convencional del año 1994.

La característica de los intereses que representa, los requisitos de elegibilidad, el

sistema electoral, sumado la duración del mandato, nos lleva a concluir sobre la
importancia de la Cámara de Senadores. Coincidimos con Mario MIDÓN en que
“tradicionalmente el Senado ha sido el órgano conservador de nuestro Congreso. La mayor
edad de sus miembros, contribuyen a exhibirlo como un cuerpo de movimientos solemnes,
de gestión cautelosa, al que se le espera ver principalmente en la revisión de las iniciativas
de la otra cámara. Aun cuando no existe entre ambas cámaras una relación de jerarquía que
confiera primacía a una en relación con la otra, por razones funcionales, la misión
senatorial parece más significativa. Ello acaece, no solo porque expresa la igualdad política
de los distritos (provincias y ciudad autónoma de Buenos Aires) sino también porque se le
encomienda la tarea de consejo de gobierno del Ejecutivo, permitiendo con su acuerdo o
autorización la celebración de diversos actos complejos…Por otro parte, en la jerga
política, un “cursus honorum” no reglado acreciente esta valía, desde que el acceso a una

125
SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, T. 1, Astrea, Bs. As., 1993, pág. 245.
banca senatorial patrimonio, generalmente, de exponentes de marcada relevancia en la vida
pública nacional”126.

Por otro costado, cabe destacar también que cada una de las Cámaras decide cuáles
son sus autoridades, según lo estipule su reglamento interno. No obstante, nuestra
Constitución advierte que el Vicepresidente de la Nación será el presidente natural del
Senado, el que sólo tendrá voto en caso de empate (art. 57 C.N.). En caso de ausencia de
éste último, o cuando ejerza funciones de Presidente de la Nación, el Senado deberá
nombrar un presidente “provisional” que lo suplantará en sus funciones (art. 58 C.N.).

La mayoría de la doctrina coincide en que el Vicepresidente de la Nación es el

presidente “nato” del Senado, justificándolo en que la intención de los constituyentes era la
de no quitar representatividad a las provincias designando un presidente de su seno que
hiciera que aquella perdiera votos; estrechar las relaciones entre el Senado y el Ejecutivo, y
por último la de conferir tareas al Vicepresidente, ya que no desempeña otro cargo 127.

V.- DERECHO PARLAMENTARIO.-

A) CONCEPTO.-

126
MIDÓN, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pág. 404.
127
GENTILE, Jorge Horacio, Derecho Parlamentario Argentino, Ediciones Ciudad Argentina, Bs. As., 1997,
pág. 71.
 El Derecho Parlamentario es la parte del Derecho Constitucional (“Del Poder”, o sea,
“parte orgánica”) que se ocupa de la constitución, privilegios y funcionamiento de los
cuerpos parlamentarios128.

Para Jorge GENTILE, el Derecho Parlamentario en la Argentina, es la parte del

Derecho Constitucional “que estudia la organización, la constitución, el funcionamiento,
los procedimientos y las competencias del Congreso, las legislaturas provinciales y de la
Ciudad de Buenos Aires, y los concejos deliberantes municipales y las prerrogativas de sus
integrantes”. Para el autor citado, por razones de orden práctico, no es conveniente todavía
escindirla de su derecho madre, ya que de hecho en la vida institucional el Derecho
Parlamentario conforma un sector importante del Derecho Constitucional129.

B) SESIONES.- ASAMBLEA LEGISLATIVA.- QUORUM Y MAYORÍAS.-

Cada una de las Cámaras regulan su funcionamiento parlamentario y operan

funcionalmente por intermedio de las denominadas sesiones (art. 63 y 99, inc. 9), las que
pueden ser clasificadas en cuatro tipos: a) las ordinarias, que transcurren temporalmente
todos los años desde el primero de marzo hasta el treinta de noviembre, en donde se
tratarán todos los temas de competencia del Congreso; b) las extraordinarias, que son
convocadas por el Poder Ejecutivo, en donde se tratarán exclusivamente los temas
específicos motivo de su convocatoria; c) las prórrogas de sesiones ordinarias, dispuesta
tanto por el mismo Congreso o por el Presidente, teniendo las Cámaras en este caso la
plenitud del tratamiento de los temas propios que su competencia al igual que las
ordinarias; d) las sesiones preparatorias, que tienen por objeto incorporar a los legisladores
electos, elegir a sus autoridades y fijar los días y horas de sesiones, tal como lo indican los
reglamentos internos. ROSATTI agrega las sesiones “especiales”, convocadas por
situaciones excepcionales, normalmente protocolares (asunción de un presidente, visita de
una delegación extranjera, etc.). Los reglamentos de ambas cámaras del Congreso

128
BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. 2°, Ediar, Bs.
As., 1998, pág. 77.
129
GENTILE, Jorge Horacio, Derecho Parlamentario Argentino, ob. cit., pág. 19 y 27.
consideran sesiones especiales a aquellas que se celebran en días y horas no
preestablecidos130.

Puede derivarse, entonces, que estas disposiciones indican que el Poder Legislativo, a
diferencia del Ejecutivo y Judicial, admite intervalos de gestión. Pero fuera del paréntesis
en que las Cámaras no sesionan, en los tiempos que realizan su actividad para ejercer las
competencias atribuidas, su aptitud puede ser plena o limitada, según el período en que se
las ponga en práctica131.

Como se sabe, el status formal y jurídico de las Cámaras es igualitario, ya que tienen
la misma valencia y que –en general- deben actuar ambas para que la voluntad del órgano –
cuando menos en materia legislativa- se manifieste 132. Asimismo, normalmente las dos
Cámaras que integran el Congreso de la Nación deben sesionar simultáneamente (art. 65
C.N.), pero en forma independiente una de la otra.

Sin embargo, hay ciertas situaciones excepcionales previstas por la Constitución, por
las cuales ambas Cámaras funcionan conjuntamente como un solo cuerpo a través de lo que
se denomina Asamblea Legislativa. Tales supuestos son: a) para admitir o desechar los
motivos de dimisión (renuncia) del presidente y vicepresidente, y declarar -en caso de
corresponder- el llamado a una nueva elección; b) para que el presidente y el vicepresidente
tomen posición de su cargo prestando juramento; c) la apertura de las sesiones ordinarias
del Congreso; d) designación del funcionario público que se hará cargo de la presidencia en
caso de acefalía; y e) la proclamación del Presidente y Vicepresidente. Fuera de estos
supuestos, cada una de las Cámaras que componen el Congreso de la Nación trabajan en
forma simultánea, pero separada.
130
ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, ob. cit., pág. 320.
131
MIDÓN, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pág. 416.
132
Una excepción a este criterio lo marca el mecanismo congresional de aprobación de las decisiones
materialmente legislativas por el Poder Ejecutivo, conforme a lo dispuesto por el art. 24 de la ley 26.122.
Dicha cláusula, en la medida en que dispone que es necesario el rechazo “por ambas Cámaras del Congreso”
para lograr la derogación de las decisiones ejecutivas materialmente legislativas, afirma que la aprobación de
cada una de ellas tiene pleno efecto ratificatorio. Para ROSATTI, a lo que coincidimos, se trata de una
disposición de dudosa constitucionalidad atendiendo a una interpretación lógica de los arts. 82 (prohibición de
sanción legislativa tácita o ficta) y 81 (prohibición de proseguir con el tratamiento de un proyecto desechado
totalmente por una de las Cámaras) de la Constitución Nacional (ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho
Constitucional, ob. cit., pág. 273).
 En la actualidad, no existe ningún procedimiento ni reglamentación establecido para
el caso que el Congreso se reúna en Asamblea, salvo el supuesto de la designación del
funcionario público que ha de desempeñar la presidencia en caso de acefalia, cuyo
funcionamiento es precisado por la ley 20.972. Razón por la cual ha llevado a la doctrina
especializada a manifestar la necesidad de dictar el Congreso un reglamento que establezca
el procedimiento de la denominada Asamblea Legislativa, como existe en otros países y
provincias argentinas133.

Por otro lado, el texto constitucional condiciona el inicio de cada sesión a la presencia
de la mayoría absoluta de los miembros en sus bancas, denominada técnicamente como
quórum. A tal fin, los Parlamentos instauran incluso un sistema de contabilización digital a
través de censores ubicados en cada curul (puesto o silla) de los congresales.

La noción de quórum se ha difundido ante la imposibilidad de tornar efectivo el ideal

de funcionamiento de los cuerpos legislativos, con la totalidad de sus miembros. Aun así,
hay riesgos de que una sesión se frustre cuando una fracción parlamentaria bloquea con su
ausencia las deliberaciones. Y con miras a prevenirlo, la segunda parte del art. 64 de la
Constitución Nacional prescribe que cuando no se obtuviera la mayoría absoluta, un
número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en
los términos y bajos las penas que cada Cámara establezca.

El quórum debe ser distinguido de la mayoría requerida para la aprobación del

proyecto en discusión. Con respecto a esta última, como regla general se exige que la
decisiones se tomen a través de la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada
Cámara al momento de la votación, aunque no obstante la Constitución Nacional requiere
en ciertos casos mayorías agravadas o especiales (mayoría absoluta de los miembros, dos
terceras partes de los miembros presentes, dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, según los casos, y excepcionalísimamente doble lectora) pues la
importancia del tema a decidir precisa de un mayor consenso parlamentario.

Por ejemplo, la Constitución exige la mayoría absoluta para la aprobación de la ley

reglamentaria de la iniciativa popular, de la ley convenio de coparticipación impositiva, la
133
GENTILE, Jorge Horacio, Derecho Parlamentario Argentino, ob. cit., pág. 206.
aprobación de tratados de integración con los Estados Latinoamericanos, etc. Dos tercios
sobre el total de los miembros de cada Cámara para la denuncia de un tratado sobre
derechos humanos con jerarquía constitucional y para el otorgamiento de rango de jerarquía
constitucional de un tratado sobre derechos humanos. Dos tercios sobre los miembros
presentes (es decir, sobre aquellos que formaron quórum) se requiere en el supuesto de
predominio del criterio de una Cámara sobre la otra en caso de proyectos modificados, y en
el supuesto de insistencia ante el veto del Poder Ejecutivo, estando en debate sobre si la ley
que declara la necesidad de reforma constitucional debe aprobarse con la mayoría indicada
en segundo lugar, o en su caso, a través de ésta última. Y finalmente, la Constitución
Nacional prevé doble votación para la aprobación de tratados de integración con Estados no
latinoamericanos, la primera con la mayoría absoluta respecto el quórum, y la segunda
ciento veinte días después a través de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara (art. 75, inc. 24, segundo párrafo).

C) COMISIONES. - BLOQUES. - INCOMPATIBILIDADES. –

REMUNERACIONES.-

Continuando con el abordaje al funcionamiento interno del Congreso de la Nación y

la organización de taras en su seno, debe advertirse que ordena su trabajo a través de las
denominadas Comisiones parlamentarias, que son órganos internos de las Cámaras que,
conformados por legisladores, tienen competencia para el estudio, análisis y dictamen de
asuntos específicos, con vistas a su consideración posterior por la Cámara en pleno y,
mediante habilitación, para aprobar en “particular” proyectos de ley aprobados en “general”
por la Cámara.

Conforme a su reconocimiento jurídico, las Comisiones parlamentarias pueden ser

constitucionales (vgr. Arts. 99, inc.3º y 100, inc. 3º), legales (Comisiones Revisora de
Cuentas, creada por ley 24.156) y naturalmente reglamentarias, creadas por los
Reglamentos de cada una de las Cámaras. También serán simples o bicamerales, si son
integradas por legisladores de una o de las dos Cámaras.
 Además, es usual en la vida del Congreso, que las agrupaciones políticas con
representación en él, conformen una suerte de “asociaciones” internas expresadas en los
“bloques” legislativos, de modo que, cada partido, alianza o confederación, aun con una
mínima expresión representativa, tiene derecho a formar su propio “bloque”.

La actuación de los bloques permite conjugar las directivas partidarias con el criterio
particular de los legisladores, da consistencia a la representación política, en cuanto permite
visualizar el espectro de la Cámara según la posición de cada bancada en relación con el
tratamiento de los temas, y evita la atomización de expresiones que tomadas
individualmente pueden diluirse.

Asimismo, cabe establecer, que el Texto Constitucional, a los fines de no

comprometer la independencia propia del Congreso de la Nación y acentuar el principio de
división de funciones, establece una serie de incompatibilidades de los legisladores que, de
darse, impide al electo incorporarse a la Cámara o, perteneciendo al cuerpo, impone la
obligación de optar entre él y el cargo declarado incompatible134.

En primer lugar, prohíbe a los parlamentarios recibir empleo o comisión del Poder
Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los empleos de
escala (art. 72 C.N.), entendiendo por tales a los que se sitúen dentro de los escalafones de
la Administración Pública y en la medida en que el acceso a dicho empleo de “carrera” sea
previo al ejercicio de la función de legislador, pues de lo contrario podría presumirse que se
utilizó éste para acceder a aquel135.

Tampoco los congresistas podrán asumir como Ministros sin renunciar a su banca
(art. 105 C.N.). Por su lado, los eclesiásticos ni los gobernadores de provincia tampoco
podrán ser miembros del Congreso (art. 73 C.N.). A lo que cabe sumar -aunque la norma no
lo diga expresamente- que los jueces en ejercicio tampoco podrán ser legisladores.

Por último, en este tema debemos agregar las incompatibilidades éticas que son
impuestas por las normas morales y por el concepto de buenas costumbres que pueda estar
134
MIDÓN, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., 1997, pág. 422.
135
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, BENEDETTI, Miguel Ángel, CENICACELAYA, María de las Nieves,
Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pág. 1018
determinado, en orden a su contenido, por la idea política dominante en la sociedad.
Carecen de sustento expreso, y su marco varía según las épocas, las costumbres y las
personas. De tal manera, entendemos –junto a prestigiosa doctrina- que los legisladores
tienen el deber ético de no intervenir en aquellos estudios, debates o votaciones en los
cuales se consideran temas que están directa o estrechamente relacionados con sus intereses
individuales de tipo patrimonial, o con los intereses económicos de personas, empresas o
entidades a las cuales estuvieron o están ligados y aunque no obtengan un beneficio
personal136.

Finalmente, cabe preguntarse si es posible la ampliación de las incompatibilidades

constitucionales por vía legal, lo que –en nuestra opinión- debe responderse por la
afirmativa en la medida en que respondan a hipótesis razonables 137. De hecho, la
ampliación y detalle de las incompatibilidades de los legisladores, así como de otros
funcionarios, es un contenido insoslayable en la Ley de Ética de la Función Pública (ley
25.188), dictada en 1999 por el Congreso en virtud del art. 36 de la C.N.138.

Por último, no debe dejar de marcarse que el art. 74 de la C.N. ordena que los
servicios de los senadores y diputados, sean remunerados por el Tesoro de la Nación, con
una “dotación” que señalará la ley. No se trata de un privilegio, como ha dicho parte de la
doctrina, sino de una remuneración como cualquier otra del ámbito público –aunque se la
denomine normalmente “dieta”, y como tal, es pasible de las retenciones, aportes y tributos
que tienen estos ingresos. Y aunque, en algún momento histórico las remuneraciones de los
legisladores, al igual que la de los jueces, han estado eximidos del impuesto a las ganancias,
actualmente aquellos oblan este tributo139.

VI.- LAS GARANTÍAS PARLAMENTARIAS.-

136
BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, T. II, La Ley, Bs. As., 2004, pág. 1018.
137
ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, ob. cit., pág. 272.
138
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, BENEDETTI, Miguel Ángel, CENICACELAYA, María de las Nieves,
Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pág. 1020.
139
GENTILE, Jorge Horacio, Derecho Parlamentario Argentino, ob. cit., pág. 105.
 A) CONCEPTO.- FUNDAMENTO.-

A los efectos de posibilitar el adecuado funcionamiento de los cometidos del

Congreso de la Nación, se han previsto una serie de privilegios o prerrogativas (también
denominados garantías o fueros) parlamentarias de las Cámaras y sus integrantes, otorgadas
en relación a sus funciones desempeñadas (no por la persona de los legisladores) y a los
intereses del pueblo, con la finalidad de asegurar la independencia y el buen
funcionamiento del Cuerpo legislativo. Por ello adecuadamente se ha expresado que los
privilegios que gozan los legisladores son de tipo funcional (relacionados a su actividad) y
no de naturaleza personal, pues de no ser así se estaría violando el art. 16 de nuestra
Constitución Nacional que garantiza el derecho a la igualdad y prohíbe en nuestra Nación
Argentina prerrogativas de sangre, de nacimiento, fueros personales o títulos de nobleza.

Dos son, entonces, las razones que sostienen la vigencia de las inmunidades
parlamentarias: la conservación, independencia y seguridad del Congreso, por un lado, y la
eficacia de la labor legislativa y de control, por el otro. Esa fundamentación sostiene el
alcance de cada una de las prerrogativas y sus límites, en la relación con los otros poderes y
en la eventual afectación de derechos subjetivos140.

Estas garantías o inmunidades, no son sinónimo de impunidad ni abuso de poder.

Aceptar las mismas como mecanismo de protección personal colisiona de manera directa
con el principio elemental del sistema republicano de responsabilidad de los funcionarios
públicos.

No obstante, la tendencia en los últimos años, tanto desde el ámbito político como
jurídico, es acotar o limitar estas garantías, en una clara señal ante la sociedad de que las
mismas no deben ser entendidas como un espacio de protección personal, sino funcional, ya
que éste fue el verdadero espíritu que le aseguró el constituyente 141. Prueba de ello, no
solamente es la sanción de la ley 25.320 donde el propio Congreso ha debatido y aclarado
el alcance de tales garantías, sino también en el ámbito del Derecho Público provincial en
140
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, ob. cit., pág.
430.
141
BARONE, Lorenzo Daniel (coordinador), Derecho Constitucional y Administrativo. Con orientación en
Ciencias Económicas, ob. cit. 267.
donde en las Constituciones provinciales el alcance de las inmunidades es mucho más
acotado.

Por último cabe aclarar que, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en la causa “Sala, Milagro Amalia Ángela y otros s / p. s . a. asociación ilícita,
fraude a la administración pública y extorsión” (de fecha 5 de diciembre de 2017), estos
fueron son excepcionales y no pueden ser extendidos a supuestos no previstos en la
Constitución Nacional, por lo tanto, aquel tribunal declaró la inconstitucionalidad del art.
16 de la ley 27.120 que otorgaba a los parlamentarios del Parlasur las mismas inmunidades
que la Carta Magna le confiere a los diputados nacionales.

B) GARANTÍAS COLECTIVAS.-

Los privilegios pueden ser clasificados en colectivos o individuales, según

correspondan a las Cámaras, o a sus miembros mientras ejerzan sus funciones. Entre los
primeros se destacan:

1) el juzgamiento de la validez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros

(art. 64): es una facultad política y discrecional que consiste en la admisión o rechazo del
legislador electo por parte del propio cuerpo al que intenta incorporarse, mediante el
análisis de las elecciones (proceso electivo, aunque queda acotado en virtud de la
intervención de la justicia federal electoral), derechos y títulos (se refiere a los requisitos de
elegibilidad e incompatibilidades constitucionales y legales). En nuestro país, gran
trascendencia ha tomado la cuestión cuando las Cámaras juzgan la idoneidad moral de los
legisladores electos, ante la participación de estos en delitos de lesa humanidad.
Coincidimos con aquellos que señalan que la constitucionalidad del rechazo del diploma de
un legislador por idoneidad moral esta salvada, si se concede previa garantía del derecho de
defensa, y existe posterior control judicial142.

142
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, BENEDETTI, Miguel Ángel, CENICACELAYA, María de las Nieves,
Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pág. 1036.
 2) el dictado de su reglamento interno (art. 66): importa la capacidad o competencia
para determinar su propia organización y pautas que garanticen el funcionamiento real de la
Cámara y de sus integrantes. Cada Cámara tiene su propio reglamento interno que
constituye su marco normativo.

3) la corrección, remoción, exclusión y aceptación de la renuncia de sus miembros

(art. 66): implica que, conforme el dispositivo citado, la Constitución habilita a que la
Cámara respectiva pueda aplicar la corrección por desorden de conducta de sus miembros,
o directamente la remoción o exclusión de un legislador, por la causal de inhabilidad física
o moral sobreviniente a su incorporación, en todos los casos previa aprobación a través de
los dos tercios de los votos, aunque la norma no aclara si los mismos deben computarse
sobre los presentes o sobre la totalidad de sus miembros. Esta atribución no implica otra
cosa, que un supuesto de responsabilidad política, en este caso de los legisladores. En el
supuesto de la aceptación de la renuncia voluntaria de los legisladores, basta “la mayoría de
uno sobre la mitad de los presentes” para así decidirlo.

4) el poder disciplinario con terceros al momento de la sesión: la posibilidad de que

las Cámaras del Congreso puedan ejercer potestad represiva sobre terceros que, de una u
otra manera, impidan, coarten o menoscaben la actividad parlamentaria o el trabajo de los
legisladores, tiene un límite constitucional admitido jurisprudencialmente: que aquellas no
subroguen a los jueces en la imposición de sanciones por la comisión de delitos contra la
actividad parlamentaria (caso “Lino de la Torre”, 1877, Fallos: 19:231; “Acevedo, Eliseo”,
1885, Fallos: 28:406), aunque sí podría imponer sanciones menores de naturaleza
contravencional. A los fines de evitar cualquier menoscabo a las libertades individuales y a
las garantías constitucionales defensivas, la potestad disciplinaria del Congreso contra
terceros deben ser interpretada en forma restrictiva, aplicándose solo en caso de agravio
“serio”, “presente” o “inminente”, contra el accionar de las Cámaras o la integridad de los
legisladores, y limitándose al restablecimiento del orden143.

5) la posibilidad de solicitar informes a los ministros del Poder Ejecutivo, y en su

caso, hacerlos comparecer para recibir explicaciones (art. 71): esta facultad que goza cada

143
ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, ob. cit., pág. 289.
una de las Cámaras, en los sistemas parlamentarios se la conoce como “interpelación”, solo
que en el nuestro –salvo el caso del Jefe de Gabinete de Ministros (art. 101)- el Congreso
no está atribuido para remover a los ministros. Estos no pueden rehusarse a concurrir, ni
omitir elaborar y presentar los informes solicitados, caso contrario, caen en la causal de
juicio político.

6) la promoción de investigaciones parlamentarias: conforme esta competencia, que

surge de los poderes implícitos reconocidos al Poder Legislativo y de su naturaleza de
órgano de control, el Congreso o cada una de las Cámaras podrá conformar Comisiones
investigadoras, que no tendrán otra finalidad que reunir la información necesaria a los
efectos que el Congreso de la Nación realice las competencias que la Constitución le
atribuye, y no con fines represivos. Eventualmente, si en su tarea instructoria se recolectan
pruebas acerca de la posible comisión de delitos, lo que corresponde es dar intervención a
la justicia penal para que sea ella quien decida sobre la posibilidad de la procedencia del
proceso.

C) GARANTÍAS INDIVIDUALES.-

Estas garantías individuales están dirigidas a asegurar o garantizar el desempeño o

función individual del legislador. Entre ellas, podemos enunciar la inmunidad de opinión o
expresión (art. 68 de la C.N.), inmunidad de arresto (art. 69 con concordancia con el 68 y
70 de la C.N.) y, por último, la inmunidad de proceso y desafuero (art. 70 de la C.N.).

Todas estas constituyen prerrogativas que aseguran la independencia del ejercicio de

sus funciones, y si bien tanto las colectivas como las individuales revisten importancia,
dada la realidad institucional argentina, las segundas cada vez más adquieren mayor
protagonismo por su intenso e interesante debate jurídico 144, lo que se profundiza atento la
gran cantidad de causas penales en trámite que existen en contra de legisladores.

144
BARONE, Lorenzo Daniel (coordinador), Derecho Constitucional y Administrativo. Con orientación en
Ciencias Económicas, ob. cit., pág. 269.
 Inmunidad de opinión. Conforme el art. 68 de la C.N., ninguno de los miembros del
congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o
discursos que emita desempeñando su mandato de legislador. Es un reaseguro para no
permitir restricciones por sus dichos y expresiones, siendo su objetivo central el no callar
voces, y se asienta en la facultad de control y limitación que tiene el Poder Legislativo
sobre los otros dos poderes.

Inmunidad de arresto. El art. 69 de la C.N. reza que ningún legislador desde el día de
su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto en el caso de ser sorprendido
in fraganti (cometiendo el ilícito penal). No obstante, ésta se vincula con el proceso de
desafuero regulado por los arts. 68 y 70 de la C.N. y por la ley 25.320, que se verá a
continuación.

Inmunidad de proceso (el desafuero). En el caso de que un legislador esté siendo

investigado judicialmente, para su juzgamiento se necesita previamente que sea suspendido
en sus funciones mediante la decisión de dos tercios de los votos de cada cámara (art. 70).

Esta prerrogativa por su denominación y la manera en que se redactó

constitucionalmente, puede llevar a pensar que se encuentra vedado iniciar causa o proceso
judicial contra un legislador, a menos que la Cámara lo autorice. Lo que no es así. Veamos.
Hasta el año 2000, los legisladores, podían tener procesos o causas judiciales en materia
civil, laboral, etc., pero en los procesos de tipo penal, para avanzar en la causa y llegar a
una sentencia se debía excluir los fueros. Con la nueva ley de fueros 25.320, el proceso
penal puede seguir hasta su sentencia, pero ante cualquier medida que pueda afectar la
libertad ambulatoria o para hacer efectiva la pena privativa de la libertad en el caso de
sentencia condenatoria, allí se deben quitar los fueros, activándose el procedimiento de
desafuero del art. 70 de la C.N. antes mencionado.

Así es que el art. 1° de la ley 25320 señala que “Cuando, por parte de juez nacional,
provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se abra una causa penal en la que se
impute la comisión de un delito a un legislador, funcionario o magistrado sujeto a
desafuero, remoción o juicio político, el tribunal competente seguirá adelante con el
procedimiento judicial hasta su total conclusión. El llamado a indagatoria no se considera
medida restrictiva de la libertad pero en el caso de que el legislador, funcionario o
magistrado no concurriera a prestarla el tribunal deberá solicitar su desafuero, remoción
o juicio político. En el caso de dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de
arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado
sujeto a desafuero, remoción o juicio político no sea separado de su cargo. Sin perjuicio
de ello el proceso podrá seguir adelante hasta su total conclusión” y se aclara que “No se
podrá ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores
ni la intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas sin la autorización
de la respectiva Cámara”.

Respecto el procedimiento, establece la norma que “El tribunal solicitará al órgano

que corresponda el desafuero, remoción o juicio político, según sea el caso, acompañando
al pedido las copias de las actuaciones labradas expresando las razones que justifiquen la
medida. No será obstáculo para que el legislador, funcionario o magistrado a quien se le
imputare la comisión de un delito por el que se está instruyendo causa tenga derecho, aun
cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal, aclarando los hechos e
indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles” (art. 1). Dicha solicitud de
desafuero “deberá ser girada de manera inmediata a la Comisión de Asuntos
Constitucionales de la Cámara correspondiente, la que deberá emitir dictamen, en un
plazo de 60 días. La Cámara deberá tratar la causa, dentro de los 180 días de ingresada,
aun cuando no exista dictamen de comisión” (art. 2). Y “si fuera denegado el desafuero, la
suspensión o remoción solicitadas, el tribunal declarará por auto que no puede proceder a
la detención o mantenerla, continuando la causa según su estado” (art. 4).

Finalmente, debe advertirse que el art. 3 de la ley, aclarando el supuesto del art. 69 –
arresto in fraganti- entiende que no se requiere autorización en el momento del acto de
detención, pero sí a posteriori, ya que la Cámara se debe expedir si habilita la continuidad
de esa detención: “Si un legislador hubiera sido detenido en virtud de lo dispuesto por el
artículo 69 de la Constitución Nacional, el tribunal pondrá inmediatamente en
conocimiento del hecho al cuerpo legislativo correspondiente, quien decidirá por los dos
tercios de los votos, en sesión que deberá realizarse dentro de los 10 días, si procede el
desafuero. En este caso se actuará conforme al artículo 70 de la Constitución Nacional.
Para el caso de denegar la Cámara el desafuero, el juez dispondrá la inmediata libertad
del legislador”.

De tal manera, por lo explicado, puede concluirse que, con la legislación vigente que
reglamenta –y reinterpreta las garantías- la inmunidad de proceso –tal como se conoció
originalmente- ha desaparecido, no así la figura del desafuero que subsiste en los casos y
con los alcances que la C.N. y la norma comentada lo habilita145.

VII.- ATRIBUCIONES DEL CONGRESO.-

A) CLASIFICACIÓN.- NOMINACIÓN.-

En cuanto a las atribuciones del Congreso de la Nación, es de resaltar que su principal

competencia consiste en legislar mediante el dictado de leyes en sentido material y formal,
a través de normas con carácter general y abstracto aplicables a todo habitante cuya
conducta encuadre en el supuesto previsto. Sin perjuicio, no es la única función, pues el
citado órgano de gobierno también realiza actos políticos, de gobierno e incluso
administrativos, algunos de ellos, materializados formalmente mediante leyes. Con respecto
a estos últimos, especial importancia se aprecia en la declaración de intervención federal, el
estado de sitio, la designación de un magistrado, entre otros.

En una primera aproximación elemental, las principales atribuciones del Congreso de

la Nación pueden ser clasificas en: a) facultades explícitas, las que se encuentran
consignadas expresamente en el art. 75 de la Constitución Nacional (desde su inciso 1° al
145
BARONE, Lorenzo Daniel (coordinador), Derecho Constitucional y Administrativo. Con orientación en
Ciencias Económicas, ob. cit., pág.270.
31°), y b) las implícitas, que si bien no surgen manifiestamente de la letra normativa,
implican el ejercicio de toda competencia conveniente a los fines de poner en
funcionamiento las anteriores, y toda otra concedida por la Constitución al Gobierno
Federal (art. 75, inc. 32°).

Así las cosas, con respecto a las primeras, siguiendo en este punto a los Profesores
ILDARRAZ, ZARZA MENSAQUE y VIALE146, podemos clasificar las principales
competencias del Congreso de la Nación en:

1.- Institucionales: estas las vemos materializadas en la ley que declara la Capital de
la República, leyes reglamentarias de los derechos individuales, ley de ética pública, ley
reglamentaria de los denominados institutos de democracia semi-directa, ley de
presupuestos mínimos ambientales, ley de defensa de la competencia y protección de los
consumidores, leyes orgánicas de la Auditoria General de la Nación, del Defensor del
Pueblo, del Consejo de la Magistratura, del Jurado de Enjuiciamiento, del Ministerio
Público, etc.

2.- De legislación: es atribución del Congreso legislar en materia aduanera,

reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, dictar los códigos de fondo (civil,
comercial, penal, minería, trabajo y seguridad social), arreglar y establecer correos
generales, proveer lo conducente a la prosperidad del país, desarrollo humano, etc.

3.- Financieras: es competencia del Congreso establecer derechos de importación y

exportación, tributos internos, coparticipación, contraer empréstitos, establecer el banco
federal con facultad de emitir moneda y otros bancos nacionales, arreglar el pago de la
deuda externa, fijar anualmente el presupuesto y aprobar la cuenta de inversión, etc.

4.- Económicas: reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar

puertos, reglamentar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí,
sancionar leyes protectoras y concesiones temporales de privilegios, recompensas al
estímulo, etc.

146
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto, VIALE, Claudio, Derecho Constitucional y
Administrativo, Ediciones EUDECOR, Córdoba, 1999, pág. 242 y ss.
 5.- Militares: autorizar al Poder Ejecutivo a que declare la guerra o haga la paz u
ordene represalias, fijar las fuerzas armadas y dictar las normas de su funcionamiento,
permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio nacional y la salida de las
nacionales fuera de él, etc.

6.- De Justicia: establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, conceder amnistías generales, etc.

7.- De los límites: arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar
los de las provincias, crear otras nuevas y determinar la organización, administración y
gobierno que deben tener los territorios nacionales, proveer a la seguridad de las fronteras,
etc.

8.- De las relaciones exteriores: aprobar o desechar tratados internaciones concluidos

con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede, aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales, entre otras.

9.- De los indígenas: reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos

originarios, garantizar el respeto a su identidad, el derecho a una educación bilingüe e
intercultural, reconocer la personaría jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan, etc.

10.- De emergencia: declarar en estado de sitio en uno o varios puntos de la Nación,

disponer la intervención federal, delegar en el Poder Ejecutivo materia determinada de
administración y de emergencia, aprobar el dictado de los decretos de necesidad y urgencia,
etc.

B) LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA.-

La delegación legislativa implica que el Congreso de la Nación habilita al Ejecutivo

(ley delegante) –sobre una base por él determinada- para que éste dicte normativa de
competencia propia del Congreso (decreto o reglamento delegado), y cuya legalidad
constitucional está sujeta a que se cumplan las condiciones de validez contenidas en la
Constitución Nacional.

Si bien la jurisprudencia al principio solo admitió la delegación que denominó

“impropia”, es decir, aquella necesaria para reglar los pormenores y detalles necesarios para
la ejecución de la norma, pero no la delegación para hacer la ley (caso “Delfino”, 1927,
Fallos: 148:430), poco tiempo después en el caso “Prattico” (1960, Fallos: 246:345) exigió
que es menester que la orientación legislativa esté claramente establecida, es decir, el
Congreso debe indicar lo que los americanos llaman “base inteligible”, sobre la cual el
accionar del Ejecutivo ha de basarse. Hasta que, poco antes de la reforma constitucional,
aparece el caso “Cocchia” (1993, Fallos: 316:2624), donde directamente la Corte Suprema
de la Nación entendió que el Poder Legislativo “ejerce su competencia y dispone que el
Ejecutivo aplique, concrete o ejecute la ley, según el estándar inteligible que el mismo
legislador estableció, es decir, la clara política legislativa, la lógica explícita o implícita,
pero siempre discernible”, y para justificar los decretos delegados, distinguió –
artificialmente en nuestro opinión- entre los reglamentos de ejecución adjetivos y los de
ejecución sustantiva, en donde en estos últimos las facultades del Ejecutivo son más
amplias147.

Así es que, pensando en esta jurisprudencia, nuestra Constitucional Nacional, después

de su Reforma del año 1994, con el objetivo de reducir las competencias del Poder
Ejecutivo y evitar abusos de su utilización, y con ello, la mitigación del
hiperpresidencialismo reinante hasta entonces, prohibió como principio general la
delegación legislativa que el Congreso de la Nación le hiciera a esta Autoridad de la
Nación, salvo en materias de emergencia y administración, condicionada a la fijación de un
plazo cierto para su ejercicio y dentro de las bases de delegación que establezca el
Parlamento (art. 76 C.N.).

Por su lado, la cláusula transitoria 8° del mismo texto legal ordenó que la legislación
delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los

147
HERNÁNDEZ, Antonio María (director), Derecho Constitucional, T. II, La Ley, Bs. As., 2012, pág. 1383.
cinco años de su vigencia excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique
expresamente por una nueva ley. Sin perjuicio de ello, desde el año 1999 el Parlamento
viene renovando sus facultades transferidas al Ejecutivo en forma sistemática a través del
dictado de sendas leyes.

Al igual que los decretos de necesidad y urgencia y la promulgación parcial de leyes,

la ley 26122 regula el control parlamentario de la delegación legislativa, a través de la
intervención de la Comisión Bicameral Permanente creada por esa norma, y después por
cada una de las Cámaras del Congreso de la Nación, debiéndose recordar que mientras
ambas Cámaras no rechacen el decreto, la norma mantiene su plena vigencia.

Tenemos para nosotros que sin dudas la Norma Fundamental pretendió ser muy
estricta con los reglamentos delegados, prohibiéndolos con un énfasis similar a la veda que
pesa sobre la esclavitud, la confiscación, el otorgamiento de suma de poder público, el
ingreso de residuos peligrosos, entre otros, habida cuenta que la delegación legislativa
integra la categoría de fenómenos disvaliosos que el convencional quiso finalmente
erradicar.

Sin embargo, en contraposición al efecto querido por la norma, quizás por la amplitud
de la materia “emergencia” y “administración pública” quizás por la falta de plazo (y/o su
permanente prorroga) e imprecisión de las “bases”, en la práctica constitucional
encontramos un uso intensivo de dicho instrumento (que debió ser de naturaleza
excepcional) utilizándolo el poder político en forma desmesurada, abarcando prácticamente
todo el rincón de la vida jurídica de nuestra país, lo que genera –en última instancia- un
vaciamiento de las competencias del Congreso de la Nación y con ello, un progresivo
proceso de desconstitucionalización de nuestro Estado de Derecho.

C) EL JUICIO POLÍTICO.-
 Mención aparte merece el análisis del juicio político, que puede ser definido como un
procedimiento de destitución de importantes funcionarios antes que finalicen sus mandatos
para el cual fueran designados, basado en causales preestablecidas.

Es un mecanismo de control, quizás el más importante, que ejercen ambas Cámaras

del Congreso sobre otros órganos del gobierno federal, con el fin de hacer efectiva su
responsabilidad política, por las causales que indican la Constitución, a través de un
procedimiento especial148, cuya consecuencia será –principalmente- la separación o
exclusión de dicho funcionario del cargo.

En este proceso de deposición deben intervenir las dos Cámaras de Congreso, pero
cada una de ellas ejerciendo funciones privativas y con alcances distintos. La Cámara de
Diputados ejerce el derecho de acusar ante el Senado al Presidente, Vicepresidente, al Jefe
de Gabinete de Ministros, a los Ministros y a los miembros de la Corte Suprema en las
causas de responsabilidad política que se intente contra ellos, fundadas en las causales de
mal desempeño, delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes, después de
haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de la causa por la mayoría
absoluta de dos terceras partes de sus miembros presentes (art. 53 C.N.).

Respecto los funcionarios enjuiciables, la Reforma de 1994 incluyó al Jefe de

Gabinete y excluyó a los jueces de los tribunales inferiores, sujetos estos últimos a otro
procedimiento de remoción por el que interviene el Consejo de la Magistratura y el Jurado
de Enjuiciamiento. La nómina del art. 53, es en principio taxativa y no puede ser ampliada
por ley. No obstante, la ley 24.956 extendió la aplicación del juicio político al Procurador
General y al Defensor Oficial, lo que parece correcto atento la envergadura de esos cargos y
la independencia del Ministerio Público. Fuera de esos supuestos, si la ley exige juicio
político sería inconstitucional149.

148
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, BENEDETTI, Miguel Ángel, CENICACELAYA, María de las Nieves,
Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pág. 1068.

149
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, BENEDETTI, Miguel Ángel, CENICACELAYA, María de las Nieves,
Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pág. 1070.
 Por su lado, al Senado le corresponde juzgar a los acusados por la Cámara de
Diputados, pudiendo declararlos culpables mediante la mayoría agravada de los dos tercios
de sus miembros presentes, teniendo su fallo el solo efecto de la destitución del acusado, y
en su caso, la inhabilitación para ejercer cargos públicos, quedando el funcionario removido
sometido a la acusación, juicio y castigo conforme a las leyes vigentes ante los tribunales
ordinarios (arts. 59 y 60 C.N.).

En la tramitación del juicio político deberán respetarse todas las garantías y derechos
constitucionales, no pudiéndose desconocer la garantía de defensa del acusado, no podrá
aplicarse legislación retroactiva, se deberá respetar el quórum y la mayoría para dictarse
resolución. El resto, es decir, la decisión en sí misma, es de plena valoración política y
discrecional, no estando por lo tanto sujeta a revisión judicial. En este sentido, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación se inclinó por considerar la destitución de
las autoridades por juicio político una “cuestión política no justiciable”, salvo que se haya
comprometido en el tramite el derecho de defensa en juicio del acusado (caso “Nicosia” de
1993, Fallos: 316:2920, entre muchos otros).

Destaca la doctrina las bondades del juicio político como mecanismo de

responsabilidad y control político, aun cuando en determinados momentos no fue aplicado
durante algún tiempo, por las circunstancias históricas cambiantes, lo que no hace perder
las características intrínsecas buenas de la institución150.

VIII.- PROCEDIMIENTO Y FORMACIÓN DE LAS LEYES.-

A) LEYES FORMALES Y MATERIALES.- TIPOS DE LEYES.-

Como se señalara más arriba, el producto del Congreso por antonomasia es la ley.
Pero como la actividad legislativa no solo se realiza por el Congreso, sino a través del
quehacer de otros órganos fue preciso formular una distinción entre la ley en sentido formal
y la ley en sentido material. La primera denominación es reservada a las normas dictadas

150
RAMELLA, Pablo A., Derecho Constitucional, Segunda edición actualizada, ob. cit., pág. 679.
por el Congreso de la Nación que surgen como consecuencia del respeto al proceso de
formación y sanción de las leyes establecidas detalladamente por nuestra Carta Magna. En
cambio, reciben el nombre de leyes materiales, aquellas, que si bien denotan actos de
carácter general y abstracto aplicable a un grupo indeterminados de destinatarios, al igual
que las anteriores, en este caso, emanan de la exclusiva voluntad de otros órganos (Poder
Ejecutivo, Ministros) y respecto de las que no se observa el trámite que se sigue para el
dictado de las leyes formales (decretos, resoluciones, reglamentos, etc.).

En virtud de nuestro sistema de Gobierno Federal, el Congreso de la Nación dicta tres

tipos de leyes151, a saber: leyes federales, leyes de derecho común y leyes locales. Las
primeras tienen vigencia en todo el territorio de la Nación, y su aplicación compete
únicamente a los jueces federales (por ejemplo: leyes de ciudadanía, de impuestos internos,
de elecciones presidenciales, de organización de aduanas, de puertos, de inmigración, de
narcotráfico, etc.) Por su lado, las leyes comunes, tratan de preceptos que, al igual que las
leyes federales rigen en todo el ámbito de la nación, aunque son aplicadas indistintamente
por los tribunales federales o los provinciales, según que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones. Son el Código Civil y Comercial, Penal, de Minería, del
Trabajo y la Seguridad Social, a que se refiere el art. 75, inc. 12 de la Constitución
Nacional. Y, por último, las leyes locales son aquellas que el Congreso dicta para regir en
la Capital Federal, y los territorios nacionales y de utilidad nacional, a tenor de lo dispuesto
por el art. 75, inc. 15 y 30 de la Constitución Nacional.

B) ETAPAS DEL TRAMITE DE SANCIÓN DE LEYES.-

Después de estas importantes aclaraciones, pasemos revista ahora al procedimiento de

sanción de las leyes, el que se divide en cuatro principales etapas. Veamos.

1.- La iniciativa legislativa: podrán presentar proyectos de ley cualquier legislador

perteneciente a algunas de las dos Cámaras (según las salvedades supra aclaradas), el Poder

151
MIDON, Mario, Manual de Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pág. 457.
Ejecutivo y la ciudadanía a través de la iniciativa popular, y de acuerdo a los requisitos y
límites establecidos en la norma reglamentaria, lo que será abordado más adelante.

Como principio general, todas las mencionadas atribuciones corresponden al

Congreso, pudiendo los proyectos a ellas referidas ser ingresados por cualquiera de ambas
Cámaras. No obstante, nuestra principal norma jurídica se encarga de acentuar que
determinadas competencias corresponden exclusivamente a una de las Cámaras, en relación
a los especiales principios representados en cada una de ellas.

Así, es facultad privativa de la Cámara de Diputados, la iniciativa de las leyes de

contribuciones y reclutamiento de tropas, además de los proyectos surgidos de la iniciativa
popular. Por su lado, corresponde exclusivamente a la Cámara de Senadores la atribución
de prestar acuerdo en la designación de los magistrados y de determinados funcionarios que
hace el Poder Ejecutivo, ser Cámara de origen en el tratamiento y modificación de la ley de
coparticipación impositiva, y en los proyectos que tiendan al crecimiento armónico de la
Nación, al poblamiento de su territorio y a la promoción de políticas diferenciadas para
equilibrar el desarrollo desigual de provincias y regiones, además de autorizar al Presidente
de la Nación para que declare el estado de sitio en caso de ataque exterior.

2.- La discusión y sanción por las Cámaras: el proyecto, que podrá (en principio)
ingresar por cualquiera de las Cámaras -denominada a los efectos del trámite legislativo
como “cámara de origen”- será remitido a la Comisión pertinente para su estudio. Si hay
voluntad política, la Comisión emitirá un despacho por la afirmativa aconsejando a la
Cámara en su pleno la aprobación del proyecto. Habitualmente, las Cámaras para expedirse
sobre la viabilidad de un proyecto, requieren generalmente el consejo de la respectiva
comisión, sin embargo, reuniendo una mayoría calificada de dos tercios la Cámara misma
puede constituirse en comisión y despachar por sí el asunto, dándole directo tratamiento, lo
que se denomina tratamiento “sobre tablas”.

Reunido el plenario, la Cámara resuelve su tratamiento, y en su caso, la aprobación

del dispositivo de acuerdo a las mayorías exigidas para cada caso, según lo establece la
Constitución Nacional. En algunas ocasiones, y conforme la naturaleza y características del
proyecto, se vota inicialmente “en general” (con la mayoría indicada constitucionalmente) y
después “en particular” cada uno de los artículos, lo que puede delegarse a las Comisiones
competentes en la materia si el pleno del cuerpo así lo decide con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de sus miembros (art. 79, C.N.).

A partir de allí, el proyecto cuenta con “media sanción”, y será girado a la otra
Cámara –llamada “cámara revisora”- para su tratamiento respetando el mismo circuito
legislativo que su antecesora, y en caso de su aprobación, será convertido en ley, según se
desprende del art. 78 de la C.N.

No obstante, puede suceder que ésta última rechazara el proyecto, en cuya hipótesis el
mismo no podrá ser tratado en el mismo año calendario, según dice el texto constitucional:
no “podrá repetirse en las sesiones de aquel año”. Ahora bien, ¿cuándo un proyecto de ley
es el mismo que fue desechado totalmente por una Cámara? BIDART CAMPOS, citando la
opinión de MONTES DE OCA, apunta a que hay identidad de procesos, y por ende
prohibición de repetirse, cuando se proponen los mismos objetivos, aunque el texto y las
palabras están redactados de modo distinto. Pero no hay identidad de proyectos y pueden
tratarse el nuevo a pesar del rechazo, aunque se proponga el mismo objeto, si emplea
medios diferentes152.

Finalmente, el Texto Constitucional establece en su art. 81 que, si el proyecto fuere

objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de
la votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por
mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La Cámara
de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones
o correcciones introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos que las adiciones o
correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este
último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la
Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el
voto de las dos terceras partes de los presentes. Y aclara expresamente que “la Cámara de

152
BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. 2°, Ediar, Bs.
As., 1998, pág. 154.
origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara
revisora”.

Por último, cabe aquí aclarar que el Texto Constitucional ordena que la voluntad de
cada Cámara deba manifestarse expresamente, excluyendo –en todos los casos- la sanción
tácita o ficta (art. 82). La razón de este precepto está vinculada a la doctrina que en el caso
“Peralta”, sentara la Corte interpretando que el silencio del Congreso importaba la
convalidación de los decretos de necesidad y urgencia dictado por el Ejecutivo153.

3.- Promulgación por el Poder Ejecutivo: el texto sancionado por ambas Cámaras, es
enviado al Poder Ejecutivo para su análisis. Este puede promulgarlo expresamente a través
del dictado de un decreto promulgatorio, o tácitamente, cuando transcurren el término de
diez días hábiles, sin que el Presidente se expidiera.

En una tercera alternativa, el Poder Ejecutivo podrá ejercer la potestad de veto,

oponiéndose al proyecto de ley sancionada por el Congreso, ya sea en su totalidad, o solo
en una parte. La potestad de veto, emerge como una atribución reconocida al Poder
Ejecutivo, en su carácter de colegislador, y limitante a su vez de las competencias del
Congreso de la Nación, pudiendo ser las razones de esta oposición la inconveniencia,
inoportunidad, inconstitucionalidad, etc., del instrumento legal y generalmente suelen
exponerse en el mensaje que el Presidente remite al Poder Legislativo para hacer conocer
su negativa.

En ambos casos (veto total o parcial), el proyecto volverá con sus objeciones a las
Cámaras quienes podrán ratificar el proyecto original con una mayoría calificada de dos
tercios, en cuyo caso pasará al Poder Ejecutivo para su promulgación no pudiente éste
ahora vetarlo nuevamente (recordemos que además de éste supuesto, también se le

153
Sin perjuicio de que la doctrina generalizada se manifestara por la conveniencia de la veda constitucional
de sanción ficta para el caso de los decretos de necesidad y urgencia (ORTIZ PELEGRINI, Miguel A., Los
decretos de necesidad y urgencia en la Constitución Nacional de 1994, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995,
pág. 124; BARRA, Rodolfo Carlos, Reglamentos Administrativos, La Ley 1999-F, pág. 1949; GORDILLO,
Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000,
tomo 1, pág. VII-29, entre muchos otros), la ley 26122 –sancionada años más tarde- autoriza a que solamente
“el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trata implica su derogación”, por lo que
mientras eso un suceda la norma de emergencia mantiene plena vigencia en forma atemporal, lo que choca
frontalmente con lo buscado por el citado art. 82 de la C.N.
encuentra vedado al Presidente vetar la ley de convocatoria de consulta popular, art. 40
C.N.). Si las Cámaras no lo ratifican con tales mayorías, el proyecto no podrá repetirse en
las sesiones del año legislativo (art. 83).

Sin perjuicio, en el segundo supuesto (veto parcial) la Constitución permite que las
partes no observadas puedan ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su
aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado. En este caso,
según el art. 80, será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad
y urgencia (art. 99 inc. 4°).

Apunta MIDÓN que definir cuando la parte no vetada tiene autonomía normativa y
cuando su vigencia no altera el espíritu ni la unidad del proyecto, es una cuestión de hecho
que habrá de ser juzgada por el Ejecutivo para definir el curso de acción 154. Y si bien es
cierto que en el caso se aplica el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y
urgencia, también lo es que, tal como se dijera para el caos de los reglamentos delegados, el
mecanismo de control previsto por la ley 26.122 es irrelevante y lejos está de presentarse
como un instrumento útil y eficaz de control legislativo de estas herramientas.

4.- La publicación: después de esa instancia (promulgación tácita o en su caso

expresa -total o parcial-) el Poder Ejecutivo es responsable de la publicación del texto de la
ley a través del Boletín Oficial de la Nación, aunque se aconseja que su conocimiento
llegue a la ciudadanía por otros medios, como lo es la radio y televisión. Aquel postulado
que señala que el derecho se presume por todos conocidos y que la ignorancia de la ley no
sirve de excusa para su incumplimiento, exige precisamente que la norma sea previamente
publicada.

Después de su publicación, y en el día que ella determine, la ley entrara en vigencia, y

si no designara un tiempo preciso de entrada en vigencia, la norma será obligatoria después
de los ocho días siguientes al de su publicación oficial (art. 5, Código Civil y Comercial de
la Nación). Si bien dicha cláusula no distingue entre leyes civiles y leyes no civiles
(penales, previsionales, etc.), una interpretación sistemática del Derecho nos permitiría
concluir que es obvio que el Código solo se refiere a las civiles y comerciales. Sin embargo,
154
MIDON, Mario, Manual de Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pág. 463.
una interpretación extensiva de la cláusula civil abarcó históricamente otras materias
(penales, tributarias, administrativas, etc.)155.

Finalmente, no puede dejar de advertirse que determinadas decisiones de naturaleza

legislativa, son sometidas a ratificación por parte del electorado, lo que en nuestro sistema
se denomina “consulta popular” como un instrumento más democracia semi-directa, que
será motivo de análisis a continuación.

C) LA INICIATIVA Y CONSULTA POPULAR.-

La iniciativa popular es la facultad que tiene el pueblo de intervenir en el proceso

legislativo a través de la promoción de iniciativas de ley que deben ser considerados por el
órgano legislativo. Es una forma de democracia semi-directa, al igual que el referéndum, la
revocatoria y la consulta popular, por la cual el ciudadano actúa sin ningún tipo de
mediación, basándose en la autoridad que entraña ser ciudadano. En definitiva, se ha
institucionalizado una nueva manera de ejercer el derecho de peticionar a las autoridades
(art. 14 C.N.), y obtener una respuesta expresa y concreta de ello.

Según el Texto Constitucional, “los ciudadanos tienen derecho a iniciativa para

presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados” (art. 19, primer párrafo). Así, la
petición concreta, debe presentarse en dicha Cámara, lo que parece razonable atento la
representación que ostenta la misma. Apunta BIDART CAMPOS, que la excepción a esta
regla se dará en el caso de proyectos cuya iniciativa corresponda al Senado 156, por ejemplo
la del art. 79 inc. 19 (políticas de crecimiento armónico).

En la parte final del citado dispositivo, la Constitución señala que “El Congreso
deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses”. De tal manera,
entonces, en ese plazo debe recaer un pronunciamiento expreso positivo o negativo, pero no

155
ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, ob. cit., pág. 340.

156
BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. IV, ob. cit.,
pág. 292.
cabe el silencio. En este punto, entiendo MIDÓN que “parece demasiado lato el lapso
asignado al órgano legislativo para expedirse frente a la propuesta ciudadana. El solo
transcurso de tan pronunciado tiempo puede servir para tomar abstractas las finalidades que
el proyecto persigue. De tal modo, el eventual interés congresional de “no hacer” puede ser
una valla a la idea participativa”157.

El segundo párrafo del art 39, establece que “El Congreso con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria
que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual
deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa”. Así las
cosas, el Texto Constitucional sienta condiciones a la ley reglamentaria del instituto, tanto
formales –respecto la mayoría exigida-, tanto materiales, en relación al contenido de la ley,
poniendo un techo a la cantidad de adhesiones necesarias (no más del tres por ciento del
padrón nacional) y ordenando se respete una adecuada distribución territorial para suscribir
la iniciativa, desde que hay zonas de nuestra geografía con alta densidad poblacional donde
las facilidades para recoger firmas superan las limitadas expectativas de otras con escasos
habilitantes.

De hecho, la aludida ley fue dictada en 1996 –violando la Disposición Transitoria N°

3 que establecía que dicha norma deberá ser aprobada dentro de los dieciocho meses de la
sanción de la Constitución- bajo el N° 24.747 y exige como mínimo el 1,5% del padrón
electoral utilizado para la última elección de Diputados, con representación –al menos- de
seis distritos electorales.

Finamente, la regulación constitucional del mecanismo participativo prohíbe que sean

“objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados
internacionales, presupuesto y materia penal”, lo que ha generado la crítica de la doctrina
ante la inexistencia de algún justificativo que restringa al pueblo su derecho de iniciativa en
estas materias158, máxime cuando tales propuestas populares no pueden truncar las

157
MIDÓN, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pág. 82.
158
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, BENEDETTI, Miguel Ángel, CENICACELAYA, María de las Nieves,
Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., pág.247.
potestades congresionales, ni vinculan al cuerpo constriñéndolo a aprobar el proyecto del
modo en que fue sugerido, reservándose la facultad de darle curso favorable o rechazarlo.

Por otro lado, a través del instituto de la consulta popular, el Congreso –a iniciativa
de la Cámara de Diputados- podrá someter a la ciudadanía a que emita opinión respecto un
proyecto de ley, afirmando la Constitución Nacional que la ley de la convocatoria no podrá
ser vetada y que “el voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá
en ley y su promulgación será automática” (art. 40 C.N.).

El citado dispositivo prevé dos formas de consultar al pueblo según su resultado sea
vinculante para los poderes públicos (primer párrafo) o no vinculante (segundo párrafo), en
tanto que el tercero y último se refiere a ambas modalidades, al establecer que “El
Congreso con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, reglamentará las materias, procedimiento y oportunidad de la consulta popular”.

La consulta popular vinculante, se percibe no solo en la primera parte del art. 40

cuando indica que la ley de convocatoria no podrá ser vetada, sino también cuando allí se
ordena que el voto afirmativo del proyecto lo convierte en ley, y su promulgación será
automática (sin posibilidad de veto de ningún tipo). Además, en este caso, el voto es
obligatorio, lo que surge a contrario sensu del segundo párrafo del art. 40 y por aplicación
de la norma general del art. 37 de la C.N.159 que prescribe la obligatoriedad del sufragio.

En relación a la segunda posibilidad, el segundo párrafo del art. 40 señala que “El
Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán
convocar a consulta popular no vinculante. En este caso, el voto no será obligatorio”. En
este supuesto, a diferencia del primero, no solo la autoridad convocante será el Congreso,
sino también el Poder Ejecutivo, dentro del ámbito de sus competencias. Se colige, en su
consecuencia, que puede “preguntarse” no solo respecto de un proyecto de ley, sino
también de una decisión de naturaleza administrativa (decreto, reglamento, acto de
gobierno del Ejecutivo, etc.). Si la convoca el Congreso, parece que no hay restricción en
cuanto a ejercicio de veto por parte del Presidente, tanto de la convocatoria como la ley

159
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, BENEDETTI, Miguel Ángel, CENICACELAYA, María de las Nieves,
Derecho Constitucional Argentino, ob. cit.,249.
aprobada. Y naturalmente, al no ser vinculante, lo resuelto no se traduce ni se transforma
necesariamente en una norma, y no es de obligatorio acatamiento por parte de ninguna
autoridad ni de la ciudadanía, debiéndose esperar cual será la decisión final del Congreso o
el Poder Ejecutivo respecto el proyecto de norma (ley, reglamento, etc.).

IX.- EL DEFENSOR DEL PUEBLO NACIONAL.-

Nuestra Constitución Nacional ha cimentado al Defensor del Pueblo como un órgano

independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena
autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna otra autoridad. Su misión es la
defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses
tutelados en la Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
Administración Pública (art. 86 C.N.).

Conforme el Texto Constitucional, tiene legitimación, lo que fuera incluso ratificado

por profusa jurisprudencia, que ha señalado que goza de legitimación procesal
extraordinaria para instar la protección de derechos de incidencia colectiva, ya sean
aquellos indivisibles (bienes de naturaleza colectiva como el medioambiente) o, en su caso,
individuales divisibles que son comunes a un grupo de damnificados (ejemplo materia de
consumo o servicios públicos), pero siempre en los ámbitos que sean propios de su
competencia (art. 43 y 86. C.N.).

También la regulación constitucional advierte que la mencionada autoridad es

designada y removida por el Congreso, dura cinco años en sus funciones, pudiendo ser
reelecto por única vez, y goza de las inmunidades y privilegios propios de los legisladores.

Se ha confiado al legislador que disponga las medidas pertinentes en cuanto a la

organización y funcionamiento de la institución comentada, lo que efectivamente sucedió a
través de la ley 24.284, modificada por la 24.379.
 Conforme la citada ley, el Defensor del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio o a
petición del interesado cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos,
hecho u omisiones de la Administración pública y sus agentes, que impliquen el ejercicio
ilegitimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, etc. de sus funciones,
incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos (art. 14). A su vez,
establece que todos los organismos y entes de la Administración Pública central y
descentralizada, y entidades privadas prestadoras de servicios públicos, y sus agentes, están
obligados a prestar colaboración, con carácter preferente, a la Defensoría del Pueblo en sus
investigaciones e inspecciones. A esos efectos el Defensor del Pueblo o sus adjuntos están
facultados para solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes y todo otro
elemento que estimen útil a los efectos de la fiscalización, dentro del término que se fije, y
realizar inspecciones, verificaciones y, en general, determinar la producción de toda otra
medida probatoria conducente al esclarecimiento de la investigación (art. 24).

En la doctrina se ha destacado que el Defensor del Pueblo no es un órgano de las

Cámaras, de modo que sus decisiones no pueden ser imputadas a éstas, sino a él mismo, ya
que actúa en nombre propio y según su propio criterio 160. No obstante, la vinculación con el
Congreso se presente en relación a su designación y remoción.

Según toda la normativa analizada y los principios vistos, la misión del Defensor del
Pueblo comprende dos facetas: la defensa y la protección de los derechos humanos, y el
control de las funciones administrativas. Si bien estas funciones no se visualizan como
compartimientos estancos, pues una se vincula con la otra, simplemente se pretende
remarcar que la defensa de los derechos y garantías tiene una dimensión en el precepto
constitucional que va más allá del control de los actos u omisiones de la Administración
Pública161, habida cuenta que aquel pueden ejercer sus facultades defensivas y de contralor,
incluso, en contra de terceros o entidades privadas, tal como a menudo sucede en materia
de consumo y servicios públicos.

160
DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo, La Constitución Reformada. Comentada, interpretada y
concordada, ob. cit., pág. 303.
161
LOÑ, Félix, “Misión y atribuciones del Defensor del Pueblo”, Diario La Ley, 9 de diciembre de 2009.
 CAPITULO XII

“EL PODER EJECUTIVO EN LA ARGENTINA”

Por Enrique Fernando Novo

1. EL PODER ESTATAL Y SU DIVISIÓN EN FUNCIONES

Nuestro país es una República cuya Constitución ha adoptado una forma de gobierno
democrática, representativa y presidencialista (arts.1, 22, 35, 44, 45, 54, 87 y 94 de la CN).

El sistema republicano exige, entre otras tantas condiciones, que el poder político
estatal, que es uno, divida sus funciones distribuyéndolas en tres órganos diferentes, el
Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. La finalidad principal de esta separación o división
de funciones es la limitación y control del poder. Bien decía Montesquieu que sólo el poder
puede detener a otro poder.

En realidad, ya en la antigua Grecia, Aristóteles predicaba que en el Estado había tres

funciones principales: la deliberación, el mando y la justicia. Luego Locke, en su Ensayo de
Gobierno Civil, retomó la idea divisionista de funciones estatales en tres poderes u órganos
diferentes: el legislativo, el ejecutivo y el federativo. Pero, según Pablo Ramella, fue
Montesquieu, a través de su obra “El Espíritu de las Leyes”, el que pasó a la historia como
el máximo exponente de la imprescindibilidad de la separación de funciones estatales a los
fines de asegurar la limitación del poder estatal y proteger los derechos de los
ciudadanos162. Lo innovador de este pensador fue que resaltó la importancia de los
autocontroles.

Lo que se procura al dividir las funciones de gobierno es lograr un sistema

equilibrado de frenos y contrapesos, o de “controles mutuos”.

162
RAMELLA, Pablo A., Derecho Constitucional, Ed. Depalma, 1986, pág. 628.
 Conforme explica Gregorio Badeni, resulta muy dificultoso concretar una
enumeración completa y detallada de las funciones de los Poderes Ejecutivos. Y ello
obedece a la génesis del Poder Ejecutivo, tal como lo conocemos ahora. Cabe precisar,
siguiendo al autor referido, que en las monarquías absolutas todas las funciones se
encontraban concentradas en la persona del monarca y luego – en forma progresiva- se
fueron trasladando las potestades legisferantes a los órganos legislativos y las
jurisdiccionales a los órganos judiciales. Quedó así, en manos de los órganos ejecutivos, no
sólo la función de ejecutar los actos de los restantes, sino también “un poder residual
sumamente elástico que comprende innumerables aspectos de índole política y
administrativa”163.

Tanto en los sistemas presidencialistas como en los parlamentaristas, existen

divisiones de funciones entre los órganos ejecutivos y legislativos, pero es más tenue en
éstos últimos. En el presidencialista, el equilibrio e independencia son mucho más claros e
intensos.

En los sistemas parlamentarios la constitución y subsistencia del titular del órgano

ejecutivo (el gabinete se compone, en general, de miembros del parlamento) depende de la
voluntad del parlamento. En estos sistemas el órgano ejecutivo, en la mayoría de las
ocasiones, es dual, en tanto lo comparten el Jefe de Estado con el Jefe de Gobierno.

En cambio, en los presidencialismos el electorado elige directa o indirectamente a su

representante, y el órgano legislativo carece, salvo en los excepcionales casos del juicio
político, de competencias para revocarle el poder al presidente.

En los presidencialismos, en general, los ejecutivos son unipersonales. Sólo se han

dado unas pocas excepciones al efecto, tales como el Directorio francés, los triunviratos en
la génesis argentina, el ejecutivo colegiado en Uruguay o el sistema colegiado impuesto por
la Constitución Suiza (un Consejo Federal ejerce la función ejecutiva), entre otros.

No cabe duda de que nuestra Constitución Nacional establece la división de funciones

con el mismo objetivo, es decir, en la búsqueda de lograr el mencionado equilibrio: la
163
BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, Ed. La Ley, 2006, pág. 1631.
 lectura y el análisis sistemático de los artículos 29, 36, 43, 53, 59, 60, 76, 99 incs. 3 y 4,
100 inc. 12, 109, 116, 117 y 120 de la Ley Fundamental nos eximen de mayores
comentarios respecto a la intención de los constituyentes nacionales, acorde al horizonte
expuesto.

2. LA FUNCIÓN EJECUTIVA
a) Introducción.
Hamilton, en “El Federalista”, precisaba que al elegir un buen gobierno, uno de los
elementos salientes debe ser la energía por parte del Ejecutivo. Si bien no comulga con los
absolutismos, Hamilton aumentaba su énfasis diciendo que un Ejecutivo débil significaba
una ejecución débil del gobierno, y los ingredientes que asegurarían cierta firmeza en los
órganos ejecutivos serían la unidad, la permanencia, proveer adecuadamente a su
sostenimiento y contar con poderes suficientes164.
Con respecto a la unidad, el autor se enmarcaba en aquellos que decían que un
ejecutivo colegiado traería inconvenientes de funcionalidad, que cuando hay más de una
persona seguro se producen diferencias en relación a la forma en que cada uno quiere
conducir y a la manera de ejercer el poder que cada uno pretende imponer.
Bien resaltaba Hamilton que la permanencia permitía que el presidente no viera en el
cortoplacismo un obstáculo o peligro que pudiera poner en peligro grave a su plan de
gobierno. El tiempo mínimo de mandato, pero de un período fijo, le debía – según el autor-
dar firmeza y estabilidad a sus decisiones y la garantía de la posibilidad de una reelección
lo estimularía a propender al máximo sus actos de gobierno, intentando convencer al
electorado para que lo siga apoyando (y éste tendría el tiempo suficiente para saber si lo
hace o no).
El sostenimiento adecuado del presidente no era otra cosa que el pago de su sueldo y
emolumentos y si los órganos legislativos no los fijaban en forma razonable, la
institucionalidad probablemente se debilitaría demasiado.
Y entre los poderes que Hamilton consideraba importante de ostentar para ejercer el
poder con energía, destacaba el del veto de las leyes, el de ser comandante en jefe del

164
HAMILTON, A., Ob. Cit., pág. 298.
ejército y de la milicia de los diversos Estados, el de concluir tratados y el de proponer
funcionarios de trascendencia, que coadyuvaran con el andamiaje estatal.

b) El Presidencialismo argentino

Nuestra forma de gobierno democrática y presidencialista no se encuentra tipificada

en forma expresa en nuestra Constitución.

Sin embargo, el Presidente de la Nación es el funcionario público a cuyo cargo se

encuentra no sólo la ejecución de las leyes creadas por el órgano Legislativo, sino también
la conducción política del Estado.

El órgano que ejerce la función Ejecutiva retiene en sus esferas un sinnúmero de

atribuciones residuales provenientes del desmembramiento que sufrió el poder monárquico
al crearse los parlamentos y los tribunales de justicia, al instaurarse las repúblicas
democráticas en los países europeos.

La historia de nuestro país nos explica la razón por la cual tenemos un gobierno
presidencialista en el que el órgano Ejecutivo tiene preponderancia política sobre los
restantes, diferente al parlamentarismo predominante en el viejo continente.

El artículo 87 de la Constitución Nacional, que precisa que un ciudadano (es un

órgano unipersonal) con el título de Presidente de la Nación desempeña la función
Ejecutiva, reconoce como fuentes principales al artículo II, Sec. I, cláusula 1 de la
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica y al artículo 77 del Proyecto de
Alberdi, aunque también la Constitución de 1826 incluyó una norma similar (art.68).

A diferencia de los estados europeos, que desde su conformación consideraron al

Parlamento como el órgano tangencial de la política nacional por constituir el resorte
directo de la voluntad popular165, los gobiernos latinoamericanos siguieron el modelo
norteamericano de un Ejecutivo fuerte que garantizara el orden y la unidad. En el país del
Norte, esta forma de gobierno respondió al pragmatismo coyuntural de los constituyentes

165
Postura de J. J. Rousseau.
de 1787, que la entendieron como la vía más idónea para consolidar un único país,
independiente de Gran Bretaña, que albergara los diferentes estados locales consolidados en
su autonomía.

En nuestro caso, consideramos que esta troncal presencia del Ejecutivo en el marco
de la organización estadual, respondió más a la comodidad de adoptar una forma
gubernativa conocida en el continente –acorde a nuestra tradición caudillista- que al
resultado de un estudio y búsqueda razonada de la manera más conveniente para el
desarrollo de la Nación, con un horizonte de bienestar general.

Es dable precisar que desde la declaración de la independencia de 1810 hubo intentos

por consolidar gobiernos con ejecutivos colegiados (la Primera Junta, luego la Junta Grande
y el Triunvirato), pero éstos no lograron ofrecer respuestas satisfactorias. De allí que,
siguiendo a Badeni, podemos afirmar que casi todos los proyectos constitucionales que
fueron surgiendo, preveían un ejecutivo unipersonal.

La Constitución de 1853 estableció un presidencialismo fuerte, pero adjudicando al

Congreso varias atribuciones obligatorias para la fiscalización y limitación del Ejecutivo.

Los presidentes constitucionales, desde ese momento fueron los siguientes: Justo José
de Urquiza (1854/1860), Santiago Derqui (1860/1861166), Bartolomé Mitre (1862/1868),
Domingo Sarmiento (1868/1874), Nicolás Avellaneda (1874/1880), Julio Argentino Roca
(1880/1860), Miguel Juárez Celman (1886/1890167) completando el mandato su vice Carlos
Pellegrini (1892), Luis Sáenz Peña (1892/1895 168) concluyendo su mandato su vice José
Evaristo Uriburu (1895/1898), Julio Argentino Roca (1898/1904), Manuel Quintana
(1904/1906169) completando su mandato su vice José Figueroa Alcorta (1906/1910), Roque
Sáenz Peña (1910/1914170) completando su mandato su vice Victorino de la Plaza
(1914/1916), Hipólito Irigoyen (1916/1922), Marcelo T. de Alvear (1922/1928), Hipólito

166
Renunció para que se agregue Buenos Aires.
167
Renunció por una crisis económica.
168
Renunció.
169
Falleció.
170
Falleció.
Irigoyen (1928/1930171), José Félix Uriburu (1930/1932172), Agustín Pedro Justo
(1932/1938), Roberto Marcelino Ortiz (1938/1942 173) continuando su mandato su vice
Ramón Castillo (1942/1943174), Juan Edelmiro Farrel (1943/1946175), Juan Domingo Perón
(1946/1952) y, gracias a la reforma de la Constitución de 1949, pudo ser reelecto de forma
sucesiva (1952/1955176), Eduardo Lonardi (1955/1955177), Pedro Eugenio Aramburu
(1955/1958178), Arturo Frondizi (1958/1962179), José María Guido (1962/1963180), Arturo
Umberto Illia (1963/1966181), Juan Carlos Onganía (1966/1970182), Roberto Levingston
(1970/1971183), Alejandro Lanusse (1971/1973184), Héctor Cámpora (1973/1973185), Raúl
Lastiri (1973/1973186), Juan Domingo Perón (1973/1974187) continuando su mandato la Vice
María Estela Martínez (1974/1976188), Rafael Videla (1976/1981189), Roberto Eduardo
Viola (1981/1981190), Leopoldo Fortunato Galtieri (1981/1982191), Reynaldo Bignone
(1982/1983192), Raúl Ricardo Alfonsín (1983/1989193), Carlos Saúl Menem (1989/1995) y,
gracias a la reforma constitucional de 1994, puso acceder a un nuevo mandato de cuatro
años (1995/1999), Fernando De la Rúa (1999/2001 194), Adolfo Rodriguez Saa
(2002/2002195), Eduardo Duhalde (2002/2003196), Néstor Kirchner (2003/2007), Cristina

171
Lo destituyó un Golpe de Estado Cívico Militar.
172
Gobierno de Facto.
173
Renunció por enfermedad.
174
Fue depuesto por un golpe militar.
175
Gobierno de Facto.
176
Lo destituyó un Golpe de Estado Militar: Revolución Libertadora.
177
Gobierno de Facto depuesto por otro.
178
Gobierno de Facto.
179
Lo destituye un Golpe de Estado Militar.
180
Gobierno de Facto.
181
Lo destituyó un Golpe Militar.
182
Gobierno de Facto depuesto por otro.
183
Gobierno de Facto depuesto por otro.
184
Gobierno de Facto.
185
Renunció para posibilitar una nueva elección en la que pudiera participar Juan Domingo Perón.
186
Era el presidente de la Cámara de Diputados que asumió hasta la uva elección.
187
Falleció.
188
Fue depuesta por un Golpe Cívico Militar.
189
Gobierno de Facto.
190
Gobierno de Facto depuesto por otro.
191
Gobierno de facto. Renuncia.
192
Gobierno de Facto.
193
Renuncia unos meses antes de que venciera su mandato, por la crisis socioeconómica.
194
Renuncia. Un año antes había renunciado su Vice, Carlos Álvarez.
195
Fue elegido por la Asamblea Legislativa para completar el mandato pero renunció a la semana.
196
Fue elegido por la Asamblea Legislativa para completar el mandato pero anticipa las elecciones y entrega
el mando.
Fernández de Kirchner (2007/2011 y 2011/2015), Mauricio Macri (2015/2019) y Alberto
Fernández (2019 hasta la fecha de esta publicación).

La realidad de mediados del siglo XX produjo el asentamiento del constitucionalismo

social, movimiento que exigió mayor intervención estatal concreta en las relaciones de los
particulares, y el presidencialismo se materializó principalmente a través de los entes
dependientes del Ejecutivo, por lo cual este órgano adquirió en pocas décadas un inusual
protagonismo público, el que fue bien recibido por las grandes mayorías populares.

María Angélica Gelli197acierta en que dos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación tuvieron mucho que ver con la consolidación de un “hiperpresidencialismo” durante
la segunda mitad del siglo XX: el primero dictado en 1960 (sentencia del caso “Fernández
Arias c/Poggio”198) en el que se reconocieron funciones jurisdiccionales a la
Administración Pública, más allá de que se le impusiera el requisito de ser susceptible de
un control judicial suficiente, y el segundo fallado en 1990 (sentencia del caso “Peralta” 199)
en el que se convalidó la actividad legisferante del Presidente de la Nación.

Como bien puede apreciarse, en una resolución se le reconoció competencia propia

del Poder Judicial (sin perjuicio de habérsele fijado la condición de ser susceptible de
control judicial) y en la otra se justificó su atribución para sancionar normas generales y
obligatorias.

Como corolario de lo expuesto, cierra el siglo XX una reforma constitucional en la

que se “constitucionalizaron” los decretos de necesidad y urgencia, la delegación de
facultades legislativas y la promulgación parcial de leyes, y, como contrapeso, se creó la
figura del Jefe de Gabinete que, en virtud de que su designación depende del Presidente de
la Nación, sólo ha obtenido críticas negativas (aunque consideramos demasiado
peyorativas, en tanto la nueva figura – a los fines de la desconcentración de funciones- ha
cumplido con creces).

197
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, Ed. La Ley, 2006,
pág. 795.
198
CSJN, Fallos 247:646.
199
CSJN, La Ley, 1991-C, 158.
 c) Condiciones para ser Presidente y Vicepresidente. Remuneración e
Incompatibilidades.

Según el artículo 89 de la ley suprema, para ser elegido Presidente o Vicepresidente,

al momento del acto electoral se debe acreditar tener la edad de 30 años, ser argentino
nativo o hijo de argentino nativo nacionalizado argentino, con seis años o más en el
ejercicio de dicha condición.

El texto de la norma no dice exactamente lo anteriormente detallado, pero su remisión

a la regla que prescribe las calidades exigidas para ser senador obliga a adecuarlo a los
cargos analizados: el extranjero que no sea hijo de argentinos nativos no puede ser electo
para ser Presidente ni Vice, ni aunque se hubiese nacionalizado; no se puede exigir
residencia inmediata en una determinada provincia o en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires ni mucho menos la renta anual de dos mil pesos fuertes (unos tres mil dólares
mensuales) que tampoco se exige a los senadores en razón de la mutación por sustracción
que ha sufrido esa parte del artículo 55 de la Constitución Nacional (una razonable
mutación).

En la reforma de 1994 se suprimió la condición exigida por la Constitución de 1853

vinculada a que debían pertenecer a la religión Católica Apostólica Romana (en
consonancia con el ejercicio del patronato), no requiriéndose inclusión alguna a un culto
como tampoco la de no ser creyente.

La función del Presidente y la del Vice son incompatibles con el ejercicio de

cualquier otro cargo o empleo (art. 92 de la CN). Coincidimos con María Angélica
Gelli200en que en virtud de la trascendencia de los cargos no pueden siquiera ejercer la
docencia.

La remuneración del Presidente y la del Vice se encuentran a cargo del Tesoro de la

Nación y no pueden ser alteradas mientras dure su mandato (art. 92 de la CN). Esta norma

200
GELLI, María Angélica, Ob. Cit., pág. 813.
no asegura la intangibilidad de la retribución como lo hace el 110 con los magistrados, pero
nada obsta, al decir de Gelli, que en épocas inflacionarias el Congreso disponga su
actualización.

d) Elección y Duración de los Mandatos. Juramento.

La elección, prevista desde la reforma de 1994 en los artículos 94 a 96 de la

Constitución Nacional, es directa201 por parte del pueblo mediante un sistema a “doble
vuelta”, que implica la realización de dos elecciones: en la primera participan todas las
fórmulas (que incluyen las candidaturas para Presidente y Vicepresidente) y en la segunda,
que debe efectuarse dentro de los treinta días posteriores, sólo las dos que obtuvieron más
votos en el primer acto electoral.

Pero la regla antes descripta reconoce dos excepciones, una cuando la fórmula que
obtuvo mayor cantidad de votos supera el 45% de los votos válidamente emitidos (art. 97
de la CN) y la otra, cuando obteniendo entre el 40% y el 45% de los votos, supera por más
de diez puntos a la que le sigue en número de votos (art. 98 de la CN).

Consideramos que los constituyentes que impusieron este sistema electoral particular
lo hicieron con la intención de que muy excepcionalmente se fuera a la segunda vuelta. Ello
se desprende del simple análisis de la mayoría de las elecciones presidenciales de la
segunda mitad del siglo XX –en las que las fórmulas ganadoras superaron el 40%- y en la
disminución de los porcentuales exigidos para evitar la segunda vuelta, en comparación con
la mayoría de los países que definen este tipo de elecciones a través del ballottage 202, donde
se condiciona esa posibilidad sólo en los casos de que la primera fórmula supere el
cincuenta por ciento de los votos válidamente emitidos (Francia, Brasil, Perú, Guatemala,
Ecuador, Bolivia, Chile, Portugal, entre otros). Coincidimos con Sergio Díaz Ricci 203en que
201
Antes de la reforma de 1994, la elección era indirecta y los ciudadanos votaban por representantes de un
colegio electoral, que eran los que en definitiva decidían quiénes eran el Presidente y el Vice (aunque en las
boletas figuraban los candidatos en letra grande y los electores en pequeña).
202
Sistema para definir actos electorales utilizados originariamente en Francia.
203
DIAZ RICCI, Sergio, “El ballottage criollo: sentido y frustración”, Revista 192, de la Asociación Argentina de
Derecho Constitucional, pág. 51.
podemos denominarlo “ballottage criollo”, pero consideramos que los hechos terminaron
dando la razón a los constituyentes, y ya no es tan extraordinario el hecho que posibilite la
segunda vuelta (tanto en el 2003204, como en el 2015205, la primera vuelta no fue suficiente).

Bien podemos ver que, las consecuencias coyunturales de la crisis política iniciada a
fines del año 2001 hizo que cinco fórmulas obtuvieran más del 14% en la elección
presidencial del 2003, por lo que por primera vez 206 desde la reforma de 1994, existió la
posibilidad de efectuarse la segunda elección –pero ello no se concretó por la renuncia de
Carlos Menem y Juan Carlos Romero, y la consecuente proclamación de Néstor Kirchner y
Daniel Scioli-.

Sí se concretó primera y segunda vuelta a fines del año 2015, obteniendo en la

primera instancia la fórmula Scioli - Zanini mayor cantidad de votos, pero en la segunda y
definitiva elección, éstos fueron superados por la fórmula integrada por Mauricio Macri y
Gabriela Micheti. Y, en el 2019, el ballotage no anduvo lejos, ya que la fórmula que salió
segunda (Macri-Pichetto) obtuvo el 40% y la que ganó la elección llegó al 48% (si hacía 3
puntos porcentuales menos, hubiera habido ballotage).

Ahora bien, el Código Electoral de la Nación, con las modificaciones instrumentadas

por la Ley N° 24.444, reglamenta el mecanismo constitucional aclarando que si una de las
dos fórmulas que arriban a la segunda vuelta renuncia debe proclamarse a la restante (se
aplica el mismo efecto al caso en que alguna de las dos fórmulas no ratifiquen su voluntad
de participar en el segundo acto electoral, que debe efectivizarse por ante la Junta Electoral
Nacional dentro de los cinco días de la primera elección).

En caso de renuncia de uno de los dos integrantes de la fórmula la segunda vuelta no

se suspende ni puede reemplazarse el renunciante, pero si uno de ellos fallece, el partido
político o alianza que lo postuló debe suplirlo con un nuevo candidato dentro de los siete
días de ocurrido el deceso. Por último, en caso de fallecimiento de ambos integrantes de

204
En esta oportunidad, Carlos Menem y su compañero de fórmula renunciaron a la segunda vuelta, por lo
que fueron proclamados Néstor Kirchner como Presidente y Daniel Scioli como Vice.
205
En esta se hizo la segunda vuelta, obteniendo un ajustado triunfo Mauricio Macri por sobre Daniel Scioli.
206
En la elección de 1995 la fórmula ganadora obtuvo el 51,8% y en la de 1999 logró el 48,5%.
una de las dos fórmulas que pasaron a segunda vuelta, debe realizarse una nueva elección
general.

Sergio Díaz Ricci acertadamente nos explica que deben reputarse inconstitucionales
los artículos del Código Electoral que posibilitan la proclamación de una de las dos
fórmulas que acceden a la segunda vuelta, si los integrantes de la otra renuncian o no
ratifican en tiempo y forma su voluntad de participar nuevamente. Ello en razón de que no
se estaría cumpliendo con la manda constitucional (art. 94 de la C.N.) que prevé siempre la
doble vuelta, salvo las dos excepciones precisadas literalmente en la misma ley suprema
(arts. 97 y 98 de la CN).

Podemos agregar que, a nuestro modo de ver y en esto coincidimos con Badeni 207, si
la segunda vuelta fuera procedente porque la primera minoría no superara el 40%,
perfectamente podría concretarse con la fórmula que quedó tercera ante la ausencia de la
segunda, en tanto no se estaría violentando manda constitucional alguna (al contrario,
quedaría sin motivos la crítica de Díaz Ricci, al menos para este supuesto). Obvio que eso
podría ocurrir si la distancia porcentual entre la fórmula que sigue en carrera y la tercera es
menor al diez por ciento.

La duración de los mandatos, de acuerdo al artículo 90 de la Ley Suprema, es de

cuatro años, y el presidente y vice pueden ser reelegidos sólo una vez en forma consecutiva
(antes de la reforma del 94 era de seis años y no había posibilidad de ser reelegido
consecutivamente). No obstante, una vez transcurrido un período, pueden llegar a ser
nuevamente reelectos. Este nuevo artículo fue el meollo de la reforma de 1994, ya que el
entonces Presidente Carlos Menem procuró ser reelecto, logrando su cometido mediante la
previa modificación de la Constitución.

Huelga resaltar que el artículo 90 precisa que si una persona ha sido Presidente o
Vicepresidente durante dos mandatos consecutivos, o Presidente en un período y
Vicepresidente en otro, no podrá ser nuevamente reelecta en forma consecutiva en ninguno
de los dos cargos.

207
BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, t. II, Ed. La Ley, 2006Ob. Cit., pág. 1657.
 El artículo 93 establece la obligación de prestar juramento ante la Asamblea
Legislativa, fijando el texto, expresamente, que debe previamente leerse. No ha sido feliz la
mención hecha por la norma, respecto a que se deben respetar las creencias religiosas de los
electos, ya que no ha incluido expresamente a quienes no tienen ninguna.

e) Acefalía del órgano Ejecutivo:

La acefalía del órgano Ejecutivo se produce cuando acaece una o varias causales que
impiden que el Presidente y el Vicepresidente de la Nación, temporaria o definitivamente,
ejerzan las funciones que la Constitución atribuye al ente políticamente más importante del
Estado nacional.

El artículo 88 de la Constitución, en su segunda parte 208, regula ambos supuestos, de

una manera simple y concisa, disponiendo que, en caso de destitución (sólo mediante el
juicio político regulado en los arts. 53, 59 y 60 de la CN), muerte, dimisión (renuncia que
no puede ser rechazada por el Congreso de la Nación, salvo los argumentos de la misma), el
Congreso de la Nación debe determinar qué funcionario público ha de desempeñar la
Presidencia hasta que un nuevo Presidente (o Presidenta) sea electo.

Huelga aclarar que consideramos que la causal de inhabilidad definitiva no está

receptada por la Constitución como una causal de acefalía definitiva autónoma en virtud de
que necesita la renuncia del funcionario, o un juicio político que la declare, para su
concreción como tal.

Para el caso de la acefalía temporaria, el artículo 88 establece que también es el

Congreso el que debe precisar qué funcionario público debe desempeñar la Presidencia
hasta que haya cesado la causal de “inhabilidad”. Entendemos que con este último término
el artículo se refiere a todas las causales que pueden originar la acefalía temporaria
(ausencia de la capital, enfermedad, licencia, etc.).

208
La primera parte del artículo refiere a la sucesión presidencial a cargo del Vicepresidente.
 Estimamos que el texto literal de la parte pertinente del artículo 88 deja sentado que
el Congreso de la Nación debe resolver las acefalías cuando éstas se producen, designando
al “funcionario público” que ejercerá la Presidencia hasta completar el mandato. La última
parte del artículo, que no precisa si se refiere a un “nuevo Presidente electo” que debe
completar el mandato o a uno que “debe iniciar un nuevo período”, posibilitaría al
Congreso de la Nación, en un caso excepcional y de extrema gravedad institucional,
convocar a elecciones presidenciales para que los electos (se elegirían Presidente y Vice)
completen el mandato de los que dieron lugar a la acefalía definitiva.

Entendemos que la Constitución sólo lo permite en un caso de extrema gravedad, ya

que lo que más se ajusta a su letra es que el Congreso de la Nación debe seleccionar y
designar al funcionario público que considere más apto para ejercer el cargo hasta verse
completado el mencionado mandato209. Entendemos que ello evita otro problema, que es
aquel que produciría la segura discusión jurídico-política vinculada a la duración en el
cargo de los electos (una vez electos, el nuevo Presidente y el Vice procurarían mantenerse
en el poder cuatro años y no sólo el término que demande completar el mandato de aquellos
que los precedieron).

No estamos de acuerdo, por ello, con lo dispuesto por la Ley N° 20.972 210,
modificada por la Ley N° 25.716, para los casos de acefalía temporaria y definitiva, ya que
los regula de un modo genérico y ambiguo, que no se corresponde estrictamente a lo
previsto en el artículo 88 -más allá de que tenga la intención de evitar ciertos desgastes e
incertidumbres políticas en una determinada situación-. Cabe destacar que el artículo 88 de
la Constitución de la Nación no dice que una ley del Congreso resolverá cómo deben

209
Consideramos que debería ser siempre un diputado nacional, por ser éste uno de los representantes del
pueblo de la Nación elegidos en forma directa. No nos parece desacertada la solución dada por los
constituyentes, entendiendo para ello que en períodos políticos sin crisis, la designación para ejercer el
cargo de Presidente en favor de un diputado no acarrearía intranquilidad, sino al contrario, la evitaría
(siempre y cuando la elección sea la apropiada acorde a la idoneidad y personalidad que se requiere para
desempeñar tan importante función).
210
Esta norma prevé que si la acefalía es temporaria el cargo de Presidente de la Nación debe ser ocupado
por el presidente de la Cámara de Diputados, por el presidente provisorio del Senado o por el presidente de
la Corte Suprema, en ese orden. Y si la acefalía es definitiva, la Asamblea legislativa debe designar al
funcionario público para completar el mandato, entre los senadores nacionales, los diputados nacionales o
los gobernadores de provincias.
subsanarse las acefalías, sino que contundentemente manda al órgano Legislativo a
solucionarlas, cuando ellas se produzcan.

f) Las atribuciones del Presidente de la Nación. Los Decretos de Necesidad y

Urgencia. Los Decretos de Legislación Delegada y los Decretos de Promulgación
Parcial:

Las atribuciones del órgano Ejecutivo se encuentran dispersas a lo largo de la ley

suprema, pero no de tal forma como las del Congreso de la Nación, sino de una manera un
poco más aislada, concentrándose en el artículo 99 las más trascendentales y
representativas de su función.

Germán Bidart Campos211 y Eduardo Pablo Jiménez212las clasifican diferenciando las

de carácter administrativo, las reglamentarias, las colegislativas, las de nombramientos, las
de relaciones internacionales, las militares, las de emergencia, las de indulto y conmutación
de penas y las que cumple institucionalmente en el Congreso de la Nación. Asimismo
precisan su competencia para dictar decretos de necesidad y urgencia, y destacan sus
funciones como jefe de Estado, de Gobierno, de la Administración y de las Fuerzas
Armadas.

Gregorio Badeni, por su parte, las agrupa distinguiendo las atribuciones

administrativas, reglamentarias, colegislativas, de nombramiento, de garantías, de indulto
(y de conmutación) de penas, internacionales y militares. Este autor también se preocupa en
resaltar la facultad del Ejecutivo para dictar decretos de necesidad y urgencia.

Consideramos propicio clasificar las atribuciones del órgano Ejecutivo de la siguiente

forma:

211
BIDART CAMPOS, Germán, Ob. Cit., Tomo III, págs. 232/ 281.
212
JIMÉNEZ, Eduardo Pablo, Derecho Constitucional Argentino, Tomo II, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, Tomo
III, págs. 75/122.
 *Atribuciones Políticas: el artículo 99 inc. 1 de la Constitución asigna al Presidente
las jefaturas de la Nación, de Gobierno y de la Administración. Estimamos que en esta
norma se concentran sus facultades políticas más preponderantes, ya que en una misma
persona se unifica la jefatura de Estado y de Gobierno (que en los sistemas parlamentarios
generalmente se asigna a dos funcionarios diferentes). Cuando el inciso habla de la jefatura
suprema de la Nación entendemos que refiere a que el Presidente es el representante del
Estado ante los demás sujetos de derecho internacional. No estamos de acuerdo con el
calificativo de “supremo” que el inciso agrega a esta jefatura, en razón de considerarlo
incompatible con un sistema republicano donde prima el equilibrio entre los órganos
estatales213.

En lo que respecta a la Administración Pública, debemos aclarar, siguiendo a García

de Enterría, que desde el punto de vista subjetivo ella es el Estado “fronteras adentro”, lo
que implica que el órgano Ejecutivo, al tener la jefatura de ésta a su cargo, es el superior
jerárquico de la Administración Nacional centralizada. Claro que como se verá más
adelante, la Constitución le asigna al jefe de Gabinete el ejercicio de la Administración
general del país (art. 100 inc. 1 de la CN), lo que significa un deslinde de
responsabilidades: el Presidente es el titular y responsable, mientras que el jefe de Gabinete
queda a cargo de su ejercicio efectivo. En los incs. 10 y 17 del art. 99 claramente se aprecia
este desglose de competencias con la reserva de fiscalización a cargo del Ejecutivo,
especialmente en lo referente a la ejecución presupuestaria.

Por último, el otorgamiento de la Jefatura de Gobierno por parte de la Ley Suprema

conlleva la acreditación de una forma presidencialista, que pone en cabeza del Ejecutivo el
liderazgo de la conducción política del país.

*Atribuciones reglamentarias: significan la facultad-deber de reglamentar las leyes

del Congreso de la Nación a los fines de su ejecución, sin alterar el espíritu de las mismas
(art. 99 inc. 2 de la CN).

213
Merece la misma crítica la asignación de “Suprema” a la Corte de Justicia de la Nación.
 Huelga aclarar que existen cuatro clases de reglamentos, y sólo uno de ellos es el que
se encuentra contemplado en este inciso. Los reglamentos pueden ser de ejecución, que son
a los que hace mención la norma aludida, pero también pueden ser autónomos (que son los
dictados para la regulación propia de una institución, tal el caso de los reglamentos del
Consejo de la Magistratura (inc. 6 del artículo 114 de la CN), de necesidad y urgencia
(prescriptos en el inc. 3 del art. 99) y los que se dictan en ejercicio de la delegación de
facultades legislativas (art. 76 de la CN).

Los reglamentos de ejecución y los autónomos son actos administrativos de alcance

general cuya validez y eficacia dependen del cumplimiento de las condiciones establecidas
por la Ley 19.549 de procedimiento administrativo nacional (principalmente las detalladas
en su art. 7). Estos actos administrativos pueden ser impugnados en sede administrativa a
los fines de su revocación mediante las vías fijadas por el artículo 24 de la referida norma, y
una vez agotada la vía administrativa, en caso de no obtenerse los resultados buscados,
puede solicitarse su declaración de nulidad ante los tribunales judiciales federales
competentes en lo contencioso administrativo.

En cambio, los reglamentos de necesidad y urgencia y los sancionados en ejercicio de

las facultades legislativas delegadas por el Congreso, en razón de su naturaleza o sustancia
legislativa, sólo pueden ser objetados mediante la solicitud de declaración de
inconstitucionalidad presentada por las vías procesales pertinentes ante los tribunales
judiciales.

*Atribuciones colegislativas: éstas se refieren a la posibilidad de vetar total y

parcialmente los proyectos de leyes sancionados por el Congreso de la Nación, y a la
facultad-deber de promulgar las normas no vetadas y de promulgar parcialmente las partes
no vetadas cuando el Congreso no lo objete, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 80,
83 y 99 inc. 3 -primera parte- de la CN y Ley 26.122 214. También se encuentra comprendida
por esta atribución la facultad de presentar proyectos de leyes por ante el Congreso de la

214
Para su análisis nos remitimos a lo expresado al tratarse el procedimiento de formación y sanción de las
leyes.
Nación, algunas de ellas con exclusividad como la de Presupuesto y la de Ministerios (art.
100, inc. 6 de la CN).

*Atribuciones de designación: por un lado el Presidente tiene la facultad-deber de

designar, con el acuerdo del Senado, a los magistrados del Poder Judicial de la Nación 215
(art. 99 inc. 4 de la CN), quienes luego de ello adquieren inamovilidad en sus cargos (art.
110 de la CN); y por el otro tiene la competencia para nombrar por sí solo al Jefe de
Gabinete, a los ministros secretarios y a los agentes consulares (art. 99 inc. 7), necesitando
del acuerdo de la Cámara alta, para el nombramiento de los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios.

Por su parte, para designar los empleados y oficiales superiores de las fuerzas
armadas, también requiere el acuerdo del Senado, salvo que se encuentren en campaña
militar y el país en conflicto bélico, aun sin declaración formal de guerra –caso en que
podrá hacerlo por sí solo- (art. 99 inc. 13 de la CN).

En todos los casos en que se requiera el acuerdo del Senado y éste se encuentre en
receso, el Ejecutivo podrá designarlos “en comisión” hasta la realización de las primeras
sesiones ordinarias de la Cámara alta 216, donde deberá aprobar o rechazar los referidos
nombramientos (en el primer caso se convalidan, y en el segundo deben abandonar sus
cargos, quedando a salvo los derechos nacidos bajo el desempeño en los mismos).

*Atribuciones jurisdiccionales (indulto y conmutación de penas): si bien la

Constitución sienta una regla general que impide al órgano Ejecutivo ejercer funciones
judiciales (arts. 1, 18 y 109), establece algunas excepciones un tanto contradictorias, ya que

215
Sobre el tema de la designación de los magistrados judiciales nos referiremos más detalladamente al
tratar el órgano Judicial.
216
El alcance de esta atribución se encuentra discutido. Por ejemplo, basta recordar cuando el ex Presidente
Mauricio Macri, en uso de esta potestad, designó por decreto a dos integrantes de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, luego de asumir a finales del año 2015. Ello causó mucho malestar en diferentes
sectores políticos y académicos.
en el art. 23 faculta a arrestar y trasladar personas cuando se hubiere declarado el estado de
sitio en todo el territorio de la Nación o en una parte del mismo, y en el art. 99 inc. 5
cuando posibilita al Presidente de la Nación indultar (perdonar o quitar por completo una
pena impuesta por un tribunal federal) o conmutar (modificar una pena reemplazándola por
una menor), por cuestiones humanitarias. Cabe aclarar que con el indulto o la conmutación
no se extinguen los efectos jurídicos de la pena (por ejemplo, para ser antecedente en la
aplicación de una sanción agravada por reincidencia), a diferencia de la amnistía, en la que
por una ley del Congreso (art. 75 inc. 20 de la CN) se “olvidan” las sanciones dispuestas
para todos aquellos que hubieren cometido determinados delitos, eliminando de sus
antecedentes la existencia del proceso penal y de la sanción misma.

Otra diferencia con la amnistía es que ésta se resuelve en general, es decir, a favor de
todas las personas que hubieran cometido el mismo delito (en procura de lograr la
pacificación social), mientras que el indulto y la conmutación de penas tienen por
destinatarias a personas individualizadas, cuya justificación “debería” vincularse a
cuestiones puramente humanitarias.

Para la procedencia del indulto o la conmutación de penas se requiere que el proceso

judicial haya terminado y la sentencia se encuentre firme. Caso contrario, se impediría al
imputado ejercer completamente su derecho de defensa con posibilidades de lograr la
absolución (ya que en el indulto se presupone la comisión del delito)217.

*Atribuciones de seguridad social: el inciso 6 del artículo 99 de la Ley Suprema

asigna la facultad de carácter administrativo consistente en otorgar las jubilaciones, retiros,
licencias y pensiones a las personas que les correspondan de acuerdo a la ley aplicable. Esta
facultad podría perfectamente suprimirse del texto de la Constitución en razón de verse
comprendida y subsumida por la establecida por el inciso 1 del mismo artículo, ya que el

217
Sin embargo, existen casos en los que el órgano Ejecutivo dispuso el indulto sin esperar que se culmine
con el proceso ocasionando un desprestigio moral al implicado, como le ocurrió a Ricardo Balbín mientras la
Presidencia estaba a cargo de Juan Domingo Perón.
Presidente de la Nación es –debido a ella- el titular y responsable de la Administración, y
por ello esa atribución es inherente a su cargo.

*Atribuciones coparlamentarias: la Carta Magna faculta al órgano Ejecutivo a

prorrogar las sesiones ordinarias del Congreso de la Nación o convocarlo a sesiones
extraordinarias para el tratamiento de un caso urgente y grave (art. 99 inc. 9 de la CN, en
consonancia con lo dispuesto por el art. 63). De esta manera el Presidente tiene una gran
injerencia en el desarrollo de las reuniones parlamentarias, tanto ordinarias como
excepcionales.

Asimismo, tiene la facultad-obligación de realizar la apertura de las sesiones

ordinarias del Congreso, dando cuenta de la situación de la Nación y recomendando las
medidas que considere necesarias y convenientes (art. 99 inc. 8 de la CN).

*Atribuciones sobre relaciones internacionales: en razón de ser el jefe del Estado

Argentino, el órgano Ejecutivo tiene a su cargo la negociación y firma de los tratados
internacionales y concordatos con la Santa Sede (art. 99 inc. 11 de la CN). Una vez
cumplido ese paso, estos acuerdos deben ser aprobados por el Congreso de la Nación (art.
75 inc. 22, primera parte, de la CN), necesitando la comunicación posterior del Presidente a
los demás Estados partes, para completar el procedimiento respectivo.

*Atribuciones militares: el Presidente de la Nación es el comandante en jefe

(autoridad jerárquica máxima) de las fuerzas armadas del país. Designa a sus autoridades,
dispone su organización y distribución de acuerdo a las necesidades y a las normas
organizativas (art. 75 inc. 27). Se encuentra facultado, necesitando para ello la aprobación
del Congreso (art. 75 incs. 25 y 26 de la CN), para declarar la guerra y ordenar represalias,
como así también para “hacer la paz” (art. 99 incs. 12, 13, 14 y 15 de la CN).
 *Atribuciones de emergencia: el órgano Ejecutivo, en casos de necesidad y urgencia
puede dictar decretos de sustancia legislativa si el plazo que demanda el proceso y
formación ordinario de las leyes pudiere ocasionar un peligro social (art. 99 inc. 3 de la
CN)218. En casos de emergencia, el Congreso de la Nación puede delegar facultades
legislativas en el Presidente de la Nación siempre que se respeten las condiciones y límites
constitucionales (art. 76 de la CN).

Con el acuerdo del Senado, el Presidente de la Nación está facultado a declarar el

estado de sitio de uno o varios puntos del territorio de la Nación, en caso de ataque exterior
y por un término limitado. Si hay conmoción interior grave, sólo podrá declararlo en los
casos en que esté en receso el Congreso (art. 23, 75 inc. 29 y 99 inc. 16 de la CN), debiendo
el órgano Legislativo aprobarlo o suspenderlo una vez reunido nuevamente. Consideramos
que si el Congreso está reunido en sesiones de prórroga o en sesiones extraordinarias, el
Ejecutivo no puede resolver por sí solo esta declaración en caso de conmoción interior,
estando facultado solamente para solicitar la inclusión del tema a los fines de su urgente
tratamiento en las mismas219.

También, cuando el Congreso se encuentre en receso, el Ejecutivo puede decretar la

intervención federal a una provincia o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con la
obligación de convocar al Parlamento nacional en forma simultánea (al mismo tiempo) para
que el órgano deliberativo lo ratifique y rechace la decisión tomada al respecto (art. 6, art.
75 inc. 31 y art. 99 inc. 20 de la CN).

3. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

218
Este tema, vinculado a los Decretos de Necesidad y Urgencia, será analizado más adelante.
219
Esta postura no fue la seguida por el entonces Presidente Fernando de la Rúa, en diciembre del 2001,
cuando declaró el estado de sitio de todo el país mientras el Congreso estaba reunido en sesiones
extraordinarias, ni tampoco por Ramón Puerta, presidente provisional del Senado que se hizo cargo del
Ejecutivo luego de la renuncia de De la Rúa, que declaró el estado de sitio en las provincias de Buenos Aires,
Entre Ríos y San Juan, también en diciembre del 2001, estando el órgano Legislativo en reuniones
extraordinarias.
 Estos decretos fueron utilizados en muy pocas situaciones desde la sanción de la
Constitución Nacional en 1853 y hasta la década de 1980, cuando se recuperó el orden
democrático, luego del último gobierno de facto (aproximadamente unos quince). Durante
el gobierno del Presidente Raúl Alfonsín se dictó una cantidad equivalente de decretos de
esta naturaleza (aunque, según Maximiliano Toricelli, varios de ellos no cumplieron con la
exigencia de que respondía a una verdadera necesidad y urgencia), número que aumentó
considerablemente con la llegada de Carlos Menem al Ejecutivo (en sus primeros cuatro
años dictó 308220), escalada que sigue progresivamente en ascenso hasta estos días.

Toricelli explica que, en virtud de la connotación negativa que habían adquirido los
“decretos leyes” -como consecuencia de la última dictadura cívico militar-, luego de
restaurada la democracia a este tipo de decretos especiales se los comenzó a designar como
de “necesidad y urgencia”221.

Antes de la reforma de 1994 fue muy discutida la constitucionalidad de esta clase de

reglamentos, hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró su compatibilidad
con la Carta Magna, siempre y cuando se cumplieran ciertas condiciones. El máximo
tribunal del país, en el fallo dictado en 1990 en el caso “Peralta” 222, dispuso que sólo podían
dictarse en caso de una situación de grave riesgo social que pusiese en peligro la existencia
misma de la Nación y del Estado, que las medidas adoptadas debían ser razonables
(adecuadas para lograr el fin buscado, proporcionales y con plazo de caducidad), que no
debía haber otros medios alternativos más idóneos y que tenían que recibir posteriormente
una convalidación expresa o tácita del Congreso.

En la Convención Constituyente de 1994 se resolvió dejar expresamente asentado, al

igual que en el caso de la Delegación Legislativa (art. 76 de la CN), una regla prohibitiva
que aboliera, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, toda posibilidad del Presidente de
emitir disposiciones de carácter legislativo (art. 99 inc. 3 segundo párrafo, de la CN). Pero
también se estableció la excepción a dicha manda de manera contundente, fijando pautas de

220
Cfme. FERREIRA RUBIO, Delia y GORETTI, Mateo “Gobierno por decreto en Argentina, 1989-1993”, ED
158-748.
221
TORICELLI, Maximiliano, Organización Constitucionalidad del Poder, Tomo 2, Ed. Astrea, 2010., pág. 54.
222
CSJN (1990), La Ley, 1991 – C, 158.
procedencia formal y sustancial (art. 99 inc. 3 párrafos tercero y cuarto, de la CN) que, una
vez cumplidas, convalidarían la constitucionalidad de esas disposiciones normativas.

En dicho horizonte, la ley fundamental posibilita al órgano Ejecutivo emitir decretos

de sustancia legislativa cuando una situación excepcional impide esperar el término que
demandaría el desarrollo normal de un proceso legislativo, siempre y cuando no se trate de
regular materia penal, tributaria, electoral o de régimen de partidos políticos. El decreto en
cuestión debe ser decidido en reunión de ministros, quienes deberán refrendarlo juntamente
con el Jefe de Gabinete.

Este funcionario, además, tiene el deber de someter la medida a consideración de la

Comisión Bicameral Permanente, órgano que a su vez debe elevar su dictamen a las
Cámaras del Congreso para que el plenario de cada una resuelva convalidándolo o
derogándolo.

Luego de reformada la Constitución y ante la omisión del Congreso en reglamentar

mediante una ley a la Comisión requerida por el mentado inciso, fue la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (CSJN) la que debió expedirse sobre la validez de los decretos de
necesidad y urgencia que continuaron dictándose, pese a la ausencia del órgano de control
institucionalizado en 1994.

En el caso “Rodríguez” convalidó lo actuado por el Ejecutivo manifestando que la

falta de ley reglamentaria no impedía al Presidente su emisión, ya que de lo contrario
significaría bloquear una atribución de éste por omisión del Congreso. En ese fallo expresó
que el Poder Judicial debía fiscalizar el cumplimiento de las formas principalmente 223.

En el caso “Verrochi”224 dijo que la ausencia de ley reglamentaria, si bien no impedía

la facultad del Presidente, exigía mayor responsabilidad de la Corte en el control de los
decretos dictados en uso del inciso 3 del artículo 99 de la CN, no sólo en lo adjetivo sino
también en las cuestiones de fondo o sustanciales.

223
CSJN, (1997) La Ley, 1997-E, 884.
224
CSJN, (1999), Fallos 322:1726.
 En el caso “Guida”225 el alto tribunal retornó a la doctrina emanada en “Rodríguez”
justificando la actitud del Ejecutivo en una inexistente atribución derivada de su rol de
responsable de la Administración Pública, sin controlar siquiera el respeto de las pautas
formales originadas en “Peralta” en lo concerniente a la necesidad de un plazo determinado
de vigencia del decreto objetado.

En el caso “Video Club Dreams”226, al Corte invalidó el decreto dictado por el

Ejecutivo, mediante el cual extendía el hecho imponible creado por una ley a otro hecho
imponible, distinto y nuevo, aun cuando guardaba relación con el primero.

En “Berkley”227, la CSJN invalidó el decreto que creaba una tasa especial sobre las
empresas aseguradoras de riesgos del trabajo.

En “Zofracor”228, al igual que en Video Club Dreams y que en Berkley, el máximo

tribunal invalidó un Decreto (el 285/99) que creaba tributos (en tanto esa materia está
vedada en forma expresa por la Constitución), aunque en este caso la Corte fue más allá y
se expresó respecto de la ley del Congreso que procuró ratificar la validez del decreto. En
este último aspecto dijo que una ley no podía subsanar algo que había nacido nulo ab initio,
es decir, que no purgaba los vicios en forma retroactiva.

El Congreso de la Nación tardó doce años en dictar la ley reglamentaria de la

Comisión Bicameral Permanente (Ley 26.122), cumpliendo así por fin recién en el año
2006 con el mandato impuesto por la última parte del inciso 3 del artículo 99 mencionado.

La Ley N° 26.122, tratada también al analizarse la Delegación Legislativa (art. 76 de

la CN) y la promulgación parcial de leyes (arts. 80 y 83 de la CN), establece que la referida
Comisión cumple sus funciones aun cuando el Congreso se encuentre en receso (art. 6) y
que se integra por ocho diputados y ocho senadores designados por los presidentes de las
respectivas Cámaras, a propuesta de los bloques parlamentarios y respetándose la

225
CSJN (2000), Fallos 323:1566.
226
CSJN (1995), Fallos 318:1154.
227
CSJN (2000), Fallos 21/11/00.
228
CSJN, (2002), Fallos 325; 2394.
proporción de las representaciones partidarias (art. 3). Para sesionar debe estar presente la
mayoría absoluta de sus miembros (art. 7), o sea por lo menos nueve.

La Comisión debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto de necesidad

y urgencia (precisando su adecuación o no, respectivamente, a los requisitos formales y
sustanciales fijados constitucionalmente), dentro del plazo de diez días de recibido el
decreto por parte del jefe de Gabinete (art. 99 inc. 3 de la CN y 19 de la ley).

En caso de que el jefe de Gabinete no lo remitiera en dicho plazo, la Comisión debe

avocarse de oficio teniendo diez días para emitir su dictamen contados a partir del
vencimiento del plazo que tenía el mencionado funcionario para remitirlo (art. 18 de la ley).

En caso de que la Comisión no eleve el dictamen en plazo, las Cámaras deben

avocarse de oficio a los fines del inmediato tratamiento del decreto (art. 20 de la ley). La
inmediatez de tratamiento también se exige cuando la Comisión eleve su opinión en tiempo
y forma (art. 21 de la ley).

En ambos casos se exigen pronunciamientos expresos por parte de ambas Cámaras,

conforme a lo requerido por el artículo 82 de la CN, debiendo circunscribirse sólo a
convalidar o rechazar la norma en cuestión, sin poder efectuarle ninguna modificación (art.
23 de la ley). En cualquiera de los dos sentidos se requiere el voto de la mayoría de los
miembros presentes de las Cámaras (art. 23 de la ley).

El rechazo por ambas Cámaras implica la derogación del decreto, quedando “a salvo”
los derechos nacidos bajo la vigencia del decreto objetado (art. 24 de la ley). De acuerdo al
artículo 26 de la Ley 26.122, las resoluciones de ambas Cámaras deben ser comunicadas
inmediatamente al Ejecutivo para su publicación en el Boletín Oficial, lo que significa que
no necesitan promulgación ni son susceptibles de veto.

Lamentablemente, la norma brevemente analizada omitió (intencionadamente o no)

reglamentar algunas situaciones importantes, olvido que en principio “beneficiaría” la
estabilidad jurídica de los decretos de necesidad y urgencia (fortificando aún más el hiper
presidencialismo imperante):
 La ley fija cuáles son las consecuencias jurídicas si las dos Cámaras desaprueban lo
hecho por el Ejecutivo, pero no prevé cuál es el efecto jurídico de la ausencia de
tratamiento del tema o del tratamiento tardío o extemporáneo del mismo. Tampoco dice
expresamente qué sucedería si un decreto de necesidad y urgencia recibe el rechazo por
parte de una Cámara y la aprobación de parte de la restante; ni mucho menos menciona cuál
es el camino a seguirse si una de las Cámaras rechaza la validez del decreto y la otra no se
expide al respecto.

Entendemos que el legislador, al fijar literalmente que la derogación del decreto, sólo
procedería en caso de rechazo por parte de ambas Cámaras (art. 24 de la ley),
implícitamente ha dado luz verde a la permanencia en el ordenamiento jurídico de todos
aquellos decretos de necesidad y urgencia cuya visación por parte del Congreso no tenga
como resultado el rechazo descrito precedentemente.

En síntesis, las situaciones no previstas en la norma en forma expresa no podrían

considerarse impedimentos a la continuación de la vigencia jurídica de los decretos
subsumidos en las mismas.

Toricelli229opina que el dictado de la Ley 26.122 mucho no hizo cambiar las cosas y
que, más allá que la norma le adjudica al Congreso el control de lo que hace el Presidente,
no excluyó al Poder Judicial de dicha competencia. Y, precisó el autor, así lo expresó la
Corte en el caso “Consumidores Argentinos”230. En este fallo el tribunal dijo que así como
lo viene haciendo desde el caso “Ercolano” controlando la constitucionalidad de las leyes
de emergencia, mucho más lo debe seguir haciendo cuando la norma de sustancia
legislativa emerge del Poder Ejecutivo (debe entonces evaluar si las circunstancias
invocadas por el Poder Ejecutivo son excepcionales y no irrazonables o inexistentes).

En “Asociación Argentina de Cías de Seguro y otros c/ENA s/nulidad e acto

administrativo”, la CSJN confirmó la sentencia apelada en cuanto había declarado la
inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto 1654/2002 y del artículo 2 del Decreto
1012/2006 (vinculados con la eximición de contratar seguros aerocomerciales en el país, a

229
TORICELLI, Maximiliano, Ob. Cit., págs. 65/66.
230
CSJN, (2010).
las empresas de transporte aéreo, dispuesta por la Ley 12.988), en cuanto no se había
demostrado ni emergencia ni urgencia alguna, ni tampoco que estuviere afectando a la
sociedad o al interés general.

El máximo tribunal del país, en los autos caratulados “GCABA c/ENA- Acción
declarativa de Inconstitucionalidad”, el 04 de mayo del 2021, declaró la
inconstitucionalidad del art. 2º del decreto de necesidad y urgencia (DNU) 241/2021 del
Poder Ejecutivo Nacional, el que había modificado lo dispuesto en el art. 10 del decreto
235/2021 y, así, estableció –en su último párrafo– la suspensión del dictado de clases
presenciales y de las actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y
en todas sus modalidades, desde el 19 hasta el 30 de abril de 2021, inclusive, en el ámbito
del aglomerado urbano denominado “Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA)”
definido en el art. 3º del decreto 125/2021. Lo hizo por considerar que el Poder Ejecutivo
Nacional había invadido la competencia de la CABA y también porque entendió que la
medida era irrazonable.

Nuestra postura:

Consideramos que los decretos de necesidad y urgencia son aquellas normas

generales de cumplimiento obligatorio que puede sancionar el órgano Ejecutivo en virtud
de circunstancias extraordinarias y excepcionales que tornan necesaria y urgente la
regulación legal de esa situación especial, siempre que la concreción del procedimiento
ordinario de formación y sanción de la respectiva ley fuera de imposible cumplimiento en
un tiempo oportuno, y que el órgano Legislativo convalide su validez, bajo pena de nulidad,
dentro de un plazo razonable.

Y si bien en Brasil y en Italia se han puesto plazos de caducidad de 30 y 60 días (en

esos plazos el Congreso debe convalidarlos), estimamos que tres meses posteriores a su
dictado sería un plazo más que suficiente para que ambas Cámaras se pronuncien
expresamente aprobándolo, modificándolo o derogándolo expresa o tácitamente (cuando
hubiere omisión de pronunciamiento expreso). La ley debería prohibir volver a dictar uno
 nuevo sobre la misma temática al vencer dicho plazo y advertir que los derechos nacidos al
amparo de un decreto de necesidad y urgente son de carácter precarios y provisionales,
adquiriendo plenitud y certeza sólo con la convalidación legislativa del Congreso.

4. LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA:

La Constitución de la Nación, como ya hemos visto, declara que nuestro país adopta
el sistema republicano (art. 1), siendo uno de sus requisitos el de la división de funciones
estatales en diferentes órganos. En dicho horizonte, sus artículos 29, 76 y 109 prohíben a
los diferentes entes ejercer funciones que no les corresponden así como también delegar las
funciones propias.

Antes de la reforma constitucional de 1994, la ley suprema carecía de una norma

similar al actual artículo 76. Ello había producido importantes discusiones en la doctrina y
diferentes fallos jurisprudenciales respecto a la constitucionalidad de las delegaciones de
funciones legislativas que el Congreso de la Nación hacía en favor del órgano Ejecutivo. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación231, con un argumento que no compartimos, avaló en
muchas oportunidades la delegación justificando ese proceder en que las delegaciones
habían sido “impropias” (se delega no la facultad de crear la ley sino de integrarla y
reglamentarla) y no “propias” (se delega toda la competencia legislativa). Una importante
excepción fue el caso “Mouviel”232.

En ese contexto, el actual artículo 76 fue sancionado con la intención de culminar con
la discusión que aún se mantenía en los estrados constitucionales.

Esta norma sienta una regla general que es claramente la de prohibir al Congreso de
la Nación delegar funciones legislativas al Presidente de la Nación. Sin embargo, luego
231
En los casos “Delfino” (Fallos 148:430 de 1927) y “Cocchia” (Fallos 3126:2624 de 1993), el máximo
tribunal convalidó la delegación atribuyéndole el carácter de “impropia”, con diferentes argumentos. En
Delfino, una Corte que conservaba mucho de liberal, reconoció al PEN como una facultad meramente
reglamentaria. Y en Cocchia no se hizo otra cosa que justificarlo por dejar la legislación en manos de
órganos.
232
CSJN, Fallos 237:636. En este caso se siguió el dictamen del procurador Sebastián Soler, que le negó al
Ejecutivo toda competencia para la materia penal.
establece dos excepciones a ese principio básico, la primera cuando se trate de materias
determinadas de administración, y la segunda, en casos de emergencia pública.

Según Rodolfo Barra233, la delegación legislativa reglamentada por la Constitución es

la transferencia temporal y precaria del ejercicio de competencia normativa que una ley
hace a favor del Poder Ejecutivo, para regular por decreto una determinada materia
perteneciente al ámbito de la competencia del Congreso, conforme a las bases establecidas
en la ley delegante. El decreto delegado gozará de rango y contenido de ley. Constituye una
técnica especial para la creación de normas primarias mediante un procedimiento especial y
con la participación de dos órganos; el Congreso con la ley delegante y el Ejecutivo con el
DLD. La delegación modifica la distribución constitucional ordinaria de distribución de
funciones entre los órganos del Estado, cuya admisibilidad requeriría una norma expresa –
de inexcusable jerarquía constitucional- que permite apartarse de la regla general.

Bien resaltó la Corte, en el caso “Selcro SA c/Jefatura de Gabinete”234, que los

aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en el instituto de la delegación
legislativa. Otros fallos dictados en similares horizontes fueron los de los casos “La
Bellaca”235, “Kupchik Luisa Spak”236, “Nobleza Picardo SA”237 y, ya más cercano en el
tiempo, “Camaronera Patagónica SA”238.

La ley de delegación debe precisar la materia en forma determinada, el plazo de

duración (que debe ser breve) y las bases de la delegación, que sirven como criterio de
validez del ejercicio de la delegación en cuanto expresan la voluntad del Congreso y
establece los límites de actuación del presidente.

La situación de la legislación delegada en la actualidad es la siguiente: las leyes

delegantes que no referían a materia administrativa o emergencia pública perdieron su

233
BARRA, Derecho Administrativo-Acto administrativo y reglamentos, Tomo 2, Ed. Astrea/Rap, 2018, págs.
469/510.
234
CSJN, Fallos 326:4251.
235
CSJN, Fallos 309:3400.
236
CSJN, Fallos 321:366
237
CSJN, Fallos 321:270.
238
CSJN, Fallos 337:388. En este caso la Corte (2014), por primera vez declara inconstitucional un decreto
vinculado al poder impositivo aduanero (por ley se delegaba al Ejecutivo la facultad de fijar una alícuota).
vigencia el 24 de agosto de 1999, mientras que la ley 25.148 y sucesivas prorrogaron
aquellas susceptibles de pasar el filtro del art. 76 de la CN. En cuanto a los decretos y
reglamentos delegados, cabe precisar que los dictados hasta el 24 de agosto del 2006 fueron
aprobados por leyes sucesivas (por lo que aquellos que tenían vicios, fueron subsanados),
mientras que los posteriores que no cumplieran con el art. 76 de la CN son
inconstitucionales.

Entendemos que la recepción constitucional del instituto de la delegación legislativa

no ha solucionado el problema existente con anterioridad, sino que lo ha trasladado a otra
esfera, vinculada con la vaguedad de los términos utilizados al fijar las dos excepciones, ya
que “administración” y “emergencia pública” resultan de difícil precisión y limitación.

El primero refiere a la materia “administración”, lo que debería entenderse

exclusivamente como cuestiones relacionadas con la organización burocrática del Estado.
El artículo 76 indica que cuando el Congreso delegue funciones legislativas al respecto
deberá individualizar cuáles materias de administración necesitan ser regladas, mediante
decretos delegados, lo que significa la prohibición de realizar una delegación “genérica”
(ello surge cuando la norma dice materias “determinadas” de administración).

En el segundo caso, la ley suprema autoriza al órgano Legislativo a delegar sus

funciones propias, en el marco de emergencias públicas. Acá es imprescindible que la ley
que apruebe la delegación declare la emergencia pública justificando esa medida, o que la
emergencia haya sido declarada por ley con anterioridad a la delegación.

Los constituyentes, sin perjuicio de lo expuesto, procuraron encorsetar

moderadamente la posibilidad de delegar funciones legislativas al Presidente imponiendo al
Congreso la obligación de fijar el plazo de la delegación y las bases jurídico-políticas que
deberán respetarse.

Más allá de lo descrito precedentemente, consideramos que la técnica legislativa

empleada por los constituyentes no ha sido feliz, ya que si realmente procuraban darle
certeza a una situación institucional marcando sus límites, el medio utilizado ha resultado
poco eficaz. Estimamos, por último, que al no fijarse mayorías calificadas para delegar
funciones legislativas, el Congreso tendría también vedado hacerlo respecto a aquellas
materias que requieren mayorías agravadas para su aprobación (caso contrario se burlaría la
voluntad de los constituyentes).

El artículo 100, inciso 12 de la Carta Magna establece que la Comisión Bicameral

Mixta, encargada de efectuar el control de los Decretos de Necesidad y Urgencia, es el
órgano competente para fiscalizar el ejercicio del Presidente de la Nación de las funciones
legislativas delegadas por el Congreso de la Nación.

La ley 26.122 reglamenta la integración y el funcionamiento de la mencionada

Comisión. Nos remitimos a las críticas efectuadas anteriormente, en lo que concierne a la
ley mencionada.

Es dable precisar también que, en virtud de que al momento de reformarse la

Constitución en 1994 se encontraban vigentes varios decretos dictados en ejercicio de
facultades legislativas delegadas sin plazos de vigencia, se dispuso, mediante la cláusula
transitoria octava, que ese conjunto de normas caducaría a los cinco años de entrada en
vigencia de las modificaciones constitucionales, “excepto aquella que el Congreso de la
Nación ratifique expresamente por una ley”.

En consecuencia de esta manda, lamentablemente, el Congreso abusó de la misma

(entendemos que la intención de los convencionales fue evitar sobrecargar de análisis de
leyes al Congreso posibilitando una ratificación y no varias), ratificando ya varias veces
esas normas dictadas antes de la reforma (a través de las leyes 25.148, 25.645 y 25.918).

Por último, y siguiendo la postura de la Corte Suprema, esgrimida en el caso

“Provincia de San Luis”239, coincidimos con Toricelli240en que si el Congreso fija las pautas
de la delegación legislativa a los fines de que el Presidente legisle sobre dichas bases, no
puede el Ejecutivo dictar Decretos de Necesidad y Urgencia – en relación a los mismos
supuestos- para soslayar los límites que en forma previa le había puesto el parlamento.

239
CSJN, (2003), Fallos 326:417.
240
TORICELLI, Maximiliano, Ob. Cit., págs. 69/70.
5. LOS DECRETOS DE PROMULGACIÓN PARCIAL DE LAS LEYES:
Luego del caso Colella241, la Convención Constituyente de 1994 siguió su doctrina del
“todo inescindible” y lo receptó en el artículo 80 de la CN. Mediante el mismo, las partes
no observadas por el PEN respecto de un proyecto de ley pueden ser promulgadas si tienen
autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto
sancionado por el Congreso, debiendo someterse dicho decreto (DPP) al procedimiento
establecido por la ley 26.122 para los Decretos de Necesidad y Urgencia.
En el caso “Famyl SA”242, la Corte tuvo que analizar el caso a la luz de la nueva
Constitución y estableció que se había vulnerado la garantía del art. 80.
Bien explica Rodolfo Barra que, al no estar prohibido por la Constitución, la
promulgación parcial posibilita al PEN, no solo observar artículos enteros, sino a frases o
palabras de las disposiciones legales.

6. EL VICEPRESIDENTE. FUNCIONES.

Esta institución tiene su fuente en la Constitución norteamericana 243 y no se

encontraba en las Constituciones de 1819 y 1826, ni tampoco en el proyecto de Alberdi.

En el contexto de nuestra Constitución, es una figura que tiene a su cargo dos

funciones muy importantes, una ordinaria en el órgano Legislativo y otra, eventual, en el
Ejecutivo. Al respecto, Germán Bidart Campos244 dice que es una figura extrapoder si se la
enfoca desde su función eventual en el órgano Ejecutivo, pero es una figura que, desde su
función en la Cámara de Senadores, puede considerarse que está “dentro” del órgano
Legislativo.

Entendemos que, a los fines de evitar confusiones, debemos evitar hablar de figuras o
instituciones “extrapoder”, porque el poder estatal es uno y se distribuye su ejercicio en
241
Fallos, 258:352.
242
CSJN, Fallos 323:2256 (2000). En este caso el PEN había observado un artículo que hablaba de una
reducción del 50% de una alícuota derogada por otro artículo. Es decir el PEN corrigió el error, pero la CSJN
entendió que el DPP afectaba la garantía del art. 80 (no compartimos esta decisión).
243
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, Art. II, Sec. 1, Cap.3 y enmienda XII).
244
BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, Tomo III, Ed. Ediar, 2001, pág. 204.
diferentes órganos. En todo caso, podemos advertir que ciertas instituciones se encuentran
fuera del esquema tradicional que separa las funciones del Estado entre ejecutiva,
legislativa y judicial (por ejemplo, el Ministerio Público de la Nación, según el artículo 120
de la CN).

El artículo 57 de la Ley Suprema le asigna al Vicepresidente la función de presidente

del Senado de la Nación, que sólo tendrá voto en caso de empate. El constituyente, en este
caso, le otorga la posibilidad de desempatar una votación en la Cámara alta, teniendo en
cuenta que el Vicepresidente no representa a ninguna provincia ni tampoco a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Con ello, la Carta Magna evita dejar en manos de la norma
reglamentaria la discrecionalidad de favorecer a una u otra provincia de turno (si se le diera
esa posibilidad a un senador, el distrito que representa, se vería favorecido con un voto
más).

Asimismo, de acuerdo a lo previsto por la primera parte del artículo 88, el

Vicepresidente de la Nación cumple la función de Presidente cuando existe una causa
transitoria que así lo exige (enfermedad, licencia o ausencia de la Capital del Presidente),
mientras que en caso de vacancia definitiva (muerte, renuncia o destitución) asume el cargo
hasta completar el mandato. En este último caso se produce la “sucesión” en el cargo.

La Constitución no prevé con claridad si debe elegirse o no nuevamente

Vicepresidente, en caso de que éste cese en sus funciones de manera definitiva (renuncia,
muerte, inhabilidad o destitución) o que lo haga el Presidente y por ello el Vice ocupe su
lugar. En ambos casos el país se queda sin Vicepresidente.

Sin perjuicio de lo expuesto, una lectura sistemática e integral de la Carta Magna

permitiría encontrar una solución: el artículo 75, inciso 21 establece que el Congreso tiene
la atribución de aceptar o rechazar los motivos de la renuncia del Presidente o del Vice, y
también expresa, luego de un punto y coma, que puede “declarar el caso de proceder a
una nueva elección”.

Estimamos que esta última parte refiere a los casos en que la Nación deja de tener
Vicepresidente (y no sólo por renuncia sino por cualquiera de las causas que en forma
definitiva el país se queda sin Vice), dejando en manos del órgano Legislativo la facultad
de convocar o no a una nueva elección. Esta interpretación permite que el Congreso
resuelva si convoca a elecciones exclusivamente para elegir Vicepresidente o si considera
más conveniente que se complete el mandato sin que una persona ejerza dicho cargo.

Para concluir sobre este punto, entendemos que, en una futura reforma constitucional,
esta cuestión debería completarse facultando también al Congreso de la Nación a
reemplazar al Vicepresidente no sólo mediante la convocatoria a elecciones sino también
con la designación de un funcionario público, en forma acorde con lo dispuesto en la última
parte del artículo 88 de la CN, solamente prevista para el caso de acefalía total del órgano
Ejecutivo. O, porque no, dejando en el Presidente la posibilidad de elegir entre los
Diputados o Senadores para que ocupe dicho cargo hasta completar mandato (para ello, se
presupondría que cuando uno vota a una persona para integrar el Congreso sabría que la
misma podría transformarse en Vice – y hasta en Presidente- si es que se dan las
condiciones mencionadas).

En nuestra historia constitucional, como bien precisa Gregorio Badeni, la única vez
que se procedió a la cobertura del cargo de Vicepresidente, fue en 1953, cuando fue elegido
Alberto Tesaire con motivo del fallecimiento de Hortensio Quijano.

En cambio, no aconteció lo mismo cuando fallecieron Marcos Paz en 1868 y Pelagio

Luna en 1919, ni tampoco cuando renunciaron Alejandro Gómez en 1958, Eduardo
Duhalde en 1991 y Carlos Álvarez en el año 2000. En igual sentido, el cargo quedó vacante
cuando los vicepresidentes Carlos Pellegrini (1890), José Uriburu (1895), José Figueroa
Alcorta (1906), Victorino de la Plaza (1914), Ramón Castillo (1942) y Estela Martínez de
Perón (1974) asumieron la Presidencia en forma definitiva245.

7. EL JEFE DE GABINETE. ATRIBUCIONES

245
BADENI, Gregorio, Ob. Cit. Tomo II, pág. 1680.
 Como bien señala Valadés246, Gabinete proviene del pequeño espacio físico en donde
sesionaba el Consejo Privado de Jorge I, sucesor de la reina Ana de Gran Bretaña (1714).
Este Consejo Privado y alguno de sus integrantes tomaron gran notoriedad porque
ejercieron bastante poder durante el reinado de Jorge I, en virtud que éste no conocía bien
el idioma inglés y pasaba gran parte de tiempo ausente en el extranjero.

Esta institución, nacida en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la reforma

constitucional de 1994, fue producto de un intento de los constituyentes de atenuar el
excesivo presidencialismo imperante en esos momentos. Con la recepción de esta figura se
procuró “parlamentarizar” la forma de gobierno argentino.

El artículo 100 fija las importantes atribuciones que la ley fundamental asignó a este
funcionario, entre las que se destacan la de ejercer la administración general del país
(aunque el Presidente sigue siendo el responsable de la Administración por imperio del inc.
1 del art. 99), dictar los reglamentos necesarios a sus funciones y los que correspondan a
facultades delegadas por el Presidente, designar a los empleados de la Administración -
salvo los que necesiten exclusivamente la del Presidente-, convocar las reuniones de
gabinete de ministros (y hasta puede presidirlas en ausencia del Presidente), recaudar las
rentas de la Nación y ejecutar las leyes de presupuesto, refrendar los decretos
reglamentarios de las leyes del Congreso, los decretos de necesidad y urgencia y los
dictados en ejercicio de funciones legislativas delegadas – así como también todo otro acto
del Presidente sin cuya firma carece de eficacia-, concurrir a las sesiones del Congreso y
participar en sus debates (sin facultad de voto), presentar los decretos de necesidad y
urgencia y los dictados en ejercicio de funciones legislativas delegadas por ante la
Comisión Bicameral Mixta.

No cabe duda que el Jefe de Gabinete, aunque no “es” el Ejecutivo (que en razón del
art. 87 es unipersonal), ejerce funciones cuya naturaleza político-jurídica pertenecen a este
órgano.

En el artículo 101 se le impone la obligación de concurrir al Congreso, al menos, una

vez por mes (una vez en cada Cámara) a los fines de informar al órgano Legislativo sobre
246
VALADÉS, Diego, El Gobierno de Gabinete, Ed. Rubinzal Culzoni, 2008, pág. 21.
la marcha del gobierno. Con ello se descongestiona la tarea presidencial de rendición
periódica de cuentas al ente parlamentario.

La novedad que acompañó a la instauración del Jefe de Gabinete fue la de posibilitar

que cualquiera de las Cámaras del Congreso pudiera interpelarlo (consultarlo y objetarlo)
respecto del cumplimiento de sus deberes y tratar, en su caso, una moción de censura al
respecto, la que necesita del voto de la mayoría absoluta de sus miembros para su
aprobación. En caso de aceptarse la moción de censura se abre el procedimiento para su
remoción, decisión que necesita el voto positivo de la mayoría absoluta de los miembros de
cada una de las Cámaras para su aprobación (art. 101 de la CN).

Al atribuirse al Presidente la facultad de materializar la designación del Jefe de

Gabinete como la de revocársela “por sí solo” (art. 99 inc. 7 de la CN), se truncó el
horizonte más trascendental buscado en 1994, que era debilitar el poder político a cargo del
órgano Ejecutivo para lograr mayor equilibrio entre los diferentes órganos estatales.
Consideramos, coincidiendo con Gelli, que será poco probable que la moción de censura y
remoción pueda llegar a concretarse, teniendo en cuenta que ello conllevaría un costo
político al Presidente de la Nación, que justamente tiene la posibilidad de revocar su
designación antes de que dichas situaciones puedan producirse.

El Jefe de Gabinete, al igual que los demás ministros, es susceptible de juicio político
(art. 53 de la CN) y cesa en su cargo el día que vence el mandato del Presidente que lo
designó.

Uno de los que más impulsó la institucionalización del Jefe de Gabinete fue el ex
Presidente Raúl Alfonsín, convencional constituyente en la reforma de 1994, pero su real
intención fue la de atribuir la competencia para postularlo al partido político o alianza
electoral con más representantes en el Congreso de la Nación, similar al caso del Presidente
de la Auditoría General de la Nación. Lamentablemente, esta puntual 247 intención quedó en
el camino y no llegó a plasmarse en la ley suprema.

247
El ex Presidente radical habría tenido la esperanza de ser designado como el primer jefe de Gabinete
luego de la reforma.
 Maximiliano Toricelli pone en evidencia lo sucedido, precisando que con el Jefe de
Gabinete no se llegó a “parlamentarizar” el presidencialismo argentino – siendo esa la
intención alfonsinista-. El trascendente hecho de que es el mismo Presidente el que lo
designa echa por tierra cualquier especulación al respecto. Además, agrega el autor, el
Presidente continúa siendo el Jefe de Gobierno, dejando en manos de la nueva figura solo el
“ejercicio de la Administración” y ni siquiera su titularidad. Por último, concluye Toricelli,
la práctica constitucional refleja que el trato dispendido por parte de los legisladores al Jefe
de Gabinete no ha sido otra cosa que el mismo que se le da a un subordinado al Presidente,
como el resto de los ministros.

Sin perjuicio de lo expresado por los autores mencionados, estamos convencidos que
la función en cuestión ha tenido sus altibajos desde su nacimiento en 1994 (el primer Jefe
de Gabinete fue designado en 1995, y fue Eduardo Bauza), habiendo logrado descomprimir
la alta exposición del Presidente y la excesiva cantidad de tareas a cargo que tenía este alto
mandatario. El rol del Jefe de Gabinete (conforme a la Constitución y al Decreto 684/03)
hoy ocupa un lugar de mayor preponderancia, incluso, que el Vicepresidente.

Desde la reforma de 1994, solo dos Jefes de Gabinete permanecieron en su cargo

durante la totalidad del tiempo en que duró el mandato del presidente que los designó:
Marcos Peña (2015/2019) y Alberto Fernández (2003/2007), que fue el primer Jefe de
Gabinete, que luego llegó también al cargo de Presidente de la Nación (2019 hasta la
actualidad).

8. LOS MINISTROS248. CARACTERES Y ATRIBUCIONES.

248
El origen etimológico del vocablo “ministro”, es el del latín “minister” (que significa sirviente), pero según
Diego VALADÉS su acepción política proviene de su diferenciación con el de” magister” o “director”, en una
relación de orden jerárquico. Es de recordar, a su vez, que sus dependientes, en política se los designa como
“Secretarios”, o “depositarios de secretos” y que, según Diego VALADÉS, fue utilizada con su acepción
política por primera vez en la Edad Media (ya sea por reyes españoles y británicos) para designar a aquellos
que despachaban negocios y memoriales, y otros asuntos del reino (Diego VALADÉS, “El Gobierno de
Gabinete, Ob. Cit., pág. 32)
 El aumento de las atribuciones del órgano Ejecutivo ha originado que los ministerios,
entes administrativos donde se desconcentran las funciones presidenciales, tengan cada vez
mayor preponderancia –y responsabilidad institucional- dentro del esquema de poder
estatal.

Los ministros son funcionarios designados por el Presidente de la Nación por sí solo
y también éste puede revocar su mandato (art. 99 inc. 7 de la CN). Desde el punto de vista
estrictamente literal de la Carta Magna (art. 87) no son parte del órgano Ejecutivo -que es
unipersonal-, pero no cabe duda de que las tareas que desarrollan constituyen pilares
fundamentales donde se asienta la estabilidad política del Presidente de la Nación.

Antes de 1994, la Ley Suprema precisaba el número de ministerios que podía haber
(ocho), pero dicho número rígido ha sido suprimido por la reforma del 94, quedando en la
competencia del Congreso la fijación del número, denominación y atribuciones de cada uno
de los ministerios (art. 100 de la CN). Sin perjuicio de lo expuesto, continúa vigente la ley
22.520, la cual viene siendo objeto de continuas modificaciones. Al asumir en diciembre
del 2019, el presidente Alberto Fernández, designó 21 ministros.

Los ministros, al igual que el Jefe de Gabinete, están sujetos a juicio político (art. 53
de la CN), aunque es muy raro que ello pueda ocurrir (de hecho hasta ahora no ha sucedido)
en razón de que el Presidente, normalmente, no toleraría tal costo y le revocaría su
designación o le pediría que renuncie.

Todos los años, cada uno de los ministros deben presentar al Congreso, una vez
abiertas sus sesiones, una memoria detallada del estado de los asuntos a su cargo (art. 104
de la CN), estando facultados a asistir a las sesiones de cualquiera de las Cámaras y
participar de los debates –sin derecho a voto- vinculados a las leyes relacionadas con las
materias de su competencia (art. 106 de la CN).

Sin perjuicio de lo expuesto, cada una de las Cámaras puede imponer a los ministros
la obligación de asistir cuando lo estime necesario, a los fines de recibir las explicaciones e
informes que los legisladores consideren convenientes (art. 71 de la CN).
 Entendemos, siguiendo la opinión de Carlos Fayt 249, que los ministros deberían tener
inmunidad de opinión, al momento de concurrir a las Cámaras (tanto en los casos de
concurrir voluntariamente como en los que son citados para ser interpelados sobre algún
tema).

Ello enaltecería sus funciones desde un punto de vista republicano (evitaría que el
Poder Judicial pudiera inmiscuirse arbitrariamente como consecuencia de una expresión
verbal de algún ministro frente a los legisladores, los que sí tienen dicha prerrogativa de
acuerdo al art. 68 de la CN).

Los ministros son responsables de los actos que legalizan y solidariamente de los que
acuerdan con sus colegas (art. 102 de la CN). Carecen de competencia para emitir
resoluciones por sí solos, salvo que se trate sobre el régimen económico o administrativo de
los ámbitos a su cargo. Para que una resolución administrativa tenga validez y eficacia debe
tener la firma del Presidente de la Nación, del jefe de Gabinete y del ministro con
competencia en la materia que refiere su contenido (arts. 100 y 103 de la CN).

La función ministerial es incompatible con la de legislador (art. 105 de la CN),

aunque desde que fue consentido que Ricardo Pugliese (diputado nacional) fuera ministro
de Economía (en el año 1989) previo otorgamiento de licencia por la Cámara respectiva,
ello ha sido aceptado como una práctica constitucional parlamentaria que habría tenido sus
lejanos antecedentes en 1854, cuando ocurrieron casos similares con los legisladores
Zuviría y Galán. Compartimos con Quiroga Lavié en que en estos casos debe incorporarse
el legislador suplente. La práctica va en ese sentido.

La remuneración de los ministros es regulada por ley y no puede ser alterada mientras
dure su mandato (art. 107 de la CN). Esta norma no asegura la intangibilidad de la
retribución como lo hace el 110 con los magistrados, pero nada obsta, al decir de María
Angélica Gelli250, que en épocas inflacionarias el Congreso disponga su actualización.

249
FAYT, Carlos, Cons. 25 del voto en disidencia en la causa “Cavallo”, CSJN, Fallos 321:2619.
250
GELLI, María Angélica, Ob. Cit., págs. 889/ 890.
 CAPITULO XIII

“EL ACCESO A LA DEFENSA DE LOS DERECHOS”

Por Martín F. Zemma

I. PODER JUDICIAL – INTRODUCCIÓN.

Al introducirnos en el tratamiento del Poder Judicial, no podemos soslayar el

pensamiento de ciertos autores europeos (Montequieu y Loewenstein, entre otros), que
sostenían que la división de poderes o funciones para ser más precisos, tendía asegurar la
protección de los derechos del ciudadano contra los abusos de los gobernantes, hecho que sí
había ocurrido en el tiempo de las monarquías absolutistas europeas. En este sentido,
algunos autores sostienen que la libertad política de los ciudadanos se asienta en la
tranquilidad de espíritu, que proviene de la confianza que tiene cada uno en su seguridad.
Obviamente que los habitantes de nuestro país se sentirán seguros cuando impere un cabal
acatamiento del orden constitucional y cuando el poder judicial cumple con su cometido
principal, la de resolver conflictos sin interferencias indebidas y, por sobre todas las cosas,
los otros dos poderes respeten sus decisiones.

En cuanto a la función del poder judicial, podemos expresar que castiga los delitos y
juzga las diferencias entre los particulares, que no es otra cosa que el ejercicio de la función
jurisdiccional. Sobre el punto las constituciones clásicas garantizaron al hombre su libertad
y el reconocimiento de sus derechos, pero para hacerlos efectivos, también, se debía tender
a lograr un grado razonable de seguridad, que se intentó lograr a través de la creación de un
órgano independiente separado de los departamentos ejecutivo y legislativo.

Autores como Badeni, sostienen que el poder judicial no solo se limita a resolver
conflictos, sino que también es un órgano del poder que tiene a su cargo una función de
control sobre los restantes órganos del gobierno, velando por la constitucionalidad de sus
actos.
 Esto no implica otra cosa que garantizar su funcionamiento independiente,
brindándole cierto grado de autarquía, así de esta forma, podrá cumplir el transcendente rol
que le asigna la constitución.

Por otro lado, la recepción y fijación de esta insigne función al poder judicial por
nuestra Constitución, no fue una creación originaria de nuestros constituyentes criollos,
sino que se siguió en líneas generales el molde de la Constitución de los Estados Unidos.

En este sentido, la administración de justicia se asigna a un órgano del Estado,

independiente de los otros dos poderes, el ejecutivo y el legislativo. No solo se limitará a
resolver los conflictos que surjan entre los particulares, sino que se le atribuye ejercer el
control de constitucionalidad de los actos emitidos por los demás poderes, resultando el
intérprete final de la constitución como bien expusiera magistralmente, el chief Marshall en
el caso “Marbury vs. Madison” de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Mediante la
interpretación de las normas y la constitución, los jueces le insuflan al orden jurídico una
vitalidad permanente.

Cabe expresar, que no es lo mismo el ejercicio de la función judicial que se asigna

exclusivamente por la constitución a los tribunales judiciales, que el ejercicio de la función
jurisdiccional, que implica resolver un conflicto entre dos o más personas por un tercero
imparcial a efectos de mantener el orden jurídico, debiendo resguardase la garantía del
debido proceso durante la tramitación del mismo.

Esta función jurisdiccional, en algunos casos ha sido asignada por el Estado a órganos
administrativos a efecto de lograr una mayor celeridad en el dictado de las resoluciones
administrativas. Esta actividad específica, se ha reconocido a ciertos órganos dependientes
del Poder Ejecutivo, hecho que puede vulnerar el límite fijado por el art. 109 de la C.N., ya
que ningún órgano dependiente del ejecutivo puede arrogarse el ejercicio de las funciones
judiciales. Esta situación vidriosa, fue tratada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el caso “Fernández Arias c/Poggio”, donde se reconoce expresamente la posibilidad del
ejecutivo ejerza la función jurisdiccional, con la salvedad que contra los actos que dicten
dichos órganos, debe garantizarse el denominado “control suficiente” de los mismos por el
órgano judicial, no bastando el simple otorgamiento de un recurso extraordinario en contra
de dicho acto, ya que se debe garantizar plenamente el contradictorio, la posibilidad de
ofrecer prueba, alegar sobre el mérito de la misma y obtener una resolución fundada.

Ahora, jamás podrá sustraerse del conocimiento de los órganos judiciales las
controversias entre particulares regidas por el derecho común (Civil, Penal, Laboral). Dicho
criterio fue reafirmado de forma “restrictiva” en el precedente “Ángel Estrada y Cía.”,
donde se refiere a que dicha facultad, se debería reservar a cuerpos de expertos que por su
experiencia técnica o como ocurre por mandato constitucional, con los entes reguladores de
los servicios públicos.

II. ESTRUCTURA

En cuanto a la estructura del poder judicial el art. 108 es muy preciso y a la vez
sumamente escueto al determinar que el mismo se integra por una Corte Suprema y por los
demás tribunales inferiores que fije el Congreso. Dicha norma debe ser analizada en
conjunto con lo previsto en el art. 75, inc. 20 de nuestra Carta Magna que establece la
función de crear tribunales inferiores en el ámbito federal al Congreso Nacional.

De esto se deriva que la Jefatura del Poder Judicial es ejercida por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, existiendo diversos tribunales federales que van desde los
juzgados federales de 1ra instancia, pasando por las Cámaras Federales de Apelaciones, a
lo que debemos agregar en materia penal los Tribunales Orales y la Cámara Federal de
Casación Penal. Estos tribunales como expresa Rosatti monopolizan la función
jurisdiccional del Poder Judicial de la Nación.

Este poder judicial se conforma de manera plural ya que confluyen diversos

tribunales, algunos unipersonales y otros colegiados que tienen un ámbito de actuación
distinto (competencia) y profesionalizado ya que la Constitución exige una capacitación
específica como el título de abogado (idoneidad).
 Cabe agregar, que el poder judicial de la Nación se encuentra presente a lo largo y a
lo ancho del país, en las distintas provincias que integran la República Argentina. Por
ejemplo, en la provincia de Córdoba, actualmente existen tres juzgados Federales de 1ra.
Instancia en la ciudad de Córdoba, los restantes se ubican territorialmente en las ciudades
de Río Cuarto, Bell Ville, Villa María y San Francisco.

Es importante destacar, que las decisiones de los jueces de 1ra. Instancia pueden ser
revisadas mediante los recursos pertinentes, ante la Cámara Federal de Apelaciones de
Córdoba, que se integra con dos salas de tres miembros cada una. En cambio en materia
penal, funcionan dos tribunales orales con competencia en materia criminal que juzgan en
juicio oral y público a las personas que se acusaran en los procesos penales por los jueces
federales de 1ra. Instancia que actúan como jueces de instrucción, ante la acusación del
Ministerio Público Fiscal.

III. CARÁCTER

En este aspecto podemos dejar en claro que el rol institucional del poder judicial es de
suma trascendencia ya que ejerce el control de los distintos actos que emiten los restantes
poderes del Estado (legislativo y Ejecutivo) y la Constitución los ha dotado de las
prerrogativas necesarias para resolver los conflictos que se plantean por los ciudadanos
entre sí o contra el Estado (Nacional, provincial o municipal).

Debemos remarcar que una vez que un conflicto es llevado a los estrados de los
tribunales, que resulten competentes, los ciudadanos, pueden en caso que no concuerden
con la decisión del magistrado, utilizar los recursos que establecen las distintas leyes
procesales, para revisar las sentencias que dictan los mismos por un tribunal superior, que
en el fuero federal, en materia civil, comercial, laboral, contencioso administrativo, es
asignada a las distintas Cámaras Federales de Apelaciones. También es oportuno mencionar
sobre el punto, que las decisiones que adoptan estos tribunales colegiados, puede ser
recurrida ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que es la máxima instancia de
revisión y contra esta decisión ya no existe otra instancia que permita a los justiciables su
control.

El carácter de la Corte es “suprema” porque es la última instancia de revisión y

decisión en el ámbito nacional como bien se expresó en el fallo “Cantos, José María”, ya
que la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no es una “cuarta
instancia” superior a la Corte Suprema, cuestión que se dejara en claro en la causa:
“Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso
“Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina” por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”, resuelta el 14/02/2017. En dicho precedente, se sostuvo que la Corte
Interamericana, no es una cuarta instancia de revisión de las decisiones de los tribunales
nacionales, ya que ello implicaría una contravención a la estructura del sistema
interamericano de derechos humanos y de los principios de derecho público contenidos
expresamente en la Constitución Nacional. En dicho fallo se pone de manifiesto que el rol
institucional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “…no tiene el carácter de
tribunal de apelación o de casación de los organismos jurisdiccionales de carácter
nacional; sólo puede en este caso, señalar las violaciones procesales de los derechos
consagrados en la convención…”. Si bien la Convención Americana de derechos humanos
ratificada en nuestro derecho interno por la Ley N° 23.054 creo como organismo de
resolución de conflictos en el sistema interamericano a dicha Corte Interamericana con sede
en San José de Costa Rica, solo ante ella se puede enjuiciar al Estado Argentino por las
violaciones e incumplimientos a los derechos garantizados en dicha convención. Podrá
ordenar las remediaciones económicas a cargo del Estado Argentino, pero bajo ningún
punto de vista, tiene competencia para “revocar” la sentencia dictada por la Corte Suprema
u otro tribunal argentino. Como expresa Midón la sentencia de la Corte Suprema cierra el
ciclo jurisdiccional e impide que otro órgano reexamine lo resuelto por ella.

Finalmente debemos resaltar que la Corte Suprema es la cabeza de un poder del

Estado Argentino, que no se encuentra ni siquiera discutida con la incorporación que
realizara la reforma de 1994 al texto constitucional, del Consejo de la Magistratura de la
Nación.
IV. LA COMPETENCIA FEDERAL Y EL ART. 116 DE LA CONSTITUCIÓN

En primer lugar debemos expresar que el rol del Poder Judicial de la Nación y en
particular de los distintos Tribunales que los componen, es la de resolver los conflictos
aplicando el derecho vigente. Es decir que resulta necesario distinguir “Jurisdicción” de
“competencia” a los efectos de clarificar que se entiende por esta última. La jurisdicción
que deriva del latín “juris-dictio” que significa “decir o aplicar el derecho”. Dicha potestad
les es reconocida a todos los jueces del Poder Judicial de la Nación y se vincula
directamente a la función de resolver un caso concreto aplicando las normas jurídicas que
mejor se ajusten a la cuestión planteada. En cambio, la “competencia” es la medida de la
jurisdicción, asumida en términos materiales, territoriales, económicos-cuantitativos y de
instancia jerárquica. Se revela en cierta forma como una división del trabajo entre los
jueces que integran el poder judicial de la Nación

Para mayor precisión, esto implica reconocer la potestad de intervenir en

determinados asuntos llevados a su conocimiento sin que exista la intromisión de terceros a
efecto del cumplimiento de los cometidos que ha puesto en cabeza del poder Judicial de la
Nación el art. 116 de la C.N.

Si debemos poner de manifiesto que la competencia federal asignada al Poder

Judicial de la Nación implica reconocer que nuestros constituyentes de 1853 establecieron
en materia de resolución de conflictos un sistema de descentralización institucional
claramente diferenciado. Por un lado el nacional y por otro el estadual o provincial, este
último, conforme se desprende de los art. 5 y 121 de la Constitución Nacional, cada uno
con sus propios jueces y competencias.

Por otro lado, la competencia federal determina con precisión el ámbito de

intervención de los tribunales federales, incluida la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Esta competencia entre sus caracteres más importantes podemos mencionar que es de rango
“constitucional”, ya que no puede ser alterada por leyes reglamentarias como bien se
delineara en el caso “Marbury vs. Madison” (1803) del derecho norteamericano y el
precedente “Sojo, Eduardo” resuelto por nuestra Corte Argentina en 1887. En segundo
lugar, la competencia federal derivada de los arts. 116 y 117 de la C.N. resulta
“inalterable”, salvo que por una reforma constitucional se decida efectuar cambios sobre
esta. También entre sus principales características tenemos que es “limitada y de
excepción”, que significa que fuera de los casos previstos en la constitución y la ley
reglamentaria, los tribunales no pueden intervenir en causas ajenas a la misma, hecho que
violaría la jurisdicción que se han reservado las provincias para determinar la jurisdicción
de sus propios tribunales como bien dispone el art. 5 y 121 de la C.N.

También podemos expresar que la competencia federal es exclusiva y excluyente ya

que no se comparte con otros estamentos judiciales como bien expresa Rosatti. Otros de los
atributos es que resulta “contenciosa” que implica ni más ni menos que presupone la
existencia de un “caso judicial” concreto que es llevado a conocimiento de un Tribunal
Federal, desechando de este modo la posibilidad de emitir “opiniones consultivas”.
Asimismo, se puede agregar como una característica que la diferencia, que es
improrrogable por la materia y el grado. Cuando nos referimos al grado significa que solo
puede intervenir el órgano judicial o Tribunal que especifica la ley, como ejemplo podemos
expresar que en los casos que se impugna o recurre una sentencia de un tribunal federal de
1ra. Instancia, el órgano judicial competente por el grado para revisar este pronunciamiento
es una Cámara Federal de Apelación (en Córdoba se encuentra ubicada en la ciudad capital
y que por el “grado” ejerce dicha competencia sobre los tribunales de 1ra instancia, entre
los que se encuentra el Juzgado Federal de Río Cuarto.

Si resulta importante destacar que la competencia federal puede responder a la

materia debatida en la causa o a las personas (físicas o jurídicas). La primera a manera de
ejemplo, puede darse cuando se cuestione alguna ley nacional que crea un tributo específico
(impuesto a las ganancias o IVA) o también, cuando se ponga en juego la interpretación de
alguna cláusula de un tratado internacional sancionado por el Congreso. Por otro lado,
como situación que queda atrapada por la competencia federal en razón de la “materia”,
tenemos las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima. En la segunda categoría,
podemos expresar que si se demanda al Estado Nacional o sus entidades que pertenecen a
la administración descentralizada, se produce un claro caso de competencia federal en
 razón de las personas. También se da en los casos de conflictos entre vecinos de distintas
provincias o un ciudadano extranjero, se demanda a un Estado Extranjero o cuando se
acciona o demanda un cónsul o vicecónsul extranjero y los casos en que la Corte tiene
competencia originaria.

Si debemos destacar que aparte de la materia y las personas, la competencia federal

puede darse por el “territorio o en razón del lugar”, cuestión que se vincula a los territorios
nacionales, como por ejemplo resultan los parques nacionales (ley N° 22.351) o el caso de
la “extraterritorialidad institucional” vinculado a la sede de las embajadas de los Estados
Extranjeros y también, en los lugares que adquiera el Estado Federal por compra o cesión
en cualquiera de las provincias que impliquen la creación de establecimientos de utilidad
nacional (art. 75, inc. 30 de la C.N.). Un claro ejemplo de ello es el lugar donde se
encuentra ubicada nuestra Universidad Nacional de Río Cuarto o el Batallón de Arsenales
José María Rojas, perteneciente al Ejército Argentino con sede en Holmberg (Cba.). Si cabe
aclarar, también en estos dos últimos ejemplos se da la competencia en razón de las
personas, ya que dichos establecimientos de utilidad nacional pertenecen al Estado
Nacional.

Finalmente la competencia originaria de la Corte Suprema se encuentra prevista en el

art. 117 de la C.N. Esta competencia es también exclusiva y se trata de asuntos vinculados a
Embajadores, Ministros y Cónsules extranjeros y en los que alguna provincia fuere parte,
aunque puede ser prorrogada en los tribunales inferiores. En estas causas deben debatirse
pura y exclusivamente asuntos vinculados a una cuestión federal.

Finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación interviene en grado de

apelación que puede ser ordinaria o extraordinaria (art. 14 de la Ley N° 48). En la primera
tiene que ver con los recursos contra las sentencias de las Cámaras Federales supere el
valor mínimo que fuere fijado en las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.

a. INTEGRACIÓN DE LA CORTE SUPREMA

 Sobre el aspecto vinculado a la cantidad de miembros que la integran debemos
expresar que la Corte Suprema es el órgano de mayor jerarquía dentro del Poder Judicial de
la Nación. La primera integración concreta y efectiva de dicho órgano judicial se dio
cuando el 15 de enero de 1863 juran sus primeros integrantes. El texto constitucional de
1853 establecía que se integraba con 9 jueces y 2 fiscales. Esto con la reforma de 1860
cambio drásticamente ya que su integración pasó a ser fijada por ley del congreso. Su
cantidad de miembros fluctuó a lo largo del tiempo entre cinco, después a siete, durante la
Presidencia de Carlos Menem a nueve, para finalmente, mediante la Ley N° 26.183, volver
a la integración de cinco (5) miembros (Presidencia de Néstor Kirchner).

La posibilidad que su número fuera fijada por ley, implica que su aumento a
disminución puede obedecer a criterios de organización que permitan una mayor eficacia y
eficiencia en el funcionamiento del órgano judicial o la encubierta razón, de que por
criterios estrictamente políticos, con el objetivo de incidir en las decisiones de la Corte, se
aumente el número de miembros. Esperemos que nuestros legisladores solo tengan en
cuenta estrictamente criterios que llevan simplemente a una mejor organización del Poder
Judicial.

b. ATRIBUCIONES

En cuanto a las principales características que tiene nuestro Máximo Tribunal

podemos expresar que, para su adecuado funcionamiento, este tiene la facultad de dictar su
reglamento, que abarca cuestiones muy diversas como los horarios en que trabaja la Corte
Suprema y los tribunales inferiores, el régimen ingreso y categorías de empleados y
funcionarios del Poder Judicial de la Nación, también su régimen disciplinario, entre otras
actividades indispensables que despliega el órgano judicial. Estas funciones son conocidas
como de “superintendencia” y se vinculan muchas de ellas a cuestiones de índole
administrativa.

Otra atribución indispensable es la de designar a su Presidente, que en su primera

instalación prestará juramento ante el Presidente de la Nación en las designaciones
sucesivas ante el Presidente de la misma Corte, conforme dispone el art. 112 de la C.N. Al
tratarse de un órgano colegiado se necesita que uno de sus miembros represente al Poder
Judicial y se encargue de las tareas de coordinación de sus tareas diarias y de la
representación del cuerpo ante los otros poderes.

Por otro lado, se requiere para ser miembro de la Corte Suprema poseer el título de
abogado, que acredita la especialidad e idoneidad técnica. Además se exige tener al menos
ocho (8) años de ejercicio de la profesión, que puede darse por trabajar como profesional
independiente o al integrar la justicia como miembro de sus tribunales inferiores. También,
se requiere cumplimentar los demás requisitos exigidos para los senadores, tener como
mínimo treinta (30) años y seis (6) de ejercicio en la ciudadanía. En cuanto a los 2.000
pesos de renta fuerte, consideramos que no se exige, ya que se puede advertir sobre este
requisito, que se ha producido una mutación constitucional por sustracción.

Entre sus atribuciones tiene la de resolver los conflictos entre las provincias conforme
se desprende del art. 127 de la C.N. Por supuesto que al resolver las causas llevadas a su
conocimiento en grado de apelación de las Cámaras Federales y por intermedio del recurso
extraordinario respecto de las sentencias de los máximos tribunales de provincia. Por
supuesto que además resuelve los conflictos de competencia entre tribunales federales y
provinciales que no tengan un superior común.

Finalmente conforme a la Ley N° 20.972 y sus reformas, el Presidente de la Corte

Suprema, ante un caso de acefalía temporaria del Presidente y Vicepresidente de la Nación,
si los presidentes de la Cámara de Senadores y Diputados no pueden asumir dicha función
le corresponde al Presidente de la Corte asumir la Presidencia de la Nación.

VII. TRIBUNALES INFERIORES

Si bien en puntos anteriores se mencionó la existencia de estos tribunales, es oportuno

poner en claro, respecto a estos, que hacemos referencia a una estructura organizada
constitucionalmente de órganos que resuelven conflictos, en base estricta a la competencia
federal que tienen asignada por la Constitución y sus leyes reglamentarias de creación.
Estos se encuentran ubicados en distintas posiciones dentro de una pirámide, en cuya
cúspide se encuentre la Corte Suprema y en su base, los juzgados federales de 1ra.
Instancia. Por encima de estos últimos, se encuentran las Cámaras Federales de Apelación,
que revisan las resoluciones dictadas por los jueces federales de 1ra. Instancia. Todo esto se
deriva de nuestro ordenamiento Constitucional, que el art. 108 dispone que el Poder
Judicial se integra con la Corte Suprema y los Tribunales inferiores que estableciere el
Congreso en el territorio nacional.

Como podemos apreciar, es el Congreso el órgano competente para crear tanto

juzgados de 1ra. Instancia como Cámaras de Apelaciones y tribunales orales en materia
penal, facultad que se reafirma en el art. 75, inc. 20 de la C.N. Si es necesario poner de
manifiesto que en materia penal, la Constitución estableció la exigencia del juicio por
jurados que establecen los arts. 124 y 118 de la C.N., que hasta la fecha en el fuero federal
no se encuentra instrumentada, pero si en algunas provincias como Córdoba, que se
encuentra prevista para el juzgamiento de algunos delitos con penas muy graves.

Estos tribunales se encuentran desplegados en distintos lugares de las provincias y la

ciudad autónoma de Buenos Aires, conforme fuera creando a lo largo del tiempo, el
Congreso de la Nación, instrumentándose mediante la Ley N° 14.167, ratificatoria del
Decreto Ley N° 1285/58 y sus modificatorias.

Corresponde destacar que estos tribunales pueden tener competencia territorial en

todo el país como la Cámara Nacional Electoral, la Cámara Nacional de Casación Penal y
la Cámara Federal de la Seguridad Social que por ley, intervienen como alzada de los
tribunales federales de todo el país. Si bien por ley de creación este último órgano con
asiento en la ciudad de Buenos Aires, operaba como alzada en materia previsional de los
tribunales inferiores de todo el país, la Corte Suprema en el caso “Pedraza” dispuso que la
sentencias y resoluciones dictadas en materia previsional, por los tribunales inferiores, debe
ser revisadas por las Cámaras Federales de Apelación, de la respectiva circunscripción
territorial de la cual depende dicho juzgado. Esto debido a que la Cámara Federal de la
Seguridad Social se encuentra en un estado de “colapso” debido a la sobrecarga de
expedientes. Esta situación impacta directamente en uno de los grupos vulnerables que
define nuestra Constitución ─los jubilados–, que no logran obtener respuestas en tiempo y
forma de los jueces cuando efectúan un reclamo en torno a su prestación previsional, de
neto carácter vital y alimentario. En función de esta situación la Corte declaró de “oficio”
en el precedente “Pedraza” la inconstitucionalidad del art. 18 de la Ley de solidaridad
previsional que establecía la competencia territorial de la Cámara Federal de la Seguridad
Social.

Por otro lado, tenemos órganos judiciales que fueron creados con una competencia
territorial limitada a un determinado ámbito provincial, como por ejemplo, ocurre con el
Juzgado Federal de Río Cuarto que su competencia se limita al sur del territorio de la
provincia de Córdoba y también tenemos órganos judiciales que intervienen de manera
limitada al territorio de una ciudad como ocurre con los Tribunales federales con asiento en
la ciudad autónoma de Buenos Aires. Como bien destaca Toricelli, a la fecha, hay más de
cien tribunales federales en todo el interior de la República Argentina.

Cabe resaltar que El art. 5° del Decreto N° 1285/58, establece como requisitos para
ser designado magistrado de las Cámaras Federales, Tribunales Orales y Cámaras de
Casación, ser ciudadano argentino, tener título de abogado con validez nacional, seis (6)
años de ejercicio de la profesión o función judicial y treinta (30) años de edad.

Para acceder al cargo de Juez Federal de 1ra. Instancia tener como mínimo la edad de
veinticinco (25) años, ser ciudadano argentino (nativo o en el caso de los extranjeros
naturalizados), ser abogado con cuatro (4) años ejercicio profesional o en la función
judicial.

VIII. EL MINISTERIO PÚBLICO Y SU FUNCIÓN ANTE LOS JUECES

Debemos expresar sobre dicho órgano que tuvo su recepción constitucional en la

reforma de 1994, pero sus antecedentes se remontan a la propia constitución de 1853,
donde al organizar el poder judicial de la Nación, establecía que a su cabeza se encontraba
la Corte Suprema compuesta de nueve (9) jueces y dos Fiscales. Esta configuración fue
eliminada por la reforma de 1860, pero el rol y funciones del Ministerio Público Fiscal y de
la Defensa fueron cambiando a lo largo del tiempo ya que conforme surge de los primeros
antecedentes históricos a dicho organismo, en la Francia absolutista se lo vinculaba al
monarca y a la defensa del Estado, no solo de la legalidad, sino también del patrimonio
estatal. Principalmente se ocupaba de estar presente en los juicios de contenido patrimonial
contra el Estado y llevaba adelante la acusación penal pública en los juicios criminales.

En las primeras épocas en nuestro país se le asignó la representación en algunos

juicios impositivos, la tutela del principio de legalidad y de la acusación penal, esta última
como su herramienta más importante.

Su pertenencia funcional desde sus comienzos no estuvo muy clara, ya que pasó a ser
ubicado como dependiente del Poder Ejecutivo para algunos autores, a pesar que la postura
mayoritaria lo consideraba como perteneciente orgánicamente al Poder Judicial de la
Nación. Con el paso del tiempo y habiéndose producido la reforma de 1994, se consideró al
Ministerio Público como un órgano extra poder, bicéfalo, con autonomía funcional y
autarquía financiera, cuyas funciones principales son la defensa de la legalidad que está
integrado por un Procurador General y un Defensor General. El primero a cargo de la
acción penal pública y el segundo a cargo de la defensa de aquellas personas que no pueden
acceder por carecer de recursos, a una defensa técnica de un abogado privado en los
procesos criminales, o también la defensa de los intereses de los menores en juicio y
ausentes.

Actualmente la estructura del Ministerio Público Fiscal se encuentra establecida en la

ley reglamentaria del art. 120 de la C.N. donde se establece que se encuentra a cargo de un
Procurador General que debe ser ciudadano argentino con el título de abogado y ocho (8)
años de ejercicio de la profesión, es propuesto por el Presidente de la Nación y deberá tener
el acuerdo de las 2/3 partes de los presentes del Senado de la Nación conforme lo establece
el art. 11 de la Ley N° 27.148. Asimismo su estructura funcional establece que se integrará
con fiscales ante las Cámaras federales y Tribunales orales, al igual que en cada Juzgado
Federal actuará un Fiscal Federal. Todos ellos deben ser designados mediante un concurso
público como lo establece el art. 48. También integra dicha estructura el fiscal de
investigaciones administrativas.

En cuanto al Ministerio de la defensa se encuentra regulado por la Ley N° 27.149,

Promueve toda medida tendiente a la protección y defensa de los derechos fundamentales
de las personas, en especial de quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad, tanto
en acciones individuales como colectivas.

A la cabeza de dicho ministerio se encuentra el Defensor General de la Nación, quien

es designado por Presidente de la Nación con acuerdo de las 2/3 partes de los presentes del
Senado de la Nación. Si es importante remarcar que tiene a su cargo la defensa técnica de
aquellas personas que carecen de recursos en los procesos penales. Su estructura funcional
se integra por el Defensor General de la Nación, los defensores oficiantes ante la Corte
Suprema, las Cámaras Federales y Tribunales orales, ante la Cámara de Casación penal y
tribunales federales de primera instancia.

Tanto el Ministerio Público Fiscal como el de la Defensa, tienen además de dichos

funcionarios, secretarios, personal técnico y administrativo en cantidad suficiente para
realizar todos los trámites judiciales y administrativos que requiere el cumplimiento de sus
funciones.

Claramente cómo se advierte, el Ministerio Público es un órgano extra poder,

independiente cuya función principal, es la de actuar en favor de la defensa del justiciable,
rodeado de las garantías necesarias que favorezcan su imparcialidad, como resultan sus
autonomía funcional y autarquía financiera, entre las que se incluye la intangibilidad de las
remuneraciones de dichos funcionarios.

IX. FORMA DE DESIGNACIÓN Y REMOCIÓN DE LOS JUECES FEDERALES

En primer lugar trataremos la forma de designación de los jueces de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación que es diferente del procedimiento constitucional de nombramiento
de los jueces inferiores sobre los que la reforma constitucional de 1994 produjo
modificaciones importantes.

Para el nombramiento de un nuevo miembro de nuestro máximo tribunal se requiere

que el Presidente de la Nación proponga al candidato ante el Senado de la Nación y que
este preste su acuerdo con las 2/3 partes conforme dispone el art. 99 inc. 4° de la C.N. A
simple vista el procedimiento constitucional de designación es bastante simple, pero a partir
del dictado del Decreto N° 222/03, el Poder Ejecutivo, que de manera previa a la elevación
de la propuesta del candidato al senado, se deben publicar en los medios de comunicación,
los antecedentes más importantes de la persona a que postula el Presidente para integrar la
Corte Suprema. En esta etapa previa, la población puede avalar la decisión u objetar que el
candidato propuesto no reúne las condiciones para su designación.

Una vez designado el magistrado dura en sus funciones hasta que cumple la edad de
setenta y cinco (75) años conforme establece el citado art. 99, inc. 4° de la C.N. Dicha
cláusula fue incorporada con la reforma constitucional de 1994, que implicó una limitación
“temporal” para el ejercicio del cargo. Ahora la propia norma establece que una vez
cumplida dicha edad el magistrado puede continuar el cargo si el Poder Ejecutivo pide su
designación ante el Senado por un plazo de cinco (5) años más. El acuerdo que otorga el
Senado debe cumplir con los 2/3 de sus miembros presentes.

Esta limitación temporal establecida respecto a la edad hasta la cual el magistrado

designado puede ejercer el cargo, generó en el pasado una serie de cuestionamientos de
parte de la doctrina especializada y también, un pronunciamiento de la Corte Suprema de
Justicia en el caso “Fayt”, declarando la nulidad de dicha cláusula constitucional. El
argumento que se consideró para llegar a dicha conclusión de que la convención
constituyente se había extralimitado al incluir dicha norma, es que se no se encontraba
prevista en la ley de declaración de necesidad de la reforma (Ley N° 24.309).
Posteriormente con otra composición y por mayoría la Corte Suprema al resolver el caso
“Schiffrin, Leopoldo” dejo de lado los argumentos del precedente “Fayt” y consideró que el
control judicial de la actuación de una Convención Constituyente debe adoptar la máxima
deferencia hacia el órgano reformador, acorde al alto grado de legitimidad y
representatividad que tiene la voluntad soberana del pueblo expresada a través de la
Convención Constituyente.

Se sostuvo que en caso de duda, debe optarse por la plenitud de poderes de esa
Convención. La Corte al resolver expreso que la aplicación de la nueva doctrina lleva a
concluir que la convención constituyente de 1994 no ha excedido los límites de su
competencia al incorporar la cláusula del art. 99, inc. 4°, tercer párrafo, de la Constitución
Nacional. Ni tampoco ha vulnerado el principio de independencia judicial, que hace a la
esencia de la forma republicana de gobierno; ello así, en tanto el límite de edad modifica
únicamente el carácter vitalicio del cargo, pero no la garantía de inamovilidad de los jueces.
Con la doctrina del fallo “Schiffrin” termina una discusión que llevó años saldar para la
doctrina especializada y jurisprudencia de nuestro máximo tribunal.

En cuanto al procedimiento de remoción, este debe fundarse en lo dispuesto en el art.

53 de la C.N. que establece que puede iniciarse por mal desempeño, delito en el ejercicio de
sus funciones o crímenes comunes, estas situaciones habilitan al comienzo del
procedimiento de juicio político ante la Cámara de Diputados de la Nación, quien es la
cámara de origen que formula la acusación ante el Senado de la Nación que es el órgano
encargado de juzgar y resolver si corresponde hacer lugar a la remoción del magistrado
acusado en juicio público (art. 59). Para disponer la remoción del magistrado se requieren
los 2/3 de los miembros presentes del senado. En dicho procedimiento deben respetarse las
garantías del debido proceso estipulado en el art. 18 de la Carta Magna.

Ahora, en cuanto a la designación de los jueces de los tribunales inferiores, son

designados por el Presidente de la Nación con el acuerdo del Senado en sesión pública,
jugando un rol fundamental la idoneidad del candidato propuesto. El candidato de manera
obligatoria debe surgir de una terna vinculante que eleva el Consejo de la Magistratura de
la Nación, conforme disponen los arts. 99, inc. 4° y 114 de la C.N. La terna que eleva el
Consejo de la Magistratura al Presidente es la consecuencia de la materialización de un
procedimiento de selección que lleva adelante dicho órgano mediante un concurso de
antecedentes y prueba de oposición, a lo que deben agregarse de haber obtenido el apto
psicofísico de los tres candidatos propuestos en la terna.
 De otro costado, ante la situación de que los jueces designados incurran en la causal
de mal desempeño en sus funciones, la comisión de delitos en el ejercicio de sus funciones
o crímenes comunes, el Consejo de la Magistratura de la Nación con el voto de las 2/3
partes de sus miembros (art. 3, inc. 7° de la Ley N° 26.080), acusa al magistrado ante un
órgano que se denomina jurado de enjuiciamiento cuya competencia y funciones fueran
estipuladas en el art. 115 de la C.N. Este procedimiento especial no puede durar más de tres
(3) años. La función de resolver sobre si procedente la destitución del magistrado acusado.
El juez cuya remoción se dispusiera queda sujeto a la acusación, juicio y castigo fijados en
la ley penal de fondo ante los tribunales criminales ordinarios.

Como se puede apreciar, el procedimiento de selección y remoción de los

magistrados de la Corte Suprema y los tribunales inferiores, a partir de la reforma
constitucional de 1994 se bifurcó por caminos distintos.

X. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA NACIÓN

La incorporación del Consejo de la Magistratura al texto constitucional con la

reforma de 1994 se produjo luego de un extenso debate doctrinario y político. Esto en parte,
se debió a la aspiración de lograr que la designación de los jueces federales quede apartada
de una exclusiva discusión “político partidaria”, a pesar que este órgano era ajeno a la
historia judicial argentina y más propio del sistema de justicia continental europeo.

Su incorporación se debió al hartazgo y crítica al anterior sistema de designación de

los jueces de los tribunales inferiores que se limitaba a la propuesta que formulaba el
Presidente con el acuerdo que realizaba el senado de la Nación, hecho que llevo a la
designación de ciertos jueces, sin ningún tipo de experiencia para el cargo, sin los
antecedentes necesarios y lo que era más cuestionable, sin ningún procedimiento de
selección que tornara en grado suficiente, transparente dicha designación alejándola de la
exclusiva “discusión” política, que muchas veces, implicaba un reparto de los cargos, en
base a quien gobernaba y tenía mayoría en el senado, soslayando de manera solapada el
requisito indispensable de la “idoneidad” que se requería para el ejercicio de la función
técnica como juez de la nación. Este requisito de la idoneidad es de suma transcendencia,
ya que la persona a ocupar el cargo, se le asigna resolver cuestiones vinculadas a los
derechos más importantes de las personas, como su libertad o propiedad.

Es por estos cuestionamientos, que a dicho órgano, se le asigna una de las más
importantes funciones del sistema constitucional argentino que es la designación de los
jueces federales, despolitizando de manera parcial, a la vez que se intentó lograr en su
conformación, un equilibrio entre todos los sectores más importantes de la sociedad, que
tiene injerencia ante las funciones que despliega el poder judicial, como son los abogados,
jueces y miembros del ámbito académico.

Este objetivo impacto en la caracterización que realizaron nuestros constituyentes del

Consejo de la Magistratura de la Nación, que entre sus funciones más importantes, tiene a
su cargo la selección de los aspirantes mediante concurso público de antecedentes y
oposición, de las vacantes de jueces de primera instancia, vocales de cámaras federales y
tribunales orales, como así también de las cámaras de casación. Por otro lado y como un
dato relevante, entre sus competencias se encuentra la de iniciar el procedimiento de
remoción de estos magistrados, mediante la acusación que formula ante el denominado
jurado de enjuiciamiento.

Su incorporación al texto constitucional se encuentra prevista en el art. 114 y se

encuentra dentro del título del poder judicial. Si bien se ha discutido en la doctrina cual es
el encuadramiento de dicho órgano, podemos decir, que existen tres posturas bien
diferenciadas, una que lo considera un órgano extra poder ajeno a la judicatura, porque se
integra con miembros como abogados, políticos y representantes del ámbito académico,
teniendo en cuenta que su competencia es ajena a la función jurisdiccional que despliegan
los integrantes de la Corte y los tribunales inferiores. Por otro lado, existe la postura de
considerarlo un órgano que integra el Poder Judicial, ya que los constituyentes de 1994
decidieron ubicarlo en título correspondiente al Poder Judicial de la Nación y otro como la
de Spota que la considera un órgano administrativo.
 Claramente como expresa la doctrina, este órgano carece de la función de administrar
justicia ya que la reforma no se la adjudicó de manera concreta. Si bien esta ausencia lo
aleja de considerarlo un órgano del Poder Judicial, no es menos cierto que las funciones que
le asignara el art. 114 y la Ley N° 24.937, con la reforma producida por la Ley N° 26.080
resultan importantísimas ya que se encuentran directamente vinculadas la función judicial.
Sobre todo, a la administración del presupuesto del Poder Judicial de la Nación, salvo el de
la Corte Suprema, que se auto gestiona, sin interferencia del Consejo.

Conforme a la primera ley que reglamentó su funcionamiento (N° 24.937) el Consejo

se integraba con veinte (20) miembros, cuya distribución era la siguiente: El Presidente de
la Corte Suprema, cuatro jueces del poder Judicial de la Nación, ocho (8) legisladores,
cuatro (4) por cada cámara del congreso, dos al bloque de mayor representación, uno (1) a
la primera minoría y el restante a la segunda minoría, cuatro (4) representantes de los
abogados de la matrícula federal, elegidos por el voto directo de los profesionales, que
posean matrícula, un (1) representante del Poder Ejecutivo y dos (2) representantes del
ámbito científico y académico. Esta forma de integrar el consejo fue reducida al dictarse la
Ley N° 26.080 que redujo su integración a trece (13) miembros. Su integración conforme
dicha ley se fijó de la siguiente forma: tres (3) son jueces del Poder Judicial de la Nación
elegidos por sus pares, dos (2) por la mayoría y uno (1) por la minoría, seis (6) legisladores,
tres por cada cámara, dos por la mayoría y uno (1) por la primera minoría, dos (2)
representantes de los abogados elegidos por sus pares de la matrícula federal, un
representante del Poder Ejecutivo y el restante perteneciente al ámbito académico y
científico. Se puede apreciar como bien expresa parte de la doctrina, siete (7) de sus
miembros pertenecen al ámbito político, cuestión que no favorece el equilibro en su
composición. A esta crítica debemos agregar, que tampoco –en la actualidad- se encuentran
representados los jueces de todas las instancias al haberse eliminado la presencia del
Presidente de la Corte Suprema.

Posteriormente, durante la Presidencia de Cristina Fernández de Kirchner, se dictó en

base a un proyecto del Poder Ejecutivo la Ley N° 26.855, se cambió la integración del
Consejo que pasaría tener diecinueve (19) miembros, cuyo cambio radical se fundamentó
en que se aumentó el número de miembros del ámbito académico que pasó a tener seis (6)
miembros y tres (3) abogados de la matrícula. Con este cambio, el tan mentado equilibrio
pretendido por los constituyentes de 1994, se vio completamente trastocado y alterado,
otorgándosele una importancia fundamental a un sector, que no era el principal en su
conformación como eran los integrantes del ámbito académico. La reforma además
modificó el sistema electoral, ya que a los jueces, abogados e integrantes del ámbito
académico debía elegirlos la ciudadanía en las elecciones nacionales (cuerpo electoral),
eliminando de esta forma la representatividad directa de cada sector que lo compone.
Además, reformó el art. 7 inc. 15 que posibilitaba abrir el procedimiento de remoción de los
jueces federal con la mayoría absoluta de sus miembros.

Esta última reforma genero una gran cantidad de acciones de amparo que
suspendieron las elecciones nacionales directas de los miembros del Consejo de la
Magistratura y por ende uno de los casos llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
quien en la causa “Rizzo, Jorge Gabriel”, resolvió declarar la inconstitucionalidad de los
arts. 2, 4, 18 y 30 de reforma introducida por la Ley N° 26.855. En dicho precedente la
Corte sostuvo que la reforma afectaba el equilibrio requerido por el art. 114 de la C.N. Los
miembros de los estamentos de los abogados, jueces y representantes del ámbito académico
deben ser elegidos por sus propios pares y no por el sufragio electoral de la ciudadanía, ya
que dejarían de ser representantes de cada sector para representar al cuerpo electoral. En
cuanto a la cantidad de miembros del sector académico y científico, su número no puede en
medida alguna, ser superior al de los jueces y abogados, ya que su rol no es central en su
composición y su sector no se encuentra en el centro de la escena del funcionamiento del
Consejo. La Corte destaca que “…Que del sistema de selección de los miembros del
Consejo de la Magistratura adoptado por esta ley se sigue indefectiblemente que, con la
modificación que ella introduce, doce (12) de los diecinueve (19) integrantes serán
elegidos en forma directa por sufragio universal y los siete (7) restantes en forma indirecta
por los órganos resultantes de la elección popular. De este modo, ya sea directa o
indirectamente, la totalidad de los integrantes del Consejo tendría un origen político-
partidario… “. Concluye que la reforma es inconstitucional, manteniendo su vigencia la
anterior composición del Consejo y la forma en que sus miembros resultan elegidos
conforme a la Ley N° 24.937 y 26.080.
 Finalmente, en el derrotero judicial que tuvo el espinoso tema de la integración del
Consejo de la Magistratura de la Nación, con fecha 16/12/2021, nuevamente la Corte
Suprema de Justicia de la Nación se expidió en la causa “Colegio de Abogados de la
Ciudad de Buenos Aires y otro c/ EN -Ley Nº 26.080 -dto. 816/99 y otros s/ proceso de
conocimiento”, declarando la inconstitucionalidad de las normas contenidas en el
articulado de la Ley Nº 26.080, con fundamento en que dichas normas no respetaban el
"equilibrio” estipulado en los arts. 114 y 115 de la C.N. En dicho fallo consideró que el
equilibrio de los estamentos que integran el Consejo se logra “…en la imposibilidad de que
alguno de los cuatro estamentos pueda llevar adelante acciones hegemónicas o controlar
al Consejo por sí y sin necesidad de consensos con otros estamentos…”. Concluye el fallo
declarando la inconstitucionalidad del sistema de integración, quórum y mayoría previsto
en los arts. 1°y 5° de la Ley Nº 26.080. En una sentencia de tipo “ exhortativa” dispone que
“…El Congreso deberá dictar en un plazo razonable una nueva ley que organice el
Consejo de la Magistratura de la Nación. 2. Hasta tanto esa ley sea dictada corresponde
que en los puntos regidos por las normas declaradas inconstitucionales e inaplicables
recobre plena vigencia el régimen previsto por la Ley Nº 24.937 y su correctiva Nº 24.939,
debiendo tenerse especialmente presente que para aprobar y elevar ternas de candidatos
la mayoría requerida es de dos tercios de los miembros presentes (art. 13, apartado c), Ley
Nº 24.937 …”. Se fijó un plazo de ciento veinte (120) días corridos para que el Congreso
dicte una nueva ley de acuerdo a los fundamentos establecidos en dicho fallo. Vencido
dicho plazo, se debió cumplimentar lo dispuesto en la Sentencia de la Corte retornando la
vigencia de la primigenia integración del Consejo con veinte (20) miembros y la
Presidencia a cargo de la máxima autoridad de la Corte Suprema. Sobre el punto dicho fallo
expresa que “…En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley Nº 24.937 (texto
según Ley Nº 24.939), el Consejo de la Magistratura quedará conformado por veinte (20)
miembros (art. 2°), será presidido por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (art. 10), funcionará con el quorum de doce (12) miembros (art. 9°) y con las
comisiones integradas de conformidad con su art. 12…”.

Se advierte que quizás resultó un error de los constituyentes del año 1994 la forma en
que fue regulado en la Constitución, ya que al haber dejado “abierta” la conformación del
número de integrantes por estamento y como dicha integración impacta sobre su equilibrio,
habiendo visto la película de todas las reformas producidas, esto no resultó saludable ya
que se convirtió en una batalla equivocada entre los distintos partidos políticos, que
participaron en el dictado de las reformas a la integración del Consejo. En esto no siguieron
ni respetaron el espíritu del art. 114 de la C.N. Esperemos que el próximo marco normativo
a dictar por el Congreso acate las enseñanzas del fallo “Colegio de Abogados de la ciudad
de Buenos Aires”.

Es oportuno destacar, que los miembros del Consejo de la Magistratura duran cuatro
años en sus funciones, pudiendo ser reelegidos con el intervalo de un periodo por una vez.
Para ser candidato a miembro del Consejo de la Magistratura, se requerirán las condiciones
para ser juez de la Corte Suprema. El consejo debe designar a su Presidente y a su vice
como autoridades que lo representan.

El Consejo además de las funciones de postular a los candidatos a magistrados de los

tribunales inferiores y de realizar la acusación de estos ante el jurado de enjuiciamiento,
posee otras competencias y funciones no menores, como las disciplinarias, reglamentarias y
administrativas. Las primeras son ejercidas por una comisión de disciplina que puede
aplicar a los jueces las sanciones de advertencia, apercibimiento y multa hasta del 30% de
la remuneración, que pueden ser revisables ante la C.S.J.N. Entre las funciones
administrativas más importantes se encuentra la de administrar el presupuesto del Poder
Judicial. Es muy importante en este tema la comisión de administración y finanzas que se
encarga de fiscalizar la ejecución del presupuesto y por supuesto la elaboración del
anteproyecto del mismo. También entre sus funciones más trascendentes es la de tener a su
cargo la capacitación del personal que trabaja en los tribunales y de los magistrados y
funcionarios de la Justicia Federal, por intermedio de la denominada Escuela Judicial (art.
13 de la Ley N° 24.937). Otras de las funciones que tiene asignadas, es la de dictar su
propio reglamento para el funcionamiento del Consejo y también puede dictar normas
reglamentarias para el funcionamiento del Poder Judicial que como sostiene Gelli es una de
las más conflictivas y delicadas.

Como se puede apreciar el deslinde de competencias, entre el Consejo y la Corte

Suprema no es del todo clara y en varios temas ha generado desavenencias por la falta de
coordinación entre ambos órganos (por ejemplo, la superintendencia sobre el personal de la
Corte).

XI. EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO

En directa referencia al jurado de enjuiciamiento debemos decir, que sus funciones y

atribuciones se encuentran previstas en el art. 115 de la Constitución y en la Ley N° 24.937
y sus modificatorias.

Si bien en la Constitución, no se precisa la manera en se debe constituir este órgano,

la ley reglamentaria (a partir del art. 21 y siguientes) regula su integración y la forma en
que debe funcionar. Debemos agregar, que es un órgano que se conforma cada vez que se
requiere iniciar el procedimiento de remoción de un juez de Cámara o un tribunal de 1ra.
Instancia del ámbito federal.

Se integra con siete (7) miembros que se eligen de la siguiente forma: dos (2) jueces
de Cámara, uno que representará a los magistrados del interior y el restante y otro de la
capital federal, cuatro (4) legisladores, dos por la cámara de diputados, uno (1) por la
mayoría y el restante por la primera minoría, los dos de la cámara de senadores se integrará
de la misma forma, un (1) abogado de la matrícula federal, que se conformara de un sorteo
de los abogados que integran la matricula federal de capital federal y del interior del país.
Para poder conformar el jurado sobre las listas de jueces, legisladores y abogados en los
meses de diciembre y julio se procederá al sorteo semestral público, en base a las listas de
representantes de cada estamento.

Claramente se advierte que es un órgano que se integra para cada caso concreto, en
que el plenario del Consejo de la Magistratura, dispone la acusación de un determinado
magistrado (art. 23 de la Ley N° 24.947 y sus reformas).

El juicio llevado adelante por el jurado de enjuiciamiento no tiene carácter penal ya

que se limita a resguardar la función jurisdiccional de aquellos que la desnaturalizan por el
mal desempeño o la comisión de delitos. Su objetivo es tutelar el interés público y evitar el
abuso del poder oficial o una conducta incompatible con la dignidad del cargo. Esto no
implica que el juicio llevado adelante simplemente prevalezca el interés partidario en la
remoción del magistrado, pero por el tipo de ofensa grave, podríamos definirlo como un
juicio de responsabilidad política con sujeción a las reglas del debido proceso legal.

A los jueces no se los juzga por el contenido de sus sentencias, sino por su mal
desempeño, la comisión de delitos en el ejercicio de sus funciones o delitos comunes.

El proceso que inicia el jurado de enjuiciamiento, comienza cuando se da traslado al

magistrado acusado por el término de diez (10) días para que responda sobre los
fundamentos de la acusación realizada por el Consejo de la Magistratura y ofrezca prueba
en su favor (art. 26 de la Ley N° 24.947). Luego se dispone la producción de la etapa
probatoria por el término de treinta (30) días, prorrogable por quince (15) días más. Luego
se produce la etapa en que las partes producen sus informes finales que no podrá exceder de
treinta (30) días. Finalmente el Jurado de Enjuiciamiento en plenario, resolverá en un plazo
de veinte (20) días. Todas las audiencias que se celebren en dicho proceso son orales y
públicas.

Finalmente el fallo que adopte el jurado de enjuiciamiento si dispone remover al

magistrado conforme dispone el art. 115 de la C.N. resulta irrecurrible, el juez apartado de
sus funciones puede ser sometido a juicio de los tribunales ordinarios por los delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones o delitos comunes. El art. 115 de la carta magna
no establece ninguna pena accesoria a la sanción de remoción como si ocurre en el caso del
juicio político (art. 60) que prevé la posibilidad de declararlo incapaz de ocupar en el futuro
cargos o empleos públicos del Estado Nacional.

Si bien la sentencia es irrecurrible en el precedente “Nicosia” sostuvo que si se podrá

revisar por la vía del recurso extraordinario, las violaciones –nítidas y graves- a las reglas
del debido proceso legal y de la defensa en juicio del magistrado destituido.
XII. INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL

La independencia se la ha caracterizado como la “ausencia de una subordinación

jurídica”. Claramente como sostiene Toricelli, los jueces en el ejercicio de sus funciones
no están sujetos a las órdenes o instrucciones de nadie. Se vincula con la denominada
autonomía de la decisión que posee cada magistrado, que se deriva de la interpretación
judicial que se realiza de las normas aplicables a un caso concreto

En nuestro sistema constitucional los jueces solamente se encuentran subordinados al

momento de emitir sus sentencias a la Constitución y los tratados de derechos humanos
(art. 75, inc. 22 de la C.N.), si existen normas que vulneren el bloque de constitucionalidad
no deben aplicarlas. La Corte Suprema es numerosas Acordadas y fallos siempre remarca
que su función es la de garantizar la independencia del Poder Judicial y su supremacía,
como custodio final de la Constitución Nacional. Ante un conflicto normativo llevado a su
conocimiento el juez siempre debe preferir el sostenimiento de la vigencia de la norma
constitucional, es decir que esta labor debe ser llevada a cabo, sin ni siquiera, la
interferencia de otros poderes, ni de magistrados superiores que intenten subordinar la labor
del juez. Como bien sostiene doctrina especializada, la independencia del Poder Judicial
implica que los jueces en el ejercicio de sus funciones no pueden quedar subordinados a los
otros poderes del Estado.

En nuestro texto constitucional se encuentra receptada en el art. 110 que establece

que los jueces de la Corte y los tribunales inferiores conservarán sus empleos mientras
gocen de buena conducta y recibirán por su tarea una remuneración que determinará la ley,
que no puede ser disminuida de manera alguna, mientras se encuentren en el ejercicio de su
función. Claramente en dicha norma se destacan dos garantías, la inamovilidad en el cargo
y la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces, que no deben ser interpretados
como un privilegio personal del magistrado designado.
XIII. INAMOVILIDAD EN EL CARGO

Sobre la garantía en cuestión se generó una gran discusión luego de la reforma de

1994, respecto a si los jueces deben tener algún tipo de límite temporal para el ejercicio de
su función. Existen dos posturas sobre la interpretación de los que se debe entender
inamovilidad en el cargo, la primera sostienen la transitoriedad con una limitación
temporal, que permite la evaluación constante de su desempeño, compatible con el espíritu
del régimen democrático. La segunda, consideran que la independencia se garantiza sin un
límite temporal alguna para el ejercicio de las funciones como se desprendería del art. 110
de la C.N.

En la Constitución de 1853 se adoptó un concepto de inamovilidad permanente,

mientras dure la buena conducta del magistrado. La cuestión se volvió compleja cuando en
la reforma constitucional de 1994 se incorporó el art. 99, inc. Inc. 4° que estableció que una
vez cumplida la edad de setenta y cinco (75) años de edad por parte del magistrado a cargo
de un determinado tribunal, era necesario un nuevo acuerdo para mantenerse en el cargo.
Las razones que impulsaron a incorporar dicha norma, fue que se presumía el decaimiento
físico y la consecuente disminución de la capacidad de trabajo que produce la edad
avanzada. Hoy luego del cambio de criterio fijado por la Corte en el fallo “Schiffrin”, que
consideró válida dicha limitación temporal, todos los jueces del fuero federal, una vez
cumplida dicha edad, para permanecer en sus funciones deben requerir un nuevo acuerdo.
En la provincia de Córdoba, dicha situación ya ocurrió, al otorgarle el Senado de la Nación,
un nuevo “acuerdo” al Dr. Ricardo Bustos Fierro, como titular del Juzgado Federal N° 1 de
la ciudad de Córdoba. Durante el mes de enero del año 2023 se venció su nuevo “ acuerdo”
y no fue renovado, quedando a cargo como juez subrogante del Juzgado Federal Nº 1 de
Cba., El Dr. Sergio Pinto en lo que hace a toda la competencia federal y para la materia
electoral de dicho juzgado, se designó como subrogante al Dr. Alejandro Sanchez Freytes
por la Cámara Nacional Electoral.
 Por otro lado, también debe remarcarse que la inamovilidad se extiende a la
imposibilidad que el juez de un determinado tribunal no puede ser trasladado a otro en
contra de su voluntad.

XIV. INTANGIBILIDAD DE LAS REMUNERACIONES DE LOS JUECES

El alcance de la denominada intangibilidad de las remuneraciones, durante mucho

tiempo generó posturas encontradas, respecto sobre todo a la incidencia del pago de
determinados tributos y también, sobre el mecanismo de actualización salarial en épocas de
inflación. El objetivo principal de la normativa constitucional sobre el punto es evitar las
presiones de los otros poderes o de intereses económicos, así se aspira a lograr que accedan
al cargo los mejores profesionales del derecho y evitar de esta forma, que resulten tentados
con compensaciones ilícitas.

Del art. 110 se desprende que los salarios de los magistrados no pueden ser reducidos,
ni tampoco permitir que queden desactualizados por el fenómeno inflacionario cuestión que
la Corte Suprema analizó y resolvió en la causa “Bonorino Peró” El objetivo de la norma
como bien expresa Midón es evitar que los integrantes del Poder Judicial sean sojuzgados
por el apremio económico251.

Ahora con respecto si el art. 110 prohíbe el cobro de impuestos a los jueces que
integran el poder judicial de la Nación sobre todo, puntualmente respecto al impuesto a las
Ganancias, sostuvo que dicha prohibición no se acuerda a los magistrados sino a la
institución del Poder Judicial como órgano. Esto quiere decir que la protección del salario
es absoluta, hecho que no impide que los jueces paguen impuestos sobre sus otros bienes,
como tuvo oportunidad de expresar la Corte Suprema en el precedente “Fisco Nacional
c/Medina”.

Se hace evidente que para que los jueces puedan llevar adelante su función con plena
imparcialidad, libre de presiones y tentaciones, requiere de un remuneración digna que le

251
permita vivir decorosamente. Esto que resulta obvio en muchos momentos de la historia
argentina no se garantizó, tornando sumamente vulnerable el ejercicio de la función judicial
por parte de los magistrados que integran el poder judicial de la nación y las provincias.

Debemos destacar que el fundamento del art. 110, ya se encontraba presente el art. III
de la Constitución de 1787 de los Estados Unidos. Si bien es claro cuál es el objetivo que se
pretende alcanzar, al garantizar que no pueden afectarse ni disminuirse por la creación de
un tributo las remuneraciones de los magistrados, existe un deber moral y ético de todos los
miembros del poder judicial de contribuir al sostenimiento del Estado Nacional, conforme a
pautas generales con partes de sus ganancias y así evitar la tipificación errónea de
considerar a sus miembros como una “casta privilegiada” que algunos integrantes de la
sociedad realizan equivocadamente, sin comprender en toda su dimensión el alcance de la
protección de la intangibilidad de las remuneraciones, que impacta de lleno en la
independencia del Poder judicial que se estableció para defender a todos los habitantes de la
nación Argentina.

Por último debemos mencionar que la forma de garantizar plenamente esta

independencia del Poder Judicial se complementa con la noción de autarquía que implica la
posibilidad de recaudar sus propios recursos y administrarlos (por ejemplo, los ingresos
provenientes del pago de la tasa de justicia). Esta autarquía fue fijada mediante el dictado
de la Ley N° 23.853. En dicha normativa, se autoriza a la Corte Suprema en cada ejercicio
presupuestario, a fijar las escalas salariales de los jueces del Poder Judicial de la Nación.

XV. INCOMPATIBILIDADES

En cuanto a las incompatibilidades para el ejercicio del cargo de juez federal, se

prohíbe el ejercicio de actividades políticas, del comercio, cualquier actividad profesional,
salvo la defensa de los intereses personales y de sus familiares directos.

Asimismo, la Constitución en su art. 34 establece que los integrantes de las “cortes”

federales no podrán serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia, que no solo
alcanza a los miembros de la Corte Suprema sino también a todos los integrantes del Poder
Judicial de la Nación. Se desprende del texto constitucional que tampoco podrían integrar
cargo alguno en el Poder Ejecutivo, como ministro, secretario, etc. o en el poder legislativo
como diputado o senador.

Si bien es posible el ejercicio de la docencia universitaria o equivalente, es

incompatible con el desempeño del cargo de Rector, Decano de facultad y Secretario de las
mismas que resultan cargos electivos y que implican la toma de decisiones mediante el
dictado de resoluciones y actos administrativos que podrían ser revisables por el tribunal
que integra en la justicia federal.

Entre otras prohibiciones, se encuentran lógicamente la de practicar juegos de azar

por la conducta que implica este tipo de actividades y las sospechas que podrían generar
sobre el manejo de su conducta en la población. Estas prohibiciones tienen por objetivo,
evitar situaciones que comprometan la imparcialidad del magistrado designado.

Por último, cabe remarcar que es obligación de todos los magistrados federales residir
en la ciudad en que ejerzan las funciones o en un radio de hasta 70 km de la misma y cada
vez que deben ausentarse de su tribunal deben requerir la pertinente autorización al tribunal
que ejerza la superintendencia para designar al correspondiente juez que por la ley de
subrogancias se le asigne cubrir la vacante transitoria.

XVI. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Como sostiene Toricelli uno de los pilares del constitucionalismo se asienta en el

reconocimiento de la supremacía de las normas que se encuentra íntimamente ligado al
concepto de soberanía. Esto último debe entenderse como un poder supremo ejercido sin
restricciones legales, a lo que debemos agregar, para su correcta interpretación que el poder
soberano, implica que no puede existir otro por encima del mismo. Se derivaba de ello, que
nos encontrarnos con un Estado Soberano cuando generalmente establece una norma que es
suprema, como la constitución a la cual todas las demás deben respetar y no violar en sus
principios y garantías.

Ahora, que exista un sistema normativo que en su cúspide contenga una norma
suprema, no significa desconocer que rige en el ámbito internacional, el derecho de los
tratados, que los Estados deben respetar y cumplir conforme a la Convención de Viena que
regula los aspectos más importantes del derecho de estos acuerdos internacionales
(procedimiento de celebración, reservas, vigencia, etc.). En general en los Estados
democráticos, es la Constitución la que dispone el orden de jerarquía al que deben sujetarse
las demás normas internas.

Antes de la reforma constitucional de 1994, eran los arts. 27, 28 y 31 los que
estipulaban la supremacía del ordenamiento federal sobre el provincial y las demás normas
internas. Es importante remarcar en este aspecto, que el art. 27 establece que los tratados
internacionales deben ser celebrados y firmados siempre que respeten el orden público
establecido en la Constitución Nacional. El art. 28 regula y subordina la vigencia de las
leyes al debido respeto de los principios establecidos en la Constitución Nacional. Si bien
antes de la reforma de 1994 no se encontraba regulada la relación de jerarquía que debía
existir entre tratados y leyes, se acudió por vía interpretativa a las teorías “dualistas” y
“monistas”. En la primera, el ordenamiento de los tratados tiene un ámbito aplicación
distinta y separada del regulado por las leyes internas de un Estado. Ambos según esta
teoría, tenían ámbitos de aplicación bien diferenciados y que para que un tratado tenga
vigencia debía ser ratificado por una ley del congreso. En cambio en el “monismo”,
sostiene que el tratado y la ley se ubican dependiendo en cada caso, el tipo de norma que
prevalece. En esta última, ha triunfado la postura de considerar que existe una supremacía
del ordenamiento internacional sobre el interno. Esta postura fue adoptada en los últimos
tiempos previos a la reforma constitucional de 1994 por la Corte Suprema en el precedente
“Ekmekdjian c/Sofovich” (1992).

Con la reforma constitucional de 1994 se incorporaron los incs. 22 y 24 del art. 75,
los cuales reconocen la primacía jerárquica de los tratados internacionales por sobre las
leyes que rigen en ámbito interno del Estado Nacional, que si bien no se encuentran en la
primera parte de la Constitución, se incorporaron con nuevas atribuciones del Congreso.
Claramente el inciso 22 otorga a una clase especial de tratados –que reconocen y protegen
derechos humanos- , jerarquía constitucional y en pie de igualdad con la Constitución
Nacional, ya que la complementan. Claramente estos tratados no integran la Constitución ni
resultan incorporados a su texto por este especial procedimiento de sanción a cargo del
Congreso. Hoy esto se conoce como el “bloque de constitucionalidad” al que deben
sujetarse y respetar las demás normas internas.

En cuanto al inciso 24 del art. 75 de la C.N. se plasmó claramente la jerarquía

superior de los tratados de integración (por ejemplo, Mercosur) por sobre las leyes que
rigen en el derecho interno del país. Es con esta última norma que se precisó el alcance de
la pirámide normativa, en la que confluyen constitución, tratados, leyes, decretos y
resoluciones, de los poderes del Estado.

XVII. CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD Y

CONVENCIONALIDAD

El control de constitucionalidad en primer término, nace con el dictado de primeras

constituciones clásicas y tuvo como finalidad garantizar su supremacía y vigencia. Su acto
de nacimiento de produjo en el año 1803 al resolver la Corte de los Estados Unidos la causa
“Marbury vs. Madison”. Esta trascendente función asignado al Poder Judicial ha tenido
avances y retrocesos desde entonces y en nuestro país fue reconocido en el fallo “Sojo,
Eduardo” (1887).

Puntualmente en nuestro país, este control es ejercido por los magistrados judiciales
en una causa concreta y se requiere que las decisiones adoptadas en dicho marco, estén
revestidas del necesario poder de imperio para hacerlas cumplir.

En occidente hay tres sistemas que establecen la forma en que el control se

materializa claramente diferenciados, por supuesto, que puede haber otros que por
cuestiones de extensión de la presente, no es oportuno explicar. El primero “político”, los
dos restantes asignados a órganos jurisdiccionales, uno de carácter “difuso” y el restante
considerado “concentrado”. El primero, varía muchas veces en su composición, ya que
puede estar integrado por miembros que no son juristas (ex presidentes, académicos, etc.).
Intervienen cuando los sujetos habilitados por la Constitución requieren que decidan si la
norma sancionada se opone a esta, actúan como legisladores negativos, ya que inclusive
pueden considerar a una norma inconstitucional por razones de oportunidad mérito o
conveniencia. Este sistema tiene vigencia en Francia y puede materializarse de manera
preventiva sobre las leyes y reglamentos emitidos por las asambleas parlamentarias.

En los sistemas jurisdiccionales son los miembros técnicos del poder judicial quienes
resuelven si las normas cuestionadas violan la Constitución.

Cuando el control es realizado por todos los jueces que integran el Poder Judicial, nos
encontramos ante un tipo de control “difuso”. En cambio, cuando dicha competencia y
atribución se asigna con exclusividad a un determinado órgano jurisdiccional estamos
frente a un sistema de control “concentrado”.

En nuestro país, el sistema imperante es el control de tipo difuso al igual que el

vigente en Estados Unidos. Claramente el control se ejerce sobre leyes, decretos,
resoluciones, decisiones emitidas por el Jefe de Gabinete, entre las más importantes, para
verificar si estas respetan los derechos y garantías receptados en la C.N.

La decisión que toman los distintos tribunales, al declarar una norma inconstitucional,
le quita validez y la torna inaplicable en el caso concreto, es decir tiene efecto “inter
partes”.

En los sistemas concentrados cuyo origen se lo debe a Kelsen, la función de comparar

la norma inferior respecto a la Constitución, es asignada a un grupo de magistrados que
integran un órgano especial denominado “Tribunal Constitucional” (Austria, España, entre
otros). A esto debemos agregar, que se ha limitado los sujetos que pueden solicitar este tipo
de control. La diferencia con el control difuso, es que si este Tribunal Constitucional decide
declarar la invalidez de una norma, esta tiene efecto “erga ommnes” generando en la
práctica la derogación de la norma cuestionada. Cada sistema tiene sus ventajas y
desventajas, en las que no pueden soslayarse las características sociológicas e históricas que
las cuales funcionan.

En la República Argentina este control requiere como requisitos que se ejerza en una
causa concreta ante el juez competente y que las partes tengan pretensiones contrapuestas.
En dicho expediente judicial, se debe poner de manifiesto la existencia de una invasión de
facultades privativas de otros órganos y destacar que esta mantiene su actualidad o
vigencia, lo que implica reconocer que no se convierta la cuestión a resolver en
“abstracta”.

Hoy nuestra Constitución en el art. 43, de manera expresa, faculta a los jueces a
declarar la inconstitucionalidad de las normas que se opongan a ella y reconoce la
legitimación para solicitar su invalidez al afectado, al Defensor del Pueblo y a las
Asociaciones que tengan por objetivo la defensa de derechos colectivos y que se encuentran
inscriptas debidamente.

Si debemos mencionar, que un gran avance fue el reconocer que el control de

constitucionalidad puede ser ejercido de “oficio” por los jueces, siempre en una causa
concreta, a pesar que las partes no hubieran solicitado la declaración de invalidez de la
norma lesiva. Esto fue receptado por la Corte Suprema en la causa “Banco Comercial de
Finanzas S.A.” (Año 2004)252.

En cuanto al “control de convencionalidad” podemos decir, que es una evolución del

propio control de constitucionalidad, que implica considerar por los jueces en una causa
concreta, la adecuación de las normas inferiores internas de cada país a las normas de la
convención americana de derechos humanos (pacto de San José de Costa Rica, ratificado
por la Ley N° 23.054). Es decir, obliga a los jueces a no aplicar las normas que vulneren
dicha convención y tener presente la interpretación que sobre dicho acuerdo internacional
ya se hubiera emitido en distintos precedentes la Corte Interamericana.

En nuestro país, a partir del precedente “Rodríguez Pereyra” (2012), la Corte

Suprema de manera expresa reconoce que es obligación de todos los jueces del país
252
Fallos 327; 3117.
(control difuso), velar por el adecuado cumplimiento de la Convención Americana
Derechos Humanos y en caso de vulneración de la misma, descalificarla y dejarla sin
efecto, inclusive de “oficio”.

XVIII. EL RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario es una herramienta procesal creada por la Ley N° 48, que
permite a la Corte Suprema ejercer el control de constitucionalidad de normas y actos
estatales contrarios a la ley suprema, en grado de apelación y ante una petición de parte
interesada. Por supuesto que también, que esta facultad, se encuentra supeditada a que se
hayan agotado todas las instancias anteriores y la sentencia definitiva de los superiores
tribunales de provincia, fuera contraria al derecho cuya protección se solicita. En el orden
federal se interpone este remedio procesal contra las sentencias dictadas por las Cámaras
Federales y en materia penal contra la sentencia de la Cámara de Casación.

Su principal antecedente, es la Judiciary Act de 1789 dictada en los Estados Unidos,

norma que es la principal fuente de los arts. 14 a 16 de la Ley N° 48. Su regulación
concreta en el orden federal se encuentra a partir del art. 256 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.

Las cuestiones federales que se pueden introducir son a grandes rasgos, de tres tipos,
la primera es cuando se desconoce el contenido de un tratado, de una ley del congreso o una
autoridad. En el segundo grupo, cuando una ley provincial desconoce y vulnera una ley
nacional y el tercero, es cuando se desconoce las cláusulas de la constitución, y la sentencia
es contraria al reconocimiento del título, derecho, privilegio o excepción. Este último grupo
de cuestiones federales es el más numeroso.

A ello debemos agregar que por vía jurisprudencial la Corte añadió dos situaciones
específicas, como es cuando se interpone dicho recurso por “gravedad institucional” o en el
caso de “sentencia arbitraria”.
 Las cuestiones “federales” pueden ser “simples” cuando se analiza o está en juego la
interpretación de cláusulas constitucionales, normas de alcance federal y tratados de
derechos humanos. En cambio, las cuestiones “complejas” es cuando existe un problema de
incompatibilidad de normas.

El recurso puede ser declarado “inadmisible” por haberse interpuesto fuera de plazo
(10 días) o por no incluir alguna de las cuestiones federales que permiten su apertura, por
no encontrarse fundado o no dirigirse contra la sentencia definitiva de un tribunal superior
de provincia. Cabe aclarar que la admisibilidad es realizada por el mismo tribunal que dictó
la sentencia contra la que se dirige el recurso extraordinario. Si el recurso es declarado
inadmisible, se puede de todas formas, llegar a la revisión de la Corte Suprema
interponiendo la denominada “Queja” por recurso denegado.

Una vez declarada la admisibilidad del recurso y elevada la causa, la Corte Suprema
debe resolver acerca de la procedencia del mismo respecto a la decisión judicial que se
pone en tela de juicio.

Si debemos destacar que por el tipo de instancia (extraordinaria), no se ventilan

cuestiones de hecho ni se produce prueba en la causa sometida a su decisión.

En la sentencia la Corte puede rechazar el recurso o admitirlo, en este último caso,

puede revocar la sentencia y ordenar que se dicte un nuevo pronunciamiento o en su caso,
resolver el fondo del asunto. Como se puede apreciar es una vía recursiva sumamente
importante que permite a la Corte mantener la supremacía constitucional.

BIBLIOGRAFÍA

1. Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Edit. La Ley, Año 2006.

2. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y
concordada, Edit. La Ley, Año 2006.
3. Midón., Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional, Edit. La Ley, Año 2013
4. Rosatti, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, Edit. Rubinzal Culzoni, Año
2017.
5. Spota, Alberto Antonio, Colisión de intereses jurídicos en el Consejo de la
Magistratura, La Ley, 1996-D, 1441.
6. Toricelli, Maximiliano, Organización Constitucional del Poder, Edit. Astrea, Año
2010.

JURISPRUDENCIA CITADA.

1. C.S.J.N., “Fernández Arias c/Poggio”, Fallos, 247; 646.

2. C.S.J.N., “Ángel Estrada y Cía”, Fallos, 328; 651.
3. C.S.J.N., “Cantos, José María”, Sentencia de fecha 21/08/2003, Fallos 326:2968.
4. C.S.J.N., “Pedraza Héctor Hugo c/ Anses s/ acc. de amparo”, fallo de fecha
6/05/2014.
5. C.S.J.N., “Fayt”, fallos 322; 1616.
6. C.S.J.N. "Schiffrin, Leopoldo Héctor c/Poder Ejecutivo Nacional s/acción
meramente declarativa", fallo de fecha 28/03/2017.
7. C.S.J.N., “Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado lista 3 gente de derecho) s/acción de
amparo c/Poder Ejecutivo Nacional, Ley N° 26.855, medida cautelar”, fallo de fecha
18/06/2013.
8. C.S.J.N., “Bonorino Peró”, Fallos 308; 466.
 CAPITULO XIV

DERECHO ADMINISTRATIVO – ASPECTOS GENERALES

Por Wenceslao BUSTAMANTE

I. CONCEPTO

Al ingresar al estudio del derecho administrativo, lo primero que debemos hacer es

dar un concepto del mismo. En dicho concepto, necesariamente, debe aparecer reflejada la
idea del ejercicio de la función administrativa. En esa línea argumental, debemos recordar
que el Estado, para el cumplimiento de sus fines, desarrolla o ejecuta una serie de
funciones, siendo las tres principales la función legislativa, la judicial y la administrativa.

La primera de las funciones está vinculada con el dictado de normas de carácter

general, impersonal abstracta y coercitiva, mediante un procedimiento especialmente
previsto por la Constitución y que reconoce como órgano principal de ejecución al poder
Legislativo. La segunda función está vinculada a la resolución de conflictos concretos, con
fuerza de verdad legal, mediante el dictado de una sentencia que emana del órgano o poder
judicial. La tercera función, llamada administrativa, se encuentra definida por descarte,
quedando inmersa en ella toda actividad que desarrolle el Estado y que no sea función
legislativa o judicial.

Expresado de manera sintética que se entiende por cada una de las funciones del
Estado pasemos, sin más, a dar una definición de derecho administrativo. Veamos:

Tal cual resume Balbín (2018, pág. 53) podemos ver que distintos autores se han
detenido en la definición del derecho administrativo. Así, seguimos al Dr. Agustín Gordillo
en la definición del Derecho Administrativo, veremos que éste se puede definir como: “…
la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la
protección judicial existente contra ésta”.
 Por otro costado, el Profesor Miguel Marienhoff, cuando habla del concepto de
derecho administrativo lo hace sosteniendo que: “es un conjunto de normas y de principios
de derecho público interno que tiene por objeto la organización y el funcionamiento de la
Administración pública, así como la regulación de las relaciones interorgánicas,
interadministrativas y de las entidades administrativas con los administrados”.

Por nuestra parte, diremos que el derecho administrativo es la disciplina o rama del
derecho público que estudia el conjunto de normas y principios jurídicos que regulan el
ejercicio de la función estatal administrativa

II. CODIFICACIÓN

En lo que respecta a la codificación, lo primero que tenemos que tener en claro es que
ella, como tarea, importa mucho más que la simple acumulación de normas jurídicas
formando un grupo o conjunto de normas. La codificación implica que una serie de normas
jurídicas se agrupan formando un todo que responde a las características de homogéneo,
ordenado, que sigue un sistema y que responde a un método.

Aclarado que se entiende por codificación la pregunta que debemos hacernos es si el

derecho administrativo argentino, como tal, se encuentra o no codificado. En ese sentido,
corresponde decir que el derecho administrativo, por sus propios caracteres (principalmente
por su dinamismo y por su carácter de local) no reconoce una codificación total,
advirtiéndose sólo la existencia de una codificación parcial del mismo, ello por cuanto
dicha codificación alcanza sólo a algunos aspectos de esa rama del derecho. Dentro de esa
codificación parcial, y producto del carácter local de éste derecho, advertimos la presencia,
a nivel provincial, de una serie de códigos que regulan aspectos procedimentales, tanto en
lo que hace a cuestiones vinculadas al procedimiento previsto para la sede administrativa,
cuanto en lo vinculado al proceso contencioso administrativo previsto para la sede judicial.
En ese orden de ideas, vemos que, por ejemplo en la Provincia de Córdoba existe la ley
6658 (y su actualización Nro. 10618) que regula el procedimiento administrativo y la ley
7182 que regula el trámite contencioso administrativo.

III. METODO

Lo primero que debemos decir cuando nos referimos al método del derecho
administrativo es que, en realidad, estamos haciendo referencia a la manera en que ésta
rama del derecho debe ser interpretada. Con ello queremos decir que el estudio del método
importa entender cuál es el mejor sistema para interpretar el derecho administrativo.

A lo largo de la evolución de esta disciplina se intentaron imponer diversos métodos

de interpretación, cada uno de ellos haciendo foco en una cuestión distinta que entendían
resultaban trascendental para llevar adelante la interpretación. Así las cosas, podemos citar
al método causalista, al método finalista, al método funcional y al método histórico.

Lo cierto y real es que, como enseña Cassagne (2006, pág. 126) en lo que hace a la
interpretación del derecho administrativo, ningún método de los clásicos ya citados puede
atribuirse una total hegemonía, concluyendo que la cuestión debe ser entendida a la luz de
un sincretismo en lo que respecta a los métodos de interpretación. Dicho sincretismo debe
ser entendido como una manera de armonizar distintas corrientes de pensamiento que
pueden resultar opuestas.

En conclusión y en lo que al tema respecta no podemos reducir el problema de la

interpretación al intento de aplicar un único método de los clásicos y conocidos. La
interpretación, en definitiva, deberá ser el resultado de la aplicación y armonización de
distintos métodos que, en su conjunto, permitan lograr el mejor resultado en lo que a la
cuestión se refiere.

IV. RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

 El tema de las relaciones del derecho administrativo con otras ramas del derecho,
está enderezado a entender la vinculación que existe entre esta rama del derecho y otras
ramas o áreas del derecho.

Sabemos que el derecho, desde el punto de vista objetivo (entendido éste como
conjunto de normas jurídicas que rigen en un determinado lugar y momento) clásicamente
se encuentra dividido en derecho público y derecho privado. Dentro de ésta clasificación el
derecho administrativo, junto con el derecho constitucional, el derecho penal, el derecho
tributario y el derecho procesal forman parte del derecho público. La aclaración realizada
sirve a los fines de entender la existencia de una mayor vinculación del derecho
administrativos con esas ramas del derecho que con aquellas que forman parte del derecho
privado (tal el caso del derecho civil y comercial).

Analizada la cuestión desde ésta óptica, corresponde analizar cuál es la relación con
cada una de ellas. Veamos…

DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho Constitucional, en líneas generales, podemos decir que tiene por objeto el
estudio de la Constitución formal de un Estado en concreto. El estudio del derecho
Constitucional nos permitirá entender, entre otras cosas, como se organiza ese Estado, la
forma de gobierno que adopta, los derecho y garantías que le reconoce a sus ciudadanos y
como estructura sus distintos órganos de gobierno (o al menos los centrales) estableciendo
las competencias que cada uno de ellos tiene. También el derecho Constitucional establece
el mecanismo para el dictado de las leyes. Así las cosas el derecho constitucional se
presenta como supremo o más relevante en relación al derecho administrativo. Decimos
esto por cuanto el derecho administrativo cuando pretenda dictar una norma deberá seguir
los pasos que fija la constitución nacional desde lo formal y deberá respetar los principios y
derechos reconocidos en dicha carta magna. Además de ello, el derecho administrativo
deberá tener en cuenta, al momento del dictado de normas, los distintos principios rectores
que ha fijado el derecho constitucional.
DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PENAL

La principal vinculación del derecho administrativo con el derecho penal está dada
por el hecho que existe en el código penal distintas figuras delictuales que hacen referencia
a cuestiones que son objeto de estudio del derecho administrativo, como así también se
advierte en el derecho penal la utilización de conceptos jurídicos que son estudiados dentro
del derecho administrativo. Así podemos apreciar la existencia del título XI del código
penal en el que se prevé la existencia de delitos contra la Administración Pública. También
podemos destacar el uso de conceptos que resultan comunes a ambas esferas del derecho,
entre los que podemos nombrar al concepto de empleado público, funcionario público,
bienes del dominio público, etc.

Por otro lado, se puede advertir una vinculación entre el derecho penal y el derecho
administrativo en lo que hace a la puja respecto si las faltas que comete un empleado de la
Administración, y que dan lugar a la aplicación de una sanción, corresponden o forman
parte del derecho penal o del derecho administrativo. En lo personal, participo de la idea
que las faltas en cuestión y las sanciones que se aplican como reacción a ellas,
corresponden, en lo que hace a su estudio, al derecho administrativo. Para arribar a esa
conclusión considero importante destacar que la sanción que aplica la administración a sus
dependientes encuentra su origen en la cuestión disciplinar y en el control del correcto
comportamiento de los dependientes por parte de la administración. A más de ello,
considero sumamente valiosa la consideración que hace el profesor Altamira Gigena (2005,
pág. 63) cuando sostiene “que en el derecho administrativo disciplinario se prescinde de la
tipicidad que se exige en el derecho penal para considerar que un hecho constituye una
falta de disciplina”.

DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO TRIBUTARIO

 La vinculación en éste caso deriva del hecho que es el Estado el que tiene la facultad
de crear un tributo y, como consecuencia o derivación de ello, determinar una deuda
tributaria. En este caso, dicha determinación de deuda se realiza mediante el dictado de un
acto administrativo. Asimismo, será mediante la emisión de un acto administrativo que la
administración dispondrá de la aplicación de una sanción tributaria por incumplimiento de
deberes formales o por la comisión de alguna infracción que no constituya delito.
Asimismo, se advierte una vinculación entre ambas ramas cuando decisiones
administrativas en materia tributaria pueden ser recurridas ante el Tribunal Fiscal de la
Nación que, si bien tiene ciertas particularidades, es un órgano de la Administración que
ejerce función jurisdiccional. Por último, También la vinculación entre ambas esferas del
derecho se hace presente cuando, frente a ciertas cuestiones tributarias que el particular
pretende discutir, éste debe concurrir a la esfera contenciosa administrativa.

DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PROCESAL

Podemos decir, en honor a la verdad, que el derecho procesal se vincula con todas las
ramas del derecho, ello por cuanto el derecho procesal estudia los procedimientos o
procesos a través de los cuales se materializa la aplicación del derecho. En ese sentido y a
los fines de permitir la aplicación del derecho administrativo advertimos la existencia tanto
a nivel nacional con la ley 19549 y sus modificatorias como a nivel provincial con la ley
6658 y sus respectivas modificatorias, de un marco normativo que fija distintos
procedimientos para la aplicación efectiva del derecho administrativo. En igual sentido
vemos que existen procesos contenciosos administrativos que nos permiten ventilar en sede
judicial cuestiones vinculadas al derecho administrativo. Por último la vinculación entre
ambas ramas del derecho se aprecia cuando la administración a los fines de ejercer su
potestad disciplinaria o jurisdiccional (como la de imponer una sanción a un empleado o de
imponer una multa a un contribuyente) recurre a un procedimiento que, eventualmente,
puede estar rodeado de ciertas particularidades.
DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO CIVIL O COMERCIAL

Estando en vigencia el nuevo código Civil y Comercial, entiendo corresponde

analizar la vinculación del derecho administrativo con ambas ramas del derecho privado de
manera conjunta. Así, y de manera muy concreta, podemos decir que la vinculación entre
estas tres áreas de estudio del derecho se da por la utilización por parte del derecho
administrativo de conceptos que, si bien son dotados de particularidades, son propios del
derecho civil o comercial. Así por ejemplo, vemos que el derecho administrativo utiliza el
concepto de prescripción, nulidad o dominio típicos del derecho civil o el de sociedad del
derecho comercial para referirse a sociedades en las que el Estado tiene participación en su
capital accionario (como es el caso de las sociedades con participación Estatal mayoritaria).

V. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Cuando hablamos de fuentes del derecho estamos haciendo referencia a las diversas
manifestaciones de donde surge o fluye el derecho, en el caso concreto de donde surge o
nace el derecho administrativo. Lo dicho nos permite tener en cuenta que las diversas
fuentes del derecho nos sirven para conocer el origen del mismo.

Definido que se considera fuente del derecho, debemos saber que las mismas pueden
ser, desde el aspecto cuantitativo, varias, en tanto que desde lo cualitativo pueden ser muy
distintas entre sí. A los fines de ordenar su estudio, podemos utilizar un criterio
generalmente aceptado como lo es el de la jerarquía o supremacía entre las distintas fuentes
del derecho.

Así las cosas veremos que la primera fuente (o la más relevante) de donde surge el
derecho administrativo es la propia Constitución Nacional. Nuestra Carta Magna, a partir
de la reforma del año 1994, ha establecido una suerte de bloque de constitucionalidad razón
por la cual, junto con ella, y con la misma jerarquía, debemos colocar a los Tratados de
Derechos Humanos (tanto los enumerados en el propio texto constitucional como los que,
con posterioridad al año 1994 adquieran rango o jerarquía constitucional conforme el
tramite previsto en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución.)

En un segundo orden de prelación jerárquica, podemos ubicar a los Tratados

Internacionales, los que por imperio del artículo 31 de la Constitución Nacional tienen
jerarquía inferior a la Constitución, pero son siempre superiores a las leyes. Con esto
queremos señalar que todo tratado (cualquiera sea la materia sobre la que verse) tendrá una
jerarquía superior a las leyes.

Siguiendo el criterio de la jerarquía, podemos ubicar en un tercer escalón a la Ley en

sentido formal, entendida ésta como una manifestación o creación del legislador de carácter
general, obligatorio e impersonal o abstracto y que regula una situación y que emana de
dicho órgano legislativo a través de un procedimiento especialmente establecido en el texto
constitucional. O sea, cuando hablamos de ley en sentido formal nos referimos a la creación
del congreso Nacional a través de los mecanismos establecidos en el artículo 77 y
subsiguientes de la Constitución Nacional.

Continuando con el desarrollo de las fuentes, podemos nombrar a los Reglamentos,

los que se caracterizan por ser actos de alcance general, abstractos o impersonales y
obligatorios cuya particularidad, en relación a la Ley, es que, siendo dictados en virtud de
una función administrativa, emanan o son dictados principalmente por el órgano o Poder
Ejecutivo. Lo dicho, de manera alguna, invalida que los restantes órganos del Estado
emitan o dicten reglamentos.

Los reglamentos producen efecto sobre un número indeterminado de personas, ello

por cuanto ha sido la propia Constitución Nacional la que les ha querido conferir tal efecto.
Dentro de los Reglamentos podemos enumerar a los reglamentos delegados, a los de
reglamentos o decretos de necesidad y urgencia, a los autónomos y a los de ejecución.

Hasta aquí hemos desarrollados las fuentes de carácter normativo. Sin perjuicio de
ello, debemos saber que existen otros tipos de fuentes como ser los Principios Generales
del Derecho a los que se puede recurrir cuando resulta necesario cubrir una laguna
normativa. Si bien ha existido una discusión sobre si los principios generales del derecho
forman o no parte de las fuentes del derecho, podemos decir siguiendo a Balbín (2018, pág.
77) que la cuestión hoy resulta irrelevante, ello toda vez que el propio ordenamiento
jurídico vigente reconoce explícitamente a los principios como fuentes del derecho (artículo
2 del Código Civil y Comercial). A más de ello la propia constitución prevé a los
principios como fuente (ello de manera indirecta, toda vez que los tratados incorporados
a ella prevén como fuentes a los principios generales del derecho. También resultan fuentes
del derecho la jurisprudencia, entendida ésta como un conjunto de pronunciamientos o
sentencias judiciales que fijan un criterio o adoptan una postura sobre una cuestión que
puede ser considerada trascendental, y que, en principio, son seguidas por tribunales
inferiores.

VI. LOS REGLAMENTOS. CONCEPTO. REGLAMENTOS AUTÓNOMOS Y DE

EJECUCIÓN

Como hemos anticipado, los reglamentos constituyen una fuente del derecho
administrativo. En ese sentido, la particularidad que presentan estos es que son normas
generales, impersonales y obligatorias, que emanan principalmente del órgano ejecutivo, en
vez de emanar del órgano legislativo. Debemos aclarar que en realidad los tres órganos
principales del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) emiten reglamentos, dado que el
reglamento importa el ejercicio de función administrativa a través del dictado de una norma
general, impersonal y obligatoria. Por lo expresado, debemos tener cuido cuando
analizamos la producción normativa del Poder Legislativo, pues éste órgano del Estado va
a dictar leyes (conforme su potestad constitucional y según lo normado por el articulo 77 y
subsiguientes de la Constitución Nacional) y también va a dictar, en ejercicio de función
administrativa, reglamentos conforme la potestad reglamentaria que tienen los distintos
órganos del Estado. El carácter obligatorio de un reglamento, lo es tanto para el
administrado como para la Administración, lo que implica que tanto uno como otro deben
ajustar su comportamiento a los reglamentos.
 Si bien no podemos desconocer que los decretos de necesidad y urgencia y los
reglamentos delegados forman parte de la potestad reglamentaria del Estado, por una
cuestión de orden metodológico, nos avocaremos, en esta instancia, sólo al estudio de los
reglamentos autónomos y de ejecución:

Reglamentos Autónomos: Estos reglamentos los puede dictar el Poder Ejecutivo en

virtud de una atribución que le reconoce la propia Constitución Nacional en su artículo 99
inc. 1 y están vinculados a materias que constituyen una zona de reserva legal del Poder
Ejecutivo, ello por cuanto están referidos a materias que son de su exclusiva
competencia. Lo dicho tiene trascendencia en tanto y en cuanto entendamos que los
reglamentos autónomos no requieren de una ley previa para su dictado. En conclusión éste
tipo de reglamentos lo dicta el órgano ejecutivo con total prescindencia de una ley,
haciéndolo por la simple razón de estar facultado constitucionalmente para ello.

Reglamento de Ejecución: Estos reglamentos dictados por el órgano ejecutivo

responden a la potestad que tiene dicho órgano en virtud de lo normado por el articulo 99
inc. 2 de la Constitución Nacional. Los citados reglamentos tienen la particularidad de ser
dictados para complementar una ley dictada por el Congreso de la Nación, de manera tal
que los mismos permiten establecer detalles o aspectos menores de aquellas. Con lo dicho
debemos tener en claro que, previo al dictado de un reglamento de ejecución, deberemos
encontrarnos con el dictado de una ley por parte del Congreso Nacional. No hay razón para
la existencia de un reglamento de ejecución sin una ley a la cual reglamentar. La ley dictada
por el congreso fijará los aspectos centrales que la regulación pretenda, de manera tal que
aspectos secundarios o menores sean establecidos por el órgano ejecutivo, por medio del
dictado de un reglamento de ejecución.

Los reglamentos de ejecución, conocidos como reglamentos “secudum legem”, no

pueden contradecir el espíritu de la ley a la cual van a reglamentar, de manera tal que su
función es permitir que la ley creada por el Congreso pueda tener aplicación pero sin
modificar la esencia o la intención que ha tenido el legislador al momento de la creación de
aquella.
VII . LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

La Administración Pública se encuentra integrada por un conjunto de órganos que

presentan la característica de encontrarse ordenados y que tienen una serie de competencias
que le fueron dadas por la propia Constitución Nacional, por una Ley o bien por un
Reglamento. Lo importante es que, cuando dichos órganos actúan dentro del marco o límite
de sus competencias, la actuación de los mismos se considera como realizada por la propia
persona jurídica a la que aquello órganos pertenecen. Debemos destacar que la actuación de
los distintos órganos siempre requiere de la exteriorización de voluntad de una persona de
existencia humana (llamado agente) que se encuentra ejerciendo funciones dentro de ese
órgano.

Como veremos seguidamente, la administración pública puede adoptar básicamente

dos formas de organización, una centralizada y otra descentralizada. En la administración
centralizada existe una única persona jurídica (el Estado Nacional Argentino), el cual
cuenta con una diversidad de órganos (principalmente podemos nombrar al órgano
ejecutivo, legislativo y judicial) los que tienen, cada uno de ellos, una serie de
competencias atribuidas en ese caso por la propia Constitución Nacional, de manera tal
que, cuando la persona humana que está inserta dentro del órgano expresa su voluntad,
ejerciendo competencias del órgano, la referida actuación se considerará realizada por el
propio Estado Nacional. Un ejemplo nos permitirá graficar lo hasta aquí dicho. Veamos:
El Estado Nacional Argentino cuenta, dentro de sus órganos, con un Poder Ejecutivo,
cuyas competencias se encuentran previstas en el artículo 99 de la Constitución Nacional,
pero a su vez nos encontramos con una persona humana (a la que conocemos como
presidente) que es quien exterioriza la voluntad del órgano ejecutivo. Dentro de esas
competencias previstas en el artículo 99 vemos que el poder ejecutivo puede conceder
jubilaciones o pensiones. Así, cuando el presidente, en ejercicio de esa competencia del
poder ejecutivo, le concede la jubilación a una persona, el que en realidad le está otorgando
dicho beneficio previsional es el propio Estado Nacional.

Habiendo determinado que dentro de la estructura de la persona jurídica encontramos

distintos órganos, debemos explicar qué tipo de vínculo se entabla o crea entre la persona
jurídica y el órgano. Fueron varias las teorías que se escribieron alrededor de éste tema,
pero la que es reinante en la materia es la conocida como teoría del órgano.

La teoría indicada precedentemente explica la relación entre persona jurídica y

órgano, sosteniendo que existe entre ellos un vínculo de naturaleza intrínseca, de manera tal
que no es posible concebir a la primera de ellas sin uno o varios órganos dentro de la
misma. Con ello queremos decir que toda persona jurídica (lo mismo sucede en el ámbito
del derecho privado) debe tener una estructura interna compuesta por uno o varios órganos.
Los órganos de las personas jurídicas se encuentran establecidos en sus actos de creación o
reconocimiento. Estos órganos, en general, se mantienen a lo largo de la vida de la persona
jurídica, siendo raro que en ésta se produzca alguna modificación en cuanto a su estructura
orgánica.

Los órganos están dotados de competencia cuyo concepto veremos a continuación, y

para que dichos órganos puedan funcionar hace falta que, insertos en él, encontremos
personas humanas, las que si cambiarán con el transcurso del tiempo. En el ejemplo que
dimos anteriormente podríamos decir que el Estado Nacional Argentino existe desde su
propia creación y sus órganos principales (legislativo, ejecutivo y judicial) existen desde el
dictado de la propia Constitución Nacional, en tanto que a lo largo de la historia hemos
tenido decenas de presidentes que han ejercicio las funciones reservadas para el órgano
ejecutivo.

Los órganos administrativos pueden clasificarse teniendo en cuenta distintos

aspectos, entre los que destacamos los siguientes:

Por su origen: En esta línea, y como hemos anticipado, los órganos pueden ser
creados por la propia Constitución Nacional, por una Ley o por un Reglamento

Por conformación interna: Los órganos pueden ser colegiados si tienen una
composición numérica que exceda de una persona (tal es el caso del congreso de la Nación
o del Consejo Superior de una Universidad), en tanto que son Unipersonales, cuando su
integración requiere de una sola persona (el caso del Poder Ejecutivo Nacional que se
integra con un ciudadano con el título de presidente de la Nación)
 Por su función principal: En éste caso la actividad principal que despliega el órgano
es la que nos va a permitir hablar de un órgano activo (es el que toma las decisiones y
ejecuta las mismas) un órgano consultivo (aquel al cual se recurre para conocer su opinión
sobre un tema- tal el caso de los órganos que emiten dictámenes jurídicos o de otra índole)
y un órgano de control que es el que despliega una actividad que, como su nombre lo
indica, controla o verifica el correcto actuar de otros órgano de la administración.

Por el Espacio Físico de Actuación: Teniendo en cuenta nuestra estructura federal,

veremos que tenemos órganos que tienen un campo de actuación que puede ser nacional,
provincial o municipal.

VIII.ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Si seguimos al Prof. Dromi (1997) podremos decir que la organización administrativa

es el conjunto de normas jurídicas que regulan la competencia, relaciones jerárquicas,
situaciones jurídicas, formas de actuación y control de los órganos y entes en ejercicio de
la función administrativa

Como enseña el autor citado, existen dos principios que resultan rectores en relación
a la organización administrativa, como son la competencia y la jerarquía.

COMPETENCIA

La competencia importa una posibilidad o aptitud legal que tiene el órgano para
ejercer una serie de facultades o prerrogativas que son concedidas en su favor por una
norma jurídica.

Más allá del concepto dado, podemos decir que la competencia importa la
posibilidad que tiene un órgano de hacer algo para lo cual una norma lo ha facultado o
autorizado.
 La competencia se encuentra definida de manera positiva, esto quiere decir que la
norma de manera expresa establece que cosas puede hacer el órgano. De manera tal que,
cuando un órgano intente realizar una actividad deberá recurrir a la norma jurídica para ver
si ella expresamente lo ha facultado o no, de manera que si la actividad que pretende
realizar no se encuentra enumerada dentro de sus competencias, él no podrá llevar adelante
la actividad planteada.

Que la competencia esté definida de manera positiva importa que, como regla, el
órgano es incompetente y su competencia reviste la característica de excepción.

La competencia tiene distintos caracteres, entre los que podemos enumerar los
siguientes: Objetiva: esto quiere decir que está impuesta por Ley, siendo el ordenamiento
jurídico el que dice cuál es la competencia del órgano. Es asimismo Irrenunciable, lo que
importa que el agente que se encuentra inmerso en el órgano no puede dejar de ejercer su
competencia. Por último la competencia es Improrrogable, esto quiere decir que, por
principio, el órgano que tiene competencia no puede desprenderse de ella en favor de otro
órgano. Las únicas excepciones al carácter de improrrogable son: el avocamiento que es
cuando el órgano superior se apropia y ejerce competencias del órgano inferior fundando
tal decisión, entre otros aspectos, en el principio de celeridad; la delegación que se da
cuando el órgano superior (y titular de la competencia) le transfiere a un órgano inferior
su competencia. Por ultimo tenemos como excepción al principio indicado la sustitución
que importa un cambio de un órgano por otro órgano, siendo ambos del mismo nivel.

Para finalizar el tratamiento de la cuestión vinculada a la competencia, debemos decir

que esta se puede clasificar de la siguiente manera: por la Materia teniendo en cuenta en
este caso el tipo de actividad que desarrolla y que se encuentra vinculada al órgano; por el
grado, aquí la competencia permite distinguir a quien le corresponde la misma teniendo en
cuenta el principio de la jerarquía; por el territorio en el que se tendrá en cuenta el ámbito
espacial en el cual se despliega la competencia y por el tiempo, ello por cuanto hay
competencias que son permanentes y otras transitorias.
JERARQUÍA

La jerarquía hace referencia a un vínculo que se establece entre dos órganos de la

administración de manera tal que uno se encuentra subordinado al otro. Esto quiere decir
que cuando hablamos de una relación en la que está presente la jerarquía necesariamente
deberemos pensar en la presencia de dos órganos y una desigualdad de uno en relación al
otro. Este tipo de vínculo se produce dentro de la administración y su origen es jurídico,
esto quiere decir que hay una decisión normativa por la cual un órgano se encuentra
subordinado a otro órgano. A raíz de la relación jerárquica que se entablan entre dos
órganos de la administración surge dos conceptos que deben tenerse en cuenta como son la
línea, que es la que se origina con motivo de la relación jerárquica y une un órgano con
otro y el grado que es la posición que ocupa cada órgano en la estructura o relación
jerárquica.

IX.LOS SUJETOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CENTRALIZACIÓN

Y DESCENTRALIZACIÓN

El tema de la centralización y la descentralización está directamente vinculado al tipo

de estructura y organización administrativa que tenga un Estado determinado. Decimos esto
por cuanto aquellos conceptos están orientados a permitirnos distinguir un Estado en el que
existe una única persona jurídica, la cual puede estar dotada de diversos órganos ello toda
vez que los órganos, como hemos visto, no tienen personería jurídica propia. En éstos
casos, la organización administrativa de ese Estado será considerada como centralizada.

Por otro costado, cuando nos encontremos con un Estado en el que convivan más de
una persona jurídica, ello por cuanto el propio Estado a más de él (persona jurídica central)
acepta y crea otras personas jurídicas para que lleven adelante actividades relevantes para la
vida del País, podremos decir que estamos frente a un Estado organizado de manera
descentralizada. Esto quiere decir que es el Estado el que crea otras personas jurídicas a
las que les transfiere de manera permanente un cúmulo de competencias.

En otras palabras, si dentro de la estructura orgánica de un país apreciamos la

existencia de una única persona jurídica diremos que éste tiene una organización
centralizada, en tanto que si en ese determinado país hay varias personas jurídicas que
desarrollan tareas administrativas diremos que la organización administrativa de él es
descentralizada.

Asimismo, cada una de esas formas de estructura administrativa (tanto la

administración centralizada y la descentralizada) pueden adoptar una organización interna
de tipo concentrada o desconcentrada. En el primer caso (concentrada) estamos hablando
de una forma de organización donde la toma de decisiones se encuentra, como su nombre
lo indica, concentrada en la cúspide de la estructura orgánica. Esto quiere decir que dentro
de la persona jurídica (sea una sola o varias- según ya hemos visto) las decisiones están
acumuladas en un órgano de la entidad que es el que gobierna la entidad. Por el contrario,
cuando estamos en presencia de una estructura desconcentrada veremos que, dentro de cada
persona jurídica, las decisiones se encuentran repartidas en distintos órganos de esa
estructura.

Conforme lo indicado, podemos decir que en el caso de nuestro país, la estructura

administrativa se caracteriza por ser descentralizada y desconcentrada.

X. PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS Y PRIVADAS

Ya sabemos que existen dos tipos de personas, las llamadas personas humanas y las
personas jurídicas. La primera de ellas, obviamente, hace referencia a los seres humanos
que somos titulares de derecho y obligaciones. En tanto que, cuando hablamos de personas
jurídicas hacemos referencia a entes a los que el ordenamiento les confiere la
posibilidad de adquirir derecho y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y
fines de creación.
 Las personas jurídicas pueden clasificarse en públicas y privadas. Las primeras están
previstas en el artículo 146 del nuevo Código Civil y Comercial, en sus distintos incisos, en
tanto que las privadas están establecidas en el artículo 148 del mismo cuerpo normativo.

El citado código Civil y Comercial no brinda criterios que nos permitan distinguir a
un tipo de persona jurídica en relación a otra. Así las cosas, deberemos acudir a las pautas
que nos enseñen los doctrinarios del derecho para poder distinguir a un tipo de persona
jurídica en relación al otro. En ese sentido, podemos utilizar los siguientes criterios
diferenciadores, saber:

Origen: En el caso de las personas jurídicas públicas las mismas son creadas por una
ley o, en algunos casos por un reglamento, en tanto que las privadas son creadas
principalmente por voluntad de las personas que les dan origen. Esto quiere decir que en el
primer caso hace falta un acto normativo y en el segundo principalmente una manifestación
de voluntad constitutiva.

Finalidad: Las personas públicas procuran la satisfacción de un interés o necesidad

pública, razón por la cual podemos decir que tienen utilidad pública, en tanto que las
personas privadas procuran la satisfacción de su propio interés.

Goce de Prerrogativas Públicas: En el caso de las personas públicas, las mismas

tienen reconocidas prerrogativas públicas. Este criterio de distinción choca con el problema
que existen casos de personas privadas a las que el ordenamiento jurídico les ha concedido
prerrogativas de derecho público, tal el caso de los concesionarios de servicios públicos.

Con respecto al tema, somos de la opinión que no podemos intentar utilizar un

criterio u otro para lograr distinguir a ambos tipos de sociedades, los que nos lleva a
sostener que será la conjunción de los distintos criterios clasificadores lo que nos permitirá
definir con precisión cuando estamos en presencia de una u otra sociedad.

XI. ENTIDADES AUTÁRQUICAS INSTITUCIONALES

 Cuando hablamos de entidades autárquicas debemos saber que la existencia de ellas,
necesariamente, nos lleva a pensar en una estructura administrativa de tipo descentralizada.
Con ello queremos decir que encontraremos la presencia de entidades autárquicas cuando
estemos en presencia de una organización descentralizada.

Cuando pensamos en una entidad autárquica, debemos saber que ella importa la
decisión del Estado Central de transferir una serie de competencias a una o más entidades
que se encuentran dotadas de personería jurídica propia, tiene un patrimonio propio y que
actúan en nombre propio.

En lo que respecta a los elementos tipificantes o caracterizantes de las entidades

autárquicas, podemos nombrar a los siguientes:

Personería Propia: En relación con este carácter podemos decir que las entidades
autárquicas son personas jurídicas distintas del Estado Nacional. En ese sentido, el Nuevo
Código Civil y Comercial, en su artículo 146 inc. a) trata a estas entidades como personas
jurídicas públicas. Acto seguido, el artículo 147 establece que las personas jurídicas
públicas, en cuanto a una serie de aspectos (entre los que podemos citar reconocimiento,
capacidad, constitución, funcionamiento, organización y fin de su existencia) se rigen por
las leyes y ordenamientos de su constitución.

Patrimonio Propio: En el caso de las entidades autárquicas, estas gozan de un

patrimonio propio, el cual es íntegramente estatal. Estas entidades no admiten la posibilidad
que parte (y menos que el total) del patrimonio pertenezca al sector privado.

Fin Público: Estos entes tienen la particularidad de tener como objetivo la

satisfacción de un fin de interés público, el cual puede responder a distintas necesidades del
Estado. En ese sentido, podemos ver que el Estado puede procurar un servicio de educación
universitaria de manera tal que, para su cumplimiento, cree universidades nacionales.
Asimismo, estos entes pueden servir para cubrir aspectos como puede ser la emisión
monetaria por parte del Estado, tal cual sucede con el Banco Central de la Republica, que
también tiene esta estructura organizativa.

Los entes autárquicos tiene la particularidad de tener la posibilidad de gestionarse y

dirigirse por sí mismos, esto es que pueden conducirse, fijar sus objetivos y establecer
líneas de trabajo para cumplir con los mismos.

En lo que respecta al sistema de control, estos entes quedan sujetos al control del
Estado central mediante la interposición de recurso de alzada, también están sujetos a
control por parte de la Auditoria General y de la Sindicatura General de la Nación.
Asimismo, estos entes pueden ser objeto de control por parte del Poder Judicial.

Con respecto al sistema normativo que los regula, los entes autárquicos están
normados por el derecho público, siendo su personal funcionarios o empleados públicos.

XII.EMPRESAS DEL ESTADO

Las empresas del Estado importa la asunción por parte del Estado de actividades
comerciales, industriales y de servicios. En nuestro país el reconocimiento legal de estas
formas societarias surge a partir del año 1949 con el dictado de la ley Nro. 13653. Las
empresas del Estado son típicas en organizaciones administrativas descentralizadas y, como
lo hemos dicho, tienen fines específicos. Este tipo de empresas pueden desarrollar su
actividad en competencia con el sector privado o pueden llevar adelante aquella de manera
monopólica. La mayor o menor trascendencia de este tipo de empresas va a depender de la
concepción que se tenga del rol que debe cumplir el Estado. Esto es así toda vez que, si el
Estado pretende tener un rol activo y participar en la vida comercial del país prestando
servicios o realizando actividades comerciales o industriales, este tipo de empresas tendrán
un rol importante y existirán en números importantes, en tanto que sí la concepción
filosófica y política que se tiene del Estado importa que el mismo tenga poca o nula
intervención en la vida comercial o industrial, este tipo de empresas no tendrán razón de
ser.
 Régimen Jurídico: Este tipo de empresas están sujetas a normas del derecho público
y del derecho privado. La vinculación con el primero surge del propio artículo 4 de la ley
ya citada que establece que es la administración pública la que debe prever la partida
presupuestaria para este tipo de empresas y su plan de acción, siendo el personal directivo
funcionarios públicos. En tanto que la vinculación con el derecho privado surge de la
naturaleza de la actividad que tiene prevista la empresa que, como se advertirá, es típica del
sector privado. También la vinculación con éste régimen jurídico se aprecia por el hecho
que el personal inferior es dependiente y a él se le aplica las normas del derecho laboral.

Control: El control puede ser de distinta naturaleza. Por un lado tendremos control
del sector público nacional a través del recurso de alzada y por otro lado tendremos control
de órganos típicos que ejercen esa función como lo son la Auditoria General de la Nación o
bien de la Sindicatura General de la Nación, pudiendo también estar sometidas al control
del Poder Judicial.

Las empresas del Estado no pueden ser declaradas en quiebra, siendo el Estado el
responsable de determinar el destino de sus bienes si se decide que la misma deje de operar
y se liquide.

XIII.SOCIEDADES DEL ESTADO

Las sociedades del Estado están reguladas por la ley 20705. Son sociedades que se
dedican a la actividad comercial, industrial y de prestación de servicio. La particularidad
que tiene este tipo de sociedades es que el único que puede ser socio en ella es el propio
Estado, de manera tal que no pueden mutar en su status jurídico a otro tipo de sociedad por
incorporación de capital privado a su composición patrimonial. Esto quiere decir que no
puede incorporarse capital privado a la sociedad y lo que corresponde, ante esa intención,
es disolver la sociedad y crear una nueva que tenga un régimen jurídico distinto. Las
sociedades del Estado, por lo dicho, tienen un patrimonio enteramente estatal.
 El régimen jurídico de éste tipo de sociedad es mixto prevaleciendo normas del
derecho privado. En lo que respecta al control al que se encuentran sometidas, las mismas
están sujetas a idénticos mecanismos de control que las empresas del Estado.

Estas sociedades no pueden ser declaradas en quiebra y se les aplica supletoriamente

las normas que regulan las sociedades anónimas del derecho privado.

SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA

Este tipo societario se caracteriza por permitir la coexistencia del Estado Nacional,
Provincial o municipal o entidades autárquicas por una parte y el sector privado por la otra,
con el fin de satisfacer necesidades colectivas o bien la implantación o fomento de
actividades económicas.

Régimen Jurídico: Este, conforme el artículo 2 del decreto ley 15.349/46, puede ser
de derecho público o privado conforme la finalidad que se tuvo en su constitución. Como
normas supletorias y en todo lo que no regula el citado decreto ley se aplica las normas de
las sociedades anónimas del derecho privado.

Patrimonio: El patrimonio de ésta estará constituido por los aportes que haga el
Estado que, conforme el artículo 4 del decreto ley ya referenciado puede ser en dinero,
especie, mediante la concesión de privilegios, aportes tecnológicos o concesiones de bienes
en usufructo etc y por aportes que hagan los privados.

Las particularidades de este tipo de sociedades aparece a partir del artículo 7 de su

régimen legal que establece que el presidente del directorio, el síndico y al menos un tercio
de su directorio representarán a la administración pública. Asimismo, el presidente del
directorio o el director por el sector público que lo reemplace tendrá la facultad de vetar las
decisiones que adopte la sociedad, ello en tanto se considere que las decisiones adoptadas
contrarían la ley de creación, los estatutos de la sociedad o bien los intereses del Estado.
Por ultimo este tipo de sociedades no pueden ser declaradas en quiebra, pudiendo ser
disueltas conformes los casos previstos. En este tipo de sociedades la responsabilidad del
Estado se limitará al aporte que el mismo haya realizado y el Estado no responderá por la
actuación de sus funcionarios.

Otras Formas

Más allá de las formas jurídicas indicadas precedentemente (entes autárquicos,

empresas y sociedades del Estado y Sociedad de Economía Mixta) es importante recordar
que el Estado puede tener participación dentro de otras personas jurídicas. Estas personas
podrán ser consideradas como personas públicas o privadas de carácter de no estatal.

La participación del Estado dentro de este tipo de personas puede obedecer a una
decisión directa de él de tener una intervención dentro de esa persona jurídica o bien puede
ser una consecuencia indirecta y como resultado de la toma de una decisión política por
su parte. En este último caso me refiero, por ejemplo, a lo que sucede con la participación
del Estado en distintas sociedades comerciales privadas, que se dio como consecuencia de
la modificación del régimen jurídico jubilatorio y la consecuente absorción, por parte de la
ANSES, de activos de las extintas AFJP, entre los que se encontraban acciones de
sociedades privadas. De esa manera, y mediante la toma de una decisión política que no iba
enderezada a generar una participación del Estado en una sociedad comercial, éste terminó
siendo accionista de una sociedad privada.

La participación del Estado, más allá si ella es una decisión directa o un efecto
indirecto derivado de la toma de una decisión política, puede darse en un sin número de
empresas o sociedades que siendo no estatales, pueden ser privadas o públicas.

En este contexto podemos citar, y sólo a modo de ejemplo, la participación del

Estado como accionista en sociedades anónimas privadas. Dicha participación, teniendo en
cuenta la cuantía en relación al paquete accionario, nos pondrá frente a una sociedad
anónima en la que el Estado tiene simple participación o bien frente a lo que se denomina
como Sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, la cual se encuentra regida
por el artículo 308 y subsiguientes de la ley 19550.

Otra forma de participación del Estado se da a través de su intervención en entes de

fomento, tal el caso de lo que sucede con el Instituto Nacional de la Yerba Mate (creado
por la ley 25.564) en el cual el Estado tiene participación económica y representación en
sus órganos de gobierno.
 CAPITULO XV

“LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO”

Enrique Fernando Novo

I. INTRODUCCIÓN. LAS DIFERENTES MANIFESTACIONES DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

El acto administrativo es el objeto central de estudio de este capítulo, por lo que

deberemos analizar su concepto, sus elementos esenciales y sus rasgos o caracteres
particulares.

Tanto los hechos, los reglamentos, los contratos, los simples actos, como los actos
administrativos son manifestaciones de la actividad de la Administración Pública. Sus
naturalezas jurídicas y/o sus consecuencias difieren, por lo que entendemos que, previo a
adentrarnos en la profundización del acto administrativo (individual) definitivo, deberemos
distinguirlo, por sus implicancias internas o externas, del resto de las formas de actividad
administrativa mencionadas.

a. HECHOS ADMINISTRATIVOS

Son “acontecimientos materiales” o “expresiones fácticas” de los órganos de la

Administración, apreciables por los sentidos del administrado, que pueden -o no- producir
efectos jurídicos. Huelga ejemplificar esto último con cotidianos casos: por ejemplo, que un
profesor de la Universidad dé clases, parado frente a sus alumnos, de espaldas y mirando el
pizarrón, o sentado en un escritorio – con su computadora – y utilizando un power point, no
genera efectos jurídicos puntual. Pero si el profesor se sube a una camioneta de la
universidad y, manejando a excesiva velocidad, embiste a un negocio del centro de la
ciudad, sí generará consecuencias jurídicas.

Esto claramente los distancia y diferencia de los actos administrativos que son
producto de una declaración de voluntad, producto de un proceso intelectual, tal como
veremos más adelante.

Los hechos jurídicos son acontecimientos materiales que se producen en el ejercicio

de la función administrativa. Por ejemplo el accionar del inspector municipal cuando
procede a la clausura de un comercio. A lo que podríamos agregarle también, el del
inspector municipal que pone una barrera en una calle para impedir el paso de vehículos, o
el que coordina y materializa la carga y traslado al depósito público, de un vehículo mal
estacionado.

LAS VÍAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS

Las vías de hecho administrativas constituyen una clase especial de hechos

administrativos que consisten en un obrar eminentemente prohibido y lesivo del
ordenamiento jurídico.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, las vías de hecho

pertenecen al campo de la ilegitimidad y comprenden todos aquellos comportamientos
materiales que, sin alcanzar a configurar una declaración, comportan una grosera o grave
violación del ordenamiento jurídico.

La Ley Nº 19.549 en su art. 9 detalla dos situaciones claramente diferenciadas: a)

que los comportamientos “materiales” sean lesivos de un derecho o garantía constitucional
y b) la puesta fáctica en ejecución de actos administrativos, hallándose pendiente algún
recurso administrativo que implique la suspensión de su ejecución. Esta lesión tiene que
implicar un ataque efectivo, un comportamiento material que sea tangible, real y cierto, no
bastando con la lesión potencial o una mera amenaza.
b. LOS REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS

Como ya lo hemos visto en el capítulo anterior, los reglamentos constituyen actos

unilaterales de la administración, que producen efectos jurídicos generales y obligatorios.
Regula situaciones impersonales y objetivas, característica que lo aparta sustancialmente
del acto administrativo, además de tener su propio régimen jurídico.

Una diferencia de suma importancia entre el Reglamento y el Acto Administrativo es

que el primero se publica en el Boletín Oficial y el segundo se notifica al administrado en
forma personal y fehaciente. Otra diferencia es que el reglamento no puede ser extinguido
por un acto administrativo individual sino únicamente por otro del mismo tenor. En cuanto
al requisito de su “publicación”, esto es una clara exigencia de la forma republicana de
gobierno que se opone a la actividad secreta de la administración.

La ley tiene su origen en un “principio democrático” y el reglamento es sublegal. Sin

perder de vista este dato, no se puede desconocer que, por su extensión y permanencia, la
potestad de crear reglamentos, cada día, se ve incrementada, poniendo en duda, muchas
veces, los verdaderos alcances de esta facultad existente en los tres poderes del Estado.
Pero, dada su importancia, donde más se puede apreciar su “abundancia” es en el Poder
Ejecutivo.

Finalmente, cabe agregar, que con respecto a su impugnabilidad la Ley N° 19.549, en

su artículo 24, determina los presupuestos y formas en que puede realizarse, ya sea por
“reclamo (impropio)” (inc. a) o por “recurso” (inc. b).

Es dable aclarar que los reglamentos sustancialmente administrativos son los

Reglamentos de Ejecución y los Reglamentos Autónomos, mientras que los Reglamentos
de “Necesidad y Urgencia”, y los de “Legislación Delegada”, si bien también surgen de los
órganos ejecutivos, constituyen expresiones jurídicas legislativas, susceptibles sólo de
impugnación judicial.
c. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Los contratos administrativos, como se verá en uno de los capítulos que siguen al
presente, son actos administrativos bilaterales, que producen efectos jurídicos interpartes.
Son el producto de un acuerdo bilateral o multilateral, en el que confluyen voluntades
provenientes de diferentes personas jurídicas, debiendo una, al menos ser una persona
jurídica estatal o que ejerce función administrativa por autorización o habilitación legal
estatal. Como principales rasgos distintivos se destacan el del objeto, que debe tender a la
satisfacción de una necesidad colectiva, una de sus partes debe ser una persona jurídica
(estatal o no) que actúa en ejercicio de función administrativa y con cierta prerrogativa en
relación a las demás (incluso, el contrato es susceptible de incluir cláusulas exorbitantes).
Si bien existen muchas normas nacionales relacionadas con los contratos administrativos,
es dable resaltar entre ellas, al Decreto 1023/2001 y sus modificatorias.

d. LOS SIMPLES ACTOS

El dictado de simples actos es la actividad que no genera ni produce efectos jurídicos

directos e inmediatos sobre los administrados, operando sólo en el funcionamiento interno
de la persona pública estatal.

Estos actos se clasifican en actos de colaboración (propuestas), de conflicto

(controversias sobre competencia), de jerarquía (de trascendente importancia por su
contenido, que pueden ser en general, circulares e instrucciones), consultivas (dictámenes,
informes, etc.), de control (observación o visto bueno de la Sindicatura General de la
Nación y de la Auditoría General de la Nación). A estos actos se aplican analógicamente
los principios que informan el régimen del acto administrativo contenido a nivel nacional
en la Ley N° 19.549 y en el Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo N°
1759/72.
 La administración consultiva es una actividad preparatoria de la manifestación activa
de la administración. Consiste en una función de colaboración y previa al dictado de un
acto. Por eso es que generalmente aparecen vinculadas estas dos formas de la actividad
administrativa. La actividad consultiva se justifica por el carácter “técnico” en su amplio
sentido que revisten ciertas decisiones administrativas.

Con ello se pretende lograr que la decisión del funcionario de turno que tiene
competencia para dictar el acto sea la correcta o más conveniente. En general, los órganos
consultivos son colegiados (Tribunal de tasaciones en materia de expropiación, Juntas
Médicas en los órganos previsionales), pero también pueden ser individuales, como ocurre
a nivel nacional con el Procurador del Tesoro de la Nación (asesor jurídico del Poder
Ejecutivo y jefe inmediato del cuerpo de abogados del Estado).

En la Administración cuyas tareas no resultan complejas, el órgano consultivo puede

surgir del personal del mismo órgano; en cambio, cuando la actividad del Estado resulta
más compleja es conveniente la existencia de órganos consultivos creados ex profeso y con
cualidades específicas. El dictamen que emite el órgano consultivo no libera de
responsabilidad al funcionario que ejecuta tal dictamen. El único responsable de la
resolución final es el órgano activo que la emite.

El dictamen sólo es una opinión “técnica” que se traduce en una actividad de

órgano asesor. Tiene dicho la jurisprudencia que “…los dictámenes son actos propios del
ejercicio de la denominada “administración consultiva que carecen de aptitud a los efectos
de la configuración de un precedente administrativo vinculante…”253.

Hay tres clases de dictámenes: 1) facultativos, 2) obligatorios y 3) vinculantes. En los

primeros, la Administración no está obligada a requerirlos. En los obligatorios, si bien la
Administración está obligada a solicitarlos, no está constreñida a seguirlos. Por último, los
vinculantes son aquellos en que la Administración está obligada a seguir sus conclusiones.

253
Cam. Nac. Cont. Adm. Fed, Sala III, autos: “Bustelo, Rafael Justo c/E.N. M° de Educación S/empleo
público”, Sent. de fecha 03/09/2004.
 Es dable destacar que, cuando la Administración consultiva se expresa asesorando
jurídicamente, resulta pertinente explicitar nítidamente cuándo la conducta administrativa
está vinculada por la norma y cuándo permite una apreciación discrecional.

Los dictámenes resultan necesarios a la hora de cumplimentar en materia

administrativa con la garantía del debido proceso (art. 1 inc. f) y 2 de la Ley N° 19.549).

En cuanto a los “informes”, podemos remarcar que pueden ser considerados como
una expresión objetiva sobre determinada materia, por ejemplo, un informe de constatación
sobre la cantidad de personas que asisten a un local nocturno bailable, hecho que reviste
mucha importancia a la hora de ejercer el poder de policía sobre este tipo de actividad.

En cuanto a los denominados “proyectos”, estos implican el pedido que realiza un

órgano superior a otro inferior para que confeccione un modelo de una determinada
resolución o de un plano o maqueta, o que por sus específicos conocimientos se configure
como un plan a realizar.

Esto se da cuando se quiere llevar adelante una obra pública de cierta relevancia en
donde se requieren especiales conocimientos técnicos (por ejemplo, sobre arquitectura,
ingeniería, arte, medicina, derecho, etc.).

II. EL ACTO ADMINISTRATIVO

a. CONCEPTO

El acto administrativo es una declaración de voluntad emanada de un órgano estatal,

de un ente público no estatal o de una persona jurídica privada -en ejercicio de función
administrativa- que produce efectos jurídicos directos e individuales. Es un acto jurídico
especial.

Precisamos que, como bien se ha visto en el capítulo anterior, los reglamentos son
actos administrativos también, pero con alcance general e indeterminado. Y, por una
cuestión pedagógica que procura evitar confusiones terminológicas, llamaremos “acto
administrativo” sólo al de alcance individual y reglamento al de alcance general.

Como bien puede apreciarse de lo analizado precedentemente, a diferencia de los

hechos administrativos que constituyen un comportamiento material o, al decir de Roberto
Dromi254, una actividad física o técnica, para que exista un acto administrativo debe haber
una manifestación de la voluntad y una actividad del intelecto humano (ejemplos: el
otorgamiento de una exención tributaria, la designación de una autoridad, la imposición de
una multa, etc).

Asimismo, dicha expresión debe emanar de un órgano de la Administración Pública

centralizada o descentralizada o de una persona jurídica pública no estatal o privada, que se
encuentre ejerciendo función administrativa. Es que la raíz del acto administrativo no se
halla subjetivamente en los órganos administrativos sino objetivamente en el ejercicio de la
función administrativa.

A nivel nacional la jurisprudencia actual y la doctrina aceptan que los actos

administrativos no sólo pueden ser emitidos por los órganos que pertenecen al Poder
Ejecutivo sino que también los poderes Legislativo y Judicial tienen esa competencia,
siempre y cuando se sometan al régimen jurídico administrativo para su ejercicio. En el
caso de la Provincia de Córdoba, es la misma legislación la que contempla dicha cuestión
(art. 1 de la ley 6658 y art. 1 de la ley 7182).

A ello debemos agregarle que la facultad de dictar actos administrativos también la

tienen aquellas personas jurídicas que por una disposición legal (momento en el que el
Estado los faculta) ejercen función administrativa, ya sean entes públicos no estatales como
el Colegio de Abogados de Río Cuarto o el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de
Córdoba al otorgar y controlar matrículas habilitantes a los profesionales, o personas
jurídicas privadas como la Universidad Católica de Córdoba al entregar un título a una
alumna, o al otorgarle una equivalencia a otra. Altamira Gigena es uno de los autores que

254
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Edit. Ediciones Ciudad Argentina, 2004, pág. 11.
 más ha insistido con que también, determinadas personas jurídicas privadas, pueden dictar
actos administrativos255.

Los actos administrativos producen efectos jurídicos (pueden crear, modificar o

extinguir derechos subjetivos o colectivos) directos, lo que implica que una vez dictados y
notificados no necesitan de otro acto jurídico para resultar exigibles y de obligatorio
acatamiento. Y el alcance de los mismos siempre afecta a un número de personas
determinadas o determinables. Según el artículo 11 de la ley 19.549, el acto administrativo
adquiere eficacia sólo a partir de la notificación al administrado afectado por el mismo.

Como ya vimos antes, si su alcance estuviere vinculado con un número

indeterminado de personas sería un reglamento (por ejemplo, las resoluciones de la UNRC
que establecen en cada fin de año, las modalidades y requisitos de inscripción para el
período lectivo del año por venir).

b. CLASIFICACIÓN

Hay tantas clasificaciones como parámetros se utilizan para agrupar a los actos
administrativos. Entre ellos, sólo veremos las siguientes:

* Desde el punto de vista de la especial función administrativa de la que emanan, los

mismos pueden ser:

1. Actos decisorios: contienen una decisión expresa de la Administración activa (por

ejemplo, la aprobación de una equivalencia en una materia por parte del Consejo Directivo
de una Facultad).

2. Actos de juicio: la Administración resuelve con él un conflicto en su ámbito, el

cual debe ser susceptible de control judicial suficiente 256 (por ejemplo, cuando el Juez
Administrativo de Faltas aplica una sanción a un infractor).

255
ALTAMIRA GIGENA, Julio I., Lecciones de derecho Administrativo, Edit. Advocatus, págs. 212 y 213.
256
CSJN en autos "Fernández Arias c/Poggio", 1960.
 3. Actos de contralor: la Administración fiscaliza la actuación de un órgano interno, o
de una persona jurídica distinta (por ejemplo, cuando un órgano auditor aprueba un informe
contable o de rendición de gastos).

* De acuerdo a la zona de alcance de sus efectos, tenemos:

1. Actos internos: sus consecuencias permanecen en la Administración. Ej: la sanción

que impone un ministro a un agente público subordinado a su área de competencia.

2. Actos externos: sus efectos trascienden las fronteras de la Administración:

Ejemplo: el Decreto del Presidente de la Nación por el cual se otorga un subsidio a una
Asociación de Veteranos de Guerra de Malvinas.

* De acuerdo a la cantidad de órganos que deben emitirlo, pueden clasificarse en:

1. Actos simples: participa un solo órgano en el dictado. Ej: la resolución del ministro
de Educación que rechaza un reclamo administrativo de un docente.

2. Actos complejos: en éstos confluyen varios órganos para darle validez al acto. Ej:
La designación del Presidente de la Auditoría General de la Nación que debe ser suscripta
por los Presidentes de cada una de las Cámaras que componen el Congreso de la Nación, o
cualquier decreto reglamentario de leyes que debe ser suscripto por el Presidente de la
Nación (art. 99 inc. 2 de la CN) y refrendado al menos por el Jefe de Gabinete (art. 100 inc.
8 de la CN).

*También los actos administrativos pueden clasificarse de acuerdo al tipo de

consecuencias jurídicas que acarreen:

1. Actos creadores de derechos (por ejemplo, la Resolución del Consejo Superior de

la Universidad mediante la cual otorga una beca a un alumno).

2. Actos modificadores de derechos (por ejemplo, un Decreto del Intendente mediante

el cual se ordena el traslado de un empleado desde una repartición desconcentrada a otra).
 3. Actos extintores de derechos (por ejemplo, la revocación de una concesión de
servicios públicos).

c. ELEMENTOS ESENCIALES

Se denomina así a los requisitos o partes que deben concurrir en la conformación,

sin vicios, para que un acto administrativo sea plenamente válido. A diferencia de éstos, los
elementos accidentales son aquellos que pueden estar presentes, o no, en el acto
administrativo, sin ser su existencia una condición de validez del mismo (por ejemplo, el
modo, la condición o el cargo).

Cabe destacar que el acto administrativo es uno y su división en partes no es otra

cosa que una herramienta de la ley, la jurisprudencia y la doctrina que permite su análisis y
el control de legalidad de su ingreso al mundo jurídico.

Los elementos esenciales, según el artículo 7 de la ley N° 19.549, son la

competencia, la causa, el objeto, el procedimiento previo, la motivación y la finalidad.

A ellos, según Julio Comadira257, se les debería agregar la forma, en virtud de lo

dispuesto por el artículo 8 de la misma norma, y la voluntad.

Seguidamente analizamos sintéticamente cada uno de los elementos mencionados:

1. Competencia: el órgano que dicta el acto debe estar autorizado por ley para ejercer
dicha facultad. La competencia es el conjunto de atribuciones que el ordenamiento jurídico
le atribuye a un órgano estatal. La competencia puede clasificarse según el grado, la
persona, la materia y el territorio.

2. Causa: es el conjunto de antecedentes jurídicos y fácticos que justifican la emisión

del acto (responde a la pregunta “¿Por qué se dicta el acto?”). Por ejemplo, la causa de un
acto que impone una multa incluye tanto la conducta irregular de su autor, que debe estar

257
COMADIRA, Julio El acto administrativo, Ed. La Ley, 2004, pág. 25
acreditada en el expediente administrativo, como las normas que tipifican dicha conducta
como ilegal, y prevén como sanción la multa aplicada.

3. Objeto: es el contenido del acto. Siguiendo a Juan Carlos Cassagne 258 podemos
decir que es aquello que el acto decide o resuelve a través de la declaración pertinente. El
objeto debe ser cierto, legal, razonable y posible.

El objeto se individualiza fácilmente ya que siempre se relaciona con el verbo de la

parte resolutiva del acto. Por ejemplo, el objeto de un acto sancionatorio dirá “Suspéndase”
al agente X por quince días.

4. Procedimiento: es el conjunto de hechos, simples actos y demás actos

procedimentales que componen las etapas y solemnidades que deben cumplirse antes del
dictado del acto administrativo definitivo que pone fin a la cuestión, entre los que se
encuentran los reclamos, los informes, la emisión de un dictamen jurídico producido por el
órgano técnico correspondiente, los ofrecimientos de pruebas, etc. Todos, integrantes de un
expediente administrativo en donde físicamente se recepta al procedimiento.

Por ejemplo, el acto de adjudicación de una obra pública debe estar precedido del
correspondiente procedimiento licitatorio.

5. Motivación: es la expresión escrita de la causa en el contenido del acto. La misma

no sólo debe estar escrita sino que debe ser suficiente y lógica, para justificar el objeto del
acto.

Por ejemplo, luego de un concurso público convocado para seleccionar un agente

público de planta permanente y al momento de la designación, la Administración debe
detallar las razones que lo llevaron a elegir a uno por sobre los otros aspirantes que
participaron del procedimiento. El acto, más allá de que puede remitirse al dictamen del
tribunal de concurso, debe incluir en forma expresa, aunque sea sintéticamente, los
argumentos que avalan su decisión.

258
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, 2002, pág. 105.
 Hay dos tipos de motivación: una formal que implica la mera enunciación de la causa
y otra de fondo que se constituye en el razonable justificativo de la decisión.

En coincidencia con lo expuesto estimamos que el ordenamiento jurídico nacional y

el provincial incluyen ambos tipos de motivación.

6. Forma: este elemento se integra por aquellas solemnidades que deben cumplirse en
la declaración así como también con las que correspondan tanto al procedimiento de
integración de la voluntad como a los requisitos de publicidad necesarios para su vigencia.

La firma de la autoridad que dicta el acto, la fecha, el número de resolución, etc., son
algunos ejemplos de solemnidades que integran este elemento.

7. Finalidad: es el horizonte, el cometido u objetivo que insta al dictado del acto

(responde a la pregunta “¿Para qué se dicta el acto?”). Debe integrar el mismo fin que la ley
estableció al otorgarle competencia al órgano que dictó el acto.

Por ejemplo, cuando el ministro de Educación dispone otorgar becas a los alumnos
con mejores promedios lo hace con la finalidad de estimular un mayor estudio a los
educandos.

8. Voluntad: podemos decir que la voluntad es una confluencia de elementos

subjetivos (voluntad de las personas físicas que actúan a cargo de los órganos) y elementos
objetivos (el centro de imputación normativa que aporta a la declaración). En síntesis, en
este elemento se unifican la voluntad del órgano individuo con la voluntad del legislador.

d. CARACTERES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. PRERROGATIVAS DE

LA AMINISTRACIÓN

Los caracteres del acto son los rasgos esenciales que permiten su diferenciación del
resto de los actos jurídicos privados. Para parte de la doctrina, tanto la presunción de
legalidad, la impugnabilidad, la estabilidad, la ejecutoriedad y la ejecutividad son caracteres
de todos los actos administrativos.
 Desde nuestra postura, solo serían caracteres de todos los actos administrativos la
presunción de legalidad y la impugnabilidad. Mientras que la estabilidad sería un rasgo de
algunos actos.

En cambio, la ejecutoriedad y la ejecutividad, constituirían prerrogativas de la

Administración Pública en relación a algunos actos administrativos.

Ello, conforme al siguiente detalle:

1. CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Presunción de legalidad:

El artículo 12 de la Ley 19.549 expresa que el acto administrativo goza de presunción

de legitimidad.

Esta calidad implicaría que los actos administrativos, al ser dictados por órganos en
ejercicio de función administrativa, se presuponen legales y sólo pierden dicha calidad si es
demostrado que adolecen de algún vicio grave que afecte alguno de sus elementos.
Significa la suposición de que el acto administrativo ha sido dictado con arreglo a las
normas jurídicas que debieron condicionar su emisión.

Bartolomé Fiorini259 se preocupó mucho en precisar que la presunción de legitimidad

no establece un valor absoluto y sólo sirve como hipótesis de carácter práctico, ya que es
una conjetura o sospecha de la existencia de un valor asegurado.

Con una extraordinaria simpleza, este jurista afirmó que la presunción de legitimidad
desaparece cuando una manifiesta invalidez invade al acto, ya que ante el conflicto entre la
precaria presunción de referencia y la inexistencia manifiesta, ésta triunfa sobre aquélla.

259
FIORINI, Bartolomé, Manual de Derecho Administrativo, Ed. La Ley, 1968, pág. 293
Sólo se impone y subsiste la suposición de legalidad en caso de duda. Dicha construcción
teórica es útil para respaldar la ejecutoriedad o la fuerza ejecutoria del acto 260.

Huelga recordar que en el año 1972 se dictó el decreto ley 19.549, cuyo artículo 12
recepta una postura de la presunción de legalidad un tanto extrema si se analiza el artículo
en forma aislada.

Pero la Corte Suprema de la Nación, en la trascendental causa "Pustelnik"261 del año

1975, efectuó una interpretación sistemática de la presunción de legitimidad, conjugando el
artículo 12 con los artículos 14, 15, 17 y 18 de la misma norma, pese a que el caso concreto
versaba sobre una cuestión reglada por normas administrativas municipales.

Así, estableció una clara pauta al afirmar que la presunción analizada "no puede
siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez evidente y
manifiesta".

Dicha sentencia, en síntesis, dijo que la presunción de legitimidad existe sólo si "el
acto no es manifiesta ni evidentemente inválido".

Cabe resaltar, como surge de lo expuesto, que este fallo procuró evitar una
interpretación descontextualizada del artículo 12 de la ley 19.549, en tanto éste nada dice si
la presunción de legalidad es aplicable a los actos válidos y/o a los anulables y/o a los
nulos, pero el análisis del mismo, desde una visión integral, permite despejar tal
incertidumbre.

Una interpretación diferente atentaría, según Agustín Gordillo 262, con la armonía del
sistema ya que, de tal forma podría presumirse legal a un acto que la ley considera
"irregular", y que la misma norma "obliga" revocar a la Administración Pública.
260
FIORINI, Bartolomé, Ob. Cit., pág. 295.

261
CSJN, Fallos 293:133.
262
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, Edit. Fundación de Derecho
Administrativo, Año 1999, pág V-17.
 Con una perspectiva diferente, Rodolfo Barra afirma que las nociones de presunción
de legitimidad y de fuerza ejecutoria se encuentran unidas porque ambas constituyen la
expresión técnica del valor normativo del acto administrativo, a la que se debió recurrir
para justificar que también los órganos administrativos dictan reglas jurídicas (y no solo los
órganos legislativos representativos de la voluntad popular)263.

Como bien se aprecia, la presunción de legalidad 264 constituye una presunción iuris
tantum de que el acto administrativo ha sido dictado de acuerdo a las normas jurídicas
vigentes. Tal como la ley dictada por el Congreso y las sentencias emanadas de los
tribunales judiciales, el acto se presume legal en respeto del principio que asegura que todo
acto que emane de cualquiera de los órganos estatales así se presupone.

La jurisprudencia nacional posterior a la entrada en vigencia de la ley 19.549, en

general, se ha encargado de explicar que implica que esos actos han sido dictados
“conforme a derecho”265 y que su fundamento radica o responde a la finalidad de asegurar
la ejecutabilidad de éstos, para evitar el riesgo de que la simple oposición de un particular
pueda paralizar los efectos de la acción administrativa266.

Impugnabilidad:

Debido a lo expuesto por los artículos 23 y 25 de la ley 19.549, como a lo tipificado

por los artículos 71 y siguientes del Decreto 1759/72, los actos administrativos definitivos
son susceptibles de ser impugnados en sede administrativa y judicial.

Constituye la contracara de la presunción de legalidad como presunción iuris tantum,

en tanto al admitir prueba en contrario, la objeción de dicha presunción debe manifestarse
mediante impugnaciones o recursos administrativos. Caso contrario, la presunción de
legalidad de un acto administrativo definitivo (si el interesado no lo impugna) se transforma
en certeza de legalidad. O, al menos, la referida presunción ya no será susceptible de ser
discutida.

263
BARRA, Rodolfo, “Revista de Derecho Administrativo”, 1 y 2, Ed. Depalma, 1989, Buenos Aires, pág. 86.
264
Nos parece más correcto hablar de presunción de legalidad que de legitimidad.
265
CNEsp. Civ. y Com., sala IV, en autos “Halfon, Lazaro c/Municipalidad de la Capital”, 27/05/1983.
266
SC Mendoza, en autos “Consorcio Surballe-Sadofschi c/Provincia de Mendoza”, 10/06/1997.
 El hecho de que todos los actos administrativos resulten “a priori” legales posibilita
el avance del andamiaje administrativo, sin resultar necesario que estas normas particulares
sean convalidadas por los respectivos órganos legislativos (lo que resultaría un escollo que
lentificaría la burocracia de sobremanera). Pero este encauzamiento de los actos
administrativos en el camino de la legalidad, torna en indispensable el acceso de los
administrados que pudieren verse afectados, a un fácil control de los mismos, el cual debe
estar garantizado legalmente (la tutela administrativa efectiva es un principio que incluye la
impugnabilidad de los actos como garantía de fiscalización ante cualquier arbitrariedad o
ilegalidad de la Administración).

Estabilidad

Antes del dictado de la ley 19.549 y a partir del caso “Carman de Cantón”267, se
comenzó a elaborar una doctrina sobre la inmutabilidad de los actos administrativos firmes,
consentidos y que hubieren generados derechos subjetivos beneficiando a terceros. Se le
denominó, en dicha oportunidad “cosa juzgada administrativa” y solo la adquieren los actos
administrativos que reúnen las condiciones antes mencionadas.

Con la ley 19.549, los actos administrativos notificados, que generaron derechos
subjetivos a favor de administrados (sin que éstos conocieren vicio alguno de ellos, o que
su extinción los favorezca, o que los derechos nacidos hayan sido de carácter precarios),
adquieren estabilidad, calidad que implica la imposibilidad de revocación de los mismos
por parte de la Administración, en sede administrativa. Esta conclusión se infiere de la
interpretación sistemática de los arts. 17 y 18 de la mencionada Ley, que efectuó la Corte
Suprema de Justicia en el caso “Almagro, Gabriela c/UNC” 268. Aunque es dable precisar
que, para el caso de los actos irregulares, esa condición solo podrían lograrla si, además de
reunir los requisitos antes enumerados, también estuvieren “firmes y consentidos” (art. 17
LNPA).

267
CSJN, Fallos 175:368.
268
CSJN, ED, diario del 19/06/98.
 En caso de que la Administración advierta la existencia de vicios graves en forma
posterior al momento antes referido, sólo podrá instar al órgano judicial competente para
que éste, si la patología es acreditada en dicha sede, lo declare nulo de nulidad absoluta.

2. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN

Ejecutoriedad:

Constituye la potestad legal que tiene la Administración para hacer cumplir

determinados actos, sin intervención judicial. Incluso, con la ayuda de la fuerza pública.

Cassagne, por su parte, aclara que se ha vinculado a la ejecutoriedad con la posible

ejecución del acto, aun en contra del administrado, pero sin intervención judicial 269.

Miguel Marienhoff considera que esta prerrogativa constituye la potestad que tiene la
Administración para hacer efectivos y poner en práctica ciertos actos administrativos que
ella dicta. Según el autor, se asienta en tres fundamentos: el primero, la necesidad de que la
satisfacción de los intereses generales no se vea obstaculizada por la acción de los
particulares; el segundo, la presunción de legalidad de los actos administrativos, y en tercer
lugar, el carácter público de la actividad ejercida mediante el acto administrativo 270.

En general, la jurisprudencia posterior a la entrada en vigencia de la ley 19.549 se

ocupó de explicar que los actos administrativos “están sujetos a un régimen jurídico
exorbitante del derecho privado, el cual se traduce en prerrogativas especiales de la
administración pública”271, tal como su ejecutoriedad, que es “la posibilidad de ejecutarlos
por sí misma…”272.

269
CASSAGNE, Juan Carlos, Ob. Cit., pág. 232.
270
MARIEHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Tomo II, Edit. Lexis Nexis, 2005, págs. 341 y
342.

271
CNCiv., Sala F, 15/04/1995, en autos “Luna, Luis c/ C.A. de Buenos Aires”.
272
CNCiv., Sala F, 15/04/1995, en autos “Luna, Luis c/ C.A. de Buenos Aires”.
 Al momento de fundamentar este rasgo ha dicho que es una derivación lógica de “la
presunción de constituir un ejercicio legítimo de la actividad administrativa”273 de que
goza todo acto administrativo, agregando que emana “del carácter público del acto y de su
finalidad enderezada a satisfacer intereses públicos primarios y colectivos”274 y “del
concepto mismo de poder público”275.

En cuanto a los límites de la ejecutoriedad el Poder Judicial se encargó de acentuar

que se encontraban en “nuestra Constitución en salvaguarda de los derechos
individuales”276, es decir, en “la coacción contra la persona o los bienes de los
ciudadanos…. es exigible la intervención judicial”277.

Ejemplos de la operatividad de la ejecutoriedad: cuando un acto administrativo

ordena la clausura de un local comercial (v.gr., por seguridad edilicia) el funcionario
competente debe ir acompañado de uno o dos policías, y ordenar el cierre del local, para
poner la faja correspondiente, anoticiando que durante el plazo de la medida, no puede
abrirse al público. Ello, sin necesidad de una previa autorización u orden judicial.

Ejecutividad:

Es otra de las prerrogativas con que cuenta la Administración, en relación a

determinados actos administrativos definitivos. Consiste en la aptitud para confeccionar
unilateralmente un título de deuda, susceptible de ser ejecutado judicialmente en un
procedimiento ejecutivo fiscal, de rápida tramitación.

Cassagne, quien es uno de los autores que más se explaya sobre la ejecutividad,
manifiesta que la misma "se refiere al título del acto en el plano procesal, siendo ejecutivo
-conforme a todo nuestro ordenamiento jurídico procesal- aquel acto que, dictado con

273
TSJ Córdoba, Sala Laboral, 29/12/1982, en autos “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina
c/Fiat Concord S.A.”.
274
CCiv. y Com., Santa Fe, Sala I, 24/08/1979.
275
TSJ Córdoba, Sala Civil y Comercial”, 03/05/1996, en autos “Ramos Hnos. SA c/Torres, Osvaldo”.
276
TSJ Neuquén, 30/12/1987, en autos “Provincia de Neuquén s/ejecución de acto administrativo”
277
C. Contencioso administrativa y Tributaria de la C.A. de Buenos Aires, Sala II, 12/07/2001, en autos
“G.C.B.A. c/Rodríguez, María L.”.
todos los recaudos que prescriben las normas legales, otorgue el derecho procesal de
utilizar el proceso de ejecución"278.

La Cámara Federal de Córdoba, siguiendo las palabras empleadas por Silvia Palacio
de Caeiro en una profusa nota a fallo, había fijado una posición clara en el horizonte
expuesto279. Concretamente expresó que "la problemática del proceso de ejecución fiscal o
apremio hace que en esta clase de títulos, producto de la exclusiva creación del ente
administrador, no pueda adoptarse un criterio totalmente prescindente de los actos
administrativos que le precedieron dándole origen. Ignorar ese procedimiento previo
podría conducir a consagrar con primacía o privilegio la voluntad unívoca de una de las
partes, en desmedro de la otra. El debido proceso adjetivo debe respetarse en la órbita
administrativa, por responder a una función tuitiva sobre legítimos derechos
constitucionales del contribuyente"280.

Otro importante fallo, sin decirlo explícitamente, parece receptar la misma postura:
"En el sub lite estamos en presencia de un documento de formación unilateral, producto de
la exclusiva creación del acreedor... Esta clase de instrumentos que llevan aparejada
ejecución conforme lo establecido en las leyes que lo regulan, deben precisarse con
exactitud.... Ello permite la constatación de la existencia del crédito fiscal por el Juez,
quien previo a dar curso a su tramitación o disponer su ejecutividad debe analizar
pormenorizadamente los instrumentos sometidos a su consideración para verificar si se
encuentran cumplidos los extremos legales."281.

En el ordenamiento jurídico argentino, diferentes normas administrativas, tributarias

y procesales establecen la facultad de la Administración para emitir unilateralmente boletas
o certificaciones de deuda, que constituyen títulos ejecutivos susceptibles de ser ejecutados
en ejecuciones fiscales a iniciarse en contra de los administrados. El artículo 92 de la ley
11.683 y el art. 5 de la ley provincial 9024 (Ejecución Fiscal) constituyen fiel prueba de
ello.
278
CASSAGNE, Juan Carlos, Ob. Cit., pág. 232.
279
Pese a que dicha sentencia es anterior a la entrada en vigencia del nuevo art. 92 que le ha quitado
competencia para avocarse a las apelaciones contra sentencias dictadas en ejecuciones fiscales.
280
Cam Fed Cba, sala A, 25-08-95, "OSAV c/Municipalidad San Marcos Sierras".
281
Cam. Fed. Cba. en autos "Anses c/Corporación Cementera Argentina S.A.-Ejecución Fiscal".
 Huelga precisar que estamos considerando aquí exclusivamente la posibilidad de
librar o crear títulos ejecutivos que reflejan deudas tributarias o de multas, y no el poder de
“imperium” consistente en la facultad legislativa de dar nacimiento a tributos.

En este contexto coincidimos en parte con aquellos autores que ven en la ejecutividad
el fundamento jurídico que respalda la posibilidad de la Administración de trasladar a un
plano procesal, con el valor de título ejecutivo, la deuda de un particular para con el Estado.

Pero, al igual que muchos importantes juristas (extranjeros y nacionales) se expresan

respecto a que la ejecutoriedad es una prerrogativa de la Administración y no una
característica propia del acto administrativo, estimamos que la ejecutividad es una
prerrogativa que nace de la imperatividad estatal consistente en la facultad de creación
unilateral de títulos ejecutivos, siempre y cuando dicha conducta se vea precedida de un
procedimiento administrativo que culmine con una resolución (acto administrativo) que
determine la deuda tributaria o fije la multa al infractor.

En concreto, consideramos que el acto administrativo que sirve de base a la

confección de la boleta o certificado de deuda que por ley se constituye en un título
ejecutivo, no es el que posee la calidad conocida como ejecutividad, sino que a través de
dicho acto administrativo definitivo -que puso fin a un procedimiento administrativo-, la
Administración plasma una de sus prerrogativas exorbitantes, consistente en la facultad de
crear unilateralmente títulos susceptibles de rápida ejecución judicial (ejecutividad).

Este significado adjudicado a la ejecutividad impide también que pueda ser

confundida con los demás conceptos analizados en este trabajo, ya sea la presunción de
legalidad o la ejecutoriedad.

e. VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. RÉGIMEN DE NULIDADES.

LA REVOCACIÓN DEL ACTO VICIADO.

1. Los vicios de los actos administrativos

 Los elementos esenciales del acto pueden adolecer de vicios. Ellos son patologías o
irregularidades en los mismos que afectan o pueden afectar la validez de los actos. En cada
elemento puede haber uno o más vicios y una irregularidad puede viciar a más de un
elemento.

Seguidamente damos algunos ejemplos de vicios:

- En el elemento competencia, la incompetencia: por ejemplo, si el ministro de

Economía aplica una sanción disciplinaria a un agente de la AFIP, cuando es ésta una
entidad autárquica descentralizada con personería jurídica propia que sólo posibilita a sus
autoridades aplicar dichas sanciones a sus subordinados.

- En el elemento causa, la falsa o falta de causa: por ejemplo, cuando el funcionario

que emite el acto disfraza los antecedentes de hecho o de derecho (falsa causa) o cuando
directamente no existen antecedentes de hecho o de derecho que justifiquen la decisión
(falta de causa).

- En el elemento motivación, ausencia de motivación (se omite incluir expresamente

los argumentos que respaldan la decisión), insuficiente motivación (la expresión escrita de
la causa es tan escueta que impide el control de legalidad del acto) o ilógica motivación
(cuando el justificativo expuesto no se condice con la decisión tomada).

- En el elemento objeto, objeto ilícito (por ejemplo cuando las autoridades de una
Universidad designan una persona sin previa selección mediante concurso público siendo
éste obligatorio), objeto imposible lícita (por ejemplo si un gobernador de Provincia
resuelve designar a un juez Federal) o materialmente (por ejemplo si un Ministro de Salud
dicta un decreto ordenando a una persona curarse de una enfermedad terminal), objeto
irrazonable o absurdo (por ejemplo, si un Intendente adjudica a favor de un vecino una
vivienda a construirse en el planeta Marte).

- En el elemento finalidad, la desviación de poder: por ejemplo si el Secretario de

Gobierno de la Municipalidad, pretendiendo sancionar encubiertamente a un agente, lo
traslada, desde un estamento donde él cumple correctamente sus funciones a otra
repartición en donde conoce que dicho empleado realmente no es idóneo para cumplir con
los deberes atinentes al nuevo cargo, y estará a disgusto en su cargo por no poder prestar su
esfuerzo en pos del bienestar general.

- En el elemento forma, cualquier omisión en el cumplimiento de las solemnidades

esenciales prescriptas por la ley: por ejemplo si el acto no posee firma de la autoridad
competente. O le falta su sello, o carece de fecha y número de resolución.

- En el procedimiento previo, si se omite respetar algún principio de acatamiento

obligatorio. Por ejemplo si no se respeta el de debido proceso adjetivo, cuando un instructor
sumariante impide al sumariado ofrecer la prueba que hace a su derecho; o si se omite
requerir a la oficina jurídica respectiva la elaboración del dictamen jurídico al que aluden
los arts. 7 inc. d) de la Ley 19549.

- Con respecto a la voluntad se encuentran tanto vicios de tipo objetivo (vicios en la

preparación y en la emisión de la voluntad) como vicios de tipo subjetivo (arbitrariedad,
error, dolo, violencia, etc.).

2.- El régimen legal de nulidades de los actos administrativos

Si bien cada ley u ordenanza tiene un sistema de nulidades particular, tanto la

doctrina como la jurisprudencia se están uniformando en lo que respecta al parámetro para
distinguir las nulidades relativas de las absolutas.

Y en ese sentido tienen dicho que si el vicio en uno o en varios elementos es grave o
gravísimo el acto es nulo de nulidad absoluta y por lo tanto insanable. Mientras que si el
vicio es leve o muy leve el acto es anulable y permite su subsanación. Este sistema es el
elegido por la ley 19.549 (arts. 14 y 15), es decir que, de acuerdo a la gravedad del vicio,
van a resultar sus efectos invalidantes.

Como bien puede observarse, a partir de la ley 19.549 se denomina acto nulo de
nulidad absoluta al acto irregular que adolece de, al menos, un vicio grave o muy grave en
uno de sus elementos (arts. 14 y 17). A su vez, a nivel nacional se denomina acto anulable
(art. 15) al que solo se le ha encontrado un vicio leve o muy leve, en alguno de sus
elementos o requisitos de validez.

Lo que resulta paradójico es que la ley 19.549 denomine como actos regulares tanto
a los actos sin vicios como a aquellos anulables, es decir que adolecen de vicios leves (art.
18).

3.- La revocación de los actos administrativos

Podemos decir que la revocación de un acto significa la decisión de la autoridad

competente de extinguirlo por sí, ya sea de oficio (por ilegalidad, por conveniencia o por
oportunidad) o como consecuencia de una impugnación de parte interesada (sólo cuando
hay vicios que lo tornan ilegal). La institución de la revocación se concreta mediante el
dictado de un nuevo acto administrativo, que es el protagonista revocatorio que deja sin
efecto un acto dictado anteriormente.

La ley 19.549 establece en cabeza de quien dicta un acto administrativo, o de los

órganos superiores con competencia, la obligación de revocar aquellos actos que adolezcan
de vicios graves – o muy graves- en alguno de sus elementos esenciales (art. 17), salvo en
aquellos casos en que hubiera generado derechos subjetivos a terceros – y que los mismos
se encuentren ejerciéndolos- y el acto estuviere firme y consentido, situaciones en que la
Administración sólo puede requerir la declaración de nulidad del acto mediante una acción
judicial de lesividad. Es decir, en este último caso no procede la revocación y es el poder
Judicial el único competente para extinguir el acto (por ser irregular).

Cabe destacar, siguiendo al antecedente jurisprudencial surgido del fallo dictado en la

causa “Almagro”, que si bien no se encuentra expresamente consignado en el artículo 17 de
la Ley N° 19.549, para que el referido acto irregular goce de la estabilidad aludida en el
párrafo anterior es menester también que no se verifique ninguna de las excepciones
contenidas en el segundo párrafo del artículo 18, pues si son operativas para los actos
regulares, deben serlo más aún con relación a los regulares.
 La Corte, en la sentencia dictada en la causa “Almagro” 282, puso de manifiesto que las
excepciones detalladas en el artículo 18 (que refieren sólo a los actos regulares) también
son aplicables respecto de los actos irregulares, ya que una interpretación meramente literal
y aislada de las normas llevaría a la conclusión de que habría más rigor para revocar un
acto nulo que uno regular cuya situación es considerada por la ley como menos grave.

En lo que respecta a los actos administrativos regulares (sin vicios o con vicios leves),
la ley 19.549 establece que todos son susceptibles de ser revocados en sede administrativa,
salvo aquéllos de los que hubieren nacido derechos subjetivos que no fueren precarios a
favor de un administrado – que no hubiere conocido el vicio - al que el nuevo acto no les
favorezca (art. 18). En este último supuesto, la Administración debe requerir al poder
Judicial la declaración de nulidad mediante la acción de lesividad, si la misma fuere
procedente.

También dice la ley (art. 18) que los actos regulares pueden ser revocados,
modificados o sustituidos en sede administrativa por razones de conveniencia, mérito u
oportunidad, indemnizando los daños y perjuicios que causare.

Ahora bien, la ley 19.549 por un lado habla de presunción de legalidad de los actos
administrativos sin diferenciar si se trata de actos regulares o irregulares (art. 12), mientras
que por el otro fija el deber de revocar de la Administración los actos irregulares: ¿Resulta
ello contradictorio?

Para responder a dicho interrogante nos remitiremos a los párrafos escritos al

momento de tratar los caracteres del acto administrativo: en dicho momento dijimos que
luego de que entrara en vigencia el mencionado artículo 12, fue la Corte la que en la causa
"Pustelnik"283 efectuó una interpretación sistemática de la presunción de legalidad,
conjugando los arts. 12, 14, 15, 17 y 18 de la Ley 19.549, afirmando que dicha suposición
iuris tantum "no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de
una invalidez evidente y manifiesta".

282
CSJN, Fallos 321: 469.
283
CSJN, Fallos 293:133.
 Dicha sentencia, en síntesis, dijo que la presunción en cuestión existe sólo si "el acto
no fue manifiesta ni evidentemente inválido". Coincidimos plenamente con esta sabia
enseñanza judicial.

Cabe reiterar que este fallo buscó evitar una interpretación descontextualizada del
artículo 12 de la Ley 19.549, en tanto éste nada dice si la presunción es aplicable a los actos
válidos y/o a los anulables y/o a los nulos, pero el análisis del mismo, desde una visión
integral y sistemática, permite despejar tal incertidumbre.

f. SANEAMIENTO Y CONVERSIÓN

Mediante la institución del saneamiento de los actos administrativos la

Administración le otorga plena validez a un acto afectado por un vicio leve.

La Procuración del Tesoro de la Nación 284, aclara que en los casos en que el
saneamiento es viable, sus efectos son retroactivos.

La ley 19.549 refiere al saneamiento de los actos administrativos en su artículo 19,

precisando dos formas diferentes:

a) mediante la ratificación por el órgano superior cuando el vicio del acto sea el de
incompetencia en razón del grado y la avocación o delegación sean procedentes. La
ratificación es el acto por el cual el órgano competente reconoce como propios actos, los
realizados por otro órgano. Sólo es viable en actos anulables.

b) a través de la confirmación por el mismo órgano que dictó el acto subsanando el

vicio leve mediante el dictado de uno nuevo corregido. Los efectos del saneamiento se
retrotraen al momento de emisión del acto viciado como si hubiera nacido sin vicio.

284
PTN, Dictámenes, 198:115 y 234:156.
 La conversión, en cambio, es la transformación de un acto viciado en un acto válido,
mediante la emisión de un nuevo acto en el que se transcriben las partes no viciadas del
primero. Los efectos de la conversión corren recién a partir del dictado del nuevo acto.

A diferencia de la convalidación, la conversión de un acto supone la transformación

del mismo en un acto nuevo, conformado por las partes del acto viciado que no tenían
vicios, siempre que el nuevo acto tenga autonomía y trascendencia jurídica (art. 20 de la ley
19549). A la conversión la concreta el mismo órgano que dictó el acto parcialmente
viciado.

Manuel María Diez285 afirma que para que pueda producirse la conversión se exige
los siguientes requisitos:

1. Que se trate de un acto inválido.

2. Que exista correspondencia entre el acto legal y el acto inválido. Para ello es
necesario que el órgano sea competente para dictar ambos actos.

3. Que subsista el interés público que el acto convertido trata legítimamente de

satisfacer.

g. LA EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La extinción es la cesación de los efectos jurídicos del acto administrativo. Para

Dromi constituye la eliminación o supresión de los efectos jurídicos del acto
administrativo, por causas normales o anormales, sea que requiera o no la emisión de un
nuevo acto, sea que se trate de actos válidos o inválidos286.

285
DIEZ, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Edit. Plus Ultra, 1991, págs. 246 y 247.

286
DROMI, Roberto, Ob. Cit., pág. 409.
 Según el mencionado jurista podemos enumerar, entre las causas de extinción de los
actos administrativos reconocidas por las leyes, la jurisprudencia o la doctrina, a las
siguientes: 1) el cumplimiento del objeto que justificó su dictado, 2) la imposibilidad de
cumplimiento del objeto por hecho posterior a su dictado, 3) la expiración del plazo que el
mismo se había fijado para su vigencia, 4) el acaecimiento de una condición resolutoria, es
decir la concreción de un hecho previsto en el mismo acto como causa de extinción del
mismo 5) la renuncia del derecho por parte del destinatario del acto, 6) la revocación del
acto por parte del órgano que lo dictó o de uno jerárquicamente superior con competencia
para entender en ello, 7) la declaración judicial de nulidad del acto.

Manuel María Diez bien agrega, como causa de extinción, a la caducidad del acto,
cuando ella es dictada por la Administración, constituyendo una sanción en perjuicio del
administrado ante el incumplimiento de éste de las obligaciones correlativas a los derechos
que obtenía del mismo287 (art. 21 de la Ley 19.549). Diez aclara que la caducidad siempre
es una sanción mientras que la revocación del acto puede ser por conveniencia u
oportunidad a favor de la Administración.

h. LA INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Interpretar una norma, sea una ley, un decreto o un acto administrativo, implica
desentrañar o descubrir su alcance y significado.

Existen diferentes sistemas de interpretación de los actos administrativos, entre los

cuales se destacan los siguientes:

1. Interpretación auténtica, la que emana del funcionario a cargo del órgano que lo
emitió.
2. Interpretación histórica: la que se concreta teniendo en cuenta los antecedentes que
dieron origen no solo a ese acto, sino a los que le precedieron.

287
DIEZ, Manuel María, Ob. Cit., pág. 250.
 3. Interpretación sistemática: la que considera al acto a interpretar, como parte de un
colectivo de normas compatibles y sin lagunas jurídicas graves.
4. Interpretación judicial: la que realiza el tribunal al que se le asignó el caso
concreto en donde tramita el control judicial de validez del referido acto.
5. Interpretación sociológica: la que se enmarca en la idiosincrasia de la sociedad en
donde el acto fue dictado.
 CAPITULO XVI

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO PRINCIPALES CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

Por Wenceslao BUSTAMANTE

I. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Antes de definir qué se entiende por contrato administrativo resulta oportuno recordar
que no siempre se aceptó la idea que la administración pública pudiera celebrar contratos
regidos por el derecho público. Es más, un sector de la doctrina europea negaba, también,
la posibilidad que la administración pudiera celebrar contratos, ello más allá de cual fuera
el régimen jurídico que regulara el mismo. En este último sentido, la doctrina alemana,
representada por Mayer, sostenía que en realidad la administración no celebraba contratos,
sino que emitía ciertos actos administrativos los que, para tener eficacia, debían ser
acompañados del consentimiento del destinatario de dichos actos. Como ejemplo del
pensamiento de esta doctrina se puede citar a la situación del empleado público que es
nombrado por la administración y para que empiece a laborar debe aceptar su designación.
Asimismo, la doctrina francesa, con Yéze como principal expositor, sostenía que en
realidad no había contrato sino la presencia de actos administrativos sujetos a condición.
Por último y en relación al tema que nos ocupa, podemos recordar que la doctrina italiana,
representada por Zanobini, nos habla que no hay contrato administrativo sino acuerdos
administrativos, ello en virtud que las características que presenta el hoy aceptado contrato
administrativo, tal el caso de la presencia de cláusulas exorbitantes. Entiendo que, más allá
de esta discusión que para algunos podría ser solo académica o hasta semántica, lo
importante es que todos han reconocido, por ser de imposible negación, que la
administración se vincula o relaciona con los particulares para el cumplimiento de sus
fines.

Superada la posición que nos habla de la inexistencia del contrato, podemos ver que
un sector de la doctrina, sosteniendo lo que se conoce como doble personalidad del Estado,
entendía que la administración puede celebrar contratos regidos por el derecho civil y
contratos regidos por el derecho público.

Por último, debemos decir que la nueva doctrina francesa, la doctrina española y la
doctrina reinante en nuestro país reconocen la posibilidad que la administración celebre
contratos regidos por el derecho administrativo.

CONCEPTO

Podemos definir al contrato como un acuerdo de voluntades entre dos o más partes,
de las cuales una se encuentra en ejercicio de función administrativa, siendo dicho acuerdo
productor de efectos jurídicos.

De esta definición podemos extraer algunas conclusiones, a saber: a) que la presencia

de un acuerdo de voluntades importa que existen dos o más voluntades, las que son
concurrentes y coincidentes. Ese acuerdo de voluntades, al ser de dos o más partes, nos
permitirá distinguir al contrato del acto administrativo en el que se requiere sólo de una
voluntad (la de la administración). Por otro costado que hablemos de declaración de
voluntad nos permite distinguir el contrato del hecho administrativo que, por esencia es
una actuación material; b) Que, para hablar de contratos administrativos, al menos una de
las voluntades debe pertenecer a la administración o a un ente o persona dotada de función
administrativa; y c) por último, que de dicho acuerdo surjan derechos y obligaciones
(produzca efectos) para las partes.

CLASIFICACIÓN

En lo que respecta a la clasificación de los contratos administrativos, podemos seguir

distintos criterios, a saber:

a) Por el Objeto: Esto quiere decir que el criterio distintivo se encuentra en el

contenido del contrato. Así podemos hablar de contratos de obra pública, de suministro,
de concesión de obra pública, de empréstito, de empleo público, de concesión de
servicios públicos, etc.

b) Según tengan un nombre o no: En este caso hablaremos de contratos

nominados e innominados. Los contratos nominados son aquellos que tienen un nombre
conocido y una manera en la que se lo designa que es conocidas por todos. En tanto que los
contratos innominados son aquellos que carecen de una denominación conocida, lo cual
obviamente no impide que hablemos de contratos. Como ejemplo del primer caso podemos
mencionar al contrato de obra pública o de empleo público. Como ejemplos de los
segundos, se suele hablar del contrato por el cual se acepta a un alumno en una escuela
militar y se le proporciona una especial educación

c) Según el rol que tenga el particular en el contrato: Así, si el contrato

importa concederle al particular una serie de beneficios o ventajas, hablaremos de
contratos de atribución, siendo un ejemplo de éste el contrato por el cual la
administración le da al particular la concesión del uso de un espacio del dominio público.
Por otro lado, podremos hablar de contrato de colaboración cuando el co-contratante (tal
como se lo conoce a quien contrata con la administración) realiza una actividad o
prestación que permite de manera directa o indirecta que el Estado cumpla con sus
funciones esenciales.

d) Según si la prestación se cumple en un solo momento o en varios:

Este criterio nos permitirá hablar de contratos Instantáneos o de tracto sucesivo. En el
primero de los casos estaremos en presencia de un contrato en el que la prestación a cargo
del co-contratante se cumple en un solo momento (un contrato de obra pública) en el
segundo la prestación se cumple de manera periódica, tal el caso del contrato de empleo
público o el contrato de suministro que admiten esta posibilidad-

e) Según surjan derechos y obligaciones para una o ambas partes del

contrato: Esto nos dará lugar a que hablemos de contratos gratuitos y onerosos. En los
primeros una parte obtiene una ventaja sin dar nada a cambio en tanto que en los segundos
la ventaja que obtiene una parte reconoce una contraprestación a su cargo. En la mayoría de
los casos veremos que el contrato administrativo es oneroso dado que la ventaja o
colaboración que obtiene la administración lleva al pago de una contraprestación.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

En los contratos administrativos podemos distinguir los siguientes elementos:

a) Sujetos: Cuando hablamos de los sujetos en los contratos administrativos

debemos recordar que una de las partes en dicho contrato siempre se va a encontrar en
ejercicio de función administrativa. De lo dicho se desprende que una parte del contrato
será el Estado Nacional, Provincial o Municipal o bien un ente autárquico o una persona
pública o un sujeto de derecho privado al cual el ordenamiento jurídico le haya concedido
función administrativa. Este parte en e l contrato (la que se encuentra en ejercicio de
función administrativa, deberá actuar con competencia conforme lo dispone el artículo 7
inciso a de la ley 19549. El otro sujeto en el contrato podrá ser una persona humana o
jurídica del derecho privado (que tendrá que actuar con capacidad) o bien otra persona del
derecho público.

b) Objeto o Contenido: El objeto o contenido del contrato administrativo tiene la

particularidad de permitirnos diferenciar un contrato administrativo de otro. El objeto del
contrato hace a la obligación que por él se constituye, obligación que puede tener una
prestación de hacer, no hacer o dar. El objeto para algunos autores es la consecuencia que
se persigue con la firma del contrato y debe ser cierto o determinado, lícito y física y
jurídicamente posible

c) Causa: Comúnmente se reconoce a la causa como los antecedentes de hecho y

derecho que se tuvieron en cuenta para el dictado del acto administrativo. La causa, como
elemento de acto administrativo (el contrato es acto administrativo que requiere un acuerdo
de voluntades) se encuentra prevista en el artículo 7 inc. b de la citada ley de procedimiento
administrativo. La causa, como antecedentes de hecho y derecho que llevan a la
administración a la celebración del contrato debe encontrarse referenciada en el contrato
toda vez que, como sucede en los actos administrativos, la ausencia de un elemento esencial
puede afectar la validez del mismo.

d) Forma: Hace referencia a como se exterioriza el contrato. Como se lo muestra

en el mundo. En relación a este elemento rige lo que se conoce como libertad de forma,
debiendo adoptarse como mínimo la forma escrita, ello sin perjuicio que se pueda requerir
para un caso en concreto formas específicas. Este requisito se encuentra previsto en el
artículo 8 de la ley de procedimiento administrativo.

e) Consentimiento: Este es el elemento por excelencia en todo contrato, tanto el

regulado por el derecho privado como el contrato administrativo. Hablar de consentimiento
importa decir que las partes han arribado a un acuerdo de voluntades para vincularse por un
determinado contrato, en lo que es nuestra materia, de tipo administrativo. Así las cosas, en
tanto y en cuento no tengamos ese acuerdo de voluntades, que importa decir que se dio el
consentimiento, no habrá contrato administrativo. Este consentimiento debe ser prestado
libremente por ambas partes y no debe encontrarse viciado de manera alguna. Decimos
ello por cuanto un vicio en el elemento consentimiento hará caer el contrato por ser el
mismo nulo.

f) Finalidad: La finalidad tiene vinculación directa con el interés que debe

satisfacer el Estado que, como es sabido, es el interés público. Toda la actividad del Estado
debe estar enderezada a la satisfacción del interés público, incluido en ello la celebración
del contrato administrativo.

CARACTERES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Cuando hablamos de caracteres del contrato administrativo nos estamos refiriendo a

aquellas notas que permiten reconocer la presencia de un contrato administrativo. En ese
sentido podemos decir que son caracteres del contrato administrativo los siguientes:
 a) El contrato administrativo se encuentra regulado por el derecho público,
ello con la salvedad que hay cuestiones en el contrato administrativo que se regirán, por su
naturaleza, por el derecho privado (tal el caso de capacidad de la persona que contrate con
la administración).

b) En los contratos administrativos deben respetarse las formas y los

procedimientos previstos por la norma jurídica para su celebración. Así las cosas, el
incumplimiento de ellas puede llevar a la declaración de nulidad del contrato
administrativo.

c) La presencia de cláusulas exorbitantes, que son aquellas que rompen con

la igualdad entre las partes, de manera tal que una parte (la administración) se encuentra en
un plano de superioridad o ventaja en relación al co-contratante. Estas cláusulas son
prohibidas en los contratos del derecho privado por cuanto en ellos debe primar la igualdad
entre las partes, de manera tal que no se rompa el equilibrio contractual. Ejemplos de estas
cláusulas exorbitantes es la posibilidad que tiene la administración de modificar por sí y
ante sí las condiciones contractuales originalmente pactadas, o bien declarar extinguido el
contrato por su exclusiva voluntad.

d) Otra de las características que presentan los contratos administrativos

es la posibilidad que los efectos del contrato impacten o alcancen a terceras personas tal
como sucede en el contrato de concesión de servicios públicos cuyos efectos alcanzan al
usuario que no ha firmado el contrato.

LOS CUASI CONTRATOS

Cuando hablamos de cuasi-contratos nos referimos a un acto o hecho que produce

efectos jurídicos similares al del contrato, ello sin que esté presente el acuerdo de
voluntades que tipifica al contrato administrativo. Lo importante de destacar en el cuasi-
contrato es que pese a que no encontraremos acuerdo de voluntades vamos a estar en
presencia de un acto o hecho productor de efectos jurídicos.
 La idea del cuasi contrato nos permite encontrar un justificativo para aquellas
situaciones en las que, aún ante la ausencia del acuerdo de voluntades, vemos que se
producen efectos jurídicos. Un ejemplo de cuasi contrato lo podemos apreciar en la
situación en la que el concesionario de un servicio público sigue prestando el servicio que
fue materia del contrato, ello aun cuando el plazo del citado contrato se encuentre vencido.
Como se puede apreciar en el ejemplo que damos, el acuerdo de voluntades importaba la
prestación del servicio hasta un día concreto, de manera tal que si el concesionario sigue
prestando el servicio luego de ese día lo hará por fuera del contrato firmado y en el marco
de un cuasi contrato, lo que le dará el derecho a cobrar por la prestación del servicio.

PROCEDIMIENTO PARA LA FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

Como bien lo señala Balbín (2018, pag. 597) el procedimiento en el marco

contractual estatal es “un conjunto de actos que constituyen el trámite de formación y
perfeccionamiento del contrato”. Esto quiere decir que podemos distinguir lo que es la
formación del contrato de lo que es el perfeccionamiento del mismo.

La formación del contrato importa todos los actos y hechos que se llevan adelante
antes que se llegue a concretar el acuerdo de voluntades. En tanto que el
perfeccionamiento del mismo se produce justamente cuando se logra dicho el acurdo de
voluntades.

En la formación del contrato se encuentran comprendidos una serie de actos y hechos

que resultan necesarios para arribar al momento en que se pueda lograr el acuerdo de
voluntades. Entre esos hechos u actos podemos destacar a los siguientes:

A) LA CONFECCIÓN DE PLIEGOS: Se conoce como pliego al documento en el

que se encuentran establecidas las condiciones sobre las que se va a contratar.
Generalmente estos pliegos se clasifican en: 1) pliegos de condiciones generales que son
aquellos que utiliza la administración para todo tipo de contrato y que son elaborados por
un organismo nacional especializado (Oficina Nacional de Contrataciones) y 2) Pliego de
Condiciones Particulares; el cual a diferencia del anterior es confeccionado para cada
contrato en particular y lo elabora el organismo que pretende celebrar el contrato
administrativo. En aquel se establecen las condiciones particulares de la contratación
específica, pudiendo variar este pliego de contrato en contrato

B) EL LLAMADO A PRESENTAR OFERTA: El segundo paso en la

formación del contrato importa elegir a la persona que va a contratar con el Estado. Para
ello lo que hace la administración es invitar a que las personas que se encuentre interesadas
en contratar con el Estado, presente una oferta. En esta instancia resulta sumamente
importante destacar que existen varios sistemas de selección de quien, a las postres, será el
co-contratante y que la administración fija, para cada contrato, antes de realizar el llamado.
Dentro de estos sistemas se destacan los siguientes:

1) Licitación Pública: En pocas palabras, la licitación pública es un

mecanismo de selección de co-contrante que se caracteriza por una invitación que hace la
administración a un número indeterminado de personas para que, ajustándose a las
condiciones que ha fijado la administración en sus pliegos, presenten una oferta por la cual
ellos estarían dispuestos a convertirse en co-contratantes. En este sistema de selección la
voluntad del particular co-contratante se encuentra limitada a presentar una oferta
monetaria para celebrar el contrato, ajustándose o respetando los distintos pliegos bajo los
que se ha llamado a licitación.

2) Licitación Privada: A diferencia de la licitación pública, en la licitación

privada la invitación a presentar oferta conforme pliegos se encuentra dirigida a un número
de personas reducidas y determinadas, que deben encontrarse inscriptas ante la Oficina
Nacional de Contrataciones. Este sistema de selección sólo se puede utilizar si la
reglamentación lo permite, teniendo en cuenta el monto de la contratación;
 3) contratación directa: En este sistema de selección, la particularidad se
encuentra dada por el hecho que la elección del co-contratante recae, como su nombre lo
indica, directamente en una persona determinada. Este es un mecanismo de excepción y no
puede ser utilizado sino se dan ciertas circunstancias a saber: 1ro) cuando la trascendencia
económica del contrato sea menor a la que fija la reglamentación; 2do) por cuestiones de
seguridad o defensa que requieren de un especial secreto; 3ro) Cuando la obra, por su
especialidad, sólo pueda ser ejecutada por ciertas personas; 4to) cuando, con anterioridad a
la contratación directa, hayan quedado desiertas licitaciones o concursos de precios; 5to)
cuando se contrate en situaciones de emergencia o urgencia que hagan que no se pueda
seguir con el proceso habitual de selección del co-contratante; 6to)Los contratos que
celebre el Estado con las Universidades Nacionales; 7mo) La reparación de máquinas o
equipos o motores cuyo desarme o traslado sea imprescindible para determinar la
reparación necesaria; 8vo) Las contrataciones que haga el Estado entre sí o con organismos
provinciales o municipales o con sociedades mayoritariamente del Estado, si el contrato
busca la prestación del servicio de salud, logística o seguridad; 9no) Cuando se contrate un
bien o servicio cuya venta o provisión sea exclusiva de una persona y 10mo) cuando se
contrate con personas que se encuentren inscriptas en el Registro de Efectores del
Desarrollo Local y Economía Social.

4) Subasta Pública: La selección también podrá darse por medio de subasta

pública. Ella implica que elección del co-contratante se hace buscando el mejor postor.
Este mecanismo se utiliza en la compra o venta de bienes por parte del Estado.

Para finalizar con lo referido a los mecanismos de selección de co- contratante, sólo nos
resta decir que el llamado que realiza la administración se materializa mediante el dictado
de un acto administrativo.

C) PRESENTACIÓN DE OFERTAS: Esta se da cuando la persona que pretende

convertirse en co-contratante presenta una oferta de contrato, la cual debe ser presentada en
tiempo y forma, esto es ajustándose a las condiciones fijadas en el llamado realizado por la
administración y en el plazo que ella ha fijado para su presentación. Las ofertas deben
contener el monto por el cual se está dispuesto a celebrar el contrato y las garantías que son
requeridas. La presentación de una oferta importa el conocimiento y aceptación de las
condiciones fijadas en el llamado, no pudiendo aquella ser modificada una vez vencido el
plazo de presentación de las mismas.

D) APERTURA DE OFERTA: La misma tiene lugar en el día y hora fijado en la

convocatoria, y en oportunidad de ella se labra un acta en la que se hace referencia al orden
que se le asigna a cada oferta, nombre del oferente, monto de la oferta, garantías
presentadas y las observaciones realizadas.

E) PRE-ADJUDICACIÓN: Esta es el resultado transitorio que la

administración ha fijado en relación al proceso de contratación. Se habla de
preadjudicación toda vez que, contra ese orden que se determinó luego de la apertura de las
ofertas, se pueden deducir impugnaciones.

F) ADJUDICACIÓN: Una vez resueltas las impugnaciones por el organismo

competente, la administración dicta un acto administrativo por medio del cual le adjudica el
contrato a una persona determinada que, a su criterio, ha presentado la oferta más
conveniente. Este acto administrativo es notificado a los distintos oferentes y al que resulta
adjudicatario del contrato.

Habiendo desarrollado las distintas etapas que comprenden el proceso de formación

del contrato, corresponde que hablemos del perfeccionamiento del mismo. Este tiene lugar
 cuando se produce el acuerdo de voluntades. En los contratos administrativos el
perfeccionamiento se da cuando se suscribe el contrato o bien cuando se emite, por parte de
la administración, la orden de compra o venta.

II. EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

En lo que respecta a la ejecución del contrato administrativo, podemos decir que la

misma está caracterizada por lo siguiente:

a) Continuidad: Esta importa que el contrato no debe paralizarse ya que el objetivo de la

administración es la satisfacción del interés general, lo cual se logra con la prestación
continua del contrato.
b) Mutabilidad: Ella importa la posibilidad de cambio o modificación por parte de la
administración de manera unilateral de las condiciones del contrato. Esta posibilidad de
cambio de condiciones unilaterales importa la existencia de una facultad o prerrogativa
exuberante que, como hemos dicho, importa una característica del contrato administrativo,
a más de ser inaceptable en el derecho privado. Esta variación o posibilidad de
modificación debe ser ejercida de manera razonable, cuando resulten necesarias y sin
alterar el espíritu del contrato.
c) Poder de Dirección: En la ejecución del contrato también vemos que la administración tiene
el poder de controlar como el co-contratante ejecuta el contrato, el cual debe ser ejercido de
manera razonable y conforme al principio de buena fe.
d) Hecho del Príncipe: Este impacta de alguna manera en la ejecución del contrato
administrativo. Es un acto u omisión que emana de la autoridad y que afecta la ejecución
del contrato, alterando la ecuación económica financiera del contrato y dando lugar a la
correspondiente indemnización o reparación. El hecho del príncipe puede emanar de
cualquier de los órganos de gobierno del Estado.
e) Posibilidad de Planteo de Exceptio Non Adimpleti Contractus: Tal cual como se la conoce
en latín, la excepción de falta de cumplimiento puede ser opuesta como defensa en los
contratos administrativos. Esto quiere decir que si el contratista ha cumplido de manera
 correcta con la ejecución de las obligaciones que a él le caben según el contrato, podrá
suspender la ejecución del mismo invocando la falta de cumplimiento del contrato por parte
de la administración.
f) Aplicación de la teoría de la Imprevisión: Esta se da cuando nos encontramos con la
presencia de un acontecimiento extraordinario, sobreviniente y ajeno a las partes que hace
que, una de estas, deba soportar un sacrificio excesivo. Esta teoría da lugar o bien a
reajustar el contrato (modificando las condiciones) o a resolver el mismo. Lo que se busca
con la invocación de esta teoría es recomponer la ecuación económica y no que se pague
indemnización de cualquier tipo.

III. EXTINCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Cuando hablamos de la extinción del contrato administrativo debemos tener presente

que, con ella, nos referimos a la finalización del contrato. Existen formas de extinción
normales y forma de extinción anormales. Las primeras se dan cuando el contrato se
extingue o bien porque se cumplió con el objeto para el que se celebró o bien porque se
cumplió con el plazo temporal previsto en el contrato. Por el contrario, hablamos de
extinción por causas anormales si el contrato se extingue por culpa o comportamiento de
una u otra parte o bien por alguna causal que lo afecta sin que ella reconozca origen en el
comportamiento de algunas de las partes, siendo típicos casos de estas últimas (sin culpa de
las partes) la extinción motivada por el hecho del príncipe o razones de fuerza mayor o
caso fortuito, quedando incluidas en estas la muerte del co-contratante o la quiebra del
mismo, como una situación imprevisible tal el caso de un terremoto o cualquier otro
desastre natural. Dentro de las causales anormales en las que se puede atribuir a una u otra
parte la decisión de extinguir el contrato, encontramos a las siguientes:

a) Rescisión: Esta puede ser unilateral o bilateral. En el primer caso el contrato se extingue
por la decisión de una de las partes frente a un comportamiento culposo de la otra parte o
bien por cuestiones de mérito, oportunidad o conveniencia si la que decide rescindir el
contrato es la administración
b) Caducidad: Importa la extinción del contrato por incumplimiento grave de las obligaciones
 a cargo del co-contratante, pudiendo dar lugar a que el propio Estado le reclame al co-
contratante el pago de una indemnización. En la caducidad se torna necesario que el
Estado, antes de extinguir el contrato, intime a la persona con la que contrato para que
cumpla con el contrato.
c) Rescate: El rescate se da cuando la administración, antes que finalice el plazo del contrato,
lo da por extinguido y decide, por cuestiones de interés público, continuar ella con la
ejecución del contrato. El rescate da derecho a que el co-contratante reciba una
indemnización por la decisión de la administración, fundada en el interés público, de dar
por finalizado el contrato. Como se advierte no existe comportamiento alguno del co-
contratante que justifique la decisión, razón por la cual no debe él soportar las
consecuencias de la decisión discrecional de la administración. La decisión de rescatar el
contrato importa el tomar una posición por parte de la administración respecto de que es lo
mejor en relación a la ejecución de los contratos administrativos, razón por la cual el
rescate se puede producir en cualquier momento durante la vigencia del contrato
administrativo.

IV. PRINCIPALES CONTRATOS ADMNISTRATIVOS

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Concepto de Obra Pública y de Contrato de Obra Pública:

Lo primero que debemos hacer para entender en que consiste este contrato es definir
qué se entiende por obra pública, toda vez que ésta es el resultado del contrato de obra
pública. Dicho con otras palabras, la administración recurre a este contrato cuando se
quiere hacer de una obra pública.

El artículo 1 de la ley 13064 (ley de obras públicas) nos da una definición de qué se
entiende por obra pública. Dice el citado artículo que es toda construcción, trabajo o
servicio de industria que se ejecuta con fondos del Estado Nacional, salvo las que se
ejecutan con un subsidio o aquellas construcciones militares. Esta definición de alguna
manera se contrapone con la práctica dado que existen obras públicas que no son ejecutadas
con fondos del Estado, sino que son realizadas con fondos de los privados a través de la
figura del peaje o del cobro de contribuciones que imponga el Estado a los particulares. La
obra pública puede ser una cosa mueble, un inmueble o accesorios a una cosa y puede ser
ejecutada por el Estado de manera directa (cuando la hace el propio Estado con sus
recursos tanto humanos como materiales) o bien de manera indirecta recurriendo a un
tercero con el que el Estado se vincula por medio del contrato de obra pública o por el
contrato de concesión de obra pública.

En otras palabras y siguiendo a la doctrina, podemos decir que la obra pública es todo
bien construido o creado por el Estado, sea de manera directa o bien por un tercero que se
vincula con aquel a través de una forma jurídica.

En el caso del contrato de obra pública, el Estado recurre a un tercero y se vincula

con él a través de este contrato para la ejecución de la obra pública a cambio del pago de un
precio en dinero.

De lo dicho podemos advertir que en el contrato de obra pública la obra es ejecutada

por un tercero (puede ser una persona humana o una jurídica) y este tercero recibe a cambio
de la ejecución de la obra el pago de un precio que, generalmente, es en dinero.

Caracteres del Contrato de Obra Pública:

Entre los caracteres de éste contrato podemos destacar los siguientes:

a) Bilateral por cuanto del mismo surgen derechos y obligaciones para ambas partes
(principalmente para una pagar el precio y para la otra ejecutar la obra); b) Oneroso: por
cuanto una parte no obtiene una ventaja sin dar algo a cambio; c) Conmutativo: Ello en
virtud que las prestaciones a cargo de una y otra parte del contrato son equivalentes, más
allá que puedan existir variaciones producto de las particularidades que emanan de un
contrato regido por el derecho público y d) Formal: por cuanto según la ley de obras
públicas (13064) el mismo debe ser plasmado por escrito, firmándose los correspondientes
instrumentos.

Elementos del Contrato de Obra Pública:

En este contrato vemos que hay dos partes bien diferenciadas. Una, quien se va a
encontrar en ejercicio de la función administrativa, va a ser el Estado Nacional, Provincial,
municipal, o bien una persona jurídica pública estatal o no estatal que tenga función
administrativa por delegación; la otra parte del contrato puede ser una persona humana o
jurídica que deberá cumplir con el requisito de encontrarse inscripta en el registro de
contratistas del Estado.

En lo que respecta a los bienes cuya creación, fabricación, realización refacción o

demolición se persigue, podemos decir que pueden ser tanto inmuebles como muebles.
Dentro del primero de los casos podemos mencionar la construcción de una autopista, un
hospital, una cárcel, etc. Con relación a los bienes muebles estos no deben ser fungibles ni
consumibles, destacándose entre ellos la creación de una obra artística.

Con relación a la finalidad del contrato de obra pública, entiendo que, por ser éste una
especie dentro del contrato administrativo, su finalidad debe ser la satisfacción del interés
público.

Precio del Contrato de Obra Pública. Sistema de Determinación del mismo. Re-
determinación-

Como hemos dicho, en el contrato de obra pública el precio que paga la

administración es en dinero. Ahora bien una cuestión importante en el contrato de obra
pública es cómo determinar el precio que tiene el contrato y que va a tener que pagar la
administración. En ese sentido, la doctrina reconoce tres sistemas diferentes para
determinar el precio en este tipo de contratos. Veamos:
 Sistema de Ajuste Alzado: Este sistema de fijación de precio consiste en establecer
para la obra un precio único, global y que, en principio, es invariable. Este mecanismo de
fijación de precio tiene la ventaja que, de antemano, la administración sabe el costo que
tendrá la obra pública en cuestión. Este sistema, de alguna manera, ha perdido
trascendencia y hoy es utilizado en obras de menor envergadura o bien en obras que no
presentan mayor complejidad.

Sistema de Unidad de Medida: Este sistema consiste en fijar un precio para cada
unidad de medida (que puede ser metros, kilómetros, etc) y de cada ítem que contenga la
obra (construcción de pared, revoque, nivelación de suelo, pintura etc.). Con esas dos
variables lo que se hace es establecer cuántos metros de pared se construyó o cuantos
kilómetros de autopista se niveló y a eso multiplicarlo por el valor de la unidad para ese
ítem. De esa manera vamos a obtener una serie de subtotales (totales por ítems) los que
sumados nos darán el precio de la obra pública. Un ejemplo nos ayudará a comprender lo
dicho. Veamos...

La Nación decide realizar una autopista que una Rio Cuarto con la ciudad de Venado
Tuerto y establece que el precio de la obra será por unidad de medida. En ese marco fija
tres ítems que son los siguientes a) movimiento y nivelación de suelo, cuyo valor unitario
es de $ 10.000 el kilómetro; b) llenado de carpeta asfáltica con valor unitario de $ 30000 el
kilómetro y c) demarcación con valor unitario de $ 5000 el kilómetro. En ese marco, se
hizo movimiento y nivelación de suelo en 100 km, llenado de carpeta en 200 km y
demarcación en 230 km. Así tendremos:

Por movimiento y nivelación de suelo ($10.000x 100) = 1.000.000

Por llenado de carpeta asfáltica ($30.000x 200) = 6.000.000

Por demarcación de carpeta ($5.000x 230) = 1.150.000

En conclusión, el costo de la obra pública será de PESOS 8.150.000

 Sistema de Coste y Costas: En este sistema el precio de la obra pública se fija de la
siguiente manera: a) se establece un precio parcial para lo que es coste (que incluye todos
los gastos que tendrá el co- contratante, haciendo referencia con ello tanto a materiales
como a mano de obra) y b) se establece un precio para costas que es la ganancia que va a
tener el co- contratante, de manera tal que la suma de coste y costas nos dará el precio de la
obra pública.

Otro aspecto importante de destacar es que el precio de la obra pública puede ser
objeto de re-determinación. Esta se da cuando, por fenómenos como la inflación el precio
de la obra queda desactualizado o desfasado. En ese contexto, resulta de aplicación lo
normado por el decreto 691/16.

El Certificado de Obra Pública:

Vinculado al tema del precio y a la manera en que se paga la obra pública, resulta
importante que hagamos referencia a qué es el certificado de obra pública. Para entender la
importancia de este instrumento debemos pensar que muchas veces la obra pública tiene
una cuantía económica muy importante, de manera tal que el co-contratante no puede
esperar hasta la finalización de ella para cobrar la misma, de modo tal que la obra se va
pagando a medida que ella avanza. Así, lo que se hace en esos casos, es que la
administración emita un certificado de obra pública que sirve como instrumento que
acredita que el co-contratante es acreedor de la administración por una determinada suma
de dinero que guarda relación con el avance de la obra. Ese certificado que es, ni más ni
menos, que un acto administrativo, se emite a medida que se certifica por el área de
competencia (Dirección o Departamento de control de obras) el avance que la misma ha
tenido. El certificado de obra no es un medio de pago sino un instrumento que permite
decir que el co-contratante es acreedor de la administración, debiendo ésta, con
posterioridad a la emisión del certificado, proceder por medio del área específica (tesorería
o contabilidad) a pagar el correspondiente certificado. Como es un medio que sirve para
probar que el co-contratante es acreedor de la administración, dicho certificado puede ser
endosado a favor de un tercero para que él lo cobre.

Garantías en el contrato de Obra Pública:

En el contrato de obra pública podemos distinguir la garantía que debe constituir todo
aquel que va a presentar una oferta y que, conforme el artículo 14 de la ley de obras
públicas equivale al 1% del valor fijado por la administración para la obra (presupuesto
oficial). Esta garantía que es por el mantenimiento de la oferta es restituida a todos los
oferentes que no resultaren adjudicatarios (y hayan mantenido su oferta hasta la
adjudicación), cosa que no sucede con el que gana la licitación y se le adjudica la obra,
toda vez que éste debe constituir garantía por el cumplimiento en la ejecución de la obra
que le ha sido adjudicada. Por otro costado, quien resultare adjudicatario de la obra deberá
constituir una fianza (que es una garantía) del fiel y correcto cumplimiento de la misma.
Dicha fianza, conforme lo dispone el artículo 21 de la ley, será del 5% del monto de obra
convenido. También puede ser considerada como garantía en el contrato de obra pública el
fondo de reparo que es una deducción que hace la administración de cada certificado que
debe pagar a los fines de constituir un fondo que permita arreglar o subsanar defectos que
pudiera presentar a futuro la obra. Dicho fondo será restituido una vez que la obra sea
receptada de manera definitiva.

Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Obra Pública

Derechos a favor de la administración: Dentro de los derechos que surgen del

contrato de obra pública en favor de la administración, podemos destacar los siguientes: a)
derecho a exigir el cumplimiento intuitu personae del contrato, esto quiere decir que la
prestación la debe cumplir la persona que eligió la administración y no otro; b) derecho a
exigir que la ejecución de la obra se haga conforme a los planos y pliegos aprobados, ello
por más que exista una forma que, a criterio del co-contratante, sea mejor; c) derecho a
designar a un inspector de obra que cumpla con la tarea de fiscalizar e inspeccionar, en
nombre de la administración, el fiel cumplimiento en la ejecución de la obra por parte de la
empresa; d) derecho a aplicar sanciones al co-contratante si no ejecuta la obra conforme a
pliegos y planos; e) derecho a exigir la constitución de fondos de garantía por
mantenimiento de oferta, por ejecución de obra y la constitución de fondos de reparo.

Derechos a favor del Co-Contratante: Los principales derechos del co- contratante
son los siguientes: a) derecho a que se le abone los montos previstos en el contrato, ello
toda vez que es la principal obligación que pesa sobre la administración; b) derecho a que
se le abone los materiales que pudiera haber acopiado (guardado) para la obra ello aún,
cuando no lo haya utilizado todavía; c) derecho a designar a un representante técnico que es
un profesional que es el encargado de interpretar los planos y receptar la comunicación que
le trasmite el inspector de obra puesto por la administración, la cual se hace por una orden
de servicio que, en definitiva, es un acto administrativo destinado a dar esa instrucción; d)
derecho a que se le reciba la obra; e) derecho a que a se le abone intereses por mora en el
pago y gastos improductivos, siendo estos últimos aquellos en los que incurre la empresa
culpa de la administración (por ejemplo el pago de serenos por el tiempo durante el cual no
puede avanzar en la obra por culpa de la administración y f) derecho a solicitar autorización
para ceder o subcontratar o asociarse con terceros para continuar con el contrato.

Obviamente, los derechos de una de las partes, encuentran correlato en las

obligaciones de la otra parte.

Recepción de la Obra Pública:

La recepción de la obra pública es un acto sumamente trascendental en la vida del

contrato de obra pública. Esta tiene lugar cuando el contratista entiende que la obra está
concluida y se la entrega a la administración quien la recepta. Como principio general la
recepción de la obra deber ser expresa, pudiendo ser tácita cuando, por ejemplo, sin mediar
recepción expresa, la administración comienza a hacer uso de la obra. El principal efecto
que surge de la recepción de la obra es entender que hay conformidad de la administración
con la manera en que dicha obra ha sido ejecutada dando, de esa manera, por finalizado el
contrato de manera normal.

La recepción de la obra pública puede ser tanto definitiva como provisoria o bien
parcial o total. Estas son dos maneras distintas de clasificar a la recepción y que pueden
combinarse entre ellas.

Recepción provisoria o definitiva: La primera importa un tipo de recepción que va

desde el momento en que la obra es entregada por el co- contratante hasta el momento en
que se produce el vencimiento de la garantía de ejecución o bien la administración, de
manera expresa, suscribe el acta de recepción definitiva. En el momento en que se hace la
recepción de la obra de manera provisoria se labra un acta en el que se hace constar el
estado de la obra y cualquier otra circunstancia importante como puede ser algún defecto o
faltante en la misma y que deba ser subsanado. Por otro costado, la recepción de la obra
definitiva importa que la obra es aceptada por la administración, ya sea porque la obra está
perfectamente ejecutada o bien porque se han arreglado las fallas que la misma presentaba
al momento de la recepción provisoria. También hay recepción definitiva cuando se
produce el vencimiento de la garantía de ejecución de la obra y la administración suscribe
el acta de recepción definitiva. La recepción definitiva tiene por efecto que la
administración tiene que pagar el saldo de precio que esté adeudando y también el cese de
la garantía por ejecución de obra, debiendo devolver el fondo de reparo, quedando
subsistente la garantía por los vicios ocultos que pueda tener la obra.

La otra clasificación que podemos hacer en relación a la recepción de la obra, tiene

que ver con la cuestión si la obra ha sido receptada de manera parcial o de manera total.
Como es de imaginar la recepción parcial importa que la administración reciba del co-
contratante una parte de la obra, situación que es posible cuando la obra pueda ser
fraccionada, dándole a cada fracción la característica de ser utilizable por sí misma.
Pensemos que frente a una situación de requerimiento la administración puede recibir un
pabellón de un hospital que ha mandado a construir o una batería de aulas de un colegio sin
que se haya concluido con la obra del colegio o del hospital. Por el contrario, la recepción
total importa que el co-contratante hace entrega a la administración de toda la obra, sea el
hospital o el colegio en los ejemplos que hemos dado.

Extinción del Contrato de Obra Pública

Como hemos adelantado al momento de hablar de los contratos en general (lo que
resulta aplicable al contrato de obra pública) la extinción del contrato puede ser por modo
normal o anormal. En el caso concreto la extinción por modo normal sería cuando el
contratista ejecuta la obra conforme los pliegos y la misma, es receptada de plena
conformidad por la administración. Por otro costado, el contrato puede finalizar por
incumplimientos de cualquiera de las partes. Por ejemplo, puede suceder que el contratista
no ejecute la obra o que incurra en atrasos de la misma o hasta abandone la obra, que
transfiera el contrato a un tercero sin la debida autorización de la administración. También
es causal de extinción por culpa del contratista, el hecho que el mismo no cumpla con las
normas que son aplicables a la ejecución del contrato y que impone el Estado. En estos
casos el contratista debe reparar los daños y perjuicios que haya ocasionado, y la
administración queda habilitada a usar los equipos y materiales del contratista para
continuar con la obra pudiendo, también, retenerle créditos que tenga el contratista por
cobrar.

Por otro costado, el contrato puede extinguirse por culpa de la administración si ella,
por ejemplo, no paga el precio de la obra, no hace entrega del terreno donde debe ser
ejecutada o si plantea modificaciones que superen el 20 % del contrato. En estos casos, el
contratista tiene derecho a que se le liquiden los materiales que tiene acopiados para la
obra, que se le paguen los gastos improductivos y que se le reciban los trabajos que ha
realizado hasta el momento.
Contrato de Concesión de Obra Pública:

Como ya adelantamos en su oportunidad, la concesión de obra pública, es un contrato

al cual recurre la administración cuando pretende ejecutar una obra pública de manera
indirecta, esto es cuando la obra la va a ejecutar una persona que se vincula con la
administración y no la propia administración.

El contrato de concesión de obra pública tiene la particularidad que la administración

encomienda la ejecución de una obra pública a un particular (a quien llamamos co-
contratante) y a cambio de ello, en lugar de pagarle un precio en dinero, lo que hace es
permitirle a la empresa que ejecutó la obra que explote la misma por un determinado
tiempo y le cobre a los usuarios o beneficiarios de la obra una suma de dinero y así, de esa
manera, cobrarse el precio de la obra. Como se puede advertir, en este tipo de contrato la
administración no hace desembolso de dinero ello toda vez que la obra la ejecuta la
empresa y esta le cobra directamente del usuario o beneficiario. O sea el pago del precio de
la obra pública surge del derecho, en favor del co-contratante, de explotar económicamente
la misma por un determinado tiempo.

De lo dicho precedentemente, surge que una de las principales diferencias que

existe entre el contrato de obra pública y el de concesión de obra pública radica en el hecho
en que el primero el precio lo paga la administración y en el segundo el usuario o
beneficiario. Otra de las características que se desprenden de este contrato es que en él
podemos apreciar la existencia de dos momentos durante el contrato: Un primer momento
está vinculado con todo lo referido a la ejecución de la obra pública y llega hasta que dicha
obra es receptada por la administración (tal como sucede en el contrato de obra pública).
Un segundo momento alcanza a una etapa que se inicia cuando la administración le entrega
la obra a la empresa que ejecuto la misma para que ella la explote comercialmente y se
extiende por el plazo que tenga la concesión de la obra.

El rédito económico del contrato para el concesionario (tal cual se llama al particular
que se vincula con la administración- concedente-) no se encuentra definido desde el
principio, ello toda vez que su real beneficio va a depender de la utilización de la obra
pública por parte del usuario o beneficiario (que es un tercero extraño al contrato pero
cuyos efectos lo alcanzan). Así las cosas se dice que el contrato de concesión de obra
pública es un contrato aleatorio, ello por cuanto hay un factor suerte que va a influir en la
determinación del precio del contrato.

Otra de las particularidades que presenta este contrato es que si bien el contrato lo
celebra la administración concedente con el particular concesionario (quienes son las partes
del contrato) los efectos jurídicos de dicho contrato se expanden o alcanzan a terceros
ajenos al contrato pero que deben soportar las consecuencias del mismo. Estos terceros que
llamamos beneficiarios o usuarios de la obra pública, deben abonar un peaje o contribución
por la obra que va a ser lo que permita que el concesionario pueda recuperar los costos de
la obra y obtener su ganancia.

La naturaleza jurídica del contrato de concesión de obra pública hace que deba existir
un control sobre las empresas que se convierten en concesionarias de una obra pública,
control que ésta a cargo de entes especiales conforme la ley de reforma del Estado 23696
que reforma, en lo que hace al punto, a la ley 17520.

La concesión de obra pública puede ser utilizada tanto para una construcción de una
obra nueva, como para la refacción, ampliación, conservación o administración de una obra
ya existente.

Con respecto al plazo del contrato éste es fijado por la administración y durante él el
concesionario podrá explotar la obra de manera tal que, vencido el plazo, la obra pasara a
ser explotada por la propia administración. Con lo dicho, podemos afirmar que el
cumplimiento del plazo por el que se otorgó la concesión es el modo normal de extinción
del contrato, en tanto que los modos anormales de extinción del contrato, serán aquellos
que hemos visto y que son comunes a todos los contratos administrativos.

Contrato de Suministro:
 Este contrato tiene la particularidad de ser un contrato en el que lo que busca la
administración es el abastecimiento o la provisión en su favor de una serie de bienes que
resultan necesarios para el normal desenvolvimiento de la misma A cambio de la provisión
de dichos bienes la administración abonará un precio en dinero por ellos. El objeto de este
contrato es la provisión de cosas muebles que son necesarias para el desenvolvimiento de la
administración.

Es un contrato bilateral, por cuanto surgen derechos y obligaciones para ambas

partes (una entregar la cosa y la otra abonar el precio); oneroso, por cuanto una no obtiene
una ventaja sin un sacrificio a su cargo, lo cual es una consecuencia de lo anteriormente
dicho; consensual, por cuanto el contrato se perfecciona más allá de si el co-contratante
hace o no entrega de la cosa, ello toda vez que se puede suscribir el contrato y pactar que la
entrega quede diferida para otro momento.

Como hemos dicho precedentemente se puede convenir que la entrega de las cosas
que debe proveer el particular se haga en un solo momento (ejecución instantánea) o bien
que se haga en diversos momentos, a través de lo que se conoce como entregas periódicas.
La cosa que será objeto de entrega por parte del co-contratante puede ser mueble
consumible o no (esto es que se agota su existencia con su uso- combustible para vehículos
oficiales o vacunas para el Ministerio de Salud que una vez utilizada se extinguen o por el
contrario muebles para una dependencia del Estado). Para poder suscribir este contrato, el
co-contratante deberá inscribirse como proveedor del Estado en un Registro especial que
lleva el propio Estado.

Por último, y en cuanto a la extinción del contrato, podemos decir que el modo de
extinción normal es el cumplimiento del mismo, lo que sucede con la entrega, en tiempo y
forma, de los bienes comprometidos en el contrato.

Contrato de Participación Pública-Privada:

 Esta forma contractual reconoce su origen en la idea de fomentar la colaboración y
ayuda entre el sector público y el sector privado.

Este contrato está regido por la ley 27328, la que nos habla de la posibilidad que el
Estado (en sus distintos niveles) como contratante y los sujetos privados como contratistas
puedan desarrollar de manera conjunta proyectos en el campo de la infraestructura,
vivienda, servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación
tecnológica.

Esta forma contractual actúa como una alternativa a los contratos de derecho público
que hemos venido desarrollando. Esta forma contractual excluye la aplicación de la ley de
obra pública, la ley de reforma del Estado y del decreto que reglamenta la ley de
administración financiera.

Entre las obligaciones y/o objetivos más relevantes de la parte contratante en

relación a este tipo de contratos están los siguientes: fomentar la participación directa o
indirecta de pequeñas y medianas empresas, incentivar la generación de puestos de trabajo,
promover la inclusión social, etc.

El artículo 9 de la ley que regula la materia establece que requisitos debe contener el
contrato, principalmente la fijación de un plazo, la determinación de las obligaciones de
ambas partes, la forma y modalidad de cumplimiento de ellas, el plazo, forma y momento
de pago, aportes que se comprometa a realizar el contratante, causa de extinción del
contrato, etc.

Con respecto a la selección del contratista, la misma se realiza por licitación pública o
concurso público.

La fiscalización y control en estos contratos está a cargo del Estado y es indelegable,

conforme lo establece el artículo 21 y 22 de la ley.

Por su parte el artículo 23 y subsiguientes fijan las incompatibilidades para contratar,

entre las que destacamos la falta de capacitación para contratar con el Estado, ser
funcionario público dependiente de la contratante, adeudar créditos impositivos y/o
previsionales, etc.

Otro aspecto a destacar de éste contrato es la creación de una Unidad de Participación

Publico Privada que tendrá a cargo llevar un registro de los contratos regidos por la ley que
tratamos, asesorar al Poder Ejecutivo sobre la materia y asistirlo en la preparación de
normativas o reglamentaciones de la materia.

Por último, la ley prevé la creación de una comisión bilateral de seguimiento de estos
contratos integrada por diputados y senadores de la Nación que tendrá como fin hacer un
seguimiento de los proyectos que se desarrollan bajo esta modalidad.

Sin dudas que esta forma contractual resulta sumamente interesante, moderna y
representa un intento más para lograr que el sector público y privado puedan trabajar
mancomunadamente en el desarrollo de proyectos que permitan el crecimiento de nuestro
país.

Contrato de Empleo Público:

El contrato de empleo público es un contrato por el cual la administración se vincula

con una persona humana para que, de manera personal, ésta última desarrolle tareas para el
Estado bajo una relación de subordinación y a cambio de una remuneración o salario.
Dicho de otra forma el contrato de empleo público implica una relación laboral regida por
el derecho público donde un particular (siempre persona humana) desarrolla tareas para el
Estado de manera permanente y subordinada a cambio de una remuneración.

En este contrato vemos que la administración será la parte patronal o empleadora y el

sujeto particular será el empleado. Este último debe cumplir con su tarea de manera
personal, no pudiendo delegarla en un tercero, ello toda vez que, a los fines de suscribir el
contrato, la administración ha tenido especial consideración respecto a las capacidades de
la persona. Como contraprestación por la tarea que realiza el trabajador, la administración
le abona a él una remuneración mensual que es su sueldo. Otra particularidad que nos
permite reconocer el contrato de empleo público la encontramos en el hecho que la tarea
que desarrolla el particular lo es bajo una relación de subordinación respecto de la
administración de manera tal que esta persona humana recibe órdenes o instrucciones de la
administración las que, obviamente, son materializadas por otra persona humana que ocupa
un cargo más relevante dentro de la administración.

A los fines de seleccionar al particular con el que se vinculará por medio de este
contrato, la administración utiliza el medio de selección de co- contratante conocido como
concurso público. Este es un mecanismo que importa seleccionar a la persona que resulta
más idónea (conforme lo requiere el artículo 16 de la Constitución Nacional) para ocupar el
cargo, mediante una evaluación sobre los aspirantes que abarca un examen (generalmente
escrito) una entrevista personal y un análisis de sus antecedentes. Realizada la evaluación
sobre estos tres aspectos (antecedentes, entrevista personal y examen) se elabora un orden
de mérito que fija cual es el candidato a ocupar el cargo que resulta más idóneo.

Requisitos para el Ingreso a la Planta -Derechos y Obligaciones del Empleado

Público:

A los fines de analizar los requisitos para el ingreso del trabajador a la plante del
Estado y sus derechos y obligaciones, haremos una breve reseña respecto a lo que fija, en
este punto, la ley 25164 que constituye el régimen básico y común para los empleados de la
administración. Afirmamos ello por cuanto existen convenios colectivos para distintos
sectores de empleados públicos que van modificando el régimen básico. Así por ejemplo,
los docentes universitarios tienen un convenio colectivo especial, los trabajadores no
docentes de universidades otro, los empleados de AFIP, etc.

Con respecto al primer tema (el ingreso a la planta permanente de la administración)

ya hemos dicho que el mecanismo es el concurso público, analizando, ahora, cuales son los
requisitos que debe reunir quien pretenda trabajar para el Estado. Conforme la ley citada,
no pueden ser empleados públicos los condenados por delitos dolosos, ni los condenados
por delitos culposos si el delito fue cometido contra la administración, tampoco lo podrá
ser el concursado que no ha sido rehabilitado ni quien haya sido inhabilitado para ocupar un
cargo público al igual que los exonerados y los deudores del fisco.

En lo que hace a los derechos del trabajador, debemos decir que los principales son:
a) remuneración: esta es el sueldo del trabajador o la contraprestación que él recibe por la
tarea que despliega para el Estado. Esta remuneración es mensual y está compuesta de un
sueldo básico más adicional por antigüedad, permanencia, título profesional, etc. y es
pasible de descuentos como aportes jubilatorios y otros; b) estabilidad: que en el caso de
los empleados públicos es propia, lo que implica que el trabajador mantendrá su cargo
dentro de la administración hasta su muerte, jubilación renuncia o hasta que sea removido
por una causa pre-establecida y a través de un sumario administrativo; c) carrera
administrativa: esto es la posibilidad que tiene el trabajador de avanzar o crecer un su
carrera administrativa, de manera tal de ir accediendo a cargos de mayor jerarquía y
responsabilidad, los que, obviamente, son mejor remunerados. Estos ascensos son
generalmente por concurso, pero pueden ser por antigüedad dentro de la administración; d)
descanso: Es la posibilidad que tiene el trabajador de gozar de un descanso tanto diario
como semanal y anual (en éste último caso a través de sus vacaciones); e) capacitación:
esto quiere decir que el trabajador del Estado tiene derecho a acceder a cursos de
perfeccionamiento o capacitación que le permitan contar con nuevas herramientas para
poder desempeñar de mejor manera su tarea o bien poder avanzar en su carrera
administrativa; f) jubilación: Es el derecho del trabajador de, una vez cumplida la cantidad
de años de aportes jubilatorios y de años de prestación de servicio, poder gozar de este
beneficio que importa recibir una suma de dinero sin tener que prestar efectivamente la
tarea, g) renuncia: ella importa la posibilidad que tiene el trabajador de decidir, cuando lo
crea conveniente, de dejar de prestar servicio para el Estado. La renuncia es un acto
unilateral del trabajador que importa la expresión de la voluntad de éste de dejar de
trabajar; h) asociación gremial: el trabajador también tiene, como derecho, la posibilidad
de formar parte de una agrupación gremial que lo represente y defienda sus derechos.

En lo que hace a sus obligaciones, las principales son: a) desarrollo personal de su

tarea: como hemos dicho el contrato de empleo público exige una prestación personal de
la tarea por parte de la persona que ha sido seleccionada para el puesto de trabajo. Son
contratos que se conocen como intuito personae, obedeciendo ello al hecho que se han
tenido en cuenta especialmente las condiciones del trabajador para acceder al cargo; b)
relación jerárquica: en este caso la obligación del trabajador es respectar a quien, dentro
de la estructura, se presenta como su superior, que es quien le impartirá las instrucciones
que debe respetar; c) obediencia: Es una consecuencia de lo dicho precedentemente. La
obediencia se materializa a través del respeto a las órdenes, o el cumplimiento de las
instrucciones, quedando a salvo el derecho de no cumplir una orden cuando la misma
importa la realización de un acto ilegal; d) conducta decorosa: Esta hace referencia al
comportamiento personal que debe tener el empleado público, tanto dentro como fuera de
la administración; e) reserva y discreción: ello en relación a los asuntos o cuestiones que
lleguen a su conocimiento como consecuencia de la tarea que despliega. f) cuidado de los
bienes del Estado: El empleado público debe cuidar y velar por el mantenimiento de los
bienes del Estado que han sido puesto bajo su custodia, de manera tal de asegurar su
preservación.

Extinción del contrato de Empleo Público:

El contrato de empleo público finaliza por distintos motivos: a) muerte: obviamente

ella importa la imposibilidad que el trabajador continúe prestando sus servicios para el
Estado; b) renuncia: como hemos dicho esto es un derecho del trabajador y también pone
fin al contrato de empleo. La misma debe ser materializa de manera expresa y formal, lo
que implica que, debe ser realizada por escrito; c) jubilación: este es otro derecho del
trabajador y que ha sido desarrollado en ese apartado; d) cesantía y exoneración: son dos
formas de extinción del contrato de trabajo por culpa del empleado. Importan la comisión
de alguna falta o violación de las normas que debe cumplir el trabajador. En el caso de la
cesantía el trabajador puede, luego de transcurrido cierto tiempo, volver a ingresar a la
administración, en tanto que en la exoneración el trabajador queda privado para toda su
vida de la posibilidad de desempeñarse dentro de la administración, lo que demuestra que la
sanción de exoneración es más gravosa que la de cesantía y la razón es que la primera se
aplica cuando el trabajador ha cometido un delito e) fin de plazo: si bien la relación de
empleo público importa un trabajo en el que hay permanencia, existe la posibilidad que
se genere una relación de empleo público por cierto tiempo (contrato) en cuyo caso
vencido el plazo fijado en su oportunidad, finalizará el vínculo laboral de empleo público.
 CAPITULO XVII.

LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Por Ricardo A. Muñoz (h)

I.- CONSIDERACIONES GENERALES.-

Definir lo que se entiende por servicio público (en adelante SP) es harto dificultoso,
ya que cada autor que ha escrito sobre el tema, ha dado su propia conceptualizacion.

El intento de dar una definición o concepto de SP que pudiera tener un carácter

permanente o universal, se frustra al momento que se advierte una verdad incontrastable: se
trata de una idea ligada necesariamente a las concepciones políticas y económicas que han
tenido los países en cada época.

Otras de las causas de la imprecisión del concepto está dada por la variedad de
significados que ha recibido la expresión “servicios públicos”. Para algunos “servicios” es
una organización de medios, y para otros, una actividad o función estatal. En tanto que
“público” corresponde, según las distintas tendencias doctrinales, a la condición del sujeto
titular (personas públicas), a la naturaleza de las facultades jurídicas empleadas para su
funcionamiento (poder público), el fin al que se dirige el servicio (fin público), al régimen
jurídico que se somete (régimen jurídico público), a sus destinatarios o usuarios (el
público).

II.- NOCIÓN.-
 Como consecuencia de dicha imprecisión, se han formulado diversas
concepciones288, que pueden ser clasificadas de la siguiente manera:

1.- Teorías que consideran como SP a toda actividad que desarrolla el Estado
(criterio subjetivo, orgánico o formal). Su principal expositor fue DUGUIT, para quien el
Estado no es una potencia de mando sino una cooperación de servicios públicos, de manera
que toda la actividad estatal, sin excepción, es un SP y bajo este concepto gravita todo el
derecho público. Es el Estado el que asume la prestación del SP. Para ello dispone una
organización de esa actividad que implica adjuntarle ésta a un ente, ya sea centralizado,
desconcentrado o descentralizado, y el dictado de un ordenamiento jurídico al que se debe
sujetar el desarrollo y ejecución del servicio.

2.- Teorías que consideran SP toda la actividad de la Administración Pública

(criterio objetivo, funcional, sustancial o material). Para JÉSE, SP no es toda la actividad
del Estado, sino la actividad desarrollada por la Administración Publica, entendida a ésta
como una actividad regulada por normas específicas de derecho público, por lo que cuando
actúa regida por estas normas estamos en presencia de un SP. Esta concepción es abarcativa
de la actividad de fomento, de policía, industrial y comercial, quedando, por lo tanto,
identificada la noción de función pública con la de SP.

3.- Teorías que consideran al SP como una actividad de prestación que satisface
necesidades colectivas (criterio finalista). Cuando el Estado advierte de una necesidad
social que debe otorgarse para satisfacer a la colectividad y decide atenderla, mediante una
presencia activa y bajo un régimen jurídico especial asumiendo la actividad rescatándola
del ámbito de lo privado, se configura lo que se denomina SP. En esta concepción, cuyo
principal expositor fue HAURIOU, no toda la actividad que presta el Estado o la
Administración Publica es SP, sino tan solo una parte de esa función administrativa: una
actividad de prestación material, comercial, industrial o de servicios destinada a satisfacer
necesidades colectivas.

288
VILLEGAS BASABILBASO, citado por ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R. y VIALE, Claudio,
Derecho Constitucional y Administrativo, Ediciones Eudecor, Córdoba, 1999, pág. 464.
 A esta corriente es la que adherimos pues permite diferenciar, por un lado, los SP de
las actividades legislativas y jurisdiccionales del Estado, y por el otro, permite distinguir
conceptualmente, a su vez, los SP de la actividad de fomento, poder de policía y de la
función pública en general; aunque reconocemos que muchas veces la actividad de policía
y fomento quedan subsumidas en la regulación estatal del SP.

A nuestro juicio entendemos, pues, que solo se puede hablar de SP dentro de una
actividad administrativa; pero, además, pensamos que no toda actividad de este tipo es SP,
sino solo una parte de ella.

Por todo lo expuesto podemos llegar a concluir, junto a SARMIENTO GARCIA,

que SP es toda “actividad administrativa desarrollada por entidades estatales o por su
delegación, que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de importancia
colectiva mediante prestaciones materiales en especie, periódicas y sistemáticas, que
constituyen el objeto esencial de una concreta relación jurídica con el administrado, y
asegurada por normas y principios que tienden a dar prerrogativas de derecho público a
quien la cumple para permitirle la mejor satisfacción de las necesidades colectivas” 289.

III.- ELEMENTOS.-

A partir de la definición dada, podemos extraer los elementos característicos que

integran la noción de SP:

1.- Es una actividad administrativa de prestación básicamente industrial o

comercial. Ni la actividad administrativa, ni la legislativa pueden considerarse SP.
Tampoco los servicios sociales. Y, según lo señalado, no toda actividad administrativa lo
constituye, solo una porción de ella.

289
SARMIENTO GARCIA, citado por ABALOS, Gabriela, “Los Servicios Públicos”, en FARRANDO, Ismael y
MARTINEZ, Patricia (directores), Manual de Derecho Administrativo, Depalma, Bs. As., 1996, pag. 405 y 406.
 2.- Debe ser ejecutada por el Estado, quien pude hacerlo directamente a través de
toda su estructura administrativa, o indirectamente, delegando el cometido a terceros, pero
siempre bajo el control de aquél.

3.- Cuya finalidad es la satisfacción de necesidades individuales de interés

colectivo, el interés público, o lo que es lo mismo, el bienestar general (Preámbulo,
Constitución Nacional, en adelante C.N.).

4.- Estas necesidades deberán ser atendidas mediante prestaciones materiales en

especie, periódicas y sistemáticas. Prestaciones materiales o económicas porque deben
estar constituidas por la realización de un servicio o el uso de un medio técnico (ej. agua,
electricidad, teléfonos). Prestaciones en especie (de actividades o bienes) y no de dinero
porque están pueden constituir servicios sociales, ajenas a la actividad de los SP. Y
periódicas y sistemáticas, porque el servicio debe prestarse en forma obligatoria, continua,
permanente, regular y general, tal como lo informan sus caracteres principales.

5.- Por ultimo esta actividad está sometida a un régimen de derecho público, y por
lo tanto, el prestador del SP tiene una serie de prerrogativas ajenas al derecho privado
(como lo es la aplicación de sanciones, establecer restricciones al dominio, etc.). Ello sin
perjuicio de la posible aplicación, en algunos casos, de normas de derecho privado (ej.
relaciones entre el concesionario y el usuario, relaciones laborales, etc.).

IV.- DIFERENCIAS CON OTRAS ACTIVIDADES.-

Siguiendo en este punto a los profesores cordobeses ILDARRAZ, ZARZA MENSAQUE y

VIALE, podemos descifrar que el SP se distingue de otras actividades tanto estatales como
privadas290.

A) ACTIVIDADES ESTATALES.-

290
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R y VIALE, Claudio, Derecho Constitucional y
Administrativo, ob. cit., pág. 465.
 1.- Policía. La función de policía es una activad de coerción fundada en la
Constitución y en las leyes que en su consecuencia se dictan, que permite restringir las
libertades y derechos de los ciudadanos para mantener el orden, la seguridad y la
moralidad. Mientras que los SP es una actividad que no condiciona la de los particulares,
sino que las sustituye asumiéndolas.

2.- Fomento. Cuando el Estado despliega la actividad de fomento mediante

promociones o apoyo a los particulares, no limita derechos si sustituye actividades, sino
que casualmente pretende incentivar la actividad privada.

3.- Servicios Sociales. Estos servicios que involucran la cultura, el deporte, la

seguridad, y otros, son actividades que corresponden primigeniamente a la comunidad, por
lo que no puede calificarse de SP, y si el Estado excepcionalmente las asume, están
sometidos al régimen de la función pública.

B) ACTIVIDADES PRIVADAS.-

1.- Actividades de interés general. Se trata de aquellas actividades que por su

trascendencia social y económica, el Estado las regula más fuertemente que en la
generalidad de los derechos individuales (art. 14 y 28, C.N.), pero no las asume como
propias ni dispone de una organización específica para ellas. Puede suceder sí, por la
importancia de estas actividades, que el Estado las preste en concurrencia con los
particulares (vgr. actividad bancaria, salud).

2.- Los servicios públicos impropios. Se trata también de actividades que los
particulares desarrollan “jure propio”, pero que, por la trascendencia social de ellas, el
Estado le propina por extensión un régimen similar al del SP, pero sin asumir la titularidad,
ni la organización, ni la gestión de la actividad. Si discute doctrinariamente si en estos
casos nos encontramos tan solo con una actividad económica intensamente regulada o más
bien con un verdadero SP, que, por principio es prestado por los particulares; discusión que
no es estéril ya que tratándose de una figura distinta al SP, el principio de la libertad es el
que rige a quien desarrolla la actividad, que significa que es el particular quien fija la
condiciones y se reserva la facultad de elegir a los usuarios. Al contrario, cuando se está en
presencia de un SP, el Estado es el que fija las condiciones de prestación, somete a su
régimen exorbitante la actividad y se genera a favor del usuario un verdadero derecho de
admisión. De todas maneras debemos remitirnos al régimen jurídico concreto, ya que
la misma cuestión no es tratada de idéntica manera en todos los casos (por ejemplo en
materia de remises esta actividad es considerada SP en algunos municipios o actividad
regulada en otros).

V.- LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN EL SISTEMA DE LA ECONOMÍA

LIBERAL. LA NACIONALIZACIÓN Y SU POSTERIOR PRIVATIZACIÓN.-

En forma paralela a la discusión doctrinaria referida a la conceptualización de SP,

en la materia el Estado Argentino transcurrió por diversas etapas claramente diferenciadas
en cuanto al modo de gestionar sus SP, a la que debe sumarse una actual que –parece-
ronda por la indefinición. Veamos.

1.- En una primera etapa, siguiendo las ideas liberales de la generación del ´80, se
dejó librada a la iniciativa privada la satisfacción de las principales necesidades colectivas
de carácter industrial y comercial, limitándose al Estado a una función de policía. Según la
Teoría Liberal, el Estado solo se encuentra habilitado a realizar actividades que hacen a su
Soberanía: legislar, verificar el cumplimiento de la ley a través de los jueces, garantizar la
defensa nacional y la seguridad interior. Toda otra actividad que no sea de Autoridad queda
reservada en el ámbito de lo privado. En estos años, salvo los servicios de correo, telégrafos
y cierto ferrocarril de fomento, los principales SP eran prestados por empresas privadas: los
principales ferrocarriles, la electricidad, el teléfono, la provisión de gas 291.

2.- En una segunda etapa, que comienza con el proceso de nacionalización que
operó a partir de la década ´40 hasta finales de los años ´90, el Estado, por los grandes
inconvenientes económicos y sociales de la post guerra, tuvo que intervenir dictando un
291
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, Edit. Advocatus, Córdoba, 2005.
conjunto de normativas con el objeto de asegurar la regularidad y la seguridad de las
prestaciones y el control económico de los SP.

Se habla, de esta forma de una ola de nacionalización, provincialización y

municipalización de SP, según la esfera territorial de competencia en la que nos ubiquemos,
en donde el Estado se hace cargo -mediante expropiación, compra, u otro título- de la
prestación de diversas actividades, tales como los ferrocarriles, la distribución de agua,
alumbrado público, etc., que no involucran a la soberanía ni se trata de actos de autoridad.
A estas se agregan otras actividades (como fabricación y comercialización de tabaco,
alcohol, etc.), que no constituyen SP, pero por ser productos estratégicos, justifican la
intervención estatal.

3.- La tercera etapa –que aún se mantiene, aunque con variantes- se inserta en una
visión globalizada de la economía de mercado, en donde predominan fuertes políticas
públicas de desregulación de determinadas áreas de la economía, incentivo de la
competencia y transferencia a manos privadas la gestión de los SP que el Estado venia
cumpliendo en forma directa. Esta situación nace en nuestro país a partir del proceso
privatizador que se inicia con la ley 23.696 de Reforma del Estado292.

En esos años, el Estado renunció a prestar la mayoría de los SP y los transfirió a los
particulares mediante contrato de concesiones o licencias, al mismo tiempo que, dictó la
reglamentación a la que debía sujetarse estos privados 293 y creó órganos especiales – los
denominados “entes de control, reguladores o regulatorios” 294- con competencia para
supervisar el cumplimiento de esas reglamentaciones.

292
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5° Edición, Buenos Aires, 1996,
pág. 530.
293
Marcos Regulatorios de Electricidad (Ley. N° 24.065), Gas (Ley N° 24.076), Agua y Saneamiento (Ley
26.100), Telecomunicaciones (Decreto 1185/90, 660/90 y sus modificatorios).
294
Para el área de electricidad, la ley 24.065 creo el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE); para
el servicio de gas, la ley 24.076 estableció el Ente Nacional Regulador del Gas (ENERGAS); para los servicios
de agua y saneamiento, la ley 26.100 creo el Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS); en materia de
telecomunicaciones, la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) (Decretos 1185/90 y 660/96). Existen
además el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA); la Comisión Nacional
Reguladora del Transporte (CNRT), el Órgano de Control de Concesiones Viales (OCCOVI).
 Podemos decir que las privatizaciones en nuestro país 295 han atravesado dos facetas.
La primera de ella, está definida por la privatización formal. En esta etapa los servicios
públicos, que antes eran prestados por el Estado en forma directa, ahora los son mediante
sociedades cuya gran parte de sus acciones son propiedad estatal. Se trata de una
privatización formal porque se ha instituido un sujeto privado en lugar de un sujeto público,
pero el sujeto privado está controlado por el Estado, como lo era el ente público
precedente296.

La privatización en sentido sustancial, es decir el verdadero pasaje a manos

privadas del control económico de la sociedad con sus exigencias, ha sido prevista en la
manda constitucional de 1994. Nuestra Carta Magna reformada en su art. 42 (último
párrafo) instituye297:

 Organismo de control o entes reguladores con carácter obligatorio.

 Procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos.

 Marcos regulatorios de servicios públicos de carácter nacional.

 La participación necesaria de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las

provincias interesadas, en los tres aspectos anteriormente señalados.

4- Sin perjuicio de la plena vigencia del proceso de transformación del Estado en la

Argentina, a partir del año 2003 -y que permanece en estos días- se observó una creciente

295
En cuanto a la experiencia italiana ver CASSESE, Sabino, “La transformación de los servicios públicos”, en
Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, Año 1, Nº 1, pág. 17.

296
CASSESE, Sabino, ob. cit., pág. 17.
297
Art. 42, C.N.: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la
protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda
forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y
eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La
legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.
intervención del Estado Nacional en la economía, a través de la ampliación de su gestión
empresarial y de la revisión de la política de privatización. Entre las más significativas
acciones, podemos señalar la vuelta a la gestión pública de los servicios de correos, la
creación de sociedades anónimas con capital exclusivamente estatal para la prestación de
los SP de electricidad y transporte aéreo (estas últimas en concurrencia con las
privatizadas), la creación también de una sociedad anónima de capital estatal para la
provisión del servicio de agua potable y saneamiento, este caso con carácter monopólico.

Al respecto comenta MATA, que si el Estado reasume el papel prestador de los

servicios, su gestión debe quedar sujeta a los siguientes principios de la reforma del Estado
y de la Constitución Nacional: actuar como prestador en el marco de diferenciación de
funciones (el que presta, no pude concesionar, ni regular el SP), reconocer y garantizar los
derechos de los usuarios, estar sujeto a la regulación por un ente idóneo e independiente,
estar regulado con los mismos requisitos sustanciales que los prestadores privados y prestar
servicios en condiciones de calidad y eficiencia298.

5.- En la actualidad, principalmente a partir del año 2015, puede considerarse que
las políticas llevadas a cabo por el mismo gobierno que asumió en ese año, tendieron a
inclinarse por sostener las ideas reinantes en las “privatizaciones”, consolidando
nuevamente las ideas liberales, y ratificando el esquema normativo de los “noventa”. Por
tal razón, se comenzó con un proceso de regulación de los entes reguladores dejando sin
efectos sus intervenciones, en materia de tarifa se extinguieron los subsidios estatales de tal
manera que se confirmaron las plenas competencias tarifarias de los entes reguladores, se
licitaran nuevamente corredores viales, se intentó poner plena vigencia al sistema de
participación público- privada –aunque fracasara por la crisis económica-, entre las
decisiones más importantes de esta época.

VI.- LA TÉCNICA DEL SERVICIO PÚBLICO.-

298
MATA, Ismael, “La Reforma del Estado y el regreso al Estado empresario”, Jurisprudencia Argentina, 2007-
II, pag. 1153.
 A) LA PUBLICATIO Y LA TITULARIDAD ESTATAL.-

Es importante destacar que hay numerosas actividades que tienden a la satisfacción

de interés general y que no son SP, sino servicios regulados por el Estado, como puede ser
el servicio fúnebre, el de farmacias, o el servicio que prestan los distintos colegios
profesionales. A estos se suman los servicios de salud, educación. Todas actividades, que,
reiteramos, si bien buscan satisfacer el interés general, no deben ser consideradas SP, ya
que, siguiendo a ALTAMIRA GIGENA, “falta la ley que declare que una determinada
actividad constituye servicio público”299.

Esta declaración legislativa por la cual una actividad económica va a ser prestada
como SP y sometida a un régimen jurídico de derecho público, es denominada en la
doctrina como publicatio y trae como consecuencia que debe ser prestada en forma regular,
continua, obligatoria, respetando los principios de igualdad y otorgándole ciertas
prerrogativas de poder público, siendo las más destacadas, la posibilidad de aplicar
sanciones y de dictar actos administrativos que deberán ser controlados por el órganos
judiciales con competencia en los contencioso administrativo.

Pero lo conclusión más importante que se extrae de la titularidad estatal del SP es la

posibilidad del Estado, aunque nada se diga, de retomar en todo momento la prestación del
servicio (rescate) y la facultad de atribuirle al Estado el control interno sobre el servicio 300;
prerrogativas que, en algunos ordenamientos, están expresamente prohibidas, lo que ha
traído como consecuencia que se diga que la nota distintiva del SP no es la titularidad
estatal sino la intensa regulación económica de la actividad.

B) EL CARÁCTER MONOPÓLICO.-

Cuando el Estado ha prestado los principales SP, lo ha hecho en forma monopólica.

Tal fue lo que sucedió con la estatización de luz, gas, transporte, etc.

299
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, ob. cit., pag. 258.
300
MAIRAL, Héctor, “El servicio público”, en El Derecho Administrativo Argentino, Hoy, Editorial Ciencias de
la Administración, Bs. As., 1996, pag. 144 y 145.
 Pero al privatizarse los SP en la Argentina, algunos se entregaron en forma
monopólica a los particulares, como lo fue la industria de agua, gas, electricidad, teléfono
en este último caso, solo en la primera etapa de las licencias), justificándose en razones
económicas y no por motivos ideológicos, ni menos aún, por considerar que ésta sea una
característica del SP.

En la medida de lo posible, si el tipo de la industria y la actividad económica lo

permite, el SP debe prestarse en un sistema de libre competencia a los fines de respetar el
derecho constitucional de los usuarios a la “…libertad de elección…y protección…contra
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales…” (art. 42, C.N.). De lo contrario, si no cabe otra posibilidad, y el SP debe ser
concesionado en forma monopólica, es necesario, para evitar abusos, que intervenga el
Estado mediante los entes de control que deberán velar por el cumplimiento de todas las
obligaciones establecidas para el prestador en los marcos regulatorios, sus reglamentos, los
pliegos, y los contratos.

C) LA CRISIS DE LA NOCIÓN TRADICIONAL DE SERVICIO PÚBLICO.-

De la noción tradicional del SP, según la doctrina francesa, surgen tres elementos:
1) el fin que el SP cumple; 2) la persona que lo atiende; 3) el régimen que lo regula. De
estos tres elementos, dos están en crisis: son los relativos a la persona que atiende el
servicio y el régimen que lo regula.

En cuanto a la persona, no solamente la Administración, sino también los

particulares u otros entes públicos no estatales pueden prestar el SP.

“Pero la crítica más grave –afirma DIEZ- era la que se refería al régimen jurídico
especial del derecho público y ello porque en la aparición de los llamados servicios
públicos industriales y comerciales, el derecho público no fue la única disciplina aplicable
para regirlos”301. Ello es así, porque este tipo de SP está regulado parcialmente por el

301
DIEZ, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, T. 2, Editorial Plus Ultra, Bs. As., 1979, pág. 15.
derecho público y parcialmente por el derecho privado. Por lo que se concluye, pues, que la
idea de régimen exorbitante no es inherente a la definición de SP, ya que existen ciertos
servicios prestados por Empresas del Estado, donde también se aplica el derecho privado.

Los profundos cambios operados sobre la noción de SP, principalmente después de

la reforma constitucional, trae aparejado que la concepción de SP, como fin de la
Administración pública en todo su accionar, se fuere delimitando hasta encontrarnos, al
decir de NALLAR, con una categoría reducida a identificar las actividades esenciales para
la satisfacción de las necesidades de la comunidad y que se destacan por dos características:
contenido económico de la prestación y obligatoriedad302.

En esta posición se enrola MAIRAL, quien señala que la nota de titularidad estatal
no es un rasgo distintivo y definitorio de la noción de SP, sino su obligatoriedad: “toda
actividad pues -expresa el autor- cuyo prestador esté obligado a suministrar el servicio a
quien lo solicite (dentro de las posibilidades de sus instalaciones y las inherentes
limitaciones técnicas), lo que implica que debe hacerlo de modo no discriminatorio,
constituirá un servicio público”303.

En una opinión contraria, el maestro COMADIRA, opina que el SP es un título

jurídico invocable por el Estado para asumir la titularidad de las competencias
prestacionales. Reconoce que si bien en algunos casos la publicatio está expresamente
presente en el régimen (publicatio propia), como es el caso del SP de agua potable. En
otros, en cambio, como el SP de transporte y distribución de energía eléctrica, no aparece
expresamente la titularidad estatal habida cuenta que el propio régimen establece que estas
actividades deben ser desarrolladas prioritariamente por personas jurídicas privadas, pero
dicha titularidad se desprende de la obligación estatal de asumir la prestación, con el fin de
garantizar la continuidad del servicio, cuando cumplidos los procedimientos de selección
pertinentes, no haya existido oferentes a quien adjudicar la prestación. “Se trata de una
publicatio que se podría denominar impropia, en atención a su carácter subsidiario”304.

302
NALLAR, Daniel M., El Ente regulador y el nuevo mercado del servicio público, Ediciones Declama, Bs. As,
1999, pág. 58.
303
MAIRAL, Héctor, A., “La ideología del servicio público”, Revista de Derecho Administrativo, Depalma, Nº
14, Bs. As., 1993, pág. 434.
 GORDILLO, por su parte, en alusión a la mentada titularidad estatal, no coincide
con aquellos que definen a los SP como “lo que el legislador dice que es”. Considera en
cambio “que en la práctica es el monopolio o la ausencia de libre competencia lo que
determina el régimen jurídico especial y en consecuencia…la noción de servicio
público...”305.

VII.- CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICOS PÚBLICOS.-

Los servicios públicos pueden clasificarse atendiendo a distintos criterios. Estos

son:

1.- Según quien es el sujeto titular del servicio público, estos pueden ser clasificados
en SP nacionales, provinciales o municipales.

2.- Según los preste el Estado o los particulares, los SP pueden ser diferenciados en
propios e impropios. Los primeros, son los prestados por el Estado, ya sea en forma directa
o a través de los concesionarios (servicios públicos indirectos). En cambio, los impropios
son aquellos prestados siempre por personas privadas, pero bajo el control y regulación de
la Administración. Estas últimas son actividades individuales declaradas de interés público.

3.- Según contenga o no norma declarativa de servicio público, estos pueden ser
diferenciados en SP formales o virtuales.

4.- Según la exigibilidad, imperiosidad o necesidad de la prestación, los SP pueden

ser clasificados en obligatorios o voluntarios. Serán obligatorios o necesarios cuando la
Administración esté constitucional o legalmente obligada o prestarlos. Serán voluntarios o
facultativos aquellos servicios que, si bien la Administración no está obligada a establecer,
puede prestarlos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

304
COMADIRA, Julio Rodolfo, “El derecho administrativo como régimen exorbitante en el servicio público”,
en Servicio Público, Policía y Fomento, Ed. Ciencias de la Administración, Bs. As., 2004, pág. 38.
305
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, t 2, 3°
Edición, pág. VI-15.
 5.- Por el carácter de la prestación, se los puede decidir en esenciales y secundarios.
Los primeros son aquellos que atienden a necesidades básicas, tanto para la comunidad o el
mantenimiento del Estado, como para los particulares. En cambio, los secundarios, por su
parte, responden a necesidades no esenciales, condicionadas por el grado de desarrollo
técnico y cultural de una determinada comunidad política. (ej. transporte,
telecomunicaciones).

6.- Por la forma de ejercicio se distinguen los SP de prestación monopólico o

exclusiva, por un lado, y los SP de prestación concurrente. Los primeros son aquellos
prestados solo por el Estado (ej. correos, ferrocarriles), a diferencia con los segundos, en
donde en este caso, también pueden ser prestados por particulares (ej. transporte aéreo o
terrestre).

7.- Según la utilización por los usuarios, pueden ser clasificados en SP de

utilización necesaria o facultativa. En los primeros, los usuarios se ven forzadamente
obligados a utilizarlos por así requerirlo en interés público (ej. agua y desagüe cloacal).
Mientras que los segundos, solo pueden ser utilizados si lo demanda el usuario (ej.
transporte, telecomunicaciones).

8.- Por el carácter de la necesidad, los SP pueden ser diferenciados en permanentes,

accidentales o intermitentes. Los permanentes son forzadamente continuos (agua, luz, gas).
Los accidentales, en cuanto a su organización dependen de circunstancias más o menos
previsibles (servicios de emergencia en la vía pública). Y por último, los intermitentes,
funcionan una vez que se produce el evento para el cual han sido creados (limpieza de
basurales dentro del servicio de higiene urbana).

9.- Respecto quienes son los posibles destinatarios, nos encontramos con los SP “uti
universi” o “uti singuli”. Los primeros tienen como destinatarios a la comunidad en
general, siendo los usuarios indeterminados. Los segundos, en cambio, están destinados a
un grupo de usuarios determinados o determinables, para quienes la utilidad reporta un
beneficio concreto o singular.
 10.- Según el tipo de competencia otorgada al prestador, los SP pueden ser
clasificados en servicios públicos con o sin competencias administrativas especiales y/o
exorbitantes.

11.- Y finalmente, teniendo en cuenta, la naturaleza del servicio, la doctrina los

clasifica en propiamente administrativos, industriales, comerciales o sociales.

VIII.- COMPETENCIA JURÍDICA PARA LA CREACIÓN, ORGANIZACIÓN,

MODIFICACIÓN Y SUPRESIÓN DE LOS SERVICIOS PUBLICOS.-

A) DETERMINACIÓN O CREACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.-

1.- Órgano competente.-

Un sector de la doctrina, que podemos calificar de mayoritaria, entre los que se

encuentran, VILLEGAS BASAVILBASO, DIEZ, SARMIENTO GARCIA, entre otros,
sostiene que la determinación o creación de un servicio público, en cuanto constituye
manifestación de voluntad del Estado que se traducen en reglas generales y obligatorias y
que implica, por lo tanto, sustraer una actividad del ámbito privado individual, deberá ser
declarado por una ley en sentido formal; postura a la que adherimos y que encuentra razón
de ser, en nuestra opinión, en los siguientes argumentos:

a) es la propia Constitución Nacional la que establece expresamente que ciertos servicios los
crea el legislador. Tal es así que corresponde al Congreso de la Nación “reglar el
comercio…de las provincias entre sí” (art. 75, inc. 13), “arreglar y establecer los correos
generales de la Nación” (inc. 14) y “proveer lo conducente a la prosperidad del país…
promoviendo la industria…, la construcción de ferrocarriles y canales navegables…por
leyes protectoras de esos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas
al estímulo” (inc. 18) dictando “las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner
en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concebidos por la presente
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina” (inc. 32).
b) fuera de estos supuestos, entendemos, juntos con los autores más arriba citados, por
aplicación del principio de legalidad (art. 19, C.N.), que la creación del SP debe estipularse
por ley formal del Congreso.
c) además, en tanto el régimen de servicios públicos conlleva limitaciones a las libertades
individuales como la propiedad privada, la libertad de comercio e industria, el acto que
declara a una actividad como SP debe ser competencia del Poder Legislativo, toda vez que
este órgano es el único constitucionalmente competente para reglamentar derechos
fundamentales (art. 14 y 28, C.N.).
d) por último, toda organización de prestación de SP necesita de recursos y estos deber ser
previstos en el presupuesto, que no puede ser sino por ley (art. 75, inc. 8).
e) En una posición diametralmente opuesta, autores de la talla de MARIENHOFF 306 y
DROMI, sostienen que el órgano competente para la creación de un SP es el Poder
Ejecutivo “como responsable político de la administración general del país”, afirmando el
último autor citado que al tratarse“de un servicio público, que es parte de la función
administrativa y participa de sus caracteres, el Poder Ejecutivo es el órgano administrador
por excelencia, y le corresponde ejercer la función administrativa de creación de un servicio
público. En definitiva, el órgano competente para crear un servicio es el Poder Ejecutivo
(art. 99, inc. 1, Const. Nacional). Sin perjuicio de que en el ejercicio de la administración
general del país esté en manos del jefe de gabinete (art. 100, inc. 1, Const. Nacional)”307.
f) No obstante, estos autores, reconocen por excepción la creación legislativa cuando un
servicio debe ser prestado bajo la forma de concesión que implique algún privilegio (art.
75, inc. 18, Const. Nacional) y cuando es la misma Constitución la que faculta
expresamente el Congreso para crear el servicio v.gr. art. 75, inc. 14, Const. Nacional). En
consecuencia, estos supuestos la competencia es legislativa y la creación por ley.

2-. Jurisdicción competente.-

306
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1966, pag. 87 a
97.
307
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob. cit., 538 y 539.
 La competencia para la creación de un servicio público es, en nuestro sistema de
gobierno federal, local, por ser una facultad no delegada por las provincias a la Nación (art.
1 y 121 C.N.); por excepción, la Nación puede crear servicios, como lo tiene dicho
expresamente nuestra Carta Magna en relación a los servicios “interprovinciales” e
“internacionales” (art. 75, inc. 13), a los “correos generales” (art. 75, inc. 14) y concesiones
de ferrocarriles (75, inc. 18).

Agrega DROMI, que un servicio originalmente local, puede adquirir rango nacional
por estar interconectado ya sea por razones económicas o técnicas, “es decir, que un
servicio que nació local, al conectarse con otras provincias, adquiere estatus nacional,
como, por ejemplo, el servicio de telefónico, o de gas, o el servicio eléctrico” 308. En este
orden de ideas, en un excelente libro que describe las experiencias privatizadoras en la
Argentina, se explica, justificado quizás, agregamos nosotros, por el impacto de la cláusula
de comercio interprovincial (art, 75., inc. 13, C.N.), que “no resulta natural que un servicio
de alcance provincial sea regulado fuera de esa jurisdicción, ni que un servicio de alcance
nacional sea regulado localmente. Por ello, la división de tareas que en principio parece
más razonable es asignar, al gobierno nacional, la regulación de los servicios públicos que
afectan a varias jurisdicciones (vgr. el transporte interprovincial) y a los gobiernos locales
(vgr. estaduales o provinciales), la tarea de regular los servicios que afectan a los
consumidores en su jurisdicción”309.

B) LA ORGANIZACIÓN, MODIFICACIÓN Y SUPRESIÓN DE LOS SERVICIOS

PÚBLICOS. ÓRGANO Y JURISDICCIÓN COMPETENTE.-

La doctrina ha dicho que organizar un SP implica precisar las reglas generales y

particulares que lo regulan, y adecuar los medios materiales necesarios para el desarrollo de
esa actividad. Modificar un SP supone alterar las normas de organización, es decir, variar
las reglas sobre las cuales se estructuró ese servicio. Y suprimir un SP significa disponer

308
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, ob. cit., pag. 538.
309
Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas (FIEL), La regulación de la competencia y de
los servicios públicos. Teoría y experiencia argentina reciente, pág. 606.
que en lo sucesivo la respectiva necesidad o el respectivo interés general no sean
satisfechos por el sistema jurídico del SP310.

Por el principio de paralelismo de las formas, si la creación requiere de una ley

formal del Congreso, la organización, modificación y supresión de un SP también la
necesitará.

Nos remitimos a los argumentos expuestos supra en alusión a la competencia para

la creación. Naturalmente aquellos que piensan que para la creación de un SP es suficiente
un acto administrativo (decreto del Poder Ejecutivo), va de suyo que también tendrá
competencia para organizarlo, modificarlo e inclusive extinguirlo.

Nos remitimos, asimismo, a lo expresado, más arriba con respecto a la jurisdicción

competente para la creación del SP; conceptos igualmente aplicables para los restantes
supuestos.

IX.- CARACTÉRES JURÍDICOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.-

Los servicios públicos presentan una serie de notas características o elementos

constitutivos. Pasemos a exponerlos.

A) CONTINUIDAD.-

La continuidad del SP reside en que se satisfaga la necesidad oportunamente, según

la prestación de que se trate y de las circunstancias que la rodean. Así, si se trata de
necesidades que pueden ser satisfechas en forma intermitente, no será necesario mantener
una continuidad absoluta. Pero, en otras prestaciones, como el abastecimiento de agua,
electricidad o gas o transporte público de pasajeros, el servicio de debe prestar en forma
ininterrumpida, pudiendo este último caso, fraccionarse en horarios e itinerarios.

310
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, ob. cit., pág. 101.
 En definitiva, el SP debe prestarse pues en forma continua, lo que no significa
necesariamente que la actividad sea ininterrumpida, sino tan solo que satisfaga la necesidad
colectiva que tiene que cubrir.

Para asegurar la concreción de la continuidad en los SP, se han previsto: a) la

reglamentación del derecho a huelga y el lock-out patronal, b) la aplicación de la
imprevisión para que en el caso de dificultades económicas no se paralice en servicio, c) la
prohibición de ejecución forzada de los bienes afectados al servicio público, d) la ejecución
directa por el Estado en caso de rescate de los servicios públicos, y e) la continuidad del
servicio en caso de quiebra de la empresa.

El derecho a la huelga en los SP se debe interpretar con las restricciones que impone
la naturaleza de la prestación. Este es un derecho secundario, limitado y restringido, un
remedio extremo que encuentra su fundamento en el estado de necesidad que sufren los
trabajadores o empleados, pero que por su naturaleza no es un derecho fundamental, en
tanto no es consecuencia del ejercicio primario de la libertad, ya que con su ejercicio se
podrían ver privados otros derechos reconocidos en la Constitución Nacional. Por lo tanto,
el ejercicio del derecho de huelga, afirma CASSAGNE, “se encuentra, entonces, siempre
condicionado o limitado al bien común que debe marcar, a través de la legislación, la línea
divisoria entre su legítimo ejercicio y el abuso de derecho”311.

Por lo tanto, por su naturaleza de derecho secundario y de excepción, la huelga

merece de una reglamentación, que en el caso de las tareas que persigue el bien común, no
solo puede, sino que debe ser rigurosa y exhaustiva, de manera que permita a los empleados
la defensa adecuada de sus intereses particulares, en armonía con los intereses generales.
Con idéntica restricción debe ser observado el lock-out patronal.

B) REGULARIDAD.-

311
Ampliar en, CASSAGNE, Juan Carlos, La huelga en los servicios esenciales, Edit. Civitas, Madrid, 1993.
 El servicio debe prestarse conforme a las reglas, normas y condiciones que hayan
sido preestablecidas para ese fin. Esta nota característica no debe ser confundida con la
continuidad; de lo que se trata aquí es que la prestación se ajuste a normas positivas
jurídicas, técnicas, administrativas, presupuestarias, contables, etc., impuestas por los
marcos regulatorios generales y sus reglamentaciones. Esta característica ha sido receptada
por la Constitución Nacional que determina, en su art. 42 que la “legislación establecerá…
los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional…”. Se trata de
las condiciones que, preestablecidas por la organización de la actividad como SP, son las
adecuadas para su funcionamiento, por lo que la violación de las mismas trae aparejada la
irregularidad funcional.

Como corolario a este principio, la Administración cuenta con la facultad

indelegable de reglamentar el servicio, que entraña la potestad de establecer normas
referentes a la forma obligada de cumplir el servicio y, el “ius mutandi” o sea la potestad de
modificación de esas condiciones generales fijadas unilateralmente desde el poder
administrador, para mantener la adecuación suficiente entre la organización del servicio, su
prestación y la necesidad objeto de aquel.

C) GENERALIDAD.-

Afirma ABALOS que el SP debe ser general, lo que implica el reconocimiento de

que todos los habitantes tienen derecho al servicio con arreglo a la ley y a sus
reglamentaciones, sin que se pueda negar a unos, sin causa debida, lo que se concede a
otros.

Significa, en otras palabras, que el servicio esté a disposición de todos, en la medida

que sea demandado según la naturaleza de la necesidad publica que busca satisfacer. Esto
es, sin perjuicio que puede ser aprovechado por todos (uti universi), o por algunos
destinatarios indeterminados pero concretamente individualizados el cumplirse la
prestación (uti singuli), de manera que todos tienen derecho al servicio con arreglo a la ley
y a su reglamentación.
 De este principio deriva entonces, que las formas jurídicas adoptadas para su
prestación, no pueden establecer estipulaciones previas que se exijan al usuario para
adquirir el servicio, como ser socio, asociado o afiliado a la entidad prestadora del servicio
público, o a otra entidad312, o en general, otras condiciones que impidan al usuario el acceso
al servicio.

En consecuencia, la generalidad niega la posibilidad que haya exclusiones

arbitrarias, discriminatorias o indebidas en la utilización de un servicio público.

D) IGUALDAD O UNIFORMIDAD.-

Este principio, directamente relacionado con el anterior, no es más que una

derivación razonada del principio de igualdad reconocido por nuestra Carta Magna en su
art. 16, que en el caso de los SP, se traduce en que todos los habitantes tienen derecho a
exigir y recibir el servicio público prestado en igualdad de condiciones, de calidad, cantidad
y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar, conforme a las categorías admitidas y
establecidas en la organización de cada servicio público. La Constitución Nacional indica
expresamente también en su art. 42 que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho…a condiciones de trato equitativo y digno”.

De esta manera, el servicio debe prestarse en igualdad de condiciones, pero ello no

impide que se establezcan distintas categorías de usuarios con distintos niveles de
prestación, en la medida que el precio se adecue a esos niveles y siempre y cuando se dé el
mismo tratamiento a todos los que están en la misma situación (diferentes servicios en
materia de trenes de pasajeros).

E) OBLIGATORIEDAD.-
312
Señalan enfáticamente ILDARRAZ, ZARZA MENSAQUE y VIALE, que “… las cooperativas de servicios
públicos no pueden imponer cono condición para que los usuarios respectivos del servicio (electricidad, gas,
agua, transporte) lo utilicen, el de pertenecer como asociados a las cooperativas concesionarias de servicios
públicos…” (ob. cit., pag. 468).
 La obligatoriedad debe entendérsela como el deber de prestación que pesa sobre
quien tiene a su cargo la realización de un servicio, sea la Administración o un
concesionario.

Independientemente de la discusión entablada en torno a naturaleza jurídica de la

relación existente entre el concesionario y el usuario, lo cierto es que este deber importa
proveer los medios necesarios para mantener el servicio en las condiciones dispuestas en su
organización y de asegurar los demás caracteres del SP.

En otro orden de ideas, el usuario no está, en principio, obligado a usar el servicio,

excepto en algunos casos en que, por el fin que el Estado persigue, el servicio es de
instrumento idóneo para alcanzar aquel fin. Puede remitirse al ejemplo de la provisión de
agua potable y conexiones cloacales, en donde se persigue objetivos de salubridad e higiene
sanitaria.

X.- MODOS DE PRESTACIÓN O DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS

PÚBLICOS.-

En este acápite podemos señalar tres grandes posibilidades.

A) PRESTACIÓN DIRECTA O POR EL ESTADO.-

Es la que tiene lugar cuando el SP es atendido y prestado por órganos o entes que
componen la Administración Publica, ya sea a través de organismos centralizados,
desconcentrados o descentralizados, Empresas o Sociedades del Estado, o cualquier otra
forma posible de descentralización. Según ABALOS “estas modalidades de gestión son
denominadas también gestión indiferenciada (cuando la cumplen órganos centralizados) y
gestión diferenciada (cuando se atribuye a entidades autárquicas, empresas o sociedades del
Estado)”313.

313
ABALOS, Gabriela, “Los Servicios Públicos”, en FARRANDO, Ismael y MARTINEZ, Patricia (directores),
Manual de Derecho Administrativo, pag. 417.
 Se trata de una verdadera estatización de la actividad por que la exclusión del sector
privado es total, lo que supone, agregamos nosotros, un verdadero cambio de titularidad del
servicio: un servicio que otrora era prestado por los particulares, ahora se convierte en
estatal, no solo en cuanto a su titularidad sino también en cuanto al modo de su prestación.
Históricamente, señala el autor citado, este proceso se lo ha denominado en algunos casos
“nacionalización” de los SP. Aclaramos que la estatización es el género que comprende tres
especies: nacionalización, provincializacion o municipalización según la jurisdicción o
esfera de competencia institucional de que se trate.

Estos casos no están ajenos a figuras contractuales, pero que de ninguna manera
deben ser confundidos en el contrato típico de concesión de servicios públicos. Por
ejemplo, el Estado puede concretar la prestación con personas ajenas a su estructura a
través, por ejemplo, de figuras como la locación de servicios. En estos supuestos no se
produce transferencia de ninguna potestad al particular prestador, ya que la AP –
Administración Publica- lo que solicita es, solamente, un servicio, un opus, la mera
ejecución material de la obra.

B) PRESTACIÓN INDIRECTA O POR LOS PARTICULARES.-

Existirá prestación indirecta cuando la Administración transfiere a personas

privadas –humanos o jurídicas-, o entidades públicas no estatales, la ejecución material, la
actividad objeto del SP y las potestades que fueren necesarios para ello, reservándose para
sí la titularidad del servicio y la consecuente potestad de control, organización y dirección
del servicio.

Este sistema puede darse, en nuestra opinión a través de tres variantes: el contrato
de servicio público, la concesión de servicio público, y por medio de cooperativas.

En una, la Administración confía la prestación de un SP bajo la figura jurídica de un

contrato de servicio público, abonando el monto del servicio al prestador (ejemplo: servicio
público de recolección de residuos domiciliarios en el ámbito municipal). La diferencia
entre éste y la locación de servicios, es que en esta última el prestador se limita a cumplir
una tarea encomendada, mientras que en contrato de servicio público, la prestación debe
ajustarse a los principios característicos de los SP. En este caso, las relaciones entre el
prestador y la Administración, y del usuario y la Administración son independientes, las
primeras se rigen de acuerdo con el contrato respectivo, y la segunda según las reglas de la
sujeción general.

En la segunda, mediante el contrato la concesión de servicio público, licencia,

permiso, autorización o habilitación, un ente estatal encomienda a un tercero la
organización y el funcionamiento de un SP en forma temporal, otorgándole determinados
poderes y atribuciones a ese fin, asumiendo dicha persona la prestación del servicio a su
propia costa y riesgo, percibiendo por ello una retribución, que consistía, en este caso, en
un precio (más específicamente, “precio público) pagado por los usuarios. Por ello,
concluimos, que en este supuesto, se genera una relación tripartita ente la Administración
Pública, usuarios y concesionarios.

Por último, en una tercera hipótesis, la prestación indirecta, puede realizarse

también, a través de cooperativas, que se caracterizan porque son sociedades sin fines de
lucro lo que otorga un sustrato económico y moral que contribuye a vigorizar los vínculos
de solidaridad social.

C) PRESTACIÓN MIXTA.-

Son las que resultan de la aplicación simultánea o conjunta de cualquiera de los

sistemas anteriores, siendo obvio que el Estado tiene la posibilidad de crear y aplicar los
que a su juicio sean más útiles para la gestión de determinados servicios públicos, conforme
a los principios constitucionales vigentes.

Dentro de las formas mixtas, se mencionan las que resultan de la creación de

sociedades de economía mixta (con capital estatal y privado) para la gestión de
determinados servicios y la denominada gestión interesada, que aparece como una formula
transaccional entre la gestión directa y la concesión.

La gestión interesada se trata de una nueva forma de asociación entre la

Administración y un particular para la gestión de un SP. Lo característico de este sistema es
que la Administración y el particular comparten el riesgo de la explotación. La reciente ley
27.328 de Contratos de Participación Público- Privada se enrola en esta nueva corriente 314.

XI.- SOBRE EL TÍTULO HABILITANTE PARA LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO PÚBLICO.-

A) EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO.-

La concesión de servicios públicos puede ser definida como “el contrato en la

función administrativa en virtud del cual un ente estatal encomienda o delega a una
persona, temporalmente, la ejecución de un servicio público, otorgándole el ejercicio de
cierta potestad publica para asegurar su funcionamiento, efectuándose la explotación a
costa y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control del ente estatal concedente” 315.

Es la prestación de los SP por parte de los particulares, a través de una forma de

colaboración con el Estado para la satisfacción del interés general, mediante el cual el
Estado le otorga al concesionario ciertos beneficios, privilegios o prerrogativas, como
puede ser la posibilidad de aplicar sanciones a los usuarios, de obtener subsidios y
exenciones impositivas, entre otras.

314
Sobre el régimen de Asociación Pública-Privada (APP) ver: ALIANAK, Raquel, “Nuevas modalidades de
contratación”, en XXXII Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, RAP N° 348, Bs. As., 2006; Guiridlian
Larosa, Javier D., “Los decretos 966/2005 y 967/2005: un interno valido para promover el desarrollo
infraestructural en la Argentina”, en Jurisprudencia Argentina, Suplemento de Derecho Administrativo,
número especial, 2005-III, Lexis Nexis, 2005; Piccolli, Pablo J. y Rocha Pereyra, Jerónimo, “La asociación
pública-privada para el desarrollo infraestructural en la Argentina”, en Jurisprudencia Argentina. Suplemento
de Derecho Administrativo, número especial, 2006-III, Lexis Nexis, 2006.

315
SARMIENTO GARCIA, citado por ABALOS, Gabriela, “Los Servicios Públicos”, en FARRANDO, Ismael y
MARTINEZ, Patricia (directores), Manual de Derecho Administrativo, ob. cit., pág. 437.
 Acertadamente se ha postulado el carácter mixto de la concesión de SP, en el
sentido de que una parte es reglamentaria y otra contractual. La primera se refiere a la
regulación del servicio, o sea su organización, a su funcionamiento (vgr. condiciones
técnicas de explotación, tarifas, situación del personal), lo que se encuentra establecido
legislativamente en los marcos regulatorios de los servicios públicos. En cambio, la parte
contractual se relaciona con el contenido económico de la concesión, por lo que serán de
carácter contractual las cláusulas referentes a la duración de la concesión, a las ventajas
financieras que la Administración consienta al concesionario (vgr. adelantos, garantías,
exoneración de impuestos).

La doctrina imperante reconoce a la concesión de SP como un verdadero contrato

administrativo regulado por el derecho público, aunque ello no obsta a que la
Administración, en ejercicio de sus prerrogativas exorbitantes al derecho privado,
introduzca las modificaciones que juzgue necesario.

El reconocimiento de la naturaleza contractual de la concesión de SP, trae como

consecuencia el nacimiento de derechos y obligaciones para ambas partes, una de ellas se
llama concedente y otra el concesionario. Pero hay otra parte que, aunque no suscriba el
vínculo, también le competen las cláusulas del contrato: los usuarios o beneficiarios del SP.

Por último, debemos destacar que el concesionario es elegido mediante un

procedimiento de selección que puede ser la licitación pública nacional o internacional,
toda vez que la Administración en principio no puede adjudicar directamente un contrato,
salvo causas de excepción debidamente probadas.

B) LA LICENCIA.-

En muchas oportunidades, tal es el caso del proceso privatizador de la Argentina,

para otorgar la prestación de un SP la Administración acude a otra institución como es la
licencia, como ha sucedido en materia de telecomunicaciones, radiodifusión, gas, entre
otros sectores.
 En nuestro país se ha discutido doctrinariamente si la licencia implica un verdadero
título habilitante con un régimen jurídico distinto a las concesiones, por un lado, y si
aceptado esto, cual es la naturaleza jurídica de la misma: es de naturaleza reglamentaria o
contractual.

SALOMONI opina que a partir de la ley 23.696, se estableció un régimen unitario

de las instituciones de concesión, licencia y permiso, pues si bien allí se prescribió que los
SP podrían prestarse o explorarse por los particulares a través de estas tres técnicas, a
renglón seguido se dice “que en todos los casos se exigirá una adecuada equivalencia
entre la inversión efectivamente realizada y la rentabilidad” (art. 15, inc. 7, ley 23.696).
“El articulo trascripto permite afirmar -concluye el autor- que el régimen de las licencias,
concesiones y permisos ha sido configurado como un sistema unitario, sin diferencias, en
tanto dichas técnicas de contratación se refieren a la explotación de servicios públicos o de
interés público y se sujetan a un principio propio de los contratos administrativos de
concesión, cual es el de exigir la adecuada equivalencia entre la inversión efectivamente
realizada y las ganancias obtenidas. En otras palabras, se instaura el principio de equilibrio
económico del contrato administrativo, cualquiera sea la técnica utilizada por el Estado”.
Como corolario de lo expuesto es posible afirmar, en palabras de SALOMONI, “que el
contrato de licencia y concesión…dentro del marco de la mencionada ley, presenta un
régimen propio de derecho administrativo, en tanto la técnica de gestión de los mismos
corresponde a las propias del derecho público”.

Distinta es la posición de CASSAGNE que, con el fin de distinguir las diferentes

técnicas jurídicas que habilitan la prestación de los SP, ha dicho “que toda concesión es
constitutiva de derechos e implica que la Administración transfiere una atribución o poder
que le pertenece iure propio. Aun dentro de la técnica concesional, la figura de la licencia,
no trasunta per ser una vinculación contractual, ni la idea de monopolio o exclusividad total
o parcial de un servicio, ni tampoco las clásicas cláusulas de reversión o de rescate que son
propias de la concesión…A diferencia de la autorización, no se puede suponer aquí la
configuración de derechos preexistentes, ya que el derecho del licenciatario constituye un
derecho ex novo que nace con el acto administrativo de otorgamiento, lo que hace que la
licencia sea siempre, al igual que la concesión, constitutiva de derechos y no declarativa,
como es, en cambio, la autorización. La figura de la licencia que tiene mayor estabilidad
que los llamados permisos, ha sido específicamente incorporada a nuestro derecho positivo
en el ordenamiento que rige en materia de telecomunicaciones y radiodifusión” 316. Para este
autor, por lo tanto, cuando se dice que la licencia tiene origen contractual, constituye en el
fondo una concesión de SP con modalidades propias.

En esta misma línea, TAWIL no considera que a las técnicas de licencia, concesión
y permiso deba otorgársele un régimen unitario. Para el autor citado, las actividades
transferidas por el Estado a los particulares deben regirse por las normas establecidas en
cada ordenamiento. “Más allá de la denominación otorgada al título habilitante, el análisis
debe partir del régimen jurídico especifico que regula cada actividad, dejando de lado
pretensiones generalizadoras”317.

En nuestra opinión, la concesión implica el nacimiento de un derecho subjetivo no

preexistente por lo que posee carácter constitutivo de un derecho subjetivo. De la nueva
situación jurídica que se crea a través de la concesión surgen obligaciones positivas de dar
o hacer algo a cargo de la administración 318. La licencia por su lado, es un modo de
autorización, en donde la Administración, mediante un acto administrativo, en ejercicio de
su actividad preventiva y con relación al caso concreto, remueve el límite al ejercicio de
una facultad propia de un derecho subjetivo o potestad pública. Y por último, el permiso se
define como una tolerancia concedida en beneficio de un particular, en forma discrecional y
que no crea ningún derecho subjetivo a favor del sujeto.

Pero más allá de dicha discusión, lo cierto es que el licenciatario tiene un derecho
subjetivo de derecho administrativo, y ante cualquier desconocimiento por parte de la
Administración, aquel puede acudir a la vía judicial con competencia en lo contencioso
administrativo, con el objeto de obtener una sentencia que ordene el restablecimiento del
derecho conculcado; esto a diferencia del permisionario de un SP, porque el permiso es
otorgado a titulo precario, y como tal, puede ser revocado en cualquier momento sin
derecho a indemnización.
316
CASSAGNE, Juan Carlos, “El servicio público en las técnicas concesionales”, La Ley 1995-C-1174, en
particular pág. 1182 y 1182.
317
TAWIL, Guido Santiago, “La Licencia como título habilitante para la prestación de servicios públicos”.
318
MATA, Ismael, “Noción actual del servicio público”, en El Ente Regulador de la Electricidad, Bs. As., 1996.
 C) LAS CONSECUENCIAS DE UTILIZAR UNO U OTRO TITULO
HABILITANTE.-

Cuando el Estado Nacional ha utilizado la figura de la licencia, autorizó a prestar el

SP sin características monopólicas, ni de exclusividad. En materia de telecomunicaciones se
otorgaron licencias sin límite de tiempo. Tampoco ha utilizado las cláusulas de reversión ni
de rescate, propias de las concesiones. Se dispuso, no así en las concesiones, transferir a los
licenciatarios la propiedad de los bienes sin retorno (telecomunicaciones), o disponiendo su
reversión al Estado al vencimiento del plazo otorgado en las licencias (gas).

XII.- RÉGIMEN JURÍDICO DEL SERVICIO PÚBLICO.-

A) INTRODUCCIÓN.-

El interés público y el bienestar general a satisfacer por medio de la prestación del

SP, justifica que el marco jurídico aplicable sea principalmente de derecho público, un
régimen exorbitante al de derecho privado. Sin perjuicio de ello, cabe aclarar -como lo
veremos infra- que en ciertos servicios el régimen jurídico presenta caracteres mixtos, pues
concurren el derecho privado en relaciones entre concesionario y usuario, y derecho
público, con respecto a vínculos entre el Estado y el prestador del SP, y también con los
entes reguladores.

B) PRERROGATIVAS ESTATALES.-

La prestación del SP supone que el Estado ejerce prerrogativas de poder, ya sea que
lo preste por sí (directamente), o por medio de terceros (indirectamente).
 En virtud de estas prerrogativas, el Estado ejerce el poder de policía sobre el
servicio; puede imponer restricciones y servidumbres administrativas; someterlo al régimen
de obras públicas, etc. Pero también, tratándose de servicios públicos prestados por
concesionarios, puede, una vez que le ha otorgado la concesión para prestarlo, transferirle
al concesionario el ejercicio de las potestades o prerrogativas públicas inherentes al servicio
en cuestión.

Además, al Estado le cabe la competencia de modificación respecto de las formas de

prestación del servicio con el objeto de asegurar su mejor funcionamiento.

Pero no es de olvidar, que al Estado también le cabe la exclusiva y excluyente

función de controlar la adecuada prestación del SP; función que, después de la reforma
constitucional de 1994, está necesariamente a cargo de organismos de control (art. 42) con
facultades especializadas.

En este sentido, nos enseña ALTAMIRA GIGENA, que el concedente, a través de

los organismos de control, “tiene derecho a: a) realizar las inspecciones para constatar el
fiel cumplimiento de las normas establecidas en los pliegos generales y de especificaciones
técnicas; b) arbitrar las medidas que sean necesarias para mejorar la calidad y eficiencia de
la prestación; c) aprobar las modificaciones a los cuadros tarifarlos y precios del servicio
propuestos por el prestador; d) a controlar el cumplimiento de los planes de expansión del
servicio de mantenimiento y de inversión que debe efectuar el concesionario; e) a controlar
el mantenimiento de los bienes e instalaciones efectuadas al servicio; f) a aplicar sanciones
al prestador con motivo de su incumplimiento”319.

En contraposición a estas obligaciones, al concesionario, a su vez, tiene derecho a

exigir que el concedente cumpla con todo lo estipulado en el pliego de condiciones y en el
contrato suscripto. En particular tiene derecho a la modificación de las tarifas con el objeto
de percibir un precio justo y razonable, pudiendo exigir, incluso, subvenciones, subsidios y
eximiciones impositivas, para el caso en que corresponda.

319
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, ob. cit., pag. 278.
 C) CONFLICTOS Y JURISDICCIÓN.-

Para determinar la jurisdicción en la cual se dirimen los conflictos que se suscitan

con motivo del servicio, aquí también hay que distinguir entre el servicio prestado
directamente por el Estado, ya sea la Administración central o descentralizada, y el
prestado indirectamente, por medio de concesionarios.

En el primer supuesto, cuando el Estado y un particular afectado por el servicio -sea

éste usuario o un tercero- deban dirimir un conflicto, lo harán en la jurisdicción procesal
contencioso administrativa.

En el segundo caso, cuando el servicio es prestado indirectamente, por

concesionario, cabe distinguir tres situaciones:

1.- Cuando la controversia se plantea entre el concesionario y el Estado concedente,

el conflicto se ventila en la jurisdicción procesal contenciosa administrativa.

2.- En cambio, más dificultoso es determinar la jurisdicción competente cuando el

conflicto se suscita entre el particular concesionario y un usuario. Es en este punto la
doctrina no ha sido pacífica, quizás aventada por la jurisprudencia de nuestra Corte Federal
que no ha sido unívoca320.

Para un sector de los autores más conocidos, representados por DROMI, la

contienda se debe dirimir en jurisdicción ordinaria por ser esta una relación de derecho

320
Por un lado Nuestro Mas Alto Tribunal ha dicho “que la pretensión esgrimida por la actora exige precisar
el sentido y los alcances de normas federales, como son las dictadas por el Estado Nacional en ejercicio de
las facultades que confiere la Ley Nacional de Telecomunicaciones (arts. 1, 3, inc. c y 4, incd. E, ley 19.798),
circunstancia que determina la competencia federal ratione materiae” (C.S.J.N. Provincia de Salta V. Cia.
Argentina de Telefonos SA, J.A., 1992-I-371; Chaar, David V. Cía. Argentina de Telefonos SA, JA, 1991-III-590:
Lottici, Emilio C. V. Telefonica de Argentina SA, J.A., 1992.IV-113, citados por DROMI, pag. 537).
Pero, por el otro, el mismo tribunal declaró la competencia civil y comercial, sobre la base de los
fundamentos del procurador general “desde que se trata de una cuestión suscitada en forma directa, en el
marco de las relaciones jurídicas contractuales ente los particulares, corresponde a mi modo de ver, que sea
la justicia nacional de primera instancia en lo Civil y Comercial Federal la que siga conociendo en el juicio”
(C.S.J.N. Davaro, Raúl V. Telecom SA, JIA., 1992-IV-72). La disidencia en estos autos de los Dres. Barra y Fayt
señala que “…las relaciones entre los usuarios y el concesionario de dicho servicio, habrán de encontrarse,
por fuerza, regidas por el derecho administrativo…” (consd. 4).
privado, salvo que entren en juego normas o principios de derecho público, en donde el
caso será resuelto en jurisdicción procesal administrativa.

Otros autores, como el reconocido profesor cordobés ALTAMIRA GIGENA,

piensan que el vínculo existente entre el concesionario y usuario es reglamentario, si el
servicio es obligatorio para el segundo; y contractual de derecho público cuando la
utilización del servicio es facultativa, por lo tanto, todos los asuntos que se promueven con
motivo de las diferencias que pudiesen existir entre el concesionario y el usuario, deben
entablarse en los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo.

En una tercera posición, están aquellos que expresan que dilucidar si la situación
jurídica del usuario en relación al SP y su prestador es de derecho público o de derecho
privado, y por lo tanto, agregamos nosotros, si la jurisdicción es ordinaria o contenciosa
administrativa, requiere de un análisis de cada supuesto, debido a que las relaciones
jurídicas son múltiples y varían según el servicio. Para el análisis deberá tenerse presente
que las situaciones jurídicas que se generan entre usuario y prestador produce distintas
relaciones jurídicas, pudiendo algunas regirse por el derecho público y otras por el derecho
privado. No obstante, y en cualquier caso, no debe olvidarse que el usuario en relación al
prestador (ya sea éste público o privado), se encuentra sujeto a una relación de consumo,
por la cual cabe en garantía del primero, la aplicación de toda la normativa que resguarda a
los consumidores (ej. ley 24.240 de defensa del consumidor, art. 42 de la Constitución
Nacional, entre otras normas).

3.- Por último, entre el concesionario y otros terceros, como son aquellos que
producen bienes para prestación en forma eficiente y eficaz, hay una relación contractual de
derecho privado, por lo que los problemas que se presenten sobre la interpretación o
incumplimiento contractual, deberán dilucidarse ante los tribunales con competencia en lo
civil y comercial.

D) RESPONSABILDAD DEL CONCESIONARIO.-

 Los concesionarios están sometidos a distintos tipos de responsabilidad según el
régimen jurídico que le sea aplicable. En virtud de lo dicho supra el concesionario, para la
prestación del SP se vincula con el Estado, con los usuarios, con su personal, con sus
proveedores. Por lo tanto asume distintas clases de obligaciones, cuyo incumplimiento
activara su responsabilidad por los daños causados.

Con respecto al concedente, el concesionario deberá cumplir las obligaciones

estipuladas con el marco regulatorio, los pliegos de condiciones y el contrato, y si infringe
algunas de ellas, el órgano de control aplicará las sanciones que correspondan (ej. multas),
y ante la gravedad o su reiteración, la autoridad administrativa concedente, se encuentra,
habilitada, incluso, a decretar la extinción del contrato. La máxima sanción que puede ser
pasible el concesionario es la de rescisión o caducidad del contrato por las causales
expresamente previstas. Nos remitimos para el estudio de este tema al apartado E de este
capítulo.

Como contribuyente el concesionario debe ajustarse a las disposiciones de los

Códigos Tributarios, ya sean nacionales, provinciales o municipales, pudiendo estar
eximido de algún gravamen. También se encuentra obligado a respetar la normativa
ambiental, previniendo y en su caso, reparando los daños que pudiera causar al medio
ambiente.

En relación a los usuarios, el concesionario deberá responder por la omisión o por la

prestación defectuosa del SP, según la reglamentación vigente. Cabe advertir, sobre este
punto, según la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, que:

a) todos los reclamos patrimoniales que los usurarios presenten contra los
prestadores de SP deberán ser resueltos en sede judicial, siendo el ente regulador
incompetente para ello321.

b) entre el usuario y el concesionario existe una relación de consumo, lo que implica

el deber tácito objetivo de seguridad del segundo con respecto al primero322.
321
C.S.J.N.: “Ángel Estrada y Cía. S.A. c/ resol. 71/96 Secretaria de Energía y Puertos”, Fallos: 328:651.
322
C.S.J.N.: “Ferreira, Víctor Daniel y otro c/ VICOV S.A. s/ daños y perjuicios”, Fallos: 329: 2975 y “Bianchi,
Isabel del Carmen Pereyra c/ Provincia de Buenos Aires y/o otros”, Diario La Ley 7/11/2007.
 Por último, el concesionario, como empleador, tiene la obligación de cumplir con
todas las disposiciones de los convenios colectivos de trabajo y además con las normas que
hacen a la policía de trabajo.

E) EXTINCIÓN DEL CONTRATO.-

El contrato de concesión de SP puede dejarse sin efecto por cualquiera de los

medios por los cuales concluyen los contratos administrativos; sin embargo, su extinción
presenta particularidades que lo singularizan, ofreciendo, incluso, modos propios de
conclusión.

Así, el contrato se extingue por muerte, falencia o desaparición del concesionario.

Por el vencimiento del plazo de duración del contrato. Y por renuncia del concesionario,
previa aceptación por el concedente.

En algunos supuestos puede suceder que la Administración y el concesionario se

pongan de acuerdo para rescindir el contrato en cualquier momento (rescisión por mutuo
acuerdo o bilateral). Pero en otros casos puede ocurrir que la extinción del contrato se deba
a la voluntad unilateral de una de las partes (rescisión unilateral), basadas en causas
estipuladas expresamente en los contratos. Así es posible rescindir el contrato ante
incumplimientos del concedente (vgr. violar cláusulas de exclusividad), incumplimientos
por culpa del concesionario (vgr. falta de cumplimiento de normas técnicas de prestación
del SP), causal que denominaremos caducidad, o incumplimientos por fuerza mayor, en
donde procede la rescisión sin responsabilidad alguna de las partes, entre otras.

Como dijimos anteriormente, si el concesionario no cumple debidamente sus

obligaciones, se puede declarar la caducidad de la concesión. Esta medida implica la más
grave sanción que la Administración aplica al concesionario porque éste no ha cumplido
sus obligaciones contraídas de prestar el SP en de manera continua, regular y general. Ante
de aplicarse dicha sanción, la caducidad debe estar precedida de una notificación o
intimación al concesionario para que en un plazo razonable cese el incumplimiento de sus
obligaciones. Es decir que el concesionario debe ser puesto en mora para que corresponda
la caducidad, tal como lo dispone, en general, el art. 21 de la Ley Nacional de
Procedimiento Administrativo (ley 19.549), y en particular, los marcos regulatorios y los
contratos del servicio público que se trate.

Por último, podemos destacar que el contrato podrá ser extinguido por decisión
estatal, aduciendo razones de oportunidad merito o conveniencia. En estos casos, el
concesionario tiene derecho a una justa indemnización (art. 17, C.N.). En este sentido, la
doctrina distingue el “rescate” de la “revocación por razones de oportunidad”. En el
primero el servicio continuará prestado por el Estado. En el segundo supuesto, en cambio,
la actividad dejará ser prestada como SP, pudiendo en lo sucesivo ser una actividad
regulada por el Estado323.

XIII. RETRIBUCIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO.-

A) INTRODUCCIÓN.-

Al considerar la retribución de los SP, estos pueden ser clasificados en gratuitos,

onerosos o lucrativos. En los primeros los usuarios no pagan por el hecho de su prestación,
debiéndose costear el SP por medio de los recursos normales del Estado, cuya fuente
normal son los impuestos. Los SP serán onerosos cuando el usuario paga un importe
determinado por su utilización. Mientras que será lucrativo, cuando además de ser oneroso,
la retribución está fijada en forma tal que, además de cubrir el costo del servicio, también
otorga un beneficio o ganancia al prestador.

B) TARIFA, TASA Y PRECIO.-

323
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, ob. cit., pag. 280.
 La retribución es el pago por percibir la prestación del servicio; consiste en el
precio, tarifa o tasa. Se denomina tarifas a la lista de tasas y precios. En este sentido la
doctrina discute lo que se debe entender por tasa y precio.

Según MARIENHOFF, la tasa es la retribución correspondiente a los servicios

públicos cuya utilización es legalmente obligatoria para el administrado (ej. servicio de
agua), mientras que precio es la retribución correspondiente a los servicios “uti singuli” de
utilización facultativa (ej. transporte público de pasajeros)324. En este mismo sentido
apuntan ILDARRAZ, ZARZA MENSAQUE y VIALE que la tasa es la retribución que se
abona conforme a la liquidación establecida por normas generales ya que “para fijar la
retribución no se tiene en cuenta el uso concreto que se haga del servicio y su magnitud,
sino que se toman como base formulas o criterios generales…”. En el precio, por su lado, la
retribución se “paga teniendo en cuenta si se usa o no el servicio, y en su caso, se mide el
aprovechamiento de dicho uso”325.

Para VILLEGAS BASAVILBASO, en cambio, tasa es lo que se paga por los

servicios públicos prestados por el Estado en forma de monopolio de iure, en tanto que
precio, sería lo que se paga por los SP prestados por las empresas públicas en concurrencia
con las privadas o con monopolio de facto326.

En opinión de DIEZ, la idea de tasa implica la ausencia de lucro, cubriendo a lo

sumo, el costo del servicio. Por el contrario, el precio, implica la idea de lucro, de
ganancia. De ahí entonces que todos los SP que presta el Estado directamente se paguen
mediante una tasa327.

C) NATURALEZA JURÍDICA DE LAS TARIFAS.-

324
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., pag. 134.
325
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., y VIALE, Claudio, Derecho Administrativo y
Constitucional, ob. cit., pag. 471.
326
VILLEGAS BASAVILBASO, citado por MARIENHOFF, Miguel, ob. cit., pag. 134.
327
BOULLADE, Gustavo, “Facultades de los Entes Reguladores en materia de tarifas”,en PÉREZ HUALDE,
Alejandro y otros, Servicios Públicos y Organismos de Control, Lexis Nexis, 2005, pag. 230.
 La doctrina tampoco es pacífica con respecto a la naturaleza jurídica de la tarifa.
Para ciertos autores la tarifa es de carácter reglamentario, otros destacan que es de
naturaleza contractual y para un tercer grupo, tiene una doble naturaleza jurídica, en cuanto
es aprobada por reglamento y al mismo tiempo integra el contrato administrativo 328.

Los cierto es que desde la perspectiva del administrado, la tarifa al ser fijada y
aprobada por la Administración, tiene un valor reglamentario. Pero desde el punto de vista
del concesionario, predomina el aspecto contractual, puesto que es el contrato de concesión
el que determina como se fija, que elementos deben integrarse para su cálculo, como se
actualiza, como se percibe, etc.

Respecto de la distinción entre precios y tasas más arriba apuntado, sostienen

autores como MARIENHOFF que el fundamento radica en que los servicios de utilización
facultativa, el vínculo que liga a las partes es contractual, derivando de ahí la idea de
precio. En cambio en los SP de utilización obligatoria, el vínculo que liga a los usuarios con
la entidad que presta el servicio es reglamentario, imponiéndose la idea de tasa 329.

D) PRINCIPIOS GENERALES EN MATERIA TARIFARIA.-

Los principios fundamentales en materia de retribución de SP son330:

1.- Principio de igualdad. Este principio de raigambre constitucional (art. 16, C.N.)
exige que el precio o la tasa del servicio sean iguales para todos los usuarios, teniendo en
cuenta, naturalmente, las distintas categorías.

2.- Principio de causalidad o realismo. La tarifa solo será legitima, si la prestación

se ha efectivamente prestado, o el menos el SP ha sido puesto a disposición del usuario, de
lo contrario el cobro sería inconcebible e improcedente ya que carecería de causa.

328
BOULLADE, Gustavo, “Facultades de los Entes Reguladores en materia de tarifas”, ob. cit., pag. 230.
329
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., pag. 134.
330
KAUFMAN, Gustavo, “Tarifas de Servicios Públicos”, El Derecho, t. 127, pag. 919.
 3.- Principio de certeza. Este principio exige para que las tarifas tengan validez, que
sean establecidas y autorizadas por la autoridad competente y publicadas.

4.- Principio de razonabilidad. Este principio, que también tiene base constitucional
(art. 28, C.N.), implica que necesariamente entre la prestación del SP y la retribución debe
mediar una aproximada, adecuada y discreta equivalencia, aunque no debe ser matemática.

5.- Principio de justicia. Las tarifas deben ser justas, en cuanto no debe discriminar
arbitrariamente entre los usuarios.

6.- Principio de proporcionalidad. La tarifa será proporcional cuando guarde

razonable correspondencia entre los precios efectivamente pagados por los usuarios y la
prestación, calidad y cantidad del SP suministrado.

7.- Principio de irretroactividad. La vigencia y eficacia de la tarifa se produce desde

su publicación y para el futuro de manera que no pueden ser retroactivas (art. 7 Código
Civil y Comercial).

XIV.- RÉGIMEN JURÍDICO DEL USUARIO.-

A) CONCEPTO.-

Se entiende que los usuarios de un SP son las personas que efectivamente lo

utilizan, aquellos en cuyo beneficio ha sido creado el servicio, y que experimentan las
necesidades o exigencias que el SP pretende satisfacer. Se dice que el usuario posee un
derecho subjetivo a “usar” el SP dentro de los límites que imponen las normas
reglamentarias pertinentes, a la vez que, el Estado o el concesionario, según el caso, tienen
la obligación de prestarlo adecuadamente para tutelar el interés público y dar satisfacción a
la necesidad de los usuarios. No obstante, la relación que se crea entre el prestador y el
usuario, impone obligaciones y deberes recíprocos para ambas partes, tal como lo
advertiremos más adelante.
 B) NATURALEZA DE LA RELACIÓN JURÍDICA.-

Respecto a la naturaleza del vínculo entablado entre el prestador y el usurario, es

típicamente una relación de consumo. Nos remitimos a lo antes expuesto.

C) PROTECCIÓN JURÍDICA.-

1.- Derecho a la prestación.-

Tal como lo señaláramos, el usuario tiene el derecho a la utilización del SP, y por lo
tanto, el deber de la Administración de establecer, organizar y prestar los SP que sean
necesarios.

En los supuestos de prestación de los SP por los particulares, el Estado debe dictar
los marcos regulatorios que garanticen el mantenimiento de las prestaciones, promuevan la
expansión del servicio, aseguren la calidad, eficiencia y continuidad del servicio, y en fin,
protejan los derechos de los usuarios.

Frente a aquellos servicios que la Administración aún no ha resuelto establecer,

entiende la doctrina que los particulares carecen de un verdadero derecho subjetivo para
obligar al Estado a prestarlo331. En cambio, cuando el SP ya está funcionando como tal, los
administrados tienen un verdadero derecho subjetivo a su utilización, que pueden hacer
efectivo, en las condiciones previstas, mediante los recursos administrativos o acciones
judiciales, civiles, administrativas, ante el órgano de control o el prestador según los casos.

2.- Las audiencias públicas.-

La protección jurídica de los administrados se lleva a cabo también mediante el

procedimiento de audiencia pública, que actúa como mecanismo de control en la prestación

331
ABALOS, Gabriela, “Servicios Públicos”, ob. cit., pag. 543.
de los SP332. Estos procedimientos son obligatorios en casos de modificación o ajuste de
tarifas, renegociaciones contractuales, decisiones con fuerte impacto ambiental, etc.

Los marcos normativos definen a la audiencia pública como “una instancia de

participación en el proceso de toma de decisión, en la cual la autoridad responsable habilita
a la ciudadanía un espacio institucional para todo aquel que pueda verse afectado o tenga
un interés general o particular, exprese su opinión”333.

Ahora bien, la no realización de la audiencia pública en los casos en que es

obligatoria llevarla a cabo, determina la nulidad absoluta del acto o reglamento que se dicte
en esas condiciones, por configurarse una violación en el elemento forma del acto, al no
haberse cumplido con los procedimientos esenciales previstos para la emisión de él, no
resultando en la especie la teoría de la subsanación judicial posterior. Tal como le
reprochara la Corte Suprema de Justicia de la Nación al gobierno nacional en el conocido
caso “CEPIS” del año 2016, cuando el ENERGAS aumentara las tarifas del servicio
domiciliario de gas, sin antes haberse llevado a cabo las audiencias públicas exigidas por el
marco regulatorio del servicio.

Estas audiencias no se constituyen como el único procedimiento apto para lograr la

participación del usuario. Este se puede lograr de distintas formas. Así en un orden
creciente de importancia pueden mencionarse también, además de las audiencias públicas,
las consultas de opinión ya sea amplia o restringida (a ciertos sujetos con mayor
vinculación con la decisión a tomar, o por su especialidad técnica, etc.). La consulta tiene
un procedimiento similar a la audiencia, pero se desarrolla mediante un procedimiento
escrito. También la participación individual en las actuaciones, alegando un interés en
hacerlo334. Además, en el ámbito nacional se ha regulado en forma novedosa un sistema de

332
A nivel nacional el mecanismo de audiencias públicas está establecido en los marcos regulatorios de
electricidad (ley 24.065 art. 48 y 74) y del gas (Ley 24.075 art. 46 y 68); audiencias públicas sometidas el
régimen del D. 1172/03 de Acceso a la Información Pública (en particular Anexo 1) aplicable para todo ente
que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional.
333
Decreto N° 1072/03, art. 1.
334
BARRA, Rodolfo, regulación y el control, aspectos técnicos y legales en horizontes variados, en Foro de
Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, Año 1, N°2, pag. 45.
participación mediante reuniones abiertas de los Órganos de Dirección de los Entes
Reguladores335.

3.- Obligaciones del usuario.-

La primera obligación que acarrea la utilización de un SP, está dado por el deber de
los usuarios de pagar por su prestación la compensación correspondiente, ya sea bajo la
forma de un impuesto, tasa o un precio. La doctrina recuerda que en los SP gratuitos, los
gastos se cubren con el impuesto, por lo que desde el punto de vista técnico, no los paga el
usuario sino la comunidad toda.

En segundo lugar, existe la obligación del usuario de soportar el poder de la

Administración para emitir y aplicar sanciones en su contra, propio del estado de sujeción
especial que ostenta a la Administración con respecto al usuario.

XV.- LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN LA PROVINCIA DE CORDOBA.-

En cuanto a la jurisdicción competente para crear, organizar y suprimir SP, en

general las constituciones provinciales disponen, expresamente o implícitamente, que los
servicios públicos corresponden originariamente a las provincias o los municipios, dentro
de sus respectivas jurisdicciones, sin perjuicio de admitirse la explotación ya sea por el
propio Estado o por entes autárquicos, autónomos, cooperativas o empresas privadas. La
Provincia de Córdoba, en esta línea, ha reconocido expresamente la titularidad estatal de los
servicios públicos provinciales o municipales, según los casos (art. 75, Constitución de
Córdoba)336.

El Estado provincial, luego de varias décadas de gestión directa de los principales

servicios públicos, no se ha sustraído del proceso privatizador que abarca casi todas las

335
Instrumento de participación regulado a nivel nacional en el Anexo XII del Dec. 1172/03.
336
Artículo 75 de la Cons. de Córdoba: “Los servicios públicos corresponden originariamente, según su
naturaleza y características a la Provincia o a los municipios; pueden prestarse directamente, o por medio de
cooperativas o sociedades de economía mixta, y por particulares. En el control de su prestación participan
los usuarios según lo establecen las leyes u ordenanzas respectivas”.
latitudes, solo que ha aquí, a diferencia de la Nación, lo ha desarrollado de un modo más
paulatino337.

Mediante la ley 7850 de “Reforma Administrativa y Económica”, se

implementaron, en el Estado cordobés, sistemas de administración y control de sus
estructuras organizativas que posibiliten su redimensionamiento y reestructuración
funcional338. Para ello facultó al Poder Ejecutivo, en los casos específicamente previstos en
la ley, a reestructurar, reformar, transformar, descentralizar, privatizar, escindir 339, etc., los
órganos de la administración central y descentralizada, entidades autárquicas, empresas,
sociedades, y otros entes en los que el Estado tenga participación total o mayoritaria de
capital o en la formación de sus decisiones340. Además se autorizó al Poder Ejecutivo a
descentralizar, privatizar, desregular, desmonopolizar y dar en concesión, los servicios,
funciones y obras cuya gestión actual se encuentra a cargo de los entes y organismos
citados supra341.

Este proceso se concretizó, recién, en el año 1994, precisamente, con la concesión

del servicio de agua potable en la Ciudad de Córdoba a una empresa privada, continuando
luego con la concesión para la construcción, mantenimiento y explotación de la Red de
Accesos a Córdoba (RAC). A partir de allí, por último, se intentó continuar y profundizar
ese traspaso en la gestión al capital privado, en el área de energía eléctrica, lo que hasta la
fecha no se pudo lograr dado el desinterés de los inversionistas privados.

A partir del año 2000 se sancionan importantes leyes provinciales que se relacionan
con los servicios públicos342.

La primera de ellas, la Ley 8.835 “Carta del Ciudadano”, en lo que aquí interesa,
regula en su Título II, Capitulo 3 “Los Derechos de los Usuarios” y en su Capítulo 4 crea el

337
AGÜERO PIÑERO, Juan Pablo, “Regulación y control de los Servicios Públicos en la Provincia de Córdoba”,
Foro de Córdoba, Nº 80, pag. 37.
338
Ley, 7850, art. 1.
339
Ley 7850, art. 3, inc. 1.
340
Ley 7850, art. 2.
341
Ley 7850, art. 3, inc. 2.
342
SESIN, Domingo Juan, “Servicio Público, Policía y Fomento en diversos ordenamientos y en Córdoba”, en
Servicio Público, Policía y Fomento, RAP, 2.004, pag. 225.
“Ente Regulador de Servicios Públicos” (ERSeP). Por su lado, la Ley 8.836 de
“Modernización del Estado”, en su Título II, Capitulo 6 “Servicios Públicos” y Capitulo 7
denominado “Contratos del Estado”, se establecen normas referidas a la concesión de
servicio público, y el Capitulo 8 en donde se crea “Tribunal de Arbitraje del Sector Público
(TASeP). Por último, la ley 8.837 de “Incorporación del Capital Privado al Sector Público”,
contiene también normas que se refieren a los servicios públicos, principalmente el “Marco
Regulatorio de la Energía Eléctrica”.

Es indudable que esta normativa se ajusta a los nuevos tiempos y a las modernas
tendencias del Derecho nacional y comparado, aun cuando constitucionalmente se preserve
la titularidad del servicio público en manos del Estado.

Como ya lo afirmamos, la Ley 8.835, en su art. 21, creó el ERSeP, en el ámbito del
Poder Ejecutivo provincial, jurisdicción del ministerio de Obras Públicas. Allí se dijo que el
ente tendrá como cometido la regulación de todos los servicios públicos que se presten el
todo el territorio provincial, con excepción de los de carácter nacional y los municipales
que no excedan el ámbito del municipio o comuna. Quedan comprendidas, también, en la
jurisdicción del ERSeP el servicio de transporte público y el control de las concesiones de
obra pública, inclusive las viales.

En efecto, en los hechos, el ERSeP tiene competencia regulatoria y de contralor

sobre las prestadoras de agua potable (solo la concesión de servicio en la capital y todas
aquellas cooperativas que lo hacen en el interior de la provincia en tanto tengan concesión
de la provincia o que su radio de prestación exceda el marco de un municipio o comuna),
servicio de energía eléctrica, servicio de transporte intermunicipal e intercomunal y las
concesiones de obras públicas.

Pensando que las principales prestaciones se realizarán a través de empresas

privadas, se estableció un ente regulador único para todos los servicios provinciales. Sin
embargo, el art. 46 de la Ley 8836 de “Modernización del Estado”, amplia el campo de
acción del ente. En ella se señala que “los, servicios públicos podrán ser prestados
directamente por organismos provinciales, municipales o por prestadores privados que
hayan sido habilitados -por la autoridad de aplicación- para operarlos mediante concesión,
licencia, permiso o autorización”. Pero a renglón seguido, tal normativa se encarga de
aclarar que “los prestadores públicos y privados estarán sometidos al contralor del ERSeP”,
es decir “que el ente regulador controla la prestación de servicios públicos con
independencia o dejando de lado la circunstancia de que sean brindados por una entidad
pública o un sujeto de derecho privado”343.

Por otro lado, en cuanto a la protección de los usuarios de los SP, le legislación
cordobesa también estipula expresamente procedimientos de audiencias públicas para la
toma de decisiones de gran impacto colectivo, así como las consultas de opinión.

XVI.- SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES.-

En relación con las atribuciones municipales, las constituciones provinciales,

generalmente en los capítulos referidos al régimen municipal, confieren a los municipios
facultades para organizar y prestar servicios públicos locales mediante el dictado de las
ordenanzas respectivas344.

Al igual que en el ámbito nacional, los SP municipales pueden ser clasificados en

propios o por concesionarios, o servicios municipales por permisionarios.

Los servicios municipales propios o por concesionarios tratan de la prestación

realizada por el municipio por sí o por el sistema de concesionarios. Entre ellos se destacan
los servicios sanitarios de hospitales, dispensarios, salas de primeros auxilios, servicios de
alumbrado, barrido, limpieza, líneas de colectivos, servicios de inhumaciones y
cementerios, etc345. No debemos olvidarnos, del servicio público de agua potable y
desagües cloacal, en donde es destacable que, en el ámbito de la provincia de Córdoba, el
343
VILLAFAÑE, Liliana, “Procedimiento de reclamo de los usuarios de los servicios públicos”, en VELEZ FUNES,
Ignacio María (Director), Derecho Procesal Administrativo, T. I, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2004, pag. 143.
344
Por ejemplo, art. 186, inc. 6, Constitución de la Provincia de Córdoba: “Son funciones, atribuciones y
finalidades inherentes a la competencia municipal:…5. Realizar obras públicas y prestar servicios públicos por
si o por intermedio de particulares”.
345
SARAVIA, Luís Adolfo, “Propuesta para una nueva concepción de la obra y los servicios públicos
municipales”, La Ley, 1993-E-1106; CORREA, José Luís, “Servicios Públicos Municipales”, LLGranCuyo online.
Estado provincial mediante sendos convenios a dispuesto transferir a los municipios más
importantes346 dicho servicio, dentro de lo se denominó el proceso de municipalización de
los SP.

Distinto es el caso de los servicios públicos impropios, en donde el servicio es

prestado por los particulares, bajo el control y reglamentación del municipio, encaminada a
satisfacer necesidades colectivas de modo más o menos continuo. Para estos casos es
necesario que la Administración otorgue previamente el permiso o la autorización que
habilita la prestación. El permiso se distingue de la autorización , ya que mientras el
primero es un acto administrativo de carácter especial, precario y puede ser revocado en
cualquier momento, la autorización lo será a su vencimiento. Se trata de los casos de los
servicios de taxis y remises, puestos de diarios y revistas, ferias, etc.

Desde el punto de vista del derecho público municipal, la Carta Orgánica de la

Ciudad de Río Cuarto (en adelante C.O.M.) establece, en cuanto a la distribución de
competencias de los órganos en materia de SP, que:

a) El Concejo Deliberante puede pedir informes al Departamento Ejecutivo y a los

órganos de control (art. 63.4 C.O.M.) y sancionar, con la mayoría absoluta de sus
miembros, las ordenanzas de concesiones y servicios públicos.

b) El Departamento Ejecutivo tiene como una de sus atribuciones controlar la

prestación de servicios públicos (art. 87.22 C.O.M.).

c) Tribunal de Cuentas, en sus funciones, también puede pedir informes a

reparticiones municipales y entes descentralizados o privados prestadores de servicios
públicos o ejecutores de obras públicas municipales, los que están obligados a
proporcionárselos (art. 100.12 C.O.M.).

d) El Defensor del Pueblo, por su lado, tiene la facultad de supervisión de los

servicios públicos prestados directa o indirectamente por el Municipio (art 103 C.O.M).

346
Véase por ejemplo el “Convenio de transferencia de los servicios de agua potable y de desagües cloacales
en la Ciudad de Río Cuarto”, celebrado entre la Empresa Provincial del Obras Sanitarias de la Provincia de
Córdoba y la Municipalidad de Río Cuarto, ratificado por Ordenanza 279/92.
 e) Y por último, al Auditor municipal, le corresponde examinar con posterioridad
las actividades financieras y administrativas, inclusive de entidades descentralizadas, los
aspectos presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestión.

En este espectro, vemos, en el entramado institucional municipal, la carencia de un

órgano funcionalmente autónomo y técnicamente independiente con la facultad de resolver
conflictos entre los prestadores y los usuarios en la relación de servicio público y de regular
normativamente aspectos técnicos en cuanto a la gestión de su prestación. La creación de
un Ente Regulador de servicios públicos municipal, por sus bondades, es una posible
solución.

En segundo lugar, la participación de los usuarios en el control de la prestación de

los servicios públicos, se erige como un principio claro, preciso, que el Convencional quiso
enfatizar ya que nuestra Carta afirma que “el Municipio garantiza a los consumidores y a
los usuarios de bienes y servicios la protección de su salud, su seguridad y sus intereses
económicos en la relación de consumo, en especial frente a prácticas monopólicos,
abusivas y perniciosas. Apoya y promueve la educación para el consumo y la creación de
asociaciones de consumidores y usuarios, asegurando su participación en los órganos de
control de servicios públicos municipales”, obligando al Municipio a prever su control por
parte de los usuarios (art. 174 C.O.M.).

En este orden de ideas, podemos señalar que nuestra Carta Orgánica ha previsto,
principalmente, tres instrumentos para el control y participación del ciudadano en la
prestación de servicios públicos.

Una de ellos es la integración del vecino a través de asociaciones vecinales, las

cuales tienen entre sus funciones precisamente estimular la participación cívica,
democrática, solidaria y de integración en el ámbito vecinal y participar en la gestión
municipal mediante la prestación, el control y la supervisión de servicios y ejecución de
obras (art. 221 C.O.M.).

Los ciudadanos pueden proponer, además, a los órganos de gobierno del Municipio
la adopción de medidas para satisfacer sus necesidades vecinales o recibir información de
 las actuaciones políticos-administrativas a través de audiencias públicas, las que se realizan
en forma verbal y en un solo acto (art. 223 C.O.M.)347.

Por último, nuestra Carta Magna Municipal prevé, como forma de participación
ciudadana, la banca del ciudadano en donde el Consejo Deliberante podrá oír “en sus
sesiones ordinarias, durante un tiempo limitado, a cualquier institución o particular que
solicite exponer un tema de interés municipal que se encuentre en trámite en el
mencionado Cuerpo” (art. 225, C.O.M.)348.

XVII.- CONCLUSIONES.-

Por todo lo expuesto, podemos concluir, entonces, teniendo presente que “para que
exista SP es necesario:

a) Que exista una actividad de prestación concreta, útil y necesaria a los particulares;

b) Que sea una ley la que califica a la actividad como tal;

c) Que se disponga su creación y organización;

d) Que la responsabilidad de la prestación es asumida por la Administración Publica;

e) Que se trata de una actividad reglada y por lo tanto sometida al derecho público,
excluyendo aquellas actividades que por su propia naturaleza se rigen por el derecho
privado;

347
Nuestro Concejo Deliberante ha reglamentado dicho instituto de participación ciudadana mediante
Ordenanza 764 del año 2001, definiendo a las audiencias públicas como “una instancia de participación en el
proceso de toma de decisión administrativa o legislativa en el cual la autoridad responsable de la misma
habilita un espacio institucional para todos aquellos que puedan verse afectado o tengan un interés
particular expresen su opinión respecto de ella. El objetivo de esta instancia es que la autoridad responsable
de tomar la decisión acceda a las distintas opiniones sobre el tema en forma simultánea y en pie de igualdad
a través del contacto directo con los interesados” (art. 1).
348
Mecanismo reglamentado por la Ordenanza 1276 sancionada el 29 de julio del 2003.
f) Que tiende a satisfacer una necesidad colectiva que resulte primordial para los
habitantes”349.

Respecto el régimen jurídico del SP, este se caracteriza por: 1) restricción al derecho
a huelga; 2) auxilio de la fuerza pública; 3) aplicación de medidas de restricción,
servidumbre y expropiación para una mejor prestación; 4) celebración de contratos
administrativos, cláusulas exorbitantes y prerrogativas de poder público; 5) control o
fiscalización administrativa, cuando la prestación del SP esté en manos de los particulares,
sin perjuicio del control legislativo y judicial establecido en nuestro ordenamiento jurídico;
6) situación particular del personal afectado al SP según quien lo preste; 7) jurisdicción
competente; 8) régimen especial de precios, a través de tasas y tarifas, sujetas a
autorización o aprobación administrativa; 9) protección especial del usuario.

349
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., y VIALE, Claudio, Derecho Constitucional y
Administrativo, ob. cit., pag. 466.
 CAPÍTULO XVIII.

“PATRIMONIO ESTATAL Y DEMANDABILIDAD POR DAÑOS”

Por Martín F. Zemma

DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO DEL ESTADO

INTRODUCCIÓN Y CUESTIÓN TERMINOLÓGICA

Ya los romanos distinguían en forma práctica el dominio privado del dominio público
del Estado, aunque sin lograr una sistematización sobre el tema, lo cual fue obra de la
doctrina francesa.

Debemos destacar que la primera regulación sistematizada en nuestro país se

encontraba en el Código Civil de Vélez Sarsfield, en los arts. 2339, 2340 y 2342,
respectivamente. Hoy debemos mencionar que dicho Código ha sido derogado por la Ley
N° 26.994 que sancionó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, con vigencia
desde el mes de agosto de 2015.

En este sentido, en el nuevo Código Civil el dominio público y privado del Estado, se
encuentra regulado en los artículos que van del 235 a 239 y ellos deben vincularse con las
limitaciones al dominio privado realizadas en los arts. 1970, 1971, 1974 (camino de sirga) a
1976.

Retornando a la caracterización de los bienes que integran el dominio público y

privado del Estado, podemos decir a manera de introducción, que el régimen jurídico de
ambas categorías de bienes es palmariamente diferente. El dominio público es inalienable,
inembargable e imprescriptible, como bien dispone el art. 237 del nuevo Código Civil, en
cambio el dominio privado se halla sujeto a las reglas ordinarias de la propiedad privada,
salvo algunas modificaciones.
 La diferencia fundamental para la mayoría de la doctrina es en el régimen jurídico.
Para que un bien sea considerado como integrante del dominio público es necesario que se
encuentre afectado al “uso público” directo o indirecto de la comunidad. Quedan excluidos
de la dominialidad los bienes que revisten carácter simplemente instrumental. Sirve
mencionar que la noción de dominio público es tan antigua como las primeras comunidades
humanas.

Según la doctrina francesa, tuvo su primera expresión en las comunidades rurales que
eran asociaciones distintas a nuestros municipios actuales. Estas asociaciones tenían
caminos, calles, plazas que las personas utilizan y los terrenos afectados a los mismos eran
comunes. El derecho sobre estas cosas se manifestaba de dos formas: uso de todos y
vigilancia de la autoridad.

Más tarde con el nacimiento de las ciudades se amplió el número de cosas públicas
(fuentes, mercados, lavaderos, los cuales quedaron destinados al uso de todos). Con el
feudalismo pasan a formar parte de la propiedad de los príncipes, aunque subsiste el uso de
todos. Con el advenimiento del Estado moderno la ciencia del derecho comenzó a ocuparse
de la sistematización del Estudio del dominio público.

En el derecho romano si bien lo atinente al dominio público no respondía a un criterio

estrictamente científico o técnico, la normativa de dicha época receptó su regulación por
una evidente necesidad práctica.

Hoy podemos decir que el nuevo Código Civil y Comercial continúa utilizando la
denominación “dominio público” para una categoría de bienes que describe en el art. 235 y
que le otorga un especial régimen jurídico delineado en el art. 237.

Respecto al derogado código velezano podemos destacar que incurría en ciertas

inconsistencias ya que las tierras fiscales del Estado (art. 2342, inc. 1º del Cód. Civil) se las
suele denominar “tierras públicas”, lo que técnicamente no es correcto. Este tipo de bienes
no podemos considerarlas cosas del dominio público, ya claramente se trata de cosas
patrimoniales del Estado.
 Por otro lado cabe destacar, que el dominio público puede tener puntos de contacto
con otras instituciones como el “servicio público” y la “obra pública”, ya estos últimos
necesitan de estos para el cumplimiento de sus fines.

Cabe precisar que el dominio público es un “conjunto de bienes” en cambio el

servicio público consiste en una “actividad”. Hoy debemos destacar que los bienes
afectados a la prestación de un servicio público gozan de una protección especial en el
nuevo código. En este sentido el art. 243 del nuevo código, establece que los bienes de los
particulares afectados al servicio público, no podrían ser rematados ni secuestrados en
función del poder de agresión de los acreedores.

Si bien, puede establecerse que algunos bienes afectados al “servicio público” puedan
pertenecer al dominio público, esto debe ser explicitado en la ley regulatoria del servicio,
cuestión que hoy encuentra apoyatura en el art. 237 del nuevo código que remite a la
legislación especial que pudiera dictarse en estos temas. Esta postura es defendida por una
parte de la jurisprudencia nacional.

Por otro lado, debemos distinguir al dominio público de la “obra pública”

generalmente constituye una “dependencia” del dominio público, es decir, que lo integra
como uno de sus bienes. Va de suyo que la mayoría de esas cosas se integran al dominio
público (art. 2340 inc. 7º del Código de Vélez, hoy derogado, el cual puede encontrarse en
el art. 235, inc. f) del nuevo código). La diferencia fundamental con la obra pública es que
esta puede consistir en una dependencia del dominio público y es una “creación humana”
en cambio hay muchos bienes del dominio público que provienen de la naturaleza (ríos,
lagos, mares, etc.).

Se diferencia del dominio eminente del Estado porque este último se vincula con la
noción de soberanía (es una expresión político jurídica). También podemos diferenciarlo de
la “jurisdicción” que hace referencia a la potestad para regular su uso (provinciales,
municipales o nacionales).

Cabe precisar que el dominio público se diferencia notoriamente de la “expropiación”

porque el primero es un conjunto de bienes sometido a un régimen especial, en cambio la
expropiación es un procedimiento jurídico en cuyo mérito un bien o una cosa son
transferidos de un patrimonio a otro.

CONCEPTO

En síntesis, el dominio público podemos definirlo como una masa o conjunto de

bienes, que se hallan sometidos a un régimen especial y que tienden a satisfacer fines
públicos.

Debemos mencionar que el alcance del dominio público, dependerá de cada

ordenamiento jurídico, así como la forma, en que se lo distingue de los bienes del dominio
privado.

Nuestras leyes no contienen una definición del dominio público solo distinguen que
bienes encuadran en cada categoría y su distinción emanaba de los arts. 2340 y 2341 del
Cód. Civil de Vélez. Hoy este encuadramiento de bienes se encuentra previsto en el art. 235
y el dominio privado del Estado en el art. 236.

Si debemos remarcar que el dominio público es un “concepto jurídico” su existencia

depende de la voluntad del legislador. La noción de dominio está integrada por cuatro
elementos: subjetivo, objetivo, teleológico y normativo.

En atención a lo expuesto, se puede definir al dominio público como el conjunto de

bienes que, de acuerdo al ordenamiento jurídico, pertenecen al Estado, hallándose
destinados al uso público –directo o indirecto- de los habitantes. Algunos autores
agregan que el régimen jurídico se caracteriza por contener disposiciones o cláusulas
“exorbitantes” y, además, sometido a un régimen de derecho público.

En conclusión, podemos afirmar que el dominio público se diferencia del dominio

privado en atención a que es inalienable e imprescriptible, en cambio el dominio privado se
halla sujeto a las normas ordinarias que regulan la propiedad privada.
 ELEMENTOS DEL DOMINIO PÚBLICO

Como aproximación a cada uno de ellos se puede decir que el elemento objetivo se
relaciona con los objetos y cosas susceptibles de integrar el dominio público. El teológico
hace referencia a su “fin”. El elemento normativo o legal es aquel en cuyo mérito se
determina cuando una cosa integra el mismo y el Subjetivo que hace referencia al sujeto
titular del derecho de sobre los bienes dominiales.

a) Elemento subjetivo.

Las cosas del dominio público jamás pueden pertenecer a las personas particulares o
administrados, a lo que debemos agregar que los bienes del dominio público no son “res
nullius”. Una parte de la doctrina considera que el titular de estos bienes es el “pueblo” y la
otra el “Estado”.

Se deriva de ello, que solo pueden ser titulares del dominio público entidades
estatales (administración centralizada o descentralizada) o también, comunidades de
substrato típicamente político (provincias y municipios).

Podemos destacar, que el dominio público no es una institución de naturaleza civil,

sino que se encuentra regida por el derecho administrativo, conclusión que se desprende
claramente de lo previsto en el art. 237 del nuevo código que remite expresamente al
derecho público local.

Si podemos agregar, que las “personas públicas no estatales” no pueden ser titulares
de estos bienes. A manera de ejemplo una Sociedad de Economía Mixta no puede ser titular
de bienes del dominio público al igual que la Iglesia Católica.

Respecto a la posibilidad de que los bienes de la iglesia católica pertenezcan al

dominio público, Dromi en oposición al maestro Marienhoff, considera que pueden integrar
el dominio público eclesiástico los templos y las cosas consagradas al culto, que por tal
motivo están afectados a un fin de utilidad común. En abono de su postura, cita el fallo de
 nuestra Corte Suprema “Lastra, Juan c/Obispado de Venado Tuerto” (sentencia de fecha
22/10/1991).

b) Elemento objetivo.

Este se relaciona con los objetos o cosas susceptibles de integrar el dominio público.
Claramente incluye a todos los bienes materiales o inmateriales susceptibles de tener un
valor, que es la definición de “cosa” y “bienes. Hoy la distinción de bienes en el nuevo
código civil se encuentra en los arts. 225 y siguientes. La caracterización legal de estos
bienes se rige por los principios recibidos del derecho privado a lo que debemos agregar,
que la dominialidad es independiente de la cualidad material de las cosas.

Con esto pueden incluirse tanto objetos corporales como incorporales, ya que pueden
consistir en bienes muebles no fungibles y consumibles, de carácter permanente, inmuebles
o derechos (denominados objetos inmateriales, por ejemplo, el espacio aéreo, la fuerza
hidráulica de un curso de agua, las servidumbres públicas, etc.). También, podemos incluir
a los accesorios de inmuebles dominicales como los árboles, flores, puentes construidos en
una ruta, etc. (se excluye la leña de los arboles).

El mejor ejemplo de un bien “mueble” que pertenece al dominio público del Estado lo
encontramos en los libros que pertenecen a una biblioteca pública. En el caso de los
semovientes (animales) podemos mencionar a las criaturas que se exponen en un zoológico
perteneciente al Estado.

El art. 235 del nuevo código Civil y Comercial unificado formula una caracterización
de los bienes que integran el dominio público (no taxativa) y que pueden incluir a los mares
territoriales hasta la distancia que determine la legislación nacional (200 millas náuticas),
bahías, cauces, ensenadas, puertos, las playas del mar y las riberas de los ríos, las aguas que
corren por sus cauces naturales (ríos y arroyos), los lagos navegables y sus lechos, las islas
formadas que se encuentran en el mar territorial o en toda clase de río, las calles, plazas,
 caminos, canales, puentes y toda obra pública, los documentos oficiales de los poderes del
Estado, las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.

También, podemos incluir a los cementerios, parques nacionales, aeropuertos

monumentos, jardines botánicos, entre otros.

c) Elemento Teleológico.

Este elemento se refiere a la finalidad a que debe responder la inclusión de la cosa o

bien en el dominio público. Este uso puede ser directo o indirecto (bienes afectados a un
servicio público) conforme sostiene la mayor parte de la doctrina nacional y además, su uso
puede ser directo o inmediato o indirecto o mediato. Esta utilización puede ser colectiva o
individual.

El Código Civil incluye en el dominio público cualquiera de otras obras publicas

construidas para utilidad común o comodidad común, que pueden ser muebles o inmuebles
(art. 235, inc. f) del nuevo código).

Por otro lado, en el art. 235 del nuevo código, la mayoría de las cosas que se
mencionan tienen destinado un uso “directo”, en cambio, respecto a otras como una
biblioteca pública, el uso puede ser indirecto o mediato.

Algunos autores como Bielsa consideraban que existía una tercera categoría de bienes
al igual que en el derecho italiano, denominada bienes indisponibles o patrimonio
indisponible, pero esto en nuestro país no tiene asidero legal.

d) Elemento normativo.

La existencia de estos bienes depende de la voluntad del legislador. Se requiere que el

carácter de dominio público de un bien resulte de una norma legal expresa que se dicte para
afectar al mismo.
 Es incumbencia exclusiva de la Nación o Provincias determinar que bienes son
públicos y cuales privados. La regulación de su “uso” es de carácter local (provincial o
municipal) como bien dispone el art. 237 del nuevo Código Civil y Comercial.

Se deriva de ello que únicamente pueden incluirse como bienes públicos del Estado
aquellos que son regulados expresamente por una ley formal dictada por el Congreso y que
en este caso se concretó mediante la sanción del Código Civil Argentino. Cabe remarcar
que la distinción entre que bienes revisten carácter “público” y cuales “privados” es una
cuestión estrictamente civil producto de delegación de facultades que realizaron las
provincias en el Estado Nacional, conforme a lo dispuesto en el art. 75, inc. 12 de la C.N.
Claramente, la facultad de atribuir el carácter público a determinado bien solo puede
provenir de una ley provincial o nacional y en el ámbito municipal de una ordenanza.

Si debemos destacar que los bienes del dominio público se encuentran sometidos a un
régimen jurídico especial, el que resulta ser de excepción y de interpretación estricta, que
algunos caracterizan como un régimen exorbitante de derecho común.

CARACTERES

El dominio público es imprescriptible e inalienable, pero en realidad, estos son un

“efecto” no la causa de la dominialidad. Estos claramente hacen referencia a caracteres
especiales e inherentes que tienden a proteger a estos bienes contra actos de los
administrados por sus acciones ilegítimas. Hoy el nuevo código civil establece estos
caracteres en el art. 237. Por el principio de la inalienabilidad se garantiza la
inseparabilidad del dominio público con respecto a su destino manteniendo la titularidad
pública de los bienes.

Si debemos remarcar que se caracterizan como inalienables porque son cosas que no
se encuentran en el comercio (art. 237 del nuevo Cód. Civil). Son imprescriptibles porque
también son bienes que se encuentran fuera de comercio y por lo tanto no puede adquirirse
su dominio por el instituto de la prescripción adquisitiva (usucapión). Otra característica
propia de los bienes del dominio público, es que no pueden ser gravados con hipoteca o
embargos, por ejemplo, ni objeto de ejecución judicial.

La posibilidad de constituir servidumbres –privadas- sobre bienes públicos es

controvertida en la doctrina. Al ser bienes que se encuentran fuera del comercio no pueden
ser objeto del instituto de la prescripción adquisitiva por parte de los particulares y además
no pueden ser objeto de compraventa o de otros actos jurídicos que tengan por objeto su
transferencia.

Altamira Gigena, sostiene que la naturaleza del dominio público es un “derecho real
administrativo” cuyo titular es el Estado y que la finalidad es que el bien esté consagrado al
uso directo o indirecto del público.

DISTINTAS CLASIFICACIONES SOBRE EL DOMINIO PÚBLICO

Si se toma en cuenta la materialidad de los bienes puede clasificarse en inmuebles,

muebles o bienes “estrictu sensu” (objetos inmateriales y derechos). También se pueden
clasificar por su composición geofísica en: terrestres, hídricos, terrestres hídricos y aéreos.

Si se tiene en cuenta su jurisdicción pueden ser nacionales, provinciales y comunales.

Son importantes las que tienen en cuenta el origen de la cosa que puede ser natural (ríos y
sus costas, mares y sus costas, etc.) o artificial (caminos, calles, plazas, etc.). Esto tiene
importancia y repercute en el régimen de afectación o desafectación de los bienes que podrá
ser realizado por acto administrativo o por ley formal. La Corte Suprema reconoce la
expresada división entre bienes naturales o artificiales.

Finalmente, podemos agregar que según su composición “material” podemos

diferenciarlos en: terrestres, hídricos, aéreos (ámbito inmaterial) y mixtos (hidro-terrestres).

BIENES QUE INTEGRAN EL DOMINIO PÚBLICO

 El dominio público se ejerce sobre bienes idénticos a aquellos sobre los que se ejerce
la propiedad privada. Tratándose de inmuebles no solo se integrará con su superficie, sino
que también incluye al espacio aéreo y el subsuelo (art. 235, inc. e) del Cód. Civil y
Comercial. Esta noción, incluye a los bienes accesorios como por ejemplo de los árboles de
una plaza, un puente en un camino público, etc. (debe tener carácter permanente). Estos se
convierten en inmuebles por accesión.

Entre los inmuebles tenemos, cursos de agua navegables y flotables (art. 2639 del
anterior Cód. Civil), lagos navegables, islas formadas o que se formen en el mar territorial,
calles, plazas, caminos, canales y puentes. A estos debe agregarse los que por ley especial
puedan crearse (Parques Nacionales, creados por la Ley Nº 22.351).

Con respecto a las cosas muebles la mayoría de los administrativistas considera que
ostentan calidad dominial. Tendrían calidad dominial las armas de las fuerzas de seguridad,
las aeronaves del Estado y las colecciones de los museos (de arte, historia natural, etc.), los
libros de las bibliotecas públicas y los documentos de los archivos públicos. A estos debe
agregarse, la bandera en ciertas dependencias públicas, el mobiliario de las oficinas
públicas, vehículos municipales, Banco y sillas de las aulas de la Universidad Nacional de
Río Cuarto, etc.

Cabe destacar que las servidumbres como derecho, integran el concepto de

dominialidad como derecho real. No deben incluirse como bienes públicos los “bosques”
(art. 14 de la Ley N° 13.273) y los yacimientos de hidrocarburos (Ley N° 17.319) pero si de
manera concreta a los parques nacionales (Ley Nº 22.351). Cuando hacemos mención que
el dominio es imprescriptible e inalienable es por la protección de su afectación al uso
público, es decir, protegen su integridad e intangibilidad. Su imprescriptibilidad e
inalienabilidad duran mientras esta se mantenga y no se produzca la desafectación estos
bienes del dominio público.

En cuanto a los cementerios, su naturaleza jurídica, son bienes del dominio público,
donde el titular de la bóveda, panteón o nicho funerario, tiene un contrato de concesión por
un número determinado de años o a perpetuidad, regido por el derecho administrativo, con
algunas particularidades, como la posibilidad de ser transferido a sus herederos.

MODOS DE ADQUISICIÓN Y TRANSFERENCIA DEL DOMINIO PÚBLICO

Afectación

Cabe aclarar, que algunos bienes por “ministerio legis” pertenecen al dominio público
(mares territoriales, ríos y sus playas) que se encuentran previstos en el art. 235 del nuevo
Cód. Civil. En cuanto a la autoridad competente para afectarlos es el Congreso, la
legislatura o los respectivos consejos deliberantes municipales.

Hay otros bienes artificiales como son las calles, caminos y plazas creados con
anterioridad a la sanción del Código Civil de Vélez Sarsfield que pasaron a ser
considerados como bienes del dominio público.

Ahora, los bienes que se construyeron con posterioridad a la sanción del Código Civil
necesitan ser afectados o consagrados al uso público, mediante un acto administrativo del
Estado, el dictado de una ley u ordenanza y hasta por un hecho administrativo.

Por otro lado, cabe expresar, que la afectación es el hecho o la manifestación de

voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso o goce de la
comunidad (origen de la dominialidad). Es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos.
La postura de la Corte Suprema de Justicia requiere en este sentido, una declaración de
voluntad del poder público para su incorporación.

En nuestro país quien establece el carácter público de un bien es la legislación

nacional de fondo (art. 75 inc. 12 de la C.N.). Tratándose de bienes naturales la afectación
surge del propio acto que establece el carácter dominial del bien o sea surge de la respectiva
ley nacional. Las cosas cambian cuando los bienes son artificiales, ya que es una facultad
local o provincial crear tales bienes que integran el dominio público. Esto puede realizarse
por acto administrativo fundado en ley o por una ley específica.
 En consecuencia, la afectación de bienes naturales deberá realizarse por ley nacional
o por ley provincial o por acto administrativo si se trata de bienes artificiales. Desde la
afectación el bien queda efectivamente incorporado al dominio público y sometido a los
principios que rige dicha institución.

De otro costado, como bien se expresar en párrafos anteriores, en los bienes naturales
hay una afectación ministerio legis que se produce simultáneamente con la declaración de
carácter público de bien.

En las cosas públicas artificiales, ocurre algo distinto ya que es necesaria su creación
(calle, plaza, cementerio, monumento, etc.). Esto puede corresponder a las provincias,
municipios o Estado Federal, según sus respectivas competencias. Esta afectación puede
surgir de una ley o de un acto administrativo fundado en ley. Debemos destacar, que nos
encontramos ante casos específicos de “afectación” en los siguientes casos: 1. Cuando se
deja expedita la cosa (calle, puente, etc.), 2. Con la inauguración de la obra, 3. Con el
comienzo de la utilización de la cosa (por ejemplo cuando se realiza el primer
enterramiento en el cementerio), 4. Con el retiro de las vallas y obstáculos que impiden el
acceso del público, 5. Por el reemplazo de la carpeta asfáltica de un camino en malas
condiciones por otra nueva o en mejor estado, 6. Las cosas en un museo adquieren
condición dominial cuando son puestas en situación que el público las contemple o admire.

La afectación requiere hacer efectiva la satisfacción de una necesidad o de un interés

público. El bien o cosa debe hallarse librado al uso público en forma efectiva y actual. Esta
afectación debe ser efectiva y no potencial, además debe hallarse el bien en poder del
Estado.

Desafectación

Significa sustraerlo de su destino de uso público, haciéndolo salir por lo tanto del
dominio público para ingresar al dominio privado sea del Estado o de los administrados.
 La desafectación puede darse por un acto legislativo o por un acto administrativo,
pero siempre existe una declaración de voluntad expresa del Estado en este sentido. El
efecto principal de la desafectación consiste en el cambio de condición jurídica del bien,
que de “público” pasará al dominio privado y cuya titularidad, en principio, le seguirá
correspondiendo al Estado y por excepción a los administrados. Cabe remarcar, no actúa
como causa extintiva del dominio, sino como simplemente modificatoria de un régimen
jurídico. Si se debe poner de manifiesto que la desafectación puede darse por un acto forma
o de manera tácita, pero nunca podrá ocurrir por el “simple hecho de un de un particular”
como estableciera la Corte Suprema en el precedente “Carranza, Amanda Marta”.

Otro efecto importante es que cesa la posibilidad del uso público –común o especial-
que se ejerce sobre la dependencia desafectada.

Cualquier bien público puede ser desafectado (natural o artificial). En este orden de
ideas, la desafectación puede darse por ley, acto administrativo o un hecho de la naturaleza
(por ejemplo, el hundimiento de un barco perteneciente al dominio público del Estado). Los
actos de los particulares serán siempre ineficaces para materializar la desafectación del bien
del dominio público. En este sentido la Cámara Federal de Córdoba ha dicho, citando a la
Procuración del Tesoro de la Nación que “…la desafectación no requiere necesariamente
el dictado de una ley formal, sino que puede realizarse mediante simple acto
administrativo, siempre que éste exprese la inequívoca voluntad de liberarlo del vínculo de
inajenabilidad que la liga al Estado (PTN, Dictámenes: 59:176; 68:8) …”.

Finalmente cabe referirse a la “desafectación tácita” que algunos autores caracterizan

cuando los bienes dejan de poseer tal carácter, no por cambiar su calificación, sino porque
la cesación de esa calidad se debe a un hecho exterior de la naturaleza o a una
transformación de su estado externo (un rio que se seca).

EL USO DEL DOMINIO PÚBLICO

 Los bienes que integran el dominio público están destinados, precisamente al uso por
el “público”. Ahora, el uso que efectúe el “público” debe ser compatible con el motivo que
determinó la inclusión del bien en el dominio público.

Esta utilización puede ser directa o indirecta, también individual o colectiva. El uso
“común o general” es aquel que puede hacer todo habitante de una ciudad sin necesidad de
solicitar autorización, pero con la obligación de respetar la normativa que regula su uso.
Algunos autores sostienen que este tipo de uso se caracteriza como libre, gratuito,
impersonal e ilimitado, aunque sin un carácter absoluto.

Entre la utilización directa e individual pueden mencionarse el permiso y la concesión

de uso. Como ejemplo de utilización directa colectiva cabe destacar el uso de las vías
públicas.

Por otro lado, como ejemplo de utilización indirecta cabe recordar a los bienes
afectados a la prestación de los servicios públicos, que a su vez pueden ser, de utilización
individual (ferrocarriles) o colectiva. Los usos que son susceptibles las cosas del dominio
público se dividen en dos grandes grupos “comunes” y “especiales”. Difieren entre sí por la
índole del aprovechamiento. El uso común es también denominado uso “general” en tanto
el uso “especial” se lo denomina privativo, exclusivo o diferencial.

El uso de los bienes del dominio público puede ser gratuito u oneroso. El uso común
es gratuito, por excepción no puede serlo. Así es cuando se establece el pago de un peaje
sobre ciertos caminos o puentes o para tener acceso a determinados museos.

En cambio, el uso “especial o diferencial” es otorgado bajo la forma de “permiso” o

de “concesión”, generalmente es oneroso y surge del acto administrativo que otorga o
reconoce el permiso o concesión. Hay otros casos de uso especial gratuito cuando se
concede al titular de un automotor la posibilidad de circular por determinados carriles
autorizados en ciertas autopistas o en calles, para el transporte público de pasajeros o con
motivo de tener una cochera en determinada zona.
 La autoridad competente para legislar sobre todo lo relacionado al uso de los bienes
del dominio público, depende de la jurisdicción en que se encuentren (nacionales,
provinciales o municipales).

Cabe agregar, que por uso común se entiende aquellos que puede el hombre realizar
por su sola condición de tal, sin más requisito que la observancia de las disposiciones
reglamentarias de carácter general dictadas por la autoridad. Pueden ser: a) En materia de
Aguas: bañarse, beber, lavar ropa, pescar, navegar, etc. y en general todos aquellos que no
disminuyen o alteran sensiblemente la cantidad y calidad del agua pública, b) El tránsito en
la vías y lugares públicos, así también como el estacionamiento momentáneo o accidental,
c) La contemplación de monumentos, d) los enterramientos o inhumaciones en fosas u
osarios comunes, e) la consulta de libros en una biblioteca pública, f) la contemplación de
objetos expuestos en museos públicos. Este, además, debe ser igualitario y sin límite de
tiempo en la generalidad de los casos.

El uso común implica que el usuario pueda ser considerado “anónimo” o

indeterminado, no individualizado. El uso común, como toda otra prerrogativa, hallase
sometido al poder de policía o poder reglamentario del Estado. Hay casos donde esta regla
no se aprecia como resulta en uso de los establecimientos educativos públicos, donde
únicamente pueden hacer uso de ellos los alumnos y docentes.

En cuanto al uso “especial” o “privativo” es el que únicamente pueden realizar

aquellas personas que hayan adquirido la respectiva facultad conforme el ordenamiento
jurídico correspondiente (sujeto claramente individualizado), donde se encuentra
determinado que tipo o parte del bien dominial puede ser usada u ocupada.

Es un uso privativo, exclusivo que ejercen determinadas personas. Entre los usos de
este tipo tenemos: a) la derivación de aguas para riego o abastecimiento de poblaciones. b)
la utilización del agua para fuerza motriz, c) la instalación de quioscos o dependencias en el
dominio público, para venta de diarios, etc., d) la utilización de carpas o sombrillas en las
playas para uso de los bañistas, f) el estacionamiento temporario de vehículos, g) el
enterramiento en nichos o sepulcros, excluidos fosas u osarios comunes, h) la ocupación del
espacio aéreo en vías públicas con voladizos para carteles de publicidad. Para la
adquisición del derecho de uso especial se requiere un acto expreso del estado en cuyo
mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido. Teóricamente esos medios son: el
permiso y la concesión (Marienhoff, agrega el instituto de la prescripción).

DISTINTAS FORMAS Y CONDICIONES

a) Permiso.

Es la forma más simple y consiste en un acto unilateral de la administración a favor

de un sujeto determinado. También tiene carácter precario, como elemento distintivo. En
su formación el permiso es bilateral ya que es producto del acuerdo entre el Estado y el
administrado. Otros autores no están de acuerdo con esta posición y destacan que su origen
es unilateral. Este carece de derechos frente al Estado.

El permiso no conlleva obligaciones del Estado para con el permisionario, pues el

Estado no está obligado a mantener indefinidamente, o por un lapso determinado, la
ocupación por parte del administrado. El permiso de uso solo constituye una “tolerancia”
de la administración.

Su propia esencia admite que sea revocado sin derecho a indemnización. Los
permisos de usos también han de entenderse otorgados “sin perjuicio de terceros”.
También se puede extinguir por “caducidad”.

Ahora, esta situación no autoriza que la administración actúe arbitrariamente (exceso

de poder o desviación de poder), pudiendo impugnar el acto administrativo, agotar la vía y
reclamar los daños y perjuicios. Sobre la revocación de permisos o autorizaciones
otorgados de forma precaria, la Corte Suprema ha sostenido en el precedente “Vera
Gonzalez” que debe fundarse en motivos serios y razonables.

b) Concesión.
 Este tipo de vinculación implica la mera atribución de un poder jurídico especial
sobre la respectiva dependencia pública. En general la doctrina considera que es un acto
bilateral en su procedimiento de formación y en sus efectos constituye un claro contrato
administrativo. Por ejemplo, en la concesión de uso de una sepultura implica la creación a
favor del concesionario de un poder jurídico sobre la parte de la cosa pública que le ha sido
entregada.

Tiene importancia y aplicación en actividades de importancia económica. Cuando se

habla de concesión se crea a favor del concesionario de un Derecho Subjetivo pleno que le
otorga la posibilidad de reclamar su protección judicial y solicitar la indemnización de los
daños y perjuicios por la afectación que pudiera sufrir por el menoscabo al mismo.

Hay que resaltar que si se crea un derecho por un número fijo de años estamos frente
a una concesión. En caso de una duda interpretativa siempre será en contra de los
concesionarios. Se deriva de ello, que nada debe tenerse por concedido (criterio de
C.S.J.N.). Son causales de extinción del contrato de concesión la revocación (por
oportunidad, mérito o conveniencia), la caducidad y la nulidad.

Con respecto a la extinción por la “renuncia” no es de aplicación en materia de

concesión de servicios públicos, resultando de interpretación restrictiva. La concesión como
ya expresáramos, es bilateral, crea recíprocos derechos y obligaciones entre el Estado y el
concesionario, fijando en lo pertinente el estatus de las partes. Es un negocio jurídico
bilateral, de ahí que constituya un contrato administrativo, regido ciertamente por el
derecho administrativo. Estas concesiones pueden ser temporarias o perpetuas.

Algunos autores consideran que el uso puede adquirirse mediante un contrato de

“locación” regido por el derecho Civil, posición con la que discrepamos ya que en la
locación se busca el interés privado de las partes que se opone al interés general que debe
buscar la administración. Similar cuestionamiento podemos realizar a la figura del
“comodato”, que hace referencia a un préstamo de uso.

RESTRICCIÓN ADMINISTRATIVA
 Naturaleza y caracteres jurídicos.

Constituyen una especie dentro del género “limitaciones” al dominio. Tienen por
objeto impedir que la actividad de la administración pública resulte obstaculizada por el
respeto al absolutismo, de los derechos de propiedad privada.

Tiende a lograr una concordancia o armonía entre derechos de propiedad de los

administrados y los intereses públicos que aquella debe satisfacer. Como bien expresa
Altamira Gigena no hay derechos ilimitados, en virtud de lo dispuesto en el art. 14 y 28 de
la Constitución Nacional ya que se tiende hacer compatibles los derechos de las personas
con los intereses superiores de toda comunidad. Dromi la caracteriza como una “mera
tolerancia general” que el propietario debe soportar.

Cabe agregar, que en este caso el derecho de propiedad sufre una reducción en su
carácter de “absoluto” en virtud de lo dispuesto en el mencionado art. 14 de la C.N. ya que
está limitado por las leyes que reglamentan su ejercicio. En este sentido, el art. 1970 del
nuevo Cód. Civil dispone que las restricciones públicas se rijan por el derecho
administrativo de cada jurisdicción.

La restricción administrativa produce un debilitamiento al derecho de propiedad, que

en general implica una tolerancia que el titular tiene el deber de soportar en miras a tornar
efectivo el interés general.

Podemos definir a las restricciones administrativas como aquellas “condiciones

legales del ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad”. Se podrá ejercer el
derecho de propiedad en forma compatible con la restricción ya que esta no extingue el
derecho solo implica un “debilitamiento” por efecto del sacrificio especial que sufre el
administrado para mejorar el bien común de la sociedad que este integra.

No debemos confundir las restricciones administrativas con las limitaciones

administrativas, donde estas últimas, pueden ser parciales o totales. Como limitación
parcial encontramos a las servidumbres y como limitación total aparece el instituto de la
expropiación.
 La restricción no afecta los caracteres de exclusivo y perpetuo que tiene el dominio,
únicamente tiende a generar una limitación en su carácter “absoluto”. Las restricciones
pueden consistir en un “no hacer” y en un “dejar hacer”, excepcionalmente en
obligaciones de “hacer”350 y pueden originarse en leyes civiles o administrativas de las
cuales nos ocuparemos en esta unidad.

Cabe citar por ejemplo, un “dejar hacer” seria consentir la colocación de chapas
indicadoras de las calles o el sentido y dirección de las calles. Un ejemplo de restricción
administrativa de no hacer seria la prohibición de construir edificios que sobrepasen
determinada altura.

En determinados pueblos los códigos de planeamiento y construcción requieren un

determinado tipo o estilo de construcción (por ejemplo, en Villa General Belgrano).

Por otro lado, una restricción de “hacer” seria en exigir que determinadas
construcciones de madera y techo de Zinc se pinten cada determinado periodo de tiempo.
Otra restricción de hacer sería la de reponer los árboles que una persona corte o tale en un
bosque de su propiedad. Otra obligación de hacer es la que se exige a los productores
ganaderos para que mantengan en buen estado dentro de su propiedad “bañaderos” de
animales como una medida de policía sanitaria (dicha restricción en general, se la encuentra
en las disposiciones del organismo nacional Servicio Nacional de Calidad Agroalimentaria
SE.NA.SA.).

Por último, entre las obligaciones de “no hacer” encontramos aquellas ordenanzas
que prohíben la instalación de talleres o industrias en barrios residenciales, la que prohíbe
la descarga de efluentes contaminantes a los cursos de agua (superficiales o subterráneos).

Nadie discute que las restricciones puedan aplicarse sobre los inmuebles, pero
también con respecto a los bienes muebles pueden exigirse (restos antropológicos,
arqueológicos, que no pueden exportarse, automotores en cuanto a su revisión técnica).
Entre las causas o motivos que generan las expresadas restricciones pueden ser: fundadas

350
La obligación de mantener en buen estado de tránsito las veredas del frentista.
 en razones de “seguridad”, de “higiene y salubridad’, de moralidad, de “urbanismo”
(ornamento, estética, etc.), cultura, tranquilidad, etc.

Las restricciones son civiles cuando tienden a proteger intereses privados que se
concretan en relaciones de vecindad, tienden a proteger al vecino individual, en cambio, las
restricciones administrativas tienden a proteger a la comunidad.

Por otro lado, debemos expresar que, para no afectar el derecho de propiedad, su
límite es que sea razonable y proporcionable. No pueden constituir una excesiva carga para
los administrados. Técnicamente no traen aparejado un sacrificio para el propietario.

En este sentido, su regulación se encuentra generalmente en los reglamentos de la

administración y en diversas leyes.

Cabe concluir que las restricciones son constantes, generales y actuales, es decir que
todos las deben respetar o sufrir en igual medida e intensidad. No generan derecho a
Indemnización alguna porque no existe un sacrificio especial a lo que debemos agregar,
que no se extinguen por el no uso. Las restricciones deben adecuarse proporcionalmente a
la necesidad pública que debe satisfacer (arts. 14, 28 y 99 inc. 2° de la C.N.).

CARACTERES

Siguiendo a Dromi, entre los caracteres más importes podemos citar:

a. Generales, constantes y actuales. Son generales y obligatorias para todos los propietarios en
igualdad de condiciones. Debemos agregar, que también tienen como característica su
continuidad.
b. Estas restricciones generan obligaciones positivas o negativas que implican una carga para
el propietario.
c. Variadas e ilimitadas, ya que tienen un contenido sumamente dispar y no es posible fijar un
numerus clausus, esto sin perder de vista el límite de la razonabilidad.
d. No resultan indemnizables para el propietario ya que es una condición legal del ejercicio
del derecho de propiedad.
e. Imprescriptibles, ya que no se extinguen por el paso del tiempo.

SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

En primer lugar debemos expresar, que las servidumbres administrativas, afectan el

carácter exclusivo del derecho de propiedad, es decir, producen una restricción al uso y
goce de un determinado bien.

El concepto de servidumbre se encuentra claramente expuesto en el nuevo Código

Civil que en su art. 2162, dispone “…La servidumbre es el derecho real que se establece
entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad
sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo…”. Si bien el
concepto alude a la satisfacción de un interés estrictamente privado, podemos advertir que
existe un fundo dominante y otro que cumple la función de “sirviente”. Claramente las
servidumbres implican una limitación jurídica del ejercicio del derecho de propiedad que
tiende a satisfacer el interés público.

Puntualmente, podemos ensayar el siguiente concepto, es el derecho real de carácter

administrativo, constituido por el Estado o alguna de sus entidades estatales, sobre un bien
del dominio privado o del dominio público, con el objeto de que tal bien sea usado por el
público en la forma que resulte del acto o hecho constitutivo del gravamen.

Su constitución se encuentra dirigida a que sirva al uso público hecho que la distingue
de las servidumbres privadas. En general para resguardar el derecho de propiedad, las
servidumbres administrativas resultan indemnizables. Esto se deriva como necesario ya que
el propietario del fundo sirviente ve reducida la disponibilidad plena y exclusiva del bien.

La servidumbre puede ser “predial” o “personal”. Se aplica el principio civil de que

nadie puede tener una servidumbre sobre su propia cosa. Se expresan como un poder
jurídico sobre la cosa, cuya naturaleza es esencialmente real. Las diferencias con las
servidumbres privadas se dan por el “interés público” que caracteriza a la servidumbre
pública.

Por otro lado, la servidumbre administrativa afecta el carácter “exclusivo” de

dominio, ya que produce una desmembración del mismo. Afectan su integridad ya que
terceros el “público”, utilizara en una u otra forma la propiedad del administrado.

Las servidumbres implican un sacrificio patrimonial y por principio requieren una ley
formal que las especifiquen que puede ser nacional, provincial o por ordenanza municipal.

Entre las servidumbres administrativas más importantes tenemos 1) de Acueducto,

siempre que se constituya por razones de interés público, por ejemplo, una comunidad o
pueblo que necesite este elemento vital para su población. Cabe agregar que la privada se
encuentra prevista en el art. 2166 del Cód. Civil y Comercial, 2) la de Electroducto o de
pasaje de una línea de energía eléctrica para uso público (Ley Nº 19.552), 3) la
Servidumbre denominada camino de sirga o camino ribereño a una vía navegable o flotable
de agua (art. 1974 del Cód. Civil y Comercial), 4) De ruinas y yacimientos arqueológicos
(art. 37 de la Ley N° 25.743), 5) de Lugares o Monumentos Históricos, 6) de Minería y de
hidrocarburos. Sobre esta última se ha dicho que “…cabe recordar que en el caso se trata
de una servidumbre administrativa, esto es, fijada por ley, de manera coactiva, y fundada
directamente en razones de utilidad pública, en favor de la empresa estatal que
monopolizaba la explotación de los hidrocarburos (confr. Messineo, Francesco: "Le
Servitú". Ed. Dott A. Giúffre. Milán, 1949, pág. 268)...” (C.S.J.N., autos: “Lagos,
Alejandro y otros c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales Sociedad del Estado - residual y
otro s/ expropiación servidumbre administrativa", fallo de fecha 18/12/2007), 7) de los
inmuebles de frontera, 8) de seguridad de la navegación (faros, balizas, etc.), 8)
servidumbre panorámica que se impone al dueño de un fundo para que desde este el
público admire o contemple la belleza panorámica aledaña, 9) servidumbre que tienda a
satisfacer la sed de una persona. Las servidumbres pueden recaer sobre bienes muebles
como bienes inmuebles.

También considero que el camino de sirga es una servidumbre administrativa a pesar

que se encuentra prevista en el art. 1974 del nuevo Código Civil. Dicho artículo fija como
franja de camino libre que se debe dejar en 15 metros y se constituye de pleno derecho.

Cabe precisar, que las servidumbres administrativas, en general implican obligaciones

“de no hacer”. Se discute si se incluyen las “de hacer”.

Estas servidumbres pueden ser impuestas por las tres esferas de gobierno del país
(nacional, provincial o municipal). Se constituyen por ley formal, por un acto
administrativo o por un contrato administrativo. Otros autores, sostiene que pueden
constituirse por hechos administrativos (accesión y prescripción). Estas servidumbres
reitero resultan imprescriptibles por el interés involucrado.

En cuanto a su extinción podemos decir que esto puede ocurrir por un acto legislativo
(por ejemplo, si se desafecta un aeródromo, desaparecen las servidumbres aeronáuticas
sobre los fundos vecinos), por convenio o distracto, por renuncia y por destrucción de la
heredad sirviente.

Si debemos remarcar que las servidumbres administrativas resultan onerosas ya que

general una relación jurídica obligacional y crediticia entre la entidad estatal beneficiaria y
el propietario del fundo sirviente. Esta indemnización repara la desmembración del
dominio.

LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO - DIFERENCIA.

a) Introducción.
 En estas breves nociones sobre responsabilidad es oportuno remarcar que el alcance
de la presente unidad, refiere a conceptos básicos sobre el tema y sus principales notas
características, que por supuesto, han tenido un considerable desarrollo desde comienzos
del siglo pasado a la fecha.

En primer lugar, antes de entrar de lleno en las diferencias existentes entre

responsabilidad contractual y extracontractual es necesario establecer que entendemos por
“responsabilidad” y para eso resulta valioso acudir al concepto dado por la Real Academia
de lengua española que refiere, en líneas generales, a la aceptación por parte de un sujeto de
las consecuencias de un hecho o acto realizado con plena libertad.

Al estar expresando que todo sujeto debe hacerse responsable de las consecuencias de
su obrar, estamos remarcando que debe asumir los efectos valiosos o disvaliosos de su libre
proceder.

Teniendo en cuenta que el hombre es un sujeto “social” al participar de la vida en una

comunidad puede producir o ejecutar actos que perjudiquen a otros ciudadanos. De igual
forma al reconocerse al Estado como sujeto de derechos y, sobre todo, obligaciones, es
lógico que su actividad pueda provocar efectos perjudiciales, el cual no debe ser soportado
por los ciudadanos directamente afectados en sus bienes o derechos.

No debe olvidarse que desde los albores del derecho administrativo existió la
discusión vinculada a que normativa acudir en caso de tener que resolver o plantear un
“caso concreto” en donde se pretenda hacer “responsable” al Estado o sus organismos
descentralizados, entidades autárquicas, Empresas del Estado, etc.

La jurisprudencia tanto federal como provincial, hasta el dictado de la Ley N° 26.944

se había inclinado por la aplicación analógica de las normas contenidas en el Código Civil
de Vélez Sarsfield, hoy derogado por la Ley N° 26.994 (Código Civil y Comercial
unificado, vigente a partir del año 2015).
 El nuevo marco normativo previsto en la Ley N° 26.944, regula de manera
independiente y deficiente el tema de la responsabilidad del Estado, prohibiendo de manera
criticable la aplicación analógica del nuevo Código Civil y Comercial unificado.

En este sentido, el art. 1764 del nuevo Código Civil y Comercial unificado establece
que sus normas no resultan aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa o
subsidiaria. Con mayor énfasis el art. 1765 del Cód. Civil dispone que la responsabilidad
del Estado se encuentre regulada por las normas del derecho administrativo nacional o
local, según corresponda. La pregunta que cabe formularse es ¿qué pasaría si el respectivo
régimen provincial no contiene normas que regulen dicho instituto? En este caso
consideramos que el nuevo Código Civil y Comercial al constitucionalizar el derecho
privado, recepta aquellas normas que forman parte del derecho público (art. 1°) y que no
pueden ser desconocidos por el ordenamiento jurídico provincial y nacional, situación que
lleva a integrar la laguna del derecho con los principios del Código Civil, e inclusive las
normas específicas de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional
previstos en el art. 75, inc. 22 de la C.N.

Esta nueva regulación por separado de la responsabilidad del Estado, se revela como
positiva en algunos aspectos, pero negativa en otros. Entre los puntos negativos,
encontramos la imposibilidad de acudir de manera analógica o supletoria a la regulación de
la responsabilidad contenida en el Código Civil, hecho que se advierte como equivocado,
ya que situaciones no previstas que no tuvieran expresa regulación en el derecho público
dificultarían su solución, con la prohibición del reenvío al derecho privado.

Debe resaltarse que el derecho es uno solo, como también, el instituto general de la
responsabilidad es único, solo que al llevarlo al campo del derecho público o privado,
haremos aplicación de sus principios y particularidades, que varían según resulte la rama
del derecho donde caiga la cuestión a resolver.

Considero, que se produce una laguna del derecho, es obvio que se podría acudir a
parte del plexo normativo contenido en el Código Civil y Comercial unificado, con ciertas
reservas por las evidentes diferencias que existen entre el derecho público y el derecho
privado. Se hace evidente que la prohibición en todos los aspectos se revela como
injustificada e ilegítima, ya que los principios generales del derecho se encuentran previstos
normativamente en el Código Civil (art. 2).

Sobre el punto con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen legal en
materia de responsabilidad, Juan Carlos Cassagne expresaba que “…tampoco significa que
las soluciones del derecho civil no se apliquen en ningún caso a la actuación del Estado y
entidades. Se trata, en definitiva, de encerrar al (nuevo) Código Civil en sus límites
naturales, dejando a cada disciplina la regulación de su ámbito propio, en la medida que
consagren soluciones…”. Con ello queremos significar, que la prohibición de la analogía
en ciertos temas, como persona y prescripción, por ejemplo, se revela como totalmente
irrazonable.

A igual conclusión podemos llegar respecto a la responsabilidad contractual de la

administración, ya que el art. 10 de la Ley N° 26.944 regula de manera deficiente e
inconstitucional dicho punto ya que estipula que “la responsabilidad contractual del
Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En caso de ausencia de
regulación, se aplica esta ley en forma supletoria”. Como bien sostiene Sáenz en la primera
parte de norma se incurre en una tautología, que refiere a la remisión a las normas concretas
que la regulan, lo que es evidente por la inutilidad de su inclusión. En cuanto a la segunda
parte, se revela como incorrecta y peligrosa ya que los contratos privados que celebra la
administración no pueden ser interpretados únicamente en base a las normas del derecho
público, hecho que resulta palmariamente incorrecto.

Debemos destacar, que en la responsabilidad contractual el daño antijurídico cuya

falta se sanciona y tiene causa en el incumplimiento de una obligación preexistente,
contractual o derivada de otros orígenes (por ejemplo, cuasicontrato).

Por otro lado, a efecto de clarificar el alcance de lo que entendemos por

responsabilidad, debemos precisar que en materia de derecho privado el presupuesto
principal sobre el que se asienta la teoría de responsabilidad civil es el concepto de “culpa
o dolo” es decir, que para los actos ilícitos es fundamental y necesario acudir a estos
factores de atribución “subjetivos” a pesar que dicho factor se encuentra mitigado por lo
dispuesto en el art. 1722 y c.c. del nuevo Código Civil que viene a receptar la
responsabilidad civil de cuño “objetivo”.

En cambio, la responsabilidad del Estado es directa y “objetiva” como bien dispone

los arts. 1, 3 y 4 de la Ley N° 26.944.

b) Antecedentes históricos.

Cabe destacar que en épocas pretéritas se justificó el dogma de la irresponsabilidad

del Estado, en general fundado en las monarquías absolutas, el rey no podía “equivocarse”
que tuvo su génesis en el lema “The King can do not wrong”, cuya justificación podía
encontrarse en el origen divino del poder real y que reflejaba a una cultura que así lo
establecía. Dicho dogma, continuó por mucho tiempo aplicándose en Europa, inclusive
producida la revolución francesa.

A poco que se analice los efectos que produjo la revolución francesa, positivos en
materia de protección de los derechos básicos del ciudadano (libertad, igualdad, propiedad,
entre los más importantes), no innovó en materia de responsabilidad del Estado,
continuando con la teoría de la total y absoluta concepción de que este no podía ser
demandado por sus actos ilícitos (consecuencia del dogma de la soberanía del pueblo con
apoyatura en los textos de Juan Jacobo Rousseau).

Posteriormente, pasado el tiempo y con la creación del Consejo de Estado Francés, se

abre camino la firme creencia de que el Estado como persona jurídica, debía hacerse
responsable por sus actos, que implicaba en aquella época, la obligación de indemnizar
aquellas faltas objetivas que se producían en la prestación de los servicios públicos. Dicho
jalón positivo, se produjo en Francia en el año 1873, al dictar el Consejo de Estado el
“arret Blanco” donde se responsabilizó por primera vez al Estado por vía jurisprudencial.
 Esta jurisprudencia emanada de este especialísimo órgano del Estado Francés,
permitió una incipiente solución a los problemas que se presentaban por el obrar del Estado
en la órbita del derecho público que luego fue receptada por nuestra doctrina vernácula.

Por ello, resulta importante remarcar, que si el Estado actúa dentro del campo del
derecho privado civil o mercantil su conducta u omisión se encontrará regido por las
normas existentes en materia de responsabilidad civil hoy contenidas a partir del art. 1708
del nuevo Código Civil Argentino a pesar de la prohibición contenida en el art. 1° segundo
párrafo de la Ley N° 26.944, que resulta inconstitucional al vedar la aplicación de dichas
normas en materia de responsabilidad del Estado.

Obviamente, cuando el accionar del Estado se desarrolle en el ámbito privado, hecho

que puede darse, sin lugar a duda alguna, se aplicaran sin cortapisas las normas del Código
Civil y Comercial unificado. Ahora, el mayor problema, se presenta en el campo de la
responsabilidad extracontractual y por ende en el campo propio del derecho público.

A pesar de estos antecedentes, el camino recorrido en esta materia no ha estado

exento de controversias y sobre todo estas se han presentado en materia de responsabilidad
extracontractual, que hace referencia a todo aquel accionar activo u omisivo, por hechos o
actos que no provengan de la ejecución de un contrato administrativo o civil celebrado por
el Estado.

Si resulta oportuno mencionar que el art. 1° de la Ley N° 26.944, expresamente

incluye a las omisiones como un factor de atribución de responsabilidad.

c) Responsabilidad contractual – regulación específica.

En materia de responsabilidad contractual sabemos que el contrato “es ley para las
partes” y en general, en la órbita del derecho público, se rigen por las cláusulas insertas en
cada uno de ellos y supletoriamente, por las normas contenidas en el Ley N° 19.549 (art. 7,
inc. f), segundo párrafo). Además, no debe perderse de vista que en la contratación
administrativa imperan los criterios de imputación de la “reciprocidad de las prestaciones”
y la “buena fe” que califican como incumplimiento el comportamiento del Estado opuesto a
la relación jurídica preexistente.

En este sentido, el “principio de la buena fe” es un principio general del derecho que
no es otra cosa que normas éticas recogidas en el ordenamiento jurídico. En cuanto al
“principio de reciprocidad” de las prestaciones apunta a que cada parte se obliga a su
prestación a condición de que la otra se obligue a la suya.

En directa referencia a la responsabilidad contractual de la administración, el art. 10

de la Ley N° 26.944, sostiene que la misma se rige por sus normas específicas, en caso de
ausencia, resulta de aplicación supletoria sus disposiciones. Como resulta obvio, el primer
marco que rige el conflicto derivado de un incumplimiento contractual, es el propio
contrato y el marco regulatorio específico que en el ámbito nacional se encuentra previsto
en el Decreto N° 1023/2001 y la Ley N° 13.064 que regula el contrato de obra pública.

Esto no debe hacernos caer en el error de pensar que “toda” la responsabilidad

contractual se encuentra contenida en dicho plexo normativo ya que en caso de producirse
alguna laguna del derecho y para los contratos regidos por el derecho privado que celebre la
administración, no podremos acudir a las normas del derecho público. Por esta razón, dicha
prohibición se torna antijurídica e inconstitucional.

Resulta oportuno destacar que el contrato es un típico acuerdo de voluntades entre la

administración y una persona física o jurídica y en general, en este tipo de responsabilidad
solo se indemnizan las consecuencias inmediatas de la falta de cumplimiento de las
cláusulas de un contrato, salvo que se trate de un incumplimiento doloso.

También es importante poner de manifiesto, que atento el carácter eminentemente

local del derecho administrativo, todo lo que tenga directa relación con la materia
responsabilidad contractual del Estado se encontrará regida por normas de carácter
provincial o local (art. 121 de la C.N. y 11 de la Ley N° 26.944).
 Puntualmente, algunas Constituciones Provinciales, como la de Córdoba, por
ejemplo, en su art. 14 dispone que “…El Estado es responsable por los daños que causan
los hechos y actos producidos por todos sus funcionarios y agentes…” que viene a receptar
la responsabilidad directa y de cuño objetivo. Dicho criterio, se encuentra previsto
normativamente a nivel federal en el art. 9 de la Ley N° 26.944. De igual manera tampoco
resultaría aplicable en la provincia de Córdoba lo establecido en el art. 6° referida a la
limitación de la responsabilidad por daños que produzcan los concesionarios contratistas de
los servicios públicos, ya que el art. 75 de la Constitución provincial, establece claramente,
que los servicios públicos pertenecen originariamente a la provincia, quien puede prestarlos
de manera directa o a través de terceros.

En Córdoba, la norma constitucional impide que el art. 6 de la Ley N° 26.944 pueda

resultar aplicable en el ámbito de la provincia, si la misma dispusiera adherir a dicha ley.
En este punto coincido con Mertehikian, quien sostiene que la Ley N° 26.944 no era
necesaria en materia de regulación de la responsabilidad de los concesionarios o
contratistas del Estado y que la limitación de la responsabilidad excluyendo al Estado en
este sentido se revela como inconstitucional. Dicho autor califica la limitación de la
responsabilidad contenida en el art. 6° como una “autoamnistía”.

Como bien se precisa en este tema cuando el Estado establece que determinada
actividad admite ser calificada como servicio público, la misma se incorpora a su ámbito de
competencia estatal y opera el proceso de la denominada “publicatio” de la mentada
actividad, que pasa a ser prestada por particulares mediante un contrato administrativo, pero
sin que el Estado pierda la titularidad del servicio, hecho que podría generar
responsabilidad de Estado por la “omisión” del control del concesionario surgiendo la
obligación de responder en función de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley N° 26.944.

Entonces podemos concluir que la nueva normativa en materia de responsabilidad

contractual resulta deficiente e inconstitucional y nada nuevo aporta a la paciente
interpretación jurisprudencial realizada por la Corte Suprema en este tema.
 En este sentido debo reiterar que en el concepto de responsabilidad se encuentra ínsita
la obligación de reparar los perjuicios ocasionados o como a parte de la doctrina se inclina
por llamar “restablecer el desequilibrio producido en el patrimonio de un sujeto”.

Finalmente queda por hacer mención que la indemnización en materia de daños por la
revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia en materia contractual –
actividad lícita- en la jurisprudencia de la Corte Suprema ha tenido un camino zigzagueante
ya que en fallo “Sánchez Granel” (1984) se reconoció que la indemnización debía incluir el
lucro cesante. Dicho criterio fue limitado en fallo “Motor Once S.A.” donde se rechazó la
indemnización integral del daño y en años recientes, en el precedente “El jacarandá S.A.
c/Estado Nacional” vuelve a reconocer que se debe indemnizar el lucro cesante, al igual
que en el fallo “Malma Trading S.R.L. c/Estado Nacional”.

Si debemos expresar, que, en materia de responsabilidad contractual por actividad

ilegítima, la reparación debe resultar integral a pesar de lo previsto en el art. 12 inc. b) del
Decreto N° 1023/2001 que contempla en régimen de contrataciones en el ámbito nacional.

d) Teorías que justifican la obligación de responder por el Estado.

Lo cierto es que ya sea para restablecer el principio de igualdad o de equidad, de

estricta justicia o como bien expresa Altamira Gigena, para restablecer el principio del
“bien común” contemplado en el preámbulo de nuestra Carta Magna, su fundamento debe
buscarse en este primordial objetivo del texto constitucional y que, si alguno de sus
miembros sufre un perjuicio no deseado provocado por la administración, esta debe
indemnizar los daños ocasionados.

Existen otras teorías, que han contribuido a independizar como instituto propio del
derecho administrativo el problema de la responsabilidad del Estado entre ellas podemos
mencionar: a) teoría de la “expropiación”, cuyo fundamento se encuentra en el art. 17 de la
C.N. expresando que el beneficio o provecho de los particulares debe darle prioridad a los
intereses de la comunidad basados en la utilidad pública, b) la correspondiente al
“sacrificio especial” que justifica que el Estado responda en función que todo perjuicio o
daño que afecte a un individuo de manera desigual y desproporcionada debe ser restaurado
por el Estado. Es por ello, que se debe compensar el sacrificio especial que sufre el
individuo, c) Tesis de la “igualdad ante las cargas públicas”, que tiene su fundamento
principal en el art. 13 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Esta
posición jurídica tiende a resaltar que ningún ciudadano debe sufrir más otros las cargas
impuestas en interés del conjunto de la sociedad. La obligación de resarcir se hará patente
cuando el daño producido por el accionar del Estado resulte de su ejercicio ilegal (postura
defendida por Teissier, Waline y Rivero), d) “teoría del riesgo” defendida por León Duguit,
quién también desarrolla la misma en función de que la actividad del Estado se ejerce en
interés de toda la colectividad y tiende en cierto modo a asegurar los que frecuentemente se
denomina el “riesgo social”. Se destaca que al ponerse en funcionamiento los servicios
públicos se genera un riesgo a un individuo o grupo de personas, generándose lo que se
denomina responsabilidad por el riesgo creado, e) teoría de “los principios del Estado de
Derecho”, asumida y defendida en nuestro país por el extinto profesor Miguel S.
Marienhoff, Bartolomé Fiorini y María Graciela Reiriz, quienes hacen hincapié en que el
Estado responde en atención al conjunto de derechos y obligaciones que surgen de noción
de Estado de Derecho, contenidas en nuestro texto constitucional y su preámbulo (derecho
a la vida, integridad física, derechos adquiridos o de propiedad, igualdad ante las cargas
públicas y el sometimiento del Estado a juicio, fundado en los arts. 14, 16, 17, 18, 33 y 116
de la C.N.).

Debemos aclarar, que desde luego, existen otras teorías desarrolladas dentro del
ámbito del derecho público que exceden el presente trabajo y pueden ser ampliadas
acudiendo a bibliografía especializada de derecho administrativo.

Esta obligación de reparar puede surgir tanto del accionar del propio Estado o de sus
agentes o funcionarios que le sirven en la prestación de sus funciones. Cuando hablamos de
responsabilidad del funcionario o empleado del que se sirve la administración nos ubica en
la particular situación en que estos sujetos actúan en representación de órganos del Estado,
pudiendo producir una doble responsabilidad, la “directa” atribuible a la administración y
la denominada “personal” del funcionario o agente contemplada en el art. 9 de la Ley N°
26.944. Sobre esta bifurcación del tema responsabilidad tuvo particular importancia la
distinción efectuada por el Consejo de Estado Francés y que ha tenido influencia en nuestro
derecho público.

DISTINCIÓN ENTRE FALTA DE SERVICIO Y FALTA PERSONAL DEL

FUNCIONARIO O AGENTE

Como más adelante explicaremos, esta distinción reviste fundamental importancia a

la hora de determinar quién debe responder ante un evento dañoso ya que depende a quién
se atribuya responsabilidad nacerá la obligación de indemnizar por parte del Estado o del
personal que ejecutó el acto (funcionarios o empleados).

Podemos comenzar diciendo, que la construcción de la teoría de la denominada “falta

de Servicio” se originó al asumir el Estado la prestación de los servicios públicos.
Evidentemente, cuando este producía daños a los particulares o usuarios por el
funcionamiento irregular o defectuoso se consideró que el Estado debía responder
directamente por este accionar negligente.

El agente o funcionario que no se ha extralimitado en sus funciones o competencias,

produciendo un daño por su propia impericia, errores u omisiones, incurre en una “falta de
servicio” pero debiendo resaltarse que ha materializado su accionar dentro de haz de
atribuciones asignados por la ley o reglamento.

Este accionar del Estado que presta diversos servicios a través de sus órganos, debe
hacerse extensivo a cualquiera de los tres poderes del Estado, ya que la falta de servicio
puede darse en cualquiera de ellos cuando despliegan su actividad administrativa (en el
caso del Congreso y el Poder judicial, de carácter residual).

Se puede concluir, que en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema el concepto de

la “falta de servicio” ha tenido la suficiente fuerza expansiva antiguamente se la podía
encontrar correctamente caracterizada en el art. 1112 del Código Civil Velezano (hoy
derogado), dando origen a una responsabilidad “directa” y “objetiva” de la Administración.
Hoy lo que conocemos como falta de servicio, se encuentra expresamente regulada en el
art. 3, inc. d) de la Ley N° 26.944.

En cambio, podemos caracterizar a la denominada “falta personal” cuando el

funcionario o agente se extralimita en sus funciones, obrando con mala intención, es decir,
persigue un fin “doloso” con una clara intención de dañar a quien recibe este accionar, sin
que exista causa de justificación, para que el administrado o ciudadano tenga que soportar
el menoscabo o desequilibrio patrimonial.

El agente, sin lugar a dudas, se coloca fuera de todas las competencias que le asigna
la ley, va más allá del irregular funcionamiento del servicio, como ya se dijo, existe dolo
del agente y un palmario exceso en la prestación de la función administrativa.

Si bien el Estado reviste condición de persona jurídica en los términos del art. 146,
inc. a) del nuevo Cód. Civil, cuando actúa en la esfera del derecho público o privado lo
hace a través de sus órganos y su accionar conforme a lo prescripto en el art. 143, a la
posibilidad que las personas jurídicas –entre ellas el Estado-, responda por el obrar
negligente de sus dependientes.

Si bien el nuevo Código Civil y Comercial unificado en su art. 149, establece que la
participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica su estado, la ley y los
estatutos pueden prever derechos y obligaciones diferenciados.

Ahora, el accionar, como ya se mencionara precedentemente, tiene que ver con una
voluntaria extralimitación de atribuciones del agente, la obligación de responder se
encontrará “exclusivamente” a cargo del agente o funcionario, liberándose al Estado de las
consecuencias ilícitas que provoca el obrar de sus dependientes conforme a lo previsto en el
art. 9 de la Ley N° 26.944.

CONDICIONES NECESARIAS PARA DETERMINAR SU APLICACIÓN

 Resulta de suma importancia remarcar que para la procedencia del instituto de la
responsabilidad es necesario cumplimentar una serie de requisitos ineludibles, entre los que
podemos mencionar los siguientes:

El primero de ellos hace referencia a una actividad estatal claramente definida y

comprobable. Algunos autores como Cassagne remarcan que el acto debe ser imputable
materialmente al Estado o respecto de algunos de sus órganos.

En este sentido, para que el acto o hecho administrativo pueda ser atribuible a la
administración es necesario acudir al ámbito de su actuación funcional, descartando
aquellas teorías que fundamentan el factor de atribución en atención al sujeto que
representa al órgano, investigando la finalidad que persigue este y la otra, cuando el factor
de atribución se asienta en las competencias del órgano, postura claramente injusta ya que
deja fuera de todo resarcimiento aquellas situaciones en donde se da el accionar ilegítimo
de Estado.

En oposición a estas, se levanta la postura que asienta el factor de imputabilidad en

razón del ejercicio de la función del órgano, ya sea esta regular o irregular. No importa si el
accionar es caracterizable como lícito o ilícito, basta que la actividad del Estado provenga
del ejercicio o en ocasión de sus funciones.

Podemos destacar, que inclusive la administración deberá responder en el caso que el

acto que produce un daño provenga del accionar de un funcionario incapaz en los términos
del Código Civil (sin plena capacidad o discernimiento) o también el caso cuando no se
puede llegar a individualizar al funcionario o agente que materializa el evento que produce
un daño (ej. Cuadrilla de empleados de la empresa estatal que repara una cañería de agua y
provoca una rotura en una vivienda, encontrándose acreditado mediante la prueba
pertinente el accionar irregular de estos, sin que se haya individualizado en forma concreta
cuál de ellos fue). Esto ha tenido recepción en el art. 3, inc. b) de la Ley N° 26.944.

El segundo factor de necesaria existencia es una “relación de causalidad adecuada”,

donde debe surgir con nitidez que la actividad desplegada por el Estado o sus órganos tiene
una evidente conexión causal con el daño producido al particular. Es decir, que el daño o
las consecuencias de este puedan derivarse de este accionar del Estado y no de otras causas
(caso fortuito, accionar de un tercero o quien reclama haya sido el causante del mismo).
Sobre dicho requisito la Ley N° 26.944, nada viene a innovar requiriendo la existencia de
este factor en el art. 3, inc. c).

Por último, se requiere un “daño o perjuicio indemnizable” requisito que

indudablemente requiere que el perjuicio sea cierto en el patrimonio del administrado,
excluyéndose de esta forma aquellos perjuicios eventuales o hipotéticos.

Este daño debe ineludiblemente estar individualizado, es decir que necesariamente

tiene que exceder de aquellos inconvenientes o situaciones no deseadas por el hecho de
vivir en una sociedad organizada (por ejemplo, cuando se construye una obra pública como
el asfaltado de una calle y se perjudica por ese lapso de tiempo, a un negocio ubicado en la
misma, siempre que la obra se cumpla en un tiempo razonable). En este sentido el art. 3,
inc. a) de la Ley N° 26.944, lo contempla, haciendo expresa mención a que resulte el daño
“mensurable en dinero”.

Debo agregar que el perjuicio siempre debe ser apreciable en dinero, excluyéndose de
la indemnización las ganancias hipotéticas y las circunstancias personales de quien padece
el daño (caso de actividad lícita). Esta postura, respecto al alcance de la indemnización
proviene de la interpretación que ha realizado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
donde extiende el daño resarcible al daño emergente, aplicando por analogía el art. 10 de la
Ley N° 21.499 de expropiación.

En contra de esta postura se encuentran Cassagne y Altamira Gigena quienes

sostienen que la indemnización debe ser integral y cubrir tanto el daño emergente como el
lucro cesante, situación que actual marco normativo, no contempla ya que limita la
indemnización al daño emergente, excluido el lucro cesante (art. 5 de la Ley N° 26.944).

Es importante remarcar que, si el daño proviene de la actividad ilícita la

indemnización sin lugar a dudas, debería ser integral y cubrir tanto el daño emergente como
el lucro cesante, ya que la norma nada dice respecto al alcance de la indemnización en el
caso de responsabilidad por actividad ilegítima.
 Es importante dejar establecido, que en materia indemnizatoria es preciso reparar el
daño que la víctima no debió o que no estaba obligada a soportar, ya que siempre en última
instancia se debe aplicar un criterio de estricta justicia conmutativa restableciendo la
situación en la medida de lo posible, a su estado anterior.

1. Responsabilidad por actividad ilegítima. Requisitos para declarar su

procedencia.

Como se pusiera de manifiesto en el punto anterior, debe remarcarse que en nuestro

derecho público nacional hoy existen normas concretas que regulan la responsabilidad de la
administración nacional en el texto de la Ley N° 26.944. A lo que debemos agregar lo
dispuesto en el art. 83 del Decreto Reglamentario N° 1759/72.

Con anterioridad, al no existir normas de derecho público que rigieran la cuestión,

desde tiempo inmemorial se acudió a las normas del Código Civil de Vélez, por nuestros
tribunales, con ciertas limitaciones o adaptaciones, por los lógicos principios rectores del
derecho público.

Se puede establecer que a partir del año 1933 nuestra Corte Suprema en el famoso
“Leading Case” caratulado: “Tomás Devoto y Cía. c/Gobierno Nacional s/daños y
perjuicios”, se dejó definitivamente de lado el dogma vigente hasta ese momento de la
irresponsabilidad de la Administración por los actos ilícitos de sus dependientes. En esta
causa la responsabilidad de la Administración se originó por un incendio que causaron
empleados del Estado (Empresa de Telégrafos Nacional) al reparar una línea de telégrafos,
producto de las chispas generadas por un brasero.

Este incendio produjo cuantiosos daños a los fundos aledaños de la empresa

propietaria de estos que accionó en contra del Estado a los fines de obtener el
correspondiente resarcimiento económico.
 En este precedente la Corte se apartó de la interpretación literal del antiguo art. 43
que impedía accionar contra las personas jurídicas por los actos ilícitos cometidos por sus
dependientes y funda la obligación de reparar el daño producido por los dependientes de la
administración en atención a lo dispuesto en los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil del
Código de Vélez hoy derogado.

En dicho caso el error más evidente es haber acudido a la noción de culpa cuando en
realidad podría haber aplicado la teoría de la “falta de servicio” contenida en el art. 1112
del Código Velezano. Era claro, que el incendio se había producido por el funcionamiento
irregular del servicio de telégrafos y si la Corte hubiera acudido a esta teoría fundada en
que los ciudadanos no tienen ninguna obligación de soportar los daños que cause el
funcionamiento deficiente o incorrecto de los servicios públicos. Debemos remarcar que
fue el primer jalón donde la principal conquista consistió en el apartamiento del criterio
ancestral de la irresponsabilidad de la administración.

Pasado el tiempo en el año 1938, la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de

avanzar con mayor profundidad en el tema en la causa: “Ferrocarril Oeste de Buenos Aires
c/Provincia de Buenos Aires”. En dicho precedente, los hechos se motivaron en los
perjuicios ocasionados por la incorrecta emisión de un informe del Registro de la Propiedad
de la Provincia de Bs. As. (Certificado de dominio falso).

Esta situación origino que la accionante comprara un inmueble a quien no era su

dueño, resultando vencida en juicio reivindicatorio. Fue la primera vez que se acudió a la
teoría de la “falta de servicio” acuñada por el Consejo de Estado Francés.

Obviamente, esta contienda judicial se caracterizaba por un irregular funcionamiento

del servicio público (en este caso del Registro de la Propiedad, cuyo único titular es el
Estado Provincial) acudiéndose principalmente al fundamento contenido en el art. 1112 del
Cód. Civil de Vélez.

Debo decir, que fue el punto de partida para que la Corte aplicara los principios del
derecho público en la resolución de un conflicto donde se demandaba al Estado producto de
su actividad ilegítima (antijurídica).
 Finalmente, este avance jurisprudencial se consolidó con el fallo de la Corte Suprema
emitido en la causa: “Vadell, Jorge F. c/Provincia de Buenos Aires” (año 1984), donde se
volvió a condenar al Estado por la emisión de un certificado registral erróneo. En este
valioso precedente, se invoca expresamente la teoría del órgano y se hace una expresa
referencia a que la responsabilidad de la Administración por la deficiente expedición de
informes registrales es claramente “directa”. Esta recepción de la responsabilidad objetiva
y directa a nivel federal se encuentra prevista expresamente en el art. 1° de la Ley N°
26.944.

Finalmente cabe destacar, que los tribunales federales y provinciales para considerar
configurada la responsabilidad de la Administración exigen como presupuestos: a)
imputabilidad material del acto o hecho a un órgano del Estado, b) falta de servicio o
funcionamiento irregular de la Administración, c) un daño concreto, real y efectivo, a su
vez apreciable en dinero y d) un nexo de causalidad adecuado entre el acto o hecho
concreto y daño producido.

2. Responsabilidad del Estado por actividad legítima. Condiciones para

declarar su procedencia.

En este punto, debemos destacar que la Administración puede ocasionar daños a los
particulares por su actividad legítima, que a diferencia de la actividad ilegítima, donde se
configura la denominada “falta de servicio” o prestación irregular de la actividad, no hay
ninguna de estas situaciones y el Estado actúa satisfacer el interés general de la sociedad.

En general esta responsabilidad se genera por actos administrativos, reglamentos,

decretos y leyes que gozan de presunción de legitimidad, presupuesto, de carácter básico
donde se dispone que el acto fue emitido siguiendo todos los requisitos formales
establecidos por el ordenamiento jurídico.

En general, la jurisprudencia exige los mismos presupuestos de procedencia que para

el caso de la responsabilidad por acto ilegítimo, salvo el referido a la falta de servicio (no
resulta procedente), donde se dispone sumar otros dos: a) existencia de un “sacrificio
especial” y b) “la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño” (C.S.J.N., fallo
“Columbia S.A.”). La doctrina y en especial la jurisprudencia están de acuerdo en encontrar
el fundamento de este tipo de responsabilidad en el principio de “igualdad ante las cargas
públicas” contenido en el art. 16 de la C.N.

Como ejemplos de actos de la Administración que generan responsabilidad

extracontractual por su actividad legítima en general encuentra base en una ley formal, por
ejemplo, la requisición de bienes en situaciones de guerra (art. 37 de la Ley N° 16.970), la
ocupación temporánea de un bien en atención a la necesidad pública (arts. 59 y 62 de la ley
de expropiación nacional). En estos casos y muchos otros, los cuales sería imposible
enumerar, el Estado responde de manera objetiva y directa con la salvedad que la
reparación solo puede incluir el daño emergente (se excluye el lucro cesante).

Reitero, su concreto fundamento y génesis lo encontramos en el art. 16 de la

Constitución Nacional que contiene el principio de igualdad ante las cargas públicas, en
donde podemos destacar que en una gran cantidad de precedentes judiciales, su cimiento lo
encontramos en el derecho público sin necesidad de acudir a las normas contenidas en el
Código Civil.

En este orden de ideas, se puede agregar, que no puede eludirse el principio de

intangibilidad del patrimonio y que todo sacrificio especial de los derechos de los
particulares debe ser compensado o reparado de manera justa. Inclusive cuando la
administración revoca un acto con estabilidad por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia de acuerdo a lo prescripto en el art. 18 de la Ley N° 19.549, debe indemnizar
los daños y perjuicios.

En los últimos tiempos, donde mayor desarrollo ha tenido este tipo de

responsabilidad es en los casos de obras hídricas, donde por ejemplo, a raíz de la falta de
adopción por parte de los organismos técnicos de las obras indispensables para corregir los
efectos de la inundación de campos se condenó al Estado a indemnizar a los propietarios
colindantes afectados. En estos casos especiales, nuestro máximo tribunal reconoció,
inclusive la posibilidad de indemnizar el “lucro cesante” (C.S.J.N., precedente “Pronar
S.A.”).

3. Responsabilidad por actos y hechos administrativos.

Como bien se expresara en el punto anterior, el dictado por parte del Estado de actos
administrativos, que gozan de presunción de legitimidad (art. 12 de la Ley N° 19.549),
autoriza a la administración a materializar su ejecución por sí misma, inclusive, cuando se
encuentra pendientes recursos en contra del acto.

Es decir, que la propia actividad de la administración no puede “detenerse” es una

acción permanente, lo que la diferencia de la actividad propiamente legislativa y judicial
del Estado.

Ahora, si la Administración por razones de oportunidad, mérito o conveniencia

decide revocar un acto que adquirió estabilidad y ha generado derechos subjetivos a favor
de los administrados, deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados (art. 18 in fine
de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional Nº 19.549). También en materia de
los denominados “hechos” materializados por la administración que producen un daño,
como un típico “acontecimiento” desprovisto de una declaración de voluntad, el Estado
debe responder e indemnizar sus consecuencias.

Debo destacar, que en general es la mayor causal de daños a los particulares, en

general se dan cuando se realizan obras públicas y los propietarios de inmuebles
colindantes a esta, reciben un daño que es necesario indemnizar (por ejemplo, cuando se
abandona un obra pública y parte del inmueble del propietario vecino queda inutilizado,
generando el derecho a la reclamación, como bien expuso la Corte Suprema en el
precedente “Serenar S.A”).

En materia de responsabilidad en el ámbito municipal de la provincia de Córdoba se

ha dicho que “…Se confirma la sentencia de primera instancia que condenó a la
municipalidad accionada a resarcir los daños y perjuicios padecidos por la actora como
consecuencia de la caída de un árbol sobre su vehículo cuando se encontraba estacionado
en la vía pública, toda vez que, ciertamente, habida cuenta que ha quedado demostrado
que el automóvil de marras es de propiedad de la reclamante; que éste sufrió daños; que
según el marco normativo nacional (art. 1757, Código Civil y Comercial) y municipal
(Ordenanza 7000 de Córdoba -t.o. Ordenanza Nº 10.634-) aplicables, la municipalidad
tiene a su cargo la guarda del arbolado de la ciudad; que la causa de estos tienen su
relación causal en la caída de un árbol, habida cuenta el factor de atribución y que no se
acreditó causal de eximición de responsabilidad; cabe concluir que éste último debe
responder por los daños reclamados por la accionante..”. En dicho precedente, se trata de
un hecho generador de responsabilidad por parte del Estado Municipal –caída de un árbol-
que como hecho de la naturaleza tiene efectos jurídicos, ya que el Estado Municipal, por
“omisión” no controlo las condiciones en que se encontraba el mismo, que al caerse sobre
el automóvil de un particular genera responsabilidad estatal. Claramente en el fallo
mencionado se puede apreciar que se acude en parte a las normas de Código Civil y
Comercial vigente y a las ordenanzas dictadas por el Municipio, lo que lleva a concluir que
en dicho ámbito no existe una ordenanza que regule de manera acabada y completa el
instituto de la responsabilidad del Estado.

4. Responsabilidad por actos legislativos.

La actividad legislativa del Estado puede sin lugar a dudas generar la obligación de
reparar un daño, si bien las leyes se presumen legítimas, esto no las excluye como actos que
puedan producir una afectación del patrimonio de un sujeto que no tiene la obligación de
soportarlo.

Si con el dictado de una ley se prohíbe el ejercicio de una determinada actividad

comercial o financiera por considerar que afecta el interés general o la balanza de pagos, y
si los particulares en su legítimo derecho de realizar actos de comercio, con anterioridad al
dictado de ley celebraron contratos validos, por ejemplo, de importación de ciertos
productos esto produce la obligación por parte del Estado a indemnizar los perjuicios
ocasionados (C.S.J.N., precedente “Cantón, Mario Elvio”).

De igual forma pasa con la actividad reglamentaria, profusa por cierto, que emite el
Poder Ejecutivo, si produce un daño y el reglamento es legítimo en su esencia puede
obligar al Estado a indemnizar. A pesar que ello no debemos olvidar que la actividad
legislativa por la típica división de poderes se encuentra en cabeza exclusiva del Congreso
y un reglamento no puede ser considerado una ley.

En general a manera de ejemplo tenemos aquellas leyes o decretos que establecen un

monopolio a favor del Estado y sustraen la actividad de la esfera de los particulares.
Asimismo, también debe destacarse que una ley cuya tacha de inconstitucionalidad se
pretende, luego de que el Poder Judicial, así lo establezca puede generar la obligación de
reparar el daño.

Esta inconstitucionalidad debe en forma ineludible ser declarada por el Poder Judicial
y encontrarse firme y consentida para que dé lugar a la reclamación en contra del Estado
(C.S.J.N., precedente “Erich Rosauer”). Hoy ya no es discutida la posibilidad de introducir
de manera conjunta el planteo de nulidad de los actos administrativos en una demanda por
daños en función de la expresa habilitación que dispone el art. 8° de la Ley N° 26.944.
Dicha norma también permite reclamar los daños con posterioridad al planteo de
inconstitucionalidad de leyes que le sirve de fundamento (art. 322 del C.P.C.C.N.).

5. Responsabilidad por actos judiciales. Extensión y naturaleza.

Debemos decir, que es el ámbito del Estado donde es más difícil admitir la
responsabilidad ante los particulares. Algunos justifican esta posición al considerar que los
actos jurisdiccionales (por ejemplo, sentencias, autos-interlocutorios que rechazan medidas
cautelares) contienen lo que se denomina “fuerza de verdad legal”, siempre y cuando el
acto judicial se encuentre firme y consentido, adquiriendo los efectos “de ley para el caso
concreto”.
 En este tipo de responsabilidad, la Ley N° 26.944, en su art. 5° dispone “Los daños
causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a
indemnización”, lo cual resulta palmariamente inconstitucional e irrazonable como bien
sostiene Coviello en atención a lo previsto en el art. 63.1 del Pacto de San José de Costa
Rica que reviste rango constitucional por lo establecido en el art. 75, inc. 22 de la C.N. En
particular sobre el tema, se ha tomado la opinión de la Corte Suprema que ha expresado que
en el caso de las sentencias y demás actos judiciales, no pueden generar responsabilidad de
tal índole ya que no se tratan de decisiones de naturaleza política para el cumplimiento de
fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto particular (C.S.J.N., precedente
“Balda c/Provincia de Buenos Aires”).

Si bien la jurisprudencia de la Corte se encuentra consolidada al no admitir la

responsabilidad del Estado por actividad judicial lícita, esto no resulta razonable y carece
de sustento suficiente.

En la provincia de Córdoba el art. 42 de su Constitución establece que “La privación

de la libertad durante el proceso tiene carácter excepcional, sólo puede ordenarse en los
límites de esta Constitución y siempre que no exceda el término máximo que fija la ley. Las
normas que la autoricen son de interpretación restrictiva. En caso de sobreseimiento o
absolución, el Estado puede indemnizar el tiempo de privación de libertad, con arreglo a
la ley”. Dicha normativa provincial entra en franca colisión con lo dispuesto en el art. 5 de
la Ley N° 26.944, lo que impediría que la provincia pudiera ratificar o adherirse en su
totalidad a dicho texto normativo.

Considero, que si luego por los recursos procesales que fijan las leyes de
procedimiento, se llega a conmover “la cosa juzgada” poniendo de relieve que existió un
daño por la actividad judicial lícita, no quedará otra solución que declarar la
inconstitucionalidad del art. 5 de la Ley N° 26.944.

Esto hace evidente, que la mayor cantidad de casos exponenciales se han dado es en
el ámbito penal, donde una persona condenada (pasando por todas las instancias), luego de
recabadas nuevas pruebas, se permite la revisión de la sentencia y así de esta forma, obtener
una nueva resolución que ponga de manifiesto que existió un error judicial evidente o dolo
del magistrado (C.S.J.N., precedente “Vignoni”).

De igual forma si la detención en sede penal es arbitraria y se extiende por un plazo

que excede lo razonable genera la obligación de indemnizar. Si es condición necesaria, que
quién sufre la privación de la libertad o la condena, haya reclamado su inocencia,
ofreciendo prueba al respecto, colaborando de esta forma con la justicia, además, de
ponerse a su disposición.

Por último, resulta imprescindible que haya agotado todos los recursos que las leyes
procesales penales le acuerden para defender su inocencia. Donde es más discutida la
posibilidad de admitir el resarcimiento por error judicial, es en materia civil, laboral y
comercial donde en los tribunales se reclama por este tipo de responsabilidad son
mayormente refractarios.

Este tipo de responsabilidad debe ser amplia y no limitada al ámbito penal, ya que
muchas veces, se producen daños, inclusive por actos judiciales que no revisten la
condición de sentencias (autos-interlocutorios o meros proveídos que deniegan medidas
cautelares, embargos, inhibiciones, secuestros, etc.).

Finalmente debo expresar que la indemnización debe ser integral y los presupuestos
que la gobiernan no escapan a los parámetros fijados para los casos de responsabilidad por
la denominada actividad ilegítima, hoy acotada al daño emergente en virtud de lo
establecido en el art. 5° de la Ley N° 26.944.

No debemos soslayar el carácter excepcional que tiene el instituto en esta especial

situación, ya que todos los ciudadanos tienen la obligación de someterse al proceso judicial,
debiendo soportar los daños hasta que la sentencia se declare nula o se revoque por un
Tribunal de grado superior.

6. Prescripción.
 En materia de prescripción de las acciones de reclamo de los particulares, podríamos
mencionar que anteriormente cuando se encontraba vigente el Código Civil de Vélez,
resultaba necesario, diferenciar si el acto provenía del ejercicio de una actividad lícita o
ilícita, a lo que había que sumar y distinguir el tipo de responsabilidad –contractual de la
extracontractual-. Hoy esta distinción carece de sentido, a nivel federal ya que la Ley N°
26.944, unificó el plazo a tres (3) años sin formular distinción alguna (art. 7).

Sabemos que la prescripción liberatoria extingue por el paso del tiempo el derecho a
reclamar judicialmente. Esto tiene como fundamento el establecer que los derechos
adquieran firmeza y estabilidad.

Si bien, en el orden federal con el dictado de la Ley N° 26.944, parte del problema se
encuentra superado, a nivel provincial no existen normas que regulen el instituto de la
prescripción para las acciones donde se reclame por responsabilidad extracontractual por
actividad ilegítima y es por ello, que deberemos acudir por analogía a las normas
contenidas en el Código Civil a pesar de la expresa limitación que formula el Código Civil
en su art. 1765. Consideramos que impedir, la aplicación del derecho de fondo (art. 75, inc.
12 de la C.N.) con las consiguientes adaptaciones al ámbito del derecho público no resulta
razonable.

Por supuesto el plazo de prescripción en materia de responsabilidad del Estado en

materia contractual (obra pública, suministro, empleo público, etc.) en el ámbito de las
provincias que no tienen un marco normativo específico, requiere acudir a las normas
contenidas en el nuevo Código Civil y Comercial unificado que en su art. 2561 establece en
tres (3) para daños derivados de la responsabilidad civil.

Como no existe un plazo específico para la prescripción general en materia de

responsabilidad contractual como antes contenía el Código de Vélez, debemos acudir a
dicha norma, sin perder de vista que podría generarse la duda si resultaría aplicable el plazo
de prescripción genérico establecido en el art. 2560 que tiene como tope los cinco (5) años.
Si bien el nuevo Código Civil y Comercial tuvo en miras como objetivo regular de manera
“unificada” los plazos sobre responsabilidad civil, podría generarse alguna duda al
respecto.

A mi criterio el art. 2561, hace referencia directa a la “responsabilidad”, lo que

considero de relevancia para considerar aplicable dicho plazo en materia de responsabilidad
contractual. En este punto con el anterior Código de Vélez, este problema interpretativo no
existía ya que el plazo de prescripción de la responsabilidad contractual se regía por el art.
4023 que establecía un plazo de diez (10) años.
 BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

1. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Edit. Abeledo

Perrot, Año 2011.

2. Altamira, Gigena, Julio I., Lecciones de Derecho Administrativo, Edit.

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3. Coviello, Pedro José Jorge, Los jueces frente a la ley de responsabilidad del
Estado, pub. El Derecho 259-903.

4. Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Edit. Ciudad Argentina.

5. Farrando, Ismael (h) y otros, Manual de derecho Administrativo, Edit. La

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6. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Edit. Abeledo Perrot, año

1993.

7. Mertehikian, Eduardo, La responsabilidad del Estado por la actuación de

concesionarios y contratistas de servicios públicos, obra colectiva “Ley 26.944 de
responsabilidad del Estado, análisis crítico y exegético”, Director Horacio Rosatti, Edit.
Rubinzal Culzoni, Año 2014.

JURISPRUDENCIA CONSULTADA

1. C.S.J.N., autos: “Carranza, Amanda Marta c/Ferrocarriles Argentinos -

Estado Nacional – Adif S.E. s/acciones reales – reinvindicatoria”, Fallo de fecha
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2. Cam. Fed. Cba., Sala “B”, “López, Carlos Blas c/Estado Nacional Argentino
– Demanda Ordinaria”, Fallo dictado en el mes de mayo del 2011.
 3. C.S.J.N., autos: “Alcides Juan Vera González v. Estado Provincial y
Dirección de Energía de Catamarca”, Fallo de fecha 12/09/1996

4. C.S.J.N., autos: “Sanchez Granel”, Fallos: 306; 1409.

5. C.S.J.N., autos: “Motor Once S.A.”, Sentencia de fecha 09/05/1989.

6. C.S.J.N., autos: “El Jacarandá S.A. c/Estado Nacional”, Sentencia de fecha

28/07/2005.

7. C.S.J.N., autos: “Malma Trading S.R.L. c/Estado Nacional”, fallo de fecha

15/05/2014.

8. C.S.J.N., autos: “Tomás Devoto y Cía. c/Gobierno Nacional s/daños y

perjuicios”, Fallos: 169; 111.

9. C.S.J.N., autos: “Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/Provincia de Buenos

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10. C.S.J.N., autos: “Vadell, Jorge F. c/Provincia de Buenos Aires”, Fallos 306;
2030, emitido el 18/12/1984.

11. C.S.J.N., autos: “Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la vivienda

c/Banco Central de la República Argentina”, Fallos: 315;1026, emitido el 19/05/1992.

12. C.S.J.N, autos: “Pronar Sociedad Anónima Minera, Industrial y Comercial

c/Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, Fallos 310; 649 (sent. de fecha
25/11/1997).

13. C.S.J.N., autos: “Serenar S.A. c/Provincia de Buenos Aires”, Sentencia de

fecha 24/02/2004.

14. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Primera, Córdoba autos:

“Gálvez, Rosana María vs. Municipalidad de Córdoba s. Daños y perjuicios”, fallo de
fecha 15/02/2018, 6080806, RC J 2088/18.
 15. C.S.J.N., autos: “Cantón, Mario Elbio c/Gobierno Nacional”, Fallos: 301;
405 (año 1979).

16. C.S.J.N., autos: “Erich Rosauer, Juan c/Provincia de Mendoza”, L.L. 8-

652.

17. C.S.J.N., autos: “Balda, Miguel c Provincia de Buenos Aires”, Fallo de

fecha 19/10/1995.

18. C.S.J.N., autos: “Vignoni, Antonio S c/Estado de la Nación Argentina”,

Sent. de fecha 14/05/1988.
 CAPÍTULO XIX

“EL CONTROL DE LA ACTIVIDAD DEL ESTADO”

Por Martín F. Zemma

I. PROTECCION JURIDICA DEL ADMINISTRADO

Cuando nos ocupamos del tema de la protección jurídica del administrado, estamos
haciendo referencia a toda persona que se encuentra en vinculación con la administración
pública por distintos motivos y situaciones.

Estas vinculaciones pueden darse desde la simple relación que tiene el ciudadano a
que el Estado cumpla con sus principales y más básicas funciones, en materia de
administración y servicios públicos, actividades de fomento, otorgamiento de
autorizaciones, permisos, licencias y régimen de contrataciones administrativas. Todas
estas actividades se encuentran en su gran mayoría regidas por normas formales emitidas
por los tres órganos más importantes del sistema federal de nuestro país, el Congreso
nacional, las legislaturas provinciales y los respectivos concejos deliberantes de nuestro
régimen municipal. El ciudadano al vincularse con la administración desde las actividades
más simples hasta las más complejas, se encuentra alcanzado por normas regulatorias que
disciplinan la actividad administrativa y los derechos que estos tienen y que el Estado debe
respetar.

II. LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS.

Debemos reconocer que el ciudadano puede vincularse mediante “relaciones

jurídicas” de distinto tipo, que tienen origen en el simple obrar de la administración
(hechos), por actos unilaterales emitidos por los distintos órganos del Estado (actos
administrativos) o con motivo de un acuerdo de voluntades celebrado entre quien ejerce la
función administrativa y una persona física o jurídica privada (contrato administrativo).
Estas relaciones se modulan de distinta forma, cuando el Estado como poder administrador,
se vincula con los particulares por su propia acción o por su conducta omisiva.

Entonces en este marco, la persona puede considerarse que tiene el derecho a exigir
una determinada conducta de la administración, como atribución o facultad, entonces nos
encontraremos ante lo que parte de la doctrina considera como “derecho subjetivo”. En
cambio, cuando nos referimos al derecho como “norma de conducta socialmente
obligatoria” que el Estado exige, estamos ante la presencia de lo que se conoce como
“derecho objetivo”.

En este sentido, coincido con Altamira Gigena quien reflexiona que el derecho
subjetivo implica la “facultad de exigir una conducta a otra persona”. Por supuesto es
importante poner de manifiesto, que existen diferentes teorías que precisan el alcance de
derecho subjetivo y sus diferencias con el denominado interés legítimo, las que exceden el
objetivo de esta obra.

Ahora, cuando salimos de esta relación individualizada en un marco de vinculación

más amplia, es decir al referirnos a un grupo “determinado” de personas, las cuales pueden
exigir cierta conducta de la administración, nos encontramos ante el denominado “interés
legítimo”. Se aprecia que existe una “concurrencia” de sujetos que pueden exigir ante la
violación de la ley por parte de la administración, la nulidad del acto que los afecta.

Además, parte de la doctrina administrativista sostiene que debemos distinguir entre

el denominado “interés legítimo común”, de lo que identifica como “interés legítimo
especial”. La diferencia principal que encontramos entre ambos es que, en el primero de los
casos, hay una norma que predetermina una conducta a favor, no de una persona
determinada, sino de personas que se encuentran en situación de “concurrencia”, pero que
tienen un interés personal y directo respecto de cómo ha de obrar la Administración con
relación a la cuestión que les importa a cada uno; en tanto que, el interés legítimo especial,
se caracteriza por una carencia de norma que disponga la conducta que se presenta como
debida, y por el hecho de que el afectado podrá encontrarse en una situación de
concurrencia, o incluso en una situación de exclusividad respecto de la posibilidad de exigir
la misma.

Estas relaciones en donde el sujeto no se encuentra en una situación individualizada,

sino que es compartida con otros, permiten exigir el respeto de las normas que disciplinan
dicha situación jurídica. En cambio cuando la relación es “anónima”, y tiene fundamento,
por ejemplo, en la vinculación que tiene el ciudadano con la administración para reclamar
el correcto funcionamiento de la misma, que las obras públicas se materialicen en tiempo y
forma, que los servicios públicos se presten correctamente y de manera eficiente, esto
claramente, en los ejemplos que se describen, lo podemos caracterizar como “interés
simple”. Esta relación implica que todos tenemos el derecho de peticionar a las autoridades
conforme el art. 14 de la C.N. y 19 inc. 9 de la Constitución de Córdoba, por ejemplo, para
solicitar la pavimentación de una calle o que se extienda el alumbrado público en un
determinado lugar.

Sobre el punto podemos expresar, que todos los ciudadanos también tienen el derecho
a poner en conocimiento de las autoridades el incumplimiento de las leyes y demás normas,
cuando el funcionamiento de administración y prestación de los servicios fuese deficitario o
no se preste. Esta situación se establece de manera impersonal y general, ya que nos
pertenece como derecho a todos los habitantes del país y de las provincias y municipios.

Por otro lado, para la protección de cada situación jurídica (derecho subjetivo, interés
legítimo e interés simple), cuando se produce algún incumplimiento por vulneración de la
ley, el ciudadano debe solicitar ante la administración, mediante los medios de protección
jurídica que el ordenamiento pone a su alcance, el reconocimiento y restablecimiento de su
derecho.

Si la violación o afectación recae sobre un derecho subjetivo, el individuo podrá pedir

mediante la interposición de reclamos o recursos en sede administrativa, primero y luego en
sede judicial después, el restablecimiento del derecho y, además, la reparación de los daños
y perjuicios que el Estado le ocasionó por su conducta antijurídica.
 En cambio si la afectación se dirige de manera directa a un “interés legítimo” el
afectado podrá requerir la nulidad del acto administrativo que vulnera su derecho, en caso
que este se encuentre dictado, ya que si la afectación proviene de una “omisión” primero se
debe interponer un reclamo en sede administrativa, el cual debe ser resuelto por el órgano
competente. Ahora en la mayoría de los casos, el afectado no podrá exigir la reparación de
los daños en sede judicial como si ocurre cuando se vulnera un derecho subjetivo.

Podemos destacar a manera de ejemplo, que se produce la afectación de un interés

legítimo cuando un oferente es excluido de manera arbitraria de un procedimiento de
licitación pública o en el caso, de que un aspirante a ingresar a la administración pública, se
le impida participar en el respectivo concurso. También, esta afectación del interés legítimo
puede apreciarse en los “concursos docentes”, en donde los aspirantes tienen el derecho a
participar y que se apliquen las normas que disciplinan el “procedimiento” del concurso de
manera justa, sin excluir arbitrariamente a nadie o calificando su puntaje de manera
incorrecta para perjudicarlo y evitar que en el orden de mérito se ubique en una posición
que obligue a la administración a designarlo con preferencia a otros participantes.

Esto como primera aproximación a la distinción que podríamos formular respecto a

las herramientas de protección y su alcance, que puede darse en sede administrativa y
judicial entre el interés legítimo y el derecho subjetivo.

En cambio, si la afectación recae sobre el “interés simple”, como por ejemplo

resultaría el derecho que tenemos al correcto funcionamiento del alumbrado público en las
calles de la ciudad o que el servicio de transporte público de pasajeros de la ciudad se
preste de manera regular y eficiente en todas las líneas de colectivos que llegan, por
ejemplo, a la U.N.R.C. el afectado podrá plantear ante la autoridad municipal, una
“denuncia” por la falta de prestación en tiempo y forma del servicio público en cuestión. En
esta denuncia, el sujeto que la interpone no es parte en el procedimiento administrativo que
se inicia, ni podrá interponer recurso alguno en contra de la decisión que adopte la
administración sobre la denuncia (art. 75 de la Ley N° 6658 de la provincia de Córdoba).
 Sobre los medios de tutela jurídica ampliaremos al tratar el punto vinculado a
recursos reclamaciones y denuncias.

Si resulta de interés agregar, que luego de reforma constitucional de 1994, en el art.

42 se han incorporado a su texto los derechos de incidencia colectiva que han venido a
producir una “ampliación” en la consideración de estas categorías vinculadas al derecho
subjetivo, interés legítimo e interés simple.

III. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Respecto a este crucial tema que disciplina el accionar del Estado, podemos expresar
que el procedimiento administrativo no solo ordena el accionar de la administración, sino
que también garantiza los derechos de todas aquellas personas que de alguna forma, se
vinculan con la administración. En esta primera aproximación debemos expresar que en el
procedimiento administrativo intervienen la administración, y un sujeto interesado, que
puede pretender obtener el dictado de un acto administrativo, cuya finalidad puede ser crear
un vínculo contractual, obtener un permiso, autorización o licencia. En el procedimiento la
administración actúa como juez y parte, donde el administrado se ubica como reclamante o
impugnante de las decisiones de la administración. En cambio, en el proceso judicial la
administración y el particular se encuentran en un plano de igualdad, ya que el órgano
encargado de resolver, es un tercero imparcial (juez competente).

Podríamos expresar que el procedimiento administrativo es una serie de actos, simples

actos, hechos, en los que se desenvuelve la actividad de la administración. Es decir
disciplina y regula la forma en que la administración ejerce sus prerrogativas públicas, sin
perder de vista, que al participar los particulares, el procedimiento debe contemplar la
protección y garantías de los derechos subjetivos y libertades públicas para evitar de esta
forma el abuso de poder por la violación de la ley por parte del Estado.
 También debemos destacar que el procedimiento es el cauce formal en el cual se
desenvuelve la función administrativa del Estado, que podemos encontrarla en los tres
poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).

Finalmente a modo de síntesis, es necesario remarcar que el procedimiento

administrativo es el conjunto de principios y normas que disciplinan el accionar de los
distintos órganos del Estado que ejercen la función administrativa y la protección de los
particulares en sus derechos subjetivos e intereses legítimos, mediante los requisitos y
formalidades que deben cumplirse para la formación de la voluntad administrativa y la
impugnación de esta.

IV. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y ADMINISTRATIVOS DEL

PROCEDIMIENTO

Para abordar el tema vinculado a los principios del procedimiento es necesario acudir
a lo establecido en el art 14 de la C.N., dicho norma, asegura a los habitantes de la Nación
el derecho de “peticionar a las autoridades”, conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio. Esto claramente tiene un impacto directo en el procedimiento administrativo, ya
que su regulación legal no puede desconocer el plexo de derechos y garantías contemplados
en la Constitución y los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional.

El derecho a peticionar a las autoridades implica la posibilidad de cada individuo de

presentar requerimientos de todo tipo ante los poderes del Estado, los organismos
descentralizados y desconcentrados de la administración pública y por supuesto, los
prestadores de servicios públicos. En este caso no obliga a la administración a conceder lo
peticionado pero sí a obtener una respuesta – aunque sea negativa- de la administración
pública que incluye también al Poder Judicial y al Poder Legislativo cuando ejercen
función administrativa y a los concesionarios de servicios públicos. Esta respuesta debe
canalizarse a través del dictado de un acto administrativo, cuyos elementos, requisitos y
caracteres es disciplinado por las respectivas leyes de procedimientos generales y
especiales que rigen en el ámbito nacional, provincial y municipal.
 Debemos poner de manifiesto, que el derecho a obtener respuesta – que se lo
consideraba inherente al derecho de peticionar, luego de la reforma constitucional de 1994,
tiene reconocimiento expreso en el bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22 de la C.N.).
Asimismo se encontraba previsto el art. XXIV de la Declaración Americana de los
Derechos del Hombre (Bogotá, 1948) que garantiza el derecho de toda persona a presentar
peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interés
general, ya sea de interés partícular, y el de obtener pronta resolución”.

También es dable destacar que el principio de tutela administrativa efectiva

adquirió jerarquía constitucional al haber sido incorporado el PIDC y P (art. 2) al bloque de
constitucionalidad de mención. Esto implica que la administración al vincularse con los
particulares, debe respetar ciertos principios a la hora de dar trámite a las peticiones que le
formulan. Los principios del procedimiento administrativo, tanto de raíz constitucional
como los propios de naturaleza administrativa, son las “directrices” que deben respetarse,
independientemente de su inclusión expresa en las normas que regulan cada procedimiento
administrativo. Esto tiene que ver con nuestra propia organización federal donde
encontraremos normas que disciplinan distintas clases de procedimientos administrativos,
tanto en el Estado Nacional como las provincias y los municipios con autonomía plena.
Entre los más importantes se encuentran: legalidad o juridicidad, búsqueda de la verdad
material, celeridad, economicidad, igualdad, publicidad, informalismo a favor del
administrado, debido proceso adjetivo, entre otros.

La distinción entre principios constitucionales y administrativos tiene su fundamento

en que los primeros encuentran su fundamento en el bloque de constitucionalidad
(Constitución y tratados de derechos humanos, conforme art. 75 inc. 22) y los segundos, se
desprenden del propio ordenamiento jurídico administrativo vigente en el ámbito nacional,
de la provincia de Córdoba o en los municipios que han regulado el mismo a través de la
normativa emitida por sus consejos deliberantes. Si es importante remarcar que en la Ley
N° 19.549 fueron incluidos la mayoría de ellos al igual que en la Ley Provincial de
Córdoba N° 6658 (arts. 7, 8, 9, 13 y 14).

a) Debido proceso adjetivo.

 El debido proceso adjetivo claramente es un principio de raigambre constitucional
previsto en el art. 18 de la C.N., implica que previo al dictado de un acto administrativo que
pudiera afectar derechos subjetivos o intereses legítimos, requiere la posibilidad de que los
interesados se les permita el acceso a las actuaciones que dan origen a su dictado, la
posibilidad de ofrecer y diligenciar medidas probatorias de prueba, alegar sobre el mérito
de esta y a obtener el dictado de un acto debidamente motivado dictado conforme a la ley.
Esto implica el respeto de la garantía a ser oído en el procedimiento previo a resolver,
evitando de esta forma toda forma de arbitrariedad de la administración al resolver las
peticiones o recursos planteados por los administrados.

Este principio se encuentra expresamente contemplado en el art. 1 inc. f) de la Ley N°

19.549.

El reconocimiento jurisprudencial al derecho a ser “oído” tiene su antecedente

principal en la causa “Rodríguez Varela”, en la que la C.S.J.N. declaró nula una cesantía
dispuesta en contra del Secretario Letrado del máximo tribunal nacional – sin causa- en
base a que no se lo había oído antes de disponer la extinción del vínculo de empleo público.

b) Legalidad objetiva.

El principio de legalidad tiene su fundamento en que el procedimiento tiene como

objetivo asegurar que las normas constitucionales y leyes, se cumplan y se apliquen
estrictamente por la administración. No debe olvidarse que la administración como persona
jurídica que es se encuentra sometida a la ley, derivándose de ello que su actuación debe
estar orientada a asegurar la vigencia del ordenamiento legal. Esto implica no adoptar la
postura equivocada de considerar al particular como un adversario, sino como un
“colaborador” que ejerce sus derechos y ayuda a la administración a evitar la posible
actuación viciada de sus órganos.

Este principio implica que la autoridad administrativa ejerce en el procedimiento al

resolver un control de “legalidad” (adecuación y respeto al ordenamiento jurídico vigente)
y “oportunidad”, esta última sumamente vinculada a la tutela del interés público que
persigue la administración en cada caso concreto.
 c) Impulsión de oficio de las actuaciones.

Este principio vinculado íntimamente al de legalidad objetiva, tiene en cuenta que es

la administración quien debe impulsar el avance de las actuaciones hasta su resolución
mediante el dictado del acto administrativo correspondiente. Esto quiere decir que no
importa si existe inactividad del particular interesado. Pero si debemos aclarar que esto no
implica que en todos los casos la administración asuma una conducta “activa”, ya que en
algunas situaciones y por excepción, le corresponde con exclusividad al interesado lograr el
impulso del procedimiento a una etapa posterior.

En ello se advierte una similitud del procedimiento administrativo con el proceso

penal donde también el impulso de las actuaciones depende del tribunal interviniente.

En este sentido, el trámite del procedimiento administrativo puede iniciarse de oficio

o a pedido del interesado conforme dispone el art. 1° inc. a) de la Ley N° 19.549. El
instituto de la caducidad que permite la extinción del procedimiento no es procedente en los
trámites de la seguridad social o que la administración considere que deben continuar
porque se encuentra comprometido el interés público (art. 1° inc. e), punto 9 de la Ley N°
19.549). En la provincia de Córdoba el art. 13 de la Ley N° 6658 contempla expresamente
este principio.

d) Verdad material.

Este principio se encuentra íntimamente vinculado al de legalidad objetiva e impulso

de oficio ya que la administración al momento de resolver debe ajustarse a los hechos
reales producidos, más allá de lo alegado y probado por el interesado. No es aplicable el
principio de verdad formal aplicable en el proceso judicial, por el cual el magistrado que
tiene a su cargo la causa debe resolverla conforme a las pruebas que las partes aportaron y
diligenciaron en el expediente judicial.
 Es obligación de la administración reunir toda la prueba que se vincula a los hechos
que tiene que resolver, por el interés público que debe tutelar, sin perjuicio de que el
particular pueda aportar la que haga a la defensa de sus derechos. El criterio de valoración
de la prueba es el de la “libre convicción” (art. 50 de la Ley N° 6658).

e) Informalismo o formalismo moderado.

Este es un principio característico y propio del procedimiento administrativo que

claramente lo diferencia del proceso judicial. En el procedimiento administrativo no
resultan aplicables formulas sacramentales que obstaculicen o impidan la participación de
los interesados en el mismo. Este requisito únicamente favorece al particular interesado y
no a la administración que debe respetar todas las reglas “formales” que rigen en el
procedimiento.

Podemos agregar que se lo considera como un principio a cuyo tenor deberá

excusarse la inobservancia por parte de los interesados de exigencias formales “no
esenciales” y que pueden ser cumplidas posteriormente.

Obviamente como expresáramos siempre se lo considera aplicable solo a favor del

administrado, para que éste pueda lograr, superando los inconvenientes formales que se
presenten, el dictado de un acto administrativo que decida cuestiones planteadas ante la
Administración.

Esto nos lleva a formular la siguiente pregunta ¿Cuáles serían las “formas excusables
o no esenciales”? En una enumeración simplemente enunciativa podemos destacar:
equivocarnos en la denominación de un recurso administrativo que vamos a interponer (art.
79 de la Ley N° 6658), cuando erróneamente presentamos un recurso o reclamo ante un
órgano que no resulta el competente para tramitar el mismo, la falta de constitución del
domicilio especial o real (art. 27 de la Ley N° 6658), entre otros.
 Por otro lado, debemos preguntarnos ¿Cuáles serían las formas “no excusables”? Si
bien hay más, debemos resaltar al menos dos sumamente importantes: los plazos para
interponer los recursos y la firma de los escritos. Este se desprende claramente de la Ley N°
19.549 en el art. 1° inc c), punto 6 y del art. 64 de la Ley N° 6658.

f) Ausencia de costas.

En directa referencia a este principio podemos decir, que las costas hacen referencia a
quien debe pagar como “vencido” los gastos propios y de la contraria generados en un
proceso judicial en los cuales el juez consideró en la sentencia que debían ser afrontados
por la parte que fue derrotada en su reclamo. En cambio en el procedimiento
administrativo, si al interesado no se le hace lugar a su petición, no se imponen costas, es
decir que cada parte se hace cargo de los gastos en que incurre (abogados, peritos, etc.).
Algunos autores equívocamente sostienen que debe ser caracterizado como de “gratuidad”,
error palmario ya que los gastos que se producen en el procedimiento deben ser afrontados
por el interesado (aranceles, tasas, etc.).

g) Celeridad, economía, sencillez y eficacia.

El objetivo de este principio es evitar la burocratización de la administración,

otorgándole celeridad a los trámites administrativos, eliminando que los expedientes
administrativos, circulen innecesariamente de una oficina a otra, lentificando
innecesariamente el trámite.

Ahora, esto se ha visto en principio plasmado con la incorporación del expediente

digital en la esfera nacional y provincial, cuestión que progresivamente está en vías de
aplicación en todas las ramas de la administración centralizada y descentralizada. En
Córdoba el expediente digital tuvo expresa recepción con la reforma producida en el
procedimiento administrativo establecida en la Ley N° 10.618. En el ámbito nacional
también se encuentra en vías de aplicación a todas las ramas de la administración de
acuerdo a lo establecido en el Decreto N° 894/2017.

Algunos autores como Barraza denominan a este principio como de eficacia, que
implica que la administración debe proceder con la mayor rapidez posible y
simultáneamente lo debe hacer del modo más económico.

V. PROCEDIMIENTOS GENERALES Y ESPECIALES

En este punto, en primer lugar debemos expresar que los procedimientos

administrativos pueden distinguirse en generales y especiales. Los primeros tienen el rasgo
de resultar aplicables cuando no existe una norma específica que disciplina la forma en que
la actuación del Estado, sus órganos y los sujetos particulares deben vincularse.

Reitero podemos clasificar al procedimiento administrativo en “generales” y

“especiales”, dependiendo del régimen legal aplicable a la materia. Entre los primeros
encontramos al vigente en el ámbito nacional –Ley N° 19.549- y la provincia de Córdoba –
Ley N° 6658-, entre los especiales a manera de ejemplo, tenemos la Ley N° 11.683 que
regula las particularidades del procedimiento administrativo tributario nacional
(declaración, percepción y determinación de oficio de las obligaciones del contribuyente).
En Córdoba, el procedimiento tributario se encuentra regulado en una ley especial de
manera similar a lo establecido en el ámbito nacional (Ley N° 6006). Otro procedimiento
especial es la “licitación pública” para las contrataciones administrativas prevista en el art.
24 del Decreto N° 1023/01 o también, podemos mencionar a manera de ejemplo, el
“régimen disciplinario”, que se encuentra directamente vinculado a la aplicación de
sanciones a los empleados dependientes de la administración pública nacional (Decreto N°
456/2022, que contempla el régimen de investigaciones administrativas).

Finalmente, como procedimiento especial podemos mencionar el establecido para las

fuerzas armadas y de seguridad conforme establece el art. 1° de la Ley N° 19.549, ya que
en estos organismos del Estado debe primar la verticalidad del mando y la disciplina.
VI. RECURSOS, RECLAMACIONES Y DENUNCIAS

En primer lugar debemos tener en claro que los recursos administrativos se

consideran una herramienta de defensa que el ordenamiento jurídico pone a disposición de
los ciudadanos que ven afectados sus derechos por el Estado al realizar sus distintas
actividades. Asimismo, podemos agregar que es considerado, como parte del derecho de
peticionar a las autoridades derivado del art. 14 de la C.N.

Una de las características salientes es que esta herramienta jurídica, que se endereza a
cuestionar el ejercicio de la función administrativa desplegada por un determinado órgano
estatal. Cabe expresar, que mediante su utilización, se pueden impugnar actos
administrativos de alcance particular como actos de alcance general, conocidos por la
doctrina, como reglamentos.

Es oportuno mencionar que es un medio de impugnación, el cual debe

indefectiblemente ser planteado en tiempo y forma, contra todo acto o reglamento dictado
en ejercicio de la función administrativa, cuyo objetivo principal es que la autoridad que lo
dictó o su superior jerárquico, proceda a su revocación, modificación o saneamiento. Parte
de la doctrina considera con buen criterio, que es un medio de impugnación de actos y
hechos administrativos ilegítimos. Si corresponde aclarar, que dependerá de cada ley de
procedimiento local –provincial o municipal-, si los hechos son pasibles de ser
cuestionados mediante recursos administrativos, lo que hasta la fecha genera una gran
controversia, motivo por el cual en todas vamos a encontrar la posibilidad de utilizar los
recursos contra de actos administrativos.

Por otro lado debemos distinguir a los recursos de las reclamaciones y meras
denuncias como medios de petición introducidos ante la administración. En los recursos
claramente la actividad del sujeto afectado que utiliza esta herramienta jurídica, se endereza
a cuestionar un acto o reglamento, como declaración formal de voluntad de la
administración. En cambio en las reclamaciones, se introduce una petición sin que exista un
acto expreso de la administración, claramente no es una impugnación como si ocurre en el
caso del planteo de un recurso.

Debemos poner de manifiesto que la finalidad en la interposición de los recursos

administrativos es el mantenimiento de la “juridicidad” y la protección de los derechos del
ciudadano. Esto último por supuesto, fundado en que la administración que actúa como
juez y parte debe tutelar el interés público, pero tendrá como límite que si la decisión se
encuentra fundada en razones de oportunidad, no podría vulnerar el ordenamiento jurídico
(principio de juridicidad).

Los recursos administrativos, no solo constituyen un medio de defensa de los

ciudadanos, sino también de la legalidad de la actuación de los órganos del Estado y por
supuesto, le permite a la administración una vez interpuesto el recurso, generar el debido
control de su propia actividad, posibilitando de esta forma la tutela de interés público.

Los recursos, reclamaciones y denuncias, tienen una característica común, todos son
medios puestos a disposición de las personas. Las reclamaciones no constituyen medios de
impugnación de actos, hechos u omisiones de la administración, sino se las considera
“simples peticiones”, por ejemplo, el denominado “Pronto Despacho de las actuaciones”
previsto en el art. 10 de la Ley N° 19.549, que tiene por objetivo intimar a la administración
a purgar la “mora” en el dictado de los actos que el particular interesado pretende.

Finalmente con la “denuncia”, el particular pone en conocimiento de la

administración el funcionamiento irregular de un determinado servicio público o actividad
desplegada u omitida por un órgano del Estado. En las denuncias no hay formas expresas y
el denunciante no es parte en las actuaciones.

VII. ANÁLISIS DE LOS RECURSOS EN EL ÁMBITO NACIONAL Y

PROVINCIAL
 En el ámbito nacional, podemos decir que antes del dictado de la Ley N° 19.549 y el
Decreto N° 1759/72, existían normas dispersas que exigían que previo al acceso al control
judicial de la actividad administrativa, se debía acreditar la reclamación previa ante el
Estado Nacional. Esto se estableció en la Ley N° 3952, que vino a sustituir la “venía
legislativa” del congreso, hasta que se dejó de lado el criterio de la indemandabilidad del
Estado. Recién a partir del año 1930 se dio un avance al sistematizar e insertar de manera
parcial el recurso jerárquico en el ámbito nacional, sin la existencia formal de una ley de
procedimientos generales.

En este sentido, el avance y evolución del procedimiento de impugnación de actos y

reglamentos a nivel nacional, no fue fácil ni estuvo exento de complicaciones, ya que hasta
al año 1972, no existía un cuerpo legal estructurado y formal, que posibilitara encauzar la
actividad administrativa y la consiguiente participación de los ciudadanos en el mismo,
cuando se afectaran sus derechos.

Esta participación de los ciudadanos en el marco de un procedimiento formal,

constituye lo que se denomina un medio de autodefensa procesalizada. En este orden de
ideas, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia considera que la participación del
particular afectado en el procedimiento, es un medio de colaboración con la administración
que le hace notar sus propios errores a efecto de que los enmiende.

Esta ley de procedimiento “general” por cierto, sirve como instrumento de eficiencia
en el obrar estatal y como un medio más de solución de conflictos, sin acudir a la vía
judicial. Asimismo, también debemos reconocer que para acceder a la vía judicial, en
ciertas condiciones, se exige el previo agotamiento de la vía administrativa, que se
materializa en el régimen general mediante la interposición del recurso jerárquico.

En este sentido, podemos decir que la Ley N° 19.549 y en particular el Decreto N°

1759/72, contemplan los recursos y reclamos que se encuentran a disposición del ciudadano
afectado, regulando su ámbito de aplicación desde el punto de vista subjetivo y objetivo, es
decir rige en ámbito de la administración centralizada como descentralizada, con excepción
de los organismos militares. Cabe aclarar, que en lo que respecta a las universidades
nacionales, no resulta aplicable el recurso de Alzada.

VIII. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

El recurso de reconsideración, se encuentra previsto en los arts. 84 a 88 del Decreto

N° 1759/72, donde se estipula que dicho remedio impugnaticio se podrá interponer ante el
mismo órgano que dictó el acto que se considera definitivo o que impide totalmente la
tramitación del reclamo o pretensión del administrado o contra los interlocutorios o de
mero trámite que lesionen un derecho subjetivo o interés legítimo. Como bien sostiene la
Procuración del Tesoro de la Nación con el recurso de reconsideración se “ataca” el acto
administrativo.

El principal efecto del recurso de reconsideración es la suspensión de los plazos para

demandar al Estado en los términos del art. 25 de la Ley N° 19.549.

Resulta importante mencionar que por el principio del informalismo atenuado en

favor del administrado, si el sujeto que interpone el recurso no califica al mismo, debe
reputarse como recurso de reconsideración, cuestión sumamente beneficiosa para quien lo
plantea.

Es una especie de herramienta que otorga el procedimiento administrativo, que no es

la única, de la puede valerse y utilizar el administrado para proteger sus derechos subjetivos
o intereses legítimos.

Debe remarcarse que el recurso de reposición debe interponerse ante la misma

autoridad que dictó el acto, a lo que debemos agregar, que esta es la que resulta competente
para resolverlo.

El plazo de interposición es de diez (10) días hábiles administrativos, ante el mismo

órgano que dicto el acto. Puede ser que el plazo se encuentre suspendido por el pedido de
“vista” por escrito realizado por afectado que se encuentra contemplado en el art. 76 del
Decreto N° 1759/72, situación que prolongará el plazo de interposición del recurso, en caso
de acudirse a esta herramienta del procedimiento administrativo, que es muy útil a los
efectos de proteger el acceso al expediente y por supuesto el conocimiento acabado de
todos los antecedentes que llevaron a la administración al dictado del acto.

En la provincia de Córdoba el recurso de reconsideración se encuentra previsto en el

art. 80 de la Ley N° 6658, cuyo plazo de interposición fue ampliado producto de la última
reforma, hasta los diez (10) días siguientes a la notificación del acto que afecta el derecho
del particular interesado. A diferencia del régimen nacional que lo considera un recurso
“optativo”, en el ámbito provincial es de planteamiento “obligatorio”, previo al recurso
jerárquico.

Hay que remarcar que este recurso no procede contra actos de la administración
interna o consultiva, considerados como informes y dictámenes, atento lo establecido en el
art. 80 del Decreto Nº 1759/72. Tampoco procede contra el silencio administrativo previsto
en el art. 10 de la Ley N° 19549. En igual sentido la Ley provincial Nº 6658 establece en su
art. 78 que los actos preparatorios, informes, dictámenes y vistas no resultan recurribles
(actos de la administración interna).

Si debemos remarcar que el plazo para resolver el recurso comenzara a correr si es

una cuestión de puro derecho y no requiere prueba, desde la interposición del recurso, si se
tramitó prueba desde el día siguiente a la presentación del alegato de las partes, o desde el
día siguiente del vencimiento del plazo para alegar.

Si es oportuno destacar que en ámbito nacional, transcurrido el plazo para resolver el

recurso -30 días-, no hace falta la interposición del denominado “pronto despacho” y se
debe considerar denegado tácitamente a efectos de ser elevado al órgano superior cuando se
cuestiona un acto definitivo o asimilable a definitivo.

En la provincia de Córdoba, el plazo para resolver los recursos administrativos es de

veinte (20) días conforme lo establecido en el art. 67, inc. g) de la Ley N° 6658.
 Si es necesario destacar, que en caso de cuestionarse un acto administrativo definitivo
o asimilable a definitivo en el ámbito nacional, lleva implícito el recurso “jerárquico” de
conformidad a lo establecido en el art. 88 del Decreto N° 1759/72. En cambio en la
provincia de Córdoba, no está previsto esta forma de interposición, ya que debe plantearse
en forma expresa, con el de reconsideración, si pretende el afectado interponerlo de manera
subsidiaria (art. 83 de la Ley N° 6688).

El hecho de establecer expresamente la norma nacional que el recurso jerárquico se

encuentra implícito, es una garantía más para el administrado que no tendrá necesidad de
plantearlo expresamente, obligando al órgano ante el cual se presenta el recurso de
reconsideración a elevar las actuaciones al Superior de manera obligatoria si se rechaza el
mismo o se vence el plazo de 30 días para resolverlo.

Podemos agregar, además, que esto es una sabia disposición de la reglamentación ya

que permite el control de “tutela” del órgano superior sobre el inferior que dictó el acto,
aunque lo correcto, sería destacar que genera el respectivo “control administrativo”, ya que
tutela es un término que genera la equivocada postura, que el órgano siempre requiere un
control permanente y que tendría algún grado de incapacidad, ya que la propia palabra,
proviene del derecho privado y apunta a la incapacidad de las personas físicas. Claramente
la normativa provincial a pesar de la reforma que llevó de cinco (5) a diez (10) días el plazo
de interposición del recurso de reconsideración, no innovó respecto a la posibilidad de que
este recurso resulte optativo y que la propia ley considere que lleva ínsito en subsidio el
recurso jerárquico.

Cabe expresar, que de esta forma –en principio- se permite a la administración

mediante dicho recurso “corregir” su actividad ilegítima o arbitraria. El control puede
incluir tanto la legitimidad del acto, como el control de la oportunidad, mérito o
conveniencia.

IX. RECURSO JERÁRQUICO

 En cuanto al recurso jerárquico en el ámbito nacional podemos decir, que es el más
importante y se encuentra regulado a partir del art. 89 del Decreto N° 1759/72 y establece
que procederá contra actos definitivos o que impida totalmente la tramitación del reclamo o
la pretensión del administrado. Es una de las formas en que se pone de manifiesto la
Jerarquía de la administración, ya que el órgano superior que lo resuelve analiza y podría
disponer revocar o modificar el acto emitido por el inferior. En la ley provincial de Córdoba
se encuentra previsto en el art. 83 de la Ley N° 6658.

El principio de la jerarquía implica que los órganos superiores dispongan órdenes y

fiscalicen las actividades de los órganos inferiores a los fines de lograr una mayor eficacia y
unidad de criterio en el accionar administrativo. Esto tiene como lógica consecuencia, que
al interponerse el recurso jerárquico el control del accionar administrativo se transfiere al
órgano superior, quien puede modificar o revocar el acto del órgano inferior.

Siguiendo en el análisis de este medio de defensa del administrado, podemos decir

que la doctrina entiende que el recurso debe interponerse, conforme al régimen nacional,
ante el mismo órgano que dictó el acto, el cual que tiene la obligación de elevarlo al
superior dentro de los cinco (5) días hábiles administrativos, remitiéndolo al órgano
competente, conforme se desprende de lo establecido en el art. 90 de la Decreto N°
1759/72. En este caso, se debe identificar la mesa de entradas correspondiente al órgano
que dictó el acto y allí presentarlo.

Muchas veces coincide la mesa de entradas de presentación de los escritos (no debe
soslayarse la paulatina entrada en vigencia de las plataformas de trámites a distancia), de
los órganos inferiores y el superior que tiene que resolver el recurso en los ministerios, para
esto habrá que estar atento el operador jurídico en donde presentarlo evitando dilaciones y
pérdidas de tiempo, ya que si se equivoca en el lugar de presentación el órgano receptor,
por el principio del formalismo atenuado en favor del administrado, deberá remitirlo al
órgano competente conforme al arts. 5, 75, 77 in fine y 81 del Decreto N° 1759/72.
 Como bien resalta la doctrina, se ha reservado el nombre de recurso jerárquico al
dirigido a los más importantes órganos superiores de la administración –Ministros,
Secretarios de la Presidencia y en algunos casos, el Presidente de la Nación-.

El plazo de interposición en el ámbito nacional, fatal por cierto, es de quince (15) días
hábiles administrativos y deberá ser resuelto, generalmente, por los ministros y secretarios
del Poder Ejecutivo Nacional. En el caso que el acto administrativo emane “directamente”
de un ministro o secretario de la Presidencia de la Nación, el recurso deberá ser resuelto por
la máxima autoridad del Poder Ejecutivo Nacional.

Por otro lado en la provincia de Córdoba el recurso debe interponerse dentro de los
diez (10) días de la notificación de la denegatoria del recurso de reconsideración o de la
fecha de producción presunta por silencio de la denegatoria de aquel conforme lo
establecido en los arts. 67, inc. h), 70 y 83 de la Ley N° 6658. Es decir que para dar por
denegado un recurso por la mora de la administración, para resolverlo, se requiere el
planteamiento un “pronto despacho” y así obtener una decisión de la administración
expresa o presunta que habilite el tratamiento del recurso jerárquico por el órgano superior.

El recurso jerárquico puede motivarse tanto en razones de legitimidad como

tendientes a controlar los límites de la discrecionalidad administrativa, implicando un
control amplio de la actividad desplegada por los órganos inferiores del Estado.

Este remedio administrativo, resulta de obligatoria interposición a efectos de agotar la

vía administrativa y posibilitar el acceso al proceso contencioso administrativo ante el
órgano judicial competente tanto en la provincia de Córdoba (art. 77 de la Ley N° 6658)
como en el régimen vigente para el Estado Nacional (arts 90 a 92 del Decreto N° 1759/72).

El plazo para resolver en el ámbito nacional dicho recurso es de treinta (30) días
hábiles administrativos, no resultando necesaria la interposición de pronto despacho alguno
para considerarlo denegado o rechazado. En su trámite es posible ofrecer prueba, resultando
obligatoria contar con el dictamen del servicio jurídico permanente luego de haber
receptado toda la prueba que se hubiese dispuesto diligenciar como pertinente y útil. En
cambio en la provincia de Córdoba el plazo para resolver los recursos administrativos no
puede exceder de veinte (20) días.

En definitiva, la diferencia más importante la podemos encontrar en que en el

régimen nacional no es necesario plantear el pronto despacho para dar por denegados los
recursos administrativos y también, en que en la provincia de Córdoba, el recurso de
reconsideración es de planteamiento obligatorio, cuestión que en la Nación se lo considera
un recurso optativo, que puede o no plantearse.

X. RECURSO DE ALZADA

Previo a tratar el recurso debemos aclarar que existirá descentralización cuando se

crean personas jurídicas públicas distintas y separadas de la administración central, a las
que la ley les asigna un patrimonio propio, personalidad jurídica y donde se transfieren
competencias administrativas de manera permanente para lograr una mayor eficiencia
estatal en la administración del interés público.

Esta posibilidad de auto-administrarse no significa que estén exentos del control

público pertinente. Ahora, el control administrativo nunca podrá extenderse a aquellos
actos regidos por el derecho privado, salvo por supuesto la competencia y forma del acto,
en los cuales el ente para dictarlos, sí está alcanzado por el derecho público.

Al existir este tipo de entes descentralizados, necesariamente se debió establecer un

mecanismo de control administrativo sobre los actos que emanaran de estas personas donde
participa el patrimonio estatal. Estos actos dictados por las máximas autoridades de un ente
autárquico, por ejemplo, podrán ser cuestionados mediante el recurso de alzada.

El control de tutela no es otra cosa que el control administrativo que implica un poder
de revisión que ejerce la administración central sobre los actos de los órganos superiores de
las entidades descentralizadas y de las personas privadas estatales.
 Cuando nos encontramos con el dictado de un acto administrativo que emana de un
órgano perteneciente a una entidad o persona jurídica perteneciente a la administración
descentralizada del ámbito nacional se podrá interponer el denominado recurso de alzada
previsto en el art. 94 del Decreto Nº 1759/72, siempre que dicho acto administrativo resulte
definitivo o impida totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado.
Algunos autores lo denominan recurso jerárquico impropio.

Para acceder el control mediante este tipo de recurso, el mismo debe ser interpuesto
en el plazo de quince (15) días hábiles administrativos (ver arts. 93 y 98 del Decreto N°
1759/72). En la provincia de Córdoba el art. 84 de la Ley N° 6658 establece que
previamente debe interponerse el recurso de reconsideración y rechazado o denegado por el
silencio, en el plazo de diez (10) días, deberá interponerse el recurso de alzada. Como se
advierte en la ley provincial, el plazo es menor y el control que puede ejercer el Poder
Ejecutivo se limita a la legitimidad del acto (art. 85).

Cabe poner de manifiesto que este recurso no procedería contra las decisiones de
aquellos entes inter-jurisdiccionales (conformados por nación, provincia y municipios), ya
que dicho recurso escapa a la jurisdicción de estos entes por su propia conformación.

El control sobre el acto debe ser realizado generalmente por el máximo órgano en la
jerarquía de la administración. En este caso, el Presidente de la Nación, sus ministros o
Secretarios de la Presidencia. En la provincia es resuelto por el Poder Ejecutivo previa vista
al Fiscal de Estado (art. 84).

Este recurso resulta “optativo” para el afectado tanto en el régimen nacional como en
la provincia de Córdoba, ya que se puede desistirlo y acudir a la vía judicial conforme a lo
previsto en el art. 95 del Decreto N° 1759/75 y 85 de la ley provincial Nº 6658. Ahora, la
elección de la vía judicial eliminara la posibilidad de interponer dicho remedio
impugnaticio.

Por otro lado, quedan excluidas del ámbito de aplicación del mencionado recurso, las
Universidades Nacionales de conformidad a lo establecido en el art. 32 de la Ley Nº
24.521, por las propias características autónomas que tienen las universidades conforme al
art. 32 de la Ley N° 24.521.

XI. RECURSO DE REVISIÓN

Se puede expresar que en el régimen general de la Ley Nº 19.549, se encuentra

previsto únicamente el recurso de revisión que es un remedio impugnaticio de
características extraordinarias y autónomo, que escapa al régimen habitual recursivo que se
encuentra previsto en el Decreto N° 1759/72, y esto es correcto ya que su carácter
extraordinario requiere que sea regulado por ley y no por un reglamento autónomo del
Poder Ejecutivo.

El recurso de revisión previsto en el art. 22 de la Ley N° 19.549, admite la posibilidad

de volver a tratar y analizar si un acto administrativo “firme” puede ser revocado o
modificado en sede administrativa.

Podemos decir que el recurso de revisión permite apartarse de la denominada “cosa

juzgada administrativa” ante supuestos de suma gravedad, cediendo en casos muy
puntuales la estabilidad del acto administrativo.

Este recurso extraordinario, contempla dos tipos de situaciones, la primera, prevista

en el inciso a), establece que podrá interponerse dicho remedio impugnaticio, cuando
resultaren contradicciones en la parte dispositiva del acto administrativo notificado, el cual
debe interponerse ante dicha autoridad, en el plazo de diez (10) días hábiles de notificado el
acto administrativo.

Es decir que el recurso funciona en este caso, en una situación ajena a que el acto se
encuentre firme y sirve para reparar errores que se hayan cometido al dictarse el mismo al
existir contradicciones en la parte dispositiva y se haya pedido o no su aclaración.

La normativa en este punto es poco clara y contradictoria al permitir el ejercicio en

distintos tiempos de la aclaratoria. Esto lleva a concluir a que replica la herramienta
prevista por la ley de procedimientos cuando existen errores, que si bien son importantes,
previo a ejercer la posibilidad de interponer el recurso jerárquico se puede solicitar la
respectiva aclaratoria prevista en el art. 102 del Decreto N° 1759/72. Si interponemos el
recurso de revisión en este tipo de situación el acto no adquiere el carácter de firme.

Cabe agregar, si existe alguna incongruencia entre la parte dispositiva del acto y su
motivación, estamos ante una tarea interpretativa, que no lleva la ínsita tarea de analizar
nuevos documentos recobrados o declarados ilegales por su falsedad en otro proceso.

Se advierte, sin duda alguna que el acto todavía no se encuentra firme y consentido,
ya que, conforme el régimen recursivo nacional previsto en el Decreto Nº 1759/72, existen
otras alternativas que permiten impugnar un acto administrativo desfavorable a los
derechos del sujeto afectado en sus derechos.

En este orden de ideas, si el acto todavía no adquirió firmeza, se puede interponer el

recurso jerárquico, medio recursivo que tiene un plazo de interposición de quince (15) días
hábiles administrativos, contra aquel acto definitivo.

En cambio, los incisos b), c) y d) del art. 22, hacen referencia a un acto que ya se
encuentra firme y consentido, donde puntualmente se hace referencia a que se recobrasen
documentos decisivos cuya existencia se ignoraba o hubiese sido dictado en base a
documentos cuya falsedad se desconocía o que fuera declarada posteriormente. Estas
situaciones, vinculada a nueva documentación, tiene que ser de una suficiente importancia
como para hacer variar la decisión adoptada anteriormente.

Por otro lado, tenemos cuando el acto por el obrar de un tercero, genere que se dictó
mediante cohecho, prevaricato o violencia, debe ser probado debidamente y encontrarse
firme la decisión que la dispuso.

En el caso de las situaciones donde se describe a la nueva aportación de documentos

ignorados por la administración o el afectado o si los nuevos elementos probatorios
indicaran que cierto documento ha sido declarado falso, es que no tiene que haber sido
conocida por el impugnante. Esta situación también, se da en el caso del prevaricato o
violencia comprobada de acuerdo a las previsiones establecidas en el Código Penal.

En todas las situaciones que el acto está firme, el plazo de interposición es de treinta
(30) días hábiles administrativos, de recobrados los documentos ignorados o de
comprobarse en legal forma los hechos indicados en los incisos c) y d).

En principio el recurso de revisión debe presentarse ante el mismo órgano que dictó
el acto o tendrá la opción de presentarlo ante el superior, debiendo acudirse a la normativa
que regula el recurso jerárquico en cuanto al trámite del mismo.

En el ámbito de la provincia de Córdoba, el recurso de revisión se encuentra previsto

en el art. 89 de la Ley N° 6658, donde su regulación tiene las mismas características que el
establecido en el régimen nacional. La única diferencia es el plazo para los incs. b), c) y d)
que debe interponerse dentro de los veinte (20) días de recobrarse o descubrirse los
documentos, de que cesare la fuerza mayor, o de comprobarse en legal forma los hechos
indicados en los incs. c) y d) que se vinculan a la declaración de falsedad de los
documentos por sentencia firme o cuando el cohecho, prevaricato, violencia se encuentre
acreditado por sentencia definitiva firme en sede penal.

XII. DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD

Sobre esta particular herramienta jurídica que otorga el procedimiento administrativo

nacional y que no se encuentra contemplada en el ordenamiento pertinente de la provincia
de Córdoba, se han generado muchas interpretaciones sobre la naturaleza de la misma.

Sabemos que en el procedimiento administrativo, los plazos de interposición de los

recursos, es fatal, vencido el mismo, el afectado no podrá conmover la cosa juzgada
administrativa, salvo en puntuales casos como los previstos para interponer el recurso
extraordinario de revisión establecido en el art. 22 de la Ley N° 19.549.
 En este sentido, si el administrado ha dejado vencer los plazos para cuestionar el acto
administrativo que lo afecta sin utilizar las herramientas recursivas que el ordenamiento le
brinda para cuestionar un acto, no todo está perdido, ya que la Ley N° 19.549, art. 1°, inc.
e), punto 6 que establece lo siguiente: “…Una vez vencidos los plazos establecidos para
interponer los recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos; ello no
obstará a que se considere la petición como denuncia de ilegitimidad por el órgano que
hubiera debido resolver el recurso, salvo que este dispusiere lo contrario por motivos de
seguridad jurídica o que, por estar excedidas razonables pautas temporales, se entienda
que medió abandono del derecho…”. En este sentido, es loable que la ley le permita al
administrado, una vez vencido los plazos para interponer los recursos (jerárquico, por
ejemplo), hacer valer su petición a la administración como denuncia de ilegitimidad para
acceder al debido control de la actividad administrativa que lo pudiere afectar.

Podemos destacar que la denuncia de ilegitimidad es considerada una herramienta de

revisión excepcional y limitada. De esta forma la administración puede volver a revisar el
contenido del acto administrativo emitido, una vez admitida la procedencia de la denuncia.

Consideramos a la denuncia de ilegitimidad como un medio excepcional y debilitado

para impugnar actos administrativos, en parte emparentado con el recurso de revisión (el
acto se encuentra firme) y por otro lado, tiene algunas similitud con las meras denuncias,
atento la imposibilidad de acudir a la vía judicial una vez obtenida la decisión final de la
administración sobre la misma.

Resulte caracterizada o no como un recurso impropio o debilitado, lo cierto es que su

trámite se encuentra parcialmente reglado en la Ley N° 19.549, su origen emana de los
dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación.

Cabe agregar, que la denuncia de ilegitimidad se vincula directamente con un

principio de suma importancia en el procedimiento administrativo, como es el de verdad
real, ejercido inclusive de oficio, al que debe tender a cumplimentar la administración. Este
principio tiende a proteger el interés público que podría haberse afectado por un acto
administrativo viciado. Si la denuncia pone de manifiesto esta circunstancia de manera
precisa, la petición servirá de manera eficiente a la protección del interés de toda la
comunidad y morigerar la obligatoriedad de los plazos en sede administrativa y lograr una
adecuada protección del orden público.

Por supuesto, que queda a criterio de la administración el examen de “admisibilidad”

de la denuncia, que pueden deberse a dos causales, motivos de seguridad jurídica o que
existe un evidente exceso de toda pauta temporal que implique considerarlo como un
abandono del derecho. Respecto al plazo la Procuración del Tesoro en sus dictámenes ha
procedido a analizar denuncias que van de los 2 a los 20 años.

No resulta discutible para la doctrina que el sujeto que se encuentra facultado para
interponerla es quien considera que tiene afectado un derecho subjetivo o un interés
legítimo.

En este punto debemos manifestar que la jurisprudencia mayoritaria, inclusive la

emanada de la Corte Suprema, impide que al utilizar la denuncia de ilegitimidad, se pueda
luego considerar agotada la vía administrativa y con ello acceder al control judicial del acto
que emanara de la administración.

En el precedente “Gorordo” la Corte Suprema claramente consideró que esto no es

posible bajo ningún punto de vista, ya que implicaría colocar en igualdad de condiciones a
quienes utilizan en tiempo y forma los recursos administrativos con aquellos que
negligentemente han dejado vencer los plazos en el procedimiento de impugnación.

XIII. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN LA LEY N° 11.683

Habiendo analizado los recursos previstos en el régimen general nacional y de la

provincial de Córdoba cuyo contenido es distinto del previsto en la Ley Nº 11.683 y su
normativa reglamentaria. Esta contiene una serie de recursos administrativos, que proceden
contra aquellos actos que tienen contenido tributario o fiscal, es decir, hace referencia a la
posibilidad que tiene el afectado de cuestionar dichos actos solicitando su revocación,
modificación o suspensión.

Por otro lado, debe entenderse como un acto jurídico que se concreta en un escrito
por el cual se impugna un determinado acto emanado de la administración que se concede a
favor de los ciudadanos, ya que los órganos administrativos por el principio de jerarquía
administrativa y unidad de actuación no pueden cuestionar las decisiones de sus superiores.

Si bien podríamos introducirnos de lleno en el tratamiento de los recursos

administrativos, previo a ello debemos mencionar que en el ámbito del procedimiento
administrativo fiscal o tributario resulta de aplicación supletoria las normas previstas en la
Ley Nº 19.549 y su Decreto Reglamentario Nº 1759/72, esto en virtud de lo establecido en
una norma específica como es el Decreto Nº 722/96.

Por otro lado, tampoco cabe duda alguna de la aplicación supletoria del régimen de la
LNPA en atención a lo previsto en el art. 116 de la Ley Nº 11.683. Es decir, en lo referente
a los recursos administrativos que pueden interponerse en el ámbito de la Dirección
General Impositiva y de la Dirección General de Aduanas, para todo aquello no previsto,
puede acudirse al plexo regulatorio de la LNPA su Decreto Reglamentario Nº 1759/72.

Esto tiene sus excepciones ya que en lo atinente al procedimiento ante el Tribunal

Fiscal de la Nación el art. 197 de la Ley Nº 11.683, dispone que resultara de aplicación
supletoria a las normas previstas en el Código Procesal Civil y Procesal Penal de la Nación
(por ejemplo, en materia de aplicación de la sanción de clausura y su revisión judicial).

Si es oportuno destacar que ante una laguna del texto normativo que regula el trámite
recursivo deberá aplicarse sin cortapisas, el régimen de la LNPA. Es por ello, que no cabe
duda alguna que resultaran aplicables las normas que regulan el instituto de la denuncia de
ilegitimidad prevista en el art. 1º, inc. e), apartado 6º de la Ley Nº 19.549, entre otros
institutos del procedimiento administrativo general.

De esta manera no se pueden rechazar de plano las impugnaciones que presenten los
contribuyentes que posean algún defecto formal no esencial, como por ejemplo, errónea
denominación del recurso planteado, la falta de constitución de domicilio real o especial,
cuando se mencionan documentos o poderes que se omitieron acompañar, etc. Estas
irregularidades que presentan los escritos de impugnación de actos administrativos de
contenido tributario, no pueden rechazarse escudándose en la falta de cumplimiento de
requisitos formales ya que uno de los principios rectores del procedimiento administrativo
es el del “informalismo” a favor del administrado.

XIV. NOTAS DISTINTIVAS

En lo que respecta los recursos específicos que contiene la Ley Nº 11.683, podemos
expresar que son muchos, revistiendo mayor importancia los previstos en el art. 76 de dicho
plexo normativo, a pesar de la existencia de otros remedios impugnativos que se encuentran
dispersos por el texto de procedimiento fiscal, lo cual conspira contra el orden sistemático
del régimen recursivo tributario.

En este orden de ideas, el art. 76 establece dos vías alternativas y excluyentes entre sí
para impugnar los actos administrativos de contenido tributario, que la norma denomina
“resoluciones”, mediante las cuales se imponen sanciones o se determinan tributos y
accesorios en forma cierta o presuntiva, como así también aquellas dictadas como respuesta
a reclamos por repetición de tributos autorizados por el art. 81 del citado texto legal.

Hay que remarcar, que si el contribuyente interpuso el recurso de apelación ante el

Tribunal Fiscal, luego de esto, no puede desistir del mismo y pretender hacer valer con
eficacia el recurso de reconsideración por ante el Superior jerárquico del organismo
tributario, Esto resulta importante a tener en cuenta por los abogados y contadores, que
pretendan articular una defensa rápida y ágil, sobre todo en el interior del país, donde
resultará más conveniente por razones de distancia, optar por el recurso de reconsideración,
ya que sabemos que el Tribunal Fiscal de la Nación, se encuentra en la ciudad autónoma de
Buenos Aires, lo que en general, provoca mayores gastos en la tramitación del recurso e
impide a los abogados tener un acceso diario a las actuaciones para su oportuno control e
impulso del procedimiento, hoy atemperada por impacto de las nuevas tecnologías digitales
aplicables en dicho ámbito (Dec. Nº 894/2017 y Resolución Nº 91/2023, art. 13, del TFN
que regula el expediente administrativo electrónico, con la adopción de la plataforma de
trámites a distancia –TAD-).

Finalmente para todo aquello que no implique impugnar una determinación de un

tributo o cuando se aplican sanciones, se puede utilizar el recurso de “apelación” ante el
Director General previsto en el art. 74 del Dec. Nº 1397/79 que reglamenta la Ley Nº
11.683.

Dicha norma establece un recurso de apelación contra el acto administrativo de

alcance individual cuando en la ley y su normativa reglamentaria, no se encuentre previsto
un procedimiento recursivo especial. Dicho remedio impugnaticio se interpone ante el
Director General dentro de los quince (15) días de notificado.

Este recurso no se rige por la LPT sino por la Ley de Procedimiento Administrativo
(LPA) y supletoriamente el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

El recurso debe ser presentado ante el funcionario que dictó el acto recurrido. Se
resolverá sin sustanciación y revestirá el carácter de definitivo, pudiendo solo impugnarse
judicialmente a través de una demanda contenciosa administrativa ante la justicia, tal como
lo prevé el artículo 23 de la Ley Nº 19.549 de Procedimiento Administrativo.

Cabe poner de manifiesto que resulta aplicable el art. 12 de la LPA que establece que
no se reconoce efecto suspensivo a dicho recurso.

Finalmente, el plazo de resolución del recurso de apelación ante el Director General

es de sesenta (60) días contados a partir de la interposición del mismo.
XV. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

El mencionado art. 76 de la Ley Nº 11.683 contiene el denominado “recurso de

reconsideración” por ante el Superior Jerárquico y también, “recurso de apelación ante el
Tribunal Fiscal de la Nación”, en los casos que la ley permite su interposición. Ambos
recursos con su mera interposición, producen la suspensión del acto administrativo de
contenido tributario.

El plazo de interposición es de quince (15) días hábiles administrativos, desde

notificado el acto o que la ley prefiere llamarla la “resolución” que impone una sanción o
determina de manera cierta o presuntiva un tributo. Dicho recurso se interpone ante la
misma autoridad que dictó el acto cuestionado, mediante la presentación directa o lo que
favorece el “informalismo” a favor del administrado por la autorización expresa de la ley,
que permite se tenga por presentado, mediante la remisión por correo mediante carta
certificada con el pertinente aviso de retorno, el cual se exige a los fines de acreditar
fehacientemente su fecha de interposición, siempre que no se utilizaran las herramientas
digitales de la plataforma de trámites a distancia (Resolución Nº 4280/2018 de AFIP y
concordantes). El aviso de retorno de la carta certificada es una garantía para el
contribuyente, ya que de esta forma puede dar fecha cierta a la presentación del recurso de
reconsideración interpuesto. Cabe resaltar, que como beneficio a favor del contribuyente, se
puede interponer el recurso dentro de las dos primeras horas hábiles de oficina del día
siguiente al vencimiento del plazo de 15 días, de conformidad a lo previsto en la
Resolución General de A.F.I.P. Nº 2452, publicada el 05/04/1984.

En este orden de ideas, el plazo de interposición del recurso se debe comenzar a

contar desde la fecha de notificación del acto administrativo tributario (resolución), que
debe ser puesto en conocimiento del contribuyente por los medios de notificación previstos
y que se encuentran autorizados por el art. 100 de la Ley Nº 11.683. En este sentido, si
existen dudas respecto al plazo de interposición del recurso, la interpretación que debe
prevalecer, es la de la temporaneidad en su presentación en sede administrativa.
 La Ley Nº 11.683, nada dice respecto a los requisitos esenciales que debe tener todo
escrito recursivo, por lo cual deberemos acudir al régimen supletorio de la Ley N° 19.549 y
su Dec. Reg. Nº 1759/72. Si consideramos necesario e indispensable que se expliciten los
vicios de que adolece el acto administrativo tributario, la petición concreta en este sentido,
revocación, modificación o extinción del respectivo acto y la prueba que se pretenda
diligenciar. Una característica rescatable, es que el recurso de reconsideración previsto en el
art. 76, es resuelto por el órgano superior jerárquico de la citada repartición, provocando de
esta forma, en teoría, que la administración a través de sus funcionarios superiores puedan
ejercer el control de “tutela administrativa”, revocando aquellos actos que adolezcan de
vicios graves al momento de su dictado.

Debe remarcarse, que no hace falta aplicar en esta situación, la regla del “solve et
repete” por la cual se requiere el previo pago a efectos de cuestionar el acto administrativo
de contenido tributario, ya que de por sí, no se encuentra agotada la vía administrativa y el
acto administrativo de contenido tributario no se encuentra “firme”, por lo cual carece, de la
respectiva presunción de “legitimidad” que establece el art. 12 de la Ley Nº 19.549.

En materia de prueba, si bien la normativa de fondo no tiene fijado un plazo en el

cual se debería producir esta, el Decreto Reglamentario Nº 1379/97 en su art. 35 establece
que el plazo de producción de pruebas no podrá exceder de treinta (30) días, se contarán a
partir del acto de la administración que declara admisible el recurso de reconsideración.

Se hace evidente que para poder ofrecer prueba el contribuyente tiene el derecho de
acceder a las actuaciones administrativas labradas por el fisco y solicitar su “vista” a
efectos de tomar conocimiento puntual de las pruebas producidas por el organismo
tributario, para cuestionar y probar en contrario, a favor de su derecho.

Por otro lado, el plazo que tiene el juez administrativo para resolver el recurso de
reconsideración es de veinte (20) días hábiles administrativos de conformidad a lo previsto
en el art. 80 de la Ley Nº 11.683. El acto que resuelve el recurso de reconsideración agota
la vía administrativa, situación que debe ser puesta en conocimiento del contribuyente,
haciéndole saber que puede interponer la revisión judicial de la decisión administrativa
mediante demanda contenciosa administrativa ante la justicia federal de primera instancia
en el plazo que fija el art. 25 de la Ley Nº 19.549. Si se omite dicha “aclaración” en el acto
administrativo definitivo que resuelve el recurso, el plazo de interposición de la demanda se
amplia de conformidad a lo previsto en el art. 40 del Decreto Nº 1759/72. En caso que el
juez administrativo no resuelva el recurso se debe dar por denegado de manera “fícta”, sin
que resulte necesaria la interposición del instituto del pronto despacho de conformidad a lo
dispuesto en el art. 82, inc. c) del art. 82 de la Ley Nº 11.683.

Cabe aclarar, que el recurso de reconsideración no puede ser utilizado para cuestionar
una sanción de multa y clausura (art. 40 de la Ley Nº 11.683) o de clausura preventiva, la
cual se encuentra prevista en el art. 35, inc. f) de la ley de procedimiento tributario, ya que
en estos casos la normativa prevé recursos “directos” ante la justicia federal con
competencia en lo criminal y correccional (arts. 78 y 78 bis de la Ley Nº 11.683).

XVI. RECURSO DE APELACIÓN ANTE EL TRIBUNAL FISCAL DE LA

NACIÓN

Como bien se explicó en puntos anteriores, el recurso de apelación ante el Tribunal

Fiscal tramita ante un organismo especial, distinto y separado de la A.F.I.P. – D.G.I. Es un
ente distinto que ejerce función jurisdiccional y que pertenece a órbita de la administración
descentralizada dependiente del Poder Ejecutivo Nacional. Ahora si cabe aclarar que es un
organismo que no pertenece a la estructura del poder judicial, ya que sus decisiones se
encuentran sometidas al “control judicial suficiente” de la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal con sede en la ciudad autónoma de Buenos Aires
mediante el recurso de revisión y apelación limitada conforme establece el art. 192 de la
Ley N° 11.683.

Este tribunal es una entidad autárquica con personalidad jurídica y un patrimonio

propio asignado por el Estado Nacional (cfme. Art. 155 de la Ley Nº 11.683), como bien es
reconocido por la Procuración del Tesoro de la Nación y su creación implicó un gigantesco
avance garantista que posibilitó para el contribuyente discutir la procedencia de los
gravámenes, sin acudir al pago previo.

Cabe aclarar, que en el caso del recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la
Nación, su interposición se realiza ante dicho órgano que no depende de la Administración
Federal de Ingresos Públicos, solo exige de manera obligatoria “comunicar” la
interposición al organismo tributario a efectos de evitar la ejecutoriedad del acto por parte
del organismo o que el mismo al no conocer la interposición del recurso pretenda dar por
“firme” el acto administrativo de contenido tributario.

Existe una limitación para el acceso a este recurso que se encuentra fijado en el art.
165 de la Ley Nº 11.683, que establece que solo podrán ser cuestionadas aquellos actos
administrativos de contenido tributario cuando el impuesto y los accesorios que se
cuestionan superan el monto de $ 25.000 conforme a lo dispuesto por la Ley N° 26.784
(monto que por el proceso inflacionario de nuestro país, debe ser reajustada cada cierto
tiempo). Se hace evidente que si la resolución cuestionada no supera los mínimos fijados
por la ley, al contribuyente –únicamente- le queda la posibilidad de cuestionar el acto
administrativo, mediante el recurso de reconsideración por ante el superior jerárquico
previsto en el inciso a) del citado art. 76.

Es preciso remarcar que no toda “resolución” (acto administrativo) emanada de la

D.G.I. puede ser cuestionada mediante los recursos previstos en el art. 76, ya que de manera
ineludible, debe “mediar una resolución que determine la obligación fiscal”. En este caso a
manera de ejemplo, una simple nota de la D.G.I. que rechaza las declaraciones juradas
rectificativas o una simple intimación de pago, sin que se encuentre el acto debidamente
motivado y firmado por la autoridad competente, no resultan actos “impugnables”. En estos
ejemplos, el acto administrativo no cumple con ninguno de los requisitos esenciales fijados
en el art. 7º de la Ley Nº 19.549. Claramente, la normativa establece que se debe cuestionar
una resolución determinativa de tributos y accesorios. En cuanto a estos últimos, no cabe
duda que se refiere a los intereses moratorios previstos en el art. 37 de la Ley Nº 11.683.
 Corresponde resaltar, que para el caso donde se pretenda ventilar cuestiones atinentes
a la repetición de un tributo, debe tener en cuenta si el pago del tributo se hizo en forma
espontánea, que implica que no proviene de una determinación de oficio o a requerimiento
de la A.F.I.P. En el primer caso, se deberá interponer un reclamo administrativo ante el
organismo tributario solicitando la devolución del impuesto y ante su rechazo, si en este
caso, se podrán interponer las dos vías recursivas previstas en el art. 76 o interponer
“directamente” la demanda contenciosa administrativa ante el Juez Federal competente.
Cualquiera de las tres opciones deberá efectivizarse dentro de los 15 días hábiles de
notificado el rechazo del reclamo como bien dispone el art. 81 de la Ley Nº 11.683.

XVII. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN ANTE EL TRIBUNAL

FISCAL DE LA NACIÓN

Por otro lado, respecto al trámite que tiene el recurso de apelación ante el Tribunal
Fiscal, lo más importante para tener en cuenta es que dicho tribunal Jurisdiccional se divide
en salas con competencia en materia impositiva y otras con competencia específica en
materia aduanera, a efectos de lograr una mayor especialización entre sus integrantes.

En cuanto a la normativa que regula el procedimiento debemos tener en cuenta que en

“teoría” el impulso de las actuaciones es de oficio como bien dispone el art. 164 de la Ley
Nº 11.683, aunque esto en la realidad cotidiana no se produce por la gran cantidad de
causas que se ventilan ante dicho órgano jurisdiccional.

En lo que respecta al plazo para dictar el fallo por TFN podemos precisar que el
mismo se encuentra previsto en el art. 188. Es importante destacar que el plazo para
resolver el planteo de excepciones será de quince (15) días y en lo referente al fondo de la
cuestión, dependerá si hubo producción de pruebas o no, en caso de no existir prueba, el
plazo es de treinta (30) días, y cuando se diligencio prueba en el expediente, el plazo es de
sesenta (60) días. Estos plazos resultan ordenatorios, no fatales, ya que puede darse el caso
que de la inobservancia de los mismos, pudiendo solicitarse el “pronto despacho” para
resolver por las partes. La sentencia podrá dictarse con el voto coincidente de dos (2)
vocales de la sala. Además, la parte vencida deberá pagar todos los gastos causídicos y
costas que generó el recurso ante el Tribunal, pudiendo eximirse de costas a la parte
vencida, siempre que se encontrare mérito para ello (art. 184).

Es importante remarcar que el Tribunal Fiscal de la Nación “podrá” seguir la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto a la
inconstitucionalidad de las leyes (art. 185). Esto es correcto, ya que el Tribunal Fiscal no es
un órgano perteneciente al poder judicial por lo cual no podría de manera “autónoma”
declarar la inconstitucionalidad o invalidez de una norma, pero si podrá seguir la
jurisprudencia consolidada de nuestro máximo tribunal cuando así lo haya hecho y la
situación jurídica ventilada en el recurso sea la misma.

De igual forma, le está vedado expedirse sobre la inconstitucionalidad de los

reglamentos de las normas ya que dicha faculta se encuentra reservada con exclusividad al
poder judicial, salvo que también la Corte Suprema haya declarado su inconstitucionalidad.

Finalmente, cabe exponer que la sentencia del Tribunal Fiscal puede ser revisada
mediante el denominado recurso de revisión y apelación limitada ante la Cámara en lo
Contencioso Administrativo Federal competente donde funcione la sede del Tribunal Fiscal
o alguna de sus delegaciones permanentes o móvil, según sea donde se haya radicado la
causa, en el plazo de treinta (30) días hábiles judiciales desde que se notificó la resolución
del Tribunal Fiscal. Se trata de lo conocemos como de un “recurso directo” ante la justicia
federal en lo contencioso administrativo, ya que tramita ante un tribunal de 2da. Instancia.

XVIII. PROTECCIÓN JUDICIAL DE LOS INTERESADOS ANTE EL ACCIONAR

DEL ESTADO

Analizados los principales recursos administrativos que le permiten a los particulares

cuestionar los actos dictados por los distintos órganos del Estado y sus omisiones lesivas, es
necesario poner de manifiesto que para el acceso al control judicial de la actividad
administrativa del Estado, se requiere previamente, haber transitado la vía administrativa,
utilizando los recursos que el ordenamiento legal –procedimiento propiamente dicho-
establece como de obligatorio planteamiento para agotar la vía administrativa y de esta
forma, poder acudir al Tribunal judicial competente en la materia contencioso
administrativa, resuelva si existió afectación de los derechos subjetivos o intereses
legítimos que se pretende tutelar. Si bien el dogma “revisor” de la administración hoy se
encuentra atenuado por el bloque de constitucionalidad (art.75 inc. 22 de la C.N.), para
llevar a juicio al Estado, deben cumplimentarse una serie de requisitos, que no se
encuentran previstos si esto se tratara de un conflicto jurídico entre privados. La posición
“vicarial” de la administración enderezada a la tutela del interés público hace necesario
regular de manera distinta el proceso contencioso administrativo del previsto para resolver
los conflictos en el derecho privado.

XIX. LA ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Como primera aproximación debemos destacar que en nuestro país el Estado por sus
acciones u omisiones lesivas de los derechos de los particulares puede ser enjuiciado ante
los órganos del Poder Judicial de la Nación y de las respectivas provincias. Cuando
hacemos referencia a la denominada “justicia administrativa” aludimos al conjunto de
garantías que posee el particular afectado frente a la administración y a la vez, aquellas que
puede hacer valer el ciudadano en el ámbito judicial.

El sistema argentino se enmarca claramente como “judicialista” ya que la

administración puede ser llevada a juicio de los jueces del poder judicial de la Nación o de
las provincias a diferencia de otros sistemas como el francés en donde la misma es juzgada
por un órgano que pertenece a la propia administración (Consejo de Estado). Podemos
agregar, que el Consejo de Estado tiene cierta independencia del Poder Ejecutivo. Esto
tiene su fundamento histórico en que “juzgar a la administración es también administrar”.
Por otro lado, en Italia encontramos lo que denominamos como un sistema “mixto” ya que
para las cuestiones vinculadas a los conflictos donde se invocan derechos subjetivos, la
jurisdicción que deberá intervenir para resolver es la de los jueces pertenecientes al Poder
Judicial, en cambio cuando el conflicto se vincula a la protección de intereses legítimos se
asigna su competencia a órganos de la administración.

La adopción del sistema judicialista en nuestro país se plasma en la Constitución de

1853, al disponer su art. 92 que “en ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer
funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las
fenecidas” (hoy previsto en el art. 109 luego de la reforma de 1994). Este tiene base en tres
principios: 1) la garantía de la defensa en juicio, 2) el establecimiento de un poder judicial
independiente e imparcial cuya cabeza es la Corte Suprema de Justicia de la Nación (108 de
la C.N.) a quienes les toca resolver las causas sometidas a su conocimiento y 3) la
prohibición expresa de que el Poder Ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales (art.
109 de la C.N.). Esta última se encuentra atemperada en atención a que desde el Congreso
se han creado órganos administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales, resolviendo
conflictos en materia de derecho público, siempre que la decisión de estos se encuentra
sometida a un control judicial suficiente como tiene dicho la Corte Suprema en el
precedente “Fernández Arias c/Poggio”.

Cabe destacar que la acción contencioso administrativa en la provincia de Córdoba se

encuentra prevista en la Ley N° 7182, dictada en el año 1985, contiene el conjunto de
normas de disciplinan el ejercicio de la acción contencioso administrativa desde la
presentación de la demanda, su contestación, la etapa probatoria, alegatos, la respectiva
sentencia que dicta el juez y finalmente la etapa de ejecución de la decisión del Tribunal.
Dicha normativa regula los plazos, sujetos intervinientes en el proceso, medios probatorios,
forma de materializar las notificaciones, entre otras de cuestiones de relevancia como por
ejemplo, los recursos judiciales que se pueden plantear contra las sentencias para su
revisión por el órgano judicial de la instancia superior.

A diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la provincia de Córdoba, en la Nación

no se ha dictado un Código Contencioso Administrativo que regule pormenorizadamente
todas aquellas vicisitudes por las cuales trascurre el proceso judicial. Se ha realizado
números intentos legislativos por sancionarlo que todos hasta ahora, quedaron solo en
calidad de meros proyectos. Lo cierto que hasta la fecha, tenemos un conjunto
desperdigado de normas que parcialmente regulan dicho proceso. En primer lugar el Título
IV de la Ley N° 19.549 a partir de su art. 23 regula la impugnación judicial de los actos
administrativos y reglamentos, fijando los plazos en los cuales debe interponerse la acción
contencioso-administrativa. También, resulta aplicable lo dispuesto en el art. 8 de la Ley N°
25.344, que establece la necesidad de ordenar la vista previa al fiscal (Federal competente)
para que se expida acerca de la competencia y la “habilitación de la instancia”. Si debemos
tener presente que en todo lo atinente al trámite resultan aplicables las normas específicas
del proceso ordinario contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
salvo en lo que hace al dictado de medidas cautelares contra el Estado que se encuentra
regulado por la Ley N° 26.854. Finalmente para la ejecución de las sentencias contra el
Estado resulta aplicable lo dispuesto en las leyes 23.982, 25.344 y lo establecido en la ley
permanente y complementaria de presupuesto (11.672). Como se puede apreciar, el
panorama no es alentador para el operador jurídico, ya que si bien la mayoría de los
conflictos se tramitaran bajo las reglas del juicio ordinario (única acción) para todo tipo de
reclamos (pluralidad de pretensiones), existen excepciones que agregan una mayor
complejidad en lo que hace al control de la actividad administrativa del Estado.
Puntualmente, existe una multiplicidad de acciones que tramitaran directamente ante
órganos judiciales específicos con su propio trámite, que no es el proceso ordinario, por
ejemplo, los “recursos directos” contra los actos administrativos vinculados al régimen
educativo de las universidades nacionales (art. 32 de la Ley N° 24.521). También, esto se
produce en el marco del cuestionamiento a los actos emitidos por los entes reguladores del
gas y electricidad (Leyes 24.065 y 24.076), entre otros, que excede su tratamiento el
contenido de esta obra.

XX. PRESUPUESTOS JUDICIALES

a) Agotamiento de la vía administrativa.

El ejercicio de los derechos constitucionales de la defensa en juicio (art. 18 de la

C.N.) y el de acceso a la jurisdicción (arts. 5, 116 y 117 de la C.N.), queda supeditado en
nuestro país al agotamiento previo de la vía administrativa que en el proceso contencioso
administrativo nacional ha sido fijado por la Ley N° 19.549. En cambio en la provincia de
Córdoba el agotamiento de la vía administrativa tiene reconocimiento constitucional
conforme a lo establecido en el art. 178 de la Constitución de Córdoba.

Esto nos lleva a preguntarnos: ¿Qué significa agotar la vía y para qué ha sido
introducido dicho requisito? Agotar la vía administrativa en general la doctrina considera
que se vincula a obtener el dictado de un acto que cause estado. Esto significa que el acto es
emitido por la máxima autoridad con la competencia asignada para resolver los recursos en
última instancia administrativa y la decisión es definitiva e irrevisable y final en el
procedimiento administrativo de impugnación. Se hace evidente que la podemos
caracterizar como una facultad exorbitante de la administración.

Entre los fundamentos que podemos encontrar para justificar la existencia de dicha
prerrogativa estatal se encuentran: 1) constituye una etapa conciliatoria previa a un proceso
judicial; 2) Le permite a la administración enmendar los errores cometidos por los
funcionarios de los órganos inferiores, evitando de esta forma ser llevada a juicio por las
decisiones de estos; 3) filtra a los tribunales judiciales aquellas cuestiones menores que
pueden ser resueltas en base a la experiencia y pericia de los órganos superiores de la
administración; 4) permite una mejor defensa del interés público y que la administración
resulte sometida a un proceso judicial de manera sorpresiva.

Estas razones se han esgrimido para mantener este requisito “típico” del
procedimiento administrativo nacional y vigente en la mayoría de las provincias argentinas.
Entre las críticas vertidas a este requisito, se encuentra aquella que sostiene que se ha
convertido en un ritualismo inútil, ya que los funcionarios superiores solo ratifican y
respaldan las decisiones adoptadas por los inferiores y de esta forma se difiere para el
futuro cualquier reconocimiento de derechos que puedan constituir erogaciones de dinero
para la administración.

De todas, formas el requisito se encuentra vigente, por lo cual el operador jurídico al

cuestionar un acto administrativo debe cerciorarse de utilizar los recursos en tiempo y
forma, además de plantear aquellos que el ordenamiento legal establece como obligatorios
para agotar la vía administrativa (art. 6 de la Ley N° 7182 de la provincia de Córdoba).

b) Habilitación de la Instancia.

Teniendo presente que para acceder al control judicial de la actividad administrativa

es necesario haber obtenido en sede administrativa un acto que cause estado y que produzca
el agotamiento de la vía administrativa (por ejemplo, en el régimen nacional con el recurso
jerárquico), los requisitos para acceder a los tribunales competentes requieren del
cumplimiento de otra exigencia necesaria de suma relevancia y, que es conocida como
“habilitación de la instancia”.

Se trata del juicio previo que realiza el Tribunal competente respecto a los
presupuestos procesales especiales de admisibilidad de la acción. Se hace un análisis de si
es factible el acceso a la justicia y declarar que el sujeto que interpone la demanda
contenciosa puede utilizar la vía judicial. Esto claramente está regulado como un requisito
de admisibilidad de las demandas que se presentan ante el fuero contencioso administrativo
para las etapas preliminares del proceso judicial.

El Tribunal debe analizar si el sujeto que plantea la acción contenciosa administrativa

posee un derecho subjetivo o interés legítimo afectado, a lo que debemos agregar, que debe
haber agotado la vía administrativa con los recursos que permiten el dictado de un acto que
cause estado y finalmente haber interpuesto la demanda en el plazo de caducidad que
establece la ley. Por ejemplo, en el ámbito nacional el art. 25 de la Ley Nº 19.549, establece
que para la interposición de las acciones que tengan por objeto impugnar un acto
administrativo o un reglamento debe interponerse la demanda en el plazo de noventa (90)
días hábiles judiciales. Por otro lado, si la ley establece algún procedimiento especial
mediante un recurso directo para cuestionar actos y reglamentos, el plazo será de treinta
(30) días hábiles judiciales.
 En la provincia de Córdoba, la habilitación de la instancia se encuentra prevista en los
arts. 6, 7 y 8 de la Ley N° 7182. Para interponer la acción contencioso administrativa en el
caso que la autoridad administrativa se haya expedido expresamente el plazo de
interposición de la acción será de treinta (30) días hábiles judiciales, contados desde que el
acto fue notificado. En el caso de silencio o mora de la administración deberá interponerse
pronto despacho, permitiendo al afectado interponer la demanda contenciosa ante el órgano
judicial competente, hasta seis (6) meses después de la presentación del pronto despacho en
sede administrativa.

XXI. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA

DE CÓRDOBA

Como se expusiera en puntos anteriores, en la provincia de Córdoba el proceso

contencioso administrativo se encuentra regulado por una ley especial, que establece que el
mismo tramitara ante las Cámaras en lo contencioso administrativo de Córdoba capital y en
el interior de la provincia se les asignó dicha competencia a los Cámaras Civiles y
Comerciales (ambos tribunales de 2da. Instancia y colegiados).

Debemos expresar que el proceso contencioso administrativo en Córdoba es de

“doble instancia” cuando se encuentre directamente demandada la provincia de Córdoba
(art. 10 de la Ley N° 7182). Es decir, interviene originariamente la Cámara y el Tribunal
Superior de Justicia en grado de apelación. Ahora cuando se demande a un municipio es de
“única” instancia, tramitando el proceso ante la Cámara y, solamente por vía extraordinaria,
se puede acudir al Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (recursos de casación e
inconstitucionalidad).

La Ley N° 7182, regula tres tipos de procesos diferenciados. El primero la acción de

“plena jurisdicción”, que podrá ser iniciado por aquel sujeto que tenga un derecho subjetivo
afectado por la administración. El segundo tipo de proceso es la acción de “ilegitimidad”
que puede ser iniciado por aquella persona que tenga un interés legítimo afectado. Por
último, tenemos la acción de “lesividad”, que corresponde iniciar al Estado provincial,
municipal o entidades autárquicas para solicitar se declare la invalidez de un acto
administrativo que ha creado derechos y que se está ejecutando.

a) Acción de plena jurisdicción.

Para interponer la acción de plena jurisdicción se debe tener un derecho subjetivo

afectado, además de haber agotado la vía administrativa obteniendo un acto que cause
“estado” y se encuentra planteada en tiempo y forma (plazo de caducidad previsto en los
arts. 7 y 8 de la Ley N° 7182). En dicha demanda, el accionante podrá solicitar además de
la nulidad del acto, la reparación de los daños y perjuicios que sufriera.

Una vez interpuesta la demanda se confiere vista al fiscal de Cámara para que se
expida acerca de la competencia del Tribunal. Declarada la competencia y resuelta las
excepciones de previo y especial pronunciamiento que se hubieran interpuesto por el
Estado al contestar la demanda, se dispone la apertura a prueba por el término de treinta
(30) días. Producida la prueba, se dispondrá la clausura de la etapa y se correrán los
traslados para alegar por su orden por nueve (9) días a cada parte. Una vez dictado por el
tribunal el proveido de autos para sentencia, esta debe dictarse en el plazo de sesenta (60)
días. En el pronunciamiento, la Cámara fijara el plazo de cumplimiento de la condena en el
caso de acoger las pretensiones incluidas en la demanda.

Si debemos destacar que la regulación de las medidas cautelares en la Ley N° 7182,

se encuentra prevista en el art. 19, limitándose únicamente a establecer, que el actor podrá
solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo.

En los últimos tiempos Si bien la ley que regula el proceso contencioso nada dice
sobre medidas positivas, algunos tribunales como la Cam. Cont. Adm. De 1º Nom. De Cba.
En autos: “Córdoba, Elvio Humberto y otros c/Municipalidad de Jesús María”, Auto
Interlocutorio de fecha 10/05/2000, receptó tal postura al ordenar la reincorporación de los
actores a la municipalidad demandada.

En cambio, La Cám. en lo Civ. y Com. De 1ra. Nom. de Río Cuarto sostuvo en los
autos: “Rossi, Marcela c/Provincia de Córdoba”, Auto Interlocutorio de fecha 15/11/2006,
admitió la aplicación supletoria de la normativa contenida en el Código Procesal Civil de la
provincia a partir de la remisión que permite realizar el art. 13 de la Ley Nº 7182. Quizás
esto en un futuro no muy lejano permita una flexibilización y ampliación de las clases de
medidas cautelares en el fuero provincial, pudiendo acudir al plexo regulatorio del proceso
civil que en su art. 484 establece lo siguiente: “Fuera de los casos, previstos en los
artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo
anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio
inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas que, según las circunstancias fueren
más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”.

Esta medida cautelar genérica podría venir a dar solución transitoria a los problemas
acuciantes que tiene el contencioso provincial, donde se desconocen las medidas cautelares
autónomas, que podrían ser de utilidad para los casos de actos administrativos cuestionados
y que pudieran ejecutarse, donde el administrado sin haber agotado la vía administrativa no
puede acceder al proceso de plena jurisdicción o de ilegitimidad.

Ahora, ¿qué pasaría si necesitamos proteger un derecho que podría encontrarse en

peligro por la aplicación en ciernes de un acto administrativo, como bien dispone el art. 91
de la Ley Nº 6658 de la provincia, que establece que la interposición de los recursos
administrativos no suspende la ejecutoriedad del acto? En esta situación se presenta el
dilema ¿a qué medio de protección debe acudir una persona que todavía no agotó la vía
administrativa? Como no puede accederse al proceso contencioso, resultará necesario
acudir a la vía de protección expedita y excepcional contenida en el art. 48 de la
Constitución provincial, que no es otra que la acción de amparo regulada por la Ley Nº
4915 y sus modificatorias, donde se podrán solicitar un amplio abanico de medidas
cautelares. Si debemos remarcar que la última reforma, introducida al proceso contencioso
administrativo realizado por la Ley Nº 10.789, modifico puntualmente el art. 19 en lo que
hace a la procedencia de las medidas cautelares en materia tributaria de una manera poco
garantista olvidando las pautas del precedente “Cucco” del TSJ.

b) Acción de Ilegitimidad.

En la acción de ilegitimidad es importante destacar, que el sujeto que tiene un interés

legítimo afectado, podrá pedir la nulidad del acto que afecta su derecho, pero no la
reparación de los daños y perjuicios. Esta acción la encontramos en el derecho francés que
la denominaba “Recurso por exceso de poder” y su finalidad estaba dirigida a la protección
de la legalidad. El trámite tiene las mismas características y plazos que la acción de plena
jurisdicción, salvo en lo que hace al rol del Fiscal de Cámara interviene como una parte
más del proceso (art. 21 de la Ley N° 7182).

Si resulta importante destacar que la sentencia que se dicte en el proceso de

ilegitimidad, en caso de declarar la nulidad del acto administrativo, se notificará a la
autoridad que lo dicto y al Fiscal de Estado de la provincia y en su caso se ordenara
publicar la parte dispositiva de la sentencia en el boletín oficial, o en su defecto en un
periódico local. A partir de dicha publicación la sentencia tendrá efectos “erga omnes”, sin
perjuicio de los derechos de terceros definitivamente consolidados (art. 39 de la Ley N°
7182). Esto significa que la sentencia tendrá efecto expansivo hacia todos los habitantes de
la provincia.

c) Acción de Lesividad.

La revocación del acto administrativo peticionada por la propia administración en

sede judicial es una medida excepcional verdaderamente anormal. Si corresponde exponer
que el poder auto-impugnativo de la Administración, revocando sus propias decisiones, ha
sido limitado jurisprudencialmente al consagrar la estabilidad administrativa que prohíbe
revocar oficiosamente actos administrativos regulares.
 En este punto y vinculado a la acción de lesividad contemplada en la Ley N° 7182,
debemos resaltar que es la propia administración provincial, municipal o los entes
autárquicos las que interponen la demanda solicitando la invalidez del acto administrativo
notificado, que se encuentra “firme” y en vías de cumplimiento.

El plazo en que debe interponerse la demanda es desde los seis (6) meses contados a
partir de la emisión del acto presuntamente irregular (art. 8, segunda parte). Entre los
sujetos que intervienen en el proceso debemos poner de manifiesto que el Fiscal de
Cámara, participa como una parte más y si se hubiera ordenado prueba de oficio por el
Tribunal, es este funcionario el encargado de diligenciarla (art. 21 de la Ley N° 7182).

Si debemos remarcar que el particular favorecido por el acto que la administración

pretende que el Tribunal declare su invalidez resulta el sujeto contra el cual se dirige la
acción de lesividad. Además, se requiere que los derechos subjetivos que el acto irregular
reconoce se encuentren en vías de cumplimiento.

La mayoría de la doctrina considera que previo a iniciar esta acción, la

administración, debe declarar mediante un acto administrativo previo y con miras a iniciar
un proceso posterior, que el mismo es lesivo a sus intereses, cuestión que deberá ser
sopesada y analizada en cada régimen provincial. La competencia para dictar dicho acto
corresponde al órgano que dictó el presunto acto irregular cuya invalidez se hará valer en
sede judicial, o en su caso, a su superior jerárquico como así los resolviera la Corte
Suprema en la precedente “Inadi c/Ministerio del Interior s/Amparo”. Por último, respecto
a la necesidad de dictar un acto previo que declare que la administración acudirá a la vía de
la acción de lesividad y se notifique el mismo al afectado, esto tuvo oportunidad de ser
tratado por la Corte Suprema en el precedente “AFIP - DGI s/ solicita revocación de acto
administrativo - acción de lesividad - contencioso administrativo", (año 2013),
determinando la innecesaridad del dictado de dicho acto en el ámbito nacional, ya que el
art. 17 de la Ley Nº 19.549 no establece dicha limitante para acceder al control judicial.
Dicho precedente tuvo su origen en el Juzgado Federal de Río Cuarto.
 BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

1. Altamira Gigena, Julio Isidro, Lecciones de derecho administrativo, Edit. Advocatus, Año
2005.
2. Barraza, Javier Indalecio, Recursos Administrativos, Edit. La Ley, Año 2010.
3. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Edit. Abeledo Perrot., Año 2002.
4. Farrando, Ismael y Martínez, Patricia (Directores), Manual de Derecho Administrativo,
Edit. La Ley, Año 2000.
5. Hutchinson, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, Ley N° 19.549, Edit.
Astrea, Año 2010.
6. Novo, Enrique Fernando (Director) y otros autores, Derecho Procesal Administrativo y
Tributario (Federal y de la provincia de Córdoba), Edit. Lerner, Año 2012.
7. Vélez Funes, Ignacio María (Director), Derecho Procesal Administrativo, Edit. Alveroni,
Año 2003.

JURISPRUDENCIA CITADA.

1. C.S.J.N., autos: “Gorordo Allaria de Kralj, Haydée María c. Estado Nacional (Ministerio de
Cultura y Educación), Fallos: 322; 73.
2. C.S.J.N., autos: “Fernández Arias c/ Poggio”, Fallos: 247;646.
3. C.S.J.N., autos: ““Inadi c/Ministerio del Interior s/Amparo”, Fallo de fecha 14/12/2004.
4. Cam. Cont. Adm. 1ra. Nom. de Cba., autos: “Córdoba, Elvio Humberto y otros
c/Municipalidad de Jesús María”, Auto Interlocutorio de fecha 10/05/2000.
5. Cám. en lo Civ. y Com. De 1ra. Nom. de Río Cuarto, autos: “Rossi, Marcela c/Provincia
de Córdoba”, Auto Interlocutorio de fecha 15/11/2006.
6. T.S.J. Cba., autos: “Cucco, Ricardo Rubén c/Provincia de Córdoba y otros – Plena
Jurisdicción – Recurso de Apelación”, Sentencia de fecha 18/08/2004.
7. C.S.J.N., autos: “AFIP - DGI s/ solicita revocación de acto administrativo - acción de
lesividad - contencioso administrativo", fallo de fecha 17/12/2013.