CAPÍTULO IX

EL SISTEMA DE DERECHOS
(…)

I. LA PARTE DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN

La evolución del constitucionalismo clásico

1. — A la parte dogmática le hemos dado el nombre de derecho constitucional de la libertad,
porque allí se centraliza un núcleo que coincide con el de la democracia, al conferir instalación a la
persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos.
La fisonomía de la constitución que resuelve de ese modo el status personal del ser humano en el
estado, pone en intersección a la defensa y promoción de sus derechos y libertades con la limitación
del estado y del poder para seguridad de las personas.
En este sentido, la parte dogmática no se incomunica con la parte orgánica sino, todo lo contrario,
guarda con ella una relación inescindible.

2. — El constitucionalismo clásico o moderno, surgido a fines del siglo XVIII con la independencia de las colonias
inglesas de Norteamérica y con la constitución de los Estados Unidos, tuvo el carácter de una reacción contra las formas
de organización política que fueron propias del absolutismo monárquico, y colocó como eje a la libertad y a los derechos
civiles que, en esa perspectiva, fue habitual calificar como derechos “individuales”.
Se trata de una categoría que cobró naturaleza de derechos públicos subjetivos del hombre “frente”
o “contra” el estado. El sujeto pasivo era el estado, y la obligación fundamental que había de cumplir
para satisfacer aquellos derechos era la de omisión: no debía violarlos, ni impedir su goce, ni interferir
en su ejercicio. Por eso se lo diseñó como un estado abstencionista.
Paulatinamente, el horizonte se fue ampliando, hasta: a) considerar que también los particulares
son sujetos pasivos, junto con el estado, obligados a respetar los derechos del hombre; b) añadir a la
obligación de omitir violaciones, la de dar o de hacer algo en favor del titular de los derechos.
Conforme a la cosmovisión liberal de la época, este primer constitucionalismo de la etapa inicial se denomina
constitucionalismo liberal, y el estado por él organizado: estado liberal.

3. — Las transformaciones sociales y las valoraciones colectivas en avance dieron después lugar
a un segundo ciclo, que tiene inicio en este siglo XX, y es el del constitucionalismo social. La primera
constitución de este sesgo es la mexicana dictada en Querétaro en 1917, patrimonio de nuestra América
latina, a la que siguió la alemana de Weimar de 1919, de mayor difusión universal. Después de la
segunda postguerra, el constitucionalismo social cobró curso y auge con las constituciones de Italia y
de Bonn en Alemania, a las que acompañaron años más tarde la española de 1978, la peruana de 1979,
la colombiana de 1991, la portuguesa de 1976 —para limitar los ejemplos, porque son muchísimos
más, hasta la actualidad—.
El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucionalismo clásico, sino que lo
completa y amplía, porque a los clásicos derechos civiles o individuales les agrega los derechos
sociales, que ahora se desglosan en económicos, sociales y culturales.

4. — La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado liberal avanza hacia el estado
social (o social y democrático de derecho); la igualdad formal ante la ley adiciona la igualdad real de
oportunidades; los derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el deber de abstención u
omisión a cargo del sujeto pasivo, sino que muchos de ellos van a ser derechos de prestación, de
crédito o de solidaridad, en reciprocidad con obligaciones de dar y de hacer por parte del sujeto
pasivo; y el estado no limitará su papel frente a los derechos en el reconocimiento, el respeto y la
tutela, sino que deberá además promoverlos, es decir, moverlos hacia adelante para hacer posible su
disponibilidad y su acceso a favor de todas las personas, especialmente de las menos favorecidas.
Ello significa que ha de estimularlos, ha de depararles ámbito propicio, ha de crear las condiciones de todo tipo
para hacer accesible a todos su efectivo goce y ejercicio. Es decir, se trata de facilitar su disfrute en la dimensión
sociológica, o, de otro modo, de que alcancen vigencia sociológica. La formulación escrita en el orden normativo ya
no basta.
Se alega, con razón, que los derechos “imposibles” (es decir, los que un hombre no alcanza a ejercer y gozar)
necesitan remedio. El adjetivo “imposibles”, que a veces se sustituye por “bloqueados” o “castrados”, alude a derechos
que, por deficientes condicionamientos sociales, económicos, culturales, políticos, etc., resultan inaccesibles para
muchos hombres. No lograr trabajo, vivienda, remuneración suficiente, posibilidad de atender la salud o de educarse,
etc., son ejemplos de derechos imposibles cuando el obstáculo impeditivo es ajeno a la voluntad del hombre y proviene
de malas o injustas situaciones sociales.
La constitución de Italia declara en su art. 3º que “incumbe a la república remover los obstáculos de orden
económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de
la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social
del país”.
Fórmulas equivalentes registra el derecho comparado —por ejemplo, la constitución de España— y también el
derecho público provincial argentino.

Las tres generaciones de derechos

5. — En la actualidad, el plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías, según el
orden cronológico en que fueron apareciendo históricamente. Se habla, así, de tres “generaciones” de
derechos por la época en que se generó cada una. Los derechos de la primera generación fueron —y
continúan siendo— los clásicos derechos civiles y políticos; los de la segunda generación emergen
como derechos sociales, económicos y culturales (o derechos sociales, en conjunto) con el
constitucionalismo social en el siglo XX; los derechos de la tercera generación atisban
incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio
ambiente sano, a la comunicación e información, etc. Podrían titularse “derechos colectivos ”.

Los derechos humanos

6. — Originariamente, los derechos del hombre han solido denominarse “derechos individuales”. Actualmente,
conviene más aludir a la persona humana y no al individuo por múltiples razones, especialmente de índole iusfilosófica,
y ha cobrado curso la locución “derechos humanos” como otra categoría histórica, propia del sistema democrático.
Los derechos humanos imponen la exigencia de su plasmación y vigencia sociológica en el derecho constitucional,
en el que, una vez positivizados, parte de la doctrina los apoda “derechos fundamentales”.

(…)

El sistema de derechos al despuntar el siglo XXI

13. — A esta altura del tiempo histórico en que vivimos, no podemos omitir dos afirmaciones
mínimas:
a) un sistema de derechos en un estado democrático —y, por ende, en nuestro derecho
constitucional— debe abastecerse de dos fuentes: la interna, y la internacional (derecho internacional
de los derechos humanos); este principio ha quedado formalmente consagrado con el inc. 22 del art.
75 en la constitución reformada en 1994, dando jerarquía constitucional a una serie de instrumentos
internacionales que allí vienen enumerados, y abriendo la posibilidad de que otros la adquieran en el
futuro; pero aun sin reconocimiento de su nivel constitucional, todos los tratados de derechos humanos
incorporados al derecho interno argentino han de funcionar como fuente internacional del sistema de
derechos;
b) entre las tres generaciones de derechos que hemos mencionado en el nº 5 hay indivisibilidad,
lo que implica que en ese conjunto forman un bloque dentro del sistema de derechos que no puede
incomunicarse ni escindirse, porque el estado social de derecho exige que los derechos de las tres
generaciones —con o sin normas ex-presas— tengan efectividad en la vigencia sociológica.
14. — No nos cuesta sostener que aun antes de la reforma de 1957, que añadió el art. 14 bis con un eje sobrio de
derechos sociales, y de la de 1994, nuestra constitución histórica de 1853-1860 era permeable al constitucionalismo
social, y susceptible de interpretarse e integrarse a tenor de sus contenidos, a condición de que se le fuera asignando
temporalmente una dinámica histórica acorde con las evoluciones y valoraciones progresivas, y que lejos de toda visión
estática que la detuviera en el siglo XIX, se comprendiera que su techo ideoló-gico también era capaz de absorber los
valores, principios y derechos que se hallaban en afinidad y simetría con el personalismo humanista que —con la
cosmovisión de hace casi ciento cincuenta años— ya pergeñó el constituyente originario.
La reforma de 1994 ha impregnado a la constitución, según nuestro punto de vista, de fuertes y claros perfiles de
constitucionalismo social. En la vigencia normológica, el texto y su “con-texto” acusan una indudable recepción.

II. LOS DERECHOS EN NUESTRO ACTUAL

DERECHO CONSTITUCIONAL

El sistema de derechos y la reforma de 1994

15. — La constitución formal argentina contiene una declaración de derechos. El texto originario
de 1853-1860 se completó luego con la reforma de 1957, que incorporó la tónica mínima del
constitucionalismo social, y con la reforma de 1994, más extensa en normas, y más amplia en
contenidos.
A la parte primera de la constitución originaria que tenía un “capítulo único”, se le ha agregado
un nuevo capítulo titulado “Nuevos Derechos y Garantías”. Aquel capítulo único ha pasado —in-
tacto— a denominarse “capítulo primero”, y el nuevo que se adicionó, “capítulo segundo ”.
Fuera de este capítulo segundo de la primera parte, nos parece válido afirmar que hay también en
la parte orgánica algunas cláusulas que, a su modo, hacen parte del sistema de derechos, y remiten a
él. (Ver cap. IV, nos 13 a 17).
Sin ningún contrabando ideológico ni ninguna exorbitancia respecto de los límites impuestos por
el temario habilitado para la reforma de 1994, ésta se deslizó legítimamente a normar materias y
cuestiones que, exactamente contenidas en dicho temario, integran el contenido del sistema de
derechos.
Le queda, pues, al observador, al intérprete, y al operador de la constitución la tarea de verificar cómo coordinar
los 35 primeros artículos con las normas emergentes de las enmiendas nuevas. Todo ello reviste importancia
pragmática, si es que damos por cierto que la totalidad de normas de la constitución compone una unidad, y que a cada
norma hay que entenderla y aplicarla con la coherencia que demanda el conjunto, de modo que todas surtan efecto, que
ninguna se esterilice y que, recíprocamente, también todas se retroalimenten.

Los tratados internacionales de derechos humanos

16. — La parte dogmática de la constitución se ha ampliado y enriquecido a través del art. 75 inc.
22, que directamente confiere jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de
derechos humanos (dos declaraciones, ocho tratados, y un protocolo adicional), y que prevé para el
futuro un procedimiento especial mediante el cual otros tratados de derechos humanos pueden lograr
aquella misma jerarquía (ver nº 13, a).
Con esto, nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente una doble fuente para el sistema
de derechos: la propia interna, y la internacional (ver nº 13 a).
La fuente internacional se nutre no sólo de tratados con jerarquía constitucional; también los que
no la poseen y versan sobre derechos humanos deben ser tenidos en cuenta por dos razones como
mínimo: a) que por el mismo inc. 22 prevalecen sobre las leyes; b) que siempre obligan
internacionalmente a nuestro estado y le adjudican responsabilidad internacional si en jurisdicción
interna no se cumplen o se violan.
La democracia y el sistema de valores en la reforma de 1994
17. — Para comprender el actual sistema de derechos, no es vano un somero paseo por las
expresiones lexicales introducidas con la reforma. Sin aferrarse a una exagerada interpretación
gramatical, la “letra” traduce un “espíritu”, un ideario, un conjunto principista-valorativo.
Ya el primer artículo nuevo, que es el 36, intercala la locución “sistema democrático”, a
continuación de la mención del “orden institucional”. Parecería que “orden institucional” y “sistema
democrático” definieran una axiología: para la constitución, “su” orden institucional está programado
como democrático, y sin sistema democrático se le inflige un vaciamiento.
No estamos ante una expresión aislada. Vuelve —por ejemplo— a aparecer en el nuevo art. 38,
en la referencia a los partidos como instituciones fundamentales del sistema democrático, y a la
garantía que se les depara en su funcionamiento democrático.
Los “valores democráticos” deben quedar asegurados también en las leyes de organización y de
base de la educación, según el art. 75 inc. 19.
El mismo art. 75 en su inc. 24, alusivo a la integración supraestatal mediante tratados, prevé
transferir competencias y jurisdicción a organizaciones propias de dicha integración, con el requisito
—entre otros— de que respeten el “orden democrático”.
La palabra “orden” venía adjetivada en el ya citado art. 36 como “institucional”, y ahora como “democrático”, lo
que corrobora nuestra noción de que el orden institucional es únicamente tal si tiene naturaleza democrática y si
incardina valores también democráticos.

18. — Veamos la participación. Sin emplear el término, ha inspirado a los artículos 39 y 40, sobre
derecho de iniciativa legislativa y sobre consulta popular. Pero la encontramos en el art. 75, cuyo inc.
17 sobre los pueblos indígenas obliga a asegurar su “participación” en la gestión referida a sus recursos
naturales y a los otros intereses que los afecten; y cuyo inc. 19, relativo a las leyes sobre educación,
establece el deber de asegurar la “participación” de la familia y de la sociedad.

19. — La igualdad de oportunidades —a veces enfatizada con el adjetivo “real”— ha obtenido

múltiple acogimiento. El art. 37 sobre derechos políticos emplea la expresión para igualar a varones y
mujeres en orden a su acceso a cargos electivos y partidarios; el art. 75 inc. 19 ordena asegurarla sin
discriminación alguna —añadiendo la igualdad de “posibilidades”— en las leyes sobre educación; en
tanto su inc. 23 asigna competencia para legislar y promover la misma igualdad —agregando también
la de trato—.
En otras normas se ha reforzado el énfasis utilizando la locución “acción positiva”, como para dar a entender que
allí se sitúan obligaciones bien concretas de hacer algo para alcanzar el fin al que tiene que dirigirse esa acción. Por
ejemplo, en los arts. 37 (sobre derechos políticos), 75 inc. 23 (para garantizar la igualdad real de oportunidades y de
trato), y cláusula transitoria segunda (correspondiente al art. 37).

20. — El derecho a la identidad y al pluralismo viene aludido en el art. 75 inc. 17 (referido a los
pueblos indígenas); inc. 19 (sobre leyes en materia cultural); y sin empleo explícito de la terminología,
en todas las normas ya apuntadas que, por atender a la igualdad de oportunidades, de posibilidades y
de trato, y a la no discriminación, han de comprenderse como garantes de la identidad —y de las
diferencias— así como del pluralismo, porque no existe igualdad real cuando tales aspectos dejan de
computarse, si es que la igual-dad equipara a quienes se hallan en similares situaciones y contempla
con respeto y de manera distinta a quienes se encuentran en circunstancias disímiles (ver cap. X, nos.
22 y 23).

21. — Es suficiente este rastreo para clausurar el recorrido del plexo principista-valorativo que
aquí importa rescatar.
 Si en un retorno a la constitución histórica hacemos referencia a la etapa anterior a la reforma de 1994 y
prescindimos de los textos por ella adicionados, encontramos también un buen anclaje. En efecto, el respeto y la tutela
de los derechos personales configuran el contenido fundamental y básico del bien común, que coincide con el bienestar
general del preámbulo. La vigencia sociológica de los derechos personales es, por otra parte, el aspecto definitorio y
esencial de la democracia como forma de estado. El sistema integral de nuestra constitución —según fórmula del
derecho judicial de la Corte— reposa en el respeto sustancial de aquellos derechos, por lo que la filosofía de la misma
constitución se opone a la del totalitarismo.

Listado de los derechos personales

22. — A sólo título de síntesis nos parece útil un panorama global que indique el contenido actual
del plexo de derechos. Esta vez, para no amputarlo, incluiremos también los contenidos que ya hacían
parte de la constitución histórica antes de la reforma de 1994.
Las citas pueden ser las siguientes, en agrupamientos tentativos:

A) Derechos del art. 14; Derechos civiles:

trabajar y ejercer industria;
navegar;
comerciar;
petición;
libertad ambulatoria;
libre expresión de ideas por la prensa;
propiedad;
asociación;
libre profesión del culto;
enseñar y aprender;

B) Derechos del art. 14 bis; Derechos sociales:

protección legal del trabajo;
condiciones dignas de labor;
jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados;
retribución justa;
salario mínimo, vital y móvil;
igual remuneración por igual tarea;
participación en las ganancias de las empresas;
control de la producción y colaboración en la dirección;
protección contra el despido arbitrario;
estabilidad en el empleo público;
organización sindical libre y democrática;
concertación de convenios colectivos de trabajo;
conciliación y arbitraje;
huelga;
 garantías a los representantes gremiales;
beneficios de la seguridad social;
seguro social obligatorio;
jubilaciones y pensiones móviles;
protección integral de la familia;
defensa del bien de familia;
compensación económica familiar;
acceso a vivienda digna.

C) Derecho del art. 20; Derechos civiles de los extranjeros:

todos los que titulariza el ciudadano;
ejercer industria, comercio y profesión;
propiedad de bienes raíces;
libre profesión del culto;
testar;
casarse;
exención de admitir la ciudadanía;
exención de contribuciones extraordinarias forzosas;
adquisición voluntaria de la nacionalidad argentina.
Derechos del art. 25; Derechos civiles de los extranjeros:
ingreso de extranjeros exento de cargas fiscales.
Derechos del art. 21; Derechos civiles de los extranjeros naturalizados:
exención de prestar el servicio militar durante diez años.

D) Derechos del art. 15; Derechos civiles:

prohibición de la esclavitud;
prohibición de compraventa de personas.
Derechos del art. 16; Derechos civiles:
igualdad;
admisibilidad en los empleos;
igualdad fiscal y ante las cargas públicas.
Derechos de los arts. 9º a 12; Derechos civiles:
exención de aduanas interiores;
libre circulación territorial exenta de cargas fiscales de bienes, vehículos y buques;
igualdad de puertos.
Derechos del art. 26; Derechos civiles:
libre navegación de los ríos.
Derechos del art. 17; Derechos civiles:
propiedad inviolable;
 indemnización previa en la expropiación;
exención de servicios personales que carezcan de fundamento legal;
propiedad intelectual, industrial y comercial;
exención de confiscación;
exención de requisiciones y auxilios por la fuerza armada.
Derechos del art. 7º; Derechos civiles:
fe pública de actos públicos y procedimientos judiciales en todo el territorio, sin barreras
jurisdiccionales.
Derechos del art. 8º; Derechos civiles:
igualdad de derechos de los ciudadanos de provincia.
Derechos del art. 19; Derechos civiles:
intimidad y privacidad;
principio de legalidad.
Derechos del art. 28; Derechos civiles:
principio de razonabilidad.

E) Derechos del art. 33; Derechos implícitos de toda índole.

Derechos del art. 75 inc. 22; Derechos civiles; derechos políticos; derechos económicos, sociales
y culturales, todos derivados de declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos
con jerarquía constitucional. También los que surgen de ellos como derechos implícitos.

F) Derechos del art. 36; Derechos civiles del ciudadano:

resistencia frente a actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.

G) Derechos del art. 37; Derechos políticos:

sufragio;
igualdad de varones y mujeres.
Derechos del art. 38; Derechos políticos:
libre creación y actividad de los partidos políticos;
garantías a los partidos políticos;
acceso a las fuentes de información;
difusión de ideas;
sostenimiento económico estatal.
Derechos del art. 39; Derechos políticos:
iniciativa legislativa popular.
Derechos del art. 40; Derechos políticos:
sufragio en consulta popular.

H) Derechos del art. 41; Derechos civiles y sociales:

preservación del ambiente;
 preservación del patrimonio natural y cultural;
preservación de la diversidad biológica;
información y educación ambientales;
no ingreso al territorio de residuos peligrosos y radiactivos.
Derechos del art. 42; Derechos civiles y sociales de consumidores y usuarios:
protección de salud, seguridad e intereses económicos;
información adecuada y veraz;
libre elección;
condiciones de trato equitativo y digno;
defensa de la competencia;
calidad y eficiencia de los servicios;
asociaciones de consumidores y usuarios.

I) Derechos del art. 75 inc. 17; Derechos civiles y sociales de los pueblos indígenas:
reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural;
respeto a su identidad;
educación bilingüe;
reconocimiento de la personería jurídica;
posesión y propiedad comunitarias;
participación en la gestión referida a sus intereses.

J) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos culturales:

investigación;
desarrollo científico y tecnológico;
formación profesional de los trabajadores;
participación de la familia y la sociedad en la educación;
igualdad de oportunidades y posibilidades en la educación;
no discriminación;
gratuidad y equidad en la educación pública estatal;
autonomía y autarquía de las universidades nacionales;
identidad y pluralidad cultural;
libre creación y circulación de las obras de autor;
protección del patrimonio artístico y de los espacios culturales y audiovisuales.

K) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos civiles y económicos:

desarrollo humano;
progreso económico con justicia social;
generación de empleo;
defensa del valor de la moneda.
L) Derechos del art. 75 inc. 23; Derechos civiles y sociales:
igualdad real de oportunidades y de trato;
pleno goce y ejercicio de los derechos;
protección especial de niños, mujeres, ancianos y discapacitados;
régimen de seguridad social para el niño desamparado, desde el embarazo hasta el término del
período de enseñanza elemental;
régimen de seguridad social para la madre durante el embarazo y el período de lactancia.

M) Derechos del art. 43; Derechos de incidencia colectiva (intereses de pertenencia difusa).

N) Derechos del art. 18; Garantías:

ley y juicio previos en materia penal;
jueces naturales;
acceso a la justicia;
exención de declarar contra sí mismo;
debido proceso;
defensa en juicio;
inviolabilidad del domicilio;
inviolabilidad de correspondencia epistolar y papeles privados;
prohibición de pena de muerte por causas políticas;
prohibición de tormentos y azotes;
régimen carcelario para seguridad y no para castigo.
Derechos del art. 43; Garantías:
amparo;
habeas data;
habeas corpus;
secreto de las fuentes de información periodística;
acciones de clase.

Un agrupamiento de materias relacionadas con los derechos

23. — Especialmente en temas que explícitamente se incorporan como nuevos al texto constitucional, y sin
perjuicio de citar conjuntamente otros que ya contaban con alguna referencia anterior, creemos útil esbozar linealmente
algunos agrupamientos que faciliten la búsqueda de coincidencia o de afinidad en determinadas cuestiones vinculadas
con el sistema de derechos.
Las menciones se limitan a los artículos de la constitución, pero hay que tener muy en claro que en cada una de
las citas también hay —o puede haber— similares referencias en el articulado de los instrumentos internacionales que
vienen aludidos en el art. 75 inc. 22 como de jerarquía constitucional. En atención a esta igual supremacía que la
constitución les reconoce, no queremos silenciar esta reflexión, porque tanto en los derechos enumerados como en los
implícitos, el actual sistema de derechos se nutre e integra con dos fuentes: la interna y la internacional.
a) Educación: arts. 14; 41 segundo párrafo; 75 inc. 17; 75 inc. 18; 75 inc. 19; 125.
 b) Investigación, obras de autor, desarrollo científico y tecnológico: arts. 17; 75 inc. 17; 75 inc.
19 párrafos primero y cuarto; 125.
c) Progreso y desarrollo: arts. 41 primer párrafo; 75 inc. 17 segundo párrafo; 75 inc. 18; 75 inc.
19 primero y segundo párrafos; 125.
d) Información: arts. 38 segundo párrafo; 41 segundo párrafo; 42 primer párrafo; 43 tercer párrafo.
e) Protecciones especiales: arts. 14 bis; 20; 75 inc. 17; 75 inc. 23 primero y segundo párrafos;
disposición transitoria primera.
f) Expresión y difusión de ideas y de cultura: arts. 14; 38 segundo párrafo; 75 inc. 19 párrafos
primero y cuarto.
g) Minorías: art. 75 inc. 17; disposición transitoria primera.
h) Ambiente: arts. 41; 43 segundo párrafo.
i) Consumidores y usuarios: arts. 42; 43 segundo párrafo.
j) Seguridad social arts. 14 bis; 75 inc. 12; 75 inc. 23 segundo párrafo; 125.
k) Igualdad: arts. 8º; 16; y para igualdad de oportunidades (a veces con el calificativo de “real” y
otras con la añadidura “de posibilidades” y “de trato”); 37; 75 inc. 19 tercer párrafo; 75 inc. 23 primer
párrafo.
l) Salud: arts. 41 y 42.
m) Familia: arts. 14 bis; art. 75 inc. 19 tercer párrafo.
n) Extranjeros: arts. 20; 21; 25; disposición transitoria primera.
ñ) Propiedad: arts. 14; 14 bis; 17; 75 inc. 17 segundo párrafo.
o) Patrimonio cultural, natural, artístico: arts. 41; 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto párrafo.
p) Identidad cultural: arts. 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto párrafo.

Los derechos humanos y la interpretación

24. — Sabemos que en la constitución hay dos partes: la que organiza al poder, y la que emplaza
políticamente al hombre en el estado. “Parte orgánica” y “parte dogmática” integran en pie de igualdad
a la constitución formal, por manera que las normas de una parte y otra gozan de igual jerarquía
normativa dentro de la supremacía total del texto completo.
No obstante, los valores que hacen a la persona humana y a sus derechos son más eminentes que
los que se refieren a la estructura del poder. De ahí que la interpretación coherente y armónica de toda
la constitución debe reconocer a la parte orgánica un valor instru-mental respecto de la parte
dogmática.
Es muy buena la pauta que ha dado el derecho judicial de la Corte, en el sentido de que cuando una cuestión
envuelve conflicto entre valores jurídicos contrapuestos, no es dudosa la preferencia en favor del que tiene mayor
jerarquía. Los derechos del hombre la tienen respecto del poder.
En consonancia con esta regla, el mismo derecho judicial nos ofrece otras: a) para preservar los derechos
reconocidos por la constitución, la interpretación de las leyes se ha de hacer (en cuanto el texto en cuestión lo permita
sin violencia) de la manera más acorde con los principios y garantías constitucionales; b) los jueces deben interpretar
las leyes de modo que concuerden con esos principios y garantías, teniendo que preferir, en la interpretación de la ley,
la que mejor concilie con los derechos y garantías constitucionales; c) hay que evitar que la aplicación mecánica e
indiscriminada de las normas conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas.

25. — El actual derecho internacional de los derechos humanos sintoniza muy bien con la
constitución democrática. Con su reforma de 1994, numerosos instrumentos internacionales sobre
derechos humanos han alcanzado la misma jerarquía de la constitución suprema, operando como
fuente externa —en común con la interna— del sistema de derechos (ver nos. 13 a, y 16).
 26. — Por ahora nos limitamos a sugerir que para la interpretación de los derechos humanos a
partir de la incorporación a nuestro derecho interno de tratados sobre derechos humanos, tengan o no
jerarquía constitucional, conviene propiciar algunas pautas como las siguientes:
a) los derechos contenidos en la constitución se han de interpretar de conformidad con el derecho
internacional de los derechos humanos que hace parte del derecho argentino, al modo como —por
ejemplo— lo estipulan las constituciones de España (1978) y de Colombia (1991);
b) en la medida de lo posible, y para esa compatibilización y coordinación, se ha de arrancar de
una presunción: la de que las cláusulas de los tratados sobre derechos humanos son operativas;
c) cuando acaso los derechos contenidos en los tratados internacionales no figuren en la
constitución, u ofrezcan mayor amplitud, o presentes modalidades parcialmente diferentes, hay que
esforzarse en considerar que los derechos emergentes de los tratados tienen hospedaje en la cláusula
constitucional de los derechos implícitos (art. 33);
d) Si todos los tratados internacionales, de cualquier materia o contenido, son ahora superiores a
las leyes según principio general del art. 75 inc. 22 en su texto surgido de la reforma de 1994, hay
tratados de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, lo que los coloca a su mismo nivel
en el vértice de nuestro derecho interno;
e) las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisdicción ha
consentido nuestro estado al ratificar el Pacto de San José de Costa Rica en 1984, han de ser tomadas
en cuenta como orientación valorativa para su aplicación posible, tanto si la referida Corte ha actuado
en jurisdicción contenciosa como en jurisdicción consultiva.

(…)

VII. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD

La formulación y la finalidad del principio de legalidad

67. — Vinculado con el mismo propósito de seguridad que persigue el constitucionalismo
moderno, se halla el principio de legalidad. Nuestra constitución lo formula expresamente en la parte
del art. 19 donde consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado
de lo que ella no prohíbe.
Como todo el orden jurídico se basa en la constitución, que está por encima de la ley, la primera
“ley” a tomar en cuenta es la constitución.

68. — El principio de legalidad responde al concepto de despersonalización o impersonalidad del poder, y al de

legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por hombres —lo cual es inevitable— sino de que
esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico establecido en las normas legales. De ahí,
entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la ley.

69. — La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los

gobernados. La ley predetermina las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan
conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que
dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda. Este aspecto toma en cuenta, por eso,
el valor previsibilidad.

70. — La cláusula que exige “ley” para mandar o para prohibir no debe tomarse con tal rigor formal que sólo
reconozca como única fuente de las obligaciones aludidas en el art. 19 a la “ley” del congreso. Podemos ser obligados
a hacer o a abstenernos por cualquier norma jurídica inferior a la ley que constitucionalmente se apoye en la ley o esté
habilitada para la constitución o por la ley (así, las sentencias).
 Tampoco ha de interpretarse esta parte del art. 19 como cohibiendo las fuentes no estatales (por ej., el contrato).
Tales fuentes también tienen capacidad de engendrar obligaciones.
Asimismo, los tratados internacionales incorporados como tales al derecho interno pueden ser fuente de
obligaciones de hacer o de omitir.
Ver cap. VII, nº 74.

71. — Se llama “zona de reserva” de la ley el ámbito donde la regulación de una materia es de
competencia legislativa del congreso.

72. — El principio de legalidad se complementa con el que enuncia que todo lo que no está prohibido está
permitido. Aplicado a los hombres significa que, una vez que la ley ha regulado la conducta de los mismos con lo que
les manda o les impide hacer, queda a favor de ellos una esfera de libertad jurídica en la que está permitido todo lo que
no está prohibido.

El tránsito del principio de legalidad al de razonabilidad: la regla de la razonabilidad

73. — El principio de legalidad es, realmente, esencialmente formalista en cuanto exige la
“forma” normativa de la ley para mandar o prohibir. Pero nos preguntamos ¿basta que la ley mande o
prohíba, para que sin más lo mandado o lo impedido sea constitucional?
De ninguna manera: la constitución está pensando, cuando enuncia la fórmula del principio de
legalidad, en una ley constitucional. No basta la formalidad de la ley: es menester que el contenido de
esa ley responda a ciertas pautas de valor suficientes. Por eso es menester dar contenido material de
justicia al principio formal de legalidad. Para ello, acudimos al valor justicia, que constitucionalmente
se traduce en la regla o el principio de razonabilidad.
Con este relleno, el principio de legalidad rezaría de la siguiente manera: nadie puede ser obligado
a hacer lo que la ley “justa” (o razonable) no manda, ni privado de lo que la ley “justa” (o razonable)
no prohíbe.
El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho constitucional material este
contenido que cubre la insuficiencia del principio formal de legalidad. La jurisprudencia nos muestra
el ejercicio del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica como arbitrarios
cuando hieren las pautas de justicia ínsitas en la constitución. Los jueces verifican el contenido de la
ley más allá de su forma, permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio
sustancial de razonabilidad, y que si la ley no es razonable (o sea, es arbitraria) resulta inconstitucional.

74. — Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad.

75. — El principio de razonabilidad no se limita a exigir que sólo la ley sea razonable. Es mucho
más amplio. De modo general podemos decir que cada vez que la constitución depara una competencia
a un órgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido
razonable. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan
sentencia, deben hacerlo en forma razonable: el contenido de los actos debe ser razonable.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido toda una fecunda doctrina sobre la
arbitrariedad de las sentencias, exigiendo que éstas, para ser válidas en cuanto actos jurisdiccionales,
sean razonables.
También los actos de los particulares deben satisfacer un contenido razonable.

76. — El sentido común y el sentimiento racional de justicia de los hombres hacen posible vivenciar en cada caso
la razonabilidad, y su opuesto, la arbitrariedad. La constitución formal suministra criterios, principios y valoraciones
que, integrando su ideología, permiten componer y descubrir en cada caso la regla de razonabilidad. Para ello es útil
acudir a la noción de que en cada derecho hay un reducto que configura, como mínimo, su núcleo esencial, y que este
núcleo no tolera ser suprimido, alterado o frustrado porque, de ocurrir algo de esto, se incurre en irrazonabilidad,
arbitrariedad e inconstitucionalidad.

La formulación y finalidad del principio

77. — La regla de razonabilidad está condensada en nuestra constitución en el art. 28, donde se
dice que los principios, derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten
su ejercicio. La “alteración” supone arbitrariedad o irrazonabilidad.
La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial, a la que también se la ha denominado el
“principio o garantía del debido proceso sustantivo”.
El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de
todo acto de poder e, incluso, de los particulares.

78. — Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin”
válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin: o que haya “razón” valedera para fundar
tal o cual acto de poder.
El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial de la razonabilidad, se limita a
verificar si el “medio” elegido para tal o cual “fin” es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese
fin; pero no entra a analizar si ese “medio” elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que, igualmente conducente
y proporcionado al mismo “fin”, resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan.
La Corte no efectúa esa comparación entre diversos medios posibles, porque estima que pertenece al exclusivo
criterio de los órganos políticos (congreso y poder ejecutivo) seleccionar el que a su juicio le parezca mejor o más
conveniente. Basta que el escogido guarde razonabilidad suficiente en relación al fin bus-cado.
Nosotros creemos que el control judicial de la razonabilidad debe analizar si entre diversos medios igualmente
posibles para alcanzar un fin, se optó por el más o menos restrictivo para los derechos individuales afectados; y que,
realizada esa confrontación, debe considerar irrazonable la selección de un medio más severo en lugar de otro más
benigno que también sería conducente al fin perseguido.
O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas: a) proporción en el medio elegido para
promover un fin válido; b) que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita.

CAPÍTULO XXV
LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS

(…)

I. LAS LIMITACIONES “PERMANENTES” Y LAS “EXCEPCIONALES”

Su razón de ser.
1. — Los derechos que la constitución reconoce no son absolutos sino relativos: se gozan y ejercen
conforme a las leyes que los reglamentan, lo cual significa que pueden ser limitados o restringidos, a
condición de que la limitación o restricción resulte razonable.
Esta noción elementalísima de derecho constitucional presupone otra iusfilosófica innegable: el mundo jurídico,
el derecho, los derechos existen porque hay muchos hombres que conviven. O sea, porque hay convivencia y sociedad
hay un fenómeno jurídico que se llama “derecho”, y hay en él “derechos” de las personas. De existir un solo ser
humano nada habría, porque faltaría la relación imprescindible de alteridad que vinculara a unos con otros, y diera
sustento a la reciprocidad de “derechos-obligaciones” en la intersubjetividad de las conductas.
Por ende, antes de decir que los derechos se pueden limitar, hay que dar por verdad que, ontológicamente, son
limitados, porque son derechos de los hombres “en sociedad” y “en convivencia”. De ahí en más, ese carácter limitado
hace que los derechos sean limitables, precisamente para hacer funcionar el goce, el ejercicio, la disponibilidad y el
acceso a su disfrute sin exclusión de nadie.

2. — La primera idea que se desprende de lo expuesto es ésta: hay limitaciones permanentes, y

hay limitaciones excepcionales que, por eso mismo, son y deben ser transitorias.
A las últimas les dan sustento las situaciones de emergencia o crisis, o como también se suele
decir: las situaciones de excepción. En tal supuesto, las limitaciones se vuelven más restrictivas e
intensas pero, de inmediato, hemos de añadir una pauta fundamental: en tanto a los derechos hay que
interpretarlos siempre en forma amplia para tender a su maximización, a las normas que limitan los
derechos hay que interpretarlas de manera restrictiva.

El “poder de policía” en sus dos conceptos: amplio y estricto.

3. — Las limitaciones permanentes nos remiten al tema del poder de policía. Hemos de acogerlo
en forma explicativa tal como la jurisprudencia de la Corte lo maneja, sin perjuicio de añadir nuestra
crítica personal.
Hay dos conceptos del poder de policía: a) uno amplio; b) otro restringido. El amplio proviene del
derecho norteamericano; el restringido, del derecho europeo.
El “police power” del derecho norteamericano ha penetrado en nuestro derecho judicial. Podemos
decir que, en sentido lato, todas las limitaciones que por vía de reglamentación al ejercicio de los
derechos han sido reconocidas por la Corte como razonables, se han fundado en el poder de policía.
Las materias que entran en el ámbito del poder de policía amplio (“broad and plenary”) son
múltiples: no sólo razones de seguridad, moralidad y orden públicos, sino aún mucho más allá: las
económicas, las de bienestar general y las de prosperidad, que hacen al confort, la salud, la educación,
etc.

4. — Este criterio amplio aparece en el derecho judicial de nuestra Corte Suprema, que lo ha reiterado en su fallo
del 12 de setiembre de 1996 en el caso “Irizar José Manuel c/Provincia de Misiones” con los siguientes términos: “...el
poder de policía ha sido definido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los
deberes constitucionales del individuo, la que para reconocer validez constitucional debe reconocer un principio de
razonabilidad que disipe toda iniquidad y que relacione los medios elegidos con los propósitos perseguidos”.

5. — Si llamamos “poder de policía” a todo cuanto le incumbe al estado para limitar razonablemente los derechos,
en rigor estamos apuntando al poder liso y llano como elemento del estado, con lo que en verdad nada nuevo agregamos
con la fórmula específica del “police power”. De ahí que personalmente no aceptamos esta acepción amplia, porque es
innecesario crear una categoría especial de poder si con ella connotamos directamente al poder en cuanto capacidad
total de que dispone el estado para cumplir su fin de bienestar común público.
Quede bien en claro que cuando proponemos suprimir la noción dilatada de “poder de policía” sólo nos dirigimos
a eliminar esa construcción doctrinaria (o “concepto”) pero en modo alguno negamos que por las mismas razones y
causas que esa construcción postula se puedan limitar los derechos.

El poder de policía en sentido estricto.

6. — Hecho este descarte, y suprimida la noción conceptual amplia del poder de policía, transamos en mantener
la expresión “poder de policía” para demarcar la “porción” del poder estatal que tiene un objeto bien determinado y
específico, cual es el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad públicas. Tal es el concepto restringido
de poder de policía que emplea la doctrina europea.
Poder de policía sería, pues, para nosotros, el mismo poder del estado cuando se ejerce nada más que en orden a
la protección de la salubridad, moralidad y seguridad públicas, con el consiguiente efecto de limitar los derechos para
hacer efectivos esos objetivos concretos.

7. — No creemos que el poder de policía estricto (por razón de seguridad, moralidad y salubridad públicas) consista
solamente en dictar normas (o legislar) en esas materias con efecto limitativo de los derechos. También es poder de
policía cada acto de autoridad concreto que se cumple con aquel fin (por ej.: clausurar un establecimiento insalubre,
denegar un permiso de reunión peligrosa, inspeccionar un local público, impedir la entrada al país de un grupo de
extranjeros condenados en otro estado, etc.).

Las competencias del estado federal y de las provincias en materia de poder de policía.
8. — a) Si se acoge la tesis amplia y, por ende, poder de policía significa toda limitación de
derechos por cualquier objetivo de bienestar, parece que como principio su ejercicio es propio del
estado federal. La reglamentación de esos derechos, prevista en los artículos 14 y 28 de la constitución,
incumbe al estado federal, y dentro de él, al congreso.
La Corte Suprema, en la medida en que ha justificado la validez de restricciones a los derechos en el ejercicio de
ese llamado poder de policía mediante leyes del congreso, corrobora nuestro aserto. (ver nº 4).
b) Si se acoge la tesis restringida y, por ende, poder de policía significa exclusivamente limitación
de derechos nada más que por razón de salubridad, moralidad y seguridad públicas, la cosa cambia
un poco, o bastante. En el derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte encontramos
desde muy temprano la afirmación de que el poder de policía es competencia primariamente
provincial, pero eso lo ha dicho haciendo hincapié en que son incuestionables las facultades policiales
de las provincias para defender el orden, la tranquilidad, la seguridad, la moralidad y la salubridad
públicas; o sea, cada vez que la Corte se ha decidido por la competencia provincial, ha pensado en el
poder de policía no amplio sino estricto.
La fórmula acuñada por la Corte dice que es incuestionable que el poder de policía corresponde a las provincias,
y que el estado federal lo ejerce dentro del territorio de ellas sólo cuando le ha sido conferido o es una consecuencia de
sus facultades constitucionales.
Ahora bien: si este poder de policía restringido es primariamente provincial o local, ¿quiere decir
que nunca puede ser federal? La respuesta que intentamos dar es hechura nuestra, porque a nuestro
juicio la jurisprudencia no ha sistematizado el punto.
Sin perjuicio de reconocer: a) que según la Corte el poder de policía amplio que en orden al bien
común limita los derechos, es competencia federal; b) que también, según la Corte, el poder de policía
estricto que limita los derechos en orden a la salubridad, moralidad y seguridad públicas es
competencia provincial; nosotros añadimos que: c) cada vez que en el orden federal y con relación al
bien común de toda la población es necesario limitar los derechos por razones de salubridad,
moralidad y seguridad públicas, la competencia es federal.

Algunas pautas para las limitaciones.

9. — a) En la limitación y reglamentación de los derechos, sea que se invoque o no como
fundamento el poder de policía, deben respetarse los principios de legalidad y razonabilidad que están
contenidos en los arts. 19 y 28 de la constitución, respectivamente.
b) La limitación que se inspira en la distribución razonablemente igualitaria de la libertad deja
entrever que la libertad precisa equilibrios para no desmandarse ni reducirse en provecho o privilegio
de algunos y en menoscabo de la efectiva libertad de otros y de todos. La libertad compensada con la
igualdad, como lo presupone y propugna el constitucionalismo social y el estado social y democrático
de derecho, ha de contar con circulación fluida en y por todos los estratos sociales. Para lograrlo, es
constitucional la limitación razonable de algunos derechos que la requieren para promover la igualdad
real.
c) Cuando se apela a un vocabulario que menciona la competencia limitativa de los derechos como “suspensión”
de derechos, hay que entender que se está aludiendo a limitaciones y restricciones excepcionales que, en el mejor de
los casos, solamente equivalen a “suspender” el ejercicio de uno o más derechos, pero no los derechos en sí mismos.
Queda siempre a salvo la noción de que todos los derechos tienen un contenido esencial mínimo que nunca puede ser
suprimido, negado, alterado ni violado.
d) Como pauta general adelantamos que las situaciones y los institutos de emergencia acrecen las
competencias de poder y, paralelamente, aparejan una constricción y debilitamiento de los derechos y
de sus garantías tuitivas, pero siempre de conformidad con la norma judicial según la cual la
emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la constitución no le acuerda,
pero sí proporciona ocasión para que los concedidos se empleen con un ejercicio pleno y a menudo
diverso del ordinario.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

10. — Los tratados internacionales sobre derechos humanos prevén sus posibles limitaciones. La
pauta genérica consiste en que esas limitaciones deben adecuarse al estilo de una “sociedad
democrática”. En el Pacto de San José de Costa Rica hay una cláusula genérica en el art. 32, donde
se enuncia que “los derechos están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos
y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.
El art. 30 estipula que las restricciones autorizadas por el pacto no se pueden aplicar sino conforme
a leyes que se dicten por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-6/86 interpretó que la “ley” que es indispensable dictar
para someter a restricciones los derechos equivale a la norma emanada del órgano legislativo del estado que inviste
competencia legiferante, con el agregado de que esa norma debe haberse dictado conforme al procedimiento previsto
para la elaboración de las leyes.

11. — En el enunciado de algunos derechos aparecen alusiones a limitaciones específicas para su

caso.
Tanto el Pacto de San José (art. 29) cuanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 5) prohiben interpretar sus normas para suprimir o destruir derechos reconocidos en cada tratado,
o para limitarlos en mayor medida que la que ellos prevén.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también registra normas
de análogo alcance. El art. 4 admite limitaciones por ley, sólo en la medida compatible con la
naturaleza de esos derechos, y con el objeto exclusivo de promover el bienestar general en una
sociedad democrática. El art. 5 trae una pauta de interpretación equivalente a la de los dos tratados
antes citados.
Es importante asimismo destacar que los tres pactos dejan a salvo, a su vez, los derechos y libertades que en cada
estado parte pueden emanar de fuentes distintas a cada uno de ellos.
Por analogía con las restricciones, podemos comprender que otros tratados (como la convención sobre
Discriminación Racial, la convención sobre Discriminación de la Mujer, y la de Derechos del Niño) contemplan
determinadas prohibiciones que irrogan impedimentos absolutos respecto de aquéllos a quien se dirigen y que, por
ende, no permiten que el que las debe soportar y respetar alegue que se le violan supuestos derechos suyos. En todo
caso, hay que entender que esas mismas prohibiciones funcionan como limitaciones severas —o tal vez como “límites”
de naturaleza ontológica— en una sociedad democrática.
La Convención sobre Derechos del Niño trae, asimismo, normas que prevén limitaciones a
determinados derechos (libertad de expresión, libertad religiosa, libertad de enseñanza, etc., derechos
del empleador en el orden laboral).

II. LAS EMERGENCIAS Y LOS INSTITUTOS DE EMERGENCIA

Su caracterización.
12. — En la dinámica constitucional aparecen numerosas situaciones de excepción, distintas de la
normalidad que regula la constitución formal de modo habitual y permanente. Aquellas situaciones
son denominadas por García Pelayo como singulares, originales o imprevisibles. Las emergencias son,
pues, situaciones anormales o casos críticos que, previsibles o no, resultan extraordinarios y
excepcionales.
Este carácter excepcional proviene, no tanto de la rareza o falta de frecuencia del fenómeno o episodio, cuanto de
que, por más repetido que resulte, se lo considera patológico dentro del orden previsto por la constitución. Por eso,
siempre se lo reputa peligroso, se procura frente o contra él la defensa de una seguridad jurídica, y se hace valer la
doctrina del “estado de necesidad”.
 Los eventos que perturban el orden constitucional con carácter de emergencia son, entonces,
acontecimientos reales o fácticos. Al contrario, los institutos de emergencia, son creaciones del
derecho que importan medidas de prevención, seguridad y remedio para contener, atenuar o subsanar
las emergencias.
a) La gama de emergencias es muy variada, no obstante lo cual se puede ensayar su agrupamiento
mínimo en tres categorías fundamentales: a) la guerra; b) los desórdenes domésticos o internos; c) la
crisis económica.
b) Los principales institutos de emergencia que conocen la doctrina y el derecho comparado son:
a) el estado de guerra; b) la ley marcial; c) el estado de asamblea; d) el estado de sitio; e) las facultades
extraordinarias; f) la suspensión de garantías; g) la suspensión del habeas corpus; h) los remedios
innominados.

Las emergencias y los institutos de emergencia en el derecho constitucional argentino.

13. — Si procuramos resumir el panorama precedente, podemos decir que: a) la constitución
formal sólo alude a dos emergencias: a’) la guerra (equiparable al “ataque exterior”); a’’) la conmoción
interna;
b) fuera de la constitución formal, la constitución material conoce una emergencia que cabe
denominar crisis económica;
c) la constitución formal emplea la locución “emergencia pública” cuando su art. 76 admite excepcionalmente la
delegación legislativa en el poder ejecutivo;
d) la constitución formal encara una especie particular análoga a la de emergencia cuando, con mucho rigor de
condicionamientos y excepcionalidad extrema, autoriza en el art. 99 inc. 3º a que el poder ejecutivo dicte decretos de
“necesidad y urgencia”.
En cuanto a los institutos de emergencia, la constitución formal sólo regula expresamente uno,
que es el estado de sitio, para las dos emergencias señaladas en el anterior inc. a): guerra y conmoción
interna.
El “estado de guerra” como instituto propio de una situación de guerra surge implícitamente de
las previsiones que contemplan competencias de los órganos de poder para declarar la guerra (art. 75
inc. 25 y art. 99 inc. 15).

14. — Los institutos de emergencia poseen dos características fundamentales: a) por un lado,
producen un efecto en el derecho constitucional del poder o parte orgánica de la constitución, cual es
el de acrecentar ciertas competencias del poder, reforzando las de alguno o varios de los órganos del
poder; b) por otro lado, surten otro efecto en la parte dogmática de la constitución originando una
restricción de libertades, derechos y garantías individuales.
Ambos efectos son conocidos por nuestro derecho constitucional.

15. — Nuestra Corte Suprema tuvo ocasión de referirse a las emergencias y a sus institutos en la sentencia del 21
de junio de 1957 en el caso “Perón Juan D.”; en él dijo que las situaciones caracterizadas en la doctrina como “de
emergencia” “derivan de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios,
y que tienen una repercusión muy honda y extensa en la vida social, de suerte que demandan remedios también
extraordinarios: a veces son acontecimientos de carácter físico, como un terremoto, una grave epidemia, etc.; a veces,
de índole económica, como las que han determinado en nuestro país —y en la generalidad de los países extranjeros—
legislaciones especiales, de efectos restrictivos para el derecho de propiedad consagrado por la constitución: así las
leyes de moratoria hipotecaria y de prórroga de los arrendamientos... También la emergencia puede provenir, sin duda,
de un acontecimiento político, como es la revolución, pues lo que hace que una situa-ción tenga aquel carácter no es la
naturaleza del hecho determinante, sino su modo de ser extraordinario, la gravedad y amplitud de sus efectos y la
necesidad imperiosa de establecer normas adecuadas para restablecer los intereses públicos afectados”.
Y a renglón seguido, la Corte sienta la regla o el principio básico, que extrae de la jurisprudencia
de la Corte de los Estados Unidos: “Aunque la emergencia no puede crear un poder que nunca existió,
ella puede proporcionar una razón para el ejercicio de poderes existentes y ya gozados”.
 Conforme a ello, nuestra Corte deja establecido dos cosas: a) que la emergencia no autoriza el
ejercicio por el gobierno de poderes que la constitución no le acuerda; b) pero la emergencia justifica,
con respecto a los poderes concedidos, un ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario, en
consideración a las circunstancias excepcionales.

16. — Más recientemente, en el caso “Peralta Luis A. y otro c/Estado Nacional, Ministerio de
Economía, BCRA”, fallado el 27 de diciembre de 1990, la Corte enfocó una emergencia económica,
y en relación con ella desplegó pautas que, de alguna manera, delinean un contorno para las situaciones
de excepción en general. Hay en la sentencia numerosas alusiones a la necesidad de evitar el desmem-
bramiento del estado, de asegurar su subsistencia, de atender a la conservación del sistema político y
del orden económico, de no frustrar la unión nacional y el bienestar general, todo ello enderezado a
un uso más intenso y urgente del poder estatal en momentos de perturbación y de emergencia.
En el mismo caso “Peralta” la Corte dijo: “que el derecho de ‘emergencia’ no nace fuera de la
constitución, sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto según las circunstancias lo permitan
y aconsejen, en el interés de individuos o grupos de individuos, o en el interés de la sociedad toda”.

Las pautas de limitación y control.

17. — En nuestra opinión, debe acogerse una serie de pautas para conciliar la necesidad de
contener y superar la situación de emergencia con la eficacia de los medios razonablemente elegidos
a tal fin, y con la protección de las personas cuyos derechos y libertades padecen limitaciones más
severas e intensas.
Proponemos que:
a) Previamente a poner en vigor un instituto de emergencia, o a adoptar medidas de emergencia,
el órgano de poder competente efectúe una declaración formal de que existe una situación de
emergencia, indicando cuál es;
b) Es necesario que esa declaración, así como la puesta en vigor de un instituto de emergencia,
queden sometidos a control judicial de constitucionalidad;
c) Conviene que el órgano de poder competente exprese —a efectos de que dicho control opere
razonable y objetivamente— cuáles son los motivos que dan sustento al acto declarativo de la
emergencia y a la puesta en vigor de un instituto de emergencia;
d) Debe fijarse expresamente la extensión temporal y territorial del instituto de emergencia o de
las medidas de emergencia;
e) Tiene que ser judiciable —a fin de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva— toda
pretensión que una persona articule ante un tribunal cuando considera que una medida de emergencia
le resulta violatoria del contenido esencial de uno o más derechos que alega titularizar.
Logrado este delineamiento, hace falta todavía dejar establecido que:
a) ninguna emergencia ni instituto de emergencia confiere poderes superiores o ajenos a la
constitución;
b) ninguna emergencia ni instituto de emergencia significa suspender la vigencia de la
constitución, ni, por ende: b’) alterar la división de poderes; b’’) permitir la violación de los derechos
personales.

18. — Las condiciones mínimas de validez constitucional que han de reunir los institutos y
medidas de emergencia son:
a) una real situación de emergencia, constatada o declarada por órgano competente (y con control
judicial sobre su existencia y subsistencia);
b) un fin real de interés social y público;
c) la transitoriedad de la regulación excepcional;
 d) la razonabilidad del medio elegido, o sea proporción y adecuación entre la medida dispuesta,
el fin perseguido, y los motivos y causas que dan origen a la medida de emergencia.

La guerra.
19. — Nuestra historia conoció: a) la guerra con Paraguay en el siglo pasado durante la presidencia de Mitre; b)
la guerra por las Malvinas, en 1982, que se desarrolló sin previa declaración formal de guerra; c) la guerra ficticia
declarada a las potencias del Eje al finalizar la segunda guerra mundial de este siglo.

20. — La tesis sobre la supremacía del derecho internacional de guerra ha sido admitida por la jurisprudencia de
la Corte Suprema en ocasión del estado de guerra de nuestro país con Alemania y Japón durante la segunda guerra
mundial. Al fallar el caso “Merck Química Argentina c/Gobierno Nacional”, el 9 de junio de 1948, la Corte dijo: a)
que en tiempo de guerra, el derecho internacional prevalece sobre la constitución; b) los “poderes de guerra” son
anteriores, preexistentes y superiores a la misma constitución; c) el estado tiene el derecho de recurrir a la guerra cuando
hay apremiante necesidad, y de conducirla por los medios indispensables que las circunstancias le imponen; d) no hay
en ello más limitaciones que las que pueda haberle impuesto la constitución o los tratados internacionales en vigencia;
e) el estado, y el órgano político encargado de hacer efectiva la defensa de sus intereses, son árbitro único en la
conducción de la guerra promovida en causa propia.
En aplicación de esta jurisprudencia, quedó convalidada la legislación sobre propiedad enemiga, que significó su
confiscación lisa y llana.

21. — Si bien la constitución prevé la guerra, nos hemos progresivamente convencido de que la
encara únicamente como guerra defensiva. Por algo las alusiones que hace al “ataque” o la “invasión”
exterior en los arts. 6º y 23. (A la “guerra civil” hace referencia el art. 127).
A esta afirmación nos conduce asimismo todo cuanto en la misma constitución hace referencia a
la paz. Actualmente, se valora como un derecho de la tercera generación el “derecho a la paz”.

La paz.
22. — No queremos —por eso— omitir en el tratamiento de la guerra un tema de capital
importancia, cual es el de la paz.
Por de pronto, el preámbulo alude a la paz “interior”. También a la “unión nacional”.
Es fácil entender que la consignación del bienestar general que se debe promover lo incorpora asimismo con claro
finalismo al plexo de valores para darnos a entender que el bienestar requiere de la convivencia pacífica, es decir, de la
paz.
El “proveer a la defensa común” que aparece en el mismo preámbulo que contiene los reenvíos a
la paz, la unión, y el bienestar, nos hace pensar que también hay que defender la paz.
Pero aquí no concluyen las remisiones. El art. 27 obliga al gobierno federal a afianzar sus
relaciones de paz con las potencias extranjeras.
De una coordinación congruente entre los valores de la constitución, sus previsiones sobre la guerra, y sus alusiones
a la paz, inferimos que la única hipótesis bélica que surge de la constitución es la defensiva contra ataques o agresiones.
Si esta conclusión se incardina en el marco y al nivel del derecho internacional contemporáneo,
es fácil dar un paso de avanzada para coincidir con quienes sostienen que hoy la guerra es un crimen
de lesa humanidad. Su contraria —la paz— es un bien y un valor que tiene que darse por ascendido a
la altura de los derechos humanos como “derecho a la paz”.
De nuevo la sincronización entre la constitución y el derecho internacional de los derechos humanos logra, sin
incompatibilidad alguna entre una y otro, valorar negativamente a la guerra como injusta.

La ley marcial.
23. — En nuestro derecho constitucional, la ley marcial no aparece dentro de la constitución formal. No obstante,
autores como González Calderón y Casiello la consideraron implícita en los poderes de guerra del gobierno federal.
 Nosotros entendemos que en cuanto irroga extensión lisa y llana de la jurisdicción militar a los civiles, la ley
marcial es inconstitucional, ya que la constitución no la ha previsto ni para caso de guerra ni para caso de conmoción
interna.
En el célebre caso “Milligan”, la Corte Suprema de los Estados Unidos condicionó la legitimidad de la ley marcial
a dos supuestos: a) que se aplicara en zona real de operaciones bélicas; b) que en esa zona los tribunales civiles
estuvieran impedidos de funcionar. Ante tal situación de hecho, provocada por la insurrección o invasión, la autoridad
militar podía someter a jurisdicción propia a militares y civiles, en reemplazo de la autoridad civil impotente, y hasta
tanto las leyes ordinarias recuperaran su vigencia normal.
El derecho constitucional material ha conocido varias veces, en nuestro país, la vigencia de la ley marcial.

24. — Como principio, dijimos que es violatoria de la constitución la atribución de competencia a la justicia militar
para conocer de delitos comunes cometidos por civiles, ya que ello equivale a sacar a éstos de sus jueces naturales, a
violar la división de poderes en desmedro del poder judicial, y a desorbitar a la jurisdicción militar de su ámbito
específico como fuero real o de causa.
Entre 1976 y 1983 el derecho judicial de la Corte admitió, con carácter excepcional, que por razón de grave
emergencia la ley puede someter a los civiles a la jurisdicción militar, la que, en ese caso, y conforme a la referida
jurisprudencia, no se muestra incompatible con la constitución.

El estado de sitio.
25. — El estado de sitio es el único instituto de emergencia reglado por nuestra constitución. Está
previsto para dos situaciones, cuyas causas son:
a) ataque exterior;
b) conmoción interior.
Pero ninguna de ambas emergencias configura por sí sola causa suficiente si faltan los recaudos
que tipifica la norma del art. 23.
La constitución cuida de diseñar prolijamente los casos. Para que el ataque exterior y la conmoción
interna permitan declarar el estado de sitio, es menester que: a) cada una de ellas ponga en peligro el
ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas por ella, y b) produzca perturbación del
orden.
De ello se desprende que para la validez constitucional del estado de sitio es imprescindible la
causa configurada (o presupuesto) de la siguiente manera:

a) conmoción interior
o
ataque exterior

b) que ponga en peligro el ejercicio de: b’) la constitución

b”) las autoridades creadas por ella,

c) con perturbación del orden.

El peligro para las autoridades provinciales cabe como presupuesto del estado de sitio, porque ellas son
“autoridades creadas por la constitución”, desde que ésta las erige y garantiza con autonomía dentro de la forma federal.

26. — Cuando la causa radica en el ataque exterior, el estado de sitio debe ser declarado por el poder ejecutivo
con acuerdo del senado (art. 99 inc. 16); si el congreso está en receso, entendemos que la necesidad de poner en vigor
el estado de sitio proporciona el “grave interés de orden” previsto en el inc. 9 del mismo artículo para convocar a
sesiones extraordinarias.
 Cuando la causa radica en la conmoción interior, el estado de sitio debe ser declarado por el congreso (art. 75, inc.
29 y art. 99 inc. 16); si el congreso está en receso, la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo (art. 99 inc. 16),
correspondiendo al congreso aprobar o suspender el estado de sitio declarado durante su receso (art. 75 inc. 29).
Creemos que también en esa hipótesis el poder ejecutivo debe convocar al congreso inmediatamente después de haber
declarado durante su receso el estado de sitio.

27. — El estado de sitio puede ponerse en vigor en todo el territorio o en parte de él; así lo da a
entender el art. 23 (“se declarará en estado de sitio la provincia o territorio donde exista la perturbación
del orden”), en concordancia con los arts. 75, inc. 29 y 99 inc. 16 (declarar en estado de sitio “uno o
varios puntos”).

28. — En cuanto a su duración temporal, resulta evidente la transitoriedad excepcional del

instituto.
La pauta que nos lleva a propiciar esta limitación inicial en el tiempo está dada en el art. 99 inc.
16, donde al conferirse al poder ejecutivo la facultad de declarar el estado de sitio con acuerdo del
senado en caso de ataque exterior, dice expresamente “por un término limitado”.
En el caso “Granada Jorge H.”, fallado el 3 de diciembre de 1985, la Corte retoma el criterio de que la declaración
del estado de sitio debe cumplir el requisito de establecer plazo expreso y determinación del lugar, añadiendo con
respecto al plazo que él resulta condición de validez del acto de suspensión de las garantías, y que debe ser breve,
porque la extensión indefinida del estado de sitio demostraría, en realidad, que ha caducado el imperio de la constitución
que con él se quería defender.

La declaración y sus efectos.

29. — La declaración del estado de sitio es una competencia privativa y exclusiva del gobierno
federal. Las provincias no pueden declararlo en sus jurisdicciones locales.

30. — El “acto declarativo” del estado de sitio tiene indudablemente naturaleza política, tanto si
lo cumple el poder ejecutivo cuanto si lo cumple el congreso, y cualquiera sea la forma con que el acto
se revista. No admitimos que de dicha naturaleza política se deduzca su “no justiciabilidad”, porque
pese al carácter político del acto, la causa judicial en que pueda discutírselo proporciona competencia
judicial para el control de constitucionalidad.
Conforme a la jurisprudencia uniforme sentada por la Corte, consideramos que la norma vigente
de derecho judicial es otra:
a) El acto declarativo del estado de sitio no es revisable judicial-mente, y no puede ser atacado
ante los jueces ni controlados por éstos.
Ya vigente la ley 23.098, cuyo art. 4º dispuso la justiciabilidad de la “legitimidad” de la declaración del estado de
sitio, la Corte interpretó que ello no significaba habilitar a los jueces a revisar las circunstancias de hecho que toman
en cuenta los órganos políticos para declarar el estado de sitio, lo que —por ende— en el derecho judicial siguió siendo
una facultad privativa y excluyente de tales órganos.
En cambio, sostuvo que el control judicial sobre la legitimidad alcanza doblemente a:
a’) revisar si la declaración del estado de sitio se ajusta a los requisitos de competencia y de forma que la
constitución prescribe; y
a’’) revisar si se ha cumplido con la fijación de plazo de vigencia del estado de sitio y la determinación del lugar
donde ha de regir.
Todo ello surge de la sentencia del 3 de diciembre de 1995 en el caso “Granada Jorge H.”.

b) La duración o subsistencia del estado de sitio también ha evadido al control judicial.

Sin embargo, aunque sin llegar a controlar la constitucionalidad de la subsistencia o duración del estado de sitio,
la Corte Suprema hacia el final del período de facto comprendido entre 1976 y 1983, tomó en cuenta, como un elemento
adicional de juicio, la prolongación del instituto en algunas causas en que debió revisar medidas restrictivas de la
libertad corporal, para valuar la razonabilidad de éstas.
 c) Sí son judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecución del estado de sitio,
controlándose su razonabilidad.

31. — En el derecho constitucional material, el estado de sitio ha sido aplicado muchas veces con ligereza, sin
real causa constitucional, y duración por dilatados períodos. Ello acusa una profunda mutación constitucional por
interpretación en torno del art. 23.

La crisis económica.
32. — La definición o conceptualización de la emergencia económica, como también de cualesquiera emergencias
en general, no es fácil. Participa del mismo marco referencial de gravedad, anormalidad y excepcionalidad que
caracteriza a toda emergencia. Nuestra Corte procuró delinearla en el caso “Peralta Luis A. y otro c/Estado Nacional,
Ministerio de Economía y BCRA” del 27 de diciembre de 1990, en el que sostuvo que: “el concepto de emergencia
abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación
extraordinaria, que gravita sobre el orden económico-social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de
escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiología de esa
situación, sus raíces profundas y elementales, y en particular sus consecuencias sobre el estado y la sociedad, al influir
sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones,
autoriza al estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la constitución.”

33. — Las crisis económicas no están previstas en la constitución formal, pero se consideran emergencias
constitucionales cuando por razón de sus causas o de las medidas a que dan lugar, inciden en el ámbito constitucional,
sea para acrecer competencias del poder, sea para restringir con mayor o menor intensidad los derechos individuales.
La crisis económica puede acoplarse a otra emergencia y serle paralela o subsiguiente —por ej.: durante y después de
la guerra—, o bien originarse con autonomía en causas propias.
Para la crisis económica no suele existir un instituto de emergencia propio, adoptándose únicamente medidas de
emergencia que presuponen la existencia de la emergencia.
En nuestro país las crisis económicas han dado lugar a medidas como: moratorias hipotecarias, reducción de tasas
de interés, rebaja en el monto de jubilaciones y pensiones, congelación y rebaja de alquileres, indisponibilidad de
depósitos bancarios en moneda extranjera, prórroga de locaciones, paralización procesal de juicios, fijación y control
de precios máximos, pagos en cuotas de sumas adecuadas en concepto de beneficios previsionales, etc. La legislación
de emergencia en estas materias significó restricciones al derecho de propiedad, de contratar, de comerciar, de la
seguridad social, etc.
En muchos de los casos, las medidas de emergencia han incurrido en inconstitucionalidad, sea por su duración
excesiva, sea por no guardar la necesaria y razonable proporcionalidad con el fin buscado, sea por violar el contenido
esencial de los derechos afectados, sea —en fin— por inexistencia real de la supuesta emergencia.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

34. — Los tratados sobre derechos humanos prevén, bajo el nombre de “suspensión”, restricciones
o limitaciones que, con carácter excepcional y por real causa de emergencia, pueden recaer en los
derechos que ellos reconocen.
El Pacto de San José de Costa Rica contempla la suspensión de garantías en su art. 27, cuyo texto
dice:
“1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del
estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias
de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones
no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación
alguna fundada en motivo de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.”
“2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos:
3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal);
6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de
Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho
a la nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos.”
 “3. Todo estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás estados
partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos,
de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha
en que haya dado por terminada tal suspensión.”
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también encara en el art. 4 las situaciones
excepcionales “que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada
oficialmente”; para el caso prevé que los estados parte adopten disposiciones que, en la medida
estrictamente limitada a esa situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud del tratado, y
siempre que esas medidas no sean incompatibles con las demás que les impone el derecho
internacional, y que no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión u origen social.
A continuación prohibe la suspensión de los arts. 6 (Derecho a la vida); 7 (Prohibición de torturas, tratos crueles,
etc.); 8 (Prohibición de la esclavitud y servidumbre); 11 (Prohibición de encarcelar por el solo hecho de no cumplir una
obligación contractual); 15 (Principio de legalidad penal); 16 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica);
y 18 (Libertad religiosa).
Hay obligación de informar de la situación y de su cese a los demás estados parte a través de las
Naciones Unidas.

(…)