TEMA 1 Qué es el derecho

CONCEPTO DE DERECHO
•
Conceptualizar el derecho entraña bastantes dificultades, debido a que la realidad jurídica es muy
compleja y abarca aspectos muy diferentes. De hecho, si se atiende a la experiencia , podemos
comprobar que el término “derecho” es polisémico, ya que es utilizado indistintamente para
designar una variedad de realidades. Pero esta realidad jurídica multiforme guarda una cierta
unidad, por la cual solemos atribuir a muchos de sus elementos el mismo nombre de “derecho”. En
efecto, derecho designa aspectos diversos, aunque también parcialmente semejantes o
relacionados entre sí. Así decimos que se trata de un término analógico, cuyo nombre se dice de
varias entidades sustancialmente distintas, pero bajo alguna razón iguales.
El significado principal del término “derecho” debe ser necesariamente una realidad jurídica muy
simple y esencial. Es por ello que muchos autores hayan coincidido en identificarla como lo justo.
Éste sin duda es un significado radicalmente primario, y es precisamente lo que naturalmente
significaba el término “ius” para los jurisconsultos romanos o lo que Aristóteles designaba como
“ to dikaion”. El filósofo griego vincula el carácter social del ser humano a su capacidad de
efectuar juicios de valor:
“ La razón por la cual el hombre es un ser social más que cualquier abeja y que cualquier animal
gregario es evidente…. el hombre el único animal que tiene palabra.. la palabra es para manifestar
lo conveniente y lo perjudicial, así como lo justo y lo injusto. Y esto es lo propio del hombre frente
a los demás animales: poseer, él solo, el sentido del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, y de
los demás valores y la participación comunitaria de estas cosas constituye la casa y la ciudad”.
El vocablo “derecho”, tanto en griego, como en latín, como en cualquiera de las
lenguas modernas, expresa la idea de lo recto, de lo que es justo. Es decir, lo
justo es una cosa-en el sentido más amplio del término-.
El fenómeno jurídico no atañe exclusivamente a los juristas. Toda persona
entra en contacto con el derecho y cotidianamente su vida discurre
repercutiendo o traduciéndose jurídicamente. El hombre se encuentra inmerso
en la vida social y en la ordenación jurídica que la garantiza y realiza. Por esta
razón, aún cuando no posea un conocimiento científico del mismo, el hombre
alcanza a tener un sentido natural del derecho que le habilita para conocer de
la responsabilidad de sus actos incluso más allá de su aspecto moral: es sujeto
del derecho, un protagonista diario del fenómeno jurídico.
Las personas son protagonistas de la vida jurídica, y realizan cada día multitud
de actos que ponen de manifiesto su condición de sujetos de la actividad
jurídica. Por ejemplo, subimos a un transporte público, privado, compramos
multitud de cosas a través de internet, pedimos préstamos, etc. En todas estas
situaciones, y en tantas otras que podríamos citar, estamos actuando como
sujeto activo del derecho, de la realidad jurídica.
Partiendo de este sentido natural de lo jurídico, se puede constatar que el
derecho acompaña a las personas en el desarrollo de su vida en sociedad.
Así, si bien el derecho se presenta como una realidad amplísima que afecta a
multitud de actos y hechos que el hombre realiza, todos los ejemplos tienen
un común denominador: suponen o implican algún tipo de intercambio o
comunicación de un individuo con otro u otros individuos.
El derecho tiene que ver con el hombre y con su vida en sociedad: “ubi
societas ibi ius”, dice el adagio latino. Todo lo jurídico en última instancia
hace referencia a la vida del hombre en comunidad. De ahí que la concepción
del derecho será una u otra en función del punto de vista antropológico del
que se parta.
En efecto, a partir de una u otra visión del hombre y de su condición social
determinará la concepción del derecho. De hecho, la historia del pensamiento
presenta distintas concepciones acerca de lo jurídico que responden en última
instancia a presupuestos antropológicos diversos. Por esta razón, antes de
comenzar a hablar del derecho es bueno detenerse y considerar brevemente
el ser del hombre, su naturaleza racional y su sociabilidad.
Desde el origen de la filosofía, nos encontramos con tesis negadoras de la
sociabilidad del hombre como un hecho natural. Esta postura suele
concebir al hombre como un ser instintivo, pasional, atraído por las cosas,
movido por los instintos, etc. Tiene como referencia la obra de Hobbes: el
hombre es fundamentalmente un ser que busca satisfacer sus
necesidades, de ahí que manifieste celo y odio hacia aquellos que hacen
peligrar su vida y la realización de sus intereses.
Para este autor, el hombre es un ser antisocial y agresivo, porque todo
individuo ve amenazada la realización de sus pasiones por la presencia de
los otros individuos; de ahí nace su actitud violenta. Hobbes no alcanza a
negar la capacidad racional del hombre, pero si la entiende al servicio de
la voluntad para conseguir aquello que se desea. Y, como para Hobbes, el
hombre ante todo procura su autoconservación, la racionalidad sale al
paso para encontrar una forma de salvaguardar la situación. ¿ De qué
manera? Creando un organismo que controle su conducta, un poder
represivo que llegue a aterrorizar al hombre para reprimir sus
conductas: el ESTADO
En conclusión, la necesidad de vivir en sociedad le lleva a conformarse a vivir
subordinado. De ahí que quede justificada la existencia de un poder político que lo
controle: el hombre se ha visto obligado a vivir con otros para garantizar su existencia
individual. Desde esta óptica, si la sociabilidad y el poder político nacen del consenso de
las voluntades individuales, el derecho nunca será concebido como una dimensión de la
vida humana sino como un artificio que acompaña irremediablemente al hombre, como
un mal que soportar en orden a hacer factible la coexistencia. El derecho en el estado civil
tendrá su origen en dicho pacto social, y será expresión de la mera voluntad del poder al
servicio de la nueva condición del hombre como miembro del Estado. Una condición que,
para Hobbes, solo se conseguirá a través del temor que el poder político ejercerá sobre
los individuos-por naturaleza insociales- ( Ver Leviatán , Capítulo XIII, Hobbes)
Por el contrario, también la historia del pensamiento nos ha mostrado la idea de que el
hombre es un ser esencialmente social y político. Esta es una visión que parte de la
tradición clásica y arranca de Aristóteles, para quien la sociabilidad humana era concebida
como un dinamismo natural. El filósofo griego define al hombre, no solo como animal
social sino también político, y ello porque es un ser dotado de logos. Logos remite a
razón, pero etimológicamente significa algo más que racionalidad: es la capacidad
humana de conocer la realidad de las cosas, pero también implica la facultad de darla a
conocer a los demás. El hombre es un animal racional y, en consecuencia, dialogante o
comunicativo.
Los hombres no sólo están en contacto con otros hombres, no solo coexisten-
porque su reunión no tiene como fin la mera supervivencia el vivir sino el vivir
bien la felicidad. En cambio, se dice que los hombres conviven, son con otros.
Por esta razón los hombres se auxiliarán unos a otros tratando de comunicar
aquello que es esencial para la vida: lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto,
lo honroso y lo deshonroso, lo útil y lo inútil, etc. Los hombres se necesitan
siempre imperiosamente; el hombre solo puede ser lo que es y perfeccionarse
cuando convive de manera armónica con los demás. La naturaleza social del
hombre manifiesta su racionalidad, y esta es la causa por la cual el hombre, a
diferencia de los demás animales, no es meramente gregario.
El hombre vive en sociedad, en comunidad. Y, si bien existen muchas formas
de sociedades humanas, todas ellas tienen en común el ser una unión o
reunión de varias personas y comunidades para para la realización de uno o
varios fines comunes. Además, en todo grupo social existe alguna forma de
autoridad que gobierna. Pues todas las acciones, particulares e individuales,
incluso las de la misma autoridad deben ordenarse jerárquicamente en función
de la finalidad social o del bien común.
En este sentido, la sociedad o la comunidad política no es algo
accidental, ni aleatorio, ni artificial en la vida del hombre, sino una
realidad que exige su propia naturaleza: el hombre es un animal social
y político, esto es, un ser que precisa vivir en comunidades
políticamente organizadas donde se preserve el orden esencial y
básico para la vida humana.
Le corresponde a la autoridad política el organizar, ordenar y
subordinar todas las actividades de sus miembros respecto de aquello
que sea relevante para el bien de todos.
En definitiva, la organización de la vida social debe ordenarse al fin o
bien último del hombre.
Desde esta perspectiva, el derecho es una realidad humana que tiene
como fin organizar la vida colectiva para obtener la consecución de los
fines sociales y, en último término,la realización de la persona humana
mediante la promoción del bien común.
Además, es una realidad que se presenta en la vida social también
organizando de forma coactiva, porque la organización de la vida social
no puede estar sujeta a meras indicaciones o sugerencias; precisa de
pautas obligatorias, de normas de conductas impositivas que compelan a
los miembros de la sociedad a observarlas, pudiendo incluso recurrir al
uso de la fuerza. Esto se realiza mediante normas jurídicas, reglas o
medidas para la ordenación de la vida social.
En conclusión: se puede partir del concepto de derecho como el orden
obligatorio en las relaciones sociales. El derecho estructura y organiza el
grupo social creando vínculos, estableciendo situaciones jurídicas,
delimitando ámbitos de competencia y autonomía, otorgando poderes
y derechos, estableciendo deberes, etc.
La realidad jurídica es el orden jurídico u orden de justicia, el orden
justo de la vida social. El derecho es, pues, la recta disposición u
ordenación de la vida colectiva,de las situaciones y estructuras
sociales en relación al fin de la sociedad: el bien común.

Sin embargo, conviene recordar aquí que no se debe confundir el

orden jurídico con el ordenamiento jurídico. Este último engloba la
totalidad de las normas jurídico-positivas vigentes en una
determinada comunidad, que serán necesarias para la consecución de
ese orden, pero no constituyen el orden mismo sino sólo su norma o
regla. La idea de orden jurídico supone la existencia de reglas, de
normas, pero éstas no son más que medios o instrumentos para la
consecución de un fin; así, no son el orden en sí mismo
 2. LOS FINES DEL DERECHO

En primer lugar, y al partido de la natural sociabilidad humana, se descubre

que la vida social es el lugar y el modo como el hombre puede realizar los
fines que les son propios según su singular condición y dignidad. Si el
hombre es social por naturaleza, sólo en la vida social logrará alcanzar su
fin. Es decir,como la vida comunitaria es el contexto que hace posible la vida
a la que el hombre, está llamado, así como la satisfacción de todas las
necesidades que se desprenden de su singular indigencia.
Entonces, se puede decir que la vida en comunidad tiene un fin que se
descubre atendiendo a la misma naturaleza humana: la realización y la
perfección de sus miembros, “la vida buena”, según diría el maestro griego
Aristóteles. De ahí que el orden en la vida social no pueda ser cualquiera: el
orden comunitario viene determinado por el fin que se pretende, esto es,
hacer posible la vida del hombre para que éste alcance la felicidad.
Y la felicidad, además de ser un fin, es un bien, y es también el bien
común. La comunidad política está orientada no solo a la satisfacción
de las necesidades materiales del hombre, sino a su desarrollo integral (
que el hombre conozca la verdad, que realice la virtud).
La causa final de la comunidad política es el bien común porque éste
constituye la finalidad en virtud de la cual los miembros de la
comunidad se reúnen. El bien común es el responsable de la vida
colectiva es la causa que desencadena la vida en común, pero
también es su objeto,es el fin de la comunidad política. En definitiva
el bien común es el bien propio de la comunidad en el sentido de que
es el fin común.
¿Que és, pues, el bien común?. En resumen, es el bien de la
comunidad. Evidentemente, la comunidad no es un todo orgánico no
es una entidad sustancial; más bien se podría definir como un orden de
relaciones. Una comunidad es un conjunto de relaciones con una
unidad de orden. Y lo que determina esa unidad de orden-y, por lo
tanto, la misma existencia de la comunidad- es su fin. En el caso de la
comunidad política,la unidad de orden viene dada por el fin último de
sus miembros.
El bien común implica todo aquello que perfecciona al conjunto de los
hombres. En cuanto que común, este bien no puede ser el bien de
sólo algunos ,ni siquiera el de la mayoría, sino el bien de todos los
miembros de la comunidad. El bien común es el bien de todos porque
sólo en su consecución los hombres encuentran su bien, es decir, su
perfección y felicidad.
La comunidad política tiene como finalidad o razón de ser el bien total
del hombre, de ahí que los aspectos que integran el bien común
político sean esencialmente los mismos que se requieren para la
felicidad individual o la perfección humana: supone el Bienestar
Social así- una abundancia de recursos materiales ,de servicios- pero
también viene integrado por bienes tales como el orden, la paz, la
verdad, la belleza, el arte ,la cultura ,la tradición,la rectitud de la vida,
la justicia, etc. Esto es, todo bien es susceptible de ser comunicado a
todos o participado por todos.
Por otro lado , un bien es particular cuando sólo es susceptible de ser
disfrutado o poseído por una o por algunas personas en concreto. A
pesar de la primacía del bien común,la existencia de bienes
particulares es absolutamente legítima y necesaria, pues la
comunidad política no absorbe la personalidad de los individuos que
la componen. Los sujetos no se diluyen en el todo social, sino que
conservan íntegra su personalidad.
El bien común y los bienes particulares difieren cuantitativamente pero
sobre todo cualitativamente. El bien común es el bien del todo y el
particular es el bien de la parte. Pero el bien común y en particular no se
excluyen; todo lo contrario, se exigen mutuamente. El bien común
requiere que los bienes propios se realicen y, del mismo modo, la
realización de éstos sólo es posible en la consecución del bien común. Si
no se realiza el bien común se vuelve imposible la atención de los bienes
individuales.
Este es el hecho que justifica la primacía del bien común sobre los bienes
particulares de los hombres: que la realización de los bienes particulares
solo se alcanza en la medida en que éstos se subordinan al bien común.
Del mismo modo que la parte sólo es en el todo- y el hombre sólo se
realiza en la sociedad-, así el bien particular sólo es en el bien común. Tal
primacía del bien común no supone rebajar la dignidad de la persona
humana, sino todo lo contrario: es la dignidad del hombre la que exige la
primacía del bien común porque sólo de este modo se logra el recto
orden en la convivencia.
La noción de bien común supone la idea de que la sociedad es para la
persona, y no al revés, aunque la persona únicamente puede hallar su
perfección en la sociedad. El bien común sólo puede ser entendido como
aquel fin común que está en armonía con el fin propio de todos los
miembros de la comunidad.
En segundo lugar, para poder hablar de la justicia como finalidad del
derecho conviene no oír de cualquier definición ideal de la misma. Por el
idealismo y el racionalismo, que han reducido la filosofía a la razón pura
subjetiva, la justicia se ha convertido en una aspiración, un sueño, una
utopía, un ideal que hace referencia a una especie de igualdad social
absoluta; como si lo que llamamos “justicia” no tuviera nada que ver con
el quehacer cotidiano de tantos jueces y magistrados en los tribunales. De
ahí que muchos autores modernos como Hume o Marx hayan afirmado
de la justicia que es un concepto oscuro. Kelsen, partiendo de un
positivismo exacerbado, llega a excluir la justicia de toda consideración
respecto del mundo del derecho. Y en algún sentido no le falta razón sí
barajamos este concepto subjetivo de Justicia.
Vamos a intentar dar una definición de Justicia en sentido objetivo, que
designe algo real; sólo de esta manera podremos determinar con precisión
la relación que existe entre la justicia y el derecho. Las doctrinas que parten
de una visión realista de las cosas,y conciben la justicia como una realidad
humana, posibilitan la verdadera reflexión sobre la justicia y el derecho. Por
esta razón, vale la pena considerar la definición realista que recibimos de la
tradición clásica.
Aristóteles, en la ética a Nicómaco, describe la justicia como “la disposición
en virtud de la cual los hombres practican lo que es justo, obran
justamente y quieren lo justo”. En esta definición, y a pesar de su aparente
simplicidad, Aristóteles pone en evidencia la esencia de la justicia: es una
disposición de la voluntad humana. La justicia, pues, es una realidad
objetiva que hace referencia al recto actual del hombre en la relación con
los demás. Podríamos decir que la justicia es aquella disposición de la
voluntad por la que se da a cada uno lo suyo. Esta es la definición clásica
del acto de Justicia: dar a cada uno lo que le corresponde, es decir, aquello
que es su derecho, lo que le es debido.
Sin perder de vista la definición anterior recordemos que los jurisconsultos
romanos definieron la justicia como “perpetua et constans voluntas ius
suum unicuique tribuendi, es decir, la permanente y constante voluntad
de atribuirle a cada uno su derecho o lo que es justo.
Por lo tanto, el término justicia no tiene por qué remitirnos a una especie
de Estado ideal sobre el que no nos pondríamos de acuerdo. La justicia
hace referencia a algo real: un modo de proceder, de obrar, de comportarse
en las relaciones que pueden entrablarse entre los diferentes hombres.
Santo Tomás, inspirándose en ambas definiciones, establece que “la
justicia es el hábito según el cual uno, con constante y perpetua voluntad,
da a cada uno su derecho”. En conclusión, la justicia es, ante todo, una
virtud ,es decir, el principio del acto bueno en que consiste el dar a cada
uno lo suyo o su derecho. La justicia es aquello por lo que llegamos a
realizar siempre, pronta y firmemente el acto de justicia, esto es, dar,
respetar, reconocer lo que es de cada cual, lo que a cada persona le
pertenece o le es debido, su derecho.
La justicia es llamada “virtud social” porque ordena al hombre en su
relación con los demás; por lo tanto, siempre presupone la existencia
de dos sujetos o partes. Repetimos que ésta es su especificidad: la
justicia siempre se refiere a otro y concretamente en dar a cada cual lo
suyo. De ahí que podamos hablar de relación de justicia para referirnos
a las relaciones entre personas por razón de sus respectivos derechos o
cosas que les son debidas.
Finalmente, en tercer lugar, conviene decir que el pensamiento jurídico
contemporáneo positivista, ha puesto todo su interés en la llamada
“seguridad jurídica”.
La seguridad jurídica no es más que la aspiración del ordenamiento
jurídico de que exista una declaración formal de los derechos de cada
uno, mediante la garantía de un procedimiento-formal y regular-en la
creación de las normas y en la determinación del Derecho en el
ámbito judicial. Es por ello que, actualmente y en la mayoría de las
ocasiones, se concibe la seguridad jurídica como una condición externa
o formal, resultado de la tipificación normativa del sistema jurídico.
Existe así la convicción de que en un sistema formalmente establecido-
por lo tanto, sin tener en cuenta el contenido del mismo-puede
alcanzar los fines sociales.
La idea de seguridad jurídica no debe estar reñida con la noción de
justicia. De hecho, no hay mayor seguridad jurídica que poder apelar a
una verdad, a un fundamento del derecho que es objetivo y que no
depende del parecer que en cada momento llega a imponerse.
Dicho este, el bien de la comunidad no sólo exige que las normas
jurídicas establezcan un orden justo, sino que se respeten unas
determinadas exigencias de seguridad en el modo de ser establecidas y
en el modo de darlas a conocer. Es necesario que el ordenamiento
jurídico sea concreto, preciso, estable, etc, de tal manera que el
ciudadano, en cada momento y situación, sepa cuáles son sus
obligaciones respecto de los demás y cuáles son sus derechos o
aquello que puede exigir a los otros.
Con más precisión, la seguridad jurídica como fin del derecho puede
definirse como una determinada situación de garantía que se predica
de un ordenamiento jurídico en cuanto que protege el ejercicio
pacífico de los derechos y deberes de los miembros del cuerpo social.
Para que se dé esta garantía y podamos predicar la seguridad jurídica
en un ordenamiento concreto, es necesario que dicho ordenamiento
reúna las exigencias de claridad, simplicidad, firmeza y estabilidad, y
que goce de los medios o mecanismos necesarios para mantener el
orden público, de una efectiva administración de justicia, de una
organización administrativa que garantice la acción del Estado, etc.
Entonces, la seguridad jurídica exige esencialmente la protección
personal y la de los bienes propios de cada cual por parte de las
instituciones del Estado; también constituye una exigencia esencial de
la seguridad jurídica que toda posible violación de los derechos pueda
ser reprimida por medios eficaces, y que éstos estén al alcance del
ciudadano. Para que esto se realice es necesario que el ordenamiento
jurídico concreto se haga eco de estas exigencias, que las materialice de
algún modo.
Por otro lado, el bien de la comunidad exige que sus miembros
puedan alcanzar un adecuado conocimiento de estos medios y
mecanismos de protección jurídica. Esta seguridad jurídica, en cuanto
que predicada del conocimiento y de la conciencia de los miembros de
la comunidad, constituye la llamada “certeza jurídica”. Esta certeza iuris
es la misma seguridad jurídica contemplada en su aspecto subjetivo.
En conclusión, la existencia de un mínimo de seguridad y de
estabilidad en el marco del argumento jurídico, así como la conciencia
y el conocimiento de ello, es un bien necesario para la permanencia
de la comunidad política. La seguridad jurídica, en su vertiente
objetiva y subjetiva, supone un bien común, y por lo tanto debe
constituirse en una aspiración de todo ordenamiento jurídico.
 3.LAS RAMAS DEL DERECHO: PÚBLICO Y PRIVADO
•
La distinción entre el Derecho público y el Derecho privado es una de las más típicas
y clásicas en la Ciencia jurídica. Se remonta al derecho romano y tiene en cuenta los
dos ámbitos o esferas de actuación de los diferentes sujetos del derecho. Veamos:
Existen relaciones jurídicas de Derecho público, esto es, relaciones en las que el
Estado interviene como una de las partes actoras, es decir, cuando uno de los
sujetos actúa como soberano o investido de la autoridad pública o política
(imperium). Al Derecho público también le compete el orden del gobierno del
Estado, y las normas estructurales del Estado y de los entes menores, así como el
funcionamiento de sus órganos públicos.
Cuando intervienen dos o más personas particulares, las relaciones jurídicas que
entablan entre sí o que les vinculan sólo pueden ser de Derecho privado. En las
relaciones jurídicas de Derecho privado el fin de las partes es la conmutación o
restitución de bienes de naturaleza privada o particular. Decir que si el Estado
concurriera en una relación desprovisto de imperium, es decir en plano de
igualdad, la relación estaría entonces sometida también al Derecho privado.
A modo de breve resumen, las principales diferencias entre ambas
modalidades de lo jurídico, la pública y la privada, son las siguientes:
El Derecho privado regula las relaciones entre particulares que se hallan
en pie de igualdad. En cambio las normas de Derecho público regulan la
actuación y las relaciones del Estado con los particulares, respecto de los
cuales se encuentra en situación de superioridad.
El Derecho privado tiende a la realización de los legítimos intereses y
bienes particulares o privados. Pero el objeto del derecho público es la
realización de un interés o servicio de carácter público que constituya un
bien común.
El Derecho privado viene conformado básicamente por normas jurídicas
de carácter dispositivo; esto es, sólo se aplican y rigen en las relaciones
privadas ante la ausencia de pacto entre las partes. En el ámbito de las
relaciones entre particulares rige el principio de autonomía de la
voluntad. Las normas de derecho público, en cambio, son imperativas, y
se aplican de un modo impositivo incluso recurriendo a la coerción.
Partiendo de la distinción anterior, y teniendo en cuenta la naturaleza particular de las
relaciones jurídicas que los hombres pueden entablar en la vida social, el derecho se ha
desarrollado dando lugar a varias ramas o sectores especializados. Veamos:
En el derecho público hallamos las siguientes 7 áreas:
Derecho político y constitucional: del ordenamiento jurídico que regula la organización
fundamental del Estado y establece el régimen político constitucional de un pueblo.
Derecho Administrativo: es la rama del ordenamiento jurídico que regula el
funcionamiento y la actuación de la administración pública,así como sus relaciones con los
ciudadanos.
Derecho internacional Público: rama del ordenamiento jurídico que viene constituida por
un conjunto de normas reglas y principios que regulan las relaciones sistemas entre los
Estados como sujetos soberanos ,y las de otros sujetos del derecho internacional
( Organizaciones Internacionales y en algunas ocasiones el individuo).
Derecho procesal: rama del ordenamiento jurídico de que se sirven los jueces y tribunales
para llevar a cabo los procesos por los que se procura esclarecer una situación jurídica,
determinando los derechos y las obligaciones de las partes implicadas en los casos
concretos que se plantean, todo ello mediante la aplicación de las normas de derecho
material a las que siempre están sujetos a los mismos órganos jurisdiccionales.
• Derecho tributario: rama del ordenamiento jurídico que regula la
actividad financiera de los entes públicos, su recaudación, gestión y el
gasto de los recursos públicos.
• Derecho penal: rama del ordenamiento jurídico que se dirige a proteger
determinados bienes jurídicos esenciales y prevenir su violación a través
de la vinculación de una sanción o castigo a aquellos comportamientos
o conductas configuradas como delitos por atentar contra ciertos bienes
esenciales para la persona, vida, integridad física y psíquica, propiedad,
etc. Y para la conservación y prosperidad de la comunidad política.
• Derecho Laboral: rama del ordenamiento jurídico que tiene como
objeto regular las relaciones de trabajo, así como la actividad de los
sindicatos y la intervención del Estado en dicho ámbito de la vida social.
Aunque la naturaleza jurídica del vínculo es privada, en la actualidad hay
una gran cantidad de normas de derecho público que limitan la
autonomía de la voluntad de las partes.
Por su parte como el derecho privado se divide en estos 3 grandes
ámbitos:
Derecho civil: la rama del derecho privado general que tiene por objeto
la regulación de las relaciones entre los particulares,ya sean derivadas
de su integración en la familia, ya las que se realizan a partir de su
condición de sujeto titular de un patrimonio.
Derecho mercantil: la parte del derecho privado que regula
determinadas actuaciones que pueden llevar a cabo los particulares en
los actos de comercio. Conoce, por lo tanto, de las relaciones de los
comerciantes o empresarios entre sí y respecto de sus clientes.
Derecho Internacional Privado: es la rama jurídica encargada de regular
la esfera privada de las relaciones que se dan entre los individuos de los
distintos países. Además, determina qué autoridad es competente para
resolver los conflictos (ley aplicable).
•
 4. Las grandes tradiciones y sus sistemas jurídicos
El término “ordenamiento jurídico” remite a aquel conjunto de normas e
instituciones jurídicas vigentes en una comunidad política determinada los
diferentes ordenamientos jurídicos de cada país se suelen clasificar o reunir en
diferentes sistemas o familias jurídicas. Los iuscomparativistas viven discutiendo
acerca de su clasificación, aunque la mayoría reconocen los siguientes: el
romano, germánico, el common law, el musulmán o islámico, e incluso se
pueden distinguir un sistema jurídico chino y otro hindú. En todo caso como lo
los iuscomparativistas recalcan la importancia de los dos grandes sistemas
jurídicos o familias jurídicas de Occidente: el sistema denominado common law
y el sistema de base romanista o continental llamado de Derecho romano-
germánico o “civil law”.
Common law significa literalmente ley o derecho común, pero es una expresión
que se utiliza para designar el derecho anglosajón o aquel que ha recibido la
influencia británica. Por lo tanto, se reúnen en esta familia jurídica del common
Law los sistemas jurídicos vigentes en Inglaterra, en sus dominios como
dependencias y antiguas colonias,en los Estados Unidos, Australia, Nueva
Zelanda Canadá, etc
Los ordenamientos jurídicos que se identifican o pertenecen al common Law tiene las
siguientes características comunes que les diferencian respecto de los ordenamientos
llamados continentales o romanistas:
La principal fuente formal del derecho es la jurisprudencia. En tales ordenamientos existen
leyes, pero se refieren sobre todo al ámbito de lo público y de la regulación de las libertades
de los ciudadanos. En la esfera de las relaciones privadas, las leyes son muy escasas y el
derecho privado viene constituido principalmente por la costumbre y la jurisprudencia como
fuentes del derecho.
La costumbre es fuente formal del derecho. Históricamente está en la base de la formación
del mismo sistema del common Law el derecho no escrito, Lex non scripta.
La práctica jurídica se basa en un sistema consuetudinario, pero los fallos judiciales suelen
acudir a la vía de los precedentes. El precedente, es decir, los pronunciamientos judiciales
anteriores al caso enjuiciado tiene fuerza vinculante. El precedente es propiamente la regla
que se extrae de esas sentencias anteriores y que se aplicará a casos similares futuros. De ahí
que el proceso de creación del derecho sea fundamentalmente el jurisprudencial. Las
sentencias de los jueces crean Derecho.
Lo importante es el principio del stare decisis (hay que estar obligatoriamente a la decisión
del juez anterior); éste supone la distinción fundamental entre el sistema del common Law y
el civil Law o derecho continental. Es más, la estabilidad del sistema se asienta en el respeto a
este principio de obligatoriedad del precedente.
El sistema jurídico continental europeo o romano germánico
comprende aquellos ordenamientos que recibieron especial influencia
del derecho romano, canónico y germano punto este sistema jurídico
tiene su origen en los países de la Europa continental como son el caso
de Italia,Francia, Alemania, España o Portugal, y se difundió por
influencia de estas naciones a otras partes del mundo.
Así, rige en la Europa continental, también en Suecia y Noruega pero no
en Gibraltar; se encuentra también en Escocia pero con influencias del
common Law. También lo hallamos excepcionalmente en América del
Norte, en el estado de Luisiana colonizado por los franceses y en la
provincia de Quebec por la misma razón. También lo encontramos en
México,Centroamérica y Sudamérica, la mayor parte de África,
China,Japón, etcétera.
Podemos identificar unas características comunes por las cuales estos
ordenamientos jurídicos se reúnen en la familia romano germánica; se
trata de las siguientes:
• La fuente principal de estos ordenamientos es la ley escrita y
promulgada según los procedimientos que prevén los respectivos
sistemas jurídicos.
• El ordenamiento jurídico se basa, pues, en el principio de legalidad y
las decisiones judiciales deben fundarse principalmente en la ley. El
derecho es concebido como un conjunto de normas sistemáticamente
articulado, y la función judicial queda reducida a la interpretación y
aplicación de dichas normas.
• El método jurídico es “fundamentalmente” deductivo ; al ser el punto
de partida de la ley- norma general y abstracta-, se entiende que ésta
deberá aplicarse al caso concreto mediante una simple operación lógica
de subsunción del hecho-premisa menor- a la norma- premisa mayor.
En principio, es un sistema que goza de más seguridad jurídica, por la
mayor certeza que surge de las leyes.
Cabe una interpretación amplia de las normas y se recurre
frecuentemente a la analogía ante casos no previstos en la literalidad
legal.
La costumbre tiene valor de fuente del derecho pero tradicionalmente
juega un papel supletorio,y es solo aplicable en defecto de ley o ante
alguna laguna jurídica. Así, no puede ser invocada en contra de una
disposición legal y en ningún caso puede derogarla.
La jurisprudencia no suele ser fuente formal del derecho, pero si tiene
una función unificadora del sentido, la interpretación y la aplicación de
las normas ante casos semejantes o análogos. También suele ser un
recurso para cubrir las lagunas que siempre pueden existir en un
ordenamiento jurídico: en todo caso,la jurisprudencia puede tener
relevancia en relación a otro caso concreto, y es mucho más fácil y
frecuente que se dé un cambio en el sentido de la misma.
Aunque existen estas y otras diferencias entre ambos sistemas, también debemos
reconocer aquello que tienen en común: la influencia del derecho romano se da en
ambos. Por lo tanto ambos sistemas tienen una misma raíz: pertenecen a una misma
tradición que podría englobarlos en una misma familia jurídica. Ambos sistemas
derivan de la misma tradición jurídica occidental que se cimenta en el derecho
romano. Cierto es que, con el paso de los siglos, es también una tradición que dio lugar
a dos sistemas diferenciados, pero permanece aquello que es común y heredado de
Roma: el derecho está al servicio no del sistema en abstracto, sino de la solución de los
casos concretos.
Por otro lado, en las últimas décadas venimos presenciando un evidente acercamiento
entre ambos sistemas jurídicos. La intensificación del comercio internacional, la mayor
proximidad cultural y, en definitiva, la globalización en todos sus ámbitos ha provocado
una aceleración de la relación de ambos sistemas hasta llegar a ser ésta una cuestión
principal entre los juristas que se dedican al derecho comparado.
Más aún, la situación internacional ha traído consigo determinados proyectos de
codificación internacional en materia civil, mercantil y procesal que están provocando
una simbiosis y un real acercamiento entre ambos sistemas. En conclusión,
actualmente se están diluyendo las diferencias o como cuando menos, su distancia en
la práctica.