SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR
JUSTICIA PENAL
BUGA
Código: Versión: Fecha de aprobación:
GSP-FT-37 1 15/02/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA
SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO

Radicación: 76-834-31-04-001-2019-0102-01 (AC-389-23)

Acusado: Carlos Andrés Prieto Gómez
Discutido y aprobado según Acta No. 028
Guadalajara de Buga, enero veintitrés (23) de dos mil veinticuatro (2024)

I OBJETIVO

Se resuelve el recurso de apelación presentado contra la sentencia No. 046 del 27 de julio
de 2023 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá (Valle del Cauca) en
proceso que adelanta contra CARLOS ANDRÉS PRIETO GÓMEZ por la comisión de un
delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II ANTECEDENTES

1. El 12 de abril de 2019, en audiencia de formulación de imputación realizada por el Juzgado

Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Tuluá, la Fiscalía 2 local
de Tuluá narró lo siguiente:
 Radicación: 76-834-31-04-001-2019-0102-01
Acusado: Carlos Andrés Prieto Gómez
Delito: Tráfico, fabricación o porte -de
estupefacientes.

“Esta Fiscalía respecto a los hechos por los cuales le va a formular imputación
jurídica a usted CARLOS ANDRÉS PRIETO GÓMEZ se tiene que de acuerdo
a informe de policía en caso de captura en flagrancia suscrito por los policiales
JAIME AUGUSTO CANO HERNÁNDEZ y ELKIN LEANDRO ARIAS REYES
dan cuenta de unos hechos sucedidos el día de ayer 11 de abril de 2019 a eso
de las 9:45 en la carrera 22 frente a la nomenclatura 20-09 de Tuluá Valle,
donde usted fue capturado en flagrancia cuando llevaba consigo 7 bolsas
herméticas que contenían sustancia pulverulenta que por sus características
semejaba al estupefaciente conocido como cocaína, 6 bolsas plásticas
también herméticas las cuales contenían sustancia vegetal, hojas, tallos y
semillas con olor penetrante y características similares a marihuana, al igual
que 8 cigarrillos de diferentes colores y efectivamente también que estaban
provistos de una sustancia vegetal al parecer marihuana … .las 7 bolsas
plásticas herméticas de sustancia pulverulenta arrojaron un peso neto de 7.5
gramos y resultó positivo para cocaína y derivados, y las 6 bolsas plásticas
herméticas de una sustancia que al parecer era marihuana arrojó un peso neto
de 57,6 gramos teniendo en cuenta también la suma de los 8 cigarrillos …”.

2. El 5 de junio de 2019 la Fiscalía 31 seccional de Tuluá presentó escrito de acusación contra

CARLOS ANDRÉS PRIETO GÓMEZ.

3. El 29 de noviembre de 2019 en la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía con

fundamento en los mismos hechos que narró en la audiencia de formulación de imputación
consideró a CARLOS ANDRÉS PRIETO GÓMEZ probable autor de un delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes en modalidad de llevar consigo con fines de venta
o distribución.

4. El 22 de marzo de 2022 se llevó a cabo la audiencia preparatoria.

5. El 10 de junio de 2022 se realizó el juicio oral. En materia probatoria ocurrió lo siguiente:

5.1. Estipulaciones

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 Radicación: 76-834-31-04-001-2019-0102-01
Acusado: Carlos Andrés Prieto Gómez
Delito: Tráfico, fabricación o porte -de
estupefacientes.

Las partes acordaron tener demostrado que las 7 bolsas con sustancia pulverulenta color
beige contenían 7.5 gramos netos de cocaína y que las 6 bolsas y 8 cigarrillos con
sustancia vegetal contenían 57.6 gramos netos de marihuana.

5.2. Pruebas de la Fiscalía

5.2.1. ELKIN LEANDRO ARIAS REYES declaró que es Patrullero de la Policía Nacional;
el 11 de abril de 2019, aproximadamente a las 9:45 de la mañana, cuando estaban
realizando patrullaje, una ciudadana informa que en la carrera 22 frente al inmueble 20-09
estaba un sujeto con actitud extraña, que al parecer estaba vendiendo estupefacientes;
fueron al sitio indicado por la señora; en ese lugar vieron al sujeto por ella descrito, quien
al notar la presencia policial se puso nervioso y quiso irse, se le requisó y en la pretina de
su pantalón se le encontró 7 bolsas plásticas que contenían sustancia pulverulenta color
beige al parecer cocaína y 6 bolsas plásticas que contenían sustancia vegetal al parecer
marihuana. El sujeto manifestó que estaba esperando a un amigo y que su nombre era
CARLOS ANDRÉS PRIETO GÓMEZ identificado con la cédula de ciudadanía No.
10.010.127.193 quien fue capturado.

Con el referido testigo se introdujo acta de derechos del capturado, acta de incautación de
sustancias estupefacientes y cadena de custodia.

El Juzgado cometió el error de permitir se introdujera como prueba documental el informe

de policía de vigilancia suscrito por el testigo.

5.3. Pruebas de la defensa

La defensa no presentó pruebas.

III DECISIÓN IMPUGNADA

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 Radicación: 76-834-31-04-001-2019-0102-01
Acusado: Carlos Andrés Prieto Gómez
Delito: Tráfico, fabricación o porte -de
estupefacientes.

El 27 de julio de 2023 el Juzgado Primero Penal del Circuito con función de conocimiento
de Tuluá en la sentencia No. 046 absolvió a CARLOS ANDRÉS PRIETO GÓMEZ.
Argumentó lo siguiente:

“Tenemos entonces que los hechos que dieron lugar a la investigación se

sustraen del informe de policía de vigilancia en casos de captura o flagrancia,
fechado el 11 de abril de 2019, donde se plasma que para esa misma fecha, a
eso de las 9:40 horas aproximadamente, uniformados de la policía de vigilancia
adscritos a la estación de policía del municipio de Tuluá, Valle del Cauca, se
encontraban realizando labores de patrullaje y prevención por la calle 21 con
carrera 24, recibiendo una llamada al dispositivo PDA 301-652-6069, asignado
al cuadrante 5-1, donde una ciudadana informa que frente al establecimiento,
más exactamente en la carrera 22, número 20-09, se encuentra un sujeto en
actitud sospechosa, mirando hacia todas partes. Lo describe vestido con
camiseta color gris claro, con estampado color negro, bermudas color azul
oscuro, con gris y gorra color negro. Desplazándose a ese lugar, encontraron
un sujeto vestido de la manera descrita, quien al notar la presencia de la policía
toma actitud sospechosa e intenta evadir el control de la policía tratando de
alejarse del lugar, motivo por el cual proceden a interceptarlo y a realizarle el
registro personal previamente autorizado por él mismo. Se le palpa un
abultamiento extraño en la parte delantera de la pretina de la bermuda. Al
solicitarle que sacara lo que llevaba allí, manifiesta voluntariamente en
repetidas ocasiones que lo que tenía ahí guardado se lo había entregado un
amigo en la casa para que le hiciera el favor de traerlo hasta ese lugar, que
acá lo recogían y que el mismo amigo le pagaría la suma de 10 mil pesos.
Entrega una bolsa plástica color blanco, la cual contiene siete bolsas plásticas
de cierre hermético, contenidas cada una de sustancia pulverulenta y que al
ser expuesta a la experticia técnica preliminar dio positivo para cocaína y
derivados en un peso neto de 57.6 gramos, así como 6 bolsas plásticas
transparentes, las cuales contienen sustancia vegetal y ocho envolturas de
cigarrillo de papel de color, que en cuyo interior se halla sustancia vegetal que

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 Radicación: 76-834-31-04-001-2019-0102-01
Acusado: Carlos Andrés Prieto Gómez
Delito: Tráfico, fabricación o porte -de
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al ser expuesta a la experticia técnica preliminar dio positivo para cannabis y

derivados en un peso neto de 7.5 gramos, por lo que es capturado en el acto
dándosele a conocer y materializándose los derechos que le asisten.

Es así como tiene su génesis esta actuación, que han demostrado dentro del
debate probatorio que el procesado fue plenamente identificado dentro de las
diligencias, además que se encontró sustancia alucinógena cuya prueba de
certeza arrojó positivo para cannabis activo en un peso de 7.5 gramos y de
cocaína en 57.6 gramos.

En cuanto a los testimonios rendidos, queda claro que el señor Carlos Andrés
Prieto Gómez fue capturado cuando llevaba consigo sustancia alucinógena,
concretamente cannabis y cocaína, y lo que empatizó, y fue claro el policía,
Elkin Leandro Arias Reyes, en exteriorizar cómo se efectuó la captura en
flagrancia del mismo, indicando que se acercaron al ciudadano Carlos Andrés
ante el llamado de una ciudadana quien indicó que se encontraba en actitud
sospechosa, y al desplazarse al lugar hallaron al ciudadano vestido como se
describió, quien se pone nervioso ante la presencia policial y se le hace un
registro personal y se encuentra sustancia antes de escrita. Indica que la
llamada de la comunidad fue clave para la captura.

En contrainterrogatorio indica que Carlos Andrés ante la presencia policial no

intentó correr, que se encontraba solo, que la información para capturarlo se
generó a través de una llamada de una señora quien indicó que estaba
vendiendo estupefacientes, que pese a que en el sector es comercial y
habitualmente hay tránsito de personas, el acusado se encontraba solo al
momento de la captura.

Si bien en la lectura juiciosa del artículo 376 del Código Penal efectivamente
se podía indicar la responsabilidad penal de la conducta del ciudadano al
momento de la captura del hoy enjuiciado, este tipo penal fue objeto de análisis
por nuestra honorable Corte Suprema de Justicia que señala que la tipicidad

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 Radicación: 76-834-31-04-001-2019-0102-01
Acusado: Carlos Andrés Prieto Gómez
Delito: Tráfico, fabricación o porte -de
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de la conducta no depende de la cantidad de sustancias que se porte o lleve

consigo, sino de la intención del sujeto agente de distribuirla. Precisando que
el factor cuantitativo no debe menospreciarse, la cantidad debe correlacionarse
con el consumo y examinar si la cantidad supera exageradamente lo necesario
para su uso personal, pues decaería de manera objetiva la tipicidad del hecho.
Es decir, que se ha venido reiterando hasta la fecha, entre otras, en las
siguientes decisiones. SP 4131 del 2016, radicado 43512 y SP 1861 del 2021,
radicado 56087.

Así las cosas, el ingrediente subjetivo del tipo le impone a la Fiscalía demostrar
que su propósito era el de distribuir las sustancias estupefacientes. Pues de
no hacerlo, la conducta sería atípica, tal y como se observa aquí, pues al narrar
los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía Seccional del caso se limitó a
señalar lo expuesto por los policiales captores, imputando el verbo rector de
llevar consigo. Posteriormente a la acusación adelantada el 10 de junio de
2019, se indica que se acusa con el verbo rector de llevar consigo con fines de
venta o distribución. Sin embargo, no se estableció que la misma era objeto de
comercialización y nada se dijo en este contenido. Simplemente al momento
de la identificación, al momento que lo identifican y efectúan la diligencia de
registro superficial, se le haya consigo sustancia vegetal, marihuana y cocaína,
suficiente para darle inicio a la investigación, pero ningún señalamiento se hizo
sobre la finalidad o su ánimo de distribución, gratuita o onerosa. Y los medios
de convicción incorporados no muestran al menos la probabilidad de que el
acusado tuviera esa intención.

El expediente da cuenta de que solo se basaron en el informe sobre la

identificación preliminar de la sustancia y en lo manifestado por los agentes
captores, exponiendo cómo fue la captura y estipulada la prueba de PIPH,
dándose por cierto que la sustancia incautada se trataba de cannabis y
cocaínas y derivados.

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Acusado: Carlos Andrés Prieto Gómez
Delito: Tráfico, fabricación o porte -de
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Es así como queda probada la tipicidad de la conducta reprochada por el joven

Carlos Andrés Prieto Gómez, no lográndose demostrar por la fiscalía los
elementos de tipo penal, pues todo lo debatido en el juicio oral le permite a
esta togada construir un estándar de convencimiento necesario para admitir
un sentido de fallo absolutorio.

Señor fiscal, de indicar que la policía cubrió la captura ante la llamada de una
ciudadana que indicó la actitud sospechosa de la encartada. Por ello, no es
una coincidencia que la sustancia estaba dosificada y que se indicó por el
señor Prieto Gómez que se le había entregado un amigo y que ahí se la iban
a pagar, concluyéndose que la misma se llevaba consigo con fines de venta o
distribución, olvidando el ente fiscal que la Corte Suprema de Justicia le indilgó
la carga demostrativa del ánimo de distribución o comercialización de la
sustancia, tópico que no fue objeto de tema aprobatorio, concretando la
argumentación conclusiva que en líneas anteriores se viene dando por esta
causa”.

IV RECURSO

La Fiscalía presentó recurso de apelación. Argumenta lo siguiente:

“Me dirijo a los honorables magistrados de Buga para presentar recurso de

apelación contra la sentencia del a quo donde absuelve de los cargos al
encartado y de entre ellos nos dice la Judicatura que es una conducta atípica.
Yo considero que no es así, que partimos desde el primer momento del informe
de la policía que no fue una requisa normal, sorpresiva que hicieron a este
ciudadano, no fue eso así, por el contrario, fueron avistados por la comunidad
e informaron que en ese lugar había personas que al parecer estaban
vendiendo estupefacientes. Muy diferente cuando la policía hace una requisa
normal al ciudadano y le encuentra droga, que allí no hay nada más que discutir
que el verbo rector de llevar consigo. Pero este caso no fue así. La policía va
porque la comunidad los alerta, va a la información de la comunidad, la droga

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Delito: Tráfico, fabricación o porte -de
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dosificada y que esta persona espontáneamente le manifestó a los policiales

que se la dieron para llevar allí y que iban a pagar dinero por esa droga, es
decir que allí está clarísimo los fines de la venta, los fines de venta y
distribución, se puede tener o llevar consigo sino con ánimo de vender o
distribuir, precondición de manera espontánea que le habían pagado por llevar
esa droga. Y así está de los informes de la policía y esa forma espontánea de
manifestar a los policiales ellos al momento de su captura de este ciudadano,
está reconociendo que estaba con esa droga allí porque le estaban pagando
por llevarla. No se puede desconocer que estaba dosificada esa droga, que es
lo típico y real que hace en la situación real de los traficantes para poder
venderla una dosificada, que por eso se llevó a responder a este juicio, por
tener que llevar consigo con fines de venta, distribución, lo que se acusó y lo
que se pidió sentencia condenatoria.

Por eso yo considero que el a quo está desconociendo, hablando de que la

conducta es atípica simplemente por el verbo rector llevar consigo y aquí
considera el suscrito con todo respeto que no es solamente el verbo rector
llevar consigo, que allí todos los elementos, la forma en que la persona fue
capturada, señalado por la comunidad, lo que le encuentran efectivamente
droga y lo que él mismo acepta en las manifestaciones que le hace a la policía,
manifestaciones espontáneas, es que la droga se la dieron para llevar y que le
iban a pagar por ello. Es decir, está aceptando. Era porque le estaban
pagando, eso es comercializar esa sustancia estupefaciente. Por eso se llevó
a juicio, para que respondiera, no sólo por el verbo rector llevar consigo, sino
con los fines de venta, distribución.

No se desconoce de parte de la Fiscalía la amplia jurisprudencia que han

hecho las altas cortes, en el sentido de que el verbo rector llevar consigo sólo
no basta para decir que la conducta es típica y las veces que nos ha tocado
con la decisión de la corte cuando nos dice que simplemente el verbo rector
llevar consigo no basta y por eso hoy quiero apelar la decisión del a quo porque
no fue lo que sucedió en este caso, no fue la simple requisa vuelvo y reitero de

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Acusado: Carlos Andrés Prieto Gómez
Delito: Tráfico, fabricación o porte -de
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la policía que suele hacer entender paran a un ciudadano le encuentren droga

sin que nadie lo señale, de estar vendiendo o ofreciendo, absolutamente nadie
y allí simplemente llevar la droga. Lo que no sucedió en este caso concreto
que considera el suscriptor que la judicatura está malinterpretando o
desconociendo que la comunidad lo señaló, o estar vendiendo o ofreciendo,
que la policía lo avizora y lo requisa, que no podíamos esperar la policía
uniformada a sentarse en la esquina a vigilarlo, a esperar que llegara la
persona a quien le iban a entregar la droga para ese intercambio de manos allí
y esperar quién era la otra persona y que le iba a pagar como sugiere la
judicatura, que no se hizo.

Vuelvo y reitero en la operativa de la policía en la calle, esto fue en la vía

pública, no podían esperar los uniformados porque se iba a alertar obviamente
a la persona a haber uniformado en el sector, se iba a alertar y no iba a seguir
con su actividad lícita. Por eso difiero totalmente de la decisión de primera
instancia y le solicito a los Honorables Magistrados de Buga revoquen su
decisión, para que emitan la sentencia condenatoria”.

V NO RECURRENTES

Como no recurrente la defensa manifiesta lo siguiente:

“Señoría, de acuerdo a lo que acaba de manifestar el señor fiscal, esta defensa

se puede con la sentencia que acaba de dictar el despacho, teniendo en
cuenta, señoría, que la Corte ha sido muy clara en ese aspecto, pues aunque
el verbo rector es llevar en consigo, pero de igual manera le corresponde a la
Fiscalía General de la Nación, probar dentro de este tópico que ese
estupefaciente, sea con fines lucrativos de comercialización.

En eso ha dejado claro que la Corte, que, si bien es cierto y lo ha dicho la

Corte, la cantidad sustancial no es el único factor que determina la tipicidad de
la conducta, siendo la intención la que lo determina. Puede ser relevante junto

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Acusado: Carlos Andrés Prieto Gómez
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con otros datos demostrados, en juicio como cuando la cantidad supera

exageradamente la requerida por el consumidor. Nótese, su señoría, que aquí
solamente se habla de seis bolsas plásticas y ocho envolturas. El simple hecho
de que el procesado haya indicado que le iban a dar un dinero por llevarlo no
quiere decir que sea una comercialización, o que sea comercialización de este
estupefaciente. Pues se nota claramente que dicha cantidad podría ser para
uso propio.

La Fiscalía no se dedicó a probar ni siquiera su señoría quien era la persona

que supuestamente llamó. Simplemente está el dicho de los policiales. Ellos
son los únicos que refieren que llamó la comunidad, pero no hay una prueba
certeza que determine esa situación dentro del expediente.

De igual manera, su señoría, hay que reiterar lo que ha manifestado siempre

la corte con respecto al llamado de la comunidad. Reitero, pues siempre han
sido los policiales los que manifestaron que lo llamaron al PDA y frente a eso
la misma corte ha dicho que los datos entregados por una fuente humana no
formal no son susceptibles de ser estimados como un medio probatorio, pues
solamente tiene por propósito orientar a la labor investigativa, por manera que
tal situación deberá ser identificada y luego materializada, si es el caso.
Como se nota su señoría dentro de este expediente, no sea una identificación
de esa fuente no formal, no se establece qué sexo tiene su nombre, etcétera,
ni se llama a ratificar y es la misma corte que lo manifiesto, señoría, pues de
que la actitud, la acción de mi prohijado haya sido encaminada a esa
comercialización, pues de igual manera o como lo hicieron los policiales,
informaron fue de una persona sospechosa. Pero en ningún momento
establecen la ciencia a ciencia cierta que en ese lugar se estaban
comercializando estupefacientes.

Y como lo ha retirado esta defensa desde sus alegatos eh su señoría y todo lo

que ha manifestado la corte respecto a lo que tiene que ver con el verbo rector
de llevar consigo porque es que es la misma corte la que ha referido que el fin

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primordial de delito de los estupefacientes es acabar con la comercialización,

pues entendemos de que hay personas que utilizan esta sustancia por
adicción.

Además, su señoría, tampoco hay elementos materiales probatorios que

establezcan que en realidad en ese lugar se estaban comercializando o que
haya un antecedente de ello, pues nótese que no se le encontró ni siquiera un
dinero a la persona detenida, ni siquiera una báscula o algún elemento que
determinara que en verdad estaba comercializando allí. Pues llama más
atención el hecho de que solamente se le incaute una droga, pese a que
manifiesta que le pagaron diez mil pesos por llevarla, pues puede hacer, puede
estar haciendo un mandado, pero no se le incautó ninguna clase de dinero,
comercializando y está en ese sector comercializando, pues debería al menos
tener alguna cantidad de dinero fruto de esa comercialización. Es por ello su
señoría que le reitero a al Honorable Tribunal Superior De BUGA de que
confirme la sentencia aquí pronunciada por el despacho y se resuelva en
definitiva absolución de mi prohijado”

VI CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De acuerdo a lo consagrado en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 esta Corporación es

competente para resolver la impugnación al contemplar que las Salas Penales de los
Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen “De los recursos de apelación contra los
autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las
sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”.

2. Problema jurídico

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Delito: Tráfico, fabricación o porte -de
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En atención a lo expuesto por la Fiscalía la Sala debe dilucidar si el a quo erró al absolver
al señor CARLOS ANDRÉS PRIETO del cargo de autor de un delito de tráfico, fabricación
o porte de estupefacientes.

En orden a cumplir lo anunciado sea lo primero expresar que no se discute que el 11 de

abril de 2019, aproximadamente a las 9:45 de la mañana, en la carrera 22 frente al
inmueble 20-09 del municipio de Tuluá, CARLOS ANDRÉS PRIETO GÓMEZ fue
sorprendido y capturado por personal de la Policía Nacional cuando llevaba consigo 7
bolsas que contenían 7.5 gramos netos de cocaína y 6 bolsas que contenían 57.6 gramos
netos de marihuana.

Ese hecho ab initio se adecúa a lo establecido en el artículo 376 del Código Penal, norma
que en su tenor literal reza:

“ARTÍCULO 376. TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE

ESTUPEFACIENTES. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca
al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene,
conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier
título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se
encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio
de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de
ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil
trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana,

doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de
sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados
de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60)
gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena

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será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de
dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

El hecho de encontrarle a una persona cantidad de estupefacientes como la referida

estupefacientes no constituye delito si los tenía para su consumo, tal como lo tiene
decantado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Pero si lo tenía
para ser comercializarlos comete delito de tráfico de estupefacientes. Al respecto la referida
Corporación en providencia del 23 de enero de 2019 emitida en el Radicado N° 51204
expuso lo siguiente:

“En efecto, ya de manera pacífica la Corte ha sostenido, luego de un cambio

gradual en la percepción del fenómeno del narcotráfico y, en especial, de la
condición del consumidor o adicto, menesteroso de tratamiento de salud y no
punitivo, que el verbo rector llevar consigo, establecido como uno de los tantos
alternativos del artículo 376 del C.P., reclama, para su configuración punible,
de un elemento subjetivo o finalidad específica, remitidos a la venta o
distribución.

En otras palabras, que la conducta aislada llevar consigo, por sí misma es

atípica si no se le nutre de esa finalidad específica.

En muy reciente jurisprudencia, que la Corte estima necesario transcribir

ampliamente por virtud de que define el desarrollo del tema y precisa el estado
actual del arte, con completa pertinencia e identidad fáctica para lo que aquí
se decide, la Sala detalló (Radicado 50512, del 28 de febrero de 2018):

“El tipo de injusto del artículo 376 del Código Penal

De manera reiterada la Sala se ha referido a la necesidad de examinar las

circunstancias particulares en las que se desarrolla la conducta descrita en el
artículo 376 del Código Penal, ante la multiplicidad de verbos alternativos a
través de los cuales se alcanza su estructuración, de cara a diferenciar si el

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sujeto activo tiene la condición de consumidor de estupefacientes o si se

enfrenta un accionar dirigido al tráfico de sustancias prohibidas

.Lo anterior por cuanto la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 1994

declaró inexequible el artículo 51 de la Ley 30 de 1986 que penalizaba las
conductas dirigidas al consumo de la dosis personal, por encontrarlo lesivo de
la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.

En esta misma línea, en la sentencia C-689 de 2002 la Corte Constitucional

declaró ajustado a la Carta Política el contenido del artículo 376 de la Ley 599
de 2000, en el entendido de la necesaria distinción entre el porte, conservación
o consumo de sustancias estupefacientes en cantidad considerada como dosis
destinada al uso personal y el narcotráfico como actividad ilícita alentada por
el afán de lucro, resultando incuestionable la penalización de esta última como
criterio político-criminal implícito en la tipificación de las conductas punibles
que le son afines.

Las anteriores decisiones de la Corte Constitucional impulsaron la evolución

legislativa y jurisprudencial en relación con el tratamiento otorgado a las
personas que destinan las sustancias estupefacientes, sicotrópicas o drogas
sintéticas al único propósito de su consumo personal, de cara a la
despenalización de su conducta.

El desarrollo legislativo se patentizó con la expedición del Acto Legislativo 02

de 2009, que modificó el artículo 49 de la Constitución Política, introduciendo
dos párrafos en los que se examina el consumo de sustancias estupefacientes
o psicotrópicas bajo la óptica de un problema de salud pública, mientras que
jurisprudencialmente esta Corporación consolidó la tesis de considerar al
consumidor como sujeto de protección constitucional reforzada, merecedor por
lo tanto de una discriminación positiva, la que riñe con el contenido de injusto
de una conducta punible:

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[L]o cual crea en su favor una discriminación positiva orientada a la prevención

de comportamientos dañinos para su salud y para la de la comunidad. Esa
protección reforzada se funda en que “la drogadicción crónica es una
enfermedad psiquiátrica que requiere tratamiento médico en tanto afecta la
autodeterminación y autonomía de quien la padece, dejándola en un estado
de debilidad e indefensión que hace necesaria la intervención del Estado en
aras de mantener incólumes los derechos fundamentales del afectado…”, tal
y como lo había dicho la Corte Constitucional en las sentencias T-1116 y T-
814 de 2008. (CSJ SP-15519-2014, 12 nov. Rad. 42617).

Del mismo modo, la Corte Constitucional en las sentencias C-574 y C-882 de

2011, precisó por vía de interpretación el alcance de la reforma constitucional
en el sentido «que la prohibición del porte y consumo de estupefacientes
establecida, en modo alguno conlleva a su penalización, destinando para ello,
como consecuencia jurídica, la imposición de medidas administrativas de
orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, siempre bajo el consentimiento
informado del adicto.»

La misma Corporación al estudiar la constitucionalidad de la Ley 1453 de 2011

(artículo 11) que modificó el artículo 376 del Código Penal, en la sentencia C-
491 de 2012 lo declaró ajustado al texto superior, razonando que la supresión
de la expresión «salvo los dispuesto sobre dosis para uso personal» del tipo
penal de «tráfico, fabricación o porte de estupefacientes», tal como fue descrito
por el artículo 11 de la normatividad citada, no puede interpretarse como una
nueva penalización del porte y consumo de sustancias estupefacientes,
sicotrópicas o drogas sintéticas, en cantidad considerada como “dosis
personal” al tenor del artículo 2º literal j) de la Ley 30 de 1986.

Como viene de verse, surgía relevante el concepto de dosis permitida para el

consumo personal, en correspondencia inescindible con el principio de
lesividad como factor de protección del bien jurídico de la salud pública tutelado
por el artículo 376 del Código Penal, toda vez que el sentido de la prohibición

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 Radicación: 76-834-31-04-001-2019-0102-01
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Delito: Tráfico, fabricación o porte -de
estupefacientes.

se identificaba con el concepto de dosis personal como lo contempla el literal

j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986.

En interpretación efectuada por esta Corporación en el año 2011, la Sala

reiteró que el consumo de estupefacientes en las dosis fijadas en la Ley 30 de
1986, o «en dosis ligeramente superiores a estos topes» son conductas
impunes.

Así lo interpretó esta Sala en el año 2011:

[a] pesar de la reforma constitucional a través del Acto Legislativo 02 de 2009

y de la modificación del artículo 376 del Código Penal mediante el artículo 11
de la Ley de Seguridad Ciudadana, es posible tener por impunes las conductas
de los individuos dirigidas al consumo de estupefacientes en las dosis fijadas
en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, o en cantidades ligeramente
superiores a esos topes, esto último de acuerdo con el desarrollo de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema. (CSJ SP, 17
ago. 2011, rad. 35978.)

Acciones ajenas al campo sancionatorio penal, que se explican en virtud del

respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, y a la ausencia de
lesividad cuando estas se dirigen exclusivamente al consumo del adicto que
porta las sustancias prohibidas en cantidad que respeta los límites de la dosis
personal.

Sin embargo, precisó la Corporación, cuando el estupefaciente está destinado

al consumo propio de la persona (adicto o sin dependencia) y supera
ligeramente o en «cantidades insignificantes, no desproporcionadas» la dosis
personal, no concurre el presupuesto de la antijuridicidad material previsto en
el artículo 11 del Código Penal, en tanto no se afecta el bien jurídico de la salud
pública.

Ligado a lo anterior, hasta entonces se mantuvo la recurrente idea consistente

en que el porte de estupefacientes, en tanto delito de peligro abstracto, en

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 Radicación: 76-834-31-04-001-2019-0102-01
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cantidad superior a los límites de lo establecido como dosis para el uso

personal alberga una presunción de antijuridicidad: iuris tantum, presunción
legal que admite prueba en contrario, cuando se trata de cantidades
ligeramente superiores a las previstas como dosis para uso personal; y, iuris
et de iure, presunción de derecho que no permite su controversia, cuando se
supera el tope de lo razonable en relación con los límites de la dosis personal
establecidos en la ley

Sin embargo, precisando aquel concepto, la Sala definió con base en su propia
jurisprudencia, que no obstante la legitimidad del legislador para configurar
delitos de peligro abstracto, estos no pueden contener una presunción iuris et
de iure y en todos los casos admite prueba en contrario en el proceso valorativo
sobre su lesividad, llevado a cabo por el juez frente a la conducta concreta:

[e]l porte de estupefacientes en una cantidad superior a la establecida

legalmente como dosis de uso personal, es una conducta típica que se
presume antijurídica. Sin embargo, como quiera que tal presunción ostenta
carácter iuris tantum, la prueba de que su destino es el consumo estrictamente
personal sin que apareje interferencia en derechos ajenos (orden socio-
económico o la seguridad pública), desvirtúa tal suposición legal y, por ende,
excluye la responsabilidad penal. En consecuencia, la cantidad de
estupefaciente que se lleve consigo no es el único elemento definitorio de la
antijuridicidad, sino sólo uno más de los que habrán de valorar los juzgadores
a fin de determinar la licitud de la finalidad del porte.

Con ello quedaba resuelto el problema relacionado con el peso de la sustancia

que era objeto de porte, pues la cantidad deja de ser un factor determinante a
efectos de establecer la lesividad de la conducta, precisándose la posibilidad
de desvirtuarse en el juicio concreto de responsabilidad el carácter antijurídico
presunto de las acciones de llevar consigo sustancias estupefacientes que
desbordan los límites previstos legalmente para la dosis de uso personal.

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 Radicación: 76-834-31-04-001-2019-0102-01
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Delito: Tráfico, fabricación o porte -de
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El tema fue retomado, finalmente, en las sentencias CSJ SP-2940, 9 mar.

2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15
mar. 2017, rad. 43725, en las que se acentuó la vigencia del concepto de dosis
mínima para el uso personal, previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30
de 1986, bajo el entendido que la proposición jurídica debe integrarse con el
Acto Legislativo 02 de 2009 y las sentencias que se han adoptado en este
sentido, bajo la comprensión que el consumidor o adicto puede portar una
cantidad diferente a la legalmente establecida, siempre y cuando lo haga con
la finalidad de su uso personal y aprovisionamiento, acorde con sus
necesidades de consumo.

Así se sostuvo por parte de esta Corporación:

[l]a dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de

cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley
30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia,
sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa
regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que
está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues
la presunción establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender
por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.

Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos

dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo
personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias
modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera
exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la
intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo,
almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla,
financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.

Pero además, resulta de la mayor importancia la consideración hecha por la

Sala en el sentido que el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, cuando

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la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un

ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que
la realización del tipo penal no depende en últimas de la cantidad de sustancia
llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la
acción descrita:

[p]ara la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se

debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al
excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva
de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o
enfermo…

En suma, la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –

alusivo al verbo rector llevar consigo-, ha consolidado las siguientes tesis (CSJ
SP9916-2017, 11 jul. Rad. 44997):

a) Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del

Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja
implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que
el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se
creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico
protegido.

b) En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede

ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta
que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con
independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo,
pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto
para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.

c) Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo

penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la

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sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso

personal o si lo es la distribución o tráfico.

En consecuencia, se torna insuficiente apelar al criterio cuantitativo de dosis

para uso personal previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986,
como factor determinante para la configuración del injusto típico, puesto que
en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes
previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho
penal. Mientras, importa subrayarlo, cuando la acción está relacionada con el
tráfico, es claro que el comportamiento se estima lesivo del bien jurídico, sin
reparar en que la sustancia desborde o no aquellos rangos regulados en la ley.

En la misma línea, cuando la cantidad de estupefaciente supera la prevista

como dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros factores que
puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de modo que la ilicitud
se establezca con fundamento en criterios normativos referidos a la relevancia
jurídico penal del comportamiento y a la efectiva afectación del bien jurídico
protegido, en todo caso distintos al arbitrario y vago concepto legal de dosis
personal.

Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del

injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el
psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como ‘ligeramente
superior a la dosis personal’.

No en vano, de tiempo atrás la Sala consideró como ingrediente subjetivo en el

delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el ánimo del sujeto
que porta las sustancias alucinógenas, pues a partir de ese conocimiento se

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establece la realización del tipo prohibitivo (distribución), o por el contrario, se

excluye su responsabilidad penal (consumo propio). Así lo señaló en el fallo
que se viene citando:

[l]a Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del
Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos
distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del
injusto, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo
que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un
componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del
sujeto realizador de la conducta descrita.

Como se sabe, en algunas ocasiones es el mismo legislador el que incluye

elementos subjetivos en el tipo penal (p. ej. artículo 239 del Código Penal). En
otras, sin embargo, es la jurisprudencia la que recurre a elementos especiales
de ánimo cuando no se han previsto expresamente en el tipo penal, haciéndose
necesarios para identificar con claridad la carga de intencionalidad y, con ello,
el sentido de la conducta.

En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es

la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o
rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de
imputación objetiva.

De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de

estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene
el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no
obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la
realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las
sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo
jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la
demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución
o comercio, como fin o telos de la norma.

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No quiere decir lo anterior, que el peso de la sustancia portada deba

menospreciarse ante su falta de idoneidad para determinar la tipicidad de la
conducta punible, pues hace parte de la información objetiva recogida en el
proceso y por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio
permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador.

Por último, no sobra reiterar que la demostración del componente anímico

relacionado con la finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía
General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría
del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la
conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal.”

En el anterior marco jurídico conceptual, que ahora se ratifica, es

evidente que la determinación de si el implicado tiene como fin la
distribución o venta, se asume necesario complemento del verbo llevar
consigo; entonces, la conclusión obligada de realizar por el fallador
cuando no se demuestra dicho componente subjetivo, es la absolución.

De esta manera, como se anotó antes, el yerro pasible de atribuir al Tribunal

no se agota en la sola desviación de la carga probatoria hacia la defensa, sino
que abarca su concepción de lo que el tipo penal contiene, o mejor, del alcance
del verbo rector llevar consigo.

Cuando el Tribunal asume que llevar consigo se erige, por sí mismo, en

delictuoso, desconoce de la exigencia subjetiva necesaria para complementar
como efectivamente típica la conducta, lo que redunda, en términos
casacionales, en la tergiversación o indebida interpretación de la norma
sustancial.

Por ello, asiste la razón al Ministerio Público cuando en el cargo segundo alude
al error directo en cuestión, fácilmente detectable en la argumentación que
utilizó el Tribunal para emitir fallo de condena, no otra, se recuerda, que advertir
inexistente la prueba de que el procesado es adicto o consumidor, cuando la

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inadvertencia debió operar mejor respecto del elemento subjetivo especial,

esto es, la demostración de que la droga iba destinada a la venta o distribución,
tópicos que necesariamente radican en cabeza del ente acusador”. (Negrillas
fuera del texto original).

En consecuencia, se debe verificar si las pruebas practicadas e introducidas en el juicio

oral logran llegar a la convicción, más allá de toda duda, de que el acusado llevaba consigo
las sustancias estupefacientes incautadas para comercializarlas, ello porque como se
destaca en el precedente atrás citado, “lo que en realidad permite establecer la
conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el
psicotrópico”.

Respecto al propósito de llevar consigo las sustancias estupefacientes incautadas no se

aportó prueba de tipo alguno en el juicio oral. En la audiencia de formulación de imputación
la Fiscalía tampoco expuso hechos jurídicamente relevantes respecto a la finalidad del
acusado con las sustancias incautadas.

El informe de vigilancia suscrito por el Patrullero ELKIN LEANDRO ARIAS REYES no es

prueba. Error cometió el a quo al permitir que ese escrito se introdujera al juicio oral como
si de prueba documental se tratara. De vieja data en la tradición jurídica del país se tiene
decantado que los informes de policías no constituyen pruebas autónomas, pues debe
tenerse en cuenta que por regla general las pruebas en el sistema acusatorio patrio nacen
en el juicio oral, ya que deben respetar de manera estricta los principios de inmediación,
publicidad, contradicción y concentración.

Los informes de policía no son prueba documental sino declaraciones que aquellos hacen
antes del juicio oral. Para que los contenidos de esos informes puedan ser valorados como
pruebas, quien los suscribe debe manifestarlos en el juicio oral bajo la gravedad del
juramento.

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Delito: Tráfico, fabricación o porte -de
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La introducción al juicio oral de contenidos de informes de policía de vigilancia solo es

posible si se usan para refrescar memoria o impugnar credibilidad, eventos en los que
puede ser valorado probatoriamente por el juez porque sus textos quedan integrados al
testimonio.

Lo declarado bajo juramento en el juicio oral por el Patrullero ELKIN LEANDRO ARIAS
REYES no demuestra cuál era el propósito del acusado con las sustancias estupefacientes
que llevaba consigo. Al mencionado policía, único testigo de la Fiscalía, nada de ello le
consta de manera personal y directa.

Así las cosas, es evidente que la Fiscalía no demostró si el acusado tenía las sustancias
estupefacientes para comercializarlas o para su consumo.

No tuvo en cuenta el persecutor penal que el verbo rector llevar consigo, establecido como
uno de los tantos alternativos del artículo 376 del C.P., reclama, para su configuración
punible, de un elemento subjetivo o finalidad específica, remitidos a la venta o distribución,
que la conducta aislada llevar consigo, por sí misma es atípica si no se le nutre de esa
finalidad específica.

En el juicio oral lo único que probó la Fiscalía fue que el 11 de abril de 2019,
aproximadamente a las 9:45 de la mañana, en la carrera 22 frente al inmueble 20-09 del
municipio de Tuluá CARLOS ANDRÉS PRIETO GÓMEZ fue sorprendido y capturado por
personal de la Policía Nacional cuando llevaba consigo 7.5 gramos netos de cocaína y 57.6
gramos netos de marihuana, nada más. Esa falencia hace pertinente reiterar que en el
precedente atrás citado la Corte Suprema dijo que: “En el anterior marco jurídico
conceptual, que ahora se ratifica, es evidente que la determinación de si el implicado
tiene como fin la distribución o venta, se asume necesario complemento del verbo
llevar consigo; entonces, la conclusión obligada de realizar por el fallador cuando
no se demuestra dicho componente subjetivo, es la absolución.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de

Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

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Acusado: Carlos Andrés Prieto Gómez
Delito: Tráfico, fabricación o porte -de
estupefacientes.

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia No. 046 del 27 de julio de 2023 proferida por el Juzgado Primero
Penal del Circuito con función de conocimiento de Tuluá en la cual absolvió al señor
CARLOS ANDRÉS PRIETO GÓMEZ identificado con la cédula de ciudadanía
No.10.010.127.193 del cargo de autor de un delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes.

Notifíquese por correo electrónico esta providencia, contra la cual procede recurso de
casación que se podrá interponer dentro de los cinco (5) días siguientes a la última
notificación.

Los Magistrados,
JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO
76-834-31-04-001-2019-0102-01

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO

76-834-31-04-001-2019-0102-01

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

76-834-31-04-001-2019-0102-01

Leidy Carolina Torres Médicis

Secretaria

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